INTRODUCCIÓN

En un mundo donde impera la globalización, en el que grandes empresas tienen una cantidad considerable de trabajadores, fuera de sus estructuras físicas, es necesario aprovechar los avances de la ciencia y la tecnología, que permiten utilizar diferentes herramientas como por ejemplo computadores personales o celulares, para realizar desde cualquier lugar del mundo los objetivos y metas trazadas en el trabajo, dando lugar a una novedosa modalidad de empleo conocida como TELETRABAJO.

De acuerdo a la Organización Internacional del Trabajo OIT el teletrabajo se puede definir como “cualquier trabajo efectuado en un lugar donde, lejos de las oficinas o talleres centrales, el trabajador no mantiene un contacto personal con sus colegas, pero puede comunicarse con ellos a través de las nuevas tecnologías”. En el presente trabajo, se desarrollaran conceptos básicos dentro de un marco conceptual que nos permita entender en que consiste y cuales son las características del teletrabajo; de igual forma identificaremos factores que delimitan la relación del teletrabajo en el trabajo, su jurisdicción ;también analizaremos las posturas en diferentes países que tienen los sindicatos frente al tema y la viabilidad de conformar un sindicato con teletrabajadores; analizaremos el alcance de las normas de seguridad social para los mismos en diferentes partes del mundo y por último presentaremos conclusiones puntuales respecto al concepto y el enfoque del teletrabajo en el derecho comparado.

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JUSTIFICACIÓN

El trabajo ha sido considerado, entre otras cosas, como un derecho y un deber de todo ser humano, además de ser un medio para satisfacer necesidades que ha contribuido al desarrollo de las civilizaciones, y a medida que dichas civilizaciones avanzan , cambian las necesidades y las herramientas con las que cuanta el ser humano para desarrollar sus actividades, por lo cual se va generando la necesidad de utilizar otros medios que contribuyan ahorrar tiempo, minimizar costos y hasta contribuir con el medio ambiente ,lo que ha dado origen a una modalidad diferente de trabajo conocida como TELETRABAJO; la cual ha llevado no sólo a diferentes empresas a capacitarse y capacitar a sus empleados para enfrentar esta tendencia global; si no también ha generado la obligación en diferentes países del mundo de reglamentarlo.

Consideramos lo anterior como razón suficiente para emprender el análisis del teletrabajo, en varios países.

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OBJETIVOS

El objetivo general que nos planteó el Doctor Daniel Jaramillo para desarrollar en este trabajo fue:

Objetivo General: A partir de la teoría del derecho comparado realizar un análisis crítico del teletrabajo en el derecho social y sus implicaciones en los ordenamientos bajo estudio.

Objetivos Específicos:

1. Estudiar y entender los diversos conceptos del teletrabajo en algunos países del mundo.

2. Analizar los aplicabilidad del los elementos del contrato de trabajo consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo colombiano habituándolos al teletrabajo. De igual forma, analizaremos normatividad y jurisprudencia de otros países para identificar sus criterios al momento de establecer la existencia de relación laboral en el teletrabajo.

3. Partiendo del estudio de los elementos del contrato de trabajo, plantear diversas alternativas de solución de controversias que se pueden generar a propósito del teletrabajo.

4. Identificar las diferentes posturas de las organizaciones sindicales frente al teletrabajo y la viabilidad de que los teletrabajadores puedan pertenecer a una asociación sindical.

5. Determinar las implicaciones de los sistemas de seguridad social en el teletrabajo.

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TABLA DE CONTENIDO

PÁGINA 1 __________________________ INTRODUCCIÓN

PÁGINA 2 __________________________ JUSTIFICACIÓN

PÁGINA 3 __________________________ OBJETIVOS

PÁGINAS 5- 13 __________________________ MARCO CONCEPTUAL

PÁGINAS 14-25 __________________________ DELIMITACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

PÁGINAS 26-29 __________________________ JURISDICCIÓN

PÁGINAS 30-33 __________________________ DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

PÁGINAS 34-37 ___________________________ SEGURIDAD SOCIAL

PÁGINAS 38-40 ___________________________ CONCLUSIONES

PÁGINA 41 ____________________________ BIBLIOGRAFÍA

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EL TELETRABAJO EN EL DERECHO COMPARADO

1.Marco Conceptual:

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO:

Para determinar el alcance del concepto del teletrabajo, se hace necesario analizar lo que la Oficina Internacional del Trabajo ha entendido sobre el particular.

La OIT lo ha definido de la siguiente manera:

“ Teletrabajo: Trabajo a distancia (incluido el trabajo a

domicilio), efectuado con auxilio de medios de telecomunicación y/o de una computadora (Tesauro OIT.6ta Edición, Ginebra 2008)

Trabajo efectuado en un lugar donde, apartado de las oficinas centrales o de los talleres de producción, el trabajador no mantiene contacto personal alguno con sus colegas, pero esta en condiciones de comunicar con ellos por medio de las nuevas tecnologías (Revista Internacional del Trabajo, vol. 109, 1990, No. 4 – Teletrabajo: Un nuevo modo de trabajo de vida- Vittorio Di Martino y Linda Wirth)

Una forma de trabajo en la cual:

o Este se realiza en una ubicación alejada de una oficina central o de instalaciones de producción, separando así al trabajador del contacto personal con colegas de trabajo que estén en la oficina, y;

o que las nuevas tecnologías hagan posible esta separación facilitando la comunicación.

Teletrabajo: Ocupación de una persona desde su hogar, a tiempo completo o a tiempo parcial, al servicio de un empleador, con derecho a las mismas prestaciones que reciben los trabajadores ocupados el los lugares de trabajo propiamente dichos.”1.

1 OIT, CINTERFOR “Centro Interamericano para el Desarrollo del Conocimiento en la Formación Profesional”, 1er Foro de Teletrabajo, Las TICS para una mejor calidad de vida, una mirada transversal, Buenos Aires , 28-29 de octubre de 2008.

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La OIT, en su convenio 177 y la recomendación 184, habla y regula el tema del trabajo a domicilio, sin embargo, con ello no soluciona ni regula el teletrabajo, no obstante existen partidarios de la posición que al definir la OIT en este convenio el trabajo a domicilio, igualmente esta abarcando el tema del teletrabajo, toda vez que el mismo no es más que la prestación de un servicio.

COLOMBIA

En Colombia, ésta reciente y novedosa forma de trabajo fue incursionada en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia de un proyecto de ley que presentara la senadora Claudia Rodríguez de Castellanos en el año 2006, con el fin de promover el teletrabajo como una forma de generación de empleo y autoempleo, creando mayores posibilidad de trabajo en el país y correlativamente bajando los índices de desempleo; proyecto que finalmente fue desarrollado mediante la Ley 1221 de 16 de Julio de 2008, que lo define en su artículo 2 de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para la puesta en marcha de la presente ley se tendrán las siguientes definiciones:

Teletrabajo. Es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.”

Como se indicó en párrafos precedentes, el objeto del proyecto de la ley 1221 de 2008, según la exposición de motivos fue el siguiente:

“Promover el teletrabajo como un instrumento de generación de empleo y autoempleo en el territorio nacional, mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TICS), con el fin de dar mayores oportunidades laborales y disminuir la cifra de desempleo del país. Al concluir septiembre se encontraba en 2 millones 544 mil ciudadanos, es decir la tasa de desempleo subió 11,2 por ciento al 12,9 por ciento en el último año y en cuanto a subempleo pasó del 32,6 al 36,4 por ciento.

A través de esta alternativa laboral, se establecen nuevos mecanismos y más oportunidades para las personas que no

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cuentan con trabajo, ya que evita los costos de desplazamiento de un sitio a otro, y contribuye a la igualdad social, pues también permite vincular laboralmente a las personas en situación de discapacidad.”

Así las cosas, nos queda claro que la finalidad de la política del teletrabajo en Colombia radica en dar más posibilidades laborales a las personas discapacitadas y generar formas de aumentar el empleo y bajar los índices de desempleo en el país como una política del gobierno.

ESTADOS UNIDOS

Sin embargo, aunque esta forma de trabajar es novedosa en Colombia, en otros países ha venido incursionando de tiempo atrás.

Es este el caso de Estados Unidos, en donde el tema del teletrabajo se conoce con el nombre de Telework o telecommuting.

El término “teletrabajo”, “telework o telecommuting”, fue por primera vez utilizado en la obra de Raymond Lemesle, quien concibió el teletrabajo como “el realizado por una persona o por un grupo de personas asalariadas ya sea desde su domicilio o residencia que depende de uno o mas empleadores cuya sede se encuentra por lo menos a cuatro kilómetros en línea recta del domicilio o del telelocal, y cuya actividad requiere la utilización de equipos de oficina informativa conectado a través de las redes de telecomunicación”.

Posteriormente, el norteamericano Jack Nilles en el año de 1973, consideró esta figura como “la sustitución de los desplazamientos debidos al trabajo gracias a las telecomunicaciones, para reducir el transito vehicular, la congestión, o para mejorar las condiciones medioambientales”2. La teoría que siempre lo ha identificado es “Que el trabajo vaya al trabajador y no el trabajador al trabajo”3.

Unas de las primeras leyes que se conocieron en Estados Unidos sobre este tema son las conocidas como:

“

2 Jack Nilles. 1973.3 Jack Nilles. 1973.

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Public Law 104-52, § 620 (31 USC 1348) del 19 de Noviembre de 199526 que permite el uso de presupuesto para la instalación de líneas telefónicas, la provisión de equipamiento, el pago de gastos, en las residencias particulares de aquellos empleados que hayan sido autorizados a trabajar en sus hogares.

La Public Law 105-277, Omnibus Appropriation Act, Title IV, § 630, del 21 de Octubre de 1998, prevé que del presupuesto fiscal del año 1999 al menos US$ 50.000 estarán disponibles para programas que las Agencias Ejecutivas desarrollen lugares flexibles para actividades de teletrabajo. 1999 es el primer año donde son autorizados fondos fiscales para el establecimiento de programas y centros de teletrabajo.

La Public Law 106-346, § 359 del 23 de Octubre de 2000 establece que cada Agencia Ejecutiva debe instituir sus propias políticas de selección de los posibles teletrabajadores las que deberán ser informadas por el Director de Personal dentro de los seis meses de la promulgación de la ley.

La Public Law 108-447, División B, § 622 del 8 de Diciembre de 200433 establece que cada Agencia debe realizar un informe trimestral sobre el uso de los fondos asignados de acuerdo con el avance de los programas de teletrabajo. El informe debe incluir la cantidad de empleados federales elegibles y designar a un Coordinador que será el responsable de realizar el control y seguimiento de los programas de teletrabajo.”4

Posteriormente, el ex - presidente George Bush aprobó la Ley de Ciudadanos Estadounidenses con Discapacidades (ADA) bajo el siguiente explicativo:

“…No todas las personas con discapacidades necesitan - o quieren- trabajar en su hogar. Y no todos los trabajos se pueden realizar en el hogar. Sin embargo, permitir a un empleado que trabaje en su hogar puede ser un acomodo razonable cuando la discapacidad de la persona impide una realización exitosa del empleo en el lugar, y el trabajo, o partes del trabajo se pueden realizar en el hogar sin causar una dificultad o gasto significativo”.5

4 Documento de Grupo de Trabajo eLAC2007. Enero 2008. Meta 5 eLAC2007: Informe sobre legislación y normativa vinculada al teletrabajo en América Latina y el Caribe. Sonia Boiarov

5 Documento de Grupo de Trabajo eLAC2007. Enero 2008. Meta 5 eLAC2007: Informe sobre legislación y normativa vinculada al teletrabajo en América Latina y el Caribe. Sonia Boiarov

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Es claro así los desarrollos que Estados Unidos ha dado al tema del teletrabajo y su trascendencia, habida cuenta que ha sido considerada como una forma de creación de nuevos empleos, posteriormente como una forma de trabajo para la población discapacitada y madres cabeza de hogar, seguidamente como mecanismo de flexibilización laboral y recientemente como consecuencia de los ataques terroristas a las torres gemelas se le imprime a esta figura el sello de seguridad para los empresarios, trabajadores y medios de producción, así como un método de conservación de las empresas cuyas oficinas resultaron afectadas.

Como consecuencia del antiguo desarrollo que data en Estados Unidos sobre el teletrabajo, se ha convertido en uno de los países del mundo que más desarrollada tiene esta figura, sobre países de Latinoamérica, el Caribe y Europa.

Actualmente, el 87% de los teletrabajadores de Estados Unidos laboran desde su casa y al menos 34 millones lo hacen al menos una vez al mes.6

LA UNIÓN EUROPEA

El continente europeo ha sido uno de los más reacios en incursionar en el tema del teletrabajo.

En España el 12% de las empresas usan teletrabajadores, en Francia los Teleempleados ya tiene los mismos derechos laborales que los trabajadores presenciales7.

Sin embargo, su propagación cada vez ha sido más exisitosa, toda vez que en países como Alemania, Austria y Reino Unido el teletrabajo se ha considero como una forma de aumentar las posibilidades laborales de las personas con alguna discapacidad física. Estos indicadores permiten concluir estadísticamente que el número de personas que practican el teletrabajo en la Unión Europea crece el 15% cada año.8

No menos importante resulta indicar que el día 16 de julio del año 2002, en Bruselas se firmó el Acuerdo Marco Europeo

6 Cifras extraídas del reportaje “El teletrabajo coge vuelo” del periódico EL TIEMPO del 26 de Junio de 2009.7 Cifra extraída del reportaje “El teletrabajo coge vuelo” del periódico EL TIEMPO del 26 de Junio de 2009.8 “El teletrabajo coge vuelo” del periódico EL TIEMPO del 26 de Junio de 2009.

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sobre el Teletrabajo cuyos agentes sociales principales son CES, UNICE/UEAPME y CEEP (órganos europeos de representación de empleadores) y la Confederación Europea de Sindicatos, y su cumplimiento se hace obligatorio en todos los países de la Unión Europea agregando a Noruega e Islandia. La finalidad de los interlocutores de este acuerdo al regular el teletrabajo, fue “modernizar la organización del trabajo para las empresas y organizaciones de servicios públicos, y para los trabajadores reconciliar vida profesional y vida social y darles una mayor autonomía en la realización de sus tareas. Si Europa desea extraer la mejor parte de la sociedad de la información, debe afrontar esta nueva forma de organización del trabajo, de forma tal que la flexibilidad y la seguridad vayan a la par, que sea mejorada la calidad del empleo y que las personas con discapacidades tengan un mejor acceso al mercado de trabajo”9.

Una vez claro el objeto del referido acuerdo, definieron en su artículo segundo el teletrabajo como “una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular”.

Sin embargo, antes de firmarse el referido acuerdo varios miembros del Reino Unido habían emprendido la regulación del telebrajo. Encontramos entonces lo siguiente:

“ Legislación: Ley Bassanini sobre el teletrabajo en

la función pública (Italia) (16 de junio de 1998); Códigos de Conducta: código de conducta redactado

por el Comité consultivo sobre elteletrabajo creado en 1998 por los ministerios de Ciencia, Tecnología y Comercio (Irlanda);

Convenios Colectivos: algunos ejemplos son el convenio marco relativo al personal de las autoridades locales (Dinamarca); los convenios y modelos empresariales propuestos por los sindicatos: British Gas (Reino Unido), IBM y Deutsche Telecom (Alemania), TCO (Suecia),CONFAPI con CGIL-CISL y el convenio UIL sobre el teletrabajo (Italia).”10

9 Consideraciones Generales a la aprobación del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo. Año 200210 Documento de Grupo de Trabajo eLAC2007. Enero 2008. Meta 5 eLAC2007: Informe sobre legislación y normativa vinculada al teletrabajo en América Latina y el Caribe. Sonia Boiarov

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ARGENTINA:

Actualmente Argentina tiene un vacío legal normativo respecto del teletrabajo, sin embargo el Ministerio de Trabajo de este país ya impulsa un proyecto ante el Congreso para crear su regulación, motivo por el cual mientras se expide una normatividad que lo regule, han comenzado a realizar programas de seguimiento y promoción del teletrabajo en empresas privadas, en los cuales estas podrán inscribirse.

El objetivo de estos planes según el Ministerio de Trabajo es “promover esta modalidad como una nueva forma de organización laboral en la que los teletrabajadores pueden realizar sus actividades y colaborar con otras personas desde sus hogares o desde cualquier sitio”11.

Dentro los puntos a considerar en el proyecto del Ministerio de Trabajo se encentran: “8 horas de labor-el teletrabajador puede administrar sus horarios más libremente, LCT Art. 23 “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo... aún cuando se utilicen figuras no laborales”, la Ley de Contrato de Trabajo no contempla al teletrabajador en forma separada, el “teletrabajador” no tiene porqué cambiar su relación laboral preexistente, por el sólo hecho de trabajar en otro sitio, el teletrabajo es voluntario para el trabajador y para el empleador es un acuerdo voluntario, el empleador respeta la privacidad del teletrabajador, el empleador es responsable de la protección de la salud y seguridad de los profesionales y de informar sobre estos temas, el teletrabajador es responsable de cumplir las indicaciones recibidas, el empleador es responsable de la provisión, instalación y mantenimiento, la organización de la jornada de trabajo es responsabilidad del empleado, el empleador evita el aislamiento del teletrabajador, los teletrabajadores tienen los mismos derechos que el resto de los trabajadores de la empresa, de acuerdo con la legislación y los acuerdos colectivos”12.

11 Artículo Argentino “El teletrabajo ya ocupa casi el 6 por ciento de la población empleada”. Mayo 13 de 2009. 12 “La Gestión de Riesgos  en el Teletrabajo”. Ing: Gabriel Motta. 5to Congreso de Gestión de Riesgos del Trabajo, Buenos Aires, Argentina.

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Como corolario, en Argentina, aunque no hay regulación legal que consagre el teletrabajo, en el año 2003 se creo una “Comisión de Teletrabajo” en el Ministerio de Trabajo, la cual consideró la definición del teletrabajo partiendo de la que ha adoptado la Unión Europea, por lo que lo han definido como “una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular”13.

CHILE:

En Chile la existencia de la figura del teletrabajo se debe a las modificaciones que se le han efectuado al Código del Trabajo en el artículo 22 y la derogatoria parcial del artículo 8 de esta misma normatividad.

La modificación del artículo 22, consistió en la exclusión de la limitación de la jornada de trabajo (45 horas semanales)a quines prestaran su servicio fuera del lugar de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones.

La modificación al Código del Trabajo, comenzó con la iniciativa de un proyecto de ley que el Ejecutivo presentó al Congreso Nacional en al año 2000 en el que se pretendía normativizar el teletrabajo. Allí “el Ejecutivo definió al teletrabajo como "aquel que se desarrolla por trabajadores contratados para prestar sus servicios fuera del lugar de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios tecnológicos, como pueden ser los informáticos o de telecomunicaciones". Por tal motivo, el Ejecutivo propuso derogar el inciso penúltimo del artículo 8° del Código del Trabajo, que establecía la presunción de que no existía relación laboral en los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, cuando éstos se efectuaban sin vigilancia ni dirección inmediata de la persona que los contrata”14.

13 Artículo Teletrabajo en Argentina “Aspectos jurídicos del Teletrabajo en Argentina” Comisión de Teletrabajo en el Ministerio de Trabajo.

14 Artículo “Chile: Legislación Laboral y Teletrabajo”. Por Andrés Pumarino M.

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Así las cosas, con la derogación parcial que se hizo del artículo 8 y la modificación del artículo 22, se armonizó la legislación laboral de este país para su debida aplicación a quienes asumen la calidad de teletrabajadores.

CONCEPTO ENTENDIDO POR EL GRUPO:

Conforme a los diferentes conceptos presentados anteriormente acerca del teletrabajo (OIT, Colombia, Estados Unidos, la Unión Europea, Argentina, Chile), se puede apreciar que existe una noción estándar y generalizada que nos permite definirlo -unificando todos estos criterios- como un modo de organización de trabajo, en el cual el trabajador (denominado en este evento teletrabajador) presta sus servicios a un empleador desde un sitio o lugar diferente en el cual tiene funcionamiento la empresa a la cual se encuentra vinculado (bien puede ser desde su hogar o desde otra lugar), mediante el uso de herramientas informáticas, tecnológicas y de telecomunicaciones que le permiten realizar sus deberes de forma externa, sin tener relación física e inmediata con las demás personas que laboran en ella (compañeros de trabajo, superiores inmediatos, jefes).

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2.Delimitación de la relación laboral

COLOMBIA:

Para determinar cuáles serían los factores que delimitan una relación de trabajo en el teletrabajo, se hace necesario identificar cuáles son los que determina una relación típica laboral de trabajo, para lo cual es importante indicar que conforme al artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, los elementos del contrato de trabajo son la actividad personal del trabajador (realizada por sí mismo), la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato y un salario como retribución de su servicio. Finaliza este artículo señalando que “una vez reunidos los tres elementos… se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”

Como puede leerse del artículo mencionado, parte de lo que implica una relación laboral son las condiciones de modo, tiempo y lugar, las cuales al momento de analizarlas desde la óptica del teletrabajo con sus nuevas tecnologías, se encontrará que ya la labor no se realiza en las instalaciones en donde funciona la empresa, ni en horarios de trabajo de la manera en como lo reguló la Ley 1221 de 2008 en su artículo 6to numeral 1, por lo que resulta apropiado realizar un análisis de los elementos del artículo 23 pero exclusivamente en cuanto al teletrabajo.

Para ello, además del artículo 23, se considerará un interesante análisis publicado en la Gaceta Laboral V.13 N.1 artículo denominado “El Teletrabajo en el Mundo y en Colombia”15, que de la siguiente manera procedemos a explicar:

15 Gaceta Laboral V.13 N.1 “El Teletrabajo en el Mundo y en Colombia” por Marcela Rodríguez Mejía.

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a) Prestación Personal del Servicio : Considera que el servicio o la fuerza de trabajo sea prestada por el trabajador contratado directamente y no por otro, además implica que para poder prestarse realmente de forma personal, se requiere del desplazamiento del trabajador a las instalaciones donde la empresa realiza sus funciones. De la forma en cómo este elemento se describe, conlleva a que en el teletrabajo se desvanezca, habida cuenta que como lo hemos podido entender hasta este punto del trabajo, el traletrabajador ejerce su labor de forma externa a las instalaciones en donde la empresa funciona, además, se presume que es el traletrabajador que se contrató el que personalmente está ejerciendo esa función y no otro, pero nadie garantiza que en todos los casos esto sea así. Sin embargo, aquí si hay una prestación del servicio, pero no de forma personal, pero ello no significa la deslegitimación de la figura, ya que “el legislador colombiano ha adoptado figuras análogas a esta, en el sentido de la ausencia de control permanente del empleador hacia el empleado, tal es el caso del trabajador a domicilio que es aquella persona que presta habitualmente sus servicios en su propio domicilio por cuenta de un patrono que está consagrado en el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo Colombiano”16.

b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador: Consiste básicamente en la facultad que tiene el empleador de impartir órdenes al trabajador de la forma en cómo debe ejercer la labor, así mismo implica la de imponerle el cumplimiento de los reglamentos de la empresa y la obligación que le asiste al trabajador de cumplir su labor bajo esas órdenes. Este elemento en las relaciones típicas laborales se dan de manera directa por la presencia física del trabajador en el lugar de trabajo, lo que le significa al empleador un control directo sobre este. Sin embargo, en presencia de la modalidad de trabajo del teletrabajo, la comunicación o el

16 Gaceta Laboral V.13 N.1 “El Teletrabajo en el Mundo y en Colombia” por Marcela Rodríguez Mejía.

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control que tienen el empleador sobre el teletrabajador es el Internet lo que les permite un “contacto cibernético”17 y que el empleador tenga control sobre el trabajador.

Ahora bien, en cuanto al cumplimiento de reglamentos en las empresas en las que laboren teletrabajadores deberán tener reglamento interno específico para ellos, que deberán cumplir.

En lo que respecta a órdenes para el cumplimiento de las labores en horarios, esto es, tener el control de si el teletrabajador se encuentra o no laborando, no es lo que más debe interesar en esta modalidad de trabajo, ya que lo realmente importante no es tanto el cumplimiento de horas de trabajo, sino la eficiencia que se refleja en los resultados, que es por lo que finalmente se medirá a los teletrabajadores.

En el tema de la subordinación en el teletrabajo, se hace necesario puntualizar algunas posibles formas de subordinación18:

Cuando al teletrabajdor un supervisor le solicita constantemente informes electrónicos, le imparte instrucciones digitales, controla la cantidad, calidad y resultado de las labores asignadas. (teletrabajo on line, en el que la empresa siempre ejerce un control de dirección y orientación)

Mediante análisis de programación informática, a través de una terminal conectada (que puede ser del empleador instalada en el computador del teletrabajador o de este), a la central de la empresa. Esta forma de programación le permite al empleador poder conocer si en determinado momento el teletrabajador está o no laborando.

17 Gaceta Laboral V.13 N.1 “El Teletrabajo en el Mundo y en Colombia” por Marcela Rodríguez Mejía.

18 Formas de subordinación de Teletrabajo extraidas de la Tesis “La relaciones laborales virtuales “El Teletrabajo” Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá año 2002.

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Cuando la empresa se reserva el software aplicativo que va a instalar y ser utilizado por el teletrabajador en su labor.

Cuando los teletrabajadores deben de presentarse a las oficinas de la empresa con cierta frecuencia para asistir a reuniones de teletrabajadores.

Cuando se presente la “teledisponibilidad”, es decir cuando el empleador localiza en cualquiera momento al teltrabajador para solicitarle su reincorporación al lugar de trabajo para el cumplimiento de las órdenes que le procederá a dar.

Estar el teltrabajador inscrito en la página web de la empresa.

Lo precedido, permite concluir que la subordinación se configura en el teletrabajo excepto en cuanto al cumplimiento de un horario de trabajo que le permita al empleador tener control físico del teletrabajador.

c) Salario: Este elemento es típico en las relaciones laborales comunes y en la novedosa modalidad de trabajo del teletrabajo, toda vez que la prestación del servicio se da a cambio de una contraprestación económica.

Como corolario, los mismo factores que nos permiten determinar una relación de trabajo (art. 23 CST) en los denominados contratos laborales típicos, también dejan demostrar la existencia de relación laboral en el teletrabajo, ya que se configuran pero desde una perspectiva amplia de los mismos y ajustándolos a los avances de las nuevas tecnologías.

UNIÓN EUROPEA –ESPAÑA-

Para realizar el análisis de factores que permitan determinar la existencia de una relación laboral en la Unión Europea, hemos decido analizar lo que sobre el particular ha considerado España.

En este país, los mismos agentes sociales son quienes por medio de negociaciones colectivas han intentado

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considerar la opción del teletrabajo como parte de organizaciones de relaciones laborales (ejm. Convenio Colectivo de Telefónica de Telecomunicaciones y el de Siemens Nixdorf). Así mismo, algunos pronunciamientos judiciales del Tribunal Supremo de Justicia de España han venido decidiendo aspectos fundamentales del teletrabajo como lo concerniente a la existencia o no de relación laboral, analizando para ello la dependencia y voluntariedad. Los siguientes son pronunciamientos importantes sobre el particular:

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1996: El principal problema que se identificó en este pronunciamiento fue el factor de la lejanía entre las instalaciones donde la empresa presta sus servicios y el domicilio del teletrabajador. El Tribunal en esta oportunidad debió responder ante el interrogante de si se encontraban en presencia de una relación laboral o un arrendamiento de servicios, decidiendo la primera opción, toda vez que la relación laboral se controlaba por datos registrados en el ordenador que permitían conocer al empleador el tiempo empleado por el teletrabajador en la realización de su labor, los descansos que se tomo, las llamadas hechas entre otros. Estos factores se constituyeron en indicios de dependencia, debido a la dirección estricta que se ejercía sobre el teletrabajador de manera informática por programas de la empresa.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 5881/2002 de 18 de septiembre: Con esta sentencia se genera un tránsito del típico concepto de dependencia, con el propósito de abarcar el teletrabajo. Así las cosas, se amplía el concepto de dependencia que comprendía solamente elementos como la exclusividad en la realización de tares y la incompatibilidad para realizar otras, existencia de normas disciplinarias, propiedad de los medios de producción etc. Textualmente el Tribunal señaló:

“En esta nueva concepción de la dependencia, los indicios tradicionales (sujeción a un horario, trabajar en locales del empresario, la exclusividad del trabajo prestado a un único

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empleador, la posibilidad de rechazar o no los encargos, la continuidad, la asiduidad o estabilidad en el trabajo) sirven como criterios orientativos, más no con carácter determinante y excluyente de la existencia de una relación laboral (...). Ello permite incluir dentro del concepto de relación laboral, diversas manifestaciones “atípicas” del trabajo nacidas en fechas más o menos recientes (v. gr. El teletrabajo, en el que no existe presencia física en el círculo rector del empresario, más no en cuanto a la organización del trabajo, que es, en definitiva a la que viene referida la nota de dependencia), y situadas en el ámbito de la llamada “descentralización productiva” o “externalización productiva”, así como otras formas tradicionales de trabajo (v. Gr. el trabajo a domicilio).

…En definitiva, la dependencia es un concepto relativamente vago, en cuanto debe entenderse en sentido amplio y flexible, no sujeto a la aplicación de criterios rígidos que determinen una directa relación de exclusión / inclusión según se dé o no su concurrencia, sino que bastará con que se aprecie la existencia de la inserción en un orden organizativo y la prestación de trabajo bajo la disciplina del empresario, en su círculo rector.”

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 25/2003 de 8 de enero: En esta sentencia el Tribunal, analizó criterios de voluntariedad o de modificación de las condiciones sustanciales del contrato de trabajo. La voluntariedad es uno de los ítems más importantes del acuerdo marco económico de la Unión Europea, ya que el trabajador que pasaría a ser teletrabajador o quien va ser apenas contratado como tal tiene la opción de aceptar o rechazar del empleador esta propuesta y viceversa –el empleador puede aceptar o rechazar la oferta del trabajador de convertirse en teletrabajador-. Así mismo, este Acuerdo indica que el paso al teletrabajo, no genera la rescisión de la relación laboral ni las modificación de las condiciones del trabajador, ya que lo único que se modifica es la forma en como se efectúa el trabajo. Y fue precisamente este criterio

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(modificación sustancial de las condiciones de trabajo) el que adoptó el Tribunal en esta oportunidad, considerando:

“Que el incumplimiento empresarial de las obligaciones nacidas de la relación laboral sea grave; que se produzca una modificación de las condiciones de trabajo y; fundamentalmente, que ello redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o menoscabo de su dignidad. (Fundamento Jurídico Tercero)”

… lo que no ha quedado acreditado en autos es que esta modificación de condiciones laborales lleve consigo un menoscabo de la formación profesional ni de la dignidad del trabajador, pues la empresa ha ofrecido al trabajador los correspondientes cursos para el reciclaje en nuevas tecnologías, y además las referidas condiciones de trabajo no se individualizan en la persona del trabajador sino que son compartidas por todos los trabajadores que habían prestado servicios en el centro de Barcelona que ha sido cerrado, por lo que debe rechazarse que concurra este motivo de extinción.”

Igualmente, nos parece relevante traer a colación parte del artículo “Dependencia y Voluntariedad en el Teletrabajo; elementos a debate a propósito de recientes materiales normativos y jurisprudenciales”, en el que se habla del derecho a la reversibilidad consagrado en el artículo 3 del Acuerdo Marco Económico como un instrumento fundamental del principio de flexibilización de las relaciones laborales. Veamos:

“No obstante, el acuerdo marco de 2002, introduce un novedoso elemento que, aparentemente, lo diferencia del fenómeno de la modificación sustancial. Sería el denominado derecho a la reversibilidad, que disfrutan tanto el trabajador como el empresario, en virtud del cual ambos pueden pactar la vuelta al trabajo en los locales de la empresa y en las condiciones que desarrollaba con anterioridad a la opción de teletrabajar.

El citado artículo 3 del acuerdo establece:

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“Si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto, la decisión de pasar a teletrabajo es reversible por acuerdo individual o colectivo. La reversibilidad puede implicar una vuelta al trabajo en los locales de la empresa a demanda del trabajador o del empresario. Las modalidades de esta reversibilidad se establecerán por acuerdo individual o colectivo.”

Por consiguiente, la realización de este derecho implicará un supuesto de modificación de condiciones sustanciales, cuya modalidad de ejercicio podrá ser establecida por acuerdo individual o colectivo, con lo que se deja en manos de tal instrumento la configuración de elementos o materias nucleares del contrato de trabajo sin más límite que el propio documento del acuerdo. En estos términos el efectivo ejercicio del derecho a la reversibilidad se constituye como uno de los instrumentos fundamentales del principio de flexibilización de las relaciones de trabajo, -objetivo recogido en las consideraciones generales del acuerdo-, por cuanto contribuye de manera evidente a una reinterpretación de aquel instituto. Ello con mayor razón por cuanto no se incluyen mecanismos de control que fiscalicen la imposición de determinadas medidas, como por el contrario se hace en la aplicación del art. 41.2 del E.T.”19

CHILE:

Como quedó indicado en el marco conceptual de este trabajo, en el ámbito nacional de Chile la Ley 19.759 introdujo una reforma laboral que modificó el artículo 22 y derogó parcialmente el artículo 8 del Código del Trabajo, excluyendo en el primer artículo la limitación a la jornada ordinaria de trabajo (45 horas semanales) para aquellos trabajadores que presten sus servicios en lugares diferentes al de funcionamiento de la empresa usando medios electrónicos, informáticos y de telecomunicaciones, consagrando de esta manera automáticamente el teletrabajo en la legislación chilena; en cuanto al segundo artículo derogó su

19 Elaborado por Roberto Fernández Villarino, abogado y profesor asociado del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Departamento Anton Menger. Universidad de Huelva. En la ciudad de Huelva a 16 de febrero de 2004.

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inciso final que negaba la existencia de un vinculo laboral entre aquellas personas que prestaran sus servicios desde su hogar sin dirección de quien los contrata, situación que permite observar que actualmente en esta modalidad de trabajo se considera la presencia de un vinculo de subordinación o dependencia entre el teletrabajador y el empleador.

El autor chileno José Luís Ugarte Cataldo, en su libro El Nuevo Derecho del Trabajo, indica que las tendencias que existen en su país acerca del tema de la subordinación o dependencia han sido tomadas básicamente de la doctrina, explicando que esta se configura dependiendo del tipo de teletrabajo.

Considera así por ejemplo que si el teletrabajo es on line (el que permite contacto y control permanente y directo entre la empresa y el trabajador sin que tenga que existir desplazamiento a la misma) se genera una verdadera supervisión y por supuesto dependencia.

Reglón seguido explica, que si por ejemplo estamos en presencia del teletrabajo off line “por falta de interconexión en el tiempo real, disminuye el grado de sujeción del teletrabajador al poder de mando del empleador”.

Sin embargo, considera el autor que estos dos criterios no son del todo exactos, habida cuenta que en el teletrabajo off line aunque no haya un control por medios informáticos, si lo puede haber por escrito.

Ahora bien, en esta misma obra se considera como un criterio de unificación del concepto de subordinación, cuando el empleador de forma discrecional se reserva el software que será instalado para que el teletrabajador realice su labor, caso en el cual este estará ligado al cumplimiento de las directivas insertadas en el programa por el empleador. Por el contrario plantea que si el software es determinado por el trabajador no hay criterios de subordinación.

Concluye Ugarte Cataldo, que en aquellos países en donde existe la figura del trabajo a domicilio, la legislación que la regule le podrá ser aplicable a la del teletrabajo; sin embargo, manifiesta la necesidad

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de la existencia de una regulación legal específica para esta novedosa figura (estatuto del teletrabajo).

ARGENTINA:

Como ya se mencionó, en Argentina no existe legislación que regule el creciente y novedoso tema del teletrabajo, no obstante el Ministerio de Trabajo de este país al impulsar un proyecto ante el Congreso para crear su regulación, consideró entre los puntos que esta debe legislar, que el teltrabajador no tiene porque cambiar su relación laboral preexistente, por el solo hecho de trabajar en otro sitio. Así mismo en este país, la Ley de Contrato de Trabajo no contempla de manera separada al teletrabajador.

Al existir entonces en Argentina vacíos normativos sobre el teletrabajo, se han propuesto dos modalidades para teletrabajar, una de manera independiente y otra en relación de dependencia. Veamos:

“Teletrabajar en relación de dependencia

Pero si se desea teletrabajar en relación de dependencia, lo ideal es proponérselo al empleador y negociar con él las condiciones de trabajo dado que, en Argentina, aún no existe una legislación que regule este tipo de relación laboral. No obstante, existe un Proyecto de Ley para la Regulación del Teletrabajo en Relación de Dependencia, elevado al Ministerio de Trabajo para su discusión y aprobación.

Conocer el contenido de este proyecto puede aclarar algunos puntos a la hora de negociar, como por ejemplo:

Relación laboral:

El proyecto establece que las características del teletrabajo en relación de dependencia son la ajenidad y la dependencia. La ajenidad consiste en que el trabajador no asume los riesgos derivados del trabajo, pero tampoco posee propiedad sobre los frutos del mismo, mientras que la dependencia se refiere a que el empleador es quien asigna y distribuye el trabajo, imparte instrucciones para su realización y controla el inicio y fin del mismo. Por lo tanto, el teletrabajador queda sujeto

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a las instrucciones de la empresa aunque no haya imposición de jornada, horario o trabajo exclusivo.

… En síntesis, empezar a teletrabajar implica, en primer lugar, decidir si desempeñarse en forma autónoma o en relación de dependencia. Si se opta por la primer opción, hay que definir qué servicio va a prestarse y hacer un diagnóstico previo, que defina objetivos y situación personal, medios y capacidades, estilo de vida y preferencias.Y si se opta por la segunda, hay que proponerle al empleador trabajar bajo esta modalidad, y luego negociar con él las condiciones de trabajo”.20

Diversos Modos de Regulación del Teletrabajo en el Derecho Comparado:

Una vez indicados los diferentes conceptos del teletrabajo en varias partes del mundo y los factores que permiten determinar la existencia de la relación laboral en él, se ha dado respuesta en cuanto al modo de regulación del teletrabajo así:

COLOMBIA: Su modo regulación es por medio de la Ley 1221 del 16 de Julio de 2008, que a su vez remite a la aplicación de las normas laborales del código.

ESTADOS UNIDOS: Como se indico en el marco conceptual, este país ha regulado el tema en varias leyes.

UNIÓN EUROPEA: Su modo de regulación esta dada actualmente más que todo por convenios colectivos entre los actores sociales y acuerdos como el Marco Europeo que por normas jurídicas, toda vez que aunque se regule la figura del trabajo a domicilio en ellas, no puede enmarcarse dentro de este la concepción de las nuevas tecnologías del teletrabajo.

CHILE: Igualmente como se ha indicado de forma precedente, en este país existe una precaria consagración del teletrabajo en el Código de Trabajo, debido a la reforma que sufrió con la ley 19.759 que modificó su artículo 22 y derogó

20 Artículo Argentino “Teletrabajo ¿Relación de Dependencia o Autónoma?. Escrito por Laura Mattioli, Licenciada en Relaciones Humanas y Públicas y Redactora, Especialista en Teletrabajo.

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parcialmente el artículo 8 de la forma en como quedó analizado.

ARGENTINA: Actualmente no tiene ningún tipo de regulación legal (vacío legislativo), sin embargo, la Comisión de Teletrabajo del Ministerio de Trabajo de ese país se encuentra impulsando un proyecto de ley que regule esta novedosa figura atendiendo los puntos que ya quedaron señalados es este trabajo. Por el momento se están presentando a las empresas programas relativos al teletrabajo para que hagan parte de los mismos.

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3.Jurisdicción

En numerosas oportunidades, la escasa regulación y vacíos legislativos de la figura del teletrabajo lleva a que las empresas utilicen el marco jurídico o laboral que más les convenga, trasgrediendo y desconociendo los derechos laborales que les asisten a los trabajadores.

Como se ha explicado a lo largo de este trabajo, el teletrabajo es considerado en varios lugares del mundo como una modalidad laboral, motivo por el cual, se le aplica el conjunto de las garantías y deberes del trabajo. Esto incluye en Colombia la aplicación de normas laborales, de origen constitucional y los tratados internacionales

Sin embargo, en nuestro país el tema del teletrabajo es relativamente nuevo, por lo que, aunque actualmente exista una Ley que lo regula, no es lo suficientemente amplia para abarcar todos los matices de este, dejando la mayoría a las normas de la Ley Laboral que data de tiempo atrás.

Así las cosas, los posibles conflictos de jurisdicción que pueden suscitarse como consecuencia del teletrabajo, deben solucionarse atendiendo los criterios que permiten determinar la naturaliza jurídica del mismo, esto es si se aduce la existencia de un contrato laboral, hay que atender lo que regula el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo para los contratos de trabajo típicos, pero ampliando su aplicación a las nuevas tecnologías así:

En cuanto a la prestación del servicio personal, no debe ser un concepto tan rígido. En algunos teletrabajos como el on line se puede constatar la prestación personal, así como en aquellos donde el operador tiene cámara web (sin vulnerar la intimidad del teletrabajador). No obstante, se presume que esa prestación es personal, ya que es difícil que el empleador verifique lo contrario. Como ya había quedado indicado, lo que si queda

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claro es que en el teletrabajo hay una prestación del servicio.

En cuanto a la continua subordinación o dependencia, debe ser más flexible el concepto en tanto no debe entenderse estrictamente como el control físico que el empleador tiene sobre el trabajador, ya que este control se puede ejercer por la red o Internet. Además, el teletrabajador debe cumplir con los reglamentos internos que la empresa para la cual presta el servicio le imponga.

La labor realizada por el teletrabajor es siempre remunerada (salario)

Pero si lo que se reclama es la existencia de un contrato de naturaleza civil, se deberán atender los siguientes criterios (analizados de la lectura del artículo “El teletrabajo como una forma de actividad personal derivada del uso de nuevas tecnologías” citado en la bibliografía):

Ejecución autónoma de la labor por parte del contratista (organización y medios propios para la ejecución de la labor. Rompimiento inmediato del vinculo laboral)

El dueño de la obra puede asegurarse el cumplimiento de lo pactado (contrato fin y no contrato medio), sin estar solicitando informes constantes de la labor o impartiendo vigilancia, supervisión y orientación permanente sobre quien la ejecuta.

Con quien se contrate debe responder con sus medios por la labor contratada y no el dueño.

El hecho que la labor se deba de cumplir en un determinado horario no genera que se esté en presencia del elemento subordinación del contrato de trabajo, debido a que ciertas labores deben realizarse en determinados espacios de tiempo.

Por lo indicado, para determinar la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, civil o comercial, se hace necesario establecer los elementos de la relación laboral que se presentan en los contratos típicos laborales en los novedosos del teletrabajo. Si no se logra determinar la existencia de una relación laboral, el teletrabajo se puede articular

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en varios tipos contractuales del derecho privado tanto civil como comercial.

En cuanto algunos de los tipos civiles, se encontraría el arrendamiento de servicios (artículo 2063 del Código Civil), el contrato de mandato civil (art. 2142 del Código Civi “es un contrato en el que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”, y el artículo 2143 de este código indica que puede ser remunerado o gratuito, a diferencia del contrato laboral que siempre es remunerado), y de algunas relaciones contractuales propias comerciales como las denominadas comisiones mercantiles (con este contrato hay que analizar la subordinación que se dé, ya que la laboral por lo general implica situaciones de modo, lugar, tiempo y forma de desarrollar la labor), y a la de socio industrial entendido como “el que solo aporta servicios personales, su propia capacidad o actividad material o intelectual, sus conocimientos especializados en técnicas o procedimientos industriales o comerciales y su obligación es de hacer”21, definición que permite diferenciar este contrato social del laboral en que “en caso de no existir ganancias en un periodo, el socio industrial no recibiría remuneración, algo que no puede suceder con un trabajador”22

En cuanto a la determinación de la jurisdicción del teletrabajo en el derecho comparado, España utiliza los mismos criterios conforme a su legislación, jurisprudencia y doctrina laboral así:

“La distinción clave, desde un punto de vista jurídico, entre los diversos tipos de Teletrabajo es precisamente la que se da entre los supuestos de relación laboral, y los supuestos de relación no laboral. Por tanto, el primer paso para analizar jurídicamente el Teletrabajo es saber si nos encontramos ante una relación laboral o no. La jurisprudencia y doctrina, partiendo del artículo 1

21 Narváez García, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Editorial Legis 22 Formas de subordinación de Teletrabajo extraidas de la Tesis “La relaciones laborales virtuales “El Teletrabajo” Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá año 2002.

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del Estatuto de los Trabajadores, considera que existe relación laboral cuando se da la concurrencia de cuatro requisitos:

a) Trabajo personal.

b) Trabajo voluntario.

c) Trabajo por cuenta ajena, o "ajenidad de la relación laboral", hablándose por la doctrina de ajenidad en los riesgos (el trabajador no participa en los riesgos) y ajenidad en los frutos (el trabajador no se apropia de los frutos de su trabajo).

d) Trabajo dependiente. Este último, es, de hecho, el requisito clave para determinar la existencia de relación laboral. El Estatuto de los trabajadores dice que el trabajador debe estar "dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona" (artículo 1.1). El Tribunal Supremo viene hablando de integrarse en el "círculo organicista rector y disciplinario del empleador".

En definitiva estamos hablando de una serie de indicios, que juegan a favor de la existencia de la relación laboral, y que los Tribunales tienen en cuenta en el enjuiciamiento de temas dudosos”23.

23 Display Contenidos –DHTML- ESPAÑA 2. Aspectos Jurídicos del Teletrabajo.

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4. Posición de las organizaciones sindicales en el mundo acerca del teletrabajo y la viabilidad de establecer sindicatos con miembros que ostentan la calidad de teletrabajadores:

Las asociaciones sindicales tienen en cuenta las ventajas y desventajas que trae consigo el teletrabajo, por lo cual se han fijado diferentes posiciones frente a este tema.

En contra: como fundamento de las organizaciones sindicales para no estar de acuerdo con esta nueva modalidad de trabajo plantean que las condiciones del trabajo serían muy precarias, sería más fácil despedir a los trabajadores, se generaría una inseguridad e inestabilidad laboral, de igual forma consideran que la comunicación entre empleador y trabajador se debilitaría o entre los mismos miembros de un sindicato quienes deberían mantener una comunicación constante y fluida para determinar los objetivos de la organización sindical.

De acuerdo a la investigación realizada por el grupo de trabajo, en la actualidad no encontramos ningún país que se encuadre bajo esta teoría, y pensaríamos que esto se debe a que el teletrabajo a pesar de ser nuevo es una realidad que se impone y no se puede hacer caso omiso de ella, pues pese a que algunos países no han regulado la materia a fondo es claro la existencia de este tipo de trabajo y la conciencia por parte de los sindicatos que hay personas que se ven en la imperiosa necesidad de trabajar bajo esta modalidad como por ejemplo la población discapacitada.

Sin embargo, de acuerdo a lo planteado por el tratadista ORTIZ CHAPARRO, FRANCISCO en el año de 1986; el congreso de la confederación sindical Alemana aprobó una resolución mediante la cual se preconizaba la adopción de una ley que prohibiera el trabajo electrónico a domicilio.

A favor: No hay duda alguna que el teletrabajo es una modalidad de trabajo con tendencia global, es una realidad social actual que obliga a sus actores a tomar cartas en el asunto, específicamente obliga a los empleadores a capacitar a sus trabajadores y adecuar

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sus soportes tecnológicos para llevar a cabo los objetivos y metas laborales, mientras los trabajadores en aras de mantener sus derechos y beneficios, siguen valiéndose del derecho de asociación para unidos velar por sus derechos, por lo cual plantean proyectos que regulen la materia del teletrabajo ,y definan claramente las condiciones en las cuales se debe desarrollar, pues es innegable que esta nueva modalidad de empleo permite ahorrar dinero y tiempo, además de brindar más autonomía al trabajador.

COLOMBIA: La ley 1221 del 16 de Julio de 2008, en el artículo sexto regula las garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores; y existen ya empresas que bajo las directrices de esta ley han empezado a implementar el teletrabajo como es el caso de Aerorepública que ha otorgado a sus trabajadores la posibilidad de escoger 2 días a la semana para que desarrollen sus actividades laborales bajo esta modalidad, eso con el objeto de hacer frente a los problemas de movilidad causados por los días de pico y placa o a los arreglos de la calle 26 que dificulta el trayecto de los trabajadores de Aerorepública de su casa al trabajo.

EUROPA:

Con fundamento en el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo en su numeral 12, “los teletrabajadores tiene los mismo derechos colectivos que el resto de los trabajadores de la empresa”.

Así mismo, lo expresaron los profesores JAVIER THIBAULT ARANDA Y ANGEL JURADO SEGOVIA en su artículo “Algunas consideraciones en torno al Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo” al explicar: “los teletrabajadores tienen los mismos derechos colectivos que los trabajadores en el local del empresario además que se le aplicaran las mismas condiciones para participar y ser elegidos en elecciones para órganos de representación de los trabajadores o que prevean representación de los trabajadores, para lo cual los teletrabajadores serán incluidos en el cálculo para la determinación del censo”.

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Es decir, que los sindicatos europeos tienen una posición favorable frente al teletrabajo y según el acuerdo Marco Europeo es perfectamente viable establecer sindicatos con miembros que ostentan la calidad de teletrabajadores, pues a la hora de entrar a formar un sindicato en una empresa no se hace distinción si es un trabajador o teletrabajador, ya que ambos tienen igualdad de derechos.

Por otro lado, es claro que para mantener un buen contacto y actualización de información entre los miembros de un sindicato, es necesario un fuerte soporte técnico y se hace indiscutiblemente indispensable la intervención de los diferentes avances de la tecnología para mantener la comunicación no solo entre trabajador y empleador ; si no también entre todos y cada uno de los miembros del sindicato; pues como lo afirma Francisco Baquero  “los instrumentos clásicos de los grandes centros de trabajo no sirven en los procesos de descentralización de las empresas. El contacto del sindicato debe desarrollarse a través del marco telemático y con instrumentos virtuales”.

ACEPTACIÓN TÁCITA:

Una tercera posición, frente a las teorías acogidas por los sindicatos a nuestra consideración podría denominarse aceptación tacita, ya que bajo este criterio los sindicatos no han aceptado expresamente la modalidad del teletrabajo ni han presentado propuestas para regular este tema; sin embargo los miembros de los grupos sindicales de manera individual, y por diversos motivos se han visto en la necesidad de trabajar bajo esta modalidad.

En esta situación se encontrarían países como México donde según lo establecido por el licenciado SERGIO CORDOBA OLIVARRIA, se podría pensar que con la firma del TLC y el ingreso de empresas trasnacionales a éste país a partir de 1997; existen casos de teletrabajo, pese a no existir ningún tipo de regulación o pronunciamiento frente al tema.

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Por su parte, Ecuador es consciente de la existencia del teletrabajo pero solo hasta el momento se están haciendo los análisis y estudios respectivos para entrar a regular el tema.

En lo que respecta a Argentina, como quedó indicado anteriormente el Ministerio de Trabajo por intermedio de su Comisión de Teletrabajo, ha presentado un proyecto para legislar el teletrabajo, indicando respecto a este tema, que los teletrabajadores tendrán los mismos derechos sindicales y colectivos de que gozan los trabajadores consagrados en las leyes laborales de ese país. Sin embargo es un tema que sigue pendiente por definirse y que actualmente se rige simplemente por programas impulsados por esta autoridad y a los que voluntariamente las empresas quieran pertenecer.

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5. El teletrabajo y la Seguridad Social.

En este orden de ideas, se tiene que a partir de la creación o mejor aun de la aparición del teletrabajo, se ha intentado establecer garantías laborales en iguales condiciones entre los teletrabajadores y los trabajadores clásicos, siendo una de ellas la seguridad social. No obstante lo anterior, como antes se advirtió, el desarrollo legislativo sobre esta modalidad de trabajo es aún precaria, en tanto que carece de una regulación especifica.

COLOMBIA:

El máximo desarrollo que en nuestro país ha surgido sobre el tema, es la expedición de la Ley 1221 de 16 de julio de 2008, la cual en su artículo 6º contempla:

“Artículo 6°. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores.

“ (…)

“La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de:

“ (…)

“c) La protección en materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones, Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales), de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen o en las disposiciones que regulen los regímenes especiales;

“ (…)”

EUROPA

Por otra parte, los sindicatos y los representantes de los empleadores europeos celebraron un “Acuerdo Marco sobre Teletrabajo”, aplicable a los estados miembros de la Unión Europea, Dicho acuerdo en su numeral 8º determinó:

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“8) Salud y Seguridad

“El empresario es responsable de la protección de la salud y de la seguridad profesionales del teletrabajador conforme a la directiva 89/391, así como a las directivas particulares, legislaciones nacionales y convenios colectivos pertinentes.

“El empresario informa al teletrabajador de la política de la empresa en materia de salud y seguridad en el trabajo, en especial sobre las exigencias relativas a las pantallas de datos. El teletrabajador aplica correctamente estas políticas de seguridad.

“Para verificar la correcta aplicación de las normas en materia de salud y seguridad, el empresario, los representantes de los trabajadores y/o las autoridades competentes tienen acceso al lugar del teletrabajo, dentro de los límites de la legislación y de los convenios colectivos nacionales. Si el teletrabajador trabaja en el domicilio, este acceso está sometido a previa notificación y consentimiento previo. El teletrabajador está autorizado a pedir una visita de inspección”

Hasta aquí se evidencian objetivos e intereses comunes e independientes entre los estados que conforman la Unión Europea y el estado colombiano, puesto que ambos establecen la necesidad inherente de toda persona, ya sea del trabajador o del teletrabajador, de ser asegurado en los riesgos de salud, pensión y riesgos profesionales, toda vez que sin importar cuál sea el caso, el ser humano se encuentra expuesto a las contingencias de invalidez muerte o vejez, de origen profesional o común. No obstante lo anterior, se denota que la legislación colombiana no establece de manera clara y precisa quién es el responsable de cubrir dichas contingencias, mientras que el Acuerdo Marco sobre Teletrabajo señala que aquel es el “empresario”.

CHILE

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Sumado a lo anterior, tenemos que la legislación chilena como ya quedó indicado, a través de la modificación de su Código Laboral efectuada por la Ley 19.759 de 1º de diciembre de 2001, incluyó a los teletrabajadores en su legislación, y además, les reconoció los mismos derechos laborales que a los demás trabajadores, y por tanto, el sistema de seguridad social que a éstos últimos se aplica en lo que respecta al accidente de trabajo y a las enfermedades profesionales reglado en la Ley 16.744.

ARGENTINA

De otro lado, Argentina, tal como se señaló al inició de este análisis comparado, aún está reglamentando todo lo concerniente al teletrabajo, pero cabe destacar que entre los puntos que tiene para debatir dentro del proyecto del Ministerio de Trabajo es: “G. Seguridad Social: Será también materia de negociación la protección por regímenes legales de la seguridad social”.

De lo anterior se concluye, que ante la aparición de esta nueva modalidad de empleo se establece la necesidad de su regulación, incluyendo en ella, todo lo que concierne a la seguridad social, tanto así que las legislaciones que hemos tomado como referencia remiten para su aplicación, momentáneamente, a los regímenes previstos para los trabajadores, pues es innegable la necesidad de establecer una protección de esta índole para los teletrabajadores.

Ahora bien, pese a que no existe una regulación específica respecto a la seguridad social para los teletrabajadores, es pertinente señalar las desventajas y ventajas que tiene aquellos frente a los trabajadores y que trasciende en la seguridad social.

- La falta de control de la jornada laboral que cumple el teletrabajador, puede conllevar que se trabaje horas extras pero no se tengan en cuenta para las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.

- Las diversas formas de contratación en el teletrabajo con una jornada inferior a la jornada

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completa, conlleva a la reducción de asignaciones y compensaciones sociales.

- A los teletrabajadores se le dificultará acreditar los accidentes de trabajo que ocurran en el lugar en donde desarrollan sus funciones o enfermedades ocasionadas por el desempeño de las mismas, en tanto dichos lugares no están bajo la supervisión del empleador o compañeros de trabajo.

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CONCLUSIONES GENERALES DEL GRUPO

Una vez analizados y estudiados a profundidad los cinco temas de teletrabajo establecidos para el desarrollo del presente trabajo en el derecho comparado, el grupo presenta las siguientes conclusiones:

1. La existencia de nuevas tecnologías en el mundo,

han facilitado la posibilidad de que las personas no tengan que desplazarse a las instalaciones de las empresas en que presten sus servicios para cumplir con sus labores, utilizando para ello medios electrónicos, informáticos y de telecomunicaciones, situación a la que se le ha denominado teletrabajo, telework, telehome, telecommuting entre otros, dependiendo de cada país.

2. Indudablemente el teletrabajo se ha convertido en un modo de trabajo, que en algunos países se ha impulsado su uso para aumentar las posibilidades de empleo y correlativamente disminuir los índices de desempleo, en la mayoría de ellos se hace para dar oportunidades profesionales y laborales a las personas discapacitadas, en otros para abaratar los costos empresariales en la prestación del servicio, o bien para proteger el medio ambiente por medio de la economización del combustible al evitar el transporte a las empresa y menguar la polución.

3. El teletrabajo es una figura que aunque date sus inicios de tiempo atrás, es apenas en la actualidad que ha tomado auge, motivo por el cual su regulación es escasa o a veces nula en diversos países del mundo, así como en las normas internacionales, debido a que la Organización Internacional del Trabajo no ha regulado específicamente el tema, generando todo ello vacíos legislativos respecto de temas novedosos que no regulan las legislaciones internas de cada país.

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4. Entendimos fundamentalmente, que al constituirse el teletrabajo como una modalidad de trabajo, no implica discriminación entre los trabajadores físicos de la empresa y ellos, habida cuenta que ostentan los mismos derechos, y sus condiciones sustanciales laborales no pueden ser disminuidas ni terminados sus contratos de trabajo.

5. Del análisis realizado a la relación de trabajo que puede surgir, comprendimos que los elementos de la relación laboral de que habla el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo predicados en los contratos típicos de trabajo, también pueden ser aplicados a lo novedoso del teletrabajo, habida cuenta que no se puede tener un concepto rígido de los mismos, y hay que saberlos entender de manera más flexible y amplia conforme a las nuevas tecnologías; así mismo comprendimos que son estos elementos los que entendidos de la forma en como se indica van a permitir la formación de una relación laboral entre el teltrabajador y el empleador, diferenciándolo de los demás contratos propios del derecho privado civil o mercantil, por lo que, para determinar la jurisdicción competente, solo hay que hacer un análisis de estos elementos de la manera indicada evitando así que se disfrace la figura del teletrabajo con otra que desconozca los derechos del teletrabajador.

6. Importante resulta indicar, que comprendimos que el teletrabajo no puede ser impuesto por el empleador al teletrabajador ni viceversa, esto es, el teletrabajo es voluntario, por lo que es decisión de cada una de las partes optar por esta modalidad o no. Lo más interesante de esta conclusión, es que esta regla es general en los países del mundo que se consideraron en el presente trabajo, por lo en nuestro sentir respetan la autonomía de las voluntad del trabajador y del empleador.

7. En la actualidad es innegable que el teletrabajo es una modalidad de trabajo que se está imponiendo en el mundo y frente a la cual los sindicatos en aras de velar por sus derechos no pueden ser indiferentes ante esta realidad, por lo tanto

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deben fijar una postura clara de aceptación para entrar a regular la materia.

8. Sí bien es cierto que en las condiciones en que se desarrolla el teletrabajo existe la falta de un ambiente laboral o carencia de contacto físico entre los trabajadores de una empresa que pueden debilitar la tendencia a la asociación, dificultar la organización, la comunicación y hasta la planeación de los proyectos a ejecutar por parte de los miembros de un sindicato; es claro que los teletrabajadores, como personas que son tienen el derecho y la necesidad de asociarse para hacer valer sus derechos, por lo que están en la obligación de utilizar los mismos medios tecnológicos para mantener el contacto y la comunicación entre todos y cada uno de los miembros del sindicato.

9. No hay duda alguna que los teletrabajadores gozan de los mismos derechos de un trabajador para formar parte de un sindicato, tienen la misma posibilidad de elegir o ser elegidos como directivos de un sindicato.

10. Teniendo en cuenta el continuo cambio en las modalidades de trabajo, será imprescindible una transformación del Sistema de Seguridad Social en varios Sistemas que integren cada una de aquellas modalidades, para así brindar con eficiencia la protección de los riesgos de vejez, invalidez y muerte a todos los trabajadores, sin importar la forma en que desempeñen sus funciones.

11. En consideración al auge del teletrabajo como modalidad de empleo es pertinente establecer una regulación legislativa especifica en cada país, toda vez que de las características socio - políticas de cada uno de ellos, se puede determinar las necesidades y la viabilidad de satisfacerlas, tanto en materia de seguridad social como de acreencias laborales.

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BIBLIOGRAFÍA

1. Tesis “La relaciones laborales virtuales “El Teletrabajo” Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá año 2002.

2. Artículo “Dependencia y Voluntariedad en el Teletrabajo; elementos a debate a propósito de recientes materiales normativos y jurisprudenciales”. Por Roberto Fernández Villarino, abogado y profesor asociado del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Departamento Anton Menger. Universidad de Huelva. En la ciudad de Huelva a 16 de febrero de 2004.

3. Artículo “EL TELETRABAJO COMO UNA FORMA DE

ACTIVIDAD PERSONAL DERIVADA DEL USO DE NUEVAS TECONOLOGIAS”. Escrito por el Dr. Jorge Eduardo Lamo. Junio de 2008.

4. Periódico El Tiempo, artículo “El teletrabajo coge vuelo”. Edición Junio de 2009.

5. Buscador www.google.com.co.

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EL TELETRABAJO EN EL DERECHO COMPARADO

TRABAJO

JANE CATALINA CORTÉS ESCÁRRAGA

DIANA CAROLINA HERRERA MOLINA

XIMENA ALBORNOZ ERAZO

MARTHA ISABEL CASTAÑO CEPEDA

VICTOR MANUEL SANCHEZ ROJAS

UNIVERSIDAD DEL ROSARIO

FACULTAD DE DERECHO

ARMENIA-QUINDÍO

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JULIO 03 DE 2009

EL TELETRABAJO EN EL DERECHO COMPARADO

TRABAJO

DOCTOR DANIEL JARAMILLODERECHO LABORAL COMPARADO

UNIVERSIDAD DEL ROSARIO

FACULTAD DE DERECHO

ARMENIA-QUINDÍO

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JULIO 03 DE 2009

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