UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

Examen Complexivo previo a la obtención del Grado Académico de Magister

en Derecho Penal y Criminología

_______________________________________________________________

TEMA: “EL PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE

PECULADO COMETIDO EN INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO

NACIONAL COMO MEDIO PARA EVITAR LA IMPUNIDAD”

_________________________________________________________________

AUTOR: Dr. Juan Segundo Martínez Loor

DOCENTE ASESOR: Dr. Diego Granja

AMBATO – ECUADOR

2015

CERTIFICACIÓN DEL ASESOR

Yo, Doctor DIEGO GRANJA ZURITA, en mi calidad de Docente Asesor, me permito

certificar que el alumno, Doctor JUAN SEGUNDO MARTINEZ LOOR, ha elaborado

su informe final de Examen Complexivo, previo a la obtención del título de Magister en

Derecho Penal y Criminología, bajo el tema “EL PRESUPUESTO DE

PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE PECULADO COMETIDO EN

INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL COMO MEDIO

PARA EVITAR LA IMPUNIDAD”, cumpliendo los requisitos académicos y

reglamentarios de la UNIANDES; en tal virtud, puede el trabajo proseguir la

correspondiente tramitación.

Atentamente,

DR. DIEGO GRANJA ZURITA

DOCENTE ASESOR

DECLARACION DE AUTORÍA

Los criterios emitidos y respetando las normas éticas y morales en el presente trabajo de

examen complexivo: “EL PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN EL

DELITO DE PECULADO COMETIDO EN INSTITUCIONES DEL SISTEMA

FINANCIERO NACIONAL COMO MEDIO PARA EVITAR LA IMPUNIDAD”,

como también los contenidos, ideas, análisis, conclusiones y propuestas son de

responsabilidad del autor.

Autorizo a la Universidad Autónoma de Los Andes de Ambato, para que haga de este

trabajo o parte de ella un documento disponible para su lectura, consulta y procesos de

investigación, según las normas de la Institución.

Cedo los derechos en línea patrimoniales de mi trabajo, con fines de difusión pública,

además apruebo la reproducción de este trabajo, dentro de las regulaciones de la

Universidad, siempre y cuando esta reproducción no suponga una ganancia económica y

se realice respetando mis derechos de autor.

Ambato, Junio del 2015.

EL AUTOR

JUAN SEGUNDO MARTINEZ LOOR

C.C No 0917604522

DEDICATORIA

El presente trabajo lo dedico a mis hijos

Fiorella Marilú y Juan Santiago,

prolongaciones de mi existencia y motores

de mis metas.

AGRADECIMIENTO

Un agradecimiento eterno al Supremo

Creador por permitirme alcanzar esta meta;

a mis padres por sus valores inculcados y

apoyo incondicional; a mi amada Esposa

por su compañía e impulso permanente; a

la Universidad Autónoma de Los Andes y

sus docentes, especialmente al Dr. Diego

Granja que con su empuje, me inspiró en la

culminación de este trabajo bajo su

supervisión.

INDICE GENERAL

Portada

Certificación del tutor

Certificación de autoría de trabajo

Dedicatoria

Agradecimiento

Índice General

Resumen Ejecutivo

Executive Summary

1. El Problema ……………………………………………………………………. 1

2. Justificación de la necesidad, actualidad e importancia del tema……………… 2

3.- Objetivos.……………...………………………………………………………... 4

3.1.- Objetivo General……………………………………………………………… 4

3.2.- Objetivos Específicos…………………………………………………………. 4

3.3.- Línea de Investigación………………………………………………………… 4

4.- Fundamentación Teórico-Conceptual de la propuesta………………………….. 5

EPÍGRAFE I

1.1 El peculado: Etimología………………………………………………………… 4

1.2 Antecedentes Históricos:………………………………………………………... 5

1.3 Definición de peculado…………………………………………………………. 6

1.4 Modalidades de peculado………………………………………………………. 7

EPÍGRAFE II

2.1 El peculado en el Ecuador a través de la historia………………………………. 8

2.2 El tipo del delito de peculado en el Código Orgánico Integral Penal………….. 10

2.3 El núcleo………………………………………………………………………... 13

2.4 Los elementos del tipo………………………………………………………….. 14

2.5 El sujeto activo…………………………………………………………………. 15

2.6 El sujeto pasivo………………………………………………………………… 16

2.7 El bien jurídico penalmente tutelado…………………………………………… 16

EPÍGRAFE III

3.1 El delito de peculado en las instituciones del Sistema Financiero Nacional…… 18

3.2 Definición de actividad financiera………………………………………………. 20

3.3 El Sistema Financiero Nacional…………………………………………………. 20

3.4 El Sector Financiero Público……………………………………………………. 21

3.5 El Sector Financiero Privado……………………………………………………. 21

3.6 El Sector Financiero Popular y Solidario………………………………………. 22

3.7 El Informe con indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General

del Estado en el delito de peculado………………………………………………….. 23

3.8 Inaplicabilidad de la exigencia en el peculado cometido en instituciones del Sistema

Financiero Nacional………………………………………………………………….. 26

5.- Metodología………………………………………………………………………. 27

5.1 Análisis de sentencias relativas al tema investigado……………………………... 28

C.C: SENTENCIA No 025-13-SNC-CC – CASO No 0611-12-CN………………… 29

C.N.J: RESOLUCION No 350-2014: CASACION – PENAL………………………. 31

6.- Desarrollo propositivo…………………………………………………………...... 33

6.1. Propuesta de reforma al Código Orgánico Penal Integral………………………. 33

6.2. Conclusiones de la propuesta………………………………………………….… 37

7.- FUENTES BIBLIOGRAFICAS

8. DATOS PERSONALES

9.- ANEXOS

RESUMEN EJECUTIVO:

El Derecho Penal moderno ha experimentado profundos avances normativos tanto en lo

sustantivo como en lo adjetivo, avances que en nuestro país se han plasmado en el

nuevo Código Orgánico Integral Penal el cual compila en su contenido los delitos y las

penas; el procedimiento y la ejecución de penas, convirtiéndose así en un cuerpo

normativo de gran utilidad para la consecución del acceso a la justicia como uno de los

fines supremos del Estado ecuatoriano.

Pero dentro de ese contexto, a quienes nos encontramos inmersos en la práctica penal,

bajo la perspectiva de una responsabilidad social, nos corresponde resaltar aquellas

eventuales inaplicabilidades normativas que aún se mantienen como rezago del anterior

sistema y que subsisten en el COIP.

Por ello, particularmente el presente trabajo, enfoca con una óptica crítica - jurídica la

desacertada técnica legislativa de mantener en un mismo tipo penal dos delitos que

tutelan bienes jurídicos diversos como son el peculado cometido en instituciones

públicas y el peculado cometido en las instituciones del sistema financiero nacional, lo

cual a nivel de normas de procedimiento ha conllevado a su vez que se mantenga la

generalización (tanto para peculado público como bancario) de la exigencia de un

informe con indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del

Estado como requisito de procedibilidad para iniciar Instrucción Fiscal, exigencia que

como lo exponemos en detalle en el presente trabajo, resulta jurídicamente inaplicable

habida cuenta que la Contraloría por mandato constitucional solo interviene en hechos

en los que se encuentren inmersos recursos públicos, los que ciertamente no se

encuentran en el sistema financiero privado. Dicha crítica la hemos sustentado en el

presente trabajo con evidencias documentales a través del análisis de sentencias de

casos reales en los cuales se pone de manifiesto la problemática planteada y el vacío

normativo que al respecto existe. De ahí la necesidad y viabilidad de nuestra propuesta

final contenida en una reforma al Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal que a

nuestro juicio contribuirá a clarificar la aplicación de la norma penal como un adecuado

medio legislativo para evitar la impunidad en estos delitos con exigencias claras y

viables acordes a nuestro ordenamiento jurídico, propuesta a la y que consideramos

desde ya un modesto aporte de nuestra parte al sistema penal ecuatoriano.

EXECUTIVE SUMMARY:

Modern criminal law has undergone profound regulatory advances both substantive and

adjective so, advances in our country are reflected in the new Code of Criminal Integral

which compiles its content offenses and penalties; the procedure and the execution of

penalties, thus becoming a useful body of law for the attainment of access to justice as

one of the supreme goals of the Ecuadorian State.

But within that context, whom we are engaged in criminal practice, from the perspective

of social responsibility, it behooves us to highlight those inapplicable any regulations

that still stand as backlog from the previous system and that remain in the COIP.

Therefore, particularly, the present work focuses on a critical perspective - the

misguided legal legislative technique to keep the same offense two offenses that protect

various legal interests such as embezzlement committed in public institutions and

institutions committed embezzlement system national financial, which at the level of

procedural rules it has led in turn to the generalization (both public embezzlement and

banking) of the requirement for a report with evidence of criminal responsibility issued

by the Comptroller General as a procedural requirement is maintained to start Fiscal

instruction, requirement as we expose in detail in this paper, it is legally irrelevant given

that the Comptroller constitutionally only involved in events in which public resources

are involved, which certainly are not in the private financial system. Such criticism we

have supported in this work by documentary evidence through the analysis of real cases

statements which highlights the issues raised and the regulatory gap that exists about.

Hence the need and viability of our final proposal in an amendment to Art. 581 of the

Code of Criminal Integral which we believe will help to clarify the application of the

criminal law as a legislative environment adequate to prevent impunity in these crimes

demands clear and achievable in line with our legal system, a proposal that we consider

as a modest contribution from our side the Ecuadorian penal system.

1

TEMA:

“EL PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE PECULADO

COMETIDO EN INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL

COMO MEDIO PARA EVITAR LA IMPUNIDAD”.

1. EL PROBLEMA

La inaplicabilidad legal de la exigencia del Informe Previo sobre indicios de

responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado como presupuesto

de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en los delitos de Peculado

cometido en las instituciones del Sistema Financiero Nacional, contenida en el último

inciso del Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal, conlleva a la impunidad.

2. JUSTIFICACION DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA

DEL TEMA:

El Código Orgánico Integral Penal en su articulado asimila como una misma conducta

penalmente relevante al Peculado sobre recursos públicos (peculado propio) con sus

diversas modalidades con la disposición arbitraria de fondos por parte de los directivos

o empleados de instituciones privadas del sistema financiero nacional (peculado

impropio), lo que ha traído consecuencia que se genere a su vez una exigencia

normativa improcedente como es la contenida en el último inciso del Art. 581 de la

norma citada, que señala que en todos los casos de Peculado (sin hacer diferencia si es

público o bancario) como presupuesto de procedibilidad para iniciar instrucción fiscal

se requiere informe con indicios de responsabilidad penal por parte de la Contraloría

General del Estado, lo cual es contrario a lo establecido en la Ley Orgánica de la

Contraloría del Estado que señala que dicha entidad solo tiene competencia en las

2

entidades donde se manejan recursos públicos, que no es el caso de las entidades

privadas del sistema financiero nacional. De tal suerte que como se encuentra redactada

y concebida la normativa penal actual para iniciar instrucción fiscal por peculado

bancario por estricta letra de la ley la Fiscalía requeriría previamente de un informe con

indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado, lo cual

constituye un contrasentido, ya que como ha quedado explicado, dicha entidad no tiene

competencia para ejecutar exámenes especiales en entidades privadas del sistema

financiero nacional.

El tema propuesto tiene plena justificación en cuanto a su necesidad, ya que se requiere

de manera urgente una clara y pertinente normativa procedimental en cuanto a la

exigencia de requisitos de procedibilidad en el delito de peculado cometido en

instituciones del Sistema Financiero Nacional, que sean acordes al bien jurídico tutelado

por esta modalidad de conducta penalmente relevante, a fin de cumplir con el precepto

constitucional de la seguridad jurídica.

La justificación del tema en cuanto a la actualidad, cumple su cometido, ya que

asistimos a una reorganización total de la normativa jurídica en general, momento

histórico que debe ser aprovechado para enmendar aspectos relativos a una adecuada y

pertinente exigencia normativa de los presupuestos de procedibilidad para el ejercicio

de la acción penal en este tipo de delitos que vaya en consonancia con el rol

constitucional que cada institución pública posee.

La justificación de la importancia del tema planteado está enfocada en propender a una

adecuada técnica legislativa aplicada a nuestro Código Orgánico Integral Penal que

vaya acorde a la exposición de motivos con la que fue concebido y franca consonancia

3

con el Estado de Constitucional de Derechos y Justicia consagrado en nuestra Carta

Magna.

Colateralmente, el presente trabajo formula una crítica a la técnica legislativa

recomendado una urgente reforma al COIP, que tipifique individualizadamente los

delitos de peculado sobre recursos públicos y la disposición arbitraria de fondos de

instituciones financieras privadas como delitos autónomos, concibiendo a éste último

como un delito financiero (ya su bien jurídico tutelado es el orden económico-social)

reformando a su vez el último inciso del Art. 581 del COIP restringiendo la exigencia

como requisito de procedibilidad al informe de la Contraloría únicamente a casos de

peculado que recaigan sobre recursos estatales, dejando expedita la vía para que en

casos de peculado cometido en instituciones del Sistema Financiero Nacional sea la

Fiscalía quien apoyada en Informes de Peritos acreditados o informes técnicos de la

Superintendencia de Bancos pueda ejercer la titularidad del ejercicio de la acción penal

pública conforme a la facultad conferida en el Art. 195 de la Constitución de la

República en concordancia con lo especificado en el segundo inciso del Art. 410 del

Código Orgánico Integral Penal.

El fundamento de tal propuesta está dado en la necesidad de adecuar nuestra normativa

penal a cánones adecuados de técnica legislativa corrigiendo imprecisiones que se han

arrastrado de la normativa anterior en el Código Penal a fin de crear precedentes

jurisprudenciales conformes a las nuevas teorías penales en busca de un adecuado

equilibrio de las garantías constitucionales.

De esta manera, la propuesta formulada en el presente trabajo contribuirá a delimitar

normativamente la exigencia del Informe con Indicios de Responsabilidad Penal

emitido por la Contraloría General del Estado, como un requisito de procedibilidad para

4

el inicio de la Instrucción Fiscal en el delito de Peculado, únicamente en hechos en los

que se encuentren inmersos recursos públicos estatales

3.- OBJETIVOS:

3.1.- OBJETIVO GENERAL:

Determinar la necesidad de elaborar una reforma al último inciso del Art. 581

del Código Orgánico Integral Penal, ya que la exigencia de un informe previo de

la Contraloría General del Estado como un presupuesto de procedibilidad para el

ejercicio de la acción penal en el delito de peculado cometido en las

instituciones del sistema financiero nacional contraviene lo establecido en el Art.

211 de la Constitución de la República del Ecuador y Arts. 1 y 3 de la Ley

Orgánica de la Contraloría General del Estado.

3.2.- OBJETIVOS ESPECIFICOS:

Fundamentar jurídica y doctrinariamente el delito de peculado.

Adoptar mecanismos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal en el

delito de peculado cometido en instituciones del sistema financiero nacional,

concordantes con las disposiciones constitucionales y legales.

Determinar la necesidad de reformar el último inciso del Art. 581 del Código

Orgánico Integral Penal, como medio para evitar la impunidad.

3.3.- LINEA DE INVESTIGACION:

Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.

5

4.- FUNDAMENTACION TEORICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA.

EPÍGRAFE I

1.1 El peculado: Etimología

La palabra peculado se deriva de dos términos latinos: “pecus” que significa ganado y

“latus” que significa hurto. De manera que etimológicamente significa “hurto de

ganado1”

Según se explica, tal significado deviene porque en la antigua Roma el ganado era el

bien más preciado al igual que la tierra y a la vez servía como instrumento de cambio

mercantil que definía la situación patrimonial de sus habitantes. Ya en la República se

utilizó este término para referirse al hurto de cosas de valor, pero es en la época del

Imperio donde se empieza la utilizar el término “criminis peculatus” referido ya al

hurto de dinero o bienes públicos como es concebido hasta nuestros días.

1.2 Antecedentes Históricos:

Este delito ya fue conocido y tipificado desde las Leyes de Manú el cual era castigado

con pena de muerte.

Por su parte, el Derecho Romano, clasificó al peculado en estatal, municipal y pecuniae

residuae.

En su libro Peculado, el Dr. Luis Cueva Carrión nos enseña que la característica

singular del peculado estatal en Roma, estaba definida por la sustracción de metales

1 SALINAS SICCHA, Ramiro (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima-Perú: Editorial Iustitia, pag. 296.

6

preciosos o monedas pertenecientes a la caja pública, así también era entendida como

toda defraudación al erario público lograda mediante la falsificación documental; el

perdón ilegal de una deuda pública por parte de una autoridad o acuñar más moneda que

la autorizada.

El peculado municipal consistía en la distracción de fondos municipales o en falsificar

libros de contabilidad o sus documentos.

Por su parte el peculado denominado pecuniae residuae hacía relación a que el

administrador de fondos públicos tenía la obligación de rendir cuentas al final de su

gestión, luego de lo cual debía entregar el dinero que le sobraba; si no lo hacía, durante

un año, se consideraba como una simple deuda líquida, pero si transcurría el plazo y no

lo pagaba estaba sujeto a una acción pública y a la sanción de entregar la suma debida

triplicada.

En cuanto a la pena del delito de peculado en la antigua Roma, éste fue sancionado con

pena capital, a la que le precedían varias penas que aumentaban el sufrimiento de la

víctima, como privarlo de agua, de su empleo, de su honra. Posteriormente la sanción

fue el destierro y el trabajo forzado en las minas, la confiscación de bienes, los derechos

de ciudadanía y la obligación de restituir en ocasiones el triple de lo sustraído.2

1.3 Definición de peculado

Por regla general, cada legislación de un país determinado, define lo que es peculado,

no obstante lo cual, para efectos ilustrativos en el presente trabajo, recogeremos algunas

definiciones de doctrinarios:

2 CUEVA CARRION, Luis (2008). Peculado. Quito – Ecuador: Ediciones Cueva Carrión, Tomo 1, pág. 57.

7

FRANCISCO MUÑOZ CONDE afirma que “el peculado tiene un carácter patrimonial

evidente al incidir sobre fondos públicos lesionando los intereses patrimoniales del

Estado”3

Para FRANCISCO CARRARA es la “apropiación de cosas públicas cometida por una

persona investida de algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de éste le

fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas de que se

apropia”4

Por su parte GUILLERMO CABANELLAS manifiesta que el peculado es la

“sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a

quien está confiada su custodia o administración”5

1.4 Modalidades de peculado

Con la necesaria aclaración que el presente epígrafe aborda aspectos generales y

doctrinarios del delito de peculado, ponemos a vuestra consideración varias

modalidades del mismo, algunas de las cuales no existen en nuestro actual Código

Orgánico Integral Penal, de cuyas particularidades nos encargaremos en el epígrafe

siguiente cuando estudiemos el peculado en el Ecuador, no obstante lo cual, estimamos

necesario orientar los siguientes criterios al respecto.

3 Citado por NOLASCO VALENZUELA, José y AYALA MIRANDA, Erika (2013). Delitos contra la Administración Pública.

Lima - Perú : ARA Editores, pág. 536. 4 CARRARA, Francisco: Programa de Derecho Criminal, Volumen VII, Editorial Temis, Bogotá, pág 11 5 CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II, Edit. Heliasta, Buenos Aires,1982, pág 388

8

Para el Dr. Luis Cueva Carrión en su obra “PECULADO”, se conocen las siguientes

clases del mismo: “peculado por apropiación, peculado por uso indebido, peculado por

extensión, peculado por omisión, peculado por aplicación oficial diferente, peculado por

error ajeno, peculado culposo, peculado propio y peculado impropio”

Dicho autor esboza algunas de las modalidades antes citadas en la siguiente forma:

“El peculado por apropiación.- Su esencia típica radica en la sustracción o

apropiación de cosas públicas, en provecho propio o ajeno, por aquel a quien

está confiada su custodia o administración.

El peculado por uso indebido.- Consiste en que el servidor público,

indebidamente, use o permita que otro use, bienes del Estado o de instituciones

o de empresas en que éste tenga parte, o de bienes particulares, cuya

administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón de su cargo.

También existe peculado por uso indebido cuando el empleado público usa el

trabajo oficial para beneficio particular, cuando utiliza en forma privada

servicios oficiales o si permite que terceros hagan uso del trabajo o del servicio

que pertenece al Estado o a las instituciones públicas”6

EPÍGRAFE II

2.1 El peculado en el Ecuador a través de la historia.

Desde el nacimiento de nuestro país como República, el primer antecedente normativo

que encontramos del peculado es el contenido en el primer Código Penal, publicado en

6 CUEVA CARRION, Luis (2008). Obra citada.

9

el Registro Auténtico 1837 del 14 de Abril de 1837, que en su capítulo I nos habla “del

extravío, malversación y mala administración de los caudales y efectos de la Hacienda

Nacional”. Así en su articulado pertinente reza:

“Art. 334.- Si extraviaren o malversaren a sabiendas, caudales o efectos de la

hacienda nacional, cuyo importe no exceda de las fianzas que hubieren prestado

en seguridad de su manejo, además de las penas de privación de empleo y multa

expresadas, serán declarados infames, condenados a obras públicas por dos a

seis años, y cumplidos que sean, quedarán inhábiles por cuatro años para

obtener empleo alguno.

Art. 335.- Si el extravío, usurpación o malversación de caudales o efectos,

excedieren de las fianzas que hubieren prestado para seguridad de su manejo,

serán declarados infames, privados de sus empleos, inhábiles perpetuamente

para obtener otros y condenados a obras públicas por cuatro a diez años”

Otro aspecto histórico digno de citarse relativo al peculado en nuestro país, es el

contenido en el Decreto Supremo No 618, publicado en el Registro Oficial No 105 de

19 de Julio de 1972, dentro del cual los artículo 7 y 11 regulan un procedimiento

especial para el trámite del delito de peculado que contemplaba términos sumarios para

el juicio, y establecía que era posible iniciar el enjuiciamiento aun cuando el sindicado

se encontrara prófugo y que podía ser sentenciado esté o no presente el reo en el lugar

del juicio y haya o no comparecido a la defensa, disposición que con la excepción del

reconocimiento del derecho a la defensa se mantiene en la Constitución de la República

10

promulgada en el año 2008, que permite el juzgamiento en ausencia y declara la

imprescriptibilidad de la acción y de la pena para el delito de peculado.

La crisis financiera bancaria que atravesó el país entre los años 1998 y 1999 trajo

consigo una gran conmoción social que obligó a incluir en la figura del peculado

conductas relativas a las instituciones financieras, habiéndose plasmado éstas en las

Reformas y Derogatorias a leyes en las áreas tributarias y financieras promulgadas en el

Registro Oficial No 190 del 13 de mayo de 1999, que en su Art. 19 expresó una reforma

al Art. 257 del Código Penal, que incluyó el siguiente inciso:

“También están comprendidos en las disposiciones de este artículo los

funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del

sistema financiero nacional privado, así como los miembros o vocales de los

directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que hubiesen

contribuido al cometimiento de éstos ilícitos”

Así también la indicada reforma incorporó un artículo innumerado relativo a sancionar

la concesión y beneficio de créditos vinculados que había sido una de las principales

maniobras fraudulentas de banqueros inescrupulosos que conllevaron a la quiebra de

esas instituciones en perjuicio de sus depositantes.

2.2 El tipo del delito de peculado en el Código Orgánico Integral Penal.

El delito de peculado fue incluido en el Código Orgánico Integral Penal, publicado en el

Suplemento del Registro Oficial No 180 del 10 de Febrero del 2014, dentro del capítulo

quinto denominado “Delitos contra la Responsabilidad Ciudadana”, Sección Tercera

11

“Delitos contra la eficiencia de la administración pública”, artículo 278, posteriormente

reformado en su cuarto inciso mediante la Trigésima Séptima Disposición Reformatoria

del Código Orgánico Monetario y Financiero publicado en el Segundo Suplemento del

Registro Oficial Nº 332 del Viernes 12 de septiembre de 2014, que expresa:

“Artículo 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que

actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del

Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o

de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de

bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los

representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o

razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a

trece años.

Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de

terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades

del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o

incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de

cinco a siete años.

La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se

aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de

estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de

secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en

12

su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que

ejercen o han ejercido.

Son responsables de peculado las o los funcionarios o servidores públicos, las o

los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones

del Sistema Financiero Nacional que realicen actividades de intermediación

financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos

de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de

su cargo: a) dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos,

bienes, dineros o efectos privados que los representen; b) hubiesen ejecutado

dolosamente operaciones que disminuyan el activo o incrementen el pasivo de la

entidad; o, c) dispongan de cualquier manera el congelamiento o la retención

arbitraria o generalizada de los fondos o depósitos en las instituciones del

Sistema Financiero Nacional, causando directamente un perjuicio económico a

sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o

dinero. En todos estos casos serán sancionados con pena privativa de libertad

de diez a trece años.

Si los sujetos descritos en el inciso precedente causan la quiebra fraudulenta de

entidades del Sistema Financiero Nacional, serán sancionados con pena

privativa de libertad de diez a trece años…”

La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o

intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase

13

de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con

pena privativa de libertad de siete a diez años.

La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el

cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio

propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso

anterior.

Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán

incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo

público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular

y solidaria que realicen intermediación financiera”

Como podemos apreciar, dentro del tipo penal del peculado se encuentran varios

elementos que lo componen, para lo cual hemos creído pertinente abordarlos

singularizadamente cada uno de ellos con el objeto de tener un mejor estudio, como a

continuación lo hacemos.

2.3 El núcleo

Como sabemos en una conducta delictual, el núcleo es la parte principal del tipo, el que

le confiere la calidad de injusto penal mismo, su característica esencial que hace que sea

lo que es y no algo diferente, y que se encuentra constituido principalmente por la

acción, como uno de los elementos integrantes de la teoría del delito.

14

Así para el Dr. Luis Cueva Carrión, en el delito de peculado “el núcleo es la acción de

abusar de los bienes fiscales”7

Maggiore, por su parte señala que “la acción consiste en apropiarse o distraer en

provecho propio o ajeno el dinero o las cosas muebles poseídas por razón de cargo o

servicio, y pertenecientes a la administración pública”

Consideramos que del texto mismo del artículo que tipifica actualmente al peculado se

desprende que el centro de la conducta penalmente relevante es el ABUSO, el cual a

diferencia de lo que contenía el anterior Código Penal, ya precisa más en detalle que

este abuso puede consistir en que quienes lo cometan, “se apropien, distraigan o

dispongan arbitrariamente” de los bienes a los que se refiere el artículo y que se

encuentren en su poder en razón de su cargo o función que desempeñan al momento de

la comisión de la infracción, debiendo destacar el hecho que en el Ecuador el peculado

es eminentemente doloso a diferencia de Perú en donde si es sancionado el peculado

culposo, es por ello que éste abuso como núcleo del tipo debe entenderse no solo para

beneficio propio de quien lo comete sino también quien actúa para beneficio de terceros.

2.4 Los elementos del tipo

Los elementos constitutivos del delito de peculado, no son otros que el sujeto activo en

cuyo poder se encuentren los bienes atendiendo a las funciones o cargo que ostenta; el

objeto material que conforme a la concepción actual del COIP puede estar compuesto

de “bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los

representen, piezas, títulos o documentos”, y la conducta penalmente relevante es

7 CUEVA CARRION, Luis (2008). Obra citada.

15

ABUSAR, acorde a la moderna conceptualización del Derecho Penal de Acto que acoge

nuestro nuevo ordenamiento normativo penal en su Art. 22 cuando la define como

aquellas “acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos,

descriptibles y demostrables”

2.5 El sujeto activo

Dada la mixtura normativa que ha sufrido el delito de peculado en el Ecuador al haberse

insertado en una misma figura delictual al peculado de recursos públicos con el

peculado en instituciones del sistema financiero, podemos concluir que el sujeto activo

puede ser plurisubjetivo. Para ello debemos segmentar analizando en primer lugar los

sujetos activos del peculado cometido a recursos públicos, en el que necesariamente

debe existir un funcionario público que es quien “abusa” de los bienes para su provecho

propio o para un tercero que eventualmente puede existir como beneficiario, este último

que no necesariamente debe tener la calidad de servidor público. Es a lo que la doctrina

ha llamado el “intraneus” (servidor público) y el “extraneus” (el tercero que no siendo

funcionario público actúa en el delito beneficiándose del mismo), lo cual ya es recogido

por nuestra Constitución de la República en la última parte del Art. 233 cuando luego de

abordar la imprescriptibilidad y el juzgamiento en ausencia para los servidores públicos

responsables de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito,

concluye diciendo: “… Estas normas también se aplicarán a quienes participen en

estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”.

En segundo lugar, conforme lo hemos esbozado, desde el inicio del presente trabajo,

tenemos a los sujetos activos del delito de peculado cometido en instituciones del

sistema financiero, los cuales según la normativa actual pueden ser: “ejecutivos o

empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que realicen

16

actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los

directorios y de los consejos de administración de estas entidades”, a los que suma las

personas que “obtengan o concedan créditos vinculados, relacionados o

intercompañías”

2.6 El sujeto pasivo

Bajo el mismo enfoque dicotómico expuesto en el numeral anterior, podemos dividir al

sujeto pasivo, esto es en el caso del peculado cometido sobre recursos públicos, el

sujeto pasivo no es otro que la administración pública, definida en el Art. 227 de nuestra

Constitución como “… un servicio a la colectividad que se rige por los principios de

eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización,

coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación”, mientras que

en el caso del peculado cometido en las instituciones del sistema financiero, si el

referido abuso se comete sobre los bienes o dineros de la institución financiera y no

afecta su normal actividad el sujeto pasivo será la misma entidad, más si ilícito produce

u ocasiona el cierre de la institución financiera los sujetos pasivos serán todos los

depositantes de la referida entidad.

2.7 El bien jurídico penalmente tutelado

Respecto al bien jurídico que tutela el delito de peculado en nuestra legislación

citaremos al Dr. Luis Cueva Carrión y al respecto señala: “El delito de peculado fue

creado para defender principalmente dos clases de bienes jurídicos: a) el deber de

probidad y fidelidad de los servidores públicos y de las personas encargadas de la

custodia y manejo de los bienes fiscales, de los bancos, de las cooperativas; y b)

17

defender a la administración pública a fin de que cumpla normalmente sus funciones y

proteger la integridad de los mencionados bienes” 8

Por su parte el Dr. Jorge Zavala Baquerizo, en este punto, tan autorizadamente enseña:

“En cuanto al objeto del peculado, es indudable que, en su sana estructura, sólo se

refiere a los bienes de la Administración Pública (no olvidar que el bien jurídico

protegido es la Administración indicada), y no a los bienes de los particulares. Sin

embargo, la ley penal, en su afán, de proteger en un momento determinado los dineros

o efectos de los particulares, ha extendido la protección a los mismos; y es por ello que,

desde el punto de vista objetivo, el peculado es propio en cuanto se refiere a los bienes

de la Administración Pública en su sentido más lato, esto es, abarcando todas las

funciones de la misma (legislativa, ejecutiva y judicial), y todos los órganos que la

integran (fiscal, municipal); y es impropio desde el punto de vista objetivo cuando

comprende a bienes que no son realmente de la Administración, pero que deben ser

especialmente amparados por referirse a una gran mayoría de la comunidad. Tal es el

caso de los Bancos privados; del Instituto de Seguridad Social, etc…”9

Coincidimos en esto punto los tratadistas antes citados, ya que efectivamente, como lo

hemos expuestos, dada la criticable técnica legislativa ecuatoriana, en un mismo tipo

penal se han subsumido dos conductas que responden a bienes jurídicos tutelados

totalmente diferentes, de tal suerte que en el peculado sobre recursos públicos este bien

protegido sería la probidad y confianza depositada a los servidores públicos y en el

peculado en instituciones financieras sería el orden económico – social, lo que confirma

8 CUEVA CARRION, Luis (2008). Obra citada. 9 ZAVALA BAQUERIZO, Dr. Jorge: Alegatos Penales, Tomo I.- 1981, págs.. 232 y 233.

18

la naturaleza de este último como un delito económico – financiero, incorrectamente

introducido en conjunto con un tema reservado a la administración pública.

EPÍGRAFE III

3.1 El delito de peculado en las instituciones del Sistema Financiero Nacional

El cuarto inciso del Art. 278 del Código Orgánico Integral Penal, reformado mediante la

Trigésima Séptima Disposición Reformatoria del Código Orgánico Monetario y

Financiero publicado en el Segundo Suplemento del Registro Oficial Nº 332 del Viernes

12 de septiembre de 2014, señala:

“…Son responsables de peculado las o los funcionarios o servidores

públicos, las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados

de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que realicen

actividades de intermediación financiera, así como los miembros o

vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas

entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo: a)

dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes,

dineros o efectos privados que los representen; b) hubiesen ejecutado

dolosamente operaciones que disminuyan el activo o incrementen el

pasivo de la entidad; o, c) dispongan de cualquier manera el

congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o

depósitos en las instituciones del Sistema Financiero Nacional, causando

directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta

partícipes o titulares de los bienes, fondos o dinero. En todos estos casos

serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años. Si

19

los sujetos descritos en el inciso precedente causan la quiebra

fraudulenta de entidades del Sistema Financiero Nacional, serán

sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años…”

Si bien en nuestro país la figura del peculado se extendió a los funcionarios bancarios,

no fue sino hasta 1999 que mediante reforma al artículo 257 se hizo de manera general a

los ejecutivos y empleados de las instituciones financieras.

Conforme se inició manifestando, uno de los objetivos del presente trabajo está dado en

la necesidad de adecuar nuestra normativa penal a cánones adecuados de técnica

legislativa corrigiendo imprecisiones que se han arrastrado de la normativa anterior en

el Código Penal a fin de crear precedentes jurisprudenciales conformes a las nuevas

teorías penales en busca de un adecuado equilibrio de las garantías constitucionales. Lo

anterior está específicamente referido al haber incluido a la disposición arbitraria de

bienes en las instituciones del sistema financiero dentro de la figura del peculado, ya

que toda norma jurídica, entre ellas la tipificación de las figuras delictuales deben tener

una vinculación lógica con el hecho que se pretende penalizar, el cual debe guardar

coherencia con la realidad social.

Lo anterior ha sido motivo de crítica de los estudiosos en la materia. Así el Dr. Reinaldo

Calvachi en su ensayo “El Peculado Bancario”, respecto al tema abordado ha

manifestado: “Si constatamos que la actividad pública y la actividad financiera privada

tienen distintos campos de acción y les rigen principios y objetivos distintos, es natural

concluir que un tipo penal que indiscriminadamente sanciona el abuso de fondos en

ambas actividades puede generar una suerte de ambivalencias o injusticias. En el caso

20

del peculado, la extensión general de la norma a los funcionarios del sistema financiero

privado, parecería que adolece de una inadecuada técnica jurídica, así como, de severas

deficiencias que desnaturalizan el objetivo de punibilidad de la norma”10

3.2 Definición de actividad financiera

El Código Orgánico Monetario y Financiero define a la actividad financiera en el

siguiente sentido:

“Artículo 143.- Actividad financiera. Para efectos de este Código, actividad

financiera es el conjunto de operaciones y servicios que se efectúan entre

oferentes, demandantes y usuarios, para facilitar la circulación de dinero y

realizar intermediación financiera; tienen entre sus finalidades preservar los

depósitos y atender los requerimientos de financiamiento para la consecución de

los objetivos de desarrollo del país. Las actividades financieras son un servicio

de orden público, reguladas y controladas por el Estado, que pueden ser

prestadas por las entidades que conforman el sistema financiero nacional, previa

autorización de los organismos de control, en el marco de la normativa que

expida la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera”

3.3 El Sistema Financiero Nacional.

Artículo 160.- Sistema financiero nacional. El sistema financiero nacional está

integrado por el sector financiero público, el sector financiero privado y el sector

financiero popular y solidario.

10 CALVACHI CRUZ, Dr. Reinaldo: “El Peculado Bancario”, Artículo publicado en la Revista IURIS DICTO, Universidad San

Francisco de Quito, Año, No 2, Julio 2000.

21

3.4 El Sector Financiero Público.

Artículo 161.- Sector financiero público. El sector financiero público está

compuesto por:

1. Bancos; y,

2. Corporaciones.

3.5 El Sector Financiero Privado.

Artículo 162.- Sector financiero privado. El sector financiero privado está

compuesto por las siguientes entidades:

1. Bancos múltiples y bancos especializados:

a) Banco múltiple es la entidad financiera que tiene operaciones autorizadas en

dos o más segmentos de crédito; y,

b) Banco especializado es la entidad financiera que tiene operaciones

autorizadas en un segmento de crédito y que en los demás

segmentos sus operaciones no superen los umbrales determinados por la

Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera.

2. De servicios financieros: almacenes generales de depósito, casas de cambio y

corporaciones de desarrollo de mercado secundario de hipotecas; y,

3. De servicios auxiliares del sistema financiero, tales como: software bancario,

transaccionales, de transporte de especies monetarias y de valores, pagos,

cobranzas, redes y cajeros automáticos, contables y de computación y otras

22

calificadas como tales por la Superintendencia de Bancos en el ámbito de su

competencia.

3.6 El Sector Financiero Popular y Solidario.

Artículo 163.- Sector financiero popular y solidario. El sector financiero

popular y solidario está compuesto por:

1. Cooperativas de ahorro y crédito;

2. Cajas centrales;

3. Entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de

ahorro; y,

4. De servicios auxiliares del sistema financiero, tales como: software bancario,

transaccionales, de transporte de especies monetarias y de valores, pagos,

cobranzas, redes y cajeros automáticos, contables y de computación y otras

calificadas como tales por la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria

en el ámbito de su competencia.

También son parte del sector financiero popular y solidario las asociaciones

mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda.

Las entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de

ahorro se regirán por las disposiciones de la Ley Orgánica de la Economía

Popular y Solidaria y las regulaciones que dicte la Junta de Política y Regulación

Monetaria y Financiera.

23

3.7 El Informe con indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría

General del Estado en el delito de peculado.

Tal como lo hemos expuesto, la exigencia del Informe con indicios de responsabilidad

penal emitido por la Contraloría General del Estado, como un requisito de

procedibilidad para que la Fiscalía pueda iniciar Instrucción Fiscal por el delito de

peculado, se encuentra contenida en el último inciso del Art. 581 del Código Orgánico

Integral Penal, en el siguiente sentido:

“ (…) Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y

enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista

un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido por la

Contraloría General del Estado”

A su vez el sustento normativo que le permite a la Contraloría emitir este tipo de

informes se encuentra reglado en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado,

en los siguientes artículos:

“Art. 39.- Determinación de responsabilidades y seguimiento.- A base de los

resultados de la auditoría gubernamental, contenidos en actas o informes, la

Contraloría General del Estado, tendrá potestad exclusiva para determinar

responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de

responsabilidad penal. (…)”

Art. 65.- Indicios de responsabilidad penal determinados por la Contraloría

General del Estado.- Cuando por actas o informes y, en general, por los

resultados de la auditoría o de exámenes especiales practicados por servidores

de la Contraloría General del Estado, se establezcan indicios de

responsabilidad penal, por los hechos a los que se refieren el artículo 257 del

24

Código Penal, los artículos agregados a continuación de éste, y el artículo

innumerado agregado a continuación del artículo 296, que trata del

enriquecimiento ilícito y otros delitos, se procederá de la siguiente manera:

1. El auditor Jefe de Equipo que interviniere en el examen de auditoría, previo

visto bueno del supervisor, hará conocer el informe respectivo al Contralor

General o a sus delegados, quienes luego de aprobarlo lo remitirán al

Ministerio Público, con la evidencia acumula-da, el cual ejercitará la acción

penal correspondiente de conformidad con lo previsto en el Código de

Procedimiento Penal. Dichos informes también serán remitidos a las máximas

autoridades de las instituciones auditadas;

2. El Fiscal de ser procedente resolverá el inicio de la instrucción en los

términos señalados en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal y

solicitará al juez las medidas cautelares que considere pertinentes, en defensa

de los intereses del Estado; y,

3. Copia certificada de la sentencia ejecutoriada, será remitida al órgano

competente en materia de administración de personal, para la inhabilitación

permanente en el desempeño de cargos y funciones públicas”

Tal exigencia de procedibilidad que actualmente se encuentra contenida expresamente

en una norma jurídica como el COIP, tiene su antecedente en la Resolución dictada por

la Corte Nacional de Justicia publicada en el Registro Oficial No 154 del 19 de Marzo

del 2010, que en su parte pertinente decía:

25

“Art. 1.- Para el ejercicio de la acción penal pública, esto es, para el inicio de

la instrucción fiscal, por los hechos a los que se refiere el artículo 257 del

Código Penal, los artículos innumerados agregados a continuación del artículo

296 del mismo Código, Capítulo “Del Enriquecimiento Ilícito” incorporado por

el artículo 2 de la Ley No 6, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No

260 de 29 de agosto de 1985, se requiere el informe previo de la Contraloría

General del Estado, en el que se determine indicios de responsabilidad penal”

La redacción de esta resolución inicial generó un caos procesal, ya que en los

expedientes investigativos por peculados en instituciones financieras se solicitaba a la

Contraloría General del Estado que efectúe exámenes especiales por tales conductas,

entidad que con justa razón respondía que no era de su competencia actuar en

investigaciones de entidades en las cuales no se encontraran inmersos recursos públicos.

Este limbo jurídico generó que meses más tarde la misma Corte Nacional de Justicia

emita una nueva Resolución aclaratoria a la anterior, la cual fue publicada en el Registro

Oficial No 336 del 8 de Diciembre del 2010, que haciendo referencia al desacierto

cometido, en uno de sus considerandos decía:

“Que la referida Resolución, ha dado lugar a que la Fiscalía General del

Estado disponga que la Contraloría General del Estado presente informe previo

el inicio de la instrucción fiscal, en los casos relacionados con las actividades

de las instituciones del sistema financiero, cuya facultad es exclusiva de la

Superintendencia de Bancos y Seguros”

Y en consecuencia resolvió:

“ARTÍCULO UNICO.- Para el ejercicio de las facultades que según la Ley

General de Instituciones del Sistema Financiero le compete a la

26

Superintendencia de Bancos y Seguros, la Fiscalía General del Estado, para el

inicio de la acción penal por los delitos financieros, no requerirá ningún

informe adicional, sin perjuicio de ejercer las demás atribuciones que le

confiere la ley, cuando conozca, de cualquier manera, de la perpetración de

alguna infracción de esta naturaleza”

Hoy como entonces, existe un vacío en este sentido, máxime cuando la exigencia del

informe emitido por la Contraloría General del Estado no consta tan sólo en una

Resolución sino en una norma jurídica de Derecho Público como el Código Orgánico

Integral Penal que no admite una interpretación extensiva sino el cumplimiento

restrictivo de sus disposiciones a los operadores de justicia, que a su vez devendría en

una inaplicabilidad procesal, lo cual demanda una urgente reforma en este sentido a fin

de evitar la impunidad.

3.8 Inaplicabilidad de la exigencia en el peculado cometido en instituciones del

Sistema Financiero Nacional.

Para fundamentar jurídicamente la inaplicabilidad de la exigencia del informe de la

Contraloría General del Estado en caso de peculado cometido en instituciones del

sistema financiero nacional, recurriremos a las siguientes disposiciones constitucionales

y legales:

La Constitución de la República en su Art. 211, dispone:

“La Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado

del control de la utilización de los recursos estatales, y la consecución de

los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas

de derecho privado que dispongan de recursos públicos”,

Por su parte la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado en su Art. 3

delimita:

27

“Art. 3.- Recursos Públicos.- Para efecto de esta ley se entenderán por

recursos públicos, todos los bienes, fondos, títulos, acciones,

participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y

todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea

cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los provenientes de

préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título, realicen a

favor del Estado o de sus instituciones, personas naturales o jurídicas u

organismos nacionales o internacionales. Los recursos públicos no

pierden su calidad de tales al ser administrados por corporaciones,

fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles y otras entidades

de derecho privado, cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación o

constitución, hasta tanto los títulos, acciones, participaciones o derechos

que representen ese patrimonio, sean transferidos a personas naturales o

personas jurídicas de derecho privado, de conformidad con la ley”

5.- METODOLOGIA:

Dentro de esta investigación se aplicaron los siguientes métodos:

HISTÓRICO-LOGICO.- Se ha empleado este método para el análisis acerca de los

antecedentes históricos del peculado, los conceptos doctrinarios y la evolución

normativa que esta figura ha tenido en el Ecuador.

INDUCTIVO - DEDUCTIVO.- Lo que ha permitido extraer, a partir de determinadas

observaciones o experiencias particulares, un principio general implícito con respecto al

principio constitucional de seguridad jurídica. En este caso se permitirá establecer las

bases necesarias para la propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal en la

parte pertinente a fin de evitar la impunidad.

28

ANALÍTICO – SINTÉTICO.- De tal forma que se ha efectuado una auténtica

valoración sobre la prognosis en caso de que normativamente se mantenga la exigencia

del informe previo de la Contraloría General del Estado como presupuesto de

procedibilidad para los delitos de peculado cometidos en instituciones del Sistema

Financiero Nacional, la cual no sería otra que la impunidad, elemento éste que motivó la

realización del presente trabajo.

TÉCNICAS

La técnica utilizada en esta investigación es el análisis de casos relativos a la

problemática planteada, a través de dos sentencias, una dictada por la Corte

Constitucional y otra por la Corte Nacional de Justicia, las cuales constan como anexos

en el presente trabajo:

5.1 Análisis de sentencias relativas al tema investigado.

Respecto al tema que es materia del presente trabajo debemos puntualizar que dada la

reciente promulgación del Código Orgánico Integral Penal, aún no contamos con

casuística específica en la que se refleje la problemática planteada, no obstante lo cual,

la evidencia de casos análogos presentados bajo la vigencia del anterior Código Penal,

nos permite formular una prognosis, relativa a concluir que la exigencia legal

cuestionada en este trabajo, conllevará los mismos inconvenientes que en la anterior

legislación. Para ello procedemos a analizar los siguientes casos relacionados al tema

del presente trabajo:

29

CORTE CONSTITUCIONAL: SENTENCIA No 025-13-SNC-CC – CASO No

0611-12-CN.-

La sentencia en análisis hace relación al auto en el que un Juez de Garantías Penales de

primer nivel dispuso suspender la tramitación de un proceso penal por peculado

bancario en una institución del sistema financiero nacional privado, para remitir en

Consulta a la Corte Constitucional, aplicando lo establecido en el Art. 428 de la

Constitución de la República, ante su “duda razonable y motivada” de la exigencia del

informe emitido por la Contraloría General del Estado como requisito de procedibilidad

para el ejercicio de la acción penal.

De la lectura de la referida sentencia consideramos adecuado el enfoque argumentativo

que la Corte ha dado al caso, el cual confirma tanto la problemática que motivó el

presente trabajo como su objetivo, ya que a la presente fecha nos encontramos en la

misma situación procesal que se menciona en la sentencia, en la que el Juez en primera

instancia, ante la ausencia de presentación del Informe de Contraloría – como lo

señalaba el Código Penal y la primera resolución interpretativa de la Corte Nacional

anteriormente mencionada - se abstuvo de seguir conociendo la causa y dispuso su

archivo, quedando así perfeccionada la impunidad de los hechos puestos en

conocimiento de la Fiscalía. Y es justamente el riesgo de que se vuelvan a adoptar ese

tipo de decisiones judiciales el que se vive en los actuales momentos tal como se

encuentra concebido el último inciso del Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal

sino se adopta una urgente reforma en tal sentido.

Ventajosamente como se aprecia en la sentencia analizada, a insistencias de la

Procuraduría General del Estado, Contraloría General del Estado y la propia Fiscalía

30

General del Estado, es que el Juez de esa causa, decidió aplicar el Art. 428 de la

Constitución de la República y elevar en consulta a la Corte Constitucional si el tantas

veces mencionado informe de la Contraloría era un requisito de procedibilidad para

casos de peculado bancario.

Ya en cuanto a la motivación de la parte resolutiva, debemos resaltar que su análisis

referente a la normativa aplicable resulta muy pertinente y aplicable al presente trabajo,

ya que al igual que en nuestro enfoque determina claramente que a la Contraloría

General del Estado no le corresponde auditar estados y registros financieros de las

entidades bancarias, sino por mandato constitucional el control de los recursos estatales

y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos,

correspondiéndoles, solo en esos casos, determinar responsabilidades administrativas y

civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, confiriéndole plena validez al

sentido de la Resolución ampliatoria de la Corte Nacional de Justicia publicada en el

Registro Oficial No 336 del 8 de Diciembre del 2010 que claramente determinó que el

informe previo de la Contraloría General del Estado únicamente era exigible como

requisito de procedibilidad para los delitos cometidos en las instituciones públicas o

personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos, y no para las

instituciones del sistema financiero público y privado, sujetas a la vigilancia y control

de la Superintendencia de Bancos.

Por ello consideramos adecuado que en su parte final la sentencia de la Corte

Constitucional muestre su gran preocupación por la conducta de los jueces que actuaron

en el caso analizado al elevar en consulta un tema que a esa fecha la Corte Nacional de

Justicia en su resolución ampliatoria lo había dejado claramente establecido, lo que a

31

nuestro criterio si vulneró el concepto de seguridad jurídica como una de las garantías

del debido proceso consagrada en nuestra Constitución, ya que para que un juez active

el control concreto de constitucionalidad, su duda debe estar debidamente argumentada

y motivada, lo que en el presente caso no ocurrió.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA: RESOLUCION No 350-2014: RECURSO

DE CASACION - SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

La sentencia en análisis hace referencia a un delito de peculado cometido por parte de

una cajera en una Cooperativa de Ahorro y Crédito, quien fraudulentamente realizó

retiros de una cliente de dicha institución financiera. Por tal conducta, el Tribunal

Primero de Garantías Penales del Azuay dictó sentencia condenatoria en su contra

imponiéndole la pena de ocho años de reclusión mayor ordinaria, sentencia que en

Apelación fue confirmada por la Segunda Sala Especializada Penal de la Corte

Provincial de Justicia del Azuay.

Es posterior a ello que la defensa de la sentenciada interpone Recurso de Casación a la

sentencia para ante la Corte Nacional de Justicia, fundamentándolo en que para haberse

iniciado el juicio por peculado en su contra, debió existir previamente un informe de

Contraloría como requisito sine qua non y que al no existir, por tanto, el juicio tendría

vicios de procedibilidad.

Consideramos que la referida sentencia dictada por la Corte Nacional de Justicia, guarda

plena pertinencia con el tema que motiva el presente trabajo, por cuanto aborda desde la

perspectiva de su motivación una argumentación que guarda coherencia con nuestra

distinción normativa entre peculado administrativo y peculado bancario, ambos

32

tipificados en un mismo artículo, siendo el peculado administrativo el que se comete en

perjuicio de recursos estatales y el peculado bancario el que cometen funcionarios de

una institución del sistema financiero nacional ya sea en perjuicio de dicha entidad, de

sus depositantes o del sistema económico financiero nacional en su conjunto. Por ello es

que claramente menciona en su parte resolutiva “que en el sistema procesal penal

ecuatoriano, un juicio por peculado bancario, puede iniciarse con o sin informe previo

de la Contraloría”.

Como una crítica a la sentencia analizada, discrepamos en que la Sala considere que con

un informe de auditoría interna de la institución financiera se haya justificado

suficientemente la materialidad de la infracción, ya que al ser una entidad privada, por

regla general sus auditores internos son funcionarios subordinados laboralmente a la

institución y por tanto bajo el principio de imparcialidad, su sola determinación y

cuantificación de un perjuicio no debería ser el único elemento de convicción para

iniciar una Instrucción Fiscal, pero que si resultaría válido para sustentar la noticia

críminis del hecho. Tampoco consideramos en el otro extremo, que en este tipo de

perjuicios puntuales cometidos por un cajero o funcionario de rango operativo con

participación individual se justifique como exigencia de procedibilidad que la

Superintendencia de Bancos ejecute toda una auditoría o examen especial que concluya

en un informe con indicios de responsabilidad penal por peculado bancario, modalidad

que debe estar reservada para perjuicios financieros que tenga una connotación mayor

de desestabilización o incorrecciones permanentes de una institución financiera que

afecten a sus depositantes y que justifiquen una intervención del mencionado organismo

de control financiero.

33

La anterior crítica a la sentencia analizada la hemos plasmado en forma normativa en

nuestra propuesta de reforma legal, la cual como veremos más adelante determina como

requisitos de procedibilidad indistintos o alternativos ya sea a un Informe con indicios

de responsabilidad penal emitido por la Superintendencia de Bancos o a un Informe

Pericial Contable – Financiero emitido por un perito acreditado en el área por el

Consejo de la Judicatura nombrado por la Fiscalía, salvaguardando así por una parte que

no queden en la impunidad estas conductas porque la Superintendencia de Bancos no

tenga previsto en su plan de control anual una auditoría a una acción individual de un

funcionario de una entidad financiera que concluya en un informe que la Fiscalía tenga

que esperar indefinidamente para ejercitar su acción penal; y por otra parte asegurando

la imparcialidad de las actuaciones procesales con un informe técnico de un perito

externo acreditado por el Consejo de la Judicatura, no quedando así ni el Fiscal ni los

Jueces únicamente sujetos a un informe de auditoría interna de la misma entidad

financiera como elemento probatorio de la materialidad de la infracción, como ha

ocurrido en los hechos de la sentencia analizada, lo cual es hasta cierto punto

cuestionable a la luz del respeto a las garantías del debido proceso del que debe gozar

todo imputado en la apreciación de la prueba de cargo.

6.- DESARROLLO PROPOSITIVO:

6.1 Propuesta de Reforma al Código Orgánico Integral Penal.

Luego de abordar de manera metódica el enfoque académico que sustenta el

planteamiento del problema que motivó el presente trabajo, podemos concluir en

desarrollar nuestra propuesta, la cual no es otra que una reforma al último inciso del Art.

581 del Código Orgánico Integral Penal, en el siguiente sentido:

34

REPÚBLICA DEL ECUADOR

ASAMBLEA NACIONAL

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La promulgación del Código Orgánico Integral Penal tuvo entre otras motivaciones la

sistematización de la legislación penal sustantiva, adjetiva y ejecutiva en un solo cuerpo

normativo, que deba responder a las tendencias actuales de concepción moderna del

delito.

Tales concepciones demandan que los tipos penales, tanto en su precepto como en su

pena, guarden inequívoca concordancia entre la técnica legislativa con la que se

encuentran redactados, como con la realidad social a la que se deben.

En este contexto, el Código Orgánico Integral Penal demanda una urgente reforma en lo

pertinente al requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal pública en

cuanto al peculado cometido en instituciones del sistema financiero nacional se refiere,

ya que la inaplicable redacción actual conlleva a que dichas conductas generen

impunidad por cuanto la Contraloría General del Estado, cuyo informe de indicios

penales se exige, no tiene competencias para intervenir en instituciones financieras

donde no se encuentren recursos públicos. Por tal razón se han considerado los

siguientes aspectos:

35

REPÚBLICA DEL ECUADOR

ASAMBLEA NACIONAL

EL PLENO

CONSIDERANDO:

Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al

ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado constitucional

de derechos y justicia y que es necesario realizar cambios normativos que respondan

coherentemente al espíritu de la Constitución;

Que el Código Orgánico Integral Penal, en su articulado asimila como una misma

conducta penalmente relevante al Peculado sobre recursos públicos (peculado propio)

con la disposición arbitraria de fondos por parte de los directivos o empleados de

instituciones privadas del sistema financiero nacional (peculado impropio).

Que lo anteriormente expresado, ha traído consecuencia que se genere a su vez una

exigencia normativa improcedente como es la contenida en el último inciso del Art. 581

de la norma citada, que señala que en todos los casos de Peculado (sin hacer diferencia

si es público o bancario) como presupuesto de procedibilidad para iniciar instrucción

fiscal se requiere informe con indicios de responsabilidad penal por parte de la

Contraloría General del Estado.

Que tal inaplicable requisito es contrario a lo establecido en la Ley Orgánica de la

Contraloría del Estado que señala que dicha entidad solo tiene competencia en las

entidades donde se manejan recursos públicos, que no es el caso de las entidades

privadas del sistema financiero nacional, lo que implicaría que para iniciar instrucción

fiscal por peculado bancario la Fiscalía requeriría previamente de un informe con

36

indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado, lo cual

constituye un contrasentido,

En ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 6 del artículo 120 de la

Constitución de la República y el numeral 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la

Función Legislativa, expide la siguiente:

LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

Art. 1.- En el último inciso del Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal luego de la

frase “por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito” agréguese la frase “en los

que se encuentren inmersos recursos públicos”

Art. 2.- Luego del último inciso del Art. 581 del Código Orgánico Integral Penal,

agréguese el siguiente inciso:

“En los casos de peculado cometido en instituciones del sistema financiero nacional,

para el inicio de la Instrucción Fiscal, la Fiscalía requerirá alternativamente como

requisitos de procedibilidad, ya sea un Informe emitido por la Superintendencia de

Bancos en el marco de una auditoría o un Informe Pericial Financiero - Contable

elaborado por un perito acreditado por el Consejo de la Judicatura dentro del marco

de una investigación”

Esta Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal entrará en vigencia a partir de

su publicación en el Registro Oficial.

37

Dado y suscrito, en la sede de la Asamblea Nacional ubicada en el Distrito

Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, a los veintiocho días del mes de enero

de 2014.

f.) Lcda. Gabriela Rivadeneira Burbano, PRESIDENTA.

f.) Dra. Libia Rivas Ordóñez, SECRETARIA

6.2.- Conclusiones de la Propuesta.

Una vez planteada nuestra propuesta, contenida en la reforma legal antes referida,

consideramos que la misma tendrá una utilidad práctica en el marco de una

investigación penal, lo cual plasmamos en las siguientes conclusiones:

Con la implementación de la propuesta de reforma planteada, los casos de

peculado cometidos en instituciones del sistema financiero nacional tendrán un

proceso investigativo de corto plazo, ya que al tener la Fiscalía la posibilidad de

disponer la práctica de un peritaje contable – financiero, contará con elemento

de convicción determinante en cuanto a la existencia o no de la materialidad de

la infracción investigada, lo cual le permitirá solicitar la correspondiente

formulación de cargos o la desestimación, en su caso, sin dilaciones

innecesarias, en beneficio de una eficiente utilización de los recursos públicos.

La reforma legal propuesta, impedirá que a la Contraloría General del Estado

lleguen peticiones de exámenes especiales en instituciones financieras que no

son de su competencia, lo cual evitará que se distraiga de su correcta misión

constitucional al tener que contestar en tal sentido cada una de dichas peticiones

formuladas inaplicablemente por la Fiscalía.

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Ejecutada la reforma, la Fiscalía contará con la herramienta normativa necesaria

para sustanciar las investigaciones represadas por la existencia de la

problemática planteada al inicio de este trabajo.

Finalmente, podemos concluir que la implementación del cambio legal

propuesto propenderá a reducir la impunidad en los delitos de peculado

cometidos en instituciones financieras.

7.- FUENTES BIBLIOGRAFICAS.

BIBLIOGRAFIA

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LA CORRUPCION (Estudio Jurídico Penal de los Delitos de Corrupción).

Quito – Ecuador: Editorial Jurídica del Ecuador.

CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,

Tomo II, Edit. Heliasta, Buenos Aires,1982, pág 388

CALVACHI CRUZ, Reinaldo. El Peculado Bancario. (2000) Revista IURIS

DICTIO, Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito,

Año, No. 2, julio 2000

CARRARA, Francisco: Programa de Derecho Criminal, Volumen VII, Editorial

Temis, Bogotá.

CUEVA CARRION, Luis (2008). Peculado. Quito – Ecuador: Ediciones Cueva

Carrión.

MANUAL DE INVESTIGACION (2012). Universidad Regional Autónoma de

los Andes – UNIANDES.

NOLASCO VALENZUELA, José y AYALA MIRANDA, Erika (2013). Delitos

contra la Administración Pública. Lima - Perú : ARA Editores.

SALINAS SICCHA, Ramiro (2011). Delitos contra la Administración Pública.

Lima-Perú: Editorial Iustitia.

VACA ANDRADE, Ricardo (2014) Derecho Procesal Penal Ecuatoriano según

el Código Orgánico Integral Penal.

ZAVALA BAQUERIZO, Dr. Jorge: Alegatos Penales, Tomo I.- 1981, págs..

232 y 233.

CODIGOS Y LEYES.

Código Orgánico Integral Penal.

Código Orgánico Monetario y Financiero

Constitución de la República del Ecuador

Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria

Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado

8. DATOS PERSONALES

Nombre: Juan Segundo Martínez Loor

Teléfono: 0994138650

Especialidad: Derecho Penal

E-Mail: abjuanmartinez@hotmail.com

ANEXOS