TEMA 17: DELITOS CONTRA SALUD PBLICA---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:I. Delitos contra la salud pblica. a. Introduccin.b. Clasificacin.c. Aspectos comunes. II. Trfico, cultivo o elaboracin ilegal de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas.a. Conductas tpicas.b. Penalidad.c. Alternativas de poltica criminal. III. Otros delitos relativos a sustancias peligrosas para la salud, medicamentos y alimentos. IV. Dopaje en el deporte.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I. INTRODUCCIN Esta rbrica se ha escogido para singularizar a una agrupacin de infracciones centradas en conductas que se les supone una potencialidad lesiva para la salud pblica, de la que se ocupa el art. 43.2 CE: Compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecer los derechos y deberes de todos al respecto. Debemos determinar qu debe entenderse por salud pblica, para lo cual ha de partirse del anlisis de los diferentes tipos penales del referido captulo. En ellos se castigan conductas que: a) Tienen que ver con sustancias nocivas para la salud o de productos qumicos que pueden causar estragos, medicamentos, productos alimentarios, aguas potables, drogasb) Encierran un peligro o se da por sentado que lo encierran para la vida o la salud de las personas. La salud pblica aparece como un bien jurdico colectivo de referente individual que puede ser definido como un conjunto de condiciones que posibilitan la salud de las personas y de titularidad colectiva. En los mimos trminos, la salud pblica ha sido entendida no como la suma de las saludes individuales, sino como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan la salud de los integrantes de una comunidad. Los riesgos que para grandes masas de poblacin ofrece la posibilidad de consumir alimentos o medicamentos defectuosos o sustancias consideradas txicas, ha obligado a la tipificacin penal de un variado catlogo de hechos idneos para generar aquellos riesgos. Y para esa tipificacin, el legislador no ha tenido ms remedio que acudir a los delitos de peligro por la dificultad que entraa, en lo que se conoce como la responsabilidad por el producto, la demostracin de la relacin de causalidad. Junto a la imperiosa necesidad de recurrir a la implantacin de infracciones de peligro, el legislador ha empleado la siempre polmica tcnica de las leyes penales en blanco al formular varios de aqullos. Por ltimo, en esta breve introduccin a los delitos contra la salud pblica traemos a colacin la norma contenida en el art. 367, en la cual se determina que Artculo 367 Si los hechos previstos en todos los artculos anteriores fueran realizados por imprudencia grave, se impondrn, respectivamente, las penas inferiores en grado.Esta clusula genrica que afecta a los delitos de los arts. 359 a 365, debe ser matizada en tanto que algunas de las conductas del captulo III son difcilmente compatibles con la imprudencia.II. DELITOS DE TRFICO, CULTIVO O ELABORACIN ILEGAL DE DROGAS (arts. 368-378)A. INTRODUCCINEstos delitos atacan a la salud pblica como bien jurdico-penal. No hay unanimidad acerca de cul sea su contenido: Algunos la definen como la suma de saludes individuales. La mayora entiende la salud pblica como sinnimo de salud colectiva, concepto colectivo vinculado a la prohibicin total del consumo de ciertas sustancias.La salud pblica como bien jurdico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, pero ha de referirse a una valoracin sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. A la hora de definir jurdicamente el concepto de droga, existen diversas posibilidades tericas: a) El concepto mdico tradicional (OMS) reputa droga toda sustancia cuya introduccin en el organismo humano provoca:a. Dependencia fsica u orgnica, pudiendo generar sndrome de abstinencia.b. Dependencia psquica, necesidad o deseo de continuar consumindola.c. Tolerancia, tendencia a aumentar la dosis para conseguir los mismos efectos. El problema de este concepto es que, no toda sustancia de las que inequvocamente consideramos como droga cumple esos requisitos, adems de que existen sustancias que, cumpliendo con ellos, no se consideran droga por consideraciones sociales y tal vez econmicas (alcohol, caf, tabaco). La legislacin administrativa en materia de prevencin y asistencia de drogodependientes acoge este concepto. b) El concepto internacional, utilizado unnimemente por nuestros Tribunales penales.Para saber si una sustancia debe considerarse como droga, hay que comprobar si se encuentra incorporada en las listas anexas a los distintos Convenios internacionales en materia de trfico ilcito de drogas suscritos por Espaa y sus modificaciones. Ahora bien, en la medida en que se produzca una nueva incorporacin de una sustancia a un Convenio, para que esta modificacin tenga efectos en Espaa es preciso un acto de incorporacin a la legislacin espaola. Este concepto debe partir del concepto mdico puesto que para que una sustancia pueda estar incluida en los listados de las Convenciones internaciones debera resultar indiscutible, tanto la afectacin a la salud individual, como el problema de orden pblico que su consumo indiscriminado podra suponer. La principal ventaja de este concepto internacional es que consigue la homogeneizacin en la represin porque a nivel mundial se definen a las mismas sustancias del mismo modo. El principal inconveniente es que podemos encontrarnos sustancias con toxicidad probada que no estn incluidas en la legislacin internacional y que, por tanto, su trfico no puede considerarse trfico de drogas. B. TIPO BSICO (art. 368) Artculo 368Los que ejecuten actos de cultivo, elaboracin o trfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o las posean con aquellos fines, sern castigados con las penas de prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave dao a la salud, y de prisin de uno a tres aos y multa del tanto al duplo en los dems casos. i. Objeto material La penalidad de estos delitos depende de si estamos ante: Drogas que causan grave dao a la salud individual: cocana, herona, LSD, anfetaminas, drogas sintticas o de sintetizacin qumica (MDA Eva o droga del amor, MDMA o xtasis, metanfetaminas; el GHB (gammahidroxibutirato, cido gamma hidroxibutrico, xtasis lquido, lquido X, scoop, cherry meth, fantasy, easy lay); cristal de butirolactona.Alguna resolucin judicial afirma que estaremos ante sustancia que causa grave dao a la salud cuando concurran los cuatro criterios siguientes: Por ser en s lesiva para la salud. Por el nivel de dependencia que crea en el consumidor. Por el nmero de fallecimientos que provoca su intoxicacin. Por el grado de tolerancia. Drogas que no causan grave dao a la salud individual: los derivados cannbicos (THC como principio activo), cualquiera que sea su presentacin (marihuana, griffa, kiff, aceite) y los preparados farmacuticos con principios activos incluidos en los Convenios. Drogas que no causan grave dao a la salud (p.ej., Trankimazn, Rohipnol, Orfidal, Halcin, Tranxilium, Valium).La jurisprudencia ha elaborado criterios casusticos para catalogarlas de uno u otro modo.ii. Conductas tpicas Son las siguientes:a) Cultivo (en la prctica se refiere a la marihuana). No se consuma por la plantacin o semillado, se requiere que el cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que se persigue, la extraccin de los productos naturales necesarios para obtener su fruto, hasta ese momento slo estaremos ante la tentativa. Es preciso considerar la cantidad total de planta que pueda ser consumida, por lo que no podr computarse el peso de la planta total. Hay que tener en cuenta: si la planta es macho o hembra, cantidad de hoja secada, las partes no relevantes, el agua b) Elaboracin: Actos de transformacin de materia prima en droga. c) Trfico: Cualquier conducta destinada a introducir en el mercado las sustancias: compra y venta (directa o por intermediario), permuta o pago de servicios, intermediacin, transporte, almacenaje, concierto con otros para importar o exportar, donacin, envo o recepcin de droga, aunque no exista posesin material y directa de la droga por el autor.En algunos casos la donacin se considera una modalidad de trfico, en otros de facilitacin del consumo ilegal, pero en todo caso es una conducta tpica indiscutible. d) Realizar de cualquier otro modo actos de promocin, favorecimiento o facilitacin del consumo ilegal: Conducta residual, de enorme amplitud, que da cabida a casi cualquier comportamiento, incluso los que estructuralmente seran de participacin. Se han calificado como tales conductas consistentes en efectuar oferta de venta, poner en contacto a comprador y vendedor, indicar el lugar de venta, facilitar vehculo al traficante e) Posesin de la droga con fines de trfico: Tenencia pre-ordenada al trfico. En la medida en que la tenencia para el autoconsumo es penalmente atpica, y la tenencia para el trfico es delito, lo determinante ser clarificar la finalidad de la droga. A estos efectos se recurre a la prueba de indicios (o prueba indirecta) para determinar esa finalidad, entre los que se destacan: La condicin de adicto o consumidor (si no se es consumidor no se acepta que la droga sea para autoconsumo). La cantidad de sustancia. Pureza de la misma. Hallazgo de utillaje auxiliar para manipulacin, balanzas digitales de precisin Hallazgo de dinero metlico no justificado. Hallazgo de libretas con anotaciones sospechosas.Toda conducta referida al autoconsumo no tiene relevancia penal. Las conductas de autoconsumo no autorizado, son sancionables administrativamente en todo caso (art. 25.1 LOPSC) Artculo 25 LO Proteccin de Seguridad Ciudadana1.Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vas, establecimientos o transportes pblicos, as como la tenencia ilcita, aunque no estuviera destinada al trfico, de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, siempre que no constituya infraccin penal, as como el abandono en los sitios mencionados de tiles o instrumentos utilizados para su consumo.2.Las sanciones impuestas por estas infracciones podrn suspenderse si el infractor se somete a un tratamiento de deshabituacin en un centro o servicio debidamente acreditado, en la forma y por el tiempo que reglamentariamente se determine.Artculo 281.Las infracciones determinadas de acuerdo con lo dispuesto en la Seccin anterior podrn ser corregidas por las autoridades competentes con una o ms de las sanciones siguientes:a)Multa de 30.050,62 a 601.012 euros para infracciones muy graves. De 300,52 a 30.050,61 euros, para infracciones graves. De hasta 300,51 euros, para infracciones leves.No existe una cantidad a partir de la cual pueda afirmarse que existe el delito de trfico de drogas. La ltima jurisprudencia requiere cantidades mnimas (dosis mnima psicoactiva) que deben concurrir para que exista delito. Cuando no existen otros elementos indiciarios, la tenencia de droga en cantidad inferior para el autoconsumo propio de cinco das o incluso de diez das, debe valorarse como tenencia para el autoconsumo no sancionable penalmente. La cantidad de droga indica por s misma la preordenacin al trfico cuando se trata de cantidades elevadas, incompatibles con el autoconsumo.El consumo compartido es conducta inicialmente punible. Sin embargo, existe un grupo de casos conocidos como consumo compartido equiparable al autoconsumo que no se consideran punibles siempre que se acredite la exclusin de todo peligro para el bien jurdico protegido, cuando se aprecien determinados requisitos: Los consumidores que se agrupan han de ser adictos. El consumo ha de realizarse en lugar cerrado (no establecimiento abierto al pblico). La cantidad de droga ha de ser insignificante. La coparticipacin consumista ha de venir referida a un pequeo ncleo de drogodependientes, como acto espordico sin trascendencia social. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas. Ha de tratarse de un consumo normal e inmediato de las sustancias adquiridas Slo es aplicable a supuestos de entrega gratuita o consumo compartido sin lucro para el acusado o acusados. El acusado tiene que probar que concurren esos requisitos para que se pueda aplicar la doctrina del consumo compartido.iii. Consumacin Estamos ante delitos de peligro abstracto, de mera actividad, de consumacin anticipada: basta que la droga se encuentre bajo el dominio del sujeto activo para la consumacin, perteneciendo los actos posteriores al agotamiento delictivo. La jurisprudencia mayoritaria castiga como tentativa los supuestos en los que el acusado no ha llegado a tener disponibilidad sobre la droga, que no ha estado en su posesin, ni mediata ni inmediata. Ello sucede en los casos de envo de droga desde el extranjero, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que la intervencin del acusado no tenga lugar hasta que la droga est en Espaa, habindose solicitado por un tercero la colaboracin del acusado para que participe de modo accesorio y secundario, siempre que no haya intervenido en la operacin previa de traer la droga. Que no sea destinatario de la mercanca.Cuando el acusado figura como destinatario de la droga, se califica como consumacin por tener la posesin mediata de la droga. Que no tenga disponibilidad de la droga por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales (entregas vigiladas). iv. Principio de lesividad La jurisprudencia mayoritaria ha ido efectuando interpretaciones que dejan fuera del mbito de lo punible conductas insignificantes, siempre que no afecten al bien jurdico-penal. La fundamentacin que se ofrece tiene que ver con la afectacin material al bien jurdico-penal: cuando la conducta no es idnea para lesionar ni generar un riesgo mnimamente relevante para el bien jurdico protegido, no existe en ella contenido alguno de antijuridicidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada. Esta doctrina se generaliz con los ATS 24/Ene/2003 y 3/Feb/2005. El Instituto Nacional de Toxicologa indic la cantidad mnima que es precisa para que la droga afecte al sistema nervioso central: cantidad o dosis mnima psicoactiva, la cantidad mnima de una sustancia qumica que tiene efecto en el organismo. Las cantidades son:

Se trata de cantidades referidas, con excepcin del hachs, a cantidades de principio activo puro. En los casos en que no haya constancia en el anlisis pericial de que va referido a pureza 100%, la presuncin de inocencia obligara a la absolucin. v. Autora y participacin Por el alcance tan amplio de las conductas tpicas se ha acogido un concepto unitario de autor que dificulta la delimitacin entre autora y participacin.Ejemplo: Si facilitar es una conducta de autora, todo cmplice de trfico de drogas facilita como autor el trfico ilcito. Como no existe razn alguna para que no quepa la participacin en estos delitos, en los ltimos tiempos se advierte una tendencia jurisprudencial para diferenciar la complicidad, calificndose como complicidad: Los actos de menor relevancia. Los casos de mnima colaboracin. Los actos de favorecer o facilitar el favorecimiento. Cuando se realiza una aportacin de escasa entidad o de carcter ocasional, sin formar parte de quienes realizan la operacin de trfico. Ejemplos: Seran la mera indicacin y el acompaamiento hasta el lugar donde se venda droga, siempre que no exista un acuerdo previo y se trate de actos que faciliten la venta; facilitacin del domicilio a los autores vi. Tipo subjetivo La conducta tpica punible es la dolosa, bastando el dolo eventual, que se acepta que existe cuando alguien acepta la realizacin de una conducta claramente ilcita sin mostrar ningn inters por averiguar sus circunstancias y condiciones. Es lo que se conoce como willful blindness. Para apreciar el dolo basta con conocer: El carcter nocivo para la salud de la sustancia. Que la conducta realizada contribuye a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal para terceros.No siendo relevante conocer si estamos ante una droga que causa grave dao a la salud o no. C. TIPO ATENUADO: ESCASA ENTIDAD DEL HECHO (art. 368.II) Artculo 368No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, los tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a las sealadas en atencin a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podr hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artculos 369 bis y 370.Con esta figura se acoge una rebaja de la pena facultativa, que obligar a la motivacin cuando se quiera adoptar (y a la motivacin cuando se quiera denegar por el carcter de circunstancia reglada). Para la STS 716/2011 es de aplicacin inexcusable cuando se constate la concurrencia de sus requisitos, carcter cumulativo: La escasa entidad del hecho.El propio legislador ya ha concretado negativamente en el segundo inciso casos en los que no se producir esta escasa entidad: cuando fueran de aplicacin las agravaciones contenidas en el art. 369 bis y 370.Probablemente se puedan tomar en consideracin las dosis de consumo medio (vender pocas dosis, de modo que no se exceda en demasa las dosis de consumo medio para consumo de un par de das), el hecho de vender droga a consumidores que se sepan habituales y, en general, cualquier circunstancia que permita considerar que no se produce una afectacin cuantitativamente relevante a la salud pblica. Las circunstancias personales obligan a tomar en consideracin las razones que han forzado a la comisin del hecho delictivo. En general, se pueden tomar en consideracin todas las circunstancias que configuren, condicionen o modifiquen la culpabilidad. No se puede denegar su aplicacin automticamente porque se trate de un caso de reincidencia.Las penalidades que seran de aplicacin si concurre esta atenuacin del tipo bsico sera de prisin de: 1 ao y 6 meses hasta los 2 aos, 10 meses y 29 das en el caso de drogas que causen grave dao a la salud. 6 meses hasta 11 meses y 29 das en el supuesto que no causen grave dao a la salud. D. AGRAVACIONES (arts. 369, 369 bis y 370) 1 Agravaciones de primer grado (art. 369) Artculo 369 Se impondrn las penas superiores en grado a las sealadas en el artculo anterior y multa del tanto al cudruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 1. El culpable fuere autoridad, funcionario pblico, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio. 2. El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecucin se vea facilitada por la comisin del delito. 3. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al pblico por los responsables o empleados de los mismos. 4. Las sustancias a que se refiere el artculo anterior se faciliten a menores de 18 aos, a disminuidos psquicos, o a personas sometidas a tratamiento de deshabituacin o rehabilitacin. 5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artculo anterior. 6. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre s o con otras, incrementando el posible dao a la salud. 7. Las conductas descritas en el artculo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituacin o rehabilitacin, o en sus proximidades. 8. El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.Se impone la pena superior en un grado (en relacin con el tipo bsico) en hasta ocho circunstancias de muy diversa naturaleza. Para su aplicacin es preciso que haya quedado acreditada la existencia de todos los elementos tpicos de alguna conducta bsica. Son agravaciones alternativas, sin perjuicio de que la concurrencia de dos agravantes se deba tener en cuenta para la determinacin de la pena, y en caso de tres se aplicar la agravacin de extrema gravedad (370.3). Puntualizar que:a) Cuando se realice alguna de las conductas del art. 368 en establecimientos abiertos al pblico por responsables o empleados de los mismos. No basta para aplicar la agravacin con esconder o guardar droga, o el dinero proveniente del trfico ilcito, en el establecimiento, sino que es preciso que se realicen las conductas tpicas sirvindose o utilizando el propio establecimiento. La agravacin exige que el sujeto activo distribuya la droga a terceros, valindose y confundiendo la ilcita actividad desplegada en el local abierto al pblico, con el desarrollo del negocio propio de dicho local. Para jurisprudencia mayoritaria un hecho puntual, aislado o espordico no permitira la aplicacin de la agravacin, puesto que es preciso constatar las notas de habitualidad, permanencia o carcter no ocasional de la actividad delictiva; y las conductas tpicas deben realizarse en horario de apertura al pblico. Establecimiento abierto al pblico es cualquier dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial o mercantil dirigida a una clientela, que pueda acceder libremente.Ejemplo: La cocina de un bar o cualquier otra dependencia, como lugar en que nica y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al pblico, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transaccin, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento. Responsable o empleado puede ser la persona que se encuentre al frente del bar; es indiferente la relacin jurdica o laboral que mantenga con el establecimiento, basta con que ostente una situacin que le permita valerse del establecimiento.b) Cantidad de notoria importancia. El ATS 19/Oct/2001 seala que slo se aplicar en casos en que se superen las 500 dosis referidas al consumo diario, teniendo nicamente en consideracin la sustancia base o txica reducida a pureza (salvo hachs y sus derivados), lo que obliga a conocer pericialmente la riqueza de la droga. [Ver Cuadro al Fondo]Cuando se ocupa cantidad de notoria importancia a sujeto consumidor es preciso detraer la cantidad que razonablemente podra destinarse a su autoconsumo. De este modo habr que comprobar para aplicar la agravacin que, detrada la cantidad para el autoconsumo, el resto supere las cuantas anteriormente expuestas. 2 Agravacin por organizacin (art. 369 bis) Artculo 369 bisCuando los hechos descritos en el artculo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organizacin delictiva, se impondrn las penas de prisin de nueve a aos y multa del tanto al cudruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave dao a la salud y de prisin de cuatro aos y seis meses a diez aos y la misma multa en los dems casos.A los jefes, encargados o administradores de la organizacin se les impondrn las penas superiores en grado a las sealadas en el prrafo primero.Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artculos anteriores, se le impondrn las siguientes penas:a) Multa de dos a cinco aos, o del triple al quntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.b) Multa de uno a tres aos, o del doble al cudruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese ms elevada, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en el anterior inciso.Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.Se configura a partir de la nueva conceptualizacin que se realiza de las organizaciones delictivas o criminales en el art. 570 bis: agrupacin de ms de dos personas con carcter estable o por tiempo indefinido, que de manera coordinada y concertada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos en el marco del trfico de drogas no existen faltas. Definida normativamente la organizacin criminal, hay que distinguir la penalidad que llevan aparejados los actos de: Mera pertenencia (prr. I).La mera pertenencia a la organizacin tiene que poner algo ms, y algo distinto a la colaboracin ocasional no integrada en la estructura constituida. Jefes, encargados o administradores.Los responsables de la organizacin sern tanto los jefes, como los encargados o los administradores. Lo decisivo para su aplicacin ser el desempeo efectivo de labores de control, lo que requiere la prueba de: La estructura jerrquica. La capacidad de decisin o control real de las actividades de todos los acusados.Ser igual que estemos ante un mando intermedio como ante la cspide de la organizacin, siempre que exista una capacidad mnima de organizar.La estimacin de esta agravacin comportar normalmente la existencia de un concurso ideal con el art. 570 bis. 3 Agravaciones de primer o segundo grado (art. 370) Artculo 370Se impondr la pena superior en uno o dos grados a la sealada en el artculo 368 cuando:1. Se utilice a menores de 18 aos o a disminuidos psquicos para cometer estos delitos.2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2 del apartado 1 del artculo 369.3. Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artculo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte especfico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o ms de las circunstancias previstas en el artculo 369.1.En los supuestos de los anteriores nmeros 2. y 3. se impondr a los culpables, adems, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.1.Utilizar a menores de edad o a disminuidos psquicos para cometer los delitos de trfico de drogas. A diferencia de la agravacin del art. 369.1.4 (tambin referida a menores de edad o disminuidos), aqu se castiga su utilizacin para la comisin delictiva, es decir, otorgarles cualquier papel en la mecnica delictiva, como el transporte, tenencia o suministro de droga por encargo del autor. Se aplicar el tipo agravado cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevalindose de su situacin de ascendencia o de cualquier forma de autora mediata (ATS 26/Feb/2009). 2.Cuando la conducta tpica se lleve a cabo por jefes, administradores o encargados de organizaciones en el sentido del art. 369.1.2 (participacin en otras actividades organizadas o cuya ejecucin se vea facilitada por la comisin del delito de trfico de drogas), no en cambio del art. 369 bis. Se puede aplicar a las personas que dentro de la ms o menos marcada jerarquizacin existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma impartir rdenes o dirigir las actuaciones de otros (STS 808/2005). 3.Cuando se trate de conductas de extrema gravedad. Se han definido normativamente estas conductas, aparentemente conforme a sistema de numerus clausus y de modo alternativo: Cuando la cantidad de droga exceda notablemente de la que se considere de notoria importancia.AST 25/Nov/08, se tiene que reservar la aplicacin cuando la cantidad exceda de la resultante de multiplicar por 1000 la cuanta aceptada por TS como criterio de agravacin de notoria importancia. Cuando se utilicen buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte, siendo preciso que se utilicen como medio especfico para el transporte.El especial contenido de injusto obliga a restringir la interpretacin a los supuestos en que los buques y aeronaves se utilicen para transportar cantidades importantes de droga y no en cambio cuando el sujeto activo lleve la droga en transporte colectivo, se trata de que se utilicen elementos especialmente preparados para el trfico ilcito. Por AST 25/Nov/08 se entiende que no toda embarcacin se puede equiparar a buque, reservndose la agravacin referida a embarcacin a aquellas con propulsin propia o elica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idnea para realizar travesas de entidad, excluyndose con carcter general las lanchas motoras, planeadoras. Cuando se simulen operaciones de comercio internacional entre empresas (para dificultar la investigacin por aparentar operaciones lcitas de importacin-exportacin de productos). Cuando la organizacin forme parte de redes internacionales dedicadas al trfico de drogas. Cuando concurran al menos tres de las agravaciones del art. 369.1.E. TRFICO DE PRECURSORES (art. 371) Artculo 371 1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el Cuadro I y Cuadro II de la Convencin de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por Espaa, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la produccin o la fabricacin ilcitas de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o para estos fines, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los gneros o efectos. 2.308 Se impondr la pena sealada en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organizacin dedicada a los fines en l sealados y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones. En tales casos, los jueces o tribunales impondrn, adems de las penas correspondientes, la de inhabilitacin especial del reo para el ejercicio de su profesin o industria por tiempo de tres a seis aos, y las dems medidas previstas en el artculo 369. 2.En un sentido estricto, por precursor se entiende la sustancia que sirve esencialmente para la fabricacin de un producto qumico acabado al incorporarse a su estructura molecular final. No se trata de drogas en sentido jurdico, sino de sustancias que se utilizan para elaborar las drogas. En un sentido ms amplio, el trmino precursor se emplea para designar todas las sustancias que se emplean para la fabricacin de drogas, con independencia que dicha sustancia, tcnicamente hablando, sea precursor propiamente dicho, sustancia qumica esencial, disolvente, reactivo, catalizador Estamos ante una norma penal en blanco (STS 38/2004, 16-1), que obliga a remitirnos a los Cuadros del Convenio de 1988 (y a las sustancias incorporadas posteriormente) para saber cules son los precursores. La configuracin como delito autnomo supone que, aunque estructuralmente es un acto preparatorio (tener precursores ilcitamente no es tener droga, es tener un material que sirve para su elaboracin), se califica como delito consumado. Por la va del art. 373 se llega a castigar un acto preparatorio de un acto preparatorio de un delito de peligro abstracto, algo injustificado desde el principio de lesividad. Artculo 373 La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los artculos 368 a 372, se castigarn con la pena inferior en uno a dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores.La jurisprudencia mayoritaria lo califica como delito de mera actividad y de imperfecta realizacin en el que la respuesta penal se adelanta al momento de realizacin de actos preparatorios. Se castigan las conductas de fabricacin, transporte, distribucin, comercializacin y tenencia de precursores, siempre que estas conductas se realicen con la finalidad de ser utilizados en el cultivo, produccin o fabricacin ilcitas, tal y como obliga el Convenio de 1988. Si concurren estas conductas con un acto del art. 368, estamos ante un concurso de leyes. Slo se castigar por el tipo bsico (o agravado en su caso) por progresin delictiva (subsidiariedad tcita) al estar ante una conducta de elaboracin: no resultara posible sancionar por la elaboracin de dichas sustancias y separadamente por la tenencia de los tiles necesarios para la elaboracin de aqullas sin incurrir en vulneracin del principio non bis in idem. F. TIPOS ATENUADOS (art. 376) Artculo 376En los casos previstos en los artculos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonndolo en la Sentencia, podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las Autoridades o sus agentes, bien para impedir la produccin del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o para impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Igualmente, en los casos previstos en los artculos 368 a 372, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisin de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con xito un tratamiento de deshabituacin, siempre que la cantidad de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas no fuere de notoria importancia o de extrema gravedad.a. La figura del arrepentido colaborador (prr. I):Institucin propia del derecho premial o promocional, entre el delator y el arrepentido, con una clara finalidad poltico-criminal: favorecer la condena de otros responsables y/o impedir la comisin de delitos por organizaciones criminales. No: Es: Arrepentimiento, pues ste presupone un delito consumado del que ya no cabe separarse. Desistimiento pues la descripcin tpica no excluye el delito consumado. Requiere una actitud interna de arrepentimiento que se concrete en un autoreproche por su comportamiento. Estamos ante una figura de aplicacin judicial potestativa, debiendo motivarse cuando se aplique. Los requisitos para su aplicacin son: Abandono voluntario de las actividades delictivas entendido como ruptura, definitiva y voluntaria, con los vnculos que le unen con la organizacin delictiva, separndose definitivamente de su estructura. No existe la voluntariedad si el acusado se vio forzado a ello por la actuacin policial que le sorprende cometiendo un delito. La voluntariedad tiene que equipararse con actuacin espontnea. Colaboracin activa con las autoridades y sus agentes por medio de aportacin de informacin (no se acepta la facilitacin de datos ambiguos para obtener la libertad provisional). Basta una de las tres alternativas siguientes: Impedir la produccin del delito. Obtener pruebas decisivas para identificacin y captura de los responsables. Impedir la actuacin o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Si no se consigue efectivamente la realizacin de una de las tres finalidades tambin se podra aplicar esta figura, puesto que se exige una colaboracin objetivamente adecuada pero no supeditada al posterior resultado exitoso que depender de factores externos e independientes (por ejemplo el acierto policial) al propio arrepentido. La ausencia de algn requisito legal podra, en su caso, comportar la aplicacin de la atenuacin de confesin (art. 21.4) al igual que la mera colaboracin con la investigacin, sin abandono de la realizacin de actos delictivos. b. La figura del consumidor-traficante (prr. II):El fundamento de esta atenuacin est en permitir reducir marcos penales a los casos en que el consumidor lleva a cabo estas conductas para sufragarse el consumo, reconocindose que el consumidor-traficante merece un tratamiento diferenciado del mero traficante. Se prev la posibilidad (facultativa) de atenuar la pena en uno o dos grados en todos los supuestos previstos en los arts. 368 a 372, siempre que no se le ocupen al consumidor cantidades de droga que permitan la calificacin por el art. 369.1.6 370 (requisito negativo de aplicacin), pero formalmente no existen problemas para aplicar al resto de agravaciones, al menos de primer grado. Los requisitos cumulativos de aplicacin son que: El sujeto activo (tanto autor como partcipe) ea drogodependiente al momento de comisin de los hechos. Se acredite al momento del juicio que ha finalizado con xito un tratamiento deshabituador. No parece compatible la aplicacin de esta atenuacin con el rgimen general de circunstancias eximentes y atenuantes vinculadas a la drogadiccin.III. TEORA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO Los arts. 43.1 y .2 y 51.1. CE establecen, como principio rector de la poltica de los poderes pblicos, el deber de asegurar las condiciones adecuadas para el desarrollo de la vida humana, la salud pblica. En la proteccin de la salud pblica, en el mbito administrativo y civil, rige el principio de precaucin que indica que cuando subsista una incertidumbre respecto de la existencia y la importancia de los riesgos para la salud de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de proteccin sin tener que esperar que la realidad y la gravedad de los riesgos estn plenamente demostrados.El principio de precaucin es utilizado por la jurisprudencia mayoritaria contenciosa, para legitimar la normativa administrativa. Para la relevancia penal no es suficiente el principio de precaucin siendo necesario que concurra un riesgo objetivo ex ante para la vida o salud: idoneidad de la conducta para afectar la vida o salud, como criterio de delimitacin respecto de las infracciones administrativas. Entre la infraccin penal y el delito rige el principio de non bis in idem por lo que, cuando concurra identidad de sujeto, hecho y fundamento, no podr castigarse penalmente, si previamente se ha impuesto una sancin administrativa. Bien jurdico: Conjunto de condiciones positivas y negativas mnimas que garantizan y fomentan la salud de los integrantes de una comunidad, concebido como suma de saludes individuales, no conectado directamente con la salud de cada uno de ellos, por lo que no es necesario que se produzca una situacin concreta de peligro para la salud del consumidor ni que sta sea perjudicial con su inmediato consumo. Confianza de consumidores y usuarios en la inocuidad de los productos que se encuentran en el mercado. Salud individual, adelantamiento de su proteccin. El peligro para la salud de los consumidores debe ser real, lo que requiere probar la nocividad del producto. Por tanto, habr irrelevancia penal de conductas en las que, el peligro estadstico o abstracto quede completamente excluido ex ante, en cuyo caso estaremos frente a una mera infraccin administrativa. A partir de que el riesgo para la salud puede provenir de un uso incorrecto o excesivo, la nocividad puede ser imputable a: La mala informacin sobre la composicin, que convierte el producto en defectuoso.La informacin para ser correcta debe ser completa y comprensible para el ciudadano, no exclusivamente para el profesional El mal uso de los productos. Los tipos: En los que no se requiere peligro para la vida o la salud. Que se refieren a peligro para la salud de los consumidores.Es suficiente constatar la idoneidad o aptitud de producto para afectar la salud. Las modalidades configuradas como delitos de peligro concreto, requieren adems la constatacin de la existencia de peligro efectivo para la salud de una o varias personas.El dolo requiere conocimiento de la nocividad en cuanto idoneidad de la conducta para afectar la salud. No habr responsabilidad penal si en el momento de realizar la conducta tpica se desconoca, en atencin al estado de los conocimientos cientficos, la nocividad del producto. Cabe responsabilidad civil, pese al desconocimiento de la nocividad, en el caso de que se trate de alimentos o medicamentos (art. 6.3 LRCPD). La consumacin se produce cuando el autor pierde el control sobre el riesgo para la salud que ha creado, dependiendo el momento en atencin a la modalidad de conducta, sin que sea necesario que el producto haya sido utilizado. En los tipos configurados como de peligro concreto ser necesario que est en posesin del consumidor. Podra calificarse como delito continuado cuando la conducta se prolonga en el tiempo, no obstante, la jurisprudencia mayoritaria entiende que no cabe apreciar delito continuado en los delitos contra la salud de los consumidores porque ello ira contra la esencia misma de esa figura. Cuando son varios los productos nocivos que un mismo sujeto ha situado en el mercado podramos estar ante un concurso real de delitos. Cada interviniente, fabricantes, distribuidor o comerciante, responde por su propia conducta, excepto que estemos ante un supuesto de coautora o participacin, por existir acuerdo entre ellos. Si se producen homicidios y/o lesiones, imputables a la conducta tpica contra la salud pblica, se suscita un concurso ideal de delitos. Respecto a cundo es posible imputar esas muertes y/o lesiones, es relevante el caso Colza, en el cual no fue posible determinar cientficamente la existencia en el aceite de colza de una molcula de significacin toxicolgica determinante de las muertes y enfermedades; pese a ello, el TS apreci relacin de causalidad entre la adulteracin del aceite y las ms de 300 muertes y 15.000 personas que resultaron gravemente afectadas en su salud individual. En la sentencia se afirma que basta, para la concurrencia de dicha relacin de causalidad que, de acuerdo con las leyes de la experiencia, que no sea posible afirmar que el resultado se ha producido por una causa diferente de la conducta objeto de enjuiciamiento; ello ocurri en el caso de la colza, segn el TS, porque: Todas las muertes y lesiones se produjeron con idnticos sntomas. Todas las vctimas consumieron aceite de colza. La retirada del producto del mercado coincidi con el cese de los casos de sndrome txico. Respecto de los delitos contra la propiedad, en especial, con el delito de estafa estamos frente a un concurso ideal de delitos, al igual que respecto de los delitos contra el medio ambiente. En relacin con los delitos de energa nuclear o de riesgo catastrfico, en general, concurso de leyes. La jurisprudencia mayoritaria determina la responsabilidad civil a partir de la LOSSP, aplicable a la valoracin de los daos a la personas ocasionadas en accidentes de circulacin, como punto de referencia orientativo. Previsin especfica de la posibilidad de adoptar las consecuencias accesorias previstas en el art. 129. La nica justificacin es que el legislador considere necesario recordar a los jueces est posibilidad, dada la importancia que desde una perspectiva poltico-criminal tiene la adopcin de estas medidas. No se ha modificado por LO 5/10, en relacin con la responsabilidad de las personas jurdicas, aun cuando se contemplan supuestos en los que podra ser de aplicacin. Comisin imprudente (art. 367): a) El castigo de la imprudencia con una pena inferior en uno o dos grados plantea problemas de delimitacin respecto de la infraccin administrativa. La imprudencia requiere que el sujeto desconozca la nocividad del producto debiendo conocerla (SAP Tarragona 2 18/08, 7-1, considera probado que desconoca que el medicamento contena una sustancia prohibida y nociva para la salud, pero que deba conocerlo por tratarse de un medicamento que compraba en bolsas de plstico, sin prospecto, ni registro). El conocimiento ser en la esfera del profano sin que sea necesario conocer las consecuencias exactas que puedan derivarse, siendo suficiente conocer que supone un riesgo para la salud. Puede derivarse de un error de tipo, p.ej. desconocimiento de la nocividad de una sutancia (SAP Albacete 20-06-97, sustancia que que haba estado previamente permitida). b) En todo caso la imprudencia deber ser grave (SAP Asturias 19-9-02, no tomar las debidas precauciones para evitar que al animal analizado bebiera del agua que contena la sustancia sulfametacina, presente en cuanta que supera ampliamente los lmites permitidos). c) Se ha estimado que no existe homogeneidad entre los tipos dolosos y el imprudente, por lo que de no concurrir acusacin alternativa por el art. 367 no cabe condenar, aunque se afirme la existencia de imprudencia grave (SAP Tarragona 2 18/08, 7-1).IV. CONDUCTAS RELACIONADAS CON ALIMENTOSDe los fraudes alimentarios, como genricamente se conoce a estos delitos, son responsables, segn el art. 363:Artculo 363 Sern castigados con la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis aos los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores: 1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisin o alteracin de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composicin. 2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo pblico y nocivos para la salud. 3. Traficando con gneros corrompidos. 4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o comerciando con ellos. 5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con ellos.Segn el art. 364 los que:Artculo 364 1. El que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados susceptibles de causar daos a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario, ser castigado con las penas del artculo anterior. Si el reo fuera el propietario o el responsable de produccin de una fbrica de productos alimenticios, se le impondr, adems, la pena de inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio de seis a 10 aos. 2. Se impondr la misma pena al que realice cualquiera de las siguientes conductas:1. Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados. 2. Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano, sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el nmero anterior. 3. Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos teraputicos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1. 4. Despachar al consumo pblico las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los perodos de espera en su caso reglamentariamente previstos.Por otra parte, en el art. 365 se castiga a quienArtculo 365 Ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos el que envenenare o adulterare con sustancias infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas.Por ltimo, en el art. 366 se prev:Artculo 366 En el caso de los artculos anteriores, se podr imponer la medida de clausura del establecimiento, fbrica, laboratorio o local por tiempo de hasta cinco aos, y en los supuestos de extrema gravedad podr decretarse el cierre definitivo conforme a lo previsto en el artculo 129.En estos preceptos se han construido unos delitos para la tutela de los consumidores de productos alimenticios, en tanto stos pueden resultar perniciosos para la salud de aqullos a raz de las conductas tipificadas. Consiguientemente, no es la calidad ni la concordancia entre sta y los precios de los alimentos, o la forma en que stos son ofertados o anunciados, lo que se persigue proteger. Para eso estn los delitos contra el patrimonio, las estafas y algunos de los delitos contra los derechos de los consumidores en particular. A la salud pblica refiere el bien jurdico la STS de 11 de junio de 2001. Por otra parte, y en la misma lnea que muchos de los otros delitos contra la salud pblica, los ahora examinados han sido diseados como delitos de peligro, en buena medida, en normas penales en blanco (vid. DOVAL PAIS, por partida doble); aunque a unos, la mayora, la doctrina los ha encasillado entre los de peligro concreto, y a otros, los menos, entre los de peligro abstracto o de peligro hipottico. Y en este punto, ha de volver a insistirse en la necesidad de que cualquiera de las conductas descritas en los diferentes tipos encierre algn peligro para la salud de las personas, ms grave o menos grave, ms cercano o ms remoto, pero un peligro al fi n, aunque no se requiera que la salud de un determinado consumidor sea en efecto puesta en peligro. De no ser as, de faltar ste se podr estar ante un ilcito administrativo, pero no ante uno penal, por impedirlo el principio de prohibicin de exceso. En varios preceptos se hace referencia a las leyes o reglamentos sobre caducidad o composicin, a productos o agentes de uso no autorizado; y en casi todos los tipos se exige la puesta en peligro concreto de la salud de los consumidores; mientras en otros, como en el del art. 364.2.4, se contienen delitos de peligro abstracto. Por eso se ha reconocido que el nmero 1 del art. 363 es una ley penal en blanco (SAP de Cceres de 11 de mayo de 1999); pero se ha cuestionado que el delito contemplado en el sea de peligro concreto y se ha mantenido que en el tipo se incluye no slo la nocividad absoluta, de efectos concretos, sino tambin la relativa, como la define el Cdigo alimentario espaol de 1967, decreto 2484 (SAP de Granada de 3 de abril de 2000). En cuanto a los sujetos activos es de resear que en el art. 363 son diferenciados (los productores, distribuidores o comerciantes), dando lugar as a unos delitos especiales, en tanto en los dems preceptos se describen delitos comunes, al alcance, por tanto, de cualquier persona. Las conductas tpicas son muy variadas y vamos a comentarlas brevemente por separado (vid. DOVAL PAIS). En el art. 363 se castigan varias que, no debe olvidarse, slo son tpicas en la medida en que su ejecucin ponga en peligro la salud de los consumidores. Y son conductas de accin, salvo la consistente en omitir los requisitos establecidos en las leyes, pero compatibles con la comisin por omisin, que pueden realizarse en diferentes momentos: en el de la elaboracin del producto alimentario y en el de su posterior comercializacin. Y el resultado estriba en colocar en el mercado productos nocivos o perjudiciales para la salud, que pongan en peligro la salud de los consumidores; extremo necesitado de ms de una precisin. Por un lado, la nocin de nocividad relacionada con comestibles, bebidas y otros artculos destinados al consumo humano es difcil de establecer (hasta el punto de que el propio Cdigo alimentario no ofrece sino meras indicaciones al respecto); por otro, hay productos que intrnsecamente son perniciosos para la salud (el tabaco, por ejemplo, aunque habra de determinarse si la nocividad reside en el tabaco o en los aditivos que se le aaden), pero cuya fabricacin y venta estn autorizadas; adems, la insalubridad va ligada casi siempre al consumo desmedido. Por todo ello, ha de entenderse por nocivo, a efectos del art. 363, todo producto destinado al consumo humano, que carezca de la pertinente autorizacin o tenindola no se ajuste a las exigencias que la normativa al respecto establece, y que, en todo caso, sea daino para la salud. Es, como fcilmente se aprecia, una defi nicin vaga; pero es difcil ofrecer otra con mayor grado de especifi cidad, habida cuenta de los hechos tpicos y de que en ellos se comprenden acciones que tienen por objeto productos tan variados; y de la existencia de gneros nocivos y autorizados (lo que plantea el problema de si puede cometer el delito quien elabora o comercializa productos nocivos pero autorizados, cuando altera los requisitos establecidos en las leyes). La modalidad tpica consistente en adulterar con aditivos u otros agentes no autorizados, susceptibles de causar daos a la salud de las personas, los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario, puede ser realizada por cualquiera (si la realiza el propietario o el responsable su produccin entra en juego la agravacin); siendo imprescindible para su completa delimitacin recurrir a la normativa reguladora de la materia (vid. BOIX REIG). Tambin aqu ha de reiterarse que no basta con poner un aditivo prohibido en un alimento, que es ineludible que con dicho aditivo se ponga en peligro la salud de las personas. Y otro tanto ha de decirse a propsito las fi guras comprendidas en el apartado 2 del art. 364, porque seguimos estando ante leyes penales en blanco para cuya complementacin se ha de acudir a la legislacin extrapenal, reguladora de la alimentacin de los animales destinados al consumo humano y de las sustancias que se le pueden proporcionar, as como de los periodos de espera; y porque la mera infraccin de la legislacin mencionada es insufi ciente para fundamentar la existencia del delito si no va acompaada de la creacin de un riesgo para la salud de las personas. El grueso de las resoluciones judiciales recadas sobre estos delitos ha versado sobre el del art. 364, el nico inequvocamente de peligro abstracto, que puede haber infl uido en esa conceptuacin del conjunto de los relacionados con los alimentos por parte de la jurisprudencia. En este sentido, se ha insistido en que las sustancias nocivas administradas a animales, cuyas carnes estn destinadas al consumo humano, se introducen ya en la cadena alimenticia, generando el riesgo para la salud de los potenciales consumidores; por lo que se trata de un delito de peligro abstracto (SSTS de 4 de octubre y 6 de noviembre de 1999 (en la que se habla de peligro hipottico), 22 de marzo de 2000, 20 de enero de 2001; si bien, se ha aadido en alguna resolucin, segn se nos dice en la ltima STS citada, que el riesgo del tipo es de carcter intermedio, equivalente a potencial o hipottico, de forma que el delito se perfecciona por el mero hecho de administrar a los animales destinados al consumo humano sustancias que hipotticamente generan riesgo para la salud de las personas (como en la STS de 22 de junio de 2001 en la que se califica al delito del art. 364.2 de delito de peligro abstracto; y en otra se apunta, resaltando la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas, que se justifica la adopcin de medidas legislativas protectoras de la salud pblica, aun cuando exista incertidumbre sobre la existencia o la importancia de los riesgos; concretamente en la STS de 14 de septiembre de 2002 se sostiene que, en virtud del principio de precaucin, se requiere no slo la prohibicin de peligros totalmente demostrados, sino inclusive la de aquellos peligros razonablemente 839 sospechados por la Administracin. Tambin se ha dicho que el peligro abstracto no puede depender del peligro concreto generado, sino de la realizacin de la accin peligrosa en s misma (STS de 22 de marzo de 2000). Al margen de alguna confusin conceptual y a nuestro parecer, como tantas veces hemos repetido, la represin penal slo se justifica por la tutela de bienes jurdicos y, en consecuencia, slo es admisible cuando stos sean puestos en peligro. Si no existe el ms remoto peligro para la salud pblica, el hecho de que se trate debe quedar relegado al mbito de los ilcitos administrativos. Las conductas tpicas de los diferentes delitos comentados precisan para serlo entraar un peligro para la salud; consiguientemente, una que se acomode a la literalidad de las descripciones del precepto pero carezca de aquel rasgo y no sea susceptible de producir el reiterado resultado propio de estos delitos, cual es la creacin de una situacin de riesgo para la salud de los consumidores, no ser tpica. En este sentido, se ha dicho que art. 364.2.1 abarca slo los casos en los que el objeto material (el producto alimenticio afectado) sea efectivamente nocivo para la salud de los consumidores y que dicha nocividad tenga cierta relevancia. Tal sucede con la alimentacin de ganado bovino con clembuterol, que resulta gravemente peligrosa para la salud de los consumidores (SSTS de 6 de noviembre de 1999, 15 de diciembre de 2000, 22 de junio y 15 de octubre de 2001). En varias SSTS se ha hablado de peligro hipottico o potencial (11 de junio de 2001, 1 de abril y 7 de octubre de 2003). Pero lo cierto es que, se lo llame como se lo llame, algn peligro ha de entraar la conducta para subsumirla en el tipo en cuestin. c) Las conductas castigadas en el art. 365, las de envenenar o adulterar, con sustancias infecciosas u otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas, igualmente pueden ser llevadas a cabo por cualquiera. Ya en general, por lo que hace a la consumacin del conjunto de estos delitos, aqulla tiene lugar cuando mediante la realizacin de alguna de las conductas tpicas se crea el peligro para la salud de los consumidores. Sin que sea necesario que lleguen a ser consumidos y menos que produzcan un menoscabo en la salud de algn consumidor. Y en cuanto a concursos, pueden surgir de infracciones con las estafas, y con homicidios y lesiones cometidos con dolo eventual o por imprudencia (en la STS de 23 de abril de 1992, la de la colza, se apreci dolo eventual; vid. MAQUEDA ABREU). Si, adems de la creacin del peligro, hay varias personas efectivamente afectadas en su salud y/o alguna persona fallecida, habr un concurso real de delitos, entre el de peligro y tantos de lesiones o de homicidio como personas enfermas o muertas (BOIX REIG). En la STS de 24 de julio de 1997 se advierte de la imposibilidad de aplicar la continuidad delictiva a los delitos contra la salud pblica, pues por atentar contra sta, no cuadran con lo que en el fondo es la sustancia de aquella figura. Igualmente, se ha rechazado la continuidad delictiva en relacin con el delito del art. 364.2, dado que, al sancionarse la administracin a animales de sustancias prohibidas, el delito se comete tanto cuando se administran una sola vez a un animal o en varias ocasiones a diferentes animales (SAP de 840 Cantabria de 7 de octubre de 2002). Con todo, este ltimo argumento que, en general resulta convincente, debe ser matizado en atencin a razones cronolgicas y espaciales. Un concurso complejo es el apreciado en la SAP de Granada de 3 de abril de 2000, a raz de los hechos protagonizados por unos sujetos que fabricaban clandestinamente bebidas alcohlicas y luego las suministraban y distribuan como autnticas bebidas de marcas reconocidas, a los cuales se les conden por un delito contra la salud pblica, otro contra la propiedad intelectual (sic), un tercero por falsificacin y un cuarto por estafa.V. CONDUCTAS RELACIONADAS CON MEDICAMENTOSDe ellas se ocupan, en primer lugar, los arts. 361 y 362,Artculo 361 Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros, y con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas sern castigados con las penas de prisin de seis meses a dos aos, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio de seis meses a dos aos.Artculo 362 1. Sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio de uno a tres aos: 1. El que altere, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la dosis o la composicin genuina, segn lo autorizado o declarado, de un medicamento, privndole total o parcialmente de su eficacia teraputica, y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas. 2. El que, con nimo de expenderlos o utilizarlos de cualquier manera, imite o simule medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud, dndoles apariencia de verdaderos, y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas. 3. El que, conociendo su alteracin y con propsito de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas, tenga en depsito, anuncie o haga publicidad ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas. 2. Las penas de inhabilitacin previstas en este artculo y en los anteriores sern de tres a seis aos cuando los hechos sean cometidos por farmacuticos, o por los directores tcnicos de laboratorios legalmente autorizados, en cuyo nombre o representacin acten. 3. En casos de suma gravedad, los jueces o Tribunales, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y las del hecho, podrn imponer las penas superiores en grado a las antes sealadas.Estn previstas sendas agravaciones para: Cuando los hechos tipifi cados en el art. 362 y en los anteriores sean cometidos por farmacuticos o por directores tcnicos de laboratorios legalmente autorizados, en cuyo nombre o representacin acten. Los casos de suma gravedad. Cuestin esencial para la interpretacin de estos preceptos es la de fijar el concepto de medicamento, que no es fcil de aquilatar. Es necesario partir de la Ley 29/2006, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que tampoco es muy precisa, pero en su art. 7 dice que slo sern medicamentos los que se enumeran a continuacin: a) Los medicamentos de uso humano y de uso veterinario elaborados industrialmente o en cuya fabricacin intervenga un proceso industrial. b) Las frmulas magistrales. c) Los preparados oficinales. d) Los medicamentos especiales previstos en esta Ley. Y se define as el medicamento de uso humano: toda sustancia o combinacin de sustancias que se presente como poseedora de propiedades para el tratamiento o prevencin de enfermedades en seres humanos o que pueda usarse en seres humanos o administrarse a seres humanos con el fi n de restaurar, corregir o modificar las funciones fisiolgicas ejerciendo una accin farmacolgica, inmunolgica o metablica, o de establecer un diagnstico mdico. Y a continuacin en el propio art. 7 se seala que tendrn el tratamiento legal de medicamentos a efectos de la aplicacin de esta Ley y de su control general las sustancias o combinaciones de sustancias autorizadas para su empleo en ensayos clnicos o para investigacin en animales.Y en el art. 8 se ofrecen diferentes definiciones (de medicamento de uso veterinario, principio activo, excipiente, medicamento genrico, producto intermedio, medicamento en investigacin, producto sanitario, producto cosmtico, etc.). Con todo, debe advertirse que la vida y la salud a la que se refieren los arts. 361 y 362 son las de las personas, por lo que si la realizacin de alguna de las conductas tipificadas tiene por objeto sustancias para animales, por ms que se haga referencia a ellas en los artculos indicados, el hecho es atpico. Y, sin embargo, no deja de presentar dudas la consideracin que ha de darse a productos para animales destinados al consumo humano, como no dejan de suscitarlas la catalogacin entre los medicamentos de determinados productos, como los cosmticos, los alimentos para nios, los que se venden en las denominadas parafarmacias, los aparatos tcnicos o la sangre. Respecto de esta ltima, en la STS 18/Nov/1991 se estim que tena la consideracin de medicamento. Las conductas de expender o despachar medicamentos deteriorados o caducados no estn reservadas de forma exclusiva para el personal que presta sus servicios en dependencias farmacuticas, pues, tal como ha sido formulado el tipo, el delito puede ser cometido por cualquiera. Medicamento deteriorado es el que ha perdido sus caractersticas originarias y su eficacia. Medicamento caducado es el que se expende una vez transcurrida la fecha lmite para su consumo. De nuevo se ha de insistir en que es decisivo para la existencia del delito que las acciones tpicas generen un peligro para la vida o la salud. De modo que el despacho de medicamentos caducados o deteriorados que no entraen riesgo alguno para la salud slo ser constitutivo de una infraccin administrativa. Las de incumplir las exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad y eficacia son conductas que tendrn relevancia penal en tanto por su travs se cree el reiterado peligro, e igualmente, est al alcance de cualquiera; sin embargo, son los fabricantes, los almacenistas y los farmacuticos quienes, en la prctica, estn en disposicin de realizar las conductas en cuestin; para cuya delimitacin habr de acudirse, una vez ms, a normas administrativas. En cuanto a la sustitucin de un medicamento por otro ser delictiva en tanto entrae un riesgo para la salud, pero no si se sustituye por uno de composicin, dosificacin, efectos, etc., idnticos o muy similares, advirtiendo al consumidor del cambio, y menos todava si el cambio obedece al hecho de no disponer en ese momento de la medicina pedida. La alteracin punible es la consistente en modificar los componentes originales del medicamento de que se trate convirtindolo en inane (cuando su ineficacia sea peligrosa para el consumidor) o en nocivo. Si a consecuencia de haber ingerido medicamentos en malas condiciones se producen lesiones o la muerte de algn paciente, habr tantos delitos (dolosos o imprudentes) de lesiones y/o de homicidio como personas hayan sufrido quebrantos en su salud o la muerte, en concurso con el correspondiente delito contra la salud pblica, salvo que slo se hubieran puesto en peligro la vida y la salud de las personas que efectivamente resultaron afectadas, y entonces slo se penaran los primeros. Por otro lado, el supuesto del art. 362.1.3 es compatible con el delito publicitario del art. 282, en el que expresamente se admite la posibilidad del concurso, cuando in fine dice sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisin de otros delitos. La comisin de los hechos precedentes por imprudencia grave se castiga en el art. 367.Artculo 367 Si los hechos previstos en todos los artculos anteriores fueran realizados por imprudencia grave, se impondrn, respectivamente, las penas inferiores en grado.B. DELITO DE DOPAJE (art. 361 bis) Artculo 361 bis1. Los que, sin justificacin teraputica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en Espaa por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacolgicos prohibidos, as como mtodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades fsicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteracin de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, sern castigados con las penas de prisin de seis meses a dos aos, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, de dos a cinco aos.2. Se impondrn las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:1. Que la vctima sea menor de edad.2. Que se haya empleado engao o intimidacin.3. Que el responsable se haya prevalido de una relacin de superioridad laboral o profesional.Se tipifican como delito consumado conductas relacionadas con la puesta en peligro: suministrar, proporcionar, administrar, dispensar y utilizar mtodos; y otras que, en si mismas, son actos preparatorios: prescribir, ofrecer o facilitar. En todo caso estas conductas no llegarn a ser tpicas si finalmente no se administra la sustancia o se utiliza el mtodo, puesto que slo as puede concurrir el riesgo para la vida o salud que requiere el tipo. Las sustancias y mtodos que pueden ser objeto del delito constituyen un elemento normativo, requiriendo que estn contemplados en la Resolucin 21-12-06, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, que aprueba la lista de sustancias y mtodos prohibidos en el deporte, recogiendo la lista adoptada para el 2007 en el Convenio CE contra el Dopaje que, a su vez, reproduce la lista de la Comisin Mdica del Comit Olmpico Internacional. No es suficiente que se trate de sustancias o grupos farmacolgicos o mtodos prohibidos segn estas listas, requirindose para la relevancia penal que, en el caso concreto, atendiendo al sujeto pasivo y a las circunstancias concurrentes, sean efectivamente nocivos. Los deportistas aparecen como vctimas, aun cuando consientan o, incluso, induzcan a que se les suministre, o que las consigan y las ingieran directamente. En estos casos pueden ser sancionados administrativamente (arts. 13 ss. LOPSD). En relacin con los deportistas competitivos, en principio, slo son tpicas las conductas llevadas a efecto en competiciones organizadas en Espaa por entidades deportivas, que sern, conforme el art. 46 L 10/90 del Deporte, las que as se califiquen por la correspondiente federacin deportiva espaola. En todo caso si se trata de un deportista, federado o no, la conducta ser tpica si tiene lugar en Espaa, aunque no haya competicin o sta tenga lugar en el extranjero, atendiendo al principio de territorialidad. Se plantea la cuestin de qu se entiende por deportista, especialmente en el caso de los por recreo, que slo puede determinarse a travs de la calificacin de la actividad que lleva a efecto como deporte. El art. 8 L 10/90 del Deporte, asigna al Consejo Superior de Deportes la competencia relativa al reconocimiento de la existencia de una modalidad deportiva: deportista ser quin practique una actividad declarada como deporte por el Consejo. La exigencia de que la conducta se realice con la finalidad de aumentar las capacidades fsicas puede interpretarse como un elemento subjetivo del injusto, cuya ausencia excluira el dolo. Objetivamente la sustancia o mtodo debe ser idneo para mejorar la capacidad fsica. Independientemente de cmo se califique este elemento, en el supuesto de que esas sustancias o los mtodos prohibidos se utilicen, en una de las formas tpicas, con una finalidad diferente, p.ej. teraputica, si concurre riesgo para la vida o la salud podran calificarse los hechos como imprudentes, conforme al art. 367. La referencia a la finalidad de modificar los resultados deportivos, podra plantear la cuestin de si podra ser tpico suministrar sustancias o aplicar mtodos que disminuyan la capacidad fsica de un deportista para beneficiar los resultados de otro. Autores son quines llevan a efecto una de las conductas tpicas, siendo la sancin idntica sea cual sea su nivel de intervencin. Siendo un delito comn puede ser autor cualquiera, incluido el deportista que suministra a otro, a diferencia de la LOPSD que enumera quines pueden ser autores y los diferentes grados de responsabilidad. En el supuesto de que se trate de un profesional est prevista la pena de inhabilitacin especial. Cuando no se trate de un profesional y ste lleve a efecto conductas propias de uno de ellos prescribir los mtodos o dispensar los frmacos (art. 86.1 L 29/06, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios), puede suscitarse un concurso con delito de intrusismo Est configurado como delito de peligro concreto y requiere la efectiva puesta en peligro de la salud o vida de un deportista. Esta puesta en peligro puede provenir de la reiteracin de la ingesta o de las circunstancias concretas. Es decir, no es suficiente que la sustancia o mtodo sea peligroso sino que en el caso concreto efectivamente se cree un riesgo para la vida o la salud. No concurrira riesgo tpico si el tratamiento tiene justificacin teraputica, aun cuando, en ese caso, si compite puede dar lugar a una sancin administrativa. Supuestos agravados (art. 361.2): El deportista sea menor. Se haya utilizado violencia o intimidacin. Concurra pre-valimiento. Las agravaciones presuponen que en el tipo bsico el deportista consiente, aun cuando no se contempla como agravante la ausencia de consentimiento, p.ej, por concurrir engao. El prevalimiento requiere que sea en el marco de una relacin profesional o laboral, si se trata de familiares quedarn incluidos en el tipo agravado slo si existe una relacin de esa naturaleza, en caso contrario, tipo bsico, con independencia de que pueda apreciarse concurso con coacciones o amenazas. VI. CONDUCTAS RELACIONADAS CON LA ELABORACIN Y DESPACHO DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD Y CON PRODUCTOS QUMICOS QUE PUEDEN CAUSAR ESTRAGOSEstn recogidas en los arts. 359 y 360:Artculo 359 El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos qumicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses, e inhabilitacin especial para profesin o industria por tiempo de seis meses a dos aos.Artculo 360 El que, hallndose autorizado para el trfico de las sustancias o productos a que se refiere el artculo anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos, ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin para la profesin u oficio de seis meses a dos aos.Los hechos tpicos de estos dos artculos planean sobre unos objetos materiales caracterizados por su nocividad para la salud o por su aptitud para causar estragos, para cuya delimitacin, como en toda norma en blanco, deviene inexorable el auxilio de normas extrapenales muy diversas; como tambin lo es para conocer cundo se ha procedido sin autorizacin o sin cumplir las formalidades legales. La consumacin de los delitos de los dos preceptos se produce sin que haya de concretarse un peligro para la salud, pues basta con que sus conductas respectivas se lleven a cabo. Unas conductas que se han considerado en s mismas peligrosas, por estimarse que entraan un riesgo potencial para el bien jurdico, superior al propio de la infraccin de las reglamentaciones administrativas sobre sustancias nocivas. De ah que los artculos en que se formulan sean de peligro abstracto. La diferencia entre estos delitos y el del art. 348 la marcan las distintas exigencias que sobre la naturaleza del peligro para la salud presentan unos y otro: en el art. 348 se requiere un peligro concreto, en tanto en los arts. 359 y 360 basta con un peligro abstracto. Si como consecuencia de las conductas subsumibles en estos dos ltimos preceptos se causan estragos debe aplicarse el art. 346, si hay dolo de causarlo, o el 347 si no lo hay; y si se produce la muerte de una persona, un homicidio imprudente en concurso de infracciones con el correspondiente delito de peligro, siempre que hayan sido expuestas a ste otras personas.