SZARANGOWICZ, Gustavo y TOLEDO, Sebastián - Sobre La Jurisdicción Constitucional en La Argentina

SOBRE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONALEN ARGENTINA

Gustavo A. SZARANGOWICZ*Sebastin D. TOLEDO**

SUMARIO: I. Origen normativo y jurisprudencial de la jurisdic-cin constitucional en la Repblica Argentina. II. Caractersti-cas del control de constitucionalidad. III. Actualidad jurispru-dencial sobre el control de constitucionalidad. IV. Algunas

propuestas de constitutione ferenda. V. Colofn.

I. ORIGEN NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA JURISDICCINCONSTITUCIONAL EN LA REPBLICA ARGENTINA

El artculo 31 de la Constitucin de la Nacin Argentina (CN) establecela supremaca jerrquica del propio documento constitucional en los si-guientes trminos: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en suconsecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potenciasextranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cadaprovincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquieradisposicin en contrario que contengan las leyes o Constituciones pro-vinciales.... La reforma constitucional de 1994, por su parte, introdujouna proposicin normativa por la cual ciertos tratados internacionales so-bre derechos humanos (se enumeran taxativamente once de ellos y pre-vi un mecanismo especial para realizar incorporaciones a la nmina)

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* Docente de Derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad deBuenos Aires; secretario administrativo del Crculo Doxa de la Ciudad de Buenos Aires.

** Docente de Derecho constitucional y de Teora general del derecho en la Facultadde Derecho de la Universidad de Buenos Aires; secretario acadmico del Crculo Doxa dela Ciudad de Buenos Aires.

en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no de-rogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y debenentenderse complementarios de los derechos y garantas por ella recono-cidos (artculo 75, inciso 22, CN).1 Dicha supremaca importa que, enun sistema democrtico como el argentino, la Constitucin es la basefundante del sistema jurdico2 y que existe un escalonamiento jerrquiconormativo en virtud del cual las normas y los actos de los rganos estata-les y de los particulares deben ajustarse a las disposiciones que se en-cuentran en gradacin superior dentro del sistema, exigiendo coherenciatanto en los aspectos formales (referidos a los mecanismos previstos parala formacin o dictado de una norma dada) como materiales (los que ata-en al contenido de dichas normas en relacin con lo prescripto en las demayor rango). Al respecto, ha reconocido la Corte Suprema de Justiciade la Nacin (CSJN) que:

El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revo-cable segn las conveniencias pblicas del momento; el palladium de la li-bertad es la Constitucin; sa es el arca sagrada de todas las libertades, detodas las garantas individuales cuya conservacin inviolable, cuya guardaseveramente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la con-dicin esencial de los fallos de la justicia federal.3

Kelsen ha afirmado que:

La funcin esencial de la Constitucin, en el sentido material de la pala-bra, consiste en determinar la creacin de normas jurdicas generales, estoes, en determinar los rganos y el procedimiento de la legislacin, as co-

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1 Bidart Campos denomina bloque de constitucionalidad federal que se encuen-tra en la cspide del sistema jurdico al texto documental y codificado de la constitu-cin formal ms los instrumentos internacionales consignados en el inciso 22 del artculo75 (Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino,Buenos Aires, Ediar, 2000, t. I-A, p. 413). En adelante, entindase que la alusin a laConstitucin de la Nacin Argentina como cspide del sistema de gradacin jerrqui-co-normativo argentino refiere al mencionado bloque de constitucionalidad federal.

2 Vase Bidart Campos, Germn J., op. cit., nota anterior, p. 398; id., El derecho dela Constitucin y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 2004, pp. 88 y ss.; id., Ques una Constitucin?, Revista Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires,nm. 1, 2000, pp. 7 y ss.; Ferreyra, Ral G., Notas sobre derecho constitucional y garan-tas, Mxico, Porra, 2004, pp. 44 y ss.

3 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re E. Sojo, fallos 32:128.

mo, hasta cierto grado, el contenido de las leyes futuras. De esta manerasurge el problema de asegurar la observancia de esas prescripciones cons-titucionales y garantizar la constitucionalidad de las leyes.4

Para completar el esquema de la estructura jerrquica del sistema jur-dico argentino, corresponde hacer referencia a la caracterstica de rigidezconstitucional consagrada en el artculo 30, CN, que establece un proce-dimiento especial (agravado, en contraste con el procedimiento ordinariode sancin de normas infraconstitucionales) para la reforma de la misma.El mencionado artculo reza: La Constitucin puede reformarse en el to-do o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser decla-rada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de susmiembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada alefecto.5 Estas caractersticas de escrita y rgida de la Constitucin per-miten afirmar que la actuacin de los poderes constituidos y de los parti-culares en la Repblica Argentina se encuentra encorsetada y protegidaa la vez por las disposiciones constitucionales: encorsetada, en tantola actividad del Estado y de los particulares no podr exceder los lmitesconstitucionales; protegida, toda vez que en los sistemas constitucionalesdemocrticos el Estado debe legitimarse mediante la procreacin y res-peto del ambiente necesario para la realizacin de los derechos funda-mentales.6 Esto ltimo ocurre a partir de las propias previsiones consti-tucionales. Es as como la Constitucin asume el significado de normaconstitutiva y reguladora de la vida poltica asociada, de pacto social, deley fundamental capaz de conformar la entera vida constitucional.7

La supremaca jerrquica de determinada norma (la constitucional, eneste caso) dentro de un sistema jurdico dado sera un concepto vaco y

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 593

4 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, Mxico, Imprenta Uni-versitaria, 1958, p. 280. Vase tambin, id., La garanta jurisdiccional de la Constitu-cin (la justicia constitucional), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,2001, pp. 20 y 21.

5 Para un anlisis exhaustivo del procedimiento de reforma de la Constitucin fede-ral argentina y su relacin con el control de constitucionalidad, vase Ferreyra, Ral G.,Reforma constitucional y control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ediar, 2007.

6 Ferreyra, Ral G., op. cit., nota 2. En igual sentido, Ferrajoli, Luigi, Derechos ygarantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 53 y ss.

7 Celotto, Alfonso, Formas y modelos de justicia constitucional: un vistazo general,Buenos Aires, 2005, disponible en Internet: http://www.circulodoxa.org/docu mentos/.

carente de sentido si no existiesen mecanismos que la garantizaren. Enefecto, ante la ausencia de tales mecanismos se estara frente a la posibi-lidad de que una norma inferior contradijere a una norma jerrquicamen-te superior sin contar con herramienta institucional alguna para imponerla supremaca de esta ltima, desvirtundose as la supuesta estructura-cin del sistema. Dicho en otros trminos, la custodia de la supremacajerrquica constitucional no puede dejarse a la buena voluntad de los po-deres polticos constituidos, ya que, por negligencia o intencionalmente,stos tendern a sobrepasar los lmites constitucionalmente previstos.8

As, Hberle apunta que La Constitucin es el orden jurdico fundamen-tal del Estado y la sociedad: no es slo limitacin del poder del Estado,sino que tambin autoriza a dicho poder. La Constitucin abarca al Esta-do y a la sociedad, y por ello, la jurisdiccin constitucional como fuerzapoltica acta de entrada ms all del dogma de la separacin entre Esta-do y sociedad.9

Cuando se rompe la relacin de coherencia que exige la gradacin je-rrquica normativa constitucionalmente prevista, aparece un vicio o de-fecto al que se denominar inconstitucionalidad.

Tiene dicho Germn Bidart Campos al respecto que:

Todo el sistema garantista de defensa de la Constitucin y de control deconstitucionalidad es el que provee el instrumental para la exigibilidad quela fuerza normativa de la Constitucin requiere. No es que la Constitucincarezca de esa fuerza; lo que ocurre es que su efecto til (cuando no losurte por aplicacin y cumplimiento espontneo de los operadores tieneque ser impelido y exigido mediante el uso instrumental del aludido siste-ma garantista.10

La supremaca jerrquica de las normas constitucionales y la necesi-dad de preservar los derechos en ella consagrados frente a eventualesavances de los poderes constituidos hace al fundamento del constitucio-


8 Seala Ekmekdjian que el equilibrio [entre libertad y poder] se rompe permanente-mente en beneficio del poder. ste ampla su propio espacio permanentemente avanzandosobre su opuesto y trayendo aparejada la reduccin, proporcionalmente inversa, del espaciode la libertad (Ekmekdjian, Miguel ., Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires,Depalma, 1993, I, p. 6). Vase tambin Ferrajoli, Luigi, Garantas constitucionales, Re-vista Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, ao I, nm. 2, 2000, p. 42.

9 Hberle, Peter, El Estado constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 282.10 Bidart Campos, Germn J., El derecho de la Constitucin..., cit., nota 2, p. 63.

nalismo democrtico moderno11 y constituye la esencia de la Constitu-cin que, jurdicamente hablando, es un gran contrato poltico-social. Lasprincipales clusulas de ese megacontrato son los derechos de primera, se-gunda y tercera generacin, cuyo reconocimiento, segn el caso, los textosconstitucionales confieren a los individuos, a los grupos de personas o a lacolectividad o comunidad, respectivamente. Desde tal punto de vista, nocabe sino predicar que la tarea liminar que en este esquema debe asignar-se a los poderes constituidos es concretar y respetar tales inscripcionesiusfundamentales, las que en forma de principios y reglas se alojan en eltexto constitucional, por decisin que llega a los poderes constituidos porobra de la previa concertacin fijada por el Poder Constituyente.12

La propiedad de validez de una norma jurdica refiere al cumplimientopor parte del rgano del cual emana para actuar dentro de las atribucio-nes delegadas por un rgano superior.13 As, se considera que una normaes vlida cuando ha sido creada de conformidad con todas las normasque disciplinan su creacin,14 es decir, cuando tenga lugar la regulari-


11 Al respecto, Giancarlo Rolla tiene dicho que los derechos fundamentales nacencon las Constituciones, son una categora dogmtica del derecho constitucional el cons-titucionalismo se ve nutrido de una raz unitaria que se puede sintetizar en la intencin devincular el poder poltico con el respeto al principio de legalidad, as como de garantizara los ciudadanos una defensa cuando sus derechos se ven conculcados por los comporta-mientos arbitrarios o por abusos de los poderes pblicos... Como manifiesta la Declara-cin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que... afirma que to-da sociedad en la que no estn garantizados los derechos no tiene una Constitucin . Deeste modo, se introduce un nexo inquebrantable entre Estado constitucional y garantade los derechos fundamentales. Dicha relacin ha influido tambin en la naturalezajurdica de los derechos fundamentales caracterizndolos al mismo tiempo como de-rechos subjetivos de la persona y como elementos esenciales del ordenamiento constitu-cional (Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrtico y justicia consti-tucional, UNAM, Mxico, 2002, pp. 127 y ss.). Vase, tambin, Matteucci, Nicola,Organizacin del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, Madrid,Trotta, 1998, pp. 23 y ss.

12 Ferreyra, Ral G., op. cit., nota 2, cap 3.13 Vase Vernengo, Roberto, Curso de teora general del derecho, Buenos Aires,

Depalma, 1995, p. 306.14 Vase Guastini, Riccardo, Distinguiendo, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 320; id.,

Rules Validity and Statutory Construction, Italian Studies in Law: A Review of LegalProblems, nm. 11, Italian Association of Compared Law, 1992, 229-247 (citado porOrunesu, Claudina et al., Inconstitucionalidad y derogacin, Revista Discusiones, nm.2, 2001, p. 23) y Prez Trevio, Jos, Validez, aplicabilidad y nulidad. un anlisis com-parativo de la teora del derecho y la dogmtica jurdica, Revista Doxa, nm. 22.

dad de la produccin normativa. Esto presupone la pertenencia de lanorma al sistema jurdico y la existencia de normas que, tambin den-tro del sistema, cumplen la funcin de regulacin de la produccin ju-rdica.15

La supremaca jerrquica de la Constitucin dentro del sistema jurdi-co argentino, establecida en el artculo 31 de la CN devendra, como seha dicho, en una mera abstraccin si no se contara con algn mecanismojurdico-institucional que permitiese hacer valer dicha supremaca en ca-so de colisin con cualquier norma de rango inferior.16 Esta colisin en-tre norma inferior y Constitucin, como se ve, no se trata sino de un casoparticular de invalidez normativa: la invalidez constitucional o inconsti-tucionalidad.17

Siguiendo este itinerario llegamos sin mayores hesitaciones a la con-clusin de que debe garantizarse el respeto de los derechos constitucio-nales por parte de los poderes constituidos. Segn Fix-Zamudio,

La defensa de la Constitucin est integrada por todos aquellos instrumen-tos jurdicos y procesales que se han establecido tanto para conservar lanormativa constitucional como para prevenir su violacin, reprimir su des-conocimiento y, lo que es ms importante, lograr el desarrollo y la evolu-cin de las propias disposiciones constitucionales... puede escindirse endos categoras fundamentales proteccin de la Constitucin, y... garan-tas constitucionales... entendidas... como los medios jurdicos, de natura-leza predominantemente procesal, que estn dirigidos a la reintegracindel orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violadopor los propios rganos del poder, a pesar de los instrumentos protectores[de la Constitucin].18


15 Vase Caracciolo, Ricardo, Existencia de normas, Revista Isonoma, nm. 7,1997, p. 162; Bobbio, Norberto, Contribucin a la teora del derecho, Valencia, Fer-nando Torres, 1980, pp. 368 y ss.; Bulygin, Eugenio y Alchourron, Carlos, Introduc-cin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 2002,pp. 118-124.

16 Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, La Ley,2004, t. I, p. 197.

17 Vase nuestra contribucin Sobre los alcances de las sentencias declarativas deinconstitucionalidad normativa, Doctrina judicial, Buenos Aires, La Ley, 14 de juliode 2004.

18 Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al estudio de la defensa de la Constitucin enel ordenamiento mexicano, Mxico, UNAM, 1994, pp. 16-18.

En ese orden de ideas, afirmamos que la funcin jurisdiccional19 desalvaguarda de los derechos fundamentales frente al avance de los po-deres constituidos resulta uno de los pilares sobre los que se asientanlos sistemas constitucionales modernos, entre los que se cuenta al ar-gentino.

Una de las principales garantas de la Constitucin y de los derechosconstitucionales la constituye la jurisdiccin constitucional. Esta espec-fica actividad jurisdiccional est orientada a dar custodia a los principiosy reglas que integran el sistema constitucional y se materializa mediantela configuracin de procesos y estructuras judiciales, comprendiendo lastareas encaminadas a la defensa de la Constitucin, tanto de su contenidocontextual como de la supralegalidad que el instrumento supone, extre-mos que no se visualizan ni con esta intensidad ni con esta direccionali-dad en el campo de la jurisdiccin ordinaria.20 Mediante el ejercicio de la


19 Sin pretender ignorar la discusin doctrinaria al respecto, en esta contribucin uti-lizaremos el concepto de jurisdiccin que propone Requejo Pags en tanto aquella formade aplicacin del derecho que se distingue de otras modalidades, por representar el mxi-mo grado de irrevocabilidad admitido en cada ordenamiento jurdico (Requejo Pags, Jo-s L., Jurisdiccin e independencia judicial, Madrid, Centro de Estudios Polticos yConstitucionales, 1989, p. 90). Asimismo, dejamos clara constancia de que en nuestroentendimiento el poder jurisdiccional lo ejerce el Estado porque se lo ha delegado el pue-blo en la Constitucin.

20 La bibliografa respecto del tema de la clasificacin y modelos de control de cons-titucionalidad es muy abundante. Slo se indicarn, a ttulo ilustrativo, algunas autoriza-das fuentes: Sags, Nstor P., Recurso extraordinario, Buenos Aires, Astrea, 1992, t. I,pp. 31 y ss.; Garca Belaunde, Domingo y Fernndez Segado, Francisco (coord.), La ju-risdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997; Vanossi, Jorge R.,Introduccin a los sistemas de control de constitucionalidad, Recurso extraordinariofederal, Buenos Aires, Universidad, 1984 pp. 26-48; Cruz Villaln, Pedro, La formacindel sistema europeo del control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro deEstudios Polticos y Constitucionales, 1987; Helmut, Simon, La jurisdiccin constitu-cional, en Benda et al., Manual de derecho constitucional, Marcial Pons, 1996, pp. 823-860; Gozani, Osvaldo A., La justicia constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1994;Sampay, Arturo, La declaracin de inconstitucionalidad, Montevideo, Medina, 1957; Li-nares Quintana, Segundo, Derecho constitucional e instituciones polticas, Buenos Aires,Plus Ultra, 1981, t. I, pp. 481-616; Fayt, Carlos Santiago, Nuevas fronteras del derechoconstitucional, Buenos Aires, La Ley, 1995; Bidart Campos, Germn, La interpretaciny el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1988;Ferreres Comellas, Vctor, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estu-dios Polticos y Constitucionales, 1997; Fernndez Segado, Francisco, La jurisdiccinconstitucional en Amrica Latina, Montevideo, Ingranusi, 2000; Nino, Carlos Santiago,Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 657-703; La

jurisdiccin constitucional, esto es, mediante el control de constituciona-lidad, los jueces declararn la invalidez (con diversos efectos, segn elsistema jurdico de que se trate) de la norma inconstitucional. BidartCampos afirma: Por jurisdiccin constitucional suele entenderse lafuncin jurisdiccional ejercida para tutelar, mantener y controlar la su-premaca de la Constitucin. La referida tutela parece recaer, fundamen-talmente, sobre la actividad que, por ser infractora de la Constitucin, secalifica como inconstitucional o anticonstitucional.21

Una norma que resultara invlida por violentar formal o materialmen-te las disposiciones de la Constitucin o de aquellas normas que, de je-rarqua infraconstitucional, resultan jerrquicamente superiores a la nor-ma en crisis (circunstancia que, indirectamente, tambin contrara a laCN por violentar la estructura jerrquico-normativa dispuesta por sta ensu artculo 31) gozar plenamente de efectos, a menos que su invalidezsea declarada en instancia judicial. Es dable sealar, por tanto, que lanorma inconstitucional se reputar existente:

La nulidad significa que un acto que pretende ser acto jurdico, y en espe-cial un acto estatal, no es tal objetivamente porque es irregular; es decir,no responde a las condiciones que le prescribe una norma jurdica de gra-do superior. Al acto nulo le falta de antemano el carcter de jurdico, demanera que no es necesario, para retirarle su cualidad usurpada de acto ju-rdico, otro acto jurdico. Por el contrario, si un nuevo acto fuera necesariose estara en presencia no de una nulidad, sino de una anulabilidad...Desde el punto de vista del derecho positivo, esto es, de la autoridad que de-cide sobre el susodicho acto nulo, no existe ms que anulabilidad... Laanulabilidad del acto irregular significa la posibilidad de hacerlo desapare-cer con sus consecuencias jurdicas.22

Sentada la necesidad de contar con la funcin de control de constitu-cionalidad de las normas infraconstitucionales, restaba determinar a qurgano del Estado se le encomendara tan trascendente misin.


justicia constitucional en Iberoamrica, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitu-cional, Madrid, nm. 1, 1997; Tribe, Lawrence, American Constitutional Law, NuevaYork, Foundation Press, 1988, pp. 23-209.

21 Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argenti-no, Buenos Aires, Ediar, 2005, t. II-B, p. 572.

22 Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin, cit., nota 4, pp. 37 y 42.

Al establecer el artculo 116 de la Constitucin de la Nacin Argenti-na (que encabeza el captulo Atribuciones del Poder Judicial) que co-rresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacinel conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntosregidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin... y por los trata-dos con las naciones extranjeras..., est atribuyendo a los jueces nacio-nales la facultad jurisdiccional respecto de los puntos regidos por el textode dicha norma jurdica suprema. Ntese que, a diferencia de lo que ocu-rre con el artculo III, seccin II, inciso 1o., de la Constitucin de losEstados Unidos de Norteamrica, los jueces argentinos se ven constrei-dos a fallar exclusivamente conforme a derecho, esto es, aplicando lasnormas jurdicas correspondientes o integrndolas slo en el caso de la-guna legislativa.

Si bien, tal como ocurri en el caso de los Estados Unidos de Norte-amrica,23 el texto constitucional argentino no atribuy en forma expresaa ningn rgano estatal la facultad de revisar las normas infraconstitu-cionales a los efectos de controlar su coherencia con la norma que seencuentra en la cspide del sistema jurdico, dicha carencia (nuevamente,como en el sistema norteamericano) fue suplida pretorianamente. En el c-lebre fallo Marbury vs. Madison, la Suprema Corte de los Estados Unidos,fundada en los principios de supremaca constitucional y republicano, sen-t las bases de la facultad judicial de controlar la constitucionalidad de lasnormas infraconstitucionales razonando que, si la Constitucin es jerrqui-camente superior e inmodificable por los poderes constituidos, los tribuna-les deben abstenerse de aplicar disposiciones normativas que la contraren,sencillamente porque el acto legislativo contrario a la Constitucin no es


23 Sostiene Ferreyra que no resulta difcil de explicar el sistema de control judicialde constitucionalidad argentino y el rol de la Corte, dado que el Poder Judicial de nuestropas tiene como modelo inspirador al de los Estados Unidos de Norteamrica. Los pro-pios fallos de la Corte se ocupan de confirmar dicha hiptesis (CSJN, fallos: 2:44), ha-biendo dejado el Tribunal, adems, bien puntualizado que, los autores de la Constitucinal sancionar los artculos que hacen referencia a la jurisdiccin federal, slo pensaron enimitar a la Constitucin de los Estados Unidos en esta parte, como hicieron en las demscon muy pocas variaciones; y que la Constitucin de la Argentina y la de los EstadosUnidos, concuerdan en las disposiciones que fundan la jurisdiccin de la CSJN. (CSJN,fallos: 2:44). (Ferreyra, Ral G., Reflexiones y perspectivas acerca del control judicialde constitucionalidad en el rgimen federal de la Argentina, Anuario Iberoamericano deJusticia Constitucional, Madrid, nm. 4, 2000).

ley.24 Anlogamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin argenti-na fund en 1888, veinticinco aos despus de su instalacin, las basesde la jurisdiccin constitucional,25 cuando en el fallo Procurador Munici-pal c/ Doa Isabel A. de Elortondo s/ expropiacin afirm que:

Es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tie-nen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar lasleyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con eltexto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad consta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella,constituyendo esta atribucin moderadora, uno de los fines supremos yfundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantascon que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitu-cin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos.26

De este modo se fij pretorianamente en la Repblica Argentina la fa-cultad de los jueces de todas las instancias y competencias de controlar laconstitucionalidad de la produccin normativa infraconstitucional, ascomo de los actos de los rganos estatales y de los particulares.27

Recordemos que varias reglas de la CN respaldaban implcitamenteel itinerario jurisprudencial que tuvo el control de constitucionalidad: a) elprincipio de supremaca de la Constitucin contenido en el citado artcu-


24 It is a proposition too plain to be contested that the Constitution controls any le-gislative act repugnant to it, or that the Legislature may alter the Constitution by an ordi-nary act. Between these alternatives there is no middle ground. The Constitution is eithera superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordi-nary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please toalter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to theConstitution is not law; if the latter part be true, then written Constitutions are absurd at-tempts on the part of the people to limit a power in its own nature illimitable. (SupremaCorte de los Estados Unidos, Marbury vs. Madison, 5 U. S. 137).

25 Aunque nunca hasta entonces la Corte haba considerado la constitucionalidad dela ley nacional, haba, sin embargo, considerado la constitucionalidad de un decreto pre-sidencial. De hecho, en 1863, justo despus de su creacin, la Corte declar la inconstitu-cionalidad de un decreto presidencial en Ros (CSJN, fallos, 1:36). Adems en Calvete,decidido en octubre de 1864, la Corte Suprema sostuvo que ella es intrprete ltima de laConstitucin, y como consecuencia, cuando la validez de cualquiera de sus clusulas esten duda, aun en casos donde la causa haya sido decidida por un tribunal inferior, la sen-tencia estar sujeta a revisin por la Corte Suprema (CSJN, fallos 1: 345).

26 Fallos 33:162.27 Fallos 208:184, 308:2268.

lo 31; b) el principio que confiere rigidez al texto constitucional, desarro-llado en el artculo 30; c) el principio de razonabilidad de la reglamenta-cin, establecido en el artculo 28,28 que manda mantener inalterables laspautas constitucionales y d) el principio cuyo nacimiento marca el pasode la autotutela a la heterotutela, es decir, el trnsito que da lugar a la g-nesis de la potestad jurisdiccional estatal, en virtud de que, por delega-cin popular, en la Constitucin se confi a la CSJN y a los tribunales in-feriores de la nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas queversaren respecto de puntos por ella regidos y dems detalles normativosall cifrados (cfr. antiguo artculo 100, hoy 116, CN).

As, Bidart Campos explica que el principio de supremaca

Llega a la conclusin de que las normas y los actos infractorios de la Cons-titucin no valen, o lo que es lo mismo, que son inconstitucionales o anti-constitucionales... El control judicial de constitucionalidad, y la eventualdeclaracin de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (uobligacin) que implcitamente impone la constitucin formal a todos lostribunales del Poder Judicial cuando ejercen su funcin de administrar jus-ticia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.29

Para reafirmar la coherencia de lo decidido por el ms alto tribunal ar-gentino con las previsiones e inteligencia constitucionales, recordemosque, ms de tres dcadas antes de ser dictado el fallo Elortondo, JuanBautista Alberdi, padre intelectual del texto constitucional argentino de1853,30 haba afirmado que la Corte Suprema,

Delegataria de la soberana del pueblo argentino, para juzgar en los asuntosfederales, es el tribunal a quien corresponde el conocimiento y decisin detodas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitucin... Nohay punto que en cierto modo no est regido por la Constitucin. Los pun-tos de que hablan estas palabras, son los regidos inmediatamente por laConstitucin, sin intermedio de otra ley orgnica; esos puntos son los rela-tivos a las leyes mismas, es decir, a la constitucionalidad de las leyes; a sa-


28 Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, nopodrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

29 Bidart Campos, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino,Buenos Aires, Ediar, 1995, t. I, pp. 138 y 139.

30 Vigente en sus aspectos medulares luego de haber sido reformado sucesivamenteen 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994.

ber y decidir si una ley en cuestin es o no conforme a la Constitucin. Esla jurisprudencia de los Estados Unidos, cuya Constitucin ha sido imitadapor la nuestra en esa facultad dada a la Corte Suprema... La Corte Supre-ma declara inconstitucionales a las leyes que lo son... Declarada inconsti-tucional la ley, sigue siendo ley hasta que el Congreso la deroga. Son con-denables por la Corte, y revocables por el Congreso, las leyes que alteranlos principios, derechos y garantas de la Constitucin, en virtud de su ar-tculo 28... Condenada por la Corte, derogada por el Congreso la ley in-constitucional, es preciso suplirla por otra nueva.31

La reforma constitucional de 1994 aport una definitiva validacinpor parte del poder constituyente derivado del ejercicio del control deconstitucionalidad que haban venido ejerciendo los jueces, al incorpo-rar definitivamente al catlogo constitucional a la accin de amparo(desprovista de ciertos encorsetamientos procesales que la legislacininfraconstitucional anterior haba previsto). El nuevo artculo 43, CNprescribe:

Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siem-pre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omi-sin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inmi-nente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidadmanifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tra-tado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad dela norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer estaaccin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los de-rechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consu-midor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afec-tado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formasde su organizacin. Toda persona podr interponer esta accin para tomarconocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten enregistros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveerinformes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin,rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afec-tarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Cuando el dere-cho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, oen caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin,


31 Alberdi, Juan B., Sistema econmico y rentstico, Buenos Aires, 1998.

o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de habeas corpuspodr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juezresolver de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.32

Como se ve, este nuevo artculo 43 de la Constitucin de la Nacin Ar-gentina:

a) Prev la accin de amparo cuando no exista medio judicial msidneo contra actos u omisiones de particulares o de autoridadespblicas que afecten ilegtimamente en forma actual o inminentederechos y garantas constitucionales o normas de jerarqua legal osupralegal.

b) Prev la accin de amparo para proteger derechos de incidencia co-lectiva o de tercera generacin, y legitima para su interposicin aldefensor del pueblo o a asociaciones que propendan a esos fines.

c) Prev la accin de habeas data, subgnero de la de amparo, para laproteccin de los datos personales de los individuos que se encuen-tren en bases de datos pblicas o privadas.

d) Prev la accin de habeas corpus, tambin subgnero de la de am-paro, que deber ser resuelta de inmediato cuando se afecte la liber-tad ambulatoria o las condiciones de detencin.

A travs de esta nueva proposicin constitucional, resultan indiscuti-bles no slo la carta de ciudadana de la accin de amparo, sino, tambin,la posibilidad de controlar en su marco la constitucionalidad de normas yactos de autoridades pblicas y de particulares.


32 Sobre el particular, entre muchos otros autores argentinos, puede consultarse: Bi-dart Campos, German, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, BuenosAires, Ediar, t. II-A, 2003, pp. 285-308; Ekmekdjian, Miguel ., op. cit., nota 8, p. 43;id., Nuevos amparos especiales en la Constitucin nacional, en Bazn, Vctor (coord.),Desafos del control de constitucionalidad, Buenos Aires, 1996, p. 158; Ferreyra, RalG., op. cit., nota 2, pp. 257-346; id., Investigaciones sobre derechos constitucionales,Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 51-73; Morello, Augusto M. y Vallefini, Carlos, Elamparo. Rgimen procesal, 3a. ed., La Plata, Librera Editora Platense, 1998; Morello,Augusto M., Constitucin y proceso, Buenos Aires, Platense, 1998, p. 217; Salgado,Al y Verdaguer, Alejandro, Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad, Bue-nos Aires, Astrea, 2000; Sags, Nstor P., Accin de amparo, Buenos Aires, Astrea,1998.

II. CARACTERSTICAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Como se explic en el apartado anterior, la jurisdiccin constitucionalargentina ha sido creada por los jueces de la Corte Suprema y sus carac-tersticas han sido, mayormente, delimitadas de tal forma.

As, tradicionalmente se caracteriz al control de constitucionalidad, anivel federal en la Argentina, con las siguientes notas:

a) Es difuso, toda vez que no existe un fuero especfico a cargo de lajurisdiccin constitucional.

b) Es de ejercicio exclusivo en el marco de una causa.c) Requiere que la inconstitucionalidad sea introducida oportunamente

por la parte que la alega y no procedera, en principio, de oficio.d) No se ejerce respecto de ciertas cuestiones denominadas polticas.e) Es provocable solamente por va indirecta (incidental o de excepcin).f) Es provocable exclusivamente por el titular actual de un derecho

que se argumenta afectado, o por quien tiene un inters legtimo.g) Es de efectos limitados al caso concreto.h) Se encuentra asentado en el reconocimiento de la presuncin de

constitucionalidad iuris tantum de todos los actos estatales.

Dicha caracterizacin tradicional ha comenzado en los ltimos tiem-pos a resultar en ciertos aspectos obsoleta, dada la reciente evolucin ju-risprudencial. Veamos.

1. Ejercicio de la jurisdiccin constitucional

Tal como se explic, ante la ausencia de previsin del texto constitu-cional, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin puso el control deconstitucionalidad de normas o actos infraconstitucionales a cargo de to-dos los jueces sin distincin de fueros, instancias u rdenes jurisdiccio-nales provinciales o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y fede-rales.

Conforme lo dispuesto en el artculo 116, CN,33 la Corte Suprema re-sulta el intrprete final de la Constitucin, sea por jurisdiccin originariao apelada:


33 Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el co-nocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Consti-

2. Jurisdiccin originaria

La jurisdiccin originaria resulta delimitada en funcin de las materiasprevistas expresamente en el propio texto constitucional que refiere acausas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules ex-tranjeros; causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; asuntos en quela nacin sea parte; causas que se susciten entre dos o ms provincias,entre una provincia y los vecinos de otra, entre los vecinos de diferentesprovincias, y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciu-dadano extranjero.34

3. Jurisdiccin en grado de apelacin

La jurisdiccin apelada, en cambio, se clasifica en ordinaria y extraordi-naria. La primera es aqulla ejercida en calidad de alzada para conocer lassentencias dictadas por los tribunales inferiores en ciertos casos previstospor la legislacin, conforme facultad delegada por el artculo 117, CN,35

tales como ciertas causas en las que el Estado nacional es parte, extradi-cin de criminales, almirantazgo y jurisdiccin martima. La jurisdiccinen grado de apelacin extraordinaria resulta de la caracterstica de ltimainstancia del ms alto tribunal en cuestiones constitucionales planteadas atravs del recurso extraordinario federal cuyo objetivo puede ser, segn elcaso a) la interpretacin de la Constitucin de la Nacin Argentina o deuna ley federal o tratado internacional o b) resolver un conflicto de alega-da inconstitucionalidad de una ley o acto nacional o provincial contra laCN directamente o contra una norma de rango superior.


tucin, y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inciso 12 del artculo 75; ypor los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores,ministros pblicos y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccinmartima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se susciten entredos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de dife-rentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano ex-tranjero. (Artculo 116 de la Constitucin de la Nacin Argentina).

34 Fallos 250:9, 242:326.35 En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las

reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientesa embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese par-te, la ejercer originaria y exclusivamente. (Artculo 117, CN).

El recurso extraordinario federal siempre trata cuestiones de derechovinculadas directa o indirectamente con anlisis de validez constitucionalnormativa,36 tal como es previsto en el artculo 14 de la Ley nmero 48:

Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentencia-do y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Cor-te Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunalessuperiores de la provincia en los casos siguientes: 1) cuando en el pleito sehaya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley del Congreso,o de una autoridad ejercida en nombre de la nacin, y la decisin haya si-do contra su validez; 2) cuando la validez de una ley, decreto de autoridadde provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repug-nante a la Constitucin de la Nacin Argentina, a los tratados o leyes delCongreso, y la decisin haya sido a favor de la validez de la ley o autori-dad de provincia; 3) cuando la inteligencia de alguna clusula de la Cons-titucin, o de un tratado o ley del Congreso, o una comisin ejercida ennombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin seacontra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda endicha clusula y sea materia de litigio.

Las tres causales de viabilidad del recurso extraordinario federal enu-meradas en el transcripto artculo han sido ampliadas en la prctica por laCSJN mediante la adicin a las mismas de los supuestos de arbitrariedadde sentencia (que se tratar ms adelante) y de gravedad institucional.Este ltimo tiene lugar cuando, a pesar de no haberse cumplido todos losrecaudos formales exigidos para la procedencia del recurso, la CSJNconsidera que debe concederlo dado que la causa traida a su conocimien-to tiene tanta trascendencia excediendo el simple inters de las par-tes, que razones de orden pblico justifican su intervencin.37

Las afirmaciones efectuadas a lo largo de esta contribucin se refierenal control de validez normativa respecto de la Constitucin federal argen-tina. En efecto, en reiteradas oportunidades la Corte Suprema afirm queel Poder Judicial nacional no puede juzgar la validez de proposicionesnormativas provinciales con relacin a la Constitucin local de que setrate, ni de los procedimientos de los funcionarios que las ejecutan, salvo


36 Aunque ha habido excepciones, tal como se seala en Ekmekdjian, Miguel A., op.cit., nota 8, , p. 518.

37 CSJN in re Antonio, Jorge s/interdiccin, fallos 248:189 (1960).

cuando una clusula constitucional autorice expresamente su conoci-miento o cuando se haya violado la Constitucin de la Nacin Argentina.

4. Presuncin de validez de los actos estatales

Tradicionalmente, la jurisprudencia constitucional del ms alto tribunalha hecho mencin a que una de sus apoyaturas basales est constituidapor la presuncin de validez constitucional de la actividad de los poderesconstituidos, que se encuentra sujeta a anlisis judicial: as, los juecespresumen que las normas que se someten a control de constitucionalidadresultan en principio vlidas hasta que se demuestre sustancialmente quedicha presuncin debe ceder. Esta pauta interpretativa debe considerarseconjuntamente con aquella que establece que los tribunales han de reali-zar los mayores esfuerzos posibles en lograr una interpretacin de lasproposiciones normativas subexamine que redunde en la declaracin devalidez de las mismas, siendo la declaracin de inconstitucionalidad laultima ratio de las posibilidades jurisdiccionales.

As, consideramos, siguiendo a Bidart Campos, que presumir iuris tan-tum la validez de la actividad estatal redunda en una alteracin al principiode igualdad y conlleva tambin una afectacin de la garanta de defensa enjuicio, ya que se coloca al particular en una inferioridad de condiciones abinitio respecto de la institucionalidad estatal.

5. Materias controlables

Por va de principio, el control se materializa sobre normas, actos uomisiones, originados en la labor de cualquiera de los rganos de los po-deres del Estado y, excepcionalmente, de particulares.

En particular, se ha sealado jurisprudencialmente que pueden ser so-metidos a control de constitucionalidad en salvaguarda de la Constitu-cin de la Nacin Argentina:

a) Las Constituciones de las veinticuatro entidades autnomas queconstituyen el Estado federal, es decir, las veintitrs provincias y laCiudad Autnoma de Buenos Aires.

b) Los reglamentos del Poder Ejecutivo (actos administrativos de al-cance general), incluyndose, naturalmente, los decretos por razo-


nes de necesidad y urgencia y la legislacin delegada, y tambin losactos administrativos de alcance particular.

c) Los tratados internacionales no incluidos en el bloque de constitu-cionalidad federal (los que, conforme el artculo 75, inciso 22, CN,revisten jerarqua supralegal, pero infraconstitucional).

d) La actividad de los particulares.e) La actividad del constituyente derivado o reformador.f) Las sentencias judiciales, en excepcionales circunstancias, si se repu-

taren arbitrarias.

6. Control de arbitrariedad de las sentencias judiciales

El control de constitucionalidad de las sentencias judiciales fue instau-rado por el ms alto tribunal en 1909, al declararse competente para en-tender en casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas detodo apoyo legal, fundadas tan slo en la voluntad de los jueces.38 Enestos casos, para que el control proceda, debe tratarse de una sentenciaarbitraria, entendindose por tal la resolucin judicial que no constituyeuna derivacin razonada del derecho vigente, ya que es condicin de va-lidez de los fallos judiciales que sean fundados con aplicacin a las cir-cunstancias comprobadas de la causa. La doctrina de la arbitrariedad, quetiende a resguardar la garanta de la defensa en juicio y del debido proce-so, tambin autoriza la procedencia del control de constitucionalidad so-bre una sentencia que, para resolver el litigio, haya prescindido sin darconstancia razonable de ello, de prueba decisiva regularmente incorpora-da al proceso.

Es dable, para mayor claridad, esquematizar una sinopsis de la clasifi-cacin que Genaro y Alejandro Carri realizaron respecto a las causalesque ha encontrado la Corte Suprema para reputar de arbitraria a una sen-tencia de tribunales inferiores:39

a) Concernientes al objeto de la decisin:

No decidir cuestiones planteadas. Decidir cuestiones no planteadas.


38 CSJN in re Rey c/ Rocha, fallos 112: 384.39 Vase Carri, Genaro y Carri, Alejandro, El recurso extraordinario por senten-

cia arbitraria, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983.

b) Concernientes al fundamento normativo de la decisin:

Arrogarse, al fallar, el papel del legislador. Prescindir del texto legal sin dar razn plausible alguna. Aplicar una norma derogada o an no vigente. Dar como fundamento pautas de excesiva latitud.

c) Concernientes al fundamento de hecho de la decisin:

Prescindir de prueba decisiva. Invocar prueba inexistente. Contradecir otras constancias de los autos.

d) Concernientes al fundamento normativo o de hecho o a la corres-pondencia entre ambos y la conclusin:

Sustentar el fallo en afirmaciones dogmticas o dar fundamen-tos aparentes.

Incurrir en excesos rituales. Incurrir en autocontradiccin.

e) Concernientes a los efectos de la decisin:

Pretender dejar sin efecto decisiones anteriores firmes.

De la doctrina pretoriana de la viabilidad del ejercicio de la jurisdic-cin constitucional respecto de sentencias arbitrarias, podemos afirmarque ha redundado en un gradual, pero inexorable debilitamiento de esteaspecto del recurso extraordinario federal y en un crecimiento exponen-cial de la impugnacin de las decisiones de las sentencias definitivas dic-tadas por el superior tribunal de la causa en virtud de la doctrina de la ar-bitrariedad de sentencia. Este camino, que permite la holgada apertura dela jurisdiccin apelada de la CSJN, ha obligado al Tribunal al ejerciciode una actividad ms ligada con la casacin o uniformidad del derechoque con la jurisdiccin constitucional propiamente dicha. La enorme ma-yora de las causas que hoy llegan a los estrados del ms alto tribunal es-tn fundadas o relacionadas con la doctrina de arbitrariedad de senten-cias, lo que sin lugar a dudas redunda en enorme perjuicio de la calidaden la administracin de justicia constitucional en la Argentina: baste co-mo dato que a fines de 2005 la Corte Suprema registraba 82.848 causasen trmite, con un promedio de ingreso de aproximadamente 36.46040


40 Pgina electrnica de la Oficina de Estadsticas del Poder Judicial de la Nacin,http://www.pjn.gov.ar/estadisticas/index.htm.

causas anuales de las cuales los recursos extraordinarios federales por cau-sal de arbitrariedad de sentencia representan ms del 70%41 de la activi-dad apelada extraordinaria (esto es, aquella en la que podemos considerara la Corte Suprema de Justicia como un Tribunal Constitucional).

7. Las cuestiones polticas no judiciables

Es sentada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que el con-trol de constitucionalidad no ha de ejercerse respecto de las denominadascuestiones polticas, es decir, sobre la zona de potestades exclusivasdel Congreso y del Poder Ejecutivo, toda vez que la existencia de facul-tades privativas de los rganos legislativo o ejecutivo importara que ladivisin de poderes vedara al Poder Judicial interferir en ellas, as fuerepara custodiar la supremaca y la fuerza normativa de la Constitucin.As ha dicho la Corte:

Si como queda demostrado, la materia..., es del resorte de los poderes polti-cos, y sus decisiones al respecto, no pueden ser controvertidas por el depar-tamento judicial, no pueden contestarse las facultades de aquellos para deci-dir tanto sobre el fondo como sobre la forma de sus deliberaciones; ascuando se dicta la ley, como cuando se resuelve todo asunto comprendidoen sus atribuciones constitucionales. Es una regla elemental de nuestro dere-cho pblico que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobiernode la nacin, aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejerci-ta las facultades que ella les confiere respectivamente.42

Como colofn, el Tribunal ha venido repitiendo que las cortes no de-ben evaluar la oportunidad, el mrito o la conveniencia de decisiones delos restantes poderes al realizar el control de constitucionalidad, so penade invadir atribuciones exclusivas y excluyentes de aqullos.

La doctrina ha venido sistemticamente refutando esta tesitura preto-riana, sealndose que si el argumento de las facultades privativas se


41 Vase el informe del taller El recurso extraordinario de arbitrariedad de sentenciaante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, jornada de reflexin sobre el rol de laCorte en el nuevo siglo: repensando la Corte Suprema en el siglo XXI, organizado porel Foro de Estudios sobre la Administracin de Justicia y Konrad Adenauer, 10 de marzode 2006. Disponible en lnea: http://www.foresjusticia.org.ar.

42 CSJN in re Cullen, Joaqun M. vs. Llerena, Baldomero, fallos 53:420.

aplicara en forma coherente se obstara lisa y llanamente el control cons-titucional de las normas infraconstitucionales.43

En definitiva, todo parecera indicar que la autoinhibicin para el juz-gamiento de tales cuestiones tal como est diseada jurisprudencial-mente carece de soporte constitucional, en razn que al no haber reali-zado la Constitucin distinciones de ninguna naturaleza el artculo116, CN dice claramente todas las causas y no slo algunas o algu-nas no parece correcto que el intrprete las haga. As, el juez Vareladeca, en su disidencia en la misma causa en la que fuera instituida ladoctrina de las cuestiones polticas no judiciables, que si la Constitucinde la Nacin Argentina haba dado jurisdiccin a los tribunales federales,en todas las controversias que versan sobre puntos regidos por la Consti-tucin ni la ley ni la Corte Suprema podan hacer excepciones.44

Al afirmarse la existencia de ciertas cuestiones que, por polticas, noresultan judiciables, pareceran los tribunales olvidar que su actividad estambin poltica, en tanto hacen a la conduccin del Estado.

8. Exigencia de existencia de una causa. Tipo de accin

Tal como se dijo anteriormente, el viejo artculo 100, CN (hoy 116),anlogamente a la seccin 2a., apartado 1o., del artculo III de la Consti-tucin de Estados Unidos atribuye a la Corte Suprema y a los tribunalesinferiores de la nacin, el conocimiento y decisin de todas las causasque versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de lanacin... y por los tratados con las naciones extranjeras.... Resulta en-tonces crucial determinar qu ha de entenderse por causa, a cuyo cono-cimiento habran de avocarse los tribunales y, en dicho marco, ejercer elcontrol de constitucionalidad.

A nivel legal, se prev en la Ley nmero 27, promulgada en 1862, quela justicia nacional,

... proceder siempre aplicando la Constitucin y las leyes nacionales a ladecisin de las causas en que se versen intereses, actos o derechos de mi-nistros o agentes pblicos, de simples individuos, de provincia o de la na-


43 Vase Bidart Campos, Germn J., El derecho de la Constitucin..., cit., nota 2,p. 429.

44 Cfr. doctrina registrada en fallos 53:420.

cin... nunca procede de oficio y slo ejerce jurisdiccin en los casos con-tenciosos en que es requerida a instancia de parte. Uno de sus objetos essostener la observancia de la Constitucin de la Nacin Argentina, pres-cindiendo, al decidir las causas, de toda disposicin de cualquiera de losotros poderes nacionales, que est en oposicin con ella.

En este mbito proposicional normativo se halla inserto el requisito deincidentalidad del control constitucional argentino, entendindose por es-to que slo puede ser propuesto por quien es parte en una controversiaconcreta. Como se ver, ha entendido la jurisprudencia que, si se aceptala facultad de actuacin de los tribunales en el marco de causas, la po-testad de control constitucional no podra darse allende esa frontera.

No obstante, la nocin de causa en el derecho constitucional argentinoha sido delimitada por la jurisprudencia vinculatoria de la Corte Supremade Justicia de la Nacin, pudiendo reconocerse una evolucin que en-cuentra una bisagra en ciertos fallos judiciales que comenzaron a darsehace poco ms de veinte aos.

9. De 1865 a 1984

A poco de comenzar sus primeras actuaciones, la CSJN entendi quepara que un reclamo fuera justiciable como materia del viejo artculo 100de la Constitucin (hoy 116), autorizando el ejercicio del control deconstitucionalidad, no deba consistir ni en una evacuacin de consulta nien el pedido de emisin de declaraciones acerca de frmulas tericas,considerndose que un caso era abstracto, y por ende no controversial nijudiciable, cuando no presentaba una real y sustancial controversia queinequvocamente requiriera la adjudicacin de derechos, cuyo alcancedeba de ser el meollo de la cuestin debatida por las partes, es decir, seidentific la causa judicial con juicio contradictorio

As, seal la Corte que la misin de un tribunal de justicia es aplicarlas leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlasse ejerce slo aplicndolas a las controversias que se susciten ante ellospara el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones; yno puede pedirse que el tribunal emita su opinin sobre una ley, sinoaplicndola a un hecho sealando al contradictor.45 Desde entonces, el


45 CSJN in re Provincia de Mendoza vs. Estado Nacional-Senado Nacional, fallos2:253.

ms alto tribunal sent la interpretacin vinculante de que l y los tribu-nales inferiores slo contaban con competencia constitucional para deci-dir en causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin o lasleyes del Congreso, identificando causa judicial con caso contencioso.En stos poda pronunciarse sentencia de condena, porque la jurisdiccindel juez era estimulada por el justiciable y porque, adems, si se admitaque no haba controversia de derechos o de intereses y se autorizaba aljuez a pronunciarse en abstracto, se entenda que se lo estaba habilitandocon un estatus que rompa el equilibrio de las funciones de los poderesconstituidos.

Ms an, seal la Corte Suprema que, en el orden federal, no existenacciones declarativas de inconstitucionalidad, motivo por el cual el conte-nido de una causa de inconstitucionalidad no puede ser slo la declaracinde ineficacia jurdica de las normas legales o reglamentarias, dado que serequiere adems que, como consecuencia de ella, se llegue a dictar unasentencia de condena que reconozca a favor del actor un derecho concreto,a cuya efectividad obstaban las normas impugnadas.46 De resultas de estainterpretacin restrictiva del concepto de caso, el titular de un derechoconstitucional que se vea afectado por una disposicin normativa consti-tucionalmente invlida, haba de esperar que la controversia fuera actual,el perjuicio concreto, y sumar el planteo de inconstitucionalidad al menprincipal del caso, el que se configuraba, de acuerdo con el lenguaje asig-nado al tema por la Corte, slo en el marco de un juicio donde hubierapartes adversarias, que dedujesen pretensiones de condena.

La doctrina fue, crecientemente y con consistencia, atacando la sea-lada interpretacin constitucional, afirmando que sta tena su fundamen-to en una norma arcaica e interpretada de modo antojadizo47 y que haycausa judicial tambin cuando no existe disputa ni pretensiones contra-dictorias entre partes que controvierten entre s... en toda causa judicialaunque no sea contenciosa hay marco para el ejercicio del controlde constitucionalidad....48

Podemos concluir que hasta 1984-1985 la nica va apta para articularel control judicial de constitucionalidad, en la esfera del derecho federalargentino, era rigurosamente la excepcional o indirecta que, con arreglo a


46 CSJN, fallos: 256:394.47 Vase Ekmekdjian, Miguel ., op. cit., nota 8, pp. 317-319.48 Bidart Campos, Germn J., op. cit., nota 21, p. 607.

lo dispuesto en el artculo 2o. de la Ley nmero 27, prescribe que la jus-ticia federal slo interviene en casos contenciosos, desoyndose que elamparo o las acciones de mera certeza, cuando para su procedencia re-queran la declaracin de inconstitucionalidad, configuraran tambin unacausa o controversia judiciable en trminos constitucionales. En tales su-puestos, la doctrina negatoria consideraba que la naturaleza sumaria delprocedimiento, unida a la ausencia de bilateralidad que nunca era taldado que el traslado de la demanda siempre aseguraba el debido procesoy la defensa en juicio, impedan el debate de inconstitucionalidad.49

10. De 1984 a la actualidad

Como se dijo, desde 1957-1958 el plexo argentino de garantas consti-tucionales tuvo una muy importante incorporacin con la creacin preto-riana de la accin de amparo, luego receptada legalmente y, ms tarde,constitucionalmente. Dicha accin, expedita, excepcional y destinada a laproteccin de los derechos no alcanzados por el habeas corpus se en-cuentra reservada a las delicadas y extremas situaciones en las que, antela ausencia de otras vas legales, se pone en peligro la salvaguarda de de-rechos fundamentales de la persona frente a actos tanto del Estado comode particulares. Doctrinariamente se ha reconocido que la accin de am-paro es el gnero y que las acciones de habeas corpus y habeas data noson sino especies dentro de la misma. La legislacin que fue dictada a losefectos de reglamentar esta creacin jurisprudencial prohibi la declara-cin de inconstitucionalidad en su seno, lo que fue entendido por unaparte importante de la doctrina como un claro cercenamiento de los al-cances de la garanta.

No fue sino hasta 1984 que la Corte Suprema admiti que prosperaseel control judicial de constitucionalidad de una disposicin normativa en eljuicio de amparo afirmando que:

Siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de unarestriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas,as como el dao grave e irreparable que causara remitiendo el examen dela cuestin a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponde-r que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la


49 Vase Ferreyra, Ral G., op. cit., nota 2.

va rpida del amparo Tambin ha dicho que el artculo 2o., inc. d, de laLey 16.986 [que impeda la declaracin de inconstitucionalidad en tal vaprocesal] no debe ser entendido de manera absoluta, porque ello equival-dra a destruir la esencia misma de la institucin que ha sido inspirada conel propsito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la per-sona, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto.50

Esta admisin por parte de la CSJN anticip la ampliacin de las vasprocesales que admiten el control de constitucionalidad, redundando enuna mayor laxitud de la interpretacin pretoriana del trmino causaque venimos comentando.

As, en esta lnea de mayor amplitud, en 1985 la Corte Suprema afir-m que la accin meramente declarativa de certeza51 y el amparo tienenuna finalidad preventiva y no requieren la existencia de un dao consu-mado. En efecto, entendi la CSJN que la accin meramente declarativa,en tanto no tenga carcter simplemente consultivo, no importe una inda-gacin meramente especulativa y responda a un caso que busque preca-ver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad ylesin al rgimen constitucional federal y fijar las relaciones legalesque vinculan a las partes en conflicto, puede ser susceptible de constituira su modo, causa judiciable en los trminos de la ley fundamental.52 Po-co tiempo despus, el ms alto tribunal seal que la configuracin de la


50 CSJN in re Arenzn, Gabriel D. c/ Gobierno Nacional (Ministerio de Educa-cin-Direccin Nacional de Sanidad Escolar), fallos 306:400.

51 En 1967 se incluy en el artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de laNacin Argentina (CPCCN) una proposicin normativa por la cual se instaur como vaprocesal una accin cuyo objeto fuera obtener una sentencia meramente declarativa, parahacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de unarelacin jurdica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesinactual al actor y ste no dispusiera de otro medio legal para ponerle trmino inmediata-mente para evitar que el juego de los procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectivi-dad de las garantas constitucionales.

52 La accin declarativa regulada en el artculo 322, CPCCN, constituye un recaudoapto para evitar el eventual perjuicio toda vez que provee a la definicin, ante los es-trados del tribunal, de una relacin jurdica discutida o incierta la accin declarativaque, como el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daoconsumado en resguardo de los derechos, es un medio plenamente eficaz y suficiente pa-ra satisfacer el inters de la actora que, en las actuales circunstancias, se agota en unamera declaracin de certeza. (CSJN in re Provincia de Santiago del Estero c/Estado Na-cional y/o YPF, fallos 307:1379).

jurisdiccin constitucional en el sistema jurdico argentino no tena porcorolario que no pudiera reputarse la existencia de accin declarativa deinconstitucionalidad. Distingui al respecto entre las peticiones abstrac-tas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir formacontenciosa por la ausencia de inters inmediato del particular que efec-ta la solicitud y las acciones determinativas de derechos de base consti-tucional, cuya titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir oimpedir las lesiones de tales derechos. En este grupo ubic a la accinmeramente declarativa y al amparo.53 Meses ms tarde, dijo la Corte queexiste en el orden nacional la accin declarativa de inconstitucionalidady ella puede ser instaurada directamente ante esta Corte cuando se danlos requisitos que determinen su intervencin en instancia originaria,aunque aclar que la accin meramente declarativa est sujeta a los re-quisitos de admisibilidad que determina el artculo 322,54 con lo que dioa entender que no existe una accin directa de inconstitucionalidad connaturaleza procesal autnoma (o, como la denomina Bidart Campos, ac-cin directa de inconstitucionalidad pura). Sobre el particular, afirmaRicardo Haro que, al instituir la existencia de la accin declarativa deinconstitucionalidad, la Corte Suprema lo ha hecho en ejercicio del po-der constituyente material.55

La incorporacin al texto constitucional, en la reforma de 1994, de laaccin de amparo (en sus mltiples variantes) y de la posibilidad de con-trolar la validez constitucional de las normas signific la consolidacinde la tendencia jurisprudencial ampliatoria que venimos apuntando.

As, en abril de 1997, la CSJN ha dicho que la circunstancia de que laactora hubiera optado por demandar por la va de la accin meramentedeclarativa, no constituye un bice para la aplicacin del artculo 43 dela Constitucin nacional, en virtud de la analoga existente entre esa ac-cin y la de amparo. Agreg, adems, que el pedido de inconstitucionali-dad de una norma importa el ejercicio de una accin directa de inconsti-tucionalidad, de aquellas que explcitamente la Corte ha admitido como


53 CSJN in re Lorenzo, Constantino c/ Estado Nacional, fallos, 307:2384.54 CSJ N in re Gomer S. A. vs. Provincia de Crdoba, fallos 310:142.55 Haro, Ricardo, La accin declarativa de inconstitucionalidad en la doctrina judi-

cial argentina, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coord.), Instrumentos de tu-tela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho

Constitucional, disponible en lnea en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/344/14.pdf.

medio idneo (ya sea bajo la forma del amparo, la accin de mera certezao el juicio sumario en materia constitucional) para prevenir o impedir laslesiones de derechos de base constitucional.56

No obstante lo sealado respecto al estado actual del derecho judicial,no debe dejar de sealarse que en el sistema constitucional argentino (talcomo es interpretado por la Corte) los tribunales judiciales no puedenefectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto,es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarsela aplicacin de las normas supuestamente en pugna con la Constitucin.Se requiere, entonces, la existencia de un derecho o inters afectado o enciernes de resultar afectado: este requisito nos permitir afirmar, a ren-gln seguido, que no existe en el ordenamiento constitucional argentinouna accin directa de inconstitucionalidad pura en la que pueda omitirsela exigencia de afectacin actual o inminente de un derecho o inters dequien la intenta. La mxima instancia jurisdiccional argentina ha sido,hasta ahora, muy celosa en la preservacin de este requisito. Aun en susdecisiones ms innovadoras y activistas en pro de la ms amplia defensajurisdiccional de la Constitucin, se ha cuidado el Tribunal de dejar sen-tado que sus decisorios no importan una declaracin en abstracto deinconstitucionalidad.

Podemos afirmar, entonces, que en la Repblica Argentina existen hoyacciones de inconstitucionalidad articulables por variadas vas procesalesque permiten la impugnacin de actos individuales o de normas genera-les (tales como amparo, habeas corpus y habeas data, as como la accinmeramente declarativa de certeza) junto con el juicio sumario de incons-titucionalidad y el incidente de inconstitucionalidad como anexo a unadenuncia penal. Se reitera, no existen hoy en el catlogo de accionesconstitucionales la directa de inconstitucionalidad pura ni la popular deinconstitucionalidad.

11. Instancia del control

La Corte Suprema tuvo por ms de un siglo sentada doctrina interpre-tativa por medio de la cual se impide a los tribunales formular un pro-nunciamiento judicial declarativo de inconstitucionalidad, sin peticin


56 CSJN, in re Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la RepblicaArgentina, fallos: 320:690.

expresa de una de las partes del proceso: desde el consolidado precedenteGanadera Los Lagos (1941), con firmeza y por unanimidad el tribunalneg a los jueces la potestad de ejercer dicha atribucin sin instancia departe.57

A continuacin, entonces, se realiza una sistematizacin de los distin-tos argumentos sobre los que descansa la postura del mximo tribunalnegatoria de la potestad judicial de declarar ex officio y predominantehasta septiembre de 2001.

A. Desequilibrio de los poderes constituidos

Sostuvo el ms alto tribunal que la declaracin de inconstitucionali-dad normativa por los jueces, sin que ella fuera instada por una de laspartes de un proceso importara una indebida intromisin por parte delPoder Judicial en los mbitos de competencia propios de los poderes Le-gislativo o Ejecutivo, segn fuere el caso. As, tuvo dicho la Corte Su-prema que:

Es condicin esencial en la organizacin de la administracin de justiciacon la categora de poder la de que no le sea dado controlar por propiainiciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de la administra-cin. Para mantener la supremaca de la Constitucin y de las leyes sinprovocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista enpleito una cuestin que proporcione a los componentes del Poder Judicialla oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley oel decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantas de laConstitucin de la Nacin Argentina. Que siendo por consiguiente indis-pensable en el derecho pblico argentino que la inconstitucionalidad de lasleyes y de los decretos slo pueda pronunciarse a peticin del parte, es de-cir, por aquellos a quienes perjudique, la circunstancia de no poder serlode oficio por los jueces no altera la verdadera naturaleza del acto que serinconsistente o nulo, a pesar de esa circunstancia, si el agente fuese in-competente para otorgarlo o resultara prohibido su objeto por la Constitu-cin o por la ley. Y eso, porque no podra decirse sin manifiesta inconse-cuencia que la nulidad de un acto que allana disposiciones de carcter


57 Vase Szarangowicz, Gustavo A. y Toledo, Sebastin D., Breve resea sobre elcontrol de constitucionalidad de oficio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-cia de la Nacin, La Ley-Suplemento de D. Constitucional, 20 de septiembre de 2005,pp. 74 y ss.

constitucional no lesiona al orden pblico o a la colectividad porque se ha-ya atribuido para mantener el instrumento de gobierno as creado a los di-rectamente interesados en conservarlo el pedido de nulidad. En el derechoadministrativo por razones institucionales la declaracin de actos inexis-tentes o nulos es independiente del hecho de que ella pueda o no pedirsepor los interesados. Ms an, es a stos a quien les corresponde constitu-cionalmente tomar la iniciativa con exclusin de los miembros del PoderJudicial.58

B. Vulneracin de la presuncin de validez de los actos estatales

Tena dicho el ms alto tribunal in re Morales, Dionisio vs. Cnovas,Manuel y Eduardo59 que:

Si bien la Constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia sedicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son laley suprema de la nacin, conforme a lo preceptuado por el artculo 22Constitucin de la Nacin Argentina, ello no significa que los jueces pue-dan declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes vigentes sancio-nadas por el Congreso, porque como lo tiene reiteradamente declarado es-ta Corte es condicin esencial de la organizacin del Poder Judicial, elque no le sea posible controlar por su propia iniciativa de oficio losactos legislativos, ni aun los actos administrativos que, por serlo, tienen ensu favor la presuncin de constituir el ejercicio legtimo de la actividad ad-ministrativa y, por consiguiente, toda invocacin de nulidad contra ellos,debe necesariamente ser alegada y probada en juicio (fallos 190:142;199:466 ; 204:671).


58 Ganadera Los Lagos S. A. vs. Nacin Argentina s/nulidad de decreto, CSJN, fallos190:142. En igual sentido, vase Peyr, Osvaldo J., La Ley, 1987-E, 126; Roncoroni deClaisse, Elida Josefa vs. Uhart, Roberto Domingo, fallos 251:455; Temporelli de Mon-tagna o Montaa, Ins vs. Consejo General de Educacin de Santa Fe y/u otros, fallos267:150; Meridiano, Soc. en Com. por Accs. c. Administracin Gral. de Puertos, La Ley,1979-C, 84; Martnez, Onoribal s/ cancelacin de ciudadana, La Ley, 1984-A, 396; Ma-ra del Carmen Prez y otros c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones, fallos:310:1090.

59 Fallos 234:335. Vase, en igual sentido, Ganadera Los Lagos S. A. vs. NacinArgentina s/nulidad de decreto (prrafo 60.); Ferrari, Daniel C. y otros c/ Peiti, Ramn,CSJN, 1944 (fallos 199:466); Municipalidad de Buenos Aires c/ Rodrguez, Pedro, CSJN,1946 (fallos 206:471), entre otros.

C. Afectacin al requisito de existencia de causa

En Martima Key Kar SRL c/ MCBA s/ revocatoria (1988),60 la CorteSuprema afirm que:

Los jueces no estn habilitados a declarar de oficio la inconstitucionalidad delas leyes... una de las razones fundamentales en las que se basa la mencionadadoctrina es la necesidad de que los tribunales ejerzan sus facultades constitu-cionales en causas de carcter contencioso... dichas causas son aquellas en lasque se persigue en concreto la determinacin del derecho debatido entre par-tes adversas... la funcin del Poder Judicial no es, entonces, la de ejercer uncontrol abstracto de constitucionalidad, sino la de proteger derechos indivi-duales que se encuentren afectados o amenazados. Pero la ausencia en el casode un agravio particular respecto a las cuestiones sealadas impide, precisa-mente, determinar a los tribunales si tal agravio efectivamente ha tenido lugar,lo cual obsta a la existencia de una causa de naturaleza constitucional.

En 1957, la Corte seal una importante excepcin a la doctrina senta-da en Ganadera Los Lagos, admitiendo el control de constitucionalidadde oficio de las normas que desborden los lmites constitucionales de suspropias atribuciones jurisdiccionales, en particular en lo que refiere a lacompetencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Sibien es de principio que el contralor de la validez de los actos de los de-ms poderes no puede ejercerse por los jueces de la nacin ex officio...hace excepcin el supuesto de que la reglamentacin exceda los lmitesconstitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de esta Corte y en lamedida necesaria para determinar la competencia del tribunal.61

En Ricci, Oscar Francisco Augusto vs. Autolatina Argentina S. A. yotro s/ accidente ley 9688 (1988),62 en atencin a la ndole de los dere-chos fundamentales involucrados y a que el Tribunal ya se haba pronun-ciado anteriormente declarando la inconstitucionalidad de la norma apli-cable al caso en estudio, admite la Corte la interposicin del pedido departe de declaracin de inconstitucionalidad en ocasin de expresar agra-vios (fundamento de apelacin de sentencia de primer instancia), a dife-rencia del criterio tradicional que indicaba que deba hacrselo en la pri-


60 Fallos 311:2088.61 Partido Provincial Unin Santiaguea, CSJN, 19/07/1957, fallos 238:288, prra-

fo 3o.62 CSJN, R. 229. XXXI.

mera oportunidad procesal. Esto import que el Tribunal comenzara unlento, pero progresivo camino hacia una mayor laxitud de los recaudosestrictamente formales referidos a la forma y oportunidad en que debainstarse la jurisdiccin constitucional a travs del planteo de la cuestinconstitucional que, tradicionalmente, exiga ser puesta de manifiesto enla primer oportunidad procesal posterior a la configuracin de la incons-titucionalidad (generalmente, en la demanda o su contestacin).

La admisin de la tesis favorable al control ex officio de constituciona-lidad alcanz su punto culminante el 27 de septiembre de 2001 en el pro-nunciamiento recado en la causa Mill de Pereyra, Rita A. y otros vs.Provincia de Corrientes.63 Sin embargo, al menos desde haca tres lustrospoda observarse en el seno del mximo tribunal, el surgimiento de unaopinio iuris disidente a la clsica postura prohibitiva de Ganadera LosLagos: desde 1984, los votos en disidencia de los jueces Carlos S. Fayt yAugusto C. Belluscio comienzan a admitir sin cortapisas la viabilidad delcontrol de constitucionalidad de oficio por los jueces comenzando enJuzgado de Instruccin Militar nm. 50 de Rosario64 y luego en se reiteren plurales oportunidades.65

En 2001, la mayora de los integrantes de la Corte adscribe en los autosMill de Pereyra, Rita A. y otros vs. Provincia de Corrientes a la posturaque otrora en minora anticiparan los jueces Fayt y Belluscio en Juzgadode Instruccin Militar nm. 50 de Rosario. Afianzando esta tesitura, enidntico sentido se pronunci recientemente el Tribunal en Banco Co-mercial de Finanzas S. A.66 Seal el ms alto tribunal que el control deconstitucionalidad de oficio por los jueces resulta admisible en virtudde las consideraciones que se resean a continuacin.

a. Inexistencia de afectacin al equilibriode los poderes constituidos

Sostiene la Corte que no puede verse en la admisin de esa facultadla de los jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad normativa


63 Fallos 324:3219.64 Fallos 306:303.65 Fallos 310:1090 (disidencia de los doctores Fayt y Belluscio), La Ley, 1987-E,

126 (voto del doctor Belluscio y disidencia del doctor Fayt), La Ley, 1997-C, 809 (votodel doctor Fayt), entre otros.

66 CSJN, 19/08/2004, considerandos 3o. y 4o.

la creacin de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en men-gua de los otros dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece deconsistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se producecuando media peticin de parte y s cuando no la hay. (Considerando9o. de Mill de Pereyra y, en idntico sentido, considerando 4o. de BancoComercial de Finanzas S. A.).

b. Mantenimiento de la presuncin de validezde los actos estatales

La Corte Suprema argumenta que Tampoco se opone a la declaracinde inconstitucionalidad de oficio la presuncin de validez de los actosadministrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presun-cin cede cuando contraran una norma de jerarqua superior, lo que ocu-rre en las leyes que se oponen a la Constitucin. (Considerando 9o. deMill de Pereyra y 4o. de Banco Comercial de Finanzas S. A.).

c. Incolumidad del requisito de existencia de causa

En oposicin a lo manifestado en Ganadera Los Lagos S. A., seala laCorte que el ejercicio de la potestad judicial de declarar ex officio la in-constitucionalidad de una norma no supone en modo alguno la admisinde declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en lacual debe optarse entre la aplicacin de una norma de rango inferior enpugna con la Constitucin de la Nacin Argentina o de sta, a efectos deresolver un conflicto contencioso en los trminos del artculo 2 ley 27.(Considerando 10o. de Mill de Pereyra).

d. Aplicacin del principio iura novit curia

Seala el ms alto tribunal que en la facultad de controlar de oficio laconstitucionalidad normativa no puede verse un menoscabo del derechode defensa de las partes, pues si as fuese debera tambin descalificarsetoda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellasso pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplica-cin en el caso (considerando 9o. de Mill de Pereyra).


Es dable aventurar, entonces, que dado el estado de la doctrina juris-prudencial y la solidez e irrefutabilidad de los argumentos vertidos en fa-vor de la validez constitucional del control de constitucionalidad de ofi-cio, esta tendencia se afirmar en lo sucesivo para convertirse en regla.

12. Efectos de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad

En el sistema de control de constitucionalidad argentino, la declara-cin de inconstitucionalidad, argible por cualquier juez carece de efec-tos generales, resultando sus efectos limitados inter partes. Esto, todavez que la norma inconstitucional no es aplicada por el juez que as ladeclar (con efectos ex tunc), pero no es definitivamente excluida del or-denamiento legal, conservando plena validez extra partes.67

Con asiento en el reconocimiento de la presuncin de constitucionali-dad iuris tantum de todos los actos estatales,68 cualquier juez decualquier instancia y fuero podr declarar, para el caso particular en elque entiende, la repugnancia de una o varias normas a la Constitucin dela Nacin Argentina, de forma tal que las mismas no se aplicarn al casosometido a juzgamiento en virtud del principio de supremaca constitu-cional.

No debe ignorarse, por otro lado, que los efectos de la declaracin deinconstitucionalidad de una norma por parte de la Corte Suprema habrde tener de hecho algn tipo de influencia en decisiones jurisdiccionalesanlogas posteriores, ya que si bien es cierto que no cabe atribuir efectoerga omnes a ninguna resolucin judicial, del examen de la jurisprudenciade la CSJN surge que sus fallos tienen un importantsimo valor jurdico-institucional como precedente. En efecto, el ms alto tribunal ha incorpo-rado al derecho nacional la figura del stare decisis estadounidense:

Las resoluciones de la Suprema Corte slo deciden el caso concreto some-tido a su fallo, y no obligan legalmente sino en l, en lo que consiste parti-cularmente la diferencia entre la funcin legislativa judicial; y si bien hayun deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones a losfallos de la Suprema Corte, l se funda principalmente en la presuncin de


67 Vase Toledo, Sebastin D., Sobre los alcances de las sentencias declarativas deinconstitucionalidad normativa, Doctrina Judicial, 14 de julio de 2004.

68 Principio hoy fuertemente cuestionado no slo por la doctrina, sino tambin por juris-prudencia cada vez ms numerosa. Vase Ferreyra, Ral Gustavo, op. cit., nota 23, p. 101.

verdad y justicia que a sus doctrinas da la sabidura e integridad de los ma-gistrados que la componen, y tiene por objeto evitar recursos intiles; sinque esto quite a los jueces la facultad de apreciar con su criterio propioesas resoluciones y apartarse de ellas, cuando a su juicio no sean confor-mes a los preceptos claros del derecho, porque ningn tribunal es infalibley no faltan precedentes de que aquellos han vuelto contra resoluciones an-teriores en casos anlogos.69

Esta creacin pretoriana que redunda en la fuerza ejemplificativa delos decisorios de la mxima instancia judicial ha trado inconvenientesno menores. La razn es sencilla: pocas cosas claras pueden surgir demezclar en un mismo cctel figuras tipificantes del sistema continentaldel ius civile (que es all donde reconoce sus races el sistema jurdico ar-gentino) y del sistema anglosajn del common law (que reconoce obliga-toriedad al precedente y permite a los jueces apartarse de la letra norma-tiva para motivar sus decisorios en razones de equidad).

Esta ltima observacin no afecta, por cierto, lo que aqu se sostiene:los alcances jurdicos de la declaracin de inconstitucionalidad normati-va por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no invalidanipso iure a la norma impugnada, gozando sta de perfecta validez fueradel caso en que tal decisin fue recada. Deber esperarse un nuevo deci-sorio jurisdiccional para reputar inconstitucional una norma anteriormen-te considerada como tal por la Corte.

Como se seal supra, el control de constitucionalidad argentino adiferencia de lo que ocurre en los sistemas de control concentrado deconstitucionalidad70 limita sus efectos al caso en el cual se ejerce. Des-de la clsica regla sentada por la Supreme Court en Marbury vs. Madisonun tribunal, al declarar la inconstitucionalidad de una norma, simplemen-te le niega fuerza legal en la controversia trada ante sus estrados. Con talalcance, una decisin acerca de la constitucionalidad de una norma afectanicamente a las partes y no es un juicio contra la norma.71


69 CSJN in re Pastorino, Bernardo capitn de la barca Nuovo Principio c/ RonillonMarini y Ca., fallos 25:364.

70 Para un anlisis del emblemtico caso espaol vase Fernndez Segado, Francisco,La jurisdiccin constitucional en Espaa, Bogot, Universidad Externado de Colombia,Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 1999.

71 Gunther, Gerald y Sullivan, Kathleen M., Constitutional Law, 13a. ed., UniversityCasebook Series, 1997, pp. 26 y 27.

Debe recordarse que la declaracin de inconstitucionalidad de unanorma implica predicar la invalidez de la misma, y no su inexistencia.Esto significa que la norma se reconoce como perteneciente al sistemajurdico, pero que adolece de un defecto de incumplimiento de las nor-mas reguladoras de produccin jurdica. La norma jurdica declarada in-constitucional contina perteneciendo al sistema hasta que sea eventual-mente derogada.72 A todo evento, podr considerarse, con Bulygin, quela norma inconstitucional es invlida, pero permanece siendo perfecta-mente aplicable.73

Al respecto se ha afirmado que en el sistema argentino la norma incons-titucional nicamente puede ser abolida por quien la dict (esto, conformeel viejo apotegma del paralelismo de las funciones que predica que slopuede eliminar o modificar una norma el rgano que la cre):74 el PoderJudicial se limita a no efectivizarla en el expediente especfico donde sela haya objetado por inconstitucional y siempre que ese cuestionamientohaya sido aceptado por el tribunal del caso, pasando su pronunciamien-to en autoridad de cosa juzgada. Dicho esquema tiende a preservar elprincipio de divisin de poderes. En resumen, al menos en sus aspectosformales, el efecto de la sentencia de inconstitucionalidad es relativo, in-ter partes, y no erga omnes.75

A partir de lo expuesto puede afirmarse que, en el marco de los planosterico y normativo, las atribuciones de los jueces de la nacin en su po-testad de jurisdiccin constitucional resultan de alcance estrictamente li-


72 La declaracin de inconstitucionalidad respecto de un caso individual no altera demodo directo su pertenencia o no pertenencia al sistema (Orunesu, Claudina et al.,Inconstitucionalidad y derogacin, Revista Discusiones, nm. 2, 2001, p. 47.

73 Bulygin considera que la norma inconstitucional no pertenece a ningn sistema delorden jurdico (ya que la constitucionalidad no depende de una declaracin jurisdiccio-nal), pero que, hasta tanto no sea derogada resultar aplicable por los jueces (Bulygin,Eugenio, Algunas consideraciones sobre los sistemas jurdicos, Revista Doxa, nm. 9,1991, p. 262. Disponible en lnea en: http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml).

74 Bidart Campos considera que una eventual declaracin de inconstitucionalidadcon efecto erga omnes por parte de los tribunales no entrara en conflicto con este princi-pio, ya que ste resulta aplicable siempre y exclusivamente cuando las normas han sidodictadas conforme las previsiones constitucionales que reglamenten su dictado, tanto enlos aspectos formales como materiales. Vase Bidart Campos, Germn J., El derecho dela Constitucin..., cit., nota 2.

75 Vase Sags, Nstor P., Recurso extraordinario, Depalma, Buenos Aires, 1984,t. I, p. 156.

mitado al caso especfico en que se ejercen. En sentido congruente con lahiptesis de trabajo propuesta, es dable proponer que resulta repugnanteal esquema poltico e institucional diseado por la Constitucin de la Na-cin Argentina pretender extender los alcances de una declaracin de in-constitucionalidad ms all de tal cota, al menos dentro del marco nor-mativo vigente.

III. ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL SOBRE EL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD

Se registran en los ltimos aos ciertas decisiones jurisprudencialesdel ms alto tribunal que nos permiten vislumbrar tmidamente un pro-gresivo avance hacia una mayor amplitud (en efectos y legitimacin) dela jurisdiccin constitucional. Nos permitimos, entonces, mencionar al-gunos de estos precedentes que han comenzado a delimitar el nuevo per-metro de la jurisdiccin constitucional en la Argentina:

a) Ricci c/ Autolatina: desde 1985 la Corte avanz en defensa de laConstitucin disponiendo que el nombre (nomen iuris) que el accio-nante otorga a su actividad procesal, de ser necesario, puede y debe sercambiado por el juez para que la pretensin transite a travs de un proce-so diferente de la accin propuesta.

b) Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimien-to:76 la Corte Suprema moriger notablemente la restrictividad que im-porta la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables al avocarse alestudio de constitucionalidad de una proposicin normativa introducidapor el constituyente derivado.

c) Vizzotti, Carlos Alberto c/ AMSA S. A. s/ despido:77 la Corte noslo se limit a declarar inaplicable una norma, sino que fue ms all ycre en sentido positivo una proposicin normativa, sustituyendo lanorma invlida y ajustando el sistema normativo infraconstitucional a losrequisitos de coherencia constitucional.

SZARANGOWICZ, Gustavo y TOLEDO, Sebastián - Sobre La Jurisdicción Constitucional en La Argentina

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