TABLA DE CONTENIDO · La defensa y efectividad de los derechos del hombre ha sido un apasionante...
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TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCION ..........................................................................................................4 1. PRESENTACION DE OBJETIVOS......................................................................8 1.1. OBJETIVO GENERAL ................................................................................................. 8 1.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS ........................................................................................ 8 2. ASPECTOS GENERALES .....................................................................................10 2.1. DESARROLLO DEL TRABAJO DE INVESTIGACION ....................................... 10 2.2. FUENTES Y RECURSOS ........................................................................................... 11 2.3. METODOLOGIA ........................................................................................................ 12 3. FORMULACION DEL PROBLEMA ......................................................................13 3.1. DESCRIPCION DEL PROBLEMA ........................................................................... 13 3.2. CUESTIONAMIENTOS .............................................................................................. 15 4. MARCO REFERENCIAL .....................................................................................17 4.1. MARCO HISTORICO ................................................................................................. 17 4.2. MARCO JURIDICO - CONCEPTUAL ...................................................................... 24 5. LA ACCION DE TUTELA EN EL DERECHO COMPARADO ..........................31 5.1. MEXICO........................................................................................................................ 31 5.2. BOLIVIA ....................................................................................................................... 41 5.3. BRASIL.......................................................................................................................... 42 5.4. CHILE............................................................................................................................ 43 5.5. ECUADOR .................................................................................................................... 44 5.6. ESPAÑA......................................................................................................................... 45 5.7. GUATEMALA .............................................................................................................. 46
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCION ..........................................................................................................4
1. PRESENTACION DE OBJETIVOS......................................................................8
1.1. OBJETIVO GENERAL ................................................................................................. 8
1.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS ........................................................................................ 8
2. ASPECTOS GENERALES .....................................................................................10
2.1. DESARROLLO DEL TRABAJO DE INVESTIGACION....................................... 10
2.2. FUENTES Y RECURSOS ........................................................................................... 11
2.3. METODOLOGIA ........................................................................................................ 12
3. FORMULACION DEL PROBLEMA......................................................................13
3.1. DESCRIPCION DEL PROBLEMA ........................................................................... 13
3.2. CUESTIONAMIENTOS.............................................................................................. 15
4. MARCO REFERENCIAL .....................................................................................17
4.1. MARCO HISTORICO................................................................................................. 17
4.2. MARCO JURIDICO - CONCEPTUAL ...................................................................... 24
5. LA ACCION DE TUTELA EN EL DERECHO COMPARADO ..........................31
5.1. MEXICO........................................................................................................................ 31
5.2. BOLIVIA ....................................................................................................................... 41
5.3. BRASIL.......................................................................................................................... 42
5.4. CHILE............................................................................................................................ 43
5.5. ECUADOR .................................................................................................................... 44
5.6. ESPAÑA......................................................................................................................... 45
5.7. GUATEMALA .............................................................................................................. 46
5.8. HONDURAS.................................................................................................................. 46
5.9. NICARAGUA................................................................................................................ 47
5.10. PANAMA..................................................................................................................... 48
5.11. PARAGUAY................................................................................................................ 48
5.13. VENEZUELA.............................................................................................................. 50
6. LA ACCION DE TUTELA EN EL DERECHO COLOMBIANO ........................51
6.1. ANTECEDENTE HISTORICO .................................................................................. 51
6.2. HACIA EL ARTICULO DEFINITIVO EN LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE.............................................................................................................. 52 6.2.1 Articulo Aprobado En La Comisión Primera. ......................... 53 6.2.2 Artículo Aprobado En El Primer Debate De La Asamblea Nacional Constituyente. ..................................................................................... 54 6.2.3 Artículo Aprobado En La Comisión Codificadora................ 55
6.3. REGLAMENTACION DE LA ACCION DE TUTELA........................................... 56
7. FILOSOFIA CONTENIDA EN LA ACCION DE TUTELA.............................60
7.1. MASIFICACIÓN.......................................................................................................... 62
7.2. INFORMALIDAD ........................................................................................................ 64
7.3. IMPULSO OFICIOSO................................................................................................. 66
7.4. PROTECCION EFECTIVA E INMEDIATA........................................................... 69
7.5. OBLIGATORIEDAD DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL ......................... 71
8. DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991 .............91
8.1. GENERALIDADES...................................................................................................... 91
8.2. CRITERIOS DE IDENTIFICACION DEL DERECHO........................................... 98 8.2.1. Que el derecho sea esencial para la persona. ......99
8.3. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS HUMANOS DE ACUERDO CON LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL. .................................................................... 103
8.4. DERECHOS HUMANOS PROTEGIDOS MEDIANTE ACCION DE TUTELA. FUNDAMENTOS JURIDICOS JURISPRUDENCIALES ............................................ 108
2
8.5. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA ANTE LAS VIAS DE HECHO.............................................................................................................................................. 159
8.6. ACCION DE TUTELA FRENTE A DERECHOS COLECTIVOS ...................... 167
9. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCION DE TUTELA.............................170
9.1. PROCEDENCIA DE LA ACCION............................................................................ 170
9.2. COMPETENCIA ......................................................................................................... 177
9.3. REQUISITOS Y CONTENIDO DE LA SOLICITUD............................................ 179
9.4. PROCEDIMIENTO Y TRAMITE DE LA ACCION .............................................. 180
9.5. OTROS ASUNTOS RELATIVOS ............................................................................ 184
10. CONCLUSIONES............................................................................................186
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................191
3
INTRODUCCION
La Constitución de 1991, siendo norma de normas1,
instaura un conjunto de principios, derechos y
valores cuyo origen se encuentra en la
disposición según la cual Colombia es un Estado
Social de Derecho2, democrático y pluralista; éste
carácter social en el cual el interés general
prima sobre el interés particular o privado,
complementario a la defensa de la legalidad es,
indudablemente el contenido axiológico que permite
colocar el poder al servicio de la comunidad y del
respeto por la dignidad de cada uno de sus
miembros.
En desarrollo de esos principios constitucionales
establecidos a través de la Constitución
proclamada en el año de 1991, se introdujeron
mecanismos más directos con el fin de permitir la
participación ciudadana, la defensa de los
4
1 C.P. Art. 4 2 C.P. Art. 1
derechos y la vigilancia y el control de las
instituciones; figuras como el referendo, la
consulta popular, el cabildo abierto o la
revocatoria del mandato, son un trascendental paso
en la cultura democrática, ya institucionalizada y
radicada en el país. De otro lado, el
establecimiento de instituciones como la Corte
constitucional o la Defensoría del Pueblo, son un
gran avance en un Estado de derecho, en el cual
debe primar la defensa de los derechos
fundamentales.
Con la implementación de los mecanismos
anteriormente señalados y el fortalecimiento de
las instituciones, también debe cambiar, en forma
paulatina la conciencia ciudadana, no sólo sobre
la existencia de unos derechos, sino, aún más,
sobre la exigibilidad de los mismos y el deber
social de respetar y hacer respetar las leyes.
La permanencia de un régimen jurídico
participativo y pluralista, bajo el cual el
respeto por la vida, la integridad, la libertad,
la seguridad, la dignidad humana y demás bienes de
la persona están protegidos en forma
constitucional es indudablemente el punto de
partida para que cualquier asociado esté
5
habilitado en pro de su defensa y su
mantenimiento.
La acción de tutela, consagrada en el Artículo 86
de la Carta Política, por su parte, permite
vivificar los derechos individuales, pero sobre
todo hace efectiva la protección constitucional de
los mismos, en una forma generalizada, de libre
acceso, basada en procedimientos breves y
sumarios, en los cuales el juzgador es quien da
impulso tanto a la investigación de las
situaciones de hecho como a las consecuencias de
la lesión o atentado que efectivamente pudo o no
cometerse respecto de un derecho fundamental,
determinando también, en manera explícita y
fehaciente cuál es la forma de restablecimiento
del mismo derecho.
Es por ello que debe hacerse una lectura realista
de esta figura, analizando su alcance vivo y
efectivo en el cumplimiento de los principios que
motivaron su instauración como acción para la
defensa de los derechos fundamentales, pues como
bien lo afirma Jesús Vallejo Mejía, los supuestos
y los principios establecidos en la Constitución,
para el caso de la tutela “pierden su estructura
6
lógica centrada en la petición, la probanza, la
alegación y el recurso, para desarrollarse según
el talante de cada juzgador”3.
7
3 MEJIA VALLEJO, Jesús. Visión Prospectiva de la Constitución. En: Revista Nueva Frontera No. 972. Bogotá, febrero 28 – marzo 6. 1994
1. PRESENTACION DE OBJETIVOS
1.1. OBJETIVO GENERAL
Describir el alcance de la acción de tutela, hasta
la actualidad, de acuerdo con su desarrollo
jurisprudencial y legislativo, como mecanismo de
guarda y protección de los derechos fundamentales
en Colombia.
1.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS
Ubicar la acción de tutela dentro del contexto
universal, a través del Derecho Comparado.
Determinar los criterios de intepretación y
alcance de los derechos fundamentales consagrados
en nuestro país a través de la Carta Política.
Demostrar que nuestras instituciones y
administradores de justicia pierden su efectividad
ante el excesivo procedimiento y el culto a los
conceptos personalísimos y subjetivos, dejando
8
relegados la filosofía, el Derecho y la protección
del particular.
9
2. ASPECTOS GENERALES
2.1. DESARROLLO DEL TRABAJO DE INVESTIGACION
El presente contiene un esfuerzo por demostrar que
la acción de tutela no es un recurso más de los
dispuestos por la ley; por el contrario, éste es
el mecanismo que permite la efectividad de los
derechos constitucionales fundamentales, como un
instrumento de uso común. La investigación parte
de la ubicación del tema en la historia mediante
un breve recuento de esta institución en el
Derecho Comparado. En el Segundo Capítulo se
realiza una síntesis de los Derechos Fundamentales
a los cuales el constituyente les ha impregnado el
carácter de constitucionales fundamentales.
Posteriormente se estudiará la Acción de Tutela en
el Derecho colombiano, con el fin de determinar
cuáles fueron sus motivaciones de creación y el
interés del legislador al desarrollarla y
reglamentarla. El presente terminará estudiando
la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y su
desarrollo, en relación con la Acción de Tutela,
10
con el fin de justificar el planteamiento
hipotético según el cual, a pesar de los grandes
avances y logros obtenidos hasta la actualidad con
la creación e implementación de la acción de
tutela, nuestra sociedad sigue padeciendo los
mismos vicios e injusticias sociales del anterior
régimen político y jurídico, que no otorgaba la
real y efectiva protección de los derechos
ciudadanos.
2.2. FUENTES Y RECURSOS
El material utilizado se recolectó en las
Bibliotecas Luis Angel Arango, y Universidad
Javeriana, de esta ciudad y las entidades que en
alguna forma desarrollan el tema, esto es, la
Defensoría del Pueblo y la Corte Constitucional.
El recurso fundamental de trabajo son las
Jurisprudencias de carácter constitucional que han
desarrollado la acción de tutela como instrumento
jurídico y aquellas que igualmente han
estructurado el contenido y alcance de los
diferentes derechos objeto de defensa a través de
la misma, desde 1992 hasta la actualidad.
11
2.3. METODOLOGIA
La investigación es de tipo formal, jurídico-
social, desarrollada a través de metodología
descriptiva y aplicada. Del orden formal por
cuanto se hace meramente teórico, obviando
cualquier observación del orden experimental;
jurídico-social, por cuanto siendo la acción de
tutela, un mecanismo jurídico expedito, sencillo
y de pocas exigencias técnicas, se instituye como
aquella acción para el asociado en general, de tal
manera que su alcance se refleja en el
conglomerado social, al cual le interesan asuntos
como la salud, el trabajo, el mínimo vital, la
vida digna, exigiéndolos y haciéndolos efectivos
a través de la acción a estudiar. Su universo de
aplicación es el territorio nacional y la muestra
objeto de estudio parte de las Jurisprudencias
emanadas de la Corte Constitucional de la
República de Colombia, a partir de su creación,
siempre y cuando se refieran al tema de la Acción
de Tutela.
12
3. FORMULACION DEL PROBLEMA
3.1. DESCRIPCION DEL PROBLEMA
La defensa y efectividad de los derechos del
hombre ha sido un apasionante tema a través de la
historia de la humanidad; a medida que avanzan los
sistemas políticos y las formas de gobierno, en el
conglomerado cambian los principios filosóficos
fundamentadores del reconocimiento, garantía y
protección de los derechos fundamentales.
Colombia está avocada al desarrollo legislativo
enmarcado dentro de las directrices
constitucionales que ordenan atender a las
necesidades de interés general y por ende obligan
a una mayor satisfacción de las mismas por parte
del Estado. Las trabas en la administración de
justicia, la ineficiencia en la prestación de los
servicios públicos pero, sobre todo la falta de
control estatal respecto de sus mismos estamentos,
en los cuales repetidamente se prueban abusos de
sus funciones, arbitrariedad, fomentando la
13
violencia en las zonas rurales, el desplazamiento
de asentamientos completos, la desprotección de
menores huérfanos e incluso la desaparición de
personas, son muestra de la grave crisis de
valores y violación de los derechos humanos en la
cual está inmersa nuestra sociedad.
La consagración de mecanismos como la acción de
tutela, es un gran avance; su reglamentación y el
cambio de conducta tanto de administradores de
justicia como de particulares es el trabajo que se
debe realizar constantemente. En la actualidad,
sigue el país inmerso en la misma tramitomanía,
en la excesiva reglamentación y en la ineficacia
de sus instituciones. Ello debe ser modificado
para dar paso a la pronta y efectiva
administración de justicia, de la mano del
respeto, protección y efectividad de los derechos
fundamentales. La acción de tutela ha venido
siendo uno de los mecanismos de uso común y
generalizado, a través del cual se logran hacer
efectivos los principios, derechos y recursos que
otorga el Estado social de derecho, como
instrumento modificador del mismo comportamiento
humano; paulatinamente se ha instituido “no sólo
como un recurso jurídico sino como un instrumento
14
que ha venido a modificar sensiblemente el
comportamiento típicamente legalista en la
solución de los conflictos para buscar, por la vía
de lo justo, de una jurisprudencia de valores, la
respuesta equitativa a la demanda ciudadana de
protección de derechos”4
3.2. CUESTIONAMIENTOS
¿ Cuál es la realidad nacional respecto de la
protección de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política de 1991?
¿ Es justificado y necesario conocer los
fundamentos teóricos e históricos de la protección
de los derechos de los asociados, como punto de
partida de la presente investigación?
¿ De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia
en Colombia, cuál es la clasificación de los
derechos fundamentales, y cuáles las consecuencias
jurídicas de su consagración?
15
4 ALVAREZ ROJAS, Fernando y Marcela Nmonroy Torres. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela. Ed.- Dike. 1993
¿ La acción de tutela es un mecanismo suficiente
para la protección de los derechos fundamentales
de los asociados?
¿ Qué desarrollo y amplitud ha tenido la acción
de tutela a través de la jurisprudencia nacional?
16
4. MARCO REFERENCIAL
4.1. MARCO HISTORICO
Con las revoluciones norteamericana, francesa y el
florecimiento de las teorías del Estado Liberal,
nacen las grandes declaraciones de derechos y las
Constituciones con preámbulos explicativos que
fundamentan la visión del Estado respecto del
manejo de las relaciones del orden social,
político y económico. La tradición de las
Declaraciones de Derechos, desde el punto de vista
clásico tiene su nacimiento en Inglaterra, cuando
partiendo del Art. 39 de la Carta Magna se llega
a la Petition of Rights de 1628, al Acta de
Habeas Corpus de 1676 y al Bill of Rigth de 1689;
sucesivamente, de las libertades estamentales
(delimitadoras del status social, jurídico y
político) se pasa a la consideración de las
libertades generales en cuanto de carácter
públicas.
17
En Estados unidos, las Declaraciones de derechos
de la Epoca Clásica aparecen desde su
independencia, esto es el 4 de julio de 1776,
luego en las Diez Enmiendas de la Constitución
Federal de 1787, la cual contiene una verdadera
promulgación de preámbulos constitutivos de
derechos generales. De ahí en adelante, ha sido
tradición y ejemplo mundial la declaración previa
de una serie de derechos antes de ordenar una
Carta Política.
En las constituciones americana o francesa, se
encuentra al lado de las declaraciones de
derechos, las garantías de los mismos, las cuales
pretenden ser reglas positivas obligatorias con
valor vinculante, e impositivo, que organizan la
administración pública, separan los poderes, y
dictaminan la formación de leyes, con el fin de
lograr la efectividad de los derechos otorgados.
Las declaraciones de derechos en el mundo,
encuentran su origen en el siglo XVIII, durante la
revolución Francesa con un número indeterminado de
proyectos, incluyendo iniciativas privadas, con
grandes aportes teóricos y doctrinarios de
18
Montesquieu, Rousseau, Diderot y Voltaire, entre
otros.
Más adelante, para complementar los capítulos de
los derechos fundamentales, sobrevienen los
denominados derechos sociales que tienen un
carácter muy diferente; se trata de los derechos
que se constituyen más en facultades de reclamar
determinadas prestaciones del Estado. Este gran
paso y complementación de los derechos, aparece
fundamentalmente en Francia, con la Constitución
de 1946, instituyendo un Derecho Constitucional
Reglado, basado en el Estado - Providencia, el
Estado Protector.
De ahí en adelante, los derechos individuales han
tenido su consagración legal, de acuerdo con la
organización estatal y con su filosofía política.
Ahora los derechos del hombre y del ciudadano, son
una producción organizada colectivamente, con base
en el esfuerzo y participación general, tanto en
su formación como en la aceptación de las nuevas
cargas impuestas.
De acuerdo con los principios filosóficos y
políticos del Estado social y democrático, el
19
derecho debe atender y respetar unos principios
mínimos fundamentales que garanticen la
convivencia social. Tales principios pueden
enumerarse así, en lo relativo a nuestra
legislación:
1. El ejercicio del derecho, en forma
democrática, debe estar sujeto al principio de
legalidad. Instituido desde la supremacía de la
constitución nacional y obligando a nacionales y
extranjeros, incluyendo a las autoridades, al
obedecimiento de las leyes (Art.5 C.P); además,
impone las obligaciones y responsabilidades de los
particulares y de los servidores públicos (Art.6
C.P).
Principios como el debido proceso, instituido
constitucionalmente en el Art. 29, son garantes de
la legalidad, el juez natural, la favorabilidad,
la presunción de inocencia, no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho, facilitando el derecho
de defensa, a través de un proceso público sin
dilaciones injustificadas y con la observancia de
las formas propias de cada juicio.
20
2. El planteamiento democrático debe hacer
efectivo el Art 13 de la Carta, atendiendo y
respetando a las minorías, a los grupos en
condiciones menos favorables, a grupos en
condiciones de más fácil vulnerabilidad (como los
menores, minusválidos, las madres cabeza de
familia, entre otros).
Dentro de este contexto, el derecho se
institucionaliza para respetar y hacer respetar
los derechos humanos, intentando alternativas de
comportamiento de los asociados, lo que obliga,
por ejemplo, en áreas como la penal, a ofrecer a
los condenados posibilidades de resocialización e
inserción social, basadas en la participación
activa del penado; se proscribe la desaparición
forzada, la tortura, los tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (Art. 12 C.P).
3. Por otro lado, la prestación de servicios
públicos y atención de necesidades de la
comunidad que se origina con la introducción
constitucional del elemento social, se apoya en la
convicción de que el Estado, lejos de ser un
contradictor y representar una constante amenaza
para la libertad individual y las posibilidades de
21
autorregulación social, se erige como su más
poderoso aliado. Las fronteras entre lo público y
lo privado se diluyen de manera que más allá de la
definición de esferas herméticas, ocasionalmente
abiertas, la sociedad se concibe como un universo
en el cual interactúan, en un ambiente de gradual
inherencia mutua y alto intercambio, los diversos
actores sociales -Estado, sociedad civil, sector
empresarial, sindicatos, juventudes, minorías,
etc.-, que exigen del Estado una permanente
atención para introducir cambios sociales,
teniendo como presupuesto teleológico la garantía
de la efectividad de los derechos de los
habitantes del territorio.
El Estado social de derecho se erige sobre los
valores tradicionales de la libertad, la igualdad
y la seguridad, pero su propósito principal es
procurar las condiciones materiales generales para
lograr su efectividad y la adecuada integración
social. A la luz de esta finalidad, no puede
reducirse el Estado social de derecho a mera
instancia prodigadora de bienes y servicios
materiales. Por esta vía, el excesivo
asistencialismo, corre el riesgo de anular la
22
libertad y el sano y necesario desarrollo
personal. En este sentido, los derechos
prestacionales, la asunción de ciertos servicios
públicos, la seguridad social, el establecimiento
de mínimos salariales, los apoyos en materia
laboral, educativa y de salud pública, entre otros
institutos propios del Estado social de derecho,
deben entenderse como fines sociales de la acción
pública que se ofrecen a los individuos para que
estos puedan contar con una capacidad real de
autodeterminación. Las finalidades sociales del
Estado, desde el punto de vista del individuo, son
medios para controlar su entorno vital y a partir
de allí desarrollar libremente su personalidad,
sin tener que enfrentarse a obstáculos cuya
superación, dado su origen, exceda ampliamente sus
fuerzas y posibilidades.
La concepción social del Estado de Derecho ha
determinado una penetración de la sociedad en su
actividad, hasta el punto que no sólo reconoce,
fomenta y hace efectiva la participación de la
comunidad en la adopción de las decisiones que
pueden afectarla y en la vigilancia de su gestión,
sino que posibilita la intervención directa de
sectores importantes y representativos de aquélla en
23
la prestación de determinados servicios o en la
realización de actividades estatales, o en fin, de
tareas o labores de utilidad o interés públicos que
tienden a hacer realidad sus finalidades sociales.
4.2. MARCO JURIDICO - CONCEPTUAL
En el desarrollo del presente, debe entenderse por
derechos fundamentales, tal como lo concibe la
Constitución de 1991, una serie de atribuciones o
potestades que corresponden a la persona por el
mero título o dignidad humana y que deben ser
recibidas por el ordenamiento positivo como
condición sine qua non para obtener su plena
legitimación. Tal como aparece descrito por la
Honorable Corte Constitucional “Los derechos
fundamentales son los que corresponden al ser
humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de
una identidad inimitable, caracterizada por su
racionalidad, que le permite ejercer sus deseos y
apetencias libremente... ”5.
En cuanto a la Acción de tutela, se entenderá por
ésta la consagrada en el Artículo 86 de la Carta
Política, de acuerdo con el siguiente tenor:
24
5 C.C. Sent. T-419/92
“Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para
que aquel respecto de quien se solicita la
tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El
fallo, que será de inmediato cumplimiento,
podrá impugnarse ante el juez competente y,
en todo caso, este lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción sólo procederá cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez
días entre la solicitud de tutela y su
resolución.
La ley establecerá los casos que la acción
de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo o respecto
25
de quienes el solicitante se halle en estado
de subordinación o indefensión”6
4.2.1 Marco Teórico. El desarrollo legislativo
en Colombia, encuentra su sustento en el
Derecho Positivo, fundamentado en un Estado
de Derecho y por tanto sujeto al principio de
legalidad, utilizando figuras como la
costumbre, en el caso del Derecho Mercantil,
también por expresa autorización de la ley
(Art. 3 C.Co.), o los demás criterios
auxiliares de interpretación de las normas,
por expresa autorización de la ley y en forma
supletoria7. Sin embargo, en lo que se refiere
a derechos fundamentales y con base en el
principio garantizador de los mismos, su
enumeración no es taxativa y admite
interpretación. El Art. 94 de la misma Carta
Política prevé que la enumeración de estos no
debe entenderse como la negación de otros que,
siendo inherentes al hombre no figuren
expresamente en la Constitución o Convenios
Internacionales vigentes. No se debe perder
de vista que el concepto de derecho
fundamental se entiende en el marco del Estado
26
6 C.P. Art. 86 7 C.P. Art. 230
Social que rige las instituciones y sociedad
colombiana.
4.2.2 Vigencia Histórica. La figura de la Acción
de tutela es de reciente incursión en nuestro
país, creada por la Constitución Política de
1991, con desarrollo legislativo mediante el
Decreto Número 2591, de noviembre 19 de 1991,
publicado en el diario oficial No. 40165,
dictado por el señor Presidente con base en
las facultades otorgadas por el literal b) del
artículo 5 transitorio, de la Constitución
Política. De otro lado, con reglamentación a
través del Decreto 306 de 1992, dictado con
base en las facultades otorgadas al Presidente
por el Art. 189 Numeral 11 de la Carta
Fundamental.
Más adelante, y teniendo en cuenta la
necesidad de reorganizar la alta carga laboral
de los diversos despachos judiciales, haciendo
uso de la misma facultad, el Presidente de la
República dictó el Decreto No. 1382 de 2000,
el mismo se inaplica en la actualidad, por ser
violatorio de la propia Constitución Política
que exige una ley de carácter estatutario,
27
para asuntos como éste; la inaplicación del
mismo se abrió paso, haciendo uso del Art. 4
de la Constitución que permite la utilización
de la excepción de inconstitucionalidad, por
quien lo considere violado8, ante la cual, fue
la propia Corte Constitucional, la que dictó
el Auto del 26 de septiembre de 2000,
declarando tal.
Con posterioridad, la misma Corte
Constitucional innovó e instauró un nuevo
efecto para sus sentencias, el cual denominó
“efecto inter pares”, según el cual la
excepción de inconstitucionalidad debe
aplicarse a todos aquellos casos semejantes y
no sólo frente al caso concreto, ordenando a
todos los jueces de la República que
inapliquen la norma, en todos los casos9.
Por su parte, el Gobierno nacional procedió
a suspender el decreto a través del No. 404
del 14 de marzo del presente año, mientras se
decide el fondo del asunto por parte del
Consejo de Estado. De todas maneras, no hay
28
8 Al respecto pueden consultarse las sentencias T-064/95 y T-669/96. A través de la primera la Corte Constitucional enseña a las autoridades administrativas que pueden inaplicar aquellas normas que consideren violatorias en forma directa, de la Constitución. A través de la segunda, la Corte Constitucional señala a los jueces que están obligados a inaplicar normas cuando las encuentren violatorias de la Constitución nacional. 9 C.C. Sent. T-235/01
duda que la norma constitucional es clara en
el sentido que debe ser de carácter
estatutaria la ley que reglamente o desarrolle
algún asunto relativo a los derechos
fundamentales, incluyendo, también a estos10.
Desde su instauración en el país, ha sido la
Corte Constitucional a través de su
jurisprudencia la encargada de hacer claridad
respecto de cada uno de los temas relacionados
con la acción de tutela.
En el contexto mundial nutren la normatividad que
ampara los derechos humanos en Colombia Tratados
como: Convenios III y IV de Ginebra ; Ley 5 de
1960 ; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ; Ley 74 de 1968 ; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos ;
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos ; Ley 22 de 1981 ;
Convención Para la Prevención y sanción del
crimen del genocidio ; ley 28 de 1959 ; Convención
sobre el Estatuto de los refugiados ; Ley 35 de
1961 ; Protocolo sobre el Estatuto de los
refugiados ; Ley 65 de 1979 ; Convenio sobre la
29
10 C.P. Art. 152
eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer ; Ley 51 de 1981 ; Convención
Internacional sobre la Represión y el castigo al
crimen de “ Apartheid” ; Ley 26 de 1987 ;
Convención sobre los derechos políticos de la
mujer ; Ley 35 de 1986 ; Convención sobre la
tortura y otros tratamientos o penas crueles,
inhumanas o degradantes ; Ley 70 de 1986 ;
Convención sobre los derechos del niño ; Ley 21
de 1991 ; Convención Americana sobre derechos
humanos ; Pacto de San José de Costa Rica ; Ley
16 de 1972 ; Protocolo I, adicional a los
convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949,
adoptado el 8 de junio de 1977, y la ley 11 de
1992.
30
5. LA ACCION DE TUTELA EN EL DERECHO COMPARADO
En el mundo la mayoría de los países gozan de la
libertad general y por tanto sus Constituciones
incluyen declaraciones de derechos y principios
rectores tanto de la administración por parte del
Estado como del comportamiento general de sus
asociados; las acciones de inconstitucionalidad,
el habeas corpus, el derecho de amparo, la
acción de tutela y las defensorías son claros
ejemplos de estos mecanismos. En cuanto a la
acción de tutela, la mayoría de países la
consagran como el derecho de amparo.
5.1. MEXICO
País que ha abanderado la consagración de la
defensa de los derechos individuales a través del
juicio de amparo desde 1841, hasta lograr su
plenitud en la Constitución federal de 1857.
Afirma Juan Manuel Charry, que el juicio de
amparo se estableció en ese país como “un
31
instrumento procesal sencillo y breve para la
tutela de los derechos de carácter individual
consagrados en la misma Carta Fundamental con la
denominación de ¨garantías individuales, que se
extendió paulatinamente a otros preceptos
constitucionales que estuvieron relacionados y
complementaron dichos derechos fundamentales”11.
En la actualidad se consagra en el artículo 107
así:
“ I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada. II. La sentencia será tal que solo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que lo motivare. En el juicio de amparo deberá suplirse la deficiencia de la queja de acuerdo con lo que disponga la ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 de esta Constitución. Cuando se reclamen actos que tengan o puedan tener como consecuencia privar de la propiedad o de la posesión y disfrute de sus tierras, aguas, pastos y montes a los ejidos o a los núcleos de población que de hecho o por derecho guarden el estado comunal, o a los ejidatarios o comuneros, deberán recabarse de oficio todas aquellas pruebas que puedan beneficiar a las entidades o individuos mencionados o acordarse las diligencias que se estimen necesarias para precisar sus derechos agrarios, así como la naturaleza y
32
11 CHARRY UREÑA, Juan Manuel. La Acción de tutela. Ed. Temis. 1992
efectos de los actos reclamados. En los juicios a que se refiere el párrafo anterior no procederán, en perjuicio de los núcleos ejidales o comunales o de los ejidatarios o comuneros, el sobreseimiento por inactividad procesal ni la caducidad de la instancia, pero uno y otro sí podrán decretarse en su beneficio. Cuando se reclamen actos que afecten los derechos colectivos del núcleo tampoco procederán el desistimiento ni el consentimiento expreso de los propios actos, salvo que el primero sea acordado por la asamblea general o el segundo emane de esta. III. Cuando se reclamen actos de tribunales judiciales administrativos o del trabajo, el amparo solo procederá en los casos siguientes : a) Contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, respecto de los cuales no proceda ningún recurso ordinario por el que puedan ser modificados o reformados, ya sea que la violación se cometa en ellos o que, la cometa durante el procedimiento, afecte a las defensas del quejoso, trascendiendo al resultado del fallo ; siempre que en materia civil haya sido impugnada la violación en el recurso del procedimiento mediante el recurso ordinario establecido por la ley e invocados como agravio en la segunda instancia, si se sometió en la primera. Estos requisitos no serán exigibles en el amparo contra sentencias dictadas en controversias sobre acciones del Estado civil o que afecten el orden y a la estabilidad de la familia. B) Contra actos en juicio cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera de juicio o después de concluido, una vez agotados los recursos que en su caso procedan , y, c) Contra actos que afecten a personas extrañas al juicio. IV. En materia administrativa el amparo procede, además contra resoluciones que causen agravio no reparable mediante algún recurso, juicio o medio de defensa legal. No será necesario agotar estos cuando la ley que los establezca exija,
33
para otorgar la suspensión del acto reclamado, mayores requisitos que los que la ley reglamentaria del juicio de amparo requiera como condición para decretar esa suspensión. V. El amparo contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, sea que la violación se cometa durante el procedimiento o en la sentencia misma, se promoverá durante el procedimiento o en la sentencia misma, ante el tribunal colegiado de circuito que corresponda, conforme a la distribución de competencias que establezca la ley orgánica del poder judicial de la Federación, en los casos siguientes : a) En materia penal, contra resoluciones definitivas dictadas por tribunales judiciales, sean estos federales, del orden común o militares. B) En materia administrativa, cuando se reclamen por particulares en sentencias definitivas y resoluciones que ponen fin al juicio dictadas por tribunales administrativos o judiciales, no reparables por algún recurso , juicio o medio ordinario de defensa legal. c) en materia civil, cuando se reclamen sentencias definitivas dictadas en juicio del orden federal o en juicios mercantiles, sea federal o local la autoridad que dicte el fallo, o en juicios del orden común. En los juicios civiles del orden federal las sentencias podrán ser reclamadas en amparo por cualquiera de las partes, incluso por la Federación en defensa de los intereses patrimoniales y, d) en materia laboral, cuando se reclamen laudos dictados por las juntas locales o la federal de conciliación y arbitraje de los trabajadores al servicio del Estado. La Suprema Corte de Justicia de oficio o a petición fundada del correspondiente tribunal colegiado del circuito, o del procurador general de la República, podrá conocer de los amparos directos que por sus características especiales así lo ameriten.
34
VI. En los casos a que se refiere la fracción anterior, la ley reglamentaria de los artículos 103 y 107 de esta constitución señalarán el trámite y los términos a que deberán someterse los Tribunales colegiados del circuito, y en su caso, la Suprema Corte de Justicia, para dictar sus respectivas resoluciones. VII. El amparo contra actos en juicio o después de concluido, o que afecten a personas extrañas al juicio, contra leyes o contra actos de autoridad administrativa, se interpondrá ante el juez del distrito bajo cuya jurisdicción se encuentre el luchar en que el acto reclamado se ejecute o trate de ejecutarse, y su tramitación se limitará al informe de la autoridad, a una audiencia para la que se citará en el mismo auto en el que se mande pedir el informe y se recibirán las pruebas que las partes interesadas ofrezcan y oirán los alegatos, pronunciándose en la misma sentencia. VIII. Contra las sentencias que pronuncien en amparo los jueces de distrito, procede revisión. De ella conocerá la Suprema Corte de Justicia : a) Cuando habiéndose impugnado en la demanda de amparo, por estimarlos directamente violatorios de esta Constitución, leyes federales o locales, tratados internacionales, reglamentos de leyes locales expedidos por los gobernadores de los Estados, subsista en el recurso problema de constitucionalidad. B) Cuando se trate de los casos comprendidos en las fracciones II y III del artículo 103 de esta Constitución. La Corte Suprema de Justicia, de oficio o a petición fundada del correspondiente tribunal colegiado del circuito, o del procurador general de la República, podrá conocer de los amparos en revisión que por sus características especiales así lo ameriten. En los casos no previstos en los párrafos anteriores, conocerán de la revisión los tribunales colegiados del
35
circuito y sus sentencias no admiten recurso alguno. IX. Las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien los tribunales colegiados de circuito no admiten recurso alguno, a menos que deciden sobre la inconstitucionalidad de una ley o establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución, caso en que serán recurribles ante la Suprema Corte de Justicia, limitándose la materia de recurso exclusivamente a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales. X. Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones y garantías que determine la ley, para lo cual se tomará en cuenta la naturaleza de la violación allegada, la dificultad de reparación de los daños y perjuicios que pueda surgir el agraviado con su ejecución, los que la suspensión origine a terceros perjudicados y el interés público . Dicha suspensión deberá otorgarse respecto de las sentencias definitivas en materia penal al comunicarse la interposición del amparo, y en materia civil, mediante fianza que dé el quejoso para responder de los daños y perjuicios que tal suspensión ocasionare, la cual quedará sin efecto si la otra parte da contrafianza para asegurar la reposición de las cosas al estado que guardaban si se concediese el amparo, y a pagar los daños y perjuicios consiguientes. XI. La suspensión se pedirá ante la autoridad responsable cuando se trate de amparos directos promovidos ante los tribunales colegiados de circuito, y al propia autoridad responsable decidirá al respecto ; en todo caso, el agraviado deberá presentar la demanda de amparo ante la propia autoridad responsable, acompañando copias de la demanda para las demás partes en el juicio, incluyendo el Ministerio Público y una parta el expediente. En los demás casos conocerán
36
y resolverán sobre la suspensión los juzgados de distrito. XII. La violación de las garantías de los artículos 16, en materia penal, 19 y 20 se reclamarán ante le superior del Tribunal que la cometa, o ante el juez de distrito que corresponda, pudiéndose recurrir en uno y otro caso, las resoluciones que se pronuncien en los términos prescritos por la fracción. XIII. Cuando los tribunales colegiados de circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la República, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la sala que corresponda a din de que decida cuál tesis debe prevalecer. Cuando las salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo materia de su competencia, cualquiera de esas salas, el Procurador General de la República o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrían denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, que funcionando en pleno decidir cuál tesis debe prevalecer. La resolución que pronuncien las salas o en plano de la Suprema Corte en los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, solo tendrá el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la contradicción. XIV. Salvo lo dispuesto en el párrafo final de la fracción II de este artículo, se decretará el sobreseimiento del amparo o la caducidad de la instancia por inactividad del quejoso o del recurrente, respectivamente, cuando el acto reclamado sea del orden civil o administrativo, en
37
los casos y términos que señala la ley reglamentaria. La caducidad de la instancia dejará firme la sentencia recurrida. XV. El procurador general de la República o el agente del Ministerio Público federal que al efecto designare, será parte en todos los juicios de amparo ; pero podrán abstenerse de intervenir en dichos juicios, cuando el caso de que se trate carezca, a su juicio de interés público. XVI. Si concedido el amparo la autoridad responsable insistiera en la repetición del acto reclamado o tratare de eludir la sentencia de la autoridad federal, será inmediatamente separada de su cargo y consignada ante el juez de distrito que corresponda. XVII. La autoridad responsable será consignada a la autoridad correspondiente, cuando no suspenda el acto reclamado debiendo hacerlo y cuando admita fianza que resulte ilusoria, o insuficiente, siendo, en estos dos últimos casos, solidaria la responsabilidad civil de la autoridad con el que ofreciere la fianza y el que la prestare”.
En este país, la norma es difusa, se erige como
un recurso en caso de sentencias definitivas, en
cuyo caso misma violación debió ser alegada en los
recursos generales que tenía el proceso según la
naturaleza del mismo. Procede contra resoluciones
administrativas en firme; sus efectos son inter-
partes siempre y está preestablecida la
competencia para conocer del recurso, con lo cual
se distancia bastante de la normatividad
38
colombiana, cuyos constituyentes pensaron en
establecer una acción fácil de instaurar por
cualquier ciudadano, ante cualquiera de los
despachos judiciales, como una acción, no como un
recurso, y por violación de un derecho, no como
resultado de un error en algún procedimiento
judicial.
De otra parte, la reglamentación de la
institución no es unificada para todos los casos,
con lo cual se vuelve casuística, y crea
diferencias de procedimiento de acuerdo con el
tipo de amparo.
Como en ese país no existe una Corte para asuntos
únicamente Constitucionales, conoce de los
recursos la Corte Suprema de Justicia, en casos
excepcionales, que lo admiten y estando el país
dividido en distritos no existe un mecanismo de
unificación de la jurisprudencia constitucional,
como no sea solamente en aquellos asuntos que
admiten el recurso ante la Corte, o de formación
de la doctrina constitucional, con lo cual se hace
difuso el restablecimiento de los derechos y se
logra en forma más limitada la seguridad jurídica
de los asociados.
39
Como esta figura se erige como un recurso,
requiere de una mayor impulso por las partes
interesadas, y no opera del todo el impulso
oficioso, como en el caso colombiano, donde por el
contrario es obligación del juez tomar todas las
determinaciones hasta restablecer el derecho,
claro ejemplo, lo son la procedencia del
sobreseimiento o la caducidad, o la petición de
parte para el caso de suspensión de los actos que
están causando el daño al derecho del agraviado.
Sobre el mismo cabe hacer la siguiente anotación
contenida en un libro colombiano:
“Consideramos algunos juristas mejicanos
que el amparo es el instrumento procesal
más eficaz y adecuado para la tutela
específica de los derechos de la persona
humana consagrados constitucionalmente.
Indudablemente, el amparo mexicano es la
institución más completa de protección de
los derechos y libertades fundamentales
incluidos en los primeros 29 artículos de
la Constitución de 1917. Pero, además, se
le utiliza como medio de control
constitucional contra leyes contrarias a la
ley suprema, como recurso extraordinario de
casación contra sentencias, como acción
contencioso administrativa y como recurso
40
de habeas corpus contra detenciones
arbitrarias (amparo libertad)”12
5.2. BOLIVIA
Consagra el recurso de amparo en el inciso segundo
del artículo 19 de su Constitución, así: “El
recurso de amparo se interpondrá por la persona
que se creyere agraviada por otra a su nombre con
poder suficiente, ante las Cortes Superiores en
las capitales departamentales y ante los juicios
de partido en las provincias, tramitándosele en
forma sumarísima. EL Ministerio Público podrá
también interponer de oficio este recurso cuando
no lo hiciere o no pudiere hacerlo la persona
afectada”.
La amplitud de utilización de la figura es
inimaginable, toda vez que procede contra
cualquier agravio de otra parte. No se instituye
en forma clara y delimitada como en Colombia,
para la defensa de los derechos fundamentales.
41
12 CAMARGO, Pedro Pablo. Citado por Oscar José Dueñas Ruiz. La Acción de tutela, su esencia en la Práctica. P. 257
5.3. BRASIL
Establecido en el artículo 5 de la Constitución al
siguiente tenor: “Se concederá mandato de
seguranca (mandamiento de seguridad) para
proteger un derecho determinado y cierto, no
amparado por habeas corpus o habeas data cuando el
responsable por la ilegalidad o abuso de poder
fuese una autoridad o un agente de persona
jurídica en el ejercicio de atribuciones del poder
público”.
Al existir reglamentación expresa para el habeas
corpus y el habeas data13, en ese país, los dos se
excluyen del cubrimiento mediante el mandato
estudiado. Para conseguir el amparo de este, no
se necesita probar una violación a un derecho
fundamental, sino por el contrario la existencia
de un actuar ilegal o la configuración de un abuso
de poder por parte de la autoridad. No procede
contra particulares, e indiscutiblemente su campo
de utilización es restrictivo contra funcionarios
públicos.
42
13 Constitución de 1988. Art. 5 LXII
5.4. CHILE
Consagra la acción en el artículo 20 de la
Constitución en los siguientes términos: “El que
por causa de actos u omisiones arbitrarias o
ilegales sufra privación, perturbación o amenaza
en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías establecidos en el artículo 19, números
1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final,
11, 12,13,15, 16 en lo relativo a la libertad de
trabajo y al derecho a su libre elección y libre
contratación y a lo establecido en el inciso
cuarto, 19, 21, 24, y 25 podrá concurrir por si o
por cualquiera a su nombre, a la Corte de
apelaciones respectiva, la que adoptará de
inmediato las providencias que juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado, sin perjuicio
de los demás derechos que pueda hacer valer ante
la autoridad o los tribunales correspondientes.
Procederá también, el recurso de protección en
el caso del número 8 del artículo 19: “Cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto arbitrario
e ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada”.
43
Es tal vez, una de las consagraciones más
parecidas a la colombiana, puede ser interpuesta
por cualquier persona en nombre propio o en nombre
de otro, contra particulares o contra
funcionarios públicos, para proteger en forma
directa derechos contenidos en la misma carta
política y que se circunscriben a muchos de los
también contenidos y defendidos por acción de
tutela en Colombia, incluyendo expresamente la
defensa del derecho al medio ambiente sano, con lo
cual se abre paso a la protección de derechos de
carácter colectivo, a través de la misma acción.
5.5. ECUADOR
El artículo 141 de la Constitución, en su numeral
3 reza : “Compete al Tribunal de garantías
constitucionales: ... conocer de las quejas que
formule cualquier persona natural o jurídica por
quebrantamiento de la constitución que atente
contra los derechos y libertades garantizados por
ella, y de encontrarlas fundadas, observar a la
autoridad y organismo respectivo.”
44
5.6. ESPAÑA
Nación de gran trayectoria en las ciencias
constitucionales, divide los mecanismos de
protección en genéricos (garantías del debido
proceso, el recurso de inconstitucionalidad, el
habeas corpus, el amparo judicial), y las
garantías institucionales (El control
parlamentario, la iniciativa legislativa popular y
el defensor del pueblo).
El artículo 53, numeral 2 dice: “Cualquier
ciudadano podrá reclamar la tutela de las
libertades y derechos reconocidos en el artículo
14 y la sección 1 del Capítulo II ante los
tribunales ordinarios por un procedimiento basado
en los principios de preferencia y sumariedad y,
en su caso, a través del recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional. Este último recurso
será aplicable a la objeción de conciencia
reconocida en el artículo 30”.
La norma española fue fuente directa y material
para los constituyentes de 1991, en Colombia, de
esto se desprenda también los principios que rigen
al Estado Social de Derecho.
45
5.7. GUATEMALA
Artículo 265 de la Carta Política: “Procedencia
del Amparo. Se instituye el amparo con el fin de
proteger a las personas contra las amenazas de
violaciones a sus derechos o para restaurar el
imperio de los mismos cuando la violación hubiere
ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de
amparo y, procederá siempre que los actos,
resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad
lleven implícitos una amenaza, restricción o
violación a los derechos que la Constitución y
las leyes garantizan”.
Solamente procede contra autoridades, siempre que
exista un acto expreso de la entidad que amenace o
atente contra el derecho.
5.8. HONDURAS
El Artículo 183 de la Constitución dice: “El
Estado reconoce la garantía de amparo. En
consecuencia toda persona agraviada o cualquiera
otra en nombre de esta, tiene derecho a interponer
recurso de amparo : 1- para que se le mantenga o
46
restituya en el goce o disfrute de los derechos o
garantías que la Constitución establece y, 2- Para
que se declare en casos concretos que una ley,
resolución, acto o hecho de autoridad no obliga al
recurrente ni es aplicable por contravenir,
disminuir o tergiversar cualesquiera de los
derechos reconocidos por esta Constitución. El
recurso de amparo se interpondrá de conformidad
con la ley”.
5.9. NICARAGUA
La Constitución Política nicaragüense en su
artículo 188 consagra: “Se establece el recurso
de amparo en contra de toda disposición, acto o
resolución y en general en contra de toda acción u
omisión de cualquier funcionario, autoridad o
agente de los mismos que viole o trate de violar
los derechos y garantías consagradas en la
Constitución Política”.
También procede únicamente contra autoridades,
nunca contra los particulares.
47
5.10. PANAMA
La Carta Política del hermano país en su artículo
50 estatuye: “Toda persona contra la cual se
expida o se ejecute por cualquier servidor público
una orden de hacer o de no hacer que viole los
derechos y garantías que esta Constitución
consagra, tendrá derecho a que la orden sea
revocada a petición suya o de cualquier persona.
El recurso de amparo de garantías constitucionales
a que este articulo se refiere, se tramitará
mediante procedimiento sumario y será competencia
de los tribunales judiciales”.
En ese país esta figura se asimila a la
revocatoria directa instituida en Colombia, pero
su solicitud se efectúa ante el órgano judicial.
5.11. PARAGUAY
El Art. 77 de la Constitución de Paraguay
consagra: “Toda persona que por un acto u omisión
ilegítimo, de autoridad o de un particular, se
crea lesionada o en peligro inminente de serlo, de
modo grave, en un derecho o garantía que consagre
esta Constitución, o la ley y que por la urgencia
48
del caso no pudiera remediarse por la vía
ordinaria, podrá recurrir ante cualquier juez de
primera Instancia a reclamar amparo. El
procedimiento será breve, sumario, gratuito y , de
acción pública, y el juez tendrá facultad para
salvaguardar el derecho o garantía, o para
restablecer inmediatamente la situación jurídica
infringida. La ley reglamentara el
procedimiento.”
5.12. PERU
Art. 295 de la Carta Política: “La acción de
amparo cautela los demás derechos reconocidos por
la Constitución que sean vulnerados o amenazados
por cualquier autoridad, funcionario o persona.
La acción de amparo tiene el mismo trámite que la
acción de habeas corpus en lo que le es
aplicable”.
Procede contra particulares o autoridades, y su
ámbito de aplicación es muy amplio, permitiendo la
defensa de cualquier derecho sin importar su
naturaleza.
49
5.13. VENEZUELA
El artículo 68 de la Constitución Política
venezolana contiene: “Todos pueden utilizar los
órganos de la administración de justicia para la
defensa de sus derechos e intereses, en los
términos y condiciones establecidos por la ley, la
cual fijará normas que aseguren el ejercicio de
este derecho a quienes no dispongan de medios
suficientes; La defensa es derecho inviolable en
todo estado y grado del proceso”.
50
6. LA ACCION DE TUTELA EN EL DERECHO COLOMBIANO
6.1. ANTECEDENTE HISTORICO
6.1.1 Mediato. Al parecer en Colombia por primera
vez se permitió este tipo de acción a través de la
Constitución de Tunja de 1811, cuando el Art. 15
del Capitulo II Sección I (Del Poder Legislativo)
consagró: “Art. 15. Si en la secuela de un
juicio en el último recurso creyese firmemente
alguna o muchas de las partes que se ha
quebrantado la ley que debe regir en el caso,
pueden recurrir al senado para que decida si
realmente se ha quebrantado o no la ley, pero sin
entrar a reformar la sentencia, pues esto toca al
tribunal en que pende el asunto”.
Posteriormente, aparece otra muestra de protección
de derechos de los particulares, en la ley 27 de
1904 modificatoria de la ley 149 de 1888,
reformada también por la ley 4 de 1913
(Correspondientes a los Códigos de Régimen
Municipal) cuando establecía la nulidad de
51
ordenanzas acusadas de lesionar derechos civiles
(Arts. 1 y 2).
6.1.2 Inmediato. El antecedente inmediato lo
encontramos con ocasión del establecimiento de la
Carta Política de 1991, al ser esta discutida por
la Asamblea Nacional Constituyente. Allí varios
proyectos de reforma Constitucional consagraban la
acción de tutela o juicio de amparo así:
Proyecto No. 2. Gobierno Nacional
Proyecto No. 7. Alianza Democrática M-19
Proyecto No. 9. Juan Gómez Martínez
Proyecto No. 67. Misael Pastrana Borrero
Proyecto No. 81. Juan Carlos Esguerra Portocarrero
Proyecto No. 87. Horacio Serpa Uribe
Proyecto No. 113. Alfredo Vásquez y Ayda Avella
Proyecto No. 116. Antonio Galán Sarmiento
Proyecto No. 126. Iván Marulanda Vélez
Proyecto No. 130. Eduardo Espinosa Facio-Lince.
6.2. HACIA EL ARTICULO DEFINITIVO EN LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
Durante el debate de la Constitución nacional, con
la intervención de distintos estamentos y grupos
52
tanto del orden político como social, fueron
debatidas diferentes propuestas de consagración
del artículo, hasta llegar a la redacción que hoy
encontramos en nuestra Carta Fundamental.
6.2.1 Articulo Aprobado En La Comisión Primera.
“ Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar de los jueces, en todo momento y lugar por si mismos o por quien la represente, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, sean ellos individuales o colectivos, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad publica. El fallo que siempre deberá cumplirse de manera inmediata, podrá impugnarse ante el juez competente y en todo caso se remitirá por el juez a la corte constitucional, la cual podrá revisarlo en plazo muy breve que señalará la ley. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa de carácter judicial o administrativo, salvo que ella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras puede acudirse al ejercicio de aquel. Y se tramitará de modo preferente, mediante un procedimiento sumario que garantice su eficacia y prontitud. En ningún caso podrán transcurrir mas de diez días entre la fecha de la solicitud de tutela y la de su decisión. Esta acción no procederá en relación con situaciones consumadas o irreversibles, o
53
sobre las cuales se haya producido una decisión con autoridad de cosa juzgada. También habrá acción de tutela en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones, contra los particulares encargados de la prestación de un servicio publico o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o frente a los cuales el solicitante se halle en situación de subordinación o indefensión”.
6.2.2 Artículo Aprobado En El Primer Debate De La Asamblea Nacional Constituyente.
“ Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar a los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente, y en todo caso se remitirá por este a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Esa acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o administrativo, salvo que ella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y su trámite será preferente y sumario. En ningún caso podrán transcurrir mas de diez días entre la solicitud de tutela y su decisión.
54
También habrá acción de tutela, en las mismas condiciones, contra los particulares encargados de la prestación de servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de los cuales el solicitante se halle en situación de subordinación o indefensión”.
6.2.3 Artículo Aprobado En La Comisión Codificadora
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar de los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de oro medio de defensa judicial, salvo que dicha acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La protección consistirá en una orden para que la autoridad o aquel contra quien se solicite la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y en todo caso, lo remitirá a la Corte Constitucional para su revisión”.
6.2.4. Redacción Definitiva. Dentro de la incorporación
definitiva del articulado en la actual Constitución ésta
55
acción se consagra en el Art. 86, al tenor de lo referido
anteriormente14.
6.3. REGLAMENTACION DE LA ACCION DE TUTELA
Consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política fue reglamentada en primera instancia,
por el Decreto número 2591 del 19 de noviembre
de 1991, dictado por el Presidente de la
República con base en las facultades conferidas
por el literal b) del artículo 5 transitorio de
la Constitución Nacional, el cual por mandato de
la misma constitución tiene fuerza de ley (Art.
10 transitorio C.P.), facultades otorgadas como
extensión del poder constituyente, cuya
titularidad y ejercicio ordinariamente se
atribuye en el cuerpo permanente de la
Constitución a otra rama u órgano del Estado,
tienen carácter extraordinario,
independientemente que el Constituyente así las
defina o que ellas tengan naturaleza normativa,
electiva o de pura gestión, cuya finalidad se
circunscribe a facilitar el tránsito
constitucional, por tanto nunca homologables a
56
14 Ibidem p. 19
las facultades extraordinarias que el Congreso
puede otorgar al Presidente, de tal manera que,
su ocurrencia es sólo excepcionalísima, y se
verifica en casos de expreso pronunciamiento del
mismo constituyente originario o derivado o del
poder reformador de la Constitución; empero, es
presupuesto del Estado de Derecho el
sometimiento de los órganos instituídos y de los
funcionarios habilitados para cumplir los
cometidos del Estado, a los límites y controles
que aseguren la vigencia de los postulados
normativos del orden jurídico del Estado, y su
control de constitucionalidad verificado por el
órgano judicial correspondiente.
En este sentido el Constituyente de 1991,
precavido de la necesidad de hacer cumplir la
propia Constitución y de dar fundamento a la
vigencia del principio de la Supremacía de la
Carta, ordenó que los decretos expedidos en
desarrollo de las facultades conferidas fueran
sometidos a dos tipos de control de su
constitucionalidad, así: uno, jurídico-político
de carácter previo, verificado por la Comisión
Especial Legislativa, y otro judicial y
posterior verificado ante la instancia de la
57
Corte Constitucional, por virtud de la acción
pública de inexequibilidad. El mencionado
decreto contiene cinco capítulos: Disposiciones
generales y procedimiento; Competencia; Tutela
contra particulares; La tutela y el Defensor del
pueblo y, Sanciones.
El mismo, a su vez, fue reglamentado por el
Decreto Número 306 del 19 de febrero de 1992,
dictado por el Presidente de la República con base
en las facultades constitucionales especialmente
la contenida en el Art. 189 Num. 11 de la
Constitución Política, esto es, en desarrollo de
la potestad reglamentaria como Jefe de Estado.
Entrado en vigencia el Decreto 2591, los artículos
11, 12 y 25 que tenían que ver con la caducidad,
los efectos de la caducidad y las indemnizaciones
fueron demandados por vicios de
inconstitucionalidad. La Corte Constitucional
mediante sentencia C-543 calendada el primero de
octubre de 1992, con varios salvamentos de voto,
declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 el
último dada la unidad normativa entre éste y
aquellos; así mismo fue declarado exequible el
artículo 25 del decreto en mención.
58
Por sentencia C-531 del 11 de noviembre de 1993
fue declarado inexequible el aparte concerniente a
la definición de perjuicio irremediable.
Por sentencia C-003 de 1999, la Corte
Constitucional se declaró inhibida para decidir
demanda de inconstitucionalidad que se impetró
contra el Art. 35 del Decreto 2591/91, ante la
ineptitud de la demanda que no sustentó los cargos
efectuados.
Por reciente fallo del Honorable Consejo de
Estado, se abrió paso nuevamente a la
determinación de competencias para el conocimiento
de la acción de tutela.
59
7. FILOSOFIA CONTENIDA EN LA ACCION DE TUTELA
Partiendo de la base que con la reforma
constitucional acaecida en Colombia, ante el
cambio en la clase de Estado que rige la sociedad,
y considerando que la defensa de los derechos
humanos es el fundamento para que las sociedades
inmersas en el Estado Social de Derecho logren
efectivamente la convivencia en armonía, se crea
una acción que sea “no solo un recurso jurídico,
sino un instrumento que ha venido a modificar
sensiblemente el comportamiento típicamente
legalista en la solución de los conflictos, para
buscar por la vía de lo justo, de una
jurisprudencia de valores, la respuesta equitativa
a la demanda ciudadana de protección de los
derechos”15.
La Constitución Política refleja la orientación
teleológica que debe guiar la actividad estatal y
los deberes y limitaciones de todos los
60
15 ALVAREZ ROJAS, fernando y Marcela Monroy Torres. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela. Ed. Dike. 1993
ciudadanos, principalmente en la parte dogmática
de su texto: los principios fundamentales que
guían el Estado colombiano y la Carta de derechos.
Colombia asume la forma de Estado liberal con las
innovaciones y características inherentes a las
modernas sociedades occidentales; en este
sentido, como una manifestación de la evolución
del estado liberal clásico al moderno estado
social de derecho, inmerso dentro de la revolución
tecnológica, se deben interpretar y armonizar los
distintos y numerosos derechos y libertades
proclamados y garantizados en la Constitución. Es
precisamente, esa consagración constitucional la
que les proporciona la seguridad, el respeto y la
exigibilidad tanto a los asociados como a los
poderes públicos, con toda la perentoriedad
jurídica y moral que les otorga el estar
consignados dentro de la Máxima Norma, es por lo
anterior, que el desarrollo constitucional ha
delimitado el alcance, la capacidad de acción del
particular y sobre todo ha hecho claridad en
cuanto a las obligaciones estatales y la dimensión
de las de los particulares.
Fue el querer de los constituyentes que la Carta
Política sirviera como mecanismo pedagógico para
61
la formación de la conciencia ciudadana por el
respeto a los derechos fundamentales y la
capacidad para realizar las exigencias al Estado;
esta función está reconocida a través del mismo
Art. 41 de la Constitución Nacional cuando
establece: “En todas las instituciones de
educación, oficiales o privadas, serán
obligatorios el estudio de la Constitución y la
Instrucción cívica. Así mismo se fomentarán
prácticas democráticas para el aprendizaje de los
principios y valores de la participación
ciudadana. El Estado divulgará la Constitución”.
Es de la anterior filosofía que se desprenden los
principios que regulan el procedimiento de la
tutela.
7.1. MASIFICACIÓN
Creando una herramienta para todos los asociados,
la misma Carta instituyó la prohibición a las
distinciones por nacionalidad, raza, sexo, edad,
origen o capacidad intelectual, los derechos son
ejercidos y exigidos por los niños, los indígenas,
los presos, los campesinos, los analfabetas y en
62
general todo individuo de la especie humana que se
halle dentro del territorio colombiano.
Por otra parte, es obligación de los diferentes
administradores de justicia desentrañar cuáles
son los derechos violados al particular y su
cubrimiento, por cuanto no se necesita ser un
experto en leyes para ejercer la referida acción,
esta es una herramienta del pueblo, de la
generalidad de los asociados, y por el contrario
es el Estado el obligado a realizar tanto la
investigación como la determinación de los
derechos, su cubrimiento y los mecanismos de
protección adecuados. En reiteradas
jurisprudencias ha dicho la Corte Constitucional
que el fallo del juez debe contener “una orden”
para solucionar la violación o tentativa de
violación de los derechos.
Tanto ha evolucionado el sistema normativo, que
casos tan palpables como los de las minorías o los
grupos indígenas han sido objeto y sujeto del
accionar a través de la tutela, las comunidades
indígenas han dejado de ser parte del folklore y
la historia de un país, para considerarse parte
del mismo como sujetos de derechos, y en un gran
63
avance ha considerado la Corte que: “En su caso,
los intereses dignos de tutela constitucional y
amparables bajo la forma de derechos
fundamentales, no se reducen a los predicables de
sus miembros individualmente considerados, sino
que también logran radicarse en la comunidad misma
que como tal aparece dotada de singularidad
propia, la que justamente es el presupuesto del
reconocimiento expreso que la Constitución hace a
“ la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana”16.
Este es quizás, el único caso en el cual la Corte
Constitucional ha admitido la instauración de una
acción de tutela sin que se habilite por activa la
persona con su carácter natural o moral,
simplemente como grupo social.
7.2. INFORMALIDAD
Se entiende ésta por cuanto precisamente la
filosofía de la acción es el acceso a la
administración de justicia por parte de cualquier
asociado, indiferente de sus conocimientos y
capacidades, así mismo entendiendo el fin
64
16 C.C. Sent. T-380/93
protector de la referida acción, y la prevalencia
del derecho sustancial, mal podría limitarse las
posibilidades de su instauración.
Esta característica se complementa con los poderes
que se otorgan al juez de tutela, haciendo valer
el principio de la oficiosidad y la dirección del
procedimiento, ordenando además a los funcionarios
del Estado que deben ser diligentes en sus
averiguaciones y su actuar, considerando la
variedad de los temas respecto de los cuales se
puede instaurar. De otra parte, no puede el juez
rechazar la tutela o inhibirse para continuar su
proceso ante la falta de requisitos o pruebas por
cuanto es su obligación llegar a la certeza
respecto de cuál es el derecho violado, su
concepto y alcance, qué órgano o institución debe
resarcir el daño, quién fue el autor de la
violación, y cuáles pueden ser las fórmulas para
eliminar o prevenir la violación.
Esa característica de informalidad comprende la
posibilidad de instaurar la acción en forma
verbal, o por escrito sin ninguna formalidad de
autenticación.
65
“La instauración de las acciones de tutela no puede dar lugar al rigor formalista de los procesos ordinarios ni se puede convertir su admisibilidad y trámite en ocasión para definir si se cumplen o no presupuestos procesales o fórmulas sacramentales, ya que con ella no se busca establecer una “litis” sino acudir a la protección oportuna de la autoridad judicial cuando un derecho fundamental es lesionado u objeto de amenaza”17.
7.3. IMPULSO OFICIOSO
El papel del juez en el caso de la acción de
tutela no puede ser el que se cumple
ordinariamente en otros asuntos judiciales,
corresponde al mismo buscar las informaciones
preliminares mínimas para administrar justicia
dentro de su competencia, garantizando la
efectividad de los derechos, por cuanto es él la
persona con suficientes conocimientos doctrinales
y técnicos para dilucidar cada situación que se le
presente al particular y otorgar o no la
protección.
Debe el juez de tutela desentrañar efectivamente
las situaciones de hecho, practicando todas las
pruebas que considere pertinentes y necesarias, su
66
17 C.C. Sent. T-501/92
determinación no puede ser fruto del
presentimiento, la imaginación o el deseo, sino
que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en
efecto ha sido violado o está amenazado un derecho
fundamental. Tan responsable debe ser la
actuación del juez, que en caso de considerarlo
necesario puede requerir al accionante para que en
forma verbal dé explicación de la situación,
permitiendo un conocimiento directo de la misma.
Por otro lado, es cada caso en particular el que
debe ser analizado y probado a través del trabajo
investigativo del juez; figuras como el estado de
indefensión, la aplicación transitoria, la
inminencia en la violación del derecho o los
medios de restablecimiento son discernidos a
través del trabajo concienzudo del juez de tutela,
por cuanto respecto de ellos no hay una definición
exacta o taxativa tanto de casos como de
mecanismos de resolución. Como ejemplo tomemos el
estado de indefensión, por cuanto no existe
definición ni circunstancia única que permita
delimitar el contenido de este concepto, pues,
como lo ha reconocido la jurisprudencia, éste
puede consistir, entre otros en: i) la falta,
ausencia o ineficiencia de medios de defensa de
67
carácter legal, material o físico, que le permitan
al particular que instaura la acción,
contrarrestar los ataques o agravios que, contra
sus derechos constitucionales fundamentales, sean
inferidos por el particular contra el cual se
impetra la acción - sentencias T-573 de 1992; 190
de 1994; y 498 de 1994, entre otras); ii) la
imposibilidad del particular de satisfacer una
necesidad básica o vital, por la forma irracional,
irrazonable y desproporcionada como otro
particular activa o pasivamente ejerce una
posición o un derecho del que es titular -
sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995; T-
375 de 1996 y T-801 de 1998, entre otras - iii) la
existencia de un vínculo afectivo, moral, social o
contractual, que facilite la ejecución de acciones
u omisiones que resulten lesivas de derechos
fundamentales de una de las partes v.gr. la
relación entre padres e hijos, entre cónyuges,
entre copropietarios, entre socios, etc. -
sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-233 de
1994; T-351 de 1997), y, finalmente, iv) El uso
de medios o recursos que buscan, a través de la
presión social que puede causar su utilización, el
que un particular haga o deje de hacer algo a
favor.
68
7.4. PROTECCION EFECTIVA E INMEDIATA
Considerando la informalidad y la masificación
como fundamentos de la tutela, es indudable que
quien debe determinar el tipo de derecho violado y
su posible protección es precisamente el juez que
conoce la situación. Es al fallador, en ejercicio
de su competencia a quien corresponde verificar la
vulneración o la amenaza y mediante la imposición
de mandatos, órdenes o prohibiciones adecuados
evitar la vulneración del derecho o su
restablecimiento efectivo.
La imposibilidad, la inconveniencia o la
excentricidad del quejoso no pueden ser razones
para denegar la protección, el juez, haciendo uso
de las facultades que le otorga el mismo decreto
reglamentario y las consagradas como principios
rectores en la normatividad civil debe
obligatoriamente verificar los hechos, decretar
pruebas, analizar la procedencia o no de la acción
y por sobretodo escudriñar hasta ubicar cuál es el
derecho que se vulnera al petente para así
determinar su protección.
69
Para el juez de tutela nace la obligación de
respetar la perentoriedad de los términos y hacer
efectivos los que la ley expresamente consagró
(arts. 1 y 15 Dec 2591/91). Ha dicho la Corte, en
cuanto a los términos, que estos se deben entender
como días hábiles, pero aún así no admiten
aplazamiento o prórroga, por cuanto “ en materia
de tutela el estricto ajuste a los términos
resulta decisivo, la protección demandada por el
accionante, ya que están de por medio sus derechos
fundamentales, es urgente e inmediata”18.
Es tanta la potestad del juez de tutela para hacer
cumplir su sentencia que puede hacer uso del Art.
52 del Decreto reglamentario de la acción de
tutela, que prevé las sanciones por desacato al
ente juzgador imponiendo la pena de arresto para
quien desobedezca la orden judicial, basándose el
legislador en que debe existir alguna medida
coercitiva que obligue al cumplimiento de la orden
judicial para el mantenimiento del Estado y la
vigencia constitucional.
“ ... Cuando el obligado a acatar un fallo
lo desconoce, no sólo viola los derechos
que con la providencia han sido protegidos,
70
18 C.C. Sent. T-465/94
sino que se interpone en el libre acceso a
la administración de justicia, en cuanto la
hace imposible, frustrando así uno de los
cometidos básicos del orden jurídico y
truncando las posibilidades de llevar a
feliz término el proceso tramitado...”19
7.5. OBLIGATORIEDAD DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El ordenamiento jurídico en un Estado de derecho
se caracteriza materialmente, por la
consagración de un orden social justo y
formalmente, al sentir de Kelsen, por su
estructura jerárquica. A la manera de una
pirámide, en la cúspide se encuentra la
Constitución, más abajo las leyes y demás actos
constitutivos del ordenamiento jurídico.
La Constitución, como norma fundamental, tiene
una jerarquía cualitativa, a través de la cual
se señalan un conjunto de valores y principios
materiales que irradian el resto del
ordenamiento jurídico. Existe por tanto un
sistema de valores y principios que impide que
una norma cualquiera sea analizada de manera
71
19 C.C. Sent. T-363/94
aislada, por el contrario, debe hacer parte de
un ordenamiento jerárquico y armonioso.
La jerarquía implica, además, unidad. Si una
norma jerárquicamente inferior desconoce una
norma superior, ella es susceptible de
desaparecer del mundo jurídico, mediante las
acciones de constitucionalidad o de nulidad, o
bien es susceptible de ser inaplicada.
La norma jerárquicamente superior es la
Constitución, según el artículo 4° de la Carta,
que la define como "norma de normas". Como anota
García de Enterría, "la Constitución vincula al
juez más fuertemente que las Leyes, las cuales
sólo pueden ser aplicadas si son conformes a la
Constitución"20.
Conforme con la doctrina, las fuentes del
derecho se clasifican en fuentes materiales y
fuentes formales. Las primeras hacen relación a
los hechos y circunstancias que hacen producir
el derecho, como el acaecer social, económico,
político, esto es, la realidad misma. Las
segundas hacen relación a los cauces por los
72
20 GARCIA DE ENTERRIA. Compendio de Derecho Constitucional y Administrativo. Madrid. 1985
cuales se expresa el derecho.
Son fuentes formales la ley -material-, la
jurisprudencia, la costumbre, la equidad, los
principios generales del derecho y la doctrina.
En Colombia, empero, la tradición jurídica
secular siempre ha establecido que sólo es
fuente formal principal de derecho la ley en
sentido material, esto es, la Constitución, la
ley, los decretos y demás actos jurídicos. Las
otras fuentes sólo son criterios auxiliares. Así
se desprende de la evolución que a continuación
se reseña:
La Ley 153 de 1887 establece en su artículo 4°
lo siguiente:
Los principios del derecho natural y las
reglas de la jurisprudencia servirán para
ilustrar la Constitución en los casos
dudosos. La doctrina constitucional es, a su
vez, norma para interpretar las leyes.
Tal tradición secular de la dogmática nacional
fue acogida por la Constitución de 1991, que en
su artículo 230 dispuso:
73
Los jueces, en sus providencias, sólo están
sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la
actividad judicial.
Con lo cual adquirieron base constitucional
tradicionales principios que antes sólo tenían
piso legal, ubicando dentro del sistema
normativo colombiano como fuente primera a la
Constitución.
Ahora bien, la Constitución consagra un conjunto
de valores y principios materiales que apuntan a
la conformación de un orden social justo, según
se desprende del preámbulo, de los principios
fundamentales y de la carta de derechos.
De tal manera que para que una norma sea
aplicada, debe haber sido formalmente expedida
y, materialmente contener o estar acorde con los
contenidos axiológicos de la Constitución,
correspondiéndole al operador jurídico,
entonces, apreciar ambos elementos al momento de
74
aplicar una norma jurídica. Ahora bien, en el
caso de los jueces, según el artículo 228 de la
Constitución, ellos son independientes para
apreciar tales elementos. En virtud de dicha
independencia, los jueces pueden no siempre
coincidir en sus apreciaciones.
Pues bien, ¿cómo se logra entonces la unidad de
un ordenamiento jurídico?
La respuesta es clara. Mediante la unificación
de la jurisprudencia.
En efecto, si cada juez, al momento de
interpretar la ley, le confiere en sus
sentencias un sentido diferente a una misma
norma, sin que el propio ordenamiento consagre
mecanismos orientados a tal unificación, habrá
caos, inestabilidad e inseguridad jurídica. Las
personas no podrían saber, en un momento dado,
cuál es el derecho que rige en un país.
Luego es indispensable para el normal
funcionamiento del sistema jurídico jerárquico y
único el establecimiento de mecanismos que
75
permitan conferirle uniformidad a la
jurisprudencia.
Así lo ha establecido la Sala Plena de la Corte
Constitucional a propósito de la unificación de
la jurisprudencia de la acción de tutela, cuando
afirmó:
Aun cuando los efectos jurídicos
emanados de la parte resolutiva de un
fallo de revisión solamente obligan a
las partes, el valor doctrinal de los
fundamentos jurídicos o consideraciones
de estas sentencias trasciende el
asunto revisado. La interpretación
constitucional fijada por la Corte
determina el contenido y alcance de los
preceptos de la Carta y hace parte, a
su vez, del "imperio de la ley" a que
están sujetos los jueces según lo
dispuesto en el artículo 230 de la
Constitución21.
La jurisprudencia ha sido definida como el
conjunto de providencias dictadas por los altos
76
21 C.C. Sent. C-018/93
tribunales.
En el derecho comparado se distinguen dos
grandes sistemas en función del papel atribuido
a la jurisprudencia como fuente de derecho. De
un lado, en el sistema anglosajón, práctico y
empírico por naturaleza, la jurisprudencia es la
fuente principal de derecho, de tal manera que
los jueces al momento de dictar sentencia
consultan los antecedentes que existan en el
conjunto de sentencias precedentes. Se enfatiza
en la noción de "precedente". La ley escrita
ocupa un lugar secundario. De otro lado, en el
sistema latino, más especulativo y abstracto, la
ley escrita es la principal fuente de derecho.
La jurisprudencia ocupa un lugar secundario.
Colombia es heredera de la tradición jurídica
latina. El derecho romano en materia privada y
el derecho francés en materia administrativa
siempre han ejercido una gran influencia en
Colombia, donde la jurisprudencia tiene en
principio una fuerza jurídica secundaria. Ella
orienta, auxilia, ayuda y apoya la decisión del
juez, el cual se basa esencialmente en la ley;
en ningún momento, ella sola, puede servir de
77
fundamento principal o exclusivo para justificar
una decisión. Este principio, empero, encuentra
una única excepción en la jurisprudencia
constitucional, como se analiza a continuación.
Esta disposición es desarrollada por el Decreto
2067 de 1991, que dice en su artículo 23:
La doctrina constitucional enunciada en las
sentencias de la Corte Constitucional,
mientras no sea modificada por ésta, será
criterio auxiliar obligatorio para las
autoridades y corrige la jurisprudencia.
Las modificaciones a la doctrina existente
deberán ser explícitas en la sentencia.
Se observa que entre la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y el resto de
jurisprudencia de los demás jueces y tribunales
del país, existen semejanzas y diferencias.
Las semejanzas consisten en que se trata de un
pronunciamiento jurisdiccional con fuerza de
cosa juzgada. Las providencias tanto de la Corte
Constitucional -art. 21 del Decreto 2967 de
1991-, como en el caso excepcional del Consejo
78
de Estado, cuando declara o niega una nulidad
(Art. 175 C.C.A.) tienen efectos erga omnes,
mientras que en general las sentencias
judiciales sólo tienen efectos inter partes.
Las diferencias estriban en el hecho de que
mientras la jurisprudencia de los jueces y
tribunales no constituyen un precedente
obligatorio22, salvo lo establecido en el
artículo 158 del código contencioso
administrativo (reproducción del acto
suspendido). Tales providencias sólo tienen un
carácter de criterio auxiliar -art. 230 CP-,
para los futuros casos similares, la
jurisprudencia constitucional tiene fuerza de
cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de
suerte que obliga hacia el futuro para efectos
de la expedición o su aplicación ulterior.
Así lo había establecido la jurisprudencia
constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
cuando afirmó lo siguiente:
No hay duda de que en el proceso
constitucional que se sigue ante la Corte
Suprema de Justicia, rige y existe la
79
22 El precedente obligatorio es denominado “stare decidis” en el sistema anglosajón
institución de la COSA JUZGADA que le da
firmeza a las decisiones que adopte...
Pero en el proceso constitucional dicho
instituto no está rigurosamente asentado
en la triple identidad que lo caracteriza
en el proceso civil, ya que la índole
propia que lo distingue de los demás
procesos establece matices o modalidades
a dichos ingredientes, o los excluye como
presupuestos de dicha institución.
Con respecto a la IDENTIDAD DE PARTES,
requisito fundamental de la cosa juzgada
en el proceso civil, en el constitucional
no se da pues en él no se presenta
enfrentamiento entre litigantes con
intereses contrapuestos, y ni siquiera el
Estado autor de la norma general que se
acusa, asume esta posición por conducto
del Procurador General de la Nación ya
que la intervención de éste en dicho
proceso, se impone en guarda y
prevalencia del ordenamiento
constitucional. Por ello en la revisión
oficiosa de constitucionalidad de los
decretos legislativos que el Presidente
de la República dicta con fundamento en
las facultades de los artículos 121 y 122
de la Constitución, y en la de los
proyectos de ley objetados de
inconstitucionalidad por el gobierno, el
proceso nace y se adelanta sin que medie
demanda o solicitud de parte.
80
Cuanto a la identidad de la causa petendi
(eadem causa petendi) debe tenerse en
cuenta que el juez de la
constitucionalidad no está limitado a
examinar la norma acusada que (sic) sólo
a través de los motivos que haya aducido
el demandante, ya que la Corte debe
confrontar el acto acusado con la norma
fundamental no solo por las razones que
presente el actor, sino a la luz de todos
los textos constitucionales y por todas
las posibles causas de
inconstitucionalidad que exista, a fin de
que la decisión final produzca efectos
absolutos y erga omnes respecto de los
textos acusados...23
Así las cosas, tienen diferente fuerza jurídica,
por disposición de la Constitución, la
jurisprudencia constitucional y el resto de la
jurisprudencia del país.
Señala el Art. 8 de la ley 153/1887 que “Cuando no
haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulen
casos o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina constitucional y las reglas del derecho”.
81
23 Cfr. C.S.J. Sent. No. 16. Febrero 13 de 1990. Exp. 1891. Mg. Jairo E. Duque
La anterior norma fué objeto de análisis
constitucional, declarando su exequibilidad a
través de la Sentencia C-083 del 01 de marzo de
1995. La Constitución Política es solamente una,
y no está permitido a cada juez efectuar
interpretación a su sentir, desconociendo la
definición y alcance de los términos que la
componen dado por el órgano que la misma
constitución instituyó para protegerla y hacerla
cumplir (Art. 241).
“ Las pautas doctrinales que traza la
Corte en los fallos de revisión de tutelas
“indican a todos los jueces el sentido y
los alcances de la normatividad fundamental
y a ellas deben atenerse “ (Cfr. Sentencia
T-260/99), por lo cual, cuando, no
existiendo norma legal aplicable al caso
controvertido, ignoran o contrarían la
doctrina constitucional “ no se apartan
simplemente de una jurisprudencia como
podría ser la penal, la civil o la
contencioso administrativa sino que violan
la constitución, en cuanto la aplican de
manera contraria a aquella en que ha sido
entendida por el juez de
constitucionalidad.
...
82
Nótese que la Corte Constitucional
interpreta los preceptos fundamentales y
señala sus alcances, no solamente cuando
ejerce, en abstracto, el control de
constitucionalidad, ya por la vía de acción
pública, bien a través de las modalidades
del control previo y automático, sino
cuando, por expreso mandato de los
artículos 86 y 241-9 de la Carta, revisa
las sentencias proferidas al resolver sobre
acciones de tutela, toda vez que en tales
ocasiones, sin perjuicio del efecto
particular e inter partes del fallo de
reemplazo que deba dictar cuando corrige
las decisiones de instancia, fija el
sentido en que deben entenderse y
aplicarse, consideradas ciertas
circunstancias, los postulados y preceptos
de la Constitución.
...
Pero, además, de aceptarse la tesis según
la cual lo expresado por la Corte
Constitucional en un fallo de revisión
llega tan sólo hasta los confines del
asunto particular fallado en las
instancias, sin proyección doctrinal
alguna, se consagraría, en abierta
violación del artículo 13 de la Carta, un
mecanismo selectivo e injustificado de
tercera instancia, por cuya virtud algunos
pocos de los individuos enfrentados en
procesos de tutela - aquellos escogidos
83
discrecionalmente por la propia Corte -
gozarían del privilegio de una nueva
ocasión de estudio de sus casos, al paso
que los demás - la inmensa mayoría -
debería conformarse con dos instancias de
amparo, pues despojada la función del
efecto multiplicador que debe tener la
doctrina constitucional, la Corte no sería
sino otro superior jerárquico limitado a
fallar de nuevo sobre lo resuelto en
niveles inferiores de la jurisdicción24.
(Cfr. Corte constitucional, Sala Plena,
Sentencias C-083/95 y C-037/96. Sala
Quinta de Revisión. Sentencia T-260/95).
Así las cosas, podemos notar cómo también la
interpretación del tema ha venido evolucionando
desde 1991, dentro de la misma Corte
Constitucional. Los Art. 228 y 230 de la
Constitución Política tienden a darle el mismo
valor a toda la jurisprudencia nacional sin
importar el órgano que la emita, a través de las
sentencias C-113/93 y 131 /93 la Corte acepta el
lugar de fuente auxiliar de la justicia que
siempre se le ha dado a la jurisprudencia dentro
de nuestra legislación, aún cuando en esta última
jurisprudencia la Corte se reservó la facultad de
84
24 C.C. Sent. 531/99
fijar por sí misma el efecto de sus fallos, con
lo anterior el gobierno nacional se abrió paso
dictando el decreto 2067/91 cuyos arts. 21 y 23 y
las sentencias T-406 y T-414/92; en 1995 los
magistrados Carlos Gaviria y Eduardo Cifuentes
resucitaron el concepto de doctrina constitucional
a través de la sentencia C-083/95, coadyuvados
posteriormente con la garantía contenida en el
Art. 13 de la propia constitución que nos señala
igual trato para asuntos iguales, para finalmente
a través de la sentencia C-036/96 dejar en claro
que la doctrina de la Corte es obligatoria en el
sentido en que es razonable exigir en aras del
principio de igualdad a la aplicación de la ley,
que los jueces y funcionarios que consideren
autónomamente que deben apartarse de la línea
jurisprudencial respecto de determinado tema,
deben justificar amplia y adecuadamente su
decisión, de lo contrario infringirían el
principio de la igualdad. La misma Corte
constitucional ha concedido tutelas a favor de los
ciudadanos, por violación al derecho a la
igualdad, cuando los funcionarios no han
justificado su decisión apartada de la línea
jurisprudencial (Vr. Gr. Sent. T-321/98, SU-
640/98, SU-168/99, T-009/00 y T-068/0). Lo
85
anterior además, también por cuanto al alejarse
de la doctrina constitucional existente, la
sentencia dictada en contravía por el juez se
erige indiscutiblemente como una vía de hecho y
por tanto también tutelable.
En cuanto a las sentencias de tutela, además de
su efecto inter partes, obligan como doctrina
vigente para casos análogos por sus hechos o por
sus circunstancias, no hacerlo violaría el
derecho ala igualdad y generaría una vía de hecho.
Efectivamente, dos son los efectos que tiene la
Jurisprudencia Constitucional: el subjetivo, que
se limita a resolver el asunto inter-partes, de
acuerdo con lo reglado por los Arts. 36 del
decreto 2591/91 y el aspecto objetivo, que implica
la interpretación y alcance fijados a las normas
en cada estudio hecho por la Corte Constitucional,
constituyendo de paso lo que se ha denominado la
doctrina constitucional.
Superado el anterior tema, la misma Corte
comienza a utilizar las nociones de ratio
decidendi, obiter dictum y decisum, para
identificicar cada uno de los elementos
86
integrantes de la propia sentencia y proceder a
analizar la obligatoriedad de sus partes. La
ratio decidendi es definida como la serie de
razonamientos que se efectúan por el fallador
sobre aquella parte que es determinante para
dictar la sentencia, es el soporte directo de la
decisión a tomar, de tal forma que al ser
cambiada se afectaría directamente la decisión que
el mismo órgano se dispondría a toma; esto es,
equivale a las razones que resultan relevantes en
la decisión tomada; cuando el fallador presenta
argumentos que no se relacionan directamente con
la causa petendi, o en casos algunos no
relacionados con el tema, constituyéndose su
manifestación en una verdadera opinión incidental
o colateral, sin ningún valor vinculante se
configura lo que se denomina el obiter dictum.
EL efecto natural de las sentencias de la Corte
constitucional es su fuerza vinculante, que se
manifiesta en su obligatoriedad, no solo de la
parte resolutiva sino también de su motivación,
por cuanto jurisprudencialmente se convierten en
lo que se ha denominado precedente constitucional
y que se define como “ decisión judicial, forma de
procedimiento, o trámite de una acción, que sirven
87
de criterio para decisiones futuras en similares o
análogos asuntos jurídicos o casos”25; lo anterior
sin olvidar que esas mismas decisiones erigidas
como líneas jurisprudenciales pueden volver a ser
objeto de análisis por la misma corte por cuanto
hay que admitir que pueden cambiar exigencias
tanto sociales como del propio Estado y
precisamente la corte constitucional es el órgano
que fija el horizonte del mismo.
Antes de utilizar la técnica del manejo de
precedentes, la Corte intentó para distinguir
aquellos apartes de una sentencia que son de
obligatorio cumplimiento, definir lo que se
denominó cosa juzgada implícita y cosa juzgada
explícita, dentro de un fallo. En sentencia de
1999 la Corte señaló:
“¿Qué parte de las sentencias de
constitucionalidad tienen la fuerza de la
cosa juzgada?. A respuesta es doble:
poseen tal carácter algunos apartes de las
sentencias en forma explícita y otros en
forma implícita.
Primero, goza de cosa juzgada explícita la
parte resolutiva de las sentencias, o por
88
25 WEBSTERS. Third New International Dictionary. 1986. Citado por Germán Losano en El Valor Normativo de las Sentencias de la Corte Constitucional. Universidad Externado de Colombia. 2000
expresa disposición del artículo 243 de la
Constitución.
Segundo, gozan de cosa juzgada implícita
los conceptos de la parte motiva que guarden
una unidad de sentido con el dispositivo de
la sentencia, de tal forma que no se pueda
entender éste sin la alusión de aquellos.
En efecto, la parte motiva de una sentencia
de constitucionalidad tienen en principio el
valor que la Constitución le asigna a la
doctrina en el inciso segundo del artículo
230: criterio auxiliar - no obligatorio -
esto es, ella se considera obiter dicta.
Distinta suerte corren los fundamentos
contenidos en las sentencias de la Corte
Constitucional que guarden relación directa
con la parte resolutiva, así como los que la
Corporación misma indique, pues tales
argumentos, en la medida en que tengan un
nexo causal con la parte resolutiva, son
también obligatorios y, en esas condiciones,
deben ser observados por las autoridades y
corrigen la jurisprudencia”26
De lo anterior concluimos que no todos los apartes
de una sentencia constitucional son obligatorios.
Solo están cubiertos con el valor del precedente,
89
26 C.C. Sent. C-131/99
ya definido, aquellos apartes de la sentencia que
constituyan su ratio decidendi, y según la misma
corte son contentivos de la ratio decidendi: i)
aquellos apartes que establecen el principio
general de la decisión tomada (SU-047/99); ii)
los que guardan una unidad de sentido con el
dispositivo de la sentencia (C-131/93) o iii) los
que están íntima e inescindiblemente unidos con la
parte resolutiva de la sentencia (C-038/96).
90
8. DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991
8.1. GENERALIDADES
La Carta Política colombiana definitivamente
acercó la fría concepción normativa al ciudadano
del común, la vivificó y engrandeció su texto, al
hacerlo más real, más palpable. "La Nueva
Constitución mediante la formulación de la
democracia directa, humanista y participativa,
crea y estimula los medios institucionales y fija
procedimientos nuevos para hacerla efectiva,
susceptibles todos de ser puestos en
funcionamiento o movimiento en orden a obtener un
resultado concreto"27.
Sin embargo, no siendo suficiente la sola
enunciación de los derechos, la misma carta prevé
la existencia de acciones de defensa y protección
de los mismos,. Sostuvo la Corte que:
91
27 TORO LOPERA, Alberto. Principios Fundamentales. Constitución Política de Colombia. 472 p.
" En el Estado Social de derecho que reconoce el
rompimiento de las categorías clásicas del Estado
liberal y se centra en la protección de la persona
humana atendiendo a sus condiciones reales al
interior de la sociedad y no del individuo
abstracto – los derechos fundamentales adquieren
una dimensión objetiva, más allá del derechos
subjetivo que reconocen a los ciudadanos; estos
derechos conforman lo que se denomina como el
orden público constitucional, cuya fuerza
vinculante no se limita a la conducta entre el
Estado y los particulares, sino que se extienden
a la órbita de acción de estos últimos entre sí"28
Al hacer un paralelo entre la constitución de 1886
y la de 1991, se ve claramente que de aquell
concepción tímida en la consagración de los
derechos se pasó a una extensa, vigorosa e
interminable enunciación, ampliándose la
concepción hasta llegar a aquella según la cual
"la enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los Convenios
Internacionales vigentes, no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la
92
28 C.C. Sent. T-531/99
persona humana, no figuren expresamente en ellos"
(C.P. Art. 94).
Permitió la misma Carta Fundamental que el juez
pudiera tutelar otros derechos, proscribiendo la
enumeración taxativa, o la utilización de la
denominada numerus clausus; al respecto manifestó
la misma Corte: " Este precepto no viola la
Constitución sino que incluso se inscribe
perfectamente en su sistema axiológico que
propende por un Estado Social de Derecho flexible
y dinámico, abierto a propender cada vez más las
diferentes aristas de la dignidad humana"29
De otra parte, y como quiera que en Colombia la
violación sistemática de los derechos ha sido una
constante, no sobra plasmar las palabras de Jesús
Ramírez Suárez al decir: "Así como la declaración
de los derechos humanos de la Asamblea General de
las Naciones Unidas de 1948 estuvo precedida de
las más diversas formas de violación y
desconocimiento de los derechos de la persona
humana, la Constitución colombiana de 1991 también
registra el mismo fenómeno guardando las
93
29 C.C. Sent. C-018/93
proporciones de espacio y de tiempo y del contexto
histórico distinto de las situaciones"30.
El mayor logro constitucional se fijó mediante le
artículo 214 al hablar de las reglas a que están
sometidos los estados de excepción (estado de
guerra exterior y estado de conmoción interior)
cuando el numeral segundo afirmó:
"No podrán suspenderse los derechos humanos ni las
libertades fundamentales. En todo caso se
respetarán las reglas del derecho Internacional
Humanitario. Una ley estatutaria regulará las
facultades del gobierno durante los estados de
excepción y establecerá los controles judiciales y
las garantías para proteger los derechos, de
conformidad con los Tratados Internacionales las
medidas que se adopten deberán ser proporcionales
a la gravedad de los hechos".
En el seno de la Asamblea Nacional Constituyente,
Jaime Ortíz, Coordinador de la Comisión encargada
de estudiar la suspensión de derechos y libertades
ante un Estado de Excepción afirmaba que:
94
30 MADRID MALO, Mario. Los derechos Humanos en la Constitución colombiana de 1991. Universidad Nacional de Colombia. 1993
"Algunos derechos se podrían limitar en la
medida necesaria para restablecer las
circunstancias de normalidad, pero que de
ninguna manera podrían suspenderse: el
derecho a la vida, el derecho a la
integridad personal, la prohibición de la
esclavitud y servidumbre, la prohibición
de discriminación, el derecho a la
personalidad jurídica, el derecho a la
nacionalidad, los derechos políticos, el
principio de legalidad y retroactividad,
las libertades de conciencia y de religión,
la protección a la familia, y los derechos
del niño; así como las garantías para la
protección de os mismos"31
La consagración de los derechos humanos en la
Carta Política de 12991, permite hacer
diferenciación caprichosa entre ellos, en tres
grupos, los derechos fundamentales propiamente
dichos, los derechos sociales, económicos y
culturales y, los derechos colectivos y del
ambiente. Los Derechos Fundamentales son
reconocidos en el Cap. 1 del Título II de la
Carta, considerando como tales, aquellos que
reconocen la calidad humana como inviolable e
inalienable, que además fundamentan l misma
naturaleza humana, y su efectividad jurídica no se
95
31 GALVIS GAITAN, Fernando. La Constitución explicada por los Constituyentes. Ed. temis
supedita al positivismo del derecho sino por el
contrario su aplicación se fundamenta en la
realidad espontánea de la condición humana.
La misma Carta reconoce la supremacía de los
derechos inalienables de la persona, por encima de
cualquier concepción positivista, que en caso de
existir solo viene a reconocer la condición y
existencia de tal derecho en cabeza de una
persona, consagrando un mandato de imperativo
cumplimiento según el cual, los derechos y
garantías contenidos en la norma no deben
entenderse como la negación de la existencia de
otros, sino por el contrario se r enunciativos e
indicativos del respeto por los mismos.
Los derechos fundamentales se entienden como
concreciones jurídicas de ciertas exigencias de
justicia cuya validez universal no depende en modo
alguno de su proclamación por el legislador, por
el contrario, son atribuciones o potestades que
corresponden a la persona que el mero título de su
condición humana y que deben ser recibidas por el
ordenamiento positivo como condición sine qua non
para obtener su plena legitimación ética.
96
En la legislación colombiana estos derechos gozan
de dos mecanismos fundamentales para hacer
efectiva su protección, la tutela, y el habeas
hábeas. Recursos estos que buscan la efectividad
y reconocimiento por parte del Estado de la
existencia del derecho y de su vulneración, así
como el desarrollo de las actuaciones necesarias
para volver a recuperar tal derecho en cabeza de
quien ha sufrido la vulneración.
Precisamente, con el fin de determinar si un
derecho o su posible violación puede ser protegido
a través de la acción de tutela, deben tenerse en
cuenta las siguientes consideraciones: 1- La
conducta debe vulnerar o amenazar directamente el
derecho fundamental y en todo caso al tutelarse
la violación indirecta, se hará en forma
transitoria para evitar un perjuicio irremediable;
2- La procedencia de la acción debe ser analizada
en cada caso concreto, por cuanto de la índole de
la lesión de los derechos se deduce su protección;
3- la existencia de otros medios de defensa debe
analizarse de acuerdo con el objeto y aptitud para
la protección y 4- la interpretación del
ordenamiento constitucional ha de hacerse en
sentido amplio y universal, por cuanto el máximo
97
fin de la acción es precisamente hacer respetar el
contenido y alcance de los derechos fundamentales
determinado en la Carta.
Finalmente ha dicho la Corte, que:
"...el juez de tutela debe acudir a la
interpretación sistemática, finalista o axiológica
para desentrañar, del caso particular, si se trata
o no de un derecho fundamental, lo que podría
denominarse una especial labor de búsqueda
científica y razonada por parte del juez. El juez
está frente a lo que la doctrina denominada un
concepto jurídico indeterminable; los derechos
constitucionales fundamentales, que pueden ser o
no ser al mismo tiempo o ser simultáneamente de
una manera o de otra, pero siempre su sentido se
define bajo las circunstancias de tiempo, modo y
lugar... El juez debe buscar, como lo dice el
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, la
naturaleza del derecho fundamental que permita su
tutela. Es entonces en la naturaleza, en el
estudio de su esencia, en donde el juez descubre
si está frente a una derecho fundamental... El
juez no tiene una función creadora, sino
garantizadora de los derechos"32.
8.2. CRITERIOS DE IDENTIFICACION DEL DERECHO
98
32 C.C. Sent. T-002/99
Diversas sentencias la Corte Constitucional han
intentado determinar unos criterios, o
directrices, con el fin de poder establecer si un
derecho es de aquellos considerados como
fundamental, y por tanto objeto de protección a
través de la acción de tutela.
Por primera vez, a través de la sentencia T-002 de
1992, se habló sobre el tema, sin embargo, con
posterioridad la misma corte los ha intentado
clasificar como de aplicación directa, o por
conexidad.
8.2.1. Que el derecho sea esencial para la persona. Y
lo será cuando es esencial (Art. 5 C.P) o inherente a su
condición de ser humano (Art. 94 C.P.). Corresponde al
juez por vía de interpretación determinar cuándo el
derecho en disputa reúne alguno de los dos anteriores
elementos o juntos y por tanto su ubicación como
fundamental no está en cabeza del legislador sino del
propio administrador de justicia; siendo éste un
criterio principal, al respecto dijo la Corte en la
mencionada sentencia:
“... Entonces se pregunta, qué es inalienable, inherente,
99
esencial?. Podría responderse que inalienable es: “que
no se puede enajenar, ceder ni transferir”; inherente
“que constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto”
y esencial “aquello por lo que un ser es lo que es, lo
permanente, lo invariable de un ser”.
La razón de ser de la Constitución de 1991 es
la persona humana en forma integral, es a
partir del ser humano, su dignidad, su
personalidad y su desarrollo que adquieren
sentido los derechos, las garantías y los
deberes contenidos más adelante en la misma
Carta.
8.2.2 Que el derecho tenga reconocimiento expreso.
Basados en que la Constitución es norma de
estricto cumplimiento, su mandato ha de
obedecerse en forma literal. Ella misma
contiene en su artículo 44, uno tajante e
indefectiblemente expreso: “los derechos de
los niños son del orden fundamental”.
El anterior concepto no admite interpretación
y también es de aquellos fácilmente
determinable como criterio principal.
100
8.2.3 En cuanto a los criterios secundarios o
auxiliares. Estos son aquellos que el operador
judicial debe utilizar cuando al hacer uso de
los dos anteriores no logró determinar la
calidad del derecho, y se pueden sintetizar
en los siguientes:
1. Que se trate de un derecho de los
contenidos en un Pacto Internacional aprobado
por Colombia. Ante lo cual se hace uso del
mandato ordenado en el Art. 93 de la C.P.
Partiendo del postulado según el cual los
Pactos o Tratados Internacionales reconocidos
en Colombia e incorporados a la legislación
interna forman parte del bloque de
constitucionalidad en cuanto tengan a que ver
con derechos fundamentales, no hay duda que
si tal determinación es hecha por el juez,
debe concluir que se está frente a un derecho
de carácter fundamental.
2. Que se trate de un derecho de los
contenidos en el Capítulo 1 Título II de la
Constitución.
3. Que se trate de un derecho de aplicación
inmediata, como lo estableció el Art. 85 de la
101
C.P.; este artículo contiene aquellos
derechos que no requieren previo desarrollo
legislativo o algún otro tipo de
reglamentación para poder hacerse exigibles.
4. Que se trate de uno de los derechos que tienen
un plus para modificación, como por ejemplo, el
referendo. Art. 377 C.P. Esto es, El
constituyente previendo la naturaleza
especialísima de estos derechos, los contenidos
en el Capítulo 1 Título II y sus garantías,
reguló su reforma instaurando la obligatoriedad de
referendo para la misma.
De todas formas, ha reiterado la Corte
Constitucional que al determinar si un derecho es
tutelable o no el juez debe tener en cuenta la
situación fáctica, y más que ello social y
económica general, por cuanto no se puede lograr a
través de este medio la solución a problemas
estructurales generalizados e irremediables a
corto plazo, presentes dentro de nuestra sociedad.
El desarrollo jurisprudencial no ignora la
existencia de unos derechos fundamentales por
conexidad, quienes de acuerdo con su íntima
relación con los fundamentales requieren
102
protección inmediata, para evitar una vulneración
o amenaza de estos últimos (C.C. Sent. T-
200/93).
8.3. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS HUMANOS DE ACUERDO CON LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.
La determinación de los derechos con carácter de
fundamentales en nuestra legislación va más allá
del principio de aplicación inmediata, esto es,
aquellos que no requieren la intermediación de la
ley para que tengan plena vigencia y considerando
que la aplicación de este método no permitió
agotar la enumeración de los derechos
fundamentales, y optando por no realizar una
enunciación taxativa, La Corte Constitucional, en
Sentencia T-008 de Mayo 18 de 1992, realizó el
estudio de los mismos y los señaló como el vínculo
directo entre el Estado y la libertad natural de
las personas, dividiéndolos en tres grandes
grupos:
8.3.1 Los Derechos de Primera Generación. basados en el
liberalismo clásico, que imponían al Estado la
obligación del “dejad hacer, dejad pasar”,
protegiendo el libre desarrollo de la persona en
103
forma individual, cuyo origen lo encontramos en
una perfecta recopilación en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos. En esta
generación de derechos, el Estado únicamente
cumple funciones de mantenimiento de la seguridad
exterior y el orden interno, por medio de la
justicia, la vigilancia y la organización del
mínimo de comodidades para la subsistencia del
grupo. Las libertades aparecen sobre todo como
posibilidades, o virtualidades que dependen de la
iniciativa individual.
8.3.2 Los Derechos fundamentales de Segunda Generación. Son
las garantías de carácter asistencial, cuya
existencia no depende de la acción individual,
sino que impone además una carga u obligación al
Estado, frente al cual el individuo es situado en
el marco social en condición de acreedor de
ciertos beneficios que debe dispensarle el Estado,
principalmente a través de su función
administrativa. Estos mismos derechos imponen
ciertas cargas al grupo social, con el fin de
efectivizar las relaciones hombre - Estado;
precisamente el ejercicio de estos exige la
estructuración de un sistema de enseñanza publica,
un sistema de seguridad social, y para el asociado
104
aparecen obligaciones mayores hacia el sistema,
como por ejemplo, el respeto por la función social
de la propiedad, o la del respeto por los derechos
de los trabajadores, esto es, la igualdad de
oportunidades, el salario mínimo vital y móvil,
estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en las normas
laborales, las facultades para transigir y
conciliar sobre derechos inciertos y discutibles,
situación más favorable al trabajador, la
capacitación, el adiestramiento, el descanso
necesario, pago oportuno, reajuste periódico de
pensiones.
8.3.3 Los derechos Fundamentales de la Tercera Generación.
Persiguen garantías consideradas fundamentales por
el mundo entero. No se trata de proteger a la
persona en forma individual, o a esta en forma
social, sino de promocionar ciertos elementos de
la dignidad humana. Entre estos tenemos los
derechos a la paz, al entorno, al patrimonio común
de la humanidad y el derecho al desarrollo
económico y social.
105
8.3.4 Derechos Fundamentales por Conexidad. El factor de
conexidad entre los derechos cuando dentro de la
violación encontremos alguno de los que se ubica
como fundamental debe tenerse como de tal
naturaleza, según este criterio, cuando un
derecho que no es fundamental como el medio
ambiente se encuentra en conexión o relación con
uno que si lo es, como por ejemplo la vida, aquél
se vuelve también fundamental para el caso
concreto.
Al respecto estableció la Corte Constitucional:
“Algunos derechos no aparecen considerados
expresamente como fundamentales. Sin
embargo, su conexión con otros derechos
fundamentales es de tal naturaleza que, sin
la debida protección de aquéllos, estos
prácticamente desaparecerían o harían
imposible su eficaz protección. En
ocasiones se requiere de una interpretación
global entre principios, valores, derechos
fundamentales de aplicación inmediata y
derechos económicos sociales o culturales
para poder apoyar razonablemente una
decisión judicial. Un derecho fundamental
de aplicación inmediata que aparece como
insuficiente para respaldar una decisión
puede llegar a ser suficiente si se
combinan con un principio o con un derecho
106
de tipo social o cultural y viceversa.
Esto se debe a que la eficacia de las
normas constitucionales no está claramente
definida cuando se analiza a priori, en
abstracto, antes de entrar en relación con
los hechos”33
(Cfr. C.C. Sent. T-406/92).
Ésta clasificación también se extiende a aquellos
derechos que por directa conexión con principios
de obligatorio respeto constitucional, como el
mínimo vital34, los hacen fundamentales para
derechos como los que se desprenden de las
relaciones laborales, de los derechos adquiridos
del pensionado, de las madres cabeza de familia y
demás grupos que a la luz de la actual
constitución nacional requieren una atención
prevalente por parte del Estado, dada su debilidad
manifiesta.
De igual forma, ha previsto la jurisprudencia
constitucional que dado el estado de caos
existente en la actualidad en cuanto a los
derechos fundamentales, es obligación del estado
generar mecanismos que eviten o terminen con lo
107
33 C.C. Sent. T-402/92 34 Supra p. 104
que jurisprudencialmente se ha denominado las
injusticias presentes, no es solamente obligación
del estado respetar y hacer respetar los derechos
fundamentales de los asociados, también es su
obligación erradicar el estado de cosas contrario
a la Constitución que existan en la actualidad y
que impidan a determinados grupos el goce del
total de sus derechos (minusválidos, enfermos
terminales entre otros).
8.4. DERECHOS HUMANOS PROTEGIDOS MEDIANTE ACCION DE TUTELA. FUNDAMENTOS JURIDICOS JURISPRUDENCIALES
En forma apenas referencial, a continuación se
analizan algunos de los derechos fundamentales
protegidos hasta la actualidad a través de la
acción en estudio.
8.4.1 Derecho a la Vida. Considerado como el
derecho de mayor jerarquía y trascendencia, por
cuanto es la existencia y vivir dignamente de la
humanidad la razón de ser de la organización
estatal y social, además de que es el presupuesto
ontológico para el ejercicio de los demás
derechos; “la vida del ser humano es mucho mas
que el hálito mediante el cual se manifiesta su
108
supervivencia material.... que no puede
equipararse a otras formas de vida, pues agrega al
mero concepto físico elementos espirituales que
resultan esenciales”35.
Respecto del derecho a la vida, la Corte
diferencia la concepción en el derecho penal y en
materia constitucional, mientras en aquel una
amenaza contra la vida solo se configura con la
iniciación de la etapa ejecutiva del delito, y en
esta la protección del derecho a la vida incluye
en su núcleo conceptual la protección contra todo
acto que amenace dicho derecho.
De donde se desprende que la inviolabilidad del
derecho a la vida, estipulada en el Art. 11 de la
carta Política, se presenta bajo cualquier tipo de
amenaza sin tener en cuenta sus niveles de
gravedad, o como arguye la Corte Constitucional,
no importa el grado de afectación. Destaca
también que la tradición constitucional ha
dividido la protección conducente a amparar los
derechos de las personas entre la protección
inmediata (habeas corpus) y la protección
ordinaria (procedimiento civil y contencioso
109
35 C.C. Sent. T-067/94
administrativo); afirmando que “las disposiciones
constitucionales se encuadran obviamente dentro
del conjunto armónico y ordenado de las demás
vías, instancias y competencias judiciales
ordinarias y especializadas que tienen igual
fundamento constitucional”36
“En punto a la interpretación del derecho a la vida se puede constatar una transición desde una postura que exigía del Estado abstenerse de actuar, contenerse, para evitar vulneraciones a la vida de las personas, hacia una posición que requiere que el Estado se ponga en movimiento, proceda a actuar, para salvaguardar la existencia de esas mismas personas. El deber de velar porque la vida de las personas no sea amenazada es una obligación objetiva del Estado. Sobre este compromiso estatal interesa hacer dos precisiones: la primera es que para el cumplimiento de ese deber los organismos del Estado han de gozar de una cierta discrecionalidad para decidir cuál es la medida más efectiva con miras a evitar el peligro para la existencia de los asociados. En la práctica pueden existir muchos medios que conduzcan al mismo resultado y no es dable requerir del Estado la aplicación de una medida concreta, a no ser que sea evidente que ella sea la única pertinente”37.
Encierra la Corte que el respeto a la vida
tiene que ver con un sentido jurídicamente
extenso que:
110
36 C.C. Sent. T-528/92 37 C.C. Sent. T-258/96
“ No se reduce solo a la prevención policiva o a la represión penal del agresor, comporta el deber de no maltratar ni ofender, ni torturar, ni amenazar a las personas”, siendo predicado no solo del inicio o del fin de la vida humana o de la integridad física en un sentido material y corporal; “además se dirige a asegurar su intangibilidad y su plenitud, y comportan en todos los ámbitos de la vida social especiales consideraciones relacionadas fundamentalmente con los más altos valores sociales y con la dignidad plena de la persona natural sin distingo alguno”38.
DE LA VIDA DIGNA
De otra parte, ha sostenido la Corte que el
derecho a la vida no implica la mera subsistencia,
sino el vivir adecuadamente en condiciones dignas
(Sent. T-029/94), esto es, interpretando en forma
extensiva el derecho a la vida, del cual hacen
parte, entre otros, los derechos a la salud y a la
seguridad social.
Claro ejemplo de lo anterior son las reiterativas
jurisprudencias de la Corte Constitucional en el
sentido de la prevalencia del derecho a la vida
111
38 C.C. Sent. T-529/92
con respecto a la atención en salud, o la demora
en el pago de salarios39, entre otros.
“Se trata esta vez de reiterar la
constante jurisprudencia sentada por esta
Corporación, relacionada con el tema de las
personas afiliadas o beneficiarias de los
servicios inherentes al Plan Obligatorio de
Salud, cuando no han cotizado las semanas
suficientes para, según la reglamentación
legal sobre la materia, acceder a
tratamientos y medicamentos considerados de
alto costo, adecuados para responder a
enfermedades definidas como catastróficas o
ruinosas del nivel IV en el plan, cuando de
ellos depende su existencia o el
mejoramiento de esta y no pueden sufragar
directamente sus costos.
Lo anterior refiriéndose la Corte al
requisito contenido en el Dec. 806/98, en
cuanto al mínimo de cien semanas de
cotización que se exige al usuario para
acceder a tratamiento (Explicación fuera de
texto) - Continúa la Corte:
Sin embargo, en reiterada jurisprudencia
esta Corporación ha sostenido que la
aplicación sin contemplaciones de las
normas mencionadas, vulnera el derecho
constitucional a la vida y a la integridad
112
39 C.C Sent- T-1026/00
física, de quien necesita el tratamiento
sometido a un mínimo determinado de
cotizaciones al sistema cuando: 1- La
falta del tratamiento sometido a un mínimo
de semanas cotizadas al sistema, vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la
integridad física de quien lo requiere; 2-
ese tratamiento no pueda ser sustituido por
otro no sometido a semanas mínimas de
cotización; 3- el interesado no pueda
cubrir el porcentaje que la E.P.S., se
encuentra autorizada legalmente a cobrar y
no pueda acceder al tratamiento por otro
plan distinto que lo beneficie y 4- el
tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la E.P-.S. de quien se
está solicitando el tratamiento”. (Cfr.
Sent. SU-111/97, SU-480/97, C-112/98, T-
370/98, T-385/98, T-419/98, T-236/98 y T-
328/98).
DEL MINIMO VITAL
La Corte Constitucional en repetidas tutelas ha
señalado que existe un mínimo requerido por las
personas para poder subsistir, para
desarrollarse en su vida diaria, y que el mismo
debe ser respetado tanto por las instituciones
del Estado, quienes además deben promoverlo,
como por los particulares, de quienes en algunas
condiciones nacen obligaciones para mantener ese
113
mínimo, tal es el caso del mínimo vital de los
pensionados40, de las personas de la tercera
edad, de las empleadas del servicio doméstico, en
casos excepcionales, de los trabajadores, etc.
“ En efecto, para la Corte el mínimo vital
garantizado como derecho inalienable de
todo trabajador está constituido por los
requerimientos básicos indispensables para
asegurar la digna subsistencia de la
persona y de su familia, no solamente en lo
relativo a alimentación y vestuario sino en
lo referente a salud, educación, vivienda,
seguridad social y medio ambiente, en
cuanto factores insustituibles para la
preservación de una calidad de vida que, no
obstante su modestia, corresponda a las
exigencias más elementales del ser humano.
(Corte Constitucional. Sala Quinta de
Revisión. Sentencia T-011 del 29 de enero
de 1998. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández
Galindo).
En tal sentido, cabe reiterar lo expuesto en
Sentencia T-426 del 24 de junio de 1992 (M.P.:
Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la que se
dijo:
114
40 C.C. Sent. T-1099/00
"El Estado social de derecho exige
esforzarse en la construcción de las
condiciones indispensables para asegurar a
todos los habitantes del país una vida
digna dentro de las posibilidades
económicas que estén a su alcance. El fin
de potenciar las capacidades de la persona
requiere de las autoridades actuar
efectivamente para mantener o mejorar el
nivel de vida, el cual incluye la
alimentación, la vivienda, la seguridad
social y los escasos medios dinerarios para
desenvolverse en sociedad.
“Toda persona tiene derecho a un mínimo de
condiciones para su seguridad material. El
derecho a un mínimo vital - derecho a la
subsistencia como lo denomina el
peticionario-, es consecuencia directa de
los principios de dignidad humana y de
Estado Social de Derecho que definen la
organización política, social y económica
justa acogida como meta por el pueblo de
Colombia en su Constitución. Este derecho
constituye el fundamento constitucional del
futuro desarrollo legislativo del llamado
"subsidio de desempleo", en favor de
aquellas personas en capacidad de trabajar
pero que por la estrechez del aparato
económico del país se ven excluidos de los
beneficios de una vinculación laboral que
les garantice un mínimo de condiciones
materiales para una existencia digna.
(...)
115
El derecho al mínimo vital no sólo incluye
la facultad de neutralizar las situaciones
violatorias de la dignidad humana, o la de
exigir asistencia y protección por parte de
personas o grupos discriminados, marginados
o en circunstancias de debilidad manifiesta
(CP art. 13), sino que, sobre todo, busca
garantizar la igualdad de oportunidades y
la nivelación social en una sociedad
históricamente injusta y desigual, con
factores culturales y económicos de grave
incidencia en el "déficit social".
Para el caso de las empleadas del servicio
doméstico, determinó la Corte que cuando las
referidas personas, a través de su vinculación
laboral subordinada durante un largo período de
tiempo, con un particular, persona natural, o con
una persona jurídica pública o privada, han
adquirido el derecho de recibir de dichas
personas, por mandato legal, diferentes derechos o
prestaciones que le van a proporcionar la garantía
de su sustento, esto es, la de sus necesidades
básicas primarias, así como también la de su
seguridad social, lo que les permite asegurar su
mínimo vital y las condiciones de una vida digna
en los últimos años de su existencia, dicho
116
derecho se torna en fundamental, protegible a
través de la acción de tutela, en las condiciones
que a juicio del juez garantice el derecho al
referido mínimo vital.
En sentencia SU-062/9941, en la cual señaló lo
siguiente:
“La Corte encuentra que en el caso bajo
examen, por no haberse reconocido, durante
el tiempo que duró la relación laboral,
unas condiciones de trabajo justas, y
finalizada esa relación, un mínimo vital
que le permita a la tutelante sobrevivir en
condiciones acordes con su situación de
persona de la tercera edad, se ha
desconocido su dignidad. La normatividad
jurídica de rango legal aplicable al
servicio doméstico, consagra mecanismos de
previsión social que tienden a proteger a
las personas de la tercera edad cuando han
perdido su capacidad laboral. Estas normas,
desde el año de 198842, imponen al empleador
el deber de afiliar al servicio doméstico
al régimen de pensiones, obligación que se
ha mantenido en las disposiciones de la Ley
50 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, y cuyo
incumplimiento hace responsables a los
empleadores, quienes pueden verse obligados
a pensionar por su cuenta a los
trabajadores no afiliados oportunamente, o
117
41 M.P. Vladimiro Naranjo 42 Ley 11 de 1988 Art. 1
a pagar la denominada por la ley “pensión
sanción”. Y aun por fuera de estas
prescripciones legales, cuya aplicación al
caso presente debe ser decidida por la
justicia ordinaria, el deber constitucional
de solidaridad que se impone a todo
ciudadano en virtud de lo dispuesto por el
artículo 95 superior, obligaba a los
demandados a atender el mínimo vital de
subsistencia de la persona de la tercera
edad que, viviendo bajo su mismo techo, les
prestó sus servicios personales durante más
de diecisiete años.”
Para el caso de los pensionados, por ejemplo,
la Corte ha señalado en repetidas ocasiones
que el no pago de las mesadas pensionales hace
presumir la violación del derecho al mínimo
vital, de las personas que para esa época son
de la tercera edad, que requieren especial
atención del Estado y que se encuentran en un
estado de debilidad manifiesta dada su
avanzada edad, en la mayorías de los casos y
su imposibilidad para trabajar:
"En síntesis, la Corte ha entendido que el
derecho a la seguridad social y en especial
el derecho a la pensión de jubilación o
vejez, en los términos definidos por la
ley, constituye un derecho de aplicación
118
inmediata en aquellos eventos en los cuales
está destinado a suplir el mínimo vital
básico de las personas de la tercera edad.
Lo anterior, no sólo por su estrecha
relación con el derecho al trabajo, sino
porque en tratándose de personas cuya edad
hace incierta una virtual vinculación
laboral, su transgresión compromete la
dignidad de su titular, como quiera que
depende de la pensión para satisfacer sus
necesidades básicas.
Sostener lo contrario implicaría desconocer
evidentes razones de justicia material que
llevaron al constituyente a vincular al
Estado con la garantía de la dignidad de
quienes, al término de su vida laboral,
luego de contribuir con su trabajo a la
construcción de la riqueza nacional,
merecen de la sociedad, no sólo un justo
reconocimiento sino una pensión equivalente
a un porcentaje de su salario, para
asegurar una vejez tranquila. Frente a este
derecho, el Estado debe actuar con toda
energía y prontitud, de manera tal que
quienes han adquirido, en virtud de su edad
y años de trabajo, una pensión de
jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera
transitoriamente, desprotegidos frente a
actos arbitrarios o negligentes del propio
Estado o de los particulares que por ley
estén obligados a asumir la prestación
social”. (Corte Constitucional. Sala
Tercera de Revisión. Sentencia T-323 del 24
119
de julio de 1996. M.P.: Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
“De igual forma, la Corte ha considerado
que el mínimo vital de las personas de la
tercera edad no sólo resulta vulnerado por
la falta de pago de las mesadas pensiónales
sino, también, por el retraso injustificado
en la cancelación de las mismas. Así, por
ejemplo, si en materia de salarios, en
ciertos casos - básicamente aquellos en los
cuales resulta comprometido el mínimo vital
del trabajador - la Corte ha entendido que
el retraso en su pago vulnera su derecho a
una subsistencia digna, con mayor razón
esta vulneración se produce si lo que no se
cancela oportunamente son las mesadas
pensiónales de las que depende por entero
la subsistencia de las personas de la
tercera edad.” (Cfr. Corte Constitucional.
Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-299
del 20 de junio de 1997. M.P.: Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
De otra parte, ha señalado la Corte que el mínimo
vital no se entiende subsumido o se puede presumir
que éste es un salario mínimo legal, por cuanto
120
la necesidad de cada persona es individual. En
efecto, no considera esta Corte que el mínimo
vital equivalga al concepto de salario mínimo,
como lo dejó claramente establecido la Sala Plena
en Fallo de unificación SU-995 del 9 de diciembre
de 1999 (M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz):
"No corresponde a una efectiva protección
de los derechos a la igualdad y al trabajo,
la idea de limitar la protección judicial
del salario por vía de tutela, a la cuantía
que define el legislador como salario
mínimo, pues éste es, según la ley, la
contraprestación menor aceptable en las
labores que no requieren calificación
alguna. Si el juez de amparo escoge el
criterio cuantitativo más deficiente para
limitar la procedencia de la tutela, no
sólo desconoce las necesidades de un vasto
sector de la población para el que el
salario, si bien superior al mínimo,
también es la única fuente para satisfacer
las necesidades personales y familiares".
121
Sobre la procedencia de la acción de tutela se ha
determinado, que en principio no procede para el
reconocimiento de prestaciones sociales, por
existir medios judiciales idóneos para el efecto,
puesto que el particular debe hacer uso de los
medios ordinarios contemplados en la ley. Pero
cabe, como mecanismo transitorio, para proteger
derechos fundamentales que afrontan un perjuicio
irremediable
En relación con este aspecto, la Sentencia T-01
del 21 de enero de 1997, proferida por esta misma
Sala, es clara al definir en qué casos puede ser
procedente la tutela para lograr el pago de
acreencias laborales.
“...la liquidación y pago de obligaciones
laborales escapa al ámbito propio de la
acción de tutela, y si bien es cierto ha
admitido su procedencia en algunos casos,
ellos han sido excepcionales y
primordialmente sustentados en la falta de
idoneidad del medio ordinario, en los
términos que se dejan expuestos, relativos
siempre de manera específica y directa a
122
las circunstancias en las que se encuentra
el actor, lo cual excluye de plano que
pueda concederse el amparo judicial para
los indicados fines, masiva e
indiscriminadamente.
Así, ha encontrado la Corte que puede
tutelarse el derecho del trabajador a
obtener el pago de su salario cuando
resulta afectado el mínimo vital (Cfr.
sentencias T-426 del 24 de junio de 1992,
T-063 del 22 de febrero de 1995 y T-437 del
16 de septiembre de 1996); que es posible
intentar la acción de tutela para que se
cancelen las mesadas pensionales dejadas de
percibir por una persona de la tercera edad
en circunstancias apremiantes y siendo ese
su único ingreso (Cfr. sentencias T-426 del
24 de junio de 1992, T-147 del 4 de abril
de 1995, T-244 del 1 de junio de 1995, T-
212 del 14 de mayo de 1996 y T-608 del 13
de noviembre de 1996); que cuando la
entidad obligada al pago de la pensión
revoca unilateralmente su reconocimiento,
procede la tutela para restablecer el
derecho del afectado (Cfr. Sentencia T-246
123
del 3 junio de 1996); que es posible
restaurar, por la vía del amparo, la
igualdad quebrantada por el Estado cuando
se discrimina entre los trabajadores, para
fijar el momento de la cancelación de
prestaciones, favoreciendo con un pago
rápido a quienes se acogen a determinado
régimen y demorándolo indefinidamente a
aquellos que han optado por otro (Cfr.
Sentencia T-418 del 9 de septiembre de
1996); que resulta admisible la tutela para
eliminar las desigualdades generadas por el
uso indebido de los pactos colectivos de
trabajo con el objeto de desestimular la
asociación sindical43.
En todos los casos mencionados la jurisprudencia
ha entendido que se desvirtuaría la Carta
Política, en cuanto se quebrantaría la prevalencia
del derecho sustancial, el acceso efectivo a la
justicia y el principio de economía procesal, en
detrimento de los derechos fundamentales en juego,
si se forzara el uso del medio judicial ordinario,
a sabiendas de su ineptitud en el caso concreto,
124
43 C.C. Sent. SU-342/95
cerrando de manera absoluta la vía contemplada en
el artículo 86 de la Constitución.
Pero, se repite, estamos ante situaciones
extraordinarias que no pueden convertirse en la
regla general, ya que, de acontecer así,
resultaría desnaturalizado el objeto de la tutela
y reemplazado, por fuera del expreso mandato
constitucional, el sistema judicial ordinario.
Pero, obviamente, la improcedencia de la tutela en
materia de reclamo de prestaciones,
indemnizaciones y, en general, acreencias de orden
laboral se justifica en cuanto existen otros
medios de defensa judicial para tales fines, lo
que encaja en la previsión del artículo 86 de la
Constitución que así lo dispone al consagrar, en
cuanto al amparo, el principio de subsidiariedad.
La propia norma fundamental contempla
inmediatamente una excepción frente a tales casos,
consistente en la viabilidad de la tutela, aun
existiendo otro mecanismo judicial, si se afronta
la inminencia de un perjuicio irremediable que
amerite inmediata protección, evento en el cual la
orden impartida por el juez constitucional apenas
125
puede tener vigencia transitoria, mientras decide
el ordinario, con miras a evitar que un daño pueda
configurarse, haciendo inútil la resolución de
fondo del litigio.
En esas circunstancias, el amparo cesa al momento
en que el juez ordinario falle, pues su
providencia está llamada a solucionar el conflicto
de modo definitivo, o pierde efecto si el
solicitante de protección transitoria que la
obtiene no formula demanda ante la jurisdicción
correspondiente dentro de los cuatro meses
siguientes (art. 8 del Decreto 2591 de 1991).
Similares pronunciamientos ha hecho la Corte,
presumiendo la violación del mínimo vital, cuando
se deja de pagar en forma extensa los salarios a
los trabajadores, de quienes se entiende deben
responder por otras obligaciones:
“La Corte ha sostenido que en sentido
general la tutela no es viable para obtener
el pago de acreencias laborales, ante la
existencia de otros medios de defensa
judicial; sin embargo, cuando dicha omisión
afecta sensiblemente el mínimo vital de los
accionantes, como en el presente caso, nos
encontramos frente a una excepción, pues
126
dicha circunstancia genera un perjuicio
irremediable que amenaza directamente
varios derechos fundamentales como son la
salud, la vida, la seguridad social, el
trabajo y la dignidad humana. En el caso
concreto, a la peticionaria le adeudan los
salarios desde el mes de diciembre de 1998,
generando con tal actuación un perjuicio
irremediable al no contar con otra fuente
de ingresos para suplir sus necesidades
básicas, pues si bien vive en casa de sus
padres, debe contribuir con sus gastos;
además, tiene que pagar por sus estudios
universitarios, y en general atender todos
los compromisos vitales que demandan
atención y que regularmente se atienden con
lo que es devengado por concepto de
trabajo. Por ello se ordenará la
cancelación de los salarios adeudados.
La Corte presume que el prolongado lapso de
la mora patronal ha afectado el mínimo
vital de la solicitante”44.
En una forma bastante extensiva, la misma Corte
Constitucional encontró procedente la petición de
pago de cesantías, a través de la acción de
tutela, por cuanto la accionante probó que se
violaba su mínimo vital (al respecto se puede
consultar la sentencia T-199/00).
127
44 C.C. Sent. T-076/00
8.4.2 La Igualdad. Contenido en el Art. 13 de la
C.P, es uno de los derechos fundamentales que se
origina con base en la libertad. Esta consiste,
de acuerdo con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, en poder hacer todo aquello que
no perjudique a otro; es la conformación
voluntaria del orden, siendo este establecido por
la ley y obedecido por el grupo social que acepta
tal. La libertad, se basa en la libre
determinación de los individuos, esto es un poder
de acción sobre las cosas y los seres. Pero este
concepto no es suficiente, al menos en el concepto
libertad, es el derecho a correr riesgos por
adquirir bienes ya sean materiales o morales.
De lo anterior se desprende que la libertad tiene
como corolario, la responsabilidad, esto es, el
dominio de sí mismos; el hombre es libre, porque
gracias a su razón es dueño de sí mismo.
La teoría filosófica del derecho a la igualdad
prevé que los hombres son iguales de tal manera
que, si no lo son, lo deben ser, porque han nacido
iguales. De acuerdo con tal tesis, las
diferencias resultantes entre los hombres, por
128
circunstancias de inteligencia, capacidad, raza,
sexo, o disposición, etc., no impiden que sea una
obligación del Estado garantizar a todos los
mismos derechos. A contrario sensu, tal propósito
de igualdad no desconoce las diferencias físicas o
mentales entre individuos de la especie humana.
El desarrollo de la Carta Fundamental prevé la
regulación del Estado colombiano bajo los
principios del Estado Social de Derecho. Para
este modelo, existen determinados derechos básicos
comunes a todos los hombres, sean cual sea su
constitución corporal o mental. Precisamente, uno
de los postulados fundamentales de la democracia
es la igualdad de los hombres frente al Estado y
la ley.
El principio de efectividad de los derechos y
garantías es consustancial al concepto mismo de
Estado Social de derecho que se propone como
misión de Estado y justificación de la autoridad
pública convertir los derechos formales en
derechos reales. Entre las varias proyecciones de
este principio, especialmente aplicables a la
Función de Justicia, y de todos los jueces en
función de amparar los derechos de los ciudadanos,
129
cabe destacar lo señalado en el Art. 13 de la C.P.
de Colombia: “El Estado, la Corte Suprema de
Justicia y los jueces son órganos de una rama del
Estado-, promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva, y adoptará medidas
en favor de grupos discriminados o marginados”
Es deber de los jueces de Colombia, en desarrollo
y atención a una acción tan importante como la
tutela, estudiar y verificar si los derechos que
intentan su protección son o no del carácter
fundamental, basándose en las teorías del
“concepto Jurídico Indeterminado”, esto es, un
derecho puede ser o no fundamental, de acuerdo con
circunstancias de modo, tiempo y lugar;
atendiendo a tal, la ley colombiana ha asignado
potestades a los falladores para realizar la
correspondiente valoración de la realidad y
verificación del concepto jurídico.
La labor que realiza el juez es de verificación;
él no crea el derecho fundamental, lo desentraña y
verifica. El juez no tiene una función creadora,
sino garantizadora de los derechos.
130
"En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse de manera absoluta, lo que no quiere decir que pierda vigencia. La Constitución reconoce a los jueces un margen apreciable de autonomía funcional, siempre que se sujeten al imperio de la ley (CP arts. 230 y 228). De otra parte, la jurisprudencia tiene sólo el carácter de criterio auxiliar. Es evidente que si el principio de independencia judicial se interpreta de manera absoluta, se termina por restar toda eficacia al principio de igualdad. En la aplicación de la ley, los jueces podrían a su amaño resolver las controversias que se debaten en los procesos. En esta hipótesis no se podría objetar el hecho de que simultáneamente el juez, enfrentado a dos situaciones sustancialmente idénticas, fallase de distinta manera. Los principios y normas constitucionales se deben aplicar de manera coordinada y armónica. La interpretación más acorde con la Constitución es la que evita que la escogencia de un principio lleve al sacrificio absoluto de otro de la misma jerarquía. Si en el caso concreto, el juez está normativamente vinculado por los dos principios - igualdad e independencia judicial -, debe existir una forma de llevar los principios, aparentemente contrarios, hasta el punto en que ambos reciban un grado satisfactorio de aplicación y en el que sus exigencias sean mutuamente satisfechas. La Corte considera que existe un medio para conciliar ambos principios. Si el juez, en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial. No podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación. De otro lado, el juez
131
45 C
continuará gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no quedará atada rígidamente al precedente. Cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso especial se presenta cuando el término de comparación está constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano judicial colocado en el vértice de la administración de justicia cuya función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria (Corte Constitucional, sentencia C-.083 de 1995, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz), es importante considerar que a través de la jurisprudencia - criterio auxiliar de la actividad judicial - de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13). A través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución”45.
132
.C. Sent. T-345/96
En cuanto a los criterios de diferenciación que
debe utilizar el juez, la constitución estableció
algunas situaciones o razones fácticas
prohibitivas, (raza, sexo, lengua, religión,
etc.), pero solamente de manera enunciativa, de
tal manera que se dejó abierta la posibilidad para
que el criterio del juez determine si hay o no
violación. La igualdad solo se viola si la
desigualdad está desprovista de una justificación
objetiva y razonable, y la existencia de dicha
justificación debe apreciarse según la finalidad y
los efectos de la medida considerada, debiendo
darse una relación razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad
perseguida.
El derecho a la igualdad, dentro de la
legislación colombiana acogió el criterio alemán
según el cual la aplicación del derecho a la
igualdad se supedita al concepto de
proporcionalidad:
“ La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de
133
proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado. El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes. En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayo que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato”46.
Dentro de ese mismo esquema, manifiesta la Corte
Constitucional que:
134
46 C.C. Sent. C- 022/96
“ El principio de igualdad es una de las fuentes normativas más importantes de protección de los derechos de las personas y debido a ello a dado lugar a una amplia jurisprudencia en todos los regímenes constitucionales occidentales que se extiende desde la clásica concepción formalista según la cual los hombres son iguales ante la ley, hasta la concepción contemporánea que predica y exige la promoción de las condiciones para el logro de una igualdad real y efectiva”47
Recuérdese cómo, con aplicación del derecho a
la igualdad, en reciente oportunidad, la Corte
Constitucional obligó al director del I.S.S.,
por vía de tutela a efectuar nivelación del
salario de una empleada que con cargo de
secretaria y recibiendo tal salario efectuaba
labores de almacenista. En esta importante
jurisprudencia se estudian dos situaciones: la
primera, que el principio del derecho laboral a
igual trabajo igual salario, hace parte del
derecho fundamental de la igualdad, y la
segunda, que ante iguales condiciones de hecho
deben aplicarse las mismas de derecho (Sent. T-
245/99).
Respecto del segundo asunto a través de
Sentencia T-214/99 impetrada por el ciudadano
135
47 C.C. Sent. T-526/92
Jaime Giraldo Angel se ordena reliquidar una
pensión, basando la vulneración el accionante en
la violación del derecho a la igualdad, por
cuanto a un Ex-consejero de estado bajo la misma
normatividad (Ley 4/92, Dec. 1359/93, 0104/94 y
047/95) que los regía ya le habían efectuado tal
reliquidación y gozaba en el momento de
diferente mesada pensional (a iguales
circunstancias de hecho igual aplicación de la
norma).
De acuerdo con el inciso final del art. 13 de la
misma Constitución: “El estado protegerá
especialmente aquellas personas que por su
condición económica, física o mental se
encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos
que contra ellos se cometen”. La anterior
manifestación constitucional consagra una doble
función del Estado, primero propender por que
quienes se encuentren en condiciones de
debilidad, sean promovidos, respetados y sus
derechos se hagan realidad efectiva, sin
importar la condición en al que se encuentren,
la segunda obligación del Estado es sancionar a
aquellos que efectúen algún tipo de acto que
136
vaya en contra de quienes se encuentran en
condiciones de debilidad.
Con base en la anterior disposición
constitucional, el Estado está en la obligación
de buscar los mecanismos para superar las
injusticias presentes respeto de determinados
grupos sociales que por sus condiciones no gozan
de los derechos fundamentales en la misma medida
que el total de la población, es el caso de los
minusválidos, los enfermos terminales, por
ejemplo. La obligación del Estado no llega
hasta hacerles efectivos los derechos como al
común de los asociados sino que por el contrario
exige que para ellos se legisle de manera
especial con el de evitar que sean víctimas de
la injusticia generalizada.
8.4.3 Reconocimiento De La Personalidad Jurídica.
Establece la Corte que el derecho fundamental a la
personalidad jurídica es mas una declaración de
principio, que requiere de una explicación:
“...sobre la concepción y trato del hombre - persona en lugar de hombre - individuo, en dos sentidos : El reconocimiento de la
137
filosofía personalista, que rechaza la idea de las relaciones del hombre con la sociedad sobre la base de un antagonismo radical, propio del individualismo de 1789” y, “ el reconocimiento al individuo de la imposición al Estado de una actitud de abstención frente al juego de las libertades... lo que amplía la primacía reconocida al hombre, en la medida en que son mayores las obligaciones impuestas al estado. De donde se deduce que no es el individuo sino la persona situada en la sociedad la que resulta sujeto de los nuevos derechos sociales y solidarios”48
“La doctrina moderna considera que el derecho ala personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derechos. Son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (C.P. Art. 14) está implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurídica”49
Sin embargo, afirma también el alto Tribunal
Constitucional que:
“ La acción de Tutela está prevista como un mecanismo procesal específico y directo que
138
48 C.C. Sent. T-485/92 49 C.C. Sent. C-109/95
tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando estos sean violados o se presente amenaza de su violación, sin que se pueda plantear en estos estrados discusión jurídica sobre el derecho mismo”50
A través de Sentencia T-488/99 la Corte
Constitucional encontró violado el derecho a la
personalidad jurídica ante la falta de práctica de
la prueba antropoheredobiológica en un proceso de
reconocimiento de la paternidad, derecho
fundamental que en sentir de la Corte está por
encima de los principios de cosa juzgada o de la
existencia de otras vías judiciales procedentes,
por cuanto los derechos de los niños prevalecen.
8.4.5 Intimidad. “La vida privada debe constituir
una ciudadela donde están protegidos y asegurados
los cuatros estados característicos de la
privacidad y la libertad: a) la soledad, cuando
la persona vive sola por autodeterminación; b)
la intimidad, cuando el individuo está en compañía
de otros o de un pequeño grupo (familia, amigos);
c) el anonimato, que consiste en el interés de no
139
50 C.C. Sent. T-488/99
ser identificado en la rutina de cada día; d) la
reserva entendida como voluntad de no revelar
ciertas cosas sobre sí mismo”51.
Durante los debates en la Asamblea Nacional
Constituyente, el proyecto de artículo presentado
por la Subcomisión Segunda solo se hablaba de
derecho a la intimidad, la referencia al buen
nombre fue incorporada por la Comisión Primera.
La Plenaria adicionó, en primer debate el derecho
a la imagen, pero posteriormente a través de la
Comisión Codificadora éste se suprimió. En cuanto
al habeas data, la Subcomisión solo consagraba los
derechos a conocer y rectificar la información, el
derecho a actualizar fue integrado por la
Comisión Primera. En el proyecto de la
Subcomisión Segunda, La inviolabilidad de la
correspondencia y las comisiones también
incorporaba la inviolabilidad del domicilio.
La Corte ha acogido la tradicional doctrina del
derecho a la intimidad como secreto de la vida
privada y como libertad. Como aquel “ atentan
contra ella todas aquellas divulgaciones
140
51 RIVERA LLANO, Abelardo. La Libertad, el derecho a la intimidad y la Informática. I. Seminario de Informática Jurídica. Bogotá, 1982
ilegitimas de hechos propios de la vida privada o
familiar o de las investigaciones también
ilegítimas de acontecimientos propios de dicha
vida” y como aquella trasciende y se realiza en el
derecho de toda persona de tomar por sí sola
decisiones que conciernen a la esfera de su vida
privada.
Respecto de la primera concepción, la Corte
establece que:
“La creciente utilización de la informática en las actividades propias de la administración pública”... ha generado un “ aspecto específico de la informatización del Estado que concierne en grado sumo al ciudadano común a saber el uso indebido de una ingente masa de información en manos del ejecutivo bien puede acarrear consecuencias nocivas para sus derechos en países donde todavía no existe una regulación adecuada sobre nuevas tecnologías de información... .
Esta particular naturaleza suya determina que la intimidad sea también un derecho general absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se pueda hacer valer erga omnes, vale decir, tanto frente al Estado como a los particulares”52
Pero, sin embargo, deja también en claro al Corte
que “ estos derechos no conllevan un poder
absoluto. Ellos también tienen frenos
141
52 C.C. Sent. T-222/92
consecuencia de formas adecuadas que le permitan
su desarrollo”, ello para significar que la
libertad para ejercer los derechos fundamentales
se encuentra de algún modo limitada por el
legislador y el constituyente.
La anterior descripción de algunos de los
derechos, sin desconocer la existencia de muchos
otros que tienen cubrimiento bajo la acción de
tutela, los cuales también merecen su crédito: El
derecho a una vida digna (trato, familia,
vivienda, salud, servicios en general); el buen
nombre y la honra, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto de las libertades
individuales (enseñanza, investigación, cátedra,
culto, locomoción, conciencia, estado civil,
asociación, de empresa, entre otras); los que se
relacionan con la administración de justicia: el
acceso a la justicia, el debido proceso, el de
contradicción; precisamente el ejercicio de estos
exige la estructuración de un sistema de enseñanza
publica, un sistema de seguridad social, y para el
asociado aparecen obligaciones mayores hacia el
sistema, como por ejemplo, el respeto por la
función social de la propiedad, o la del respeto
por los derechos de los trabajadores, esto es, la
142
igualdad de oportunidades, el salario mínimo vital
y móvil, estabilidad en el empleo,
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en las normas laborales, las
facultades para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles, situación más
favorable al trabajador, la capacitación, el
adiestramiento, el descanso necesario, pago
oportuno, reajuste periódico de pensiones. Los
derechos provenientes de la calidad democrática
del Estado, cuales son el elegir, ser elegido, la
participación, ejercicio de acciones públicas,
acceso a cargos públicos e incluso la facultad
para realizar veedurías y controles de
funcionamiento a las instituciones del Estado,
para finalmente encontrarnos con los derechos como
la paz, el medio ambiente sano, la recreación, el
esparcimiento, entre muchos otros.
8.4.6. Derecho a La Información y a Ser Informado.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de
las diferentes naciones ha nacido un nuevo
derecho fundamental, el que Enrique Pérez Luño
denomina libertad informática y que el Tribunal
Constitucional alemán califica como derecho de
autodeterminación informativa. En Colombia a
143
través de mandato constitucional se incluyó
dentro del artículo 15. “ Tiene por objeto
garantizar la facultad de las personas para
conocer y acceder a las informaciones que les
conciernen archivadas en bancos de datos;
controlar su calidad, lo que implica la
posibilidad de corregir o cancelar los datos
inexactos o indebidamente procesados y disponer
su transmisión”53.
Su contenido está integrado por las diferentes
facultades y poderes de control que se reconocen
a sus titulares o sujetos activos sobre la
información que les afecte así como por los
deberes y obligaciones que pesan sobre los
sujetos pasivos y por las reglas objetivas,
procedimientos y sanciones predispuestas por el
legislador.
El habeas data, en legislaciones como la
brasilera o la paraguaya es una acción procesal
de defensa del derecho fundamental de información
y rectificación, asimilable a la acción de tutela
nuestra, excepto porque su objeto es específico.
144
53 Un estudio extenso sobre el contenido de tal derecho se puede consultar en la sentencia SU-082/95 de la Corte Constitucional
Al respecto podría también en Colombia crearse
como desarrollo de los mecanismos de defensa de
los derechos fundamentales de los asociados,
máxime cuando ya se ha determinado el alto nivel
de efectividad de la acción de tutela y con el
fin de especializar un poco más las acciones,
logrando mayores niveles de eficiencia.
Es sujeto activo en este derecho, cualquier
persona natural o jurídica sobre la cual recae la
información almacenada; es a quien concierne la
información. Es de ella de quien se predican los
derechos a la rectificación, defensa,
cancelación entre otros. Es quien es titular de
la información, por tanto de él se debe
solicitar la autorización expresa con el fin que
se pueda recolectar y almacenar información. Al
respecto la Corte Constitucional de Colombia
manifestó:
“Lo expuesto en esta providencia, en
relación con el derecho a la información y
la legitimidad de la conducta de las
entidades que solicitan información de sus
eventuales clientes a las centrales de
información que para el efecto se han
creado, así como la facultad de reportar a
quienes incumplan las obligaciones con
145
ellos contraídas, tiene como base
fundamental y punto de equilibrio, la
autorización que el interesado les otorgue
para disponer de esa información, pues al
fin y al cabo, los datos que se van a
suministrar conciernen a él, y por tanto,
le asiste el derecho, no solo a autorizar
su circulación, sino a rectificarlos o
actualizarlos cuando a ello hubiere lugar.
Autorización que debe ser expresa y
voluntaria por parte del interesado, para
que sea realmente eficaz, pues de lo
contrario no podría hablarse de que el
titular de la información hizo uso
efectivo de su derecho. Esto significa
que las cláusulas que en este sentido
están siendo usadas por las distintas
entidades, deben tener una forma y un
contenido que le permitan al interesado
saber cuáles son las consecuencias de su
aceptación”54
No hay duda que a la luz de la actual
Constitución nacional también las personas
jurídicas tienen derecho a solicitar la
rectificación de su información toda vez que
puede colocarse en peligro su buen nombre o
good will y también son sujeto activo de la
acción de responsabilidad por aquellas
146
54 C.C. Sent. Su-089/95
informaciones imprecisas, incompletas o
inexactas que puedan ocasionarle algún tipo de
perjuicio.
Como sujeto pasivo debe entenderse aquella
persona o ente jurídico responsable del manejo de
la información. Inicialmente recae en la entidad
bancaria a la cual se proporciona la información
y posteriormente lo será la organización que
maneje la base de datos, el uno y el otro nunca
pueden convertirse jurídicamente en propietarios
de tal información. Al respecto fue clara la
Corte Constitucional:
“Esto sería tanto como autorizarlo de
lleno a desposeer al sujeto, con todas sus
consecuencias previsibles, de los
“perfiles virtuales” que, como ya hemos
visto, pueden construirse a partir de los
datos de una persona.
Con las posibilidades que ofrecen hoy las
modernas tecnologías de información y, en
particular, los bancos de datos
computarizados, ello equivaldría también a
autorizar a la persona o entidad que
147
recibe el dato a encarcelar “virtualmente”
en el banco de datos al sujeto concernido
en los mismos. Lo cual, en países que
carecen de una legislación específica
protectora de la intimidad frente al
fenómeno informático, favorecería
abiertamente su cotidiana vulneración”55.
Finalmente es parte integral del derecho
fundamental, el dato. Definido como “elemento
material susceptible de ser convertido en
información cuando se inserta en un modelo que lo
relaciona con otros datos y hace posible que
adquiera sentido”56
El tratamiento de los mismos debe ser adecuado,
es decir ha de existir una relación de
equivalencia entre la información recogida y el
objeto o la utilización que tengan los datos;
pertinente y no excesivos en relación con el
ámbito y las finalidades para las que se haya
obtenido la información.
148
55 C.C. Sent. T-023/93 56 C.C. Sent. T-414/92
Mostrar la situación real del afectado con la
información, es el punto de mayor
trascendencia en la sociedad colombiana; con
ocasión de la crisis económica actual muchos
ciudadanos se encuentran inmersos dentro de
los reportes en las Centrales de Riesgo, lo
anterior no significa que en realidad no
tengan capacidad de pago. Puede ocurrir como
en la mayoría de los casos, donde ya se
encuentran en recuperación y por tanto
necesitan aún con mayor urgencia el apoyo
financiero. El reporte a las centrales de
Riesgo se convierte así en una traba para el
desarrollo económico general, y en realidad
si bien pueden reflejar un mal manejo por el
particular no por ello ha de entenderse que su
situación económica es precaria o insuficiente
para responder con obligaciones que pueda
adquirir. El tildar al particular como
cliente con algún nivel de riesgo hace
imposible el desarrollo de otros derechos que
tiene el ciudadano.
El problema no se circunscribe a prever el
deber de rectificar y completar de oficio los
registros o a actualizarlos como corresponde,
149
en primer lugar porque una información que no
está al día, puede ser considerada inexacta o
incompleta, con lo que entra en juego el deber
de diligencia al margen del derecho de
rectificación que tiene el ciudadano. En
segundo lugar porque a menudo un dato
desfasado ocasiona perjuicios de orden
económico y moral a la persona, por ello
cualquier reglamentación al respecto deberá
ser muy exacta, conteniendo además mecanismos
para que el ciudadano ejerza su derecho de
defensa ante los reportes hechos.
Conforme con el tipo de derecho que se ha de
proteger, la doctrina ha clasificado los
datos, de la siguiente manera:
- Datos Sensibles. Recogen datos de
carácter estrictamente personal, se refieren a
cuestiones que son extremadamente delicadas
desde el punto de vista geopolítico, y se
vinculan en forma directa con la personalidad
y la dignidad humanas. Por lo anterior deben
ser estrictamente protegidos ya que recogen
temas relativos a la razón social, religión,
creencias, asuntos penales o
contravencionales, salud y vida sexual entre
150
otros, sobre ellos indudablemente debe
manifestarse expresamente al asociado que es
su decisión consentir o no para recopilar y
mantener la información. Para casos como la
información sobre salud debe darse un manejo
un poco diferente toda vez que no se puede
perder de vista el interés y protección
general para efectos de lo cual ha de preverse
la facultad del Estado de censar a personas
con determinado tipo de enfermedades con el
fin de fijar políticas y programas al respecto
(Art. 1 C.P.).
En cuanto al tema de los antecedentes penales
o contravencionales, no hay duda que el
Estado está facultado para reseñar a las
personas por comisión de delitos o
contravenciones, erigida esta además dentro
de las políticas criminales como una sanción
más que debe asumir el particular por su
conducta; así que el caso es diferente, la
potestad sancionatoria radica directamente en
el Estado, ello sin duda lo habilita para
manejar las mencionadas bases de datos, aun
cuando no hay que perder de vista el derecho
por el debido proceso, el derecho de defensa y
151
-
la veracidad de la información (Art. 248
C.P.).
Datos de contenido económico. Destinados a
reflejar la situación económica del individuo y
su capacidad de endeudamiento, en Colombia se han
convertido en una verdadera traba para que los
ciudadanos ejerzan sus actividades económicas
toda vez que como no existe reglamentación sobre
el asunto las diferentes Centrales de Riesgo han
optado por hacer juicios de valoración sobre la
capacidad de pago, sin que se logre una
apreciación objetiva como debe ser al momento de
aprobar o negar un crédito o un servicio por
parte de las entidades bancarias. La fama, el
buen nombre o el good will de una persona o de
una empresa no puede encasillarse en una
referencia de una Central de Riesgos que usa muy
pocas variables para determinar un
comportamiento, la elaboración sistematizada de
unos datos fácilmente descontextualiza la
realidad.
Dado lo anterior se hace necesario plasmar una
garantía general que permita que el afectado
impugne las decisiones que impliquen una
152
valoración de su comportamiento económico o
personal cuyo único fundamento haya sido la
interrelación de los datos; no hay duda que se
deben remediar aquellas situaciones que permiten
determinar un perfil de la persona o una fama
para ser valorada favorable o desfavorablemente
con el fin de usarlas en el ejercicio de otras
actividades públicas o privadas, como pueden ser
la obtención de un empleo, la concesión de un
préstamo o la admisión a determinados grupos
colectivos. Justamente ese es el mayor error
jurídico cometido en la actualidad en relación
con el asunto, por falta de reglamentación, la
existencia de Centrales de Riesgo que califican
al ciudadano o al comerciante sin permitirle el
ejercicio de algún procedimiento que permita
probar la realidad sobre la capacidad económica o
permitan eximir de sanciones al usuario siempre
que haya algún tipo de justa causa. Por otra
parte, claro ejemplo del mal uso de las
Centrales de Riesgo es la solicitud hecha por
Instituciones como las militares para aportar
prueba del comportamiento económico de los
particulares como una de las variables para
aprobación de ingreso a la Institución. Al
respecto puede verse la reglamentación de
153
admisión de la Escuela de la Policía General
Santander existente en Bogotá, en la cual
solicitan Referencia de COVINOC hecho que se
efectúa tal vez por la mala interpretación que se
ha dado a la destinación de las bases de datos y
a la falta de regulación jurídica.
EL DERECHO AL OLVIDO
Como ya ha sido objeto de estudio, quien
consiente que aspectos relativos a su persona
puedan ser incorporados a una base de datos y ser
objeto de elaboración con vistas a su utilización
en un sentido específico, puede delimitar su
autorización fijando un plazo determinado o
determinable, si es que no resulta otra cosa de
alguna disposición legal, transcurrido el cual
recupera plena disposición sobre la cancelación
de los registros que la contienen.
Así que, casos como el actual de la Asobancaria
cuya actividad deja una especie de archivo
histórico manejado con letras minúsculas para
significar que ya en la actualidad el usuario
solucionó el problema crediticio que se refleja,
hacen que no se olvide el actuar del asociado y
154
por el contrario influye a la hora de medir la
capacidad de pago del usuario.
Con antelación a la Constitución de 1991, los
artículos 23 y 38 de la Constitución de 1886
consagraban la protección de manifestaciones
varias del derecho a la intimidad, tales como del
domicilio, de la correspondencia, y de las
comunicaciones.
Durante la discusión del articulado en el seno de
la Asamblea Nacional Constituyente, inicialmente
en la Subcomisión únicamente se consagraban los
derechos a “conocer” y “rectificar” las
informaciones; el derecho a “actualizar” se
incorporó ante las discusiones en la Comisión
Primera.
El tema de los bancos de datos fue ampliamente
discutido y se puntualizó sobre el grave problema
de que entes privados manejen los derechos a la
intimidad y demás de los particulares; al
respecto, el Honorable Delegatario Jaime Arias
López resumió el que hoy se recoge como problema
dentro de la presente investigación, en los
siguientes términos:
155
“... es que a usted lo cogen y lo meten a
esos computadores de COVINOC (...) sin su
consentimiento, y además, no hay la
rectificación. Además, es una
información que generalmente usted conoce
cuando ya ha sido damnificado (...).
Entonces lo que yo estoy cuestionando es
la existencia de esos bancos de datos y de
esa información que son privadas de la
persona y que al permitirlas pues se está
propiciando una violación del derecho a la
intimidad”57 (subrayas fuera de texto).
La Procuraduría General de la Nación dando
cumplimiento a un mandato ordenado por la
Constitución Política según la cual debe
presentar propuestas de ley tendientes a proteger
a los ciudadanos en el respeto de sus derechos,
emitió un concepto a través del cual se recogen
entre otros los siguientes planteamientos:
“El desarrollo del proceso informático
podría ir encaminado a lo siguiente:
A)- La información debe ser actual,
veraz, clara, precisa y completa, a fin de
que se protejan de esta manera, el buen
nombre y la intimidad de todas las
personas.
156
57 ARIAS LOPEZ JAIME. Comisión Primera. Asamblea Constituyente. 22 de abril de 1991
B)- La información del crédito mercantil
debe ser actual, no puede ser indefinida
en el tiempo, de tal forma que deberá
establecerse la manera como la misma debe
terminar en el límite correspondiente.
C)- El acceso a la información debe
regularse en forma clara y solo podrá ser
obtenida previa autorización de su titular,
salvo orden de autoridad judicial.
Justamente las entidades financieras
aprovechando el poder dominante que poseen
en el mercado, y la necesidad del usuario
del sistema financiero para consumir sus
servicios, coloca como prerrequisito para
firmar los diferentes contratos celebrados e
incluso dentro del mismo contrato obligan al
particular a que les autorice incluir la
información a las centrales de riesgo; ello
es una clara violación de la libertad
ciudadana, de la autonomía de la voluntad y
obviamente una violación flagrante al
derecho a la libertad informativa.
D) - La consulta, corrección,
clarificación, actualización, o exclusión
en los Bancos de Datos no deberán
significar emolumento o carga alguna para
su titular, como quiera que se trata del
ejercicio de un derecho fundamental, de
especial protección del Estado.
E)- Para toda Asociación, Entidad,
Sociedad o Compañía del sector Público o
157
Privado que maneje en BANCOS DE DATOS
información personalizada, deben
establecerse los mecanismos para que el
acceso a esa información sea libre y sin
limitación o discriminación de ninguna
naturaleza para la persona concernida en
la respectiva información.
F)- Los procedimientos por los cuales se
obtiene la información, su tratamiento y
circulación por parte de las entidades
referidas, deben ser de público
conocimiento a fin de que se pueda exigir
el respeto de los derechos por las
acciones correspondientes, denunciar las
que se realicen con violación de los
preceptos constitucionales y pedir que se
diseñen los mecanismos para proteger la
información de intromisiones extrañas o
fortuitas en el sistema.
G)- Para dichas entidades y empresas
deben sentarse los mecanismos por medio de
los cuales el titular haga efectivo su
derecho de poder actualizar y rectificar
las informaciones que se hayan recogido
sobre su persona.
H) Los procedimientos que regularían las
acciones de TUTELA y POPULARES para
proteger la intimidad deberán ser
expeditos y de fácil utilización por las
personas a fin de que la garantía sea
oportuna y eficaz.
158
Será de importancia suma la fijación del
derecho de Petición ante Organismos
Privados para la protección del artículo
23 de la Constitución Nacional”58.
Aún cuando ha sido abundante la jurisprudencia
constitucional sobre el tema, amparando tanto el
derecho a ser informado, como el derecho a
informar, no hay duda que por la naturaleza del
derecho, su amplitud, sus repercusiones
económicas y financieras, así como íntimas o
personales en el caso del manejo de datos sobre
enfermedades o sobre asuntos relativos a la
libertad59 y demás, debe indudablemente
impulsarse la acción de habeas data como un
mecanismo autónomo para la defensa del derecho.
8.5. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA ANTE LAS VIAS DE HECHO
Por principio general, la acción de tutela no
procede contra providencias de carácter judicial.
En sentencia C-543 de 1992, la Corte esgrimió
diversas razones por las cuales no era procedente,
a saber:
159
58 REPUBLICA DE COLOMBIA. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Concepto del 19 de Junio de 1991. Exp. 359 59 C.C. Sent. T-538/92
1. La tutela es un medio único de protección de
derechos. Su utilización no procede a
elección del interesado, por el contrario,
su uso se habilita cuando éste no dispone de
otro medio judicial, es decir cuando éste es
el único a utilizar.
2. Autorizar su procedencia violaría el
principio de autonomía e independencia
judicial. El Estado otorga facultades
expresas a los administradores de justicia y
permitir que sus decisiones sean revisadas o
avaladas por otro juez sería ir en contra de
su autonomía y buscar que el nuevo operador
de la justicia se inmiscuya en los procesos
adelantados por el juez competente.
3. Viola el principio de cosa juzgada. La
acción de tutela no se instauró para revivir
términos, rehacer providencias o volver a
juzgar lo ya juzgado. Siendo este país de
Derecho, uno de sus principios reguladores
es la seguridad jurídica, que propende por la
certeza de la colectividad sobre la
resolución de un conflicto.
4. Atentaría contra un postulado universal del
Derecho, la seguridad jurídica. Los
160
asociados deben tener la seguridad que al
agotar determinado procedimiento se resuelve
un litigo, que éste llega a un término,
dejar abierta la posibilidad de impetrar la
acción de tutela contra ese final, sería como
crear un nuevo recurso o abrir las puertas
para la denegación de la justicia.
5. Se violaría el principio “non bis in idem”,
según el cual, una persona no puede ser
juzgada más de una vez por el mismo hecho.
6. La utilización de la justicia debe hacerse de
manera racional. La procedencia de la acción
contra providencias judiciales congestionaría
aún más la justicia y haría imposible su
administración.
Si bien es cierto que, por vía de jurisprudencia
constitucional está sentado que contra las
providencias y sentencias judiciales no procede la
acción de tutela (C.C. Sent. C-543/92), también
debe tenerse en cuenta que precisamente se ha
hecho la salvedad en cuanto al evento de una vía
de hecho, por cuanto dentro del desarrollo de la
administración de justicia, la exigencia
161
constitucional de la protección efectiva de los
derechos no escapa a las actuaciones de hecho,
caracterizadas por el capricho del funcionario,
que sin motivaciones jurídicas vulnera algún
derecho al particular.
Las vías de hecho, en materia de tutela puede ser
definido como:
" como el error o vicio grave y evidente de las
providencias judiciales que viola de manera
inminente derchos constitucionales fundamentales.
La vía de hecho – concepto que viene del derecho
administrativo- es un vicio tan protuberante de
una providencia judicial, sea auto o sentencia,
que ésta se desnaturaliza y deja de ser tal, de
suerte que de providencia no tiene sino la fachada
o apariencia.
Es más, en una vía de hecho el vicio es tan
grave, que la Corte distingue, como cosas
diferentes, una providencia y una vía de hecho.
La vía de hecho deja de ser providencia. Ya no es
providencia. Es vía de hecho. Por tanto son
ontológicamente incompatibles providencia judicial
162
y vía de hecho. La existencia de la una supone la
necesaria y fatal existencia de la otra"60.
Entendidas como aquel acto u operación material,
que ocasiona una grave lesión o amenaza a un
derecho fundamental, se configura como uno de los
medios más lamentables de violación de derechos en
nuestro medio, su arbitrariedad se encuentra
partiendo de la vulneración de la normatividad
superior a la ley, infringiendo los valores y
principios de derechos esenciales que guían el
ordenamiento jurídico. En todo caso, puede
entenderse como la contradicción entre el acto
efectuado y las exigencias mínimas de la
normatividad constitucional, puesto que la misma
se pone en evidencia a partir de un referente
axiológico y normativo que supera el ámbito de la
legalidad y se alimenta de los valores y
principios que orientan el ordenamiento general.
De acuerdo con la Jurisprudencia de la Corte
Constitucional se está frente a una vía de hecho
constitucional cuando encontramos, “ en primer
lugar, la existencia de un acto con incidencia
manifiesta en la realidad; en segundo término, la
163
60 CORREA HENAO, Nestor Raúl. Pontificia Universidad Javeriana. 273 p. 2001
imposibilidad de comprender dicho acto bajo
parámetros jurídicos y, finalmente, la violación
manifiesta de un derecho fundamental” (C.C. Sent.
T-055/94).
La acción de tutela procede ante una vía de hecho,
cuando: a) la conducta del agente carece de
fundamento legal. Dando cumplimiento al principio
universal según el cual, a los particulares les
está permitido efectuar todo aquello que no les
está expresamente prohibido, y contrario sensu,
quien ostenta la autoridad solo puede hacer
aquello que expresamente la ley le permite; b)
la acción obedece a la voluntad subjetiva de quien
desempeña la autoridad judicial. En este caso,
para que el acto de una autoridad judicial esté
legitimado, debe obedecer a la objetividad legal.
El actuar del funcionario como representante del
Estado debe ceñirse a la ley, lo cual no le
permite ni crear el derecho ni hacer más allá de
aquello que la ley le permite, máxime si se tiene
en cuenta que la decisión del representante del
Estado es la concreción de la voluntad general;
c) Se tiene como consecuencia la vulneración de
los derechos fundamentales de las personas, de
manera grave e inminente. Así pues, se requiere
164
que la conducta de la autoridad judicial vulnere
en forma grave e inminente un derecho fundamental.
Teniendo en cuenta que esta vía no es la ordinaria
y principal, sino por el contrario supletoria y
último recurso, no toda irregularidad procesal es
susceptible de la referida acción, el actor debe
demostrar la gravedad del acto y por sobre todo la
inexistencia de otras vías para solucionar la
falla; d) No existe otra vía de defensa
judicial, o que, existiendo, se interpone la
acción como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. No en vano ha dicho la
Corte:
“ Pero debe dejarse en claro que no es simplemente una irregularidad procesal la causa que puede justificar la medida excepcional de la tutela, si para superarla se dan por ley instrumentos suficientes y adecuados para enmendar y superar sus efectos, como ocurre con los recursos, las nulidades y otras medidas que provee el Estatuto Procesal, porque entonces la tutela sería otro mecanismo adicional de esa misma ley, lo cual contraría la intención constitucional (Art. 86) que le asignó la condición de remedio judicial de carácter excepcional y subsidiario, de manera que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable"61
165
61 C.C. Sent. T-442/93
De todas formas, la jurisprudencia ha sido clara
en delimitar que la acción de tutela no procede
contra cualquier clase de irregularidad procesal,
solo contra aquellas que no puedan subsanarse por
otro medio legal, de lo contrario se violaría el
principio de la subsidiariedad, además debe
probarse al juez de tutela que la acción obedeció
al simple capricho del funcionario. Al decir de
la Corte:
“.. 4. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que la vía de hecho, predicable de una determinada acción u omisión judicial, se caracteriza por adolecer ésta de un vicio protuberante que surge del desconocimiento absoluto del orden jurídico por parte del funcionario judicial. A la luz de la jurisprudencia de esta Corporación y, en especial, de la sentencia T-231 de 1994, puede afirmarse que se convierte en una vía de hecho el acto que contiene un defecto sustantivo - constituido por la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición -, orgánico - por el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular -, fáctico - por la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal y- o procedimental - por la actuación por fuera del procedimiento establecido -, de forma tan protuberante que su identifica apareja, de inmediato, su descalificación como acto judicial”62.
Apreciaciones anteriores que se resumieron
recientemente en jurisprudencia constitucional
así:
166
62 C.C. Sent. T-324/96
“Al respecto ha indicado esta Corporación que existe una vía de hecho judicial cuando se presenta, al menor uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello; y (4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido”63.
Son claros ejemplos de las vías de hecho, las
dilaciones injustificadas de los procesos, la
violación del debido proceso, las irregularidades
sustanciales. Son estas vías de hecho judiciales
las impugnables a través de la tutela, por cuanto
vulneran el debido proceso (Art. 29 C.N.), el
acceso a la justicia (Art. 229 C.N), y en muchos
casos, omiten la prevalencia del derecho
sustancial (Art. 228 C.N).
8.6. ACCION DE TUTELA FRENTE A DERECHOS COLECTIVOS
Se entiende por derechos colectivos aquellos que
competen a un conglomerado social, es decir no al
167
63 C.C. Sent. T-260/99
asociado en forma individual, entre ellos se
incluyen el medio ambiente sano, la salud pública,
la seguridad pública, la libre competencia
económica, entre otros. Pero respecto de los
mismos la jurisprudencia ya hizo claridad, y la
acción de tutela procede, siempre que se demuestre
que se afectó alguno de los derechos fundamentales
directamente al particular.
“ Una persona podrá acudir a la tutela para pedir para sí la protección a su derecho fundamental que a la vez sea un derecho colectivo, pero solamente cuando demostrar que si no se le protege sufrirá un perjuicio irremediable”64.
Los derechos de carácter colectivo, gozan de
protección especial a través de las acciones
populares, sin embargo, por medio del factor de
conexidad puede, eventualmente, exigir su defensa
o restablecimiento a través de la acción de
tutela, en casos en los cuales, se pone en juego,
por ejemplo, la salud y la vida del asociado en
particular.
“ La protección que se pretende a través de una acción popular abarca además, el amparo de uno o varios derechos fundamentales de
168
64 C.C. Sent. T-243/94
una persona, lo cual es especialmente aplicable al caso de la protección del ambiente o de la salubridad públicos, por cuanto su vulneración implica la amenaza a la vida y a la salud de quienes se ven afectados por las diversas formas de contaminación. En estos eventos, ha señalado la Corporación, a pesar de existir un medio de defensa judicial - como lo son las acciones populares - es posible intentar una acción de tutela para la protección de los derechos constitucionales fundamentales que en un caso particular se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular”65.
Dado lo anterior, el accionante deberá demostrar
que con la violación al derecho de carácter
colectivo, en forma conexa se ha violado un
derecho de carácter fundamental y que por tanto
procede la vía de la acción de tutela.
169
65 C.C. Sent. 243/94
9. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCION DE TUTELA
9.1. PROCEDENCIA DE LA ACCION
9.1.1 Que el derecho sea de los considerados como
fundamentales. En el acápite correspondiente se
definió este concepto y se determinó su
procedencia, incluso por vía de conexidad, o en
forma transitoria, por lo cual el lector debe
remitirse.
9.1.2 Vulneración o Amenaza de un derecho Fundamental.
La acción de tutela procede en aquellos casos en
los cuales haya una acción o una omisión que
viole, vulnere o amenace vulnerar un derecho de
los que se considera fundamental. Por acción se
entiende el despliegue de actos de carácter
positivo, y por omisión la falta de un
comportamiento cuando jurídicamente se está
obligado a tenerlo, como en el caso del derecho
de petición.
170
Así que al peticionario le corresponde probar, al
menos sumariamente que existió una conducta
positiva o negativa y que con tal se violó o se
está en posibilidad de violar un derecho al
accionante. Al entender de la Corte, se entiende
por vulneración, el daño ya causado. “La
vulneración lleva implícito el concepto de daño o
perjuicio. Se vulnera un derecho cuando el bien
jurídico que constituye su objeto es lesionado”66
Existe amenaza, cuando es posible que ocurra un
daño a futuro, inminente, seguro. Según la
Corte: “Se amenaza un derecho cuando ese mismo
bien jurídico, sin ser destruido, es puesto en
trance de sufrir mengua. En el primer caso,
(vulneración) la persona afectada ya ha sido
víctima de la realización ilícita. En el segundo,
por el contrario, la persona está sujeta a la
inmediata probabilidad de un daño”67
De tal manera que, por exclusión, cuando el daño
ya está consumado y a través de la acción no es
posible restablecer el derecho, no procederá la
acción de tutela, la única manera es que el daño
171
66 C.C. Sent T-412/92 67 Ibidem
sea continuo, que permanezca la violación y por
tanto pueda ser restablecido el derecho a través
del fallo de tutela.
9.1.3 Que no exista otro medio de Defensa Judicial.
Esta acción no es residual, por el contrario es
principal, única y directa para la protección de
los derechos. Sin embargo, ha establecido la ley
que cuando existe otro medio de defensa judicial
que el actor pueda instaurar la misma no procederá
(Cfr. Sents. T-221/93, T-247/93, T-314/94 y T-
024/96), de tal manera que los únicos medios de
defensa que pueden desplazar la acción, cuando se
controvierte la violación o amenaza de los
derechos, son los de carácter judicial. Además,
tal como está concebida la acción dentro de
nuestro ordenamiento jurídico, no es procedente
para revivir prescripciones, no es recurso contra
alguna providencia (salvo la configuración de las
vías de hecho), no es nuevo medio de revisión de
lo ya juzgado.
El anterior planteamiento, admite excepciones, los
mismos han sido determinados cuando, por ejemplo,
existiendo otro medio de defensa éste no sea tan
eficaz como la tutela para proteger el derecho
172
(C.C. Sents. T-222/92; T-003/92, T-256/95, T-
175/99 y T-1004/99), o cuando existiendo otros
medios, la tutela deba ser concedida, en forma
transitoria.
La tutela en forma transitoria, se otorga, a la
luz del Art.6 y 8 del Dec. 2591/91, cuando de no
otorgarla se ocasione un perjuicio irremediable al
tutelante. A propósito del perjuicio irremediable
la Corte Constitucional a través de Sentencia C-
531/93, declaró la inexequibilidad de su
definición, dejando abierto el camino para que
sea el juez quien determine si el perjuicio que se
le coloca de presente es remediable o no.
Se denomina transitoria, por cuanto justamente el
fallador le otorga un término de duración a la
protección y dentro del mismo término condiciona
el cumplimiento de determinados requisitos, como
por ejemplo la instauración de la acción que
legalmente procede.
De otra parte la procedencia de la tutela como
principal o accesoria es parte del principio de
oficiosidad que rige la acción; de tal manera que
173
es al juez a quien le corresponde determinar si el
accionante goza de otro medio de defensa, pero
sin embargo para evitarle un perjuicio de carácter
irremediable opta por concedérsela en forma
transitoria.
9.1.4 Legitimación e Interés. En cuanto a la parte
activa, Conforme lo regula el Art. 10 del Decreto
2591/91, la tutela puede ser interpuesta
directamente por la víctima, por su apoderado, por
el defensor del pueblo, por los personeros o por
quien actúe en calidad de agente oficioso, caso en
el cual se requiere la ratificación, sopena de
fallo inhibitorio.
Así que no se necesita la calidad de ciudadano, o
de colombiano para impetrarla, solamente se
requiere ser persona física o moral.
Respecto de los niños, la misma Carta política
instituyó que no se necesita ser representante
legal del menor para impetrar la acción, por
cuanto cualquier persona puede instituirla en
defensa de sus derechos.
En cuanto a las personas jurídicas, ya ha
determinado la misma Corte que pueden interponer
174
acciones de tutela para defender intereses
individuales o de carácter generalizado, como en
el caso de los sindicatos.
En cuanto a la parte pasiva, procede contra
cualquier autoridad pública o contra particulares
en casos específicos. Al respecto y con base en
el principio de oficiosidad, es deber del juez
integrar el contradictorio en debida forma, por
cuanto no se exige del particular que sepa a quién
debe demandar o a cuántos entes públicos debe
vincular, es obligación del juez la vinculación.
En cuanto a los particulares, los artículos 43 y
45 del decreto reglamentario determinaron que
procederá, a través de un procedimiento idéntico a
aquel utilizado contra entidades públicas. El
artículo 86 de la C.P. determinó que procede
contra particulares cuando:
1. El particular se encuentre en estado de
indefensión o de subordinación. Se
entiende que existe estado de
subordinación, “cuando tiene la obligación
jurídica de acatar las órdenes que le
imparta un tercero, como consecuencia de
175
pertenecer ambas partes a cierta estructura
jerárquica predeterminada por un contrato
o norma jurídica” (C.C. Sent. T-172/97).
Por indefensión a indicado la Corte “hace
referencia a una situación relacional que implica
la dependencia de una persona respecto de otra, no
tiene origen en la obligatoriedad derivada de un
orden jurídico o social determinado, se configura
sobre situaciones de naturaleza fáctica en cuya
virtud una persona afecta en su derecho carece de
defensa por acción u omisión para proteger sus
derechos conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio: es decir que la indefensión es
entendida como la posibilidad de dar respuesta
efectiva ante la violación o amenaza de que se
trate”68
2. Cuando el particular preste un servicio
público. Procede la acción contra todo
tipo de servicio público, toda vez que la
norma no hizo distinción entre
domiciliarios y no domiciliarios, así que
también puede impetrarse contra las
176
68 C.C. Sent. T-351/97
empresas de correo, o de medicina
prepagada, por ejemplo.
3. Cuando el particular atente contra el
interés colectivo.
9.2. COMPETENCIA
Para efectos de conocer y fallar una tutela son
competentes desde el punto de vista funcional
todos los jueces de la República de Colombia.
De tal manera que de acuerdo con el Art. 37 del
Decreto 2591, son competentes para conocer de la
acción: los jueces civiles, laborales, penales,
de la jurisdicción contencioso administrativa y
los de la sala jurisdiccional del Consejo Superior
de la Judicatura.
Nótese que se descarta los jueces penales
militares, por dos razones fundamentales, por
cuanto organizativamente no administran justicia
como los otros entes, por pertenecer a la rama
ejecutiva del poder público, y además no pueden
juzgar a civiles por cuanto para ello no están
creados.
La única diferenciación que se estableció
expresamente en la misma norma es desde el punto
177
de vista del factor subjetivo, cuando el art. 37
del decreto reglamentario determinó que son
competentes para conocer de acciones de tutela
contra la prensa u otros medios de comunicación,
solamente los jueces del circuito del lugar.
Por factor territorial, es competente para
conocer del asunto el juez del lugar donde ocurren
los hechos. Si llegare a existir conflicto por
competencia, éste debe ser resuelto por el
superior jerárquico común a los jueces o
tribunales en conflicto, el único caso para que
dirima el conflicto en forma directa la Corte
Constitucional, lo es cuando el conflicto se
conforma entre jurisdicciones.
No se hace referencia al Decreto 1382 de 2000,
toda vez que su suerte jurídica ya se estudió con
anterioridad, y en la actualidad rige el régimen
preestablecido desde el nacimiento de la acción.
En cuanto al factor de conexidad, solamente se
pueden acumular en sede de la Corte
Constitucional, cuando se efectúe su revisión.
178
9.3. REQUISITOS Y CONTENIDO DE LA SOLICITUD
En forma previa se estableció la procedencia de la
misma en forma escrita o verbal, la cual además
no requiere presentación personal. Partiendo del
principio de informalidad y establecida su
reglamentación a través del Art. 14 del Dec.
2591, solamente requiere:
1. Determinación de la acción u omisión que motiva
su instauración.
2. El derecho que se considera violado o amenazado
3. El nombre de la autoridad pública o del órgano
o particular autor de la amenaza o la
violación, requisito que no es obligatorio por
cuanto la norma faculta al accionante para que
“en lo posible” lo diligencie.
4. Demás circunstancias que rodeen el hecho.
5. Identificación y dirección del accionante
A estos se les debe incluir aquel contenido que
demuestre que no hay otro medio de defensa
judicial (para tutelas definitivas) o que por el
contrario existe un perjuicio de carácter
irremediable (para que proceda en forma
transitoria). Este elemento no es obligatorio por
179
cuanto es el administrador de justicia quien debe
impulsar y determinar la verdad, así como la
procedencia de la acción, sin embargo es lo mejor
con el fin de colaborar con el administrador de
justicia y hacer más expedito su desarrollo, dado
lo perentorio de sus términos.
9.4. PROCEDIMIENTO Y TRAMITE DE LA ACCION
• Sometimiento a reparto y remisión al competente
en caso de haber varios despachos judiciales.
• Admisión. Devolución para corrección (tres
días) o rechazo de la solicitud.
• Notificación al demandado, decreto y práctica
de pruebas, si fueren necesarias.
Al respecto la misma Corte Constitucional
estableció que no es necesaria la notificación en
forma personal, basta que el despacho se asegure
que efectivamente se ha comunicado, utilizando el
medio más expedito.
Además, como corresponde al juez el impulso
procesal y velar por que se mantengan todos los
derechos durante el proceso, debe éste de oficio
180
vincular a quienes considere pueden tener algún
interés en el proceso y comunicarles sobre la
existencia de la acción.
De igual manera, si encuentra procedentes debe
decretar de oficio las medidas preventivas que
considere necesarias para el cumplimiento del
fallo o para restablecer el derecho.
Desde que el juez recibe el expediente hasta el
fallo solamente pueden transcurrir diez (10) días
máximo.
• Fallo. Notificación al día siguiente. En este
caso, debe hacerse notificación del mismo, si
bien no se requiere que sea personal, de todas
maneras, la ausencia de notificación es
generadora de nulidad de carácter insubsanable.
• Cumplimiento del fallo o impugnación del mismo.
Para el primero el accionado solamente tiene 48
horas para su cumplimiento (aún cuando ha
señalado la Corte que partiendo del supuesto
que a nadie se puede obligar a hacer lo
imposible, tal determinación puede ser
dispuesta por el fallador de acuerdo con el
derecho tutelado, y las circunstancias que
181
rodeen al sujeto pasivo de la acción) y para
el segundo se tienen tres (3) días.
• Si no hay impugnación, el expediente es
remitido a la Corte Constitucional para
revisión.
Si hay impugnación el proceso se remite dentro
de los dos (2) días siguientes al superior.
• Trámite de Segunda Instancia. Se efectúa
reparto interno si existe pluralidad de
competentes. EL superior dispone de veinte
(20) días para fallar, tiempo durante el cual
podrá decretar nuevas pruebas y practicarlas y
adoptar todas las medidas que encuentre
necesarias para llegar a determinar la verdad,
así como el restablecimiento del derecho.
El recurso se concede en efecto devolutivo69,
por tanto el cumplimiento del fallo de todas
maneras debe hacerse conforme lo determino la
primera instancia.
Una vez ha fallado se dispone de un (1) día
para notificar y opera nuevamente el
cumplimiento y/o la remisión a la Corte
Constitucional.
182
69 C.C. Sent. T-559/95
• La Corte dispone de un (1) mes para determinar
si escoge o no para revisión la tutela.
Si no se selecciona debe la Corte dejarla en
secretaría quince (15) días para esperar si se
ejerce el “recurso de insistencia de revisión”,
pasados los cuales si no se selecciona se
devuelve a la primera instancia. Este consiste
en que uno de los magistrados de la Sala de
Revisión de Tutelas, o el defensor del pueblo
puede hacer una solicitud respetuosa a la
Honorable Corte, sustentando la causa por la
cual es importante hacer la revisión, con el
fin que considere efectuarla (puede ser por
interés nacional, por lo novedoso del tema, por
definir jurisprudencia al respecto, entre otras
causas).
Si la Corte la selecciona, dispone de tres (3)
meses para su revisión.
Proferido el fallo de revisión, el expediente
se regresa a la primera instancia donde se
llevan a cabo las notificaciones, cumplimiento
de lo fallado y archivo del expediente.
* Efectos del Fallo. Los fallos de tutela
tienen efectos Inter-partes, en cuanto a su
parte resolutiva, por cuanto solamente obligan
183
a quienes están trabados dentro de la acción.
Sin embargo, en lo referente a las revisiones
hechas por la Corte Constitucional, tales
fallos además del efecto inter-partes, se
constituyen en doctrina constitucional y como
ya se dijo antes durante el presente son de
obligatorio acatamiento
9.5. OTROS ASUNTOS RELATIVOS
9.5.1 Sanciones En Caso de Incumplimiento Del Fallo.
El administrador de justicia debe hacer uso de
diversos medios para lograr que efectivamente su
orden judicial se cumpla. Respaldado por la ley
estatutaria de la Justicia (Arts. 58 – 60) puede
hacer uso de los poderes correccionales del juez,
aplicando multas a quien no cumpla la orden
judicial.
En caso de temeridad, esto es, de hacer uso
indebido de la figura, en desmedro de la misma
administración de justicia, conducta que puede
ser desplegada tanto por el demandante como por el
demandado, ante lo cual puede proceder el juez a
efectuar la sanción, consistente en la negación
del derecho, para la parte actora, la instauración
184
del proceso disciplinario, en caso que se haya
interpuesto por conducto de abogado.
Finalmente a través del incidente de desacato, se
insta al sujeto pasivo de la acción para que
cumpla la orden judicial; la sanción consiste, en
arresto hasta por seis (6) meses y una multa hasta
de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales.
Si el trámite del incidente termina con su no
prosperidad, allí se archiva y por el contrario
si se ordena la sanción, obligatoriamente la
providencia será enviada a consulta.
De otra parte no se deben dejar de lado las
sanciones de carácter penal. Estas se
circunscriben dentro del fraude a resolución
judicial, para quien no obedece el mandato
judicial e incluso el prevaricato, en caso que el
sujeto pasivo de la tutela sea una entidad pública
o un particular en ejercicio de funciones
públicas.
185
10. CONCLUSIONES
La acción de tutela es uno de los mecanismos
nuevos en nuestra legislación, introducido a
través de la Constitución Política de 1991, con
el fin de hacer efectiva la protección de los
derechos fundamentales de los asociados, que
guiados por la filosofía del Estado Social de
Derecho, democrático, participativo y pluralista,
propenden por el mejoramiento en la calidad de
vida y el cambio del comportamiento social de los
habitantes.
Si bien es cierto que la reforma constitucional
introdujo instituciones como la Defensoría del
Pueblo y la Corte Constitucional, y acciones como
la revocatoria del mandato, las acciones populares
y la acción de tutela entre otros, también es
claro que el cambio en la cultura democrática del
país será paulatino, tanto para los asociados en
común como para los administradores de justicia,
quienes siguen rindiendo culto a la forma y al
trámite antes que a la prevalencia del derecho
186
sustancial; sin embargo para el caso de la acción
de tutela la confianza en su utilización ha sido
más generalizada y progresiva, en efecto, en
1992, se instauraron 10.400 tutelas, y para el
año 2000 se radicaron, 175.288, lo cual determina
un aumento rampante en su uso.
Con el paso del tiempo, la acción de tutela debe
responder a los postulados de masificación,
informalidad y protección efectiva de los
derechos fundamentales consagrados en la
Constitución en forma meramente enunciativa, por
cuanto la misma Carta Magna establece que su
determinación no es taxativa, abriendo el camino
para que sea el mismo juzgador el que con base en
la sana crítica desentrañe la naturaleza de la
petición hecha por el particular, brindándole una
protección efectiva de sus derechos.
No hay duda, que en la actualidad uno de los
mejores y quizás el único instrumento garantizador
de los derechos y por tanto desarrollador del
Estado social de derecho ha sido esta acción, por
cuanto el colectivo social ha vuelto a creer en la
posibilidad de encontrar una respuesta positiva de
la administración de justicia, un
187
restablecimiento claro de sus derechos y por sobre
todo la creación de mecanismos que impidan el
aumento de la violencia, que rodea a la sociedad
colombiana, de acuerdo con el documento
Incidencia Social de la Tutela70, la principal
razón para interponen la tutela es la esperanza de
lograr una solución (76,7%); igualmente para el
54,9% de los encuestados la acción ha servido para
mejorar la imagen del Estado, de la misma manera
el 79,1% de los encuestados considera que la
acción es un mecanismo útil.
La determinación de los derechos como
fundamentales va más allá del principio de
aplicación con base en la ley, precisamente la
Corte Constitucional a través de la Jurisprudencia
definió los derechos fundamentales como aquellos
inherentes al ser humano en cuanto tal, sin
restricciones y confiados en que es el juzgador
quien debe examinar cada caso en concreto; sin
embargo por vía de jurisprudencia estos derechos
fueron clasificados como de primera, segunda y
tercera generación, sin que pueda excluirse algún
grupo de ellos de su defensa a través de la acción
de tutela.
188
70 CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Incidencia Social de la Tutela. 1998
Los de Primera Generación inspirados en la
filosofía del estado liberal, corresponden a
aquellas libertades con responsabilidad que
adquieren los asociados, pudiendo disponer de
ellas en forma autónoma e individual.
Los de Segunda Generación son las garantías de
carácter asistencial, cuya existencia no depende
del asociado, sino que además imponen una
obligación al ente rector - Estado, quien a su vez
exige del particular ciertos comportamientos de
mayor restricción, apareciendo por ejemplo la
función social de la propiedad privada, o los
mayores derechos de los trabajadores como grupo.
Los de Tercera Generación son aquellas garantías
que persigue el mundo entero, que promocionan la
existencia digna y la prosperidad de las
comunidades en general, por ello forman parte de
este grupo la paz, el derecho al espacio público,
el respeto por bienes de uso común de la
humanidad.
La Corte Constitucional en cumplimiento de lo
ordenado a través de la Constitución y los
decretos-leyes, así como los meramente
189
reglamentarios ha venido instituyendo la doctrina
constitucional sobre los diversos temas
relacionados a través de acciones de tutela, la
cual es de estricto cumplimiento por parte del
administrador de justicia y forma parte de la
misma Constitución. La misma Corte en desarrollo
de tal ha determinado que la tutela además de ser
una acción, es un derecho de carácter fundamental,
toda vez que es el instrumento concebido por el
Constituyente para garantizar la protección de los
restantes derechos fundamentales que sin él perderían
buena parte de su eficacia y arriesgarían esfumarse. El
contenido y contornos esenciales de los derechos
fundamentales y de sus garantías y mecanismos básicos de
protección, se establecen y perfilan en la misma
Constitución y ello evita que las leyes los relativicen;
vale decir, los derechos y sus garantías son
fundamentales porque son un límite a la acción del
Legislador.
190
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