Sustentación de Expedientes Judiciales con Sentencia...
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Facultad de Derecho y Ciencias Humanas Carrera de Derecho Sustentación de Expedientes Judiciales con Sentencia Contradictoria PROCESO : CIVIL MATERIA : REIVINDICACIÓN EXPEDIENTE : 02338-2013-0-0401-JR-CI-08 DEMANDANTE : SOCIEDAD CONYUGAL ADRIÁN VICTOR RODRÍGUEZ ROMERO Y MARÍA EUGENIA PORTUGAL PACHECO DEMANDADOS : MEDINA ZEA WILFREDO PROCESO : CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIENTE : 07595-2014-0-0401-JR-CI-07 DEMANDANTE : ENTEL PERÚ S.A. DEMANDADO : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CAYMA Autor: Paulo André Álvarez Begazo Para Obtener el Título Profesional de Abogado Arequipa, Diciembre 2018
Transcript of Sustentación de Expedientes Judiciales con Sentencia...
I
Facultad de Derecho y Ciencias Humanas
Carrera de Derecho
Sustentación de Expedientes Judiciales
con Sentencia Contradictoria
PROCESO : CIVIL
MATERIA : REIVINDICACIÓN
EXPEDIENTE : 02338-2013-0-0401-JR-CI-08
DEMANDANTE : SOCIEDAD CONYUGAL ADRIÁN VICTOR RODRÍGUEZ
ROMERO Y MARÍA EUGENIA PORTUGAL PACHECO
DEMANDADOS : MEDINA ZEA WILFREDO
PROCESO : CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE : 07595-2014-0-0401-JR-CI-07
DEMANDANTE : ENTEL PERÚ S.A.
DEMANDADO : MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CAYMA
Autor:
Paulo André Álvarez Begazo
Para Obtener el Título Profesional de
Abogado
Arequipa, Diciembre 2018
II
DEDICATORIA
El presente trabajo va dedicado para mi familia por
su apoyo constante y a Flavia Emilia, la inspiración
de mi vida.
III
RESUMEN
El contenido del presente informe está determinado por la síntesis y el análisis jurídico de
dos procesos judiciales; de Especialidad Civil y de Sub Especialidad Contencioso
Administrativo. El primero está conformado por los principales actuados desarrollados a lo
largo de un proceso de conocimiento, información que se complementa con doctrina
respecto de la materia de reivindicación y accesión lo cual reviste aspectos importantes ya
que involucra la acción que posee el propietario para recuperar el dominio de un bien,
acción ejercida contra quien lo posee, teniendo como característica que la acción
reivindicatoria es imprescriptible, prosiguiendo con el análisis del trámite procesal
desarrollado en el expediente analizado y complementándolo con jurisprudencia
relacionada a la materia tratada en el expediente. El segundo expediente analizado, es de
carácter administrativo, el cual se desarrolla de manera detallada en cuanto a los actuados
más relevantes desarrollados en el proceso, la respectiva doctrina en relación a la materia
de nulidad de acto o resolución administrativa, teniendo como idea central ejercer el control
jurídico de la actuación administrativa a través del proceso Contencioso Administrativo, así
mismo un adecuado análisis jurídico respecto del expediente, integrado con jurisprudencia,
finalmente el trabajo contiene las respectivas conclusiones para ambos expedientes
judiciales, lo que permite una perspectiva clara del análisis desarrollado en el trabajo.
IV
ÍNDICE
DEDICATORIA ...................................................................................................................... II
RESUMEN ............................................................................................................................ III
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. VI
CAPÍTULO I8ANÁLISIS DE EXPEDIENTE CIVIL .............................................................. 8
1.1.PARTE INTRODUCTORIA ............................................................................................. 8
1.2.SÍNTESIS DE LA DEMANDA ......................................................................................... 9
1.3.SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA .............................................. 12
1.4.SÍNTESIS DE AUTO DE SANEAMIENTO RESOLUCIÓN N° 07 ................................ 14
1.5. NORMATIVIDAD EN RELACIÓN A LA MATERIA EXPRESADA POR LAS PARTES Y
LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL DESARROLLADA EN EL EXPEDIENTE ................ 18
1.6. MARCO LEGAL, DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL .......................................... 20
1.7. TRÁMITE PROCESAL Y DE LA MATERIA TRATADA EN EL EXPEDIENTE ............ 32
1.8. ANÁLISIS CRÍTICO Y POSTURA PERSONAL DEL EXPEDIENTE ........................... 45
CAPÍTULO II ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ........ 58
2.1.PARTE INTRODUCTORIA ........................................................................................... 58
2.2.SÍNTESIS DE LA DEMANDA ....................................................................................... 59
2.3.SÍNTESIS DE LA RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA ..................................... 63
2.4. SÍNTESIS DE LA SOLICITUD DE APELACIÓN ......................................................... 66
2.5.SÍNTESIS DE LA NORMATIVIDAD APLICADA EN EL EXPEDIENTE....................... 68
V
2.6.DOCTRINA .................................................................................................................... 70
2.7JURISPRUDENCIA ........................................................................................................ 84
2.8 SÍNTESIS ANALÍTICA DEL TRÁMITE PROCESAL Y DE LA MATERIA TRATADA
EN EL EXPEDIENTE .......................................................................................................... 86
2.9.ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE Y POSTURA PERSONAL ........................................... 90
CONCLUSIONES .............................................................................................................. 111
DEL EXPEDIENTE CIVIL: ................................................................................................. 111
ANEXOS ............................................................................................................................ 113
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 196
VI
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo de investigación se ha realizado el análisis del Expediente Civil Nº
02338-2013-0-0401-JR-CI-08 referido a la materia Reivindicación seguido bajo las reglas
del proceso de conocimiento, tramitado en el 8vo Juzgado Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, debo mencionar que el presente informe ha constituido una manera
de aproximarme en forma importante al estudio de la Materia Civil, dentro de ello el tema
de reivindicación, acción que tutela el derecho de propiedad y el ejercicio de acciones que
ello concierne. De tal forma, que no se puede concebir el ejercicio de la propiedad, sin
tomar las previsiones necesarias en cuanto a su protección o tutela, frente a determinadas
circunstancias que lo pongan en riesgo.
El presente proceso judicial permite apreciar y analizar una realidad muy común en nuestra
sociedad, las invasiones de terrenos y junto con este grave problema social, todas las
figuras jurídicas que pueden girar en torno a la misma y que tienen que ver básicamente
con el derecho de propiedad, reivindicación, posesión, accesión tal y como dan en el
presente caso.
Finalmente los objetivos que se persigue con la investigación a realizar son los siguientes:
analizar adecuadamente el derecho de propiedad y junto con este la acción reivindicatoria
y todas las posibilidades que pueden derivarse en la tramitación de un proceso judicial,
analizar la figura de la accesión especialmente la edificación de buena y mala fe en terreno
ajeno y la mala fé del propietario del suelo.
Así, bajo este contexto se tiene el desarrollo del trabajo que, en un primer término, está
enfocado en el desarrollo del trámite del proceso, detallándose los aspectos más relevantes
del mismo, teniendo como fuentes de información doctrina, jurisprudencia en relación a la
materia tratada en el expediente analizado, así como también una crítica y postura personal
del caso analizado, hasta la expedición de la decisión final del órgano jurisdiccional.
VII
A continuación se tiene el análisis de un segundo expediente de especialidad Contencioso
Administrativo Nº 07595 – 2014-0-0401-JR-CI-07 seguido contra la Municipalidad Distrital
de Cayma, en relación a la Nulidad de Acto o Resolución Administrativa, en perjuicio de
Entel Perú S.A.
En relación al proceso Contencioso Administrativo es un proceso judicial que tiene como
finalidad el control jurídico de la actuación por parte de la Administración Publica frente al
administrado, y como tal un valioso instrumento de control de los poderes públicos y una
garantía para los ciudadanos que se encuentran dentro de un Estado Constitucional de
Derecho, en nuestro ordenamiento jurídico la finalidad del proceso contencioso se
contempla en el artículo primero de la Ley Nº 27584, Ley que regula el proceso contencioso
administrativo.
Como objetivo central del presente trabajo considero que radica en analizar si la
actuación emitida por parte de la Administración Publica dentro de la autonomía que le
corresponde se ajusta a derecho o por el contrario es ilegal, para ello el estado a previsto
el control jurídico de los actos administrativos y ha dado una ley especial para ventilar como
administrado frente a un ente del estado si sus actos administrativos dentro de la
competencia asignada respetaron el ordenamiento jurídico.
El presente informe ha sido elaborado y estructurado en relación al estudio y análisis
efectuado de ambos expedientes judiciales, realizando un estudio secuencial con la
finalidad de desarrollar un análisis claro y detallado del aspecto sustantivo y procesal,
teniendo como herramientas de información fuentes bibliográficas de distintos autores en
relación a la materia, y complementada con jurisprudencia actualizada lo cual ha servido
finalmente para realizar un correcto análisis del desarrollo del proceso.
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CAPÍTULO I
ANÁLISIS DE EXPEDIENTE CIVIL
1.1. Parte Introductoria.
Datos Del Proceso
Expediente: Nº 02338-2013-0-0401-JR-CI-08
La Materia: Reivindicación
Su Vía Procedimental: Proceso de Conocimiento
Sujetos Del Proceso
Órgano Judicial de la 1ra Instancia: 8ºJuzgado Civil
Juez: Del Carpio Medina Omar Alejandro
Especialista Legal: Mamani Mamani Isabel Margarita
Órgano Judicial de 2da.Instancia: 1ra Sala Civil de la C.S.J.A
Jueces Superiores: Carreón Romero, Fernández Dávila Mercado, Cervantes López.
Demandante: Sociedad Conyugal Rodríguez Portugal.
Demandado: Medina Zea Wilfredo.
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1.2. Síntesis de la Demanda
I. Demandado:
Wilfredo Medina Zea, con dirección domiciliaria en Urbanización Los Astros, manzana “D”,
lote 7, ubicada en el distrito de Cerro Colorado, Provincia y Departamento de Arequipa.
II. Petitorio:
Pretensión Principal
Se interpone demanda de Reivindicación. A efecto que: Se restituya a mis poderdantes la
posesión del inmueble de su propiedad, ubicado en la Urbanización Los Astros, manzana “D”,
lote 7, que cuenta con 191.52 m2 (ciento noventa y uno punto cincuenta y dos metros
cuadrados), inscrito en la Partida Registral Número 01136486, Zona Registral N° XII – Sede
Arequipa.
Pretensión Accesoria
De acuerdo a lo resuelto en la Casación N° 1230-2006-Lima (que determina la procedencia
de acumular de manera accesoria la pretensión de accesión a la demanda de reivindicación
y se adjunta como anexos al presente escrito) conforme lo dispone el artículo 943 del Código
Civil hago de mi propiedad la edificación sin estar obligado a pagar por su valor.
III. Fundamentos De Hecho
1. Tal como se apreciar en la Partida Registral Numero 01136486 mis poderdantes SON
PROPIETARIOS del inmueble inscrito en la referida partida, respecto del cual es
necesario precisar:
Tiene una extensión de 50,000 m2 (cincuenta mil metros cuadrados).
Cuenta con habilitación urbana para uso de vivienda de media densidad unifamiliar,
otorgada mediante Resolución expedida por la Municipalidad Provincial.
Ya está lotizado, habiéndose determinado las manzanas, los lotes que la conforman y el
área que tiene cada uno de ellos; asimismo, es necesario precisar, que mis poderdantes
están autorizados para celebrar contratos de transferencia.
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Está inscrito como propiedad privada desde el 6 de marzo de 1990, esto al haberse
efectuado la transferencia de dominio de la municipalidad a favor de RAMÓN RODRÍGUEZ
ROMERO, quien en el caso de autos viene a constituirse como apoderado.
2. El título de propiedad de mis poderdantes deriva de una compra venta celebrada por
Escritura Pública con fecha 25 de febrero del 2001 celebrada con la Asociación de
Vivienda Los Astros. En virtud de la cual mis poderdantes adquirieron la totalidad del
inmueble inscrito en el valor de US$ 10,000 (diez mil con 00/100 dólares americanos), tal
como se puede apreciar en la referida Partida Registral.
3. En el mes de octubre del 2007, un grupo de personas ingresaron sin el consentimiento
de mis poderdantes al inmueble de su propiedad e invadieron varios lotes efectuando
construcciones precarias. Al respecto, se hizo denuncias policiales por el delito de
usurpación, investigación que ha sido archivada, y en la que se realizó una constatación
policial con fecha 22 de octubre del 2007, donde se pudo apreciar la existencia de
invasores y las construcciones que hasta ese momento habían efectuado; siendo
importante precisar que las referidas personas ya se habían distribuido los lotes
señalados en el punto 1.
4. El “LOTE N° 7 UBICADO EN LA MANZANA “D”, que se constituye como el INMUEBLE
SUB LITIS, ha sido ocupado por el demandado “WILFREDO MEDINA ZEA”, quien tenía
pleno conocimiento de su condición de PRIVADO y a quien se le invito en dos
oportunidades para conciliar.
En Torno A La Pretensión Accesoría
5. El inmueble sub Litis adquirió la condición de BIEN PRIVADO el 6 de marzo de 1990, ello
en virtud a la inscripción en el Registro Público, por lo que la demandada tenia pleno
conocimiento de tal condición, como también de la calidad de PROPIETARIOS que
ostentan mis poderdantes.
6. Desde el momento en que el demandado ha invadido el inmueble sub Litis ha realizado
construcciones, las que ha seguido efectuando hasta la fecha pese a tener pleno
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conocimiento que el suelo tenia propietario y que estos eran mis poderdantes; a esta
afirmación se suma el hecho que sobre el inmueble sub Litis se ha efectuado diligencias
policiales y se le ha invitado a conciliar en dos oportunidades, todo lo que determina que
las construcciones a las que hice referencia hayan sido efectuadas de MALA FÉ
IV. Fundamentos de Derecho
Sobre la Pretensión de Reinvindicación
La Reivindicación en general, es un derecho que se deriva del derecho de propiedad. Es la
acºción que tiene por objeto que el bien sea restituido a su legítimo propietario por quien se
encuentra en posesión indebida (Art. 923 del CC).
Sobre la Pretensión Accesoria de Accesión
De manera originaria, objetiva y accesoria, solicito de acuerdo al artículo 943 del Código Civil,
se me declare propietario de todas las construcciones efectuadas en el inmueble materia de
reivindicación sin tener que pagar suma alguna por las mismas, esto al haber sido efectuadas
de mala fe.
V. Vía Procedimental
Al presente proceso le corresponde la vía del proceso de CONOCIMIENTO.
VI. Medios Probatorios
1. Certificado Literal de la Partida Registral Número 01136486, expedida con fecha 17 de
abril del 2013. En la que se puede apreciar lo siguiente: a) Adquisición de la totalidad del
inmueble por mi persona (apoderado) Rubro C – Asiento 2 con fecha 6 de marzo de 1990,
b) El derecho de propiedad de mis poderdantes, Rubro C – Asiento 5, c) La lotización del
inmueble y la configuración de sub lotes, donde figura el que es materia del presente
proceso, el LOTE 7 de la manzana “D” de una extensión de 191.52 m2. Con lo que
acredito: la condición de propietarios que tienen mis poderdantes sobre el inmueble sub
Litis y la mala fe de las construcciones efectuadas en el referido inmueble.
2. ACTA DE INSPECCIÓN POLICIAL de fecha 22 de octubre del 2007, expedida por el
Ministerio Público, en la que se puede apreciar la realización de una diligencia policial en
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la que se acredito la existencia de poseedores en el inmueble propiedad de mis
poderdantes como también la realización de construcciones. Acredito: que mis
poderdantes no están en posesión del inmueble sub Litis.
3. 2 Copias Certificadas de las 2 Actas de CONCILIACIÓN de fechas: 23 de mayo del 2008
y 20 de noviembre del 2012. Acredito: que invite al demandado a conciliar
extrajudicialmente, que está en posesión del inmueble sub Litis y la mala fe de las
construcciones hechas.
4. INSPECCIÓN JUDICIAL, que deberá practicarse en el inmueble sub Litis por personal del
juzgado con la finalidad de individualizar el mismo y verificar la existencia de
construcciones.
1.3. Síntesis de la Contestación de la Demanda
Mediante el escrito de fecha 11 de Setiembre del 2013 (fojas del 234 al 247), Wilfredo Arnulfo
Medina Zea contesta la demanda de Reivindicación, interpuesta por la sociedad conyugal
Rodríguez Portugal y su apoderado Ramón Pablo Rodríguez Romero expresando que la
demanda no se ampare, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
I. Fundamentos de la Contestación
1. Al haber sido empadronado por la Asociación de Vivienda Los Astros es que formalmente
se nos entregó el Lote N° 7 Manzana D de la Urbanización Los Astros, el mismo que años
atrás lo encontramos eriazo y deshabitado, que previamente se han efectuado trabajos de
nivelación y limpieza de terreno, servicios higiénicos y el cerco perimétrico, contratando a
domicilio los servicios de agua y luz.
2. Que es poseedor del inmueble por un espacio de tiempo superior a los diez años, y que
los demandantes no han demostrado derecho alguno sobre este inmueble, así mismo
indica haberse promovido denuncia penal por el delito de usurpación la cual ha quedado
denegada, constituyendo dicha resolución fiscal la calidad de cosa decidida.
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3. Que los terrenos de la municipalidad, los cuales otorgo vía venta a través del Consejo
Provincial de Arequipa, es para favorecer a familias necesitadas con fines de vivienda,
señalando que son propietarios de las construcciones realizadas.
4. Respecto de la calidad de precario señala que es falso que se le atribuya esa condición ya
que jamás ha invadido un terreno con construcciones de vivienda, que a los demandantes
jamás se les ha conocido como propietarios del inmueble, pues nunca han sido vistos ni
conocidos en la Asociación de Vivienda Los Astros.
5. Que es cierto que se le ha invitado a conciliar, pero que jamás ha existido una propuesta
seria para conciliar ni arreglar el problema, finalmente indica que la parte demandante no
ha adjuntado escritura de compraventa, a través de la cual ha adquirido el inmueble.
II. Fundamentación Jurídica
Se ampara bajo los siguientes preceptos legales:
Artículo 923, articulo 938 Código Civil.
Edificación de Buena Fe en terreno ajeno:
Artículo 941 del Código Civil.
Medios Probatorios
1. Copia de Registro de la Propiedad de Inmueble de la Ficha N° 166515-A desde la
adquisición del primer propietario de la independización del Consejo de la Municipalidad
de Arequipa a mérito del oficio N° 1907-89-CPA-A de fecha de adquisición del 23 de
diciembre del año de 1989.
2. Copia de Resolución Directoral N°123-2003-MDCC Municipalidad Provincial de Arequipa.
3. Copia de la Resolución de Alcaldía N° 009-2003-MDCC Municipalidad Distrital de Cerro
Colorado.
4. El mérito de la Asociación de Vivienda Los Astros ficha N° 00007375.
5. Copia de la Partida N° 01136486, expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa,
para uso de vivienda de mediana densidad Unifamiliar con autorización para: Celebrar
contratos de venta garantizada para cumplimiento de la Resolución de Alcaldía N° 009-
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2003-MDCC Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, en aplicación a la legislación
tributaria municipal decreto legislativo N°776.
6. El mérito de la Copia de Resolución Fiscal SIAT N° 108-2007-1071-MP-8FPP-AR la cual
determina que se encuentra en posesión directa del inmueble.
7. Copia de la Declaración Jurada de Autoevaluó y el pago del Impuesto Predial a la
Municipalidad de Cerro Colorado.
8. El mérito de la Copia de la Constancia de Vivienda otorgada por el Juzgado de Cono Norte
del Distrito de Cerro Colorado.
9. El mérito de la copia de la Constancia de posesión y habitabilidad otorgado por la
Municipalidad Distrital de Cerro Colorado sobre los actos de posesión para otorgamiento
de factibilidad de servicios básicos.
10. El mérito de la copia de Compra y venta realizadas en terrenos por la irrisoria suma de S/
1.000.00 Nuevos Soles, S/. 300.00 Nuevos Soles ha sido efectuada para disimular y
justificar el acaparamiento y negociado de los esposos Rodríguez Portugal, sobre un
terreno del estado de 50,000 m2.
11. Copia al respecto a la pretensión accesoria cuando el sujeto ha construido de buena fe
sobre un terreno: CAS. N° 1783-2005-ICA (El Peruano, 01/08/06).
1.4. Síntesis de Auto de Saneamiento Resolución N° 07
En el saneamiento procesal el juez de acuerdo al Art. 465 del Código Procesal Civil se
pronuncia sobre si concurren los Presupuestos Procesales; así también si de la misma forma
concurren las Condiciones de la Acción; y un emplazamiento valido a la parte demandada.
Para el presente proceso con fecha 10 de Marzo a (fojas 339) mediante la resolución N°07, el
juez expide auto de saneamiento procesal, declarando vinculación jurídica procesal valida
entre las partes en conflicto, del examen de lo actuado se advierte que la parte demandada
ha sido emplazada válidamente con la demanda, habiendo cumplido con contestar la
demanda; no se observan excepciones ni defensas previas y tampoco se han presentado
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elementos que afecten la correcta y valida relación jurídico procesal, de acuerdo al Art. 465
del C.P.C. se resolvió declarar el saneamiento del proceso.
1.4.1. Fijación de los Puntos Controvertidos
a) Determinar la calidad que ostentan los demandantes respecto del bien inmueble ubicado
en la Urbanización Los Astros manzana “D”, lote siete del distrito de Cerro Colorado inscrito
en la partida registral número 01136486 del Registro de Propiedad Inmueble de los
Registros Públicos de Arequipa.
b) Determinar si la demandada se encuentra en posesión del inmueble descrito en el primer
punto controvertido y desde cuándo.
c) Determinar si como consecuencia de los puntos controvertidos anteriores, corresponde que
el demandado entregue la posesión del bien inmueble materia de Litis a los demandantes.
d) Determinar si corresponde que a los demandantes se los declare propietarios de todas las
construcciones efectuadas en el inmueble materia de reivindicación sin tener que pagar
suma alguna, supuestamente por haber sido efectuadas de mala fe.
1.4.2 Admisión de los argumentos Probatorios de la Parte Demandante.
Se tiene:
1. Certificado literal de la Partida Registral número 01136486.
2. Acta de Inspección Policial de fecha veintidós de octubre del dos mil siete, de folios
diecisiete al veinticinco;
3. Copias certificadas de las dos Actas de Conciliación, de fechas veinticuatro de mayo del
dos mil ocho y veinte de noviembre del dos mil doce, de folios veintiséis al veintisiete;
4. La inspección judicial que se practicara en el inmueble materia de Litis a efecto de
individualizar el mismo y verificar la existencia de construcciones.
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1.4.3. Admisión de los Medios Probatorios de la Parte Demandada.
1. Copia legalizada de la ficha número 166515, de folios doscientos ochenta y cuatro a
doscientos ochenta y seis;
2. Copia legalizada de la Resolución Directoral N° 123-2003-MPA, de folios doscientos
ochenta y siete a doscientos noventa;
3. Copia legalizada de la Resolución de Alcaldía N° 009-2003-MDCC, de folios doscientos
noventa y tres;
4. Copia legalizada de la ficha registral número 00007375, de folios doscientos noventa y
cuatro a doscientos noventa y seis;
5. Copia legalizada de la Partida Registral número 01136486, de folios doscientos noventa y
siete a trecientos tres;
6. Copia legalizada de la Resolución Fiscal SIAT N° 108-2007-1071-MP-8FPP-AR, de folios
trecientos cuatro a trecientos doce;
7. Declaración jurada de autoevaluó y el pago del impuesto del patrimonio predial, de folios
trecientos veintisiete al trecientos veintinueve;
8. Constancia de vivienda otorgada por el juzgado de Cono Norte, de folios trecientos treinta;
9. Copia legalizada de la constancia de posesión, de folios trecientos treinta y uno;
10. Copia legalizada de la partida registral número 11199613, de folios trecientos trece al
trecientos veintidós;
11. Copia legalizada de la casación número 1783-ICA El Peruano.
1.4.4. Audiencia de Pruebas
Lugar y Fecha: Arequipa, 16 de Octubre del 2014; 09:00 de la mañana.
Expediente: 02338 – 2013
Se tiene del expediente civil a fojas 366 se tiene el desarrollo de la Audiencia de Pruebas en
la fecha señalada mediante resolución N. 10, con asistencia de la parte demandante, se deja
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constancia de la inasistencia a la presente audiencia de la parte demandada, pese a
encontrarse válidamente notificado como obra en autos
Actuación de los medios probatorios.
Se procede conforme lo establece el artículo 208 del Código Procesal Civil.
I. Inspección Judicial
Habiéndose admitido como medio probatorio la inspección judicial señalada para el día 16 de
octubre del 2014 a horas nueve de la mañana en el inmueble ubicado en la Urbanización Los
Astros, manzana “D”, lote siete del distrito de Cerro Colorado inscrito en la partida registral
número 01136486 del Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Arequipa,
a efecto de individualizar el mismo y verificar la existencia de construcciones, por lo que en
este acto las partes conjuntamente con el Señor Juez y Especialista Legal, proceden a
constituirse en el inmueble indicado, para llevarse la diligencia de inspección judicial.
Mediante documento presentado por la parte demandante de fecha 13 de Mayo del 2015, (a
folios 408) se solicita se prescinda de la continuación de la audiencia de pruebas en merito a
los siguientes fundamentos:
1. Con fecha 16 de octubre se ha realizado la Inspección Judicial, diligencia en la que se ha
podido individualizar el inmueble y constatar la existencia de construcciones de material
noble.
2. En este sentido, se ha cumplido con la finalidad para la cual se ofreció este medio
probatorio.
3. Por otro lado, los demás medios probatorios que deben actuarse con documentales por lo
que no es necesario fijar la continuación de la audiencia por cuanto estos no requieren de
actuación.
Mediante Resolución N° 17 se dispone prescindir de la realización de la Audiencia de Pruebas;
debiendo continuarse el proceso, conforme su estado, se ordena ingresen los autos para
sentenciar en el turno que corresponda.
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1.5. Normatividad en Relación a la Materia Expresada por las Partes y la Autoridad
Jurisdiccional Desarrollada en el Expediente
1.5.1 Normatividad Aplicada de la Parte Demandante
Cuando nos referimos a la normatividad aplicada por las partes hacemos referencia a aquellos
fundamentos jurídicos en los cuales amparan su pretensión, que es la adecuación de los
hechos a norma del derecho material aplicando la doctrina y jurisprudencia con relación al
proceso. Para el presente proceso sobre la pretensión de reivindicación, que es un derecho
que se deriva del derecho de propiedad. Es la acción que tiene por objeto restituir la cosa a
su propietario por quien la detente artículo 923 del CC.
Al amparo del lineamiento establecido en la CASACION N° 1230-2006 publicada el 31 de
mayo del 2007, en cuanto ha determinado procedente la acumulación de la pretensión de
accesión a la de reivindicación se invoca el articulo 938 en cuanto ha dispuesto que: “Por
medio de la accesión se adquiere lo que se une o adhiere materialmente a él ”. Así mismo el
art. 943 del C.C, el que dispone que: “Al realizar edificaciones de mala fe en un terreno ajeno,
el propietario podrá pedir la demolición de la edificación si le genera perjuicio, más el pago de
la indemnización correspondiente u optar hacer suyo lo edificado sin tener que pagar su valor”.
1.5.2 Normatividad Aplicada por la Parte Demandada
Los fundamentos por los cuales se ampara la contestación son los siguientes:
CASACION N° 1783-2005-ICA (El Peruano, 01/08/06). La reivindicación es la acción que
ejerce el titular de todo derecho real buscando la persecutoriedad del bien sobre el cual posee
su derecho.
El artículo 941 del Código Civil: “El que edifica de mala fe sobre un terreno ajeno, el dueño en
este caso puede exigir la demolición de lo edificado si le genere algún tipo de perjuicio,
además del pago correspondiente de la indemnización, o puede optar en hacer suyo lo
edificado sin obligación de pagar su valor.
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El artículo 938 del Código Civil el que dispone que: “Aquel que es propietario de un bien
adquiere mediante la accesión lo que se une o adhiere a él”.
1.5.3 Normatividad Aplicada en Primera Instancia
De la valoración efectuada para el presente proceso se tiene de acuerdo artículo 923 del
Código Civil “La propiedad concede el poder que faculta al titular a usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien, así mismo como lo señala el artículo 927 una característica de la acción
reivindicatoria es la imprescriptibilidad, no puede proceder contra quien adquirió el bien
mediante la figura de la prescripción, así mismo se hace mención de aquellos requisitos que
deben concurrir al plantearse esta acción: a) Que el accionante sea legítimo propietario del
bien a reivindicar, b) Que el propietario se encuentre privado de la posesión del bien, c) Que
se tenga plenamente identificado el bien.
Además se ha señalado que “La reivindicación es la acción real, que protege el derecho real
de propiedad siendo la posesión uno de sus atributos, siendo preciso señalar que esta acción
corresponde al propietario no poseedor del bien para que el poseedor no propietario se lo
restituya.” (Cas. N° 3017-2000. Lima. El Peruano, 05/11/2011,p. 7959).
Consecuentemente conforme lo establece el artículo 943 del Código Civil, “Al darse la
edificación de mala fe en un terreno ajeno, el dueño tiene la posibilidad de pedir la demolición
de lo que se edificó, más el pago de correspondiente indemnización o puede optar en hacer
de su propiedad lo edificado sin tener que pagar valor alguno.”
1.5.4 Normatividad Aplicada por el Juez en Segunda Instancia
Del análisis realizado por la sala se hace una valoración respecto de la acción reivindicatoria
la cual busca la restitución del bien y es ejercida por el propietario no poseedor, contra el
poseedor no propietario para poder recuperar la posesión, así mismo se tiene que “Constituye
una característica del derecho real que faculta la posibilidad de buscar la cosa ante quien sea
la persona que lo detente”; facultad que, como protección jurídica de la propiedad
20
contemplada en el artículo 923 del Código Civil; siendo requisitos necesarios para el ejercicio
de esta pretensión tres elementos: a) Título de Propiedad del Actor, b) Identificación de la
cosa; y, c) Posesión ilegitima de la cosa por el demandado. Siendo que la reivindicatoria posee
como sustento el derecho de propiedad, teniendo como finalidad la recuperación de la
posesión, que se encuentra en manos de otra persona, que la posee de manera ilegítima.
Respecto de la pretensión accesoria en primera instancia se resolvió declarar infundada, la
sala expresa que en autos el demandado no ha logrado acreditar que las edificaciones o
mejoras efectuadas en el bien materia de Litis hayan sido efectuadas de buena fe, por otro
lado se tiene que el juez de origen no ha tomado en cuenta el contenido en el artículo 2012
del Código Civil el cual consagra el principio de Publicidad Registral, estableciendo la
presunción la cual refiere “todos tienen conocimiento del contenido de las inscripciones, bajo
ese entender se puede concluir que la parte demanda al efectuar las construcciones las ha
hecho de mala fe teniendo conocimiento de que las efectuaba en un terreno que no es de su
propiedad lo cual se desprende del contenido del registro.
1.6. Marco Legal, Doctrinario y Jurisprudencial
1.6.1 Acción Reivindicatoria
Marco Legal
Código Civil:
Artículo 923.- Definición
Se tiene que la propiedad es el poder jurídico que faculta a usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien, el cual debe darse dentro los límites establecidos en la ley. “Es el derecho
real por excelencia que una persona posee sobre un bien, a través del cual puede ejercer
21
pleno poder de goce, es decir engloba todas aquellas liberalidades que desprenden de poseer
un bien, como ius utend, ius frutencia, ius abutendi) y ius vindicandi1
Artículo 927.- Acción reivindicatoria
Esta acción tiene el carácter de imprescriptible. No es procedente ante quien adquirió un bien
a través de la prescripción.
a) Configuración de la Acción Reivindicatoria
Configura la acción real por excelencia y que busca “conceder al propietario posesión de
la cosa quitándosela a quien actualmente la detenta, y ello en homenaje a su propi derecho
de propiedad”2
La reivindicatoria puede establecerse como: “el mecanismo idóneo de protección de la
propiedad de bienes muebles o inmuebles, al declararse comprobada la propiedad por
parte del actor, y como es de ser consecuentemente, se restituirá el bien para que haga
efectivo su pleno derecho de propiedad, en ese sentido es una acción real (protege la
propiedad ante cualquiera siendo su finalidad reconocer jurídicamente el derecho para su
total ejercicio); posee doble finalidad (declarativa y de condena); siendo de carácter
plenaria, garantista, de amplio actuar probatorio, con un pronunciamiento con calidad de
cosa juzgada e imprescriptible”.3
b) Finalidad de la Acción Reivindicatoria
La finalidad de la acción reivindicatoria es la conseguir para el reivindicante el
reconocimiento de su pleno dominio de propiedad y que sea restituida la cosa por parte de
quien la posee de manera ilegítima.
c) Carácteres de La Acción Reivindicatoria
1 A. TORRES VÁSQUEZ. Código Civil. Tomo II, Comentarios y Jurisprudencia, concordancias, antecedentes, sumillas, legislación complementaria. Idemsa, Lima, 2016, Octava Edición, p. 315. 2 M. ROTONDI, Instituciones de Derecho Privado. Traducción de Francisco Villavicencio. Barcelona, 1953, p. 306,
citado por A. HINOSTROZA MINGUEZ, Procesos civiles relacionados con la PROPIEDAD y la POSESIÓN. Jurista Editores, Lima 2014, Primera Edición, p. 250.
3 G. GONZÁLES BARRÓN, Tratado de Derechos Reales, TOMO II, Jurista Editores, Lima, Junio 2013, Tercera Edición p. 1339.
22
Según Valiente Noailles, son caracteres de la acción reivindicatoria los siguientes: “… 1) se
deriva del ejercicio de dominio que posee cada uno de sus cosas particulares; 2) la ejerce el
propietario de la cosa reivindicada, pero también pueden ejercerla los titulares de otros
derechos reales en nombre del propietario (…); 3) Requiere la ley estar privado de la cosa
materia de reivindicación. La palabra posesión aquí empleada, está usada en un sentido
amplio, refiriéndose al corpus posesorio”4
d) Imprescriptibilidad de la Acción Reivindicatoria
El Código Sustantivo, en su artículo 927, dispone claramente sobre el particular que:
Es de carácter imprescriptible.
No se da (la acción reivindicatoria) ante el que lo haya adquirido por prescripción.
e) Objetos o Cosas Susceptibles de Reivindicación
Arean de Díaz de Vivar refiere, “Dado que la reivindicación tiende a la recuperación de la
posesión perdida por el titular de un derecho real, sólo podrán ser objeto de la acción las
cosas susceptibles de ser poseídas que, a la vez, son las mismas cosas que pueden ser
objeto de un derecho real”5(AREAN DE DIAZ DE VIVAR, 1985: 567).
Por su parte, en su opinión Borda, “… La finalidad de la acción reivindicatoria es recuperar el
bien muebles o inmuebles. Debe ser referido a cosas físicamente determinables particulares,
independientemente de que sean muebles o inmuebles (…). Al referirse a cosas particulares
debe entenderse aquellas que son objeto de determinación…”6
4 L. VALIENTE, Derechos Reales, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, p. 558 - 559, citado por A. HINOSTROZA MINGUEZ, Procesos civiles relacionados con la PROPIEDAD y la POSESIÓN. Jurista Editores, Lima 2014, Primera Edición, p. 256.
5 B. AREAN DE DIAZ DE VIVAR, Curso de Derechos Reales, Abeledo – perrot, Buenos Aires, 1985, p. 567, citado
por A. HINOSTROZA MINGUEZ, op cit. p. 260 6 G. BORDA, Tratado de Derecho civil. Derechos reales I y Derechos reales II. Segunda edición, Editorial Perrot,
Buenos Aires, p 483, citado por A. HINOSTROZA MINGUEZ, op cit. p. 260
23
f) Objetos o Cosas No Reivindicables
En torno a este punto, Borda refiere que, no son reivindicables: “a) evidentemente no podemos
hablar de cosas reivindicables respecto a aquellos que no tengan calidad de cosa, por ejemplo
los derechos (…). b) no se pueden reivindicar aquellas cosas que no posean existencia
jurídica como las cosas futuras (…). La reivindicación requiere la existencia plena de la cosa.
c) así mismo no es reivindicable las cosas con calidad de complementarias salvo que puedan
desprenderse de las principales, a no ser estas reivindicadas. (…) d) No son objeto de
reivindicación aquellos bienes muebles cuya identificación no es posible acreditarse como el
dinero, títulos al portador o cosas fungibles lo cual constituyen cosas indeterminadas (…) solo
se puede respecto de los bienes determinados de manera precisa mas no las indeterminadas.
En relaciona los títulos al portador, en primer lugar no pueden ser identificados,
consecuentemente no cabe plantear una acción reivindicatoria (…) en relaciona las cosas
fungibles si bien no procede reivindicarse, podría darse lugar que determinadas cosas
fungibles estén separadas y plenamente identificadas en esa circunstancia podrá proceder la
reivindicación”.7
g) Requisitos de la Acción Reivindicatoria
Espín Canovas precisa:
Que el actor pruebe ser el propietario
Que el demandado posea la cosa
La identidad del bien que se reclama frente a la poseída por la contraparte. (ESPIN
CANOVAS, 1952, Volumen II, Tomo I
7 G. BORDA, Tratado de Derecho civil. Derechos reales I y Derechos reales II. Segunda edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, p 485 – 486, citado por A. HINOSTROZA MINGUEZ, op cit. p. 264
24
h) Competencia en cuanto a la acción reivindicatoria
En cuanto a la competencia para conocer la acción reivindicatoria, es, de acuerdo al Código
Procesal Civil, en su artículo 14, primer párrafo; “En el supuesto de que sea una persona
natural a quien se demanda, es de su competencia el Juez del lugar de su domicilio.”
Igualmente aplicando el artículo 24 inciso 1, del CC, que dispone que, “El juez del domicilio
del demandado, también es competente, a elección del demandante: 1. El Juez del lugar en
que se encuentre el bien o bienes tratándose de pretensiones sobre derechos reales. (…)” en
el presente caso se tiene que la acción reivindicatoria es de naturaleza real.
El artículo 475, inciso 1 del C.P.C. refiere, “se desarrollan en proceso de conocimiento, los
asuntos contenciosos que: 1. Carezcan de vía procedimental, no son de encargo por ley a
través de otros órganos jurisdiccionales y, debido a sus características o complejidad de la
pretensión, se considere por parte del juez entendible su tramitación; (…)” y atendiendo a la
complejidad de la pretensión reivindicatoria, resulta de aplicación el proceso de conocimiento,
siendo que la acción reivindicatoria debe ser promovida ante el Juez Civil.
i) Legitimidad activa en la acción reivindicatoria
Esta acción corresponde exclusivamente al legítimo titular de la cosa que se encuentra privado
de la misma.
j) Legitimidad pasiva en la acción reivindicatoria
Esta acción se dirige en contra quien posea indebidamente la cosa.
k) Prueba en la acción reivindicatoria
Prueba referida a la identificación o determinación de la cosa a reivindicar: el reivindicante
debe identificar plenamente el bien, y consecuentemente probar que el demandado es
quien se encuentra en posesión del bien.
Prueba en cuanto a posesión que detenta el demandado: el reivindicador deberá probar
que demandado es quien posee actualmente la cosa materia de reivindicación.
El bien, en condición de ser poseída, que se encuentre en la esfera del comercio,
plenamente determinada, presente mas no futura.
25
l) Efectos de la reivindicación
Restitución del bien:
Aquel que posee de buena fé, no tiene la obligación de restituir los frutos, ya que los ha
adquirido por percepción sin distinción entre frutos civiles, naturales o industriales,
asimismo no es responsable de los deterioros
Por el contrario el que posee obrando de mala fe, está destinado a entregar el bien más
los frutos generados, así como el valor de los que haya dejado de percibir. Es responsable
de todos los deterioros.
1.6.2 Proceso de Declaración de Propiedad de lo Edificado De Buena fe en Terreno
Ajeno o de Reclamación del Pago del Valor del Terreno
a) Marco legal
Código Civil:
Artículo 938.- Definición
Aquel propietario de un bien adquiere mediante la figura de la accesión todo lo que se une o
adhiere materialmente a él.
Artículo 939.- Accesión por aluvión
Las partes de tierra que se unen y los incrementos que se dan de forma continua e inesperada
en los fundos contiguos situados en las riberas de los ríos o torrentes, pertenecen al dueño
del fundo.
Artículo 940.- Accesión por avulsión
Cuando la fuerza del rio desprende un parte importante e identificable en un campo ribereño
y traslada al de otro propietario, el primer propietario puede ejercer el reclamo de su propiedad,
debiendo hacerlo dentro de dos años del acontecimiento. Vencido este plazo se encontrará
privado de su derecho de propiedad, a excepción de que el propietario del campo contiguo no
haya tomado la posesión de ella.
26
Artículo 941.- Edificación de buena fe en terreno ajeno
Cuando se edifique de buena fe en un terreno ajeno, el propietario del suelo puede elegir entre
hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer supuesto,
el dueño del suelo debe pagar el valor de lo edificado, cuyo monto será el promedio en relación
al costo y valor actual de la obra. En otro supuesto, el invasor debe pagar el valor determinado
por el precio comercial del terreno.
Artículo 942.- Mala fé del propietario del suelo
Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941° corresponde
al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la
edificación o pagar el valor comercial actual del terreno.
Artículo 943.- Edificación de mala fé en terreno ajeno
Cuando se haga edificaciones de mala fe en terreno ajeno, el propietario puede exigir la
demolición de lo edificado si le genere perjuicio, sumado a ello el pago de la indemnización
correspondiente o hacerse propietario de lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el
primer caso la demolición es de cargo del invasor.
b) Órgano jurisdiccional competente
En lo que concierne al órgano jurisdiccional competente para conocer el procedimiento de
demolición de que se edificó de mala en terreno ajeno más el pago de la indemnización, para
tal fin debe tenerse en cuenta el artículo 14 – primer párrafo – del C.P.C, según el cual cuando
es demandada una persona natural, corresponde demandar al Juez del lugar de su domicilio,
y disposición legal en contrario.
Igualmente conforme el artículo 24 – inciso 1) del CPC, que contempla que, alternativamente
el Juez del domicilio del demando, de igual forma será competente, a elección del demandante
el Juez del lugar donde este establecido el bien en cuanto se refiere a pretensiones sobre
derechos reales (como es el caso que nos ocupa, pues el haber edificado en terreno ajeno
constituye una hipótesis de adquisición de la propiedad por accesión.
27
c) Legitimación
La legitimación activa la tiene el propietario del terreno en el cual se edificó de mala fe, quien
contempla dos opciones: a) pedir la demolición de lo edificado (siendo de cargo del invasor)
al generarse un perjuicio, más el pago de una indemnización; o b) hacerse propietario de lo
edificado de mala fe sin tener que pagar suma alguna por su valor.
La legitimación pasiva recae en la persona que edificó de mala fe en terreno ajeno, debiendo,
según el caso: a) correr con los gastos de la demolición de lo edificado y pagar la respectiva
indemnización; o b) transmitir la propiedad de la edificación al dueño del terreno en que se
encuentra sin derecho a reembolso alguno.
1.6.3 Proceso de Reembolso de Mejoras
a) Marco legal
Artículo 916.- Clases de mejoras
Las mejoras son necesarias, cuando están destinadas a contrarrestar el deterioro de un bien.
Son útiles, aquellas que tienen por objetivo sumar el valor y la renta del bien.
Son de recreo, cuando su finalidad no es necesaria, pero sirven de complemento.
Artículo 917.- Derecho al valor de las mejoras
El que posee tiene derecho en cuanto al valor de las mejoras necesarias y útiles efectuadas
al tiempo de la restitución y a suprimir las de recreo que puedan desprenderse sin sufrir alguna
alteración, salvo que el dueño opte por pagar el valor que corresponda.
Artículo 918.- Derecho de retención de mejoras
En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de
retención.
Artículo 919.- Efectos de la restitución del bien
Restituido el bien, se extingue el derecho de separación, y pasados dos meses prescribe la
acción de reembolso.
28
b) Clases de mejoras
El Código Civil señala en el artículo 916:
Mejoras necesarias: aquellas referidas a la conservación del inmueble y que sin cuya
realización el mismo hubiese perecido.
Mejoras útiles: el que no alcanza la categoría de necesario, pero que aumenta el valor de
la cosa.
Mejoras de recreo: gastos extras, aquellos que se dan para un mayor confort del poseedor.
c) Proceso de reembolso de mejoras
Rojina Villegas refiere que “el poseedor que actuó de buena fe puede exigir que se le paguen
los gastos necesarios y útiles, y a retener la cosa entre tanto no se le haga ese pago. En
cuanto a las mejoras de carácter voluntario, puede retirarlas en caso no cause perjuicio a la
cosa, o bien, reparando el perjuicio que cause” (ROJINA VILLEGAS, 1981, Tomo III: 140).
d) Prescripción de la acción de reembolso de mejoras
Conforme lo señala el artículo 919 del C.C.:
Apenas el poseedor restituya el bien, perderá su derecho de separación respecto de las
mejoras de recreo.
La acción de reembolso de mejoras (necesarias, útiles y de recreo) prescribe a los dos
meses de acontecida la restitución del bien.
Al respecto, ha de tenerse en cuenta el contenido del artículo 595 del CPC, según el cual, en
caso de que el poseedor sea demandado por desalojo, debe interponer su demanda de pago
(reembolso) de mejoras en un plazo que vencerá el día de la contestación de la demanda de
desalojo, debiéndose destacar que el referido proceso de pago (reembolso) de mejoras no es
compatible al proceso de desalojo por así disponerlo el indicado precepto legal.
29
1.6.4 Jurisprudencia Casatoria Relacionada a la Materia en el Expediente
Casación N° 3712-2002
Loreto
“En relación a las facultades que confiere el derecho de
propiedad es la de reivindicar el bien. El ius vindicandi, es
la facultad que asiste al titular del derecho a recurrir a la
justica exigiendo la restitución del bien de su propiedad,
evitando la injerencia de un tercero ajeno, para ello el
titular del derecho debe probarlo fehacientemente en
cuanto al demandado debe poseer sin tener algún
derecho justo oponible al demandante, en ese sentido
debe tenerse que la interpretación idónea del artículo 923
del CC, es que el atributo de la reivindicación solo puede
ser ejercido por el propietario de un terreno ajeno o frente
a un poseedor no propietario o sin derecho que pueda
oponerse, teniendo la acción de reivindicación el carácter
de imprescriptible de acuerdo al artículo 927 del Código
Civil.”8
8 CAS. N°3712-2002, Loreto, El Peruano, 01-09-2013.
30
Casación N° 1349-2000 “La acción reivindicatoria está dirigida al poseedor no
propietario o el que no tiene título para poseerlo. Así,
ante la concurrencia de varios derechos subjetivos
cuyo objeto sea un bien jurídico idéntico (un
inmueble) determina, cuando tales derechos
pertenecen a varios titulares, el conflicto de intereses
no puede resolverse a rigor de la pretensión
reivindicatoria, por lo que su prevalencia el uno
respecto del otro, debe determinarse
en otra vía; sea por la declaración del mejor derecho de
propiedad o alegando las normas de solución de derechos
reales.”9
Casación N° 729-2006-
LIMA
“Debiendo tener en consideración que la acción
reivindicatoria posee como uno de sus efectos que se
determine plenamente el derecho del propietario frente al
demandado y que esta misma acción constituye el
mecanismo por excelencia en cuanto a la defensa de la
propiedad, dentro de ella existiendo la posibilidad de
discutir el mejor derecho de propiedad o la oponibilidad en
cuanto a los derechos que se tienen entre las partes en
relación al mismo bien, a efectos de determinar la
inexistencia del derecho del demandado para poseer el
bien.”10
Casación Nro. 241-
2002 La Libertad
“La accesión contempla el derecho a través del cual el
propietario de una cosa adquiere la propiedad de aquello
que se le une o adhiere siendo posible ello de manera
natural o artificial, determinándose de esta manera como
una posibilidad de adquirir la propiedad, siendo de
característica especial ya que se vincula directamente con
la percepción de propiedad”11
9 CAS. N°1349-2000, El Peruano, 02-01-2001. 10 CAS. N°729-2006-LIMA, El Peruano, 30-10-2006. 11 CAS N°241-2002-LA LIBERTAD, El Peruano, 30-10-2003
31
Casación N° 2040-2005
Lima
“El instituto jurídico de la accesión contempla una de
las formas de adquirir la propiedad la cual se basa en
otorgar una atribución al propietario de un bien de
para que otro se le adhiera o complemente
materialmente. El artículo novecientos treinta y ocho
del Código Civil dispone que el propietario de un bien
adquiere mediante la figura de la accesión lo que se
une o adhiere materialmente a él.”12
Casación Nro. 2040-
2005 Lima
““El artículo novecientos cuarenta y tres del mismo Código
(C.C.) establece que ‘Cuando se realice edificación sobre
un terreno ajeno, el propietario está facultado de exigir la
demolición de lo edificado si este le genere perjuicio,
sumado a ello el pago de la indemnización que
corresponda, o puede optar por hacer suyo lo edificado sin
estar obligado a pagar el valor de ello. En el primer cosa
la demolición corre a cargo del invasor’; (…) de lo
preceptuado en el citado artículo, se puede concluir
respecto del invasor, que la sanción de perder lo que
edificó en terreno ajeno, ya sea porque no se le restituirá
el valor de la fábrica o porque se destruirá ésta, no se
sustenta primordialmente en la forma en que se ingresó a
ejercer la posesión del terreno, sino en el modo en que se
realiza la edificación, en este caso, ‘Cuando se edifique de
mala fe’; vale decir, que aun cuando la forma en que se
ingresó a poseer tiene estrecha vinculación con el modo
en que se construye la edificación, ésta última
circunstancia es la que propiamente determina la accesión
de acuerdo al artículo novecientos cuarenta y tres del
Código Civil”13
12 CAS N° 2040-2005-LIMA, El Peruano 30-01-2006. 13 CAS N°2040-2005 LIMA, El Peruano 30-11-2006.
32
1.7 Trámite Procesal y de la Materia Tratada en el Expediente
1.7.1 Demanda
Pretensiones
Estamos ante una demanda de REIVINDICACIÓN a la que se ha acumulado de manera
ACCESORIA una pretensión de ACCESIÓN en la modalidad de MALA FE, siendo el
PETITORIO el siguiente:
a. REIVINDICACIÓN, del inmueble ubicado en la Urbanización Los Astros, manzana “D”, lote
7, Cerro Colorado, Arequipa de un área de 191.52 m2 (ciento noventa y uno punto
cincuenta y dos metros cuadrados), inscrito en la Partida Registral Número 01136486,
Zona Registral Número XII, Sede Arequipa.
b. De manera OBJETIVA, ORIGINARIA y ACCESORIA, solicita se declare a la demandante
propietaria de todas las construcciones efectuadas en el inmueble materia de reivindicación
sin tener que pagar suma alguna por las mismas, esto al haber sido efectuadas de mala
fé.
Principales Fundamentos
a. El inmueble sub litis es propiedad de los demandantes debidamente inscrito en la Partida
Registral Número 01136486, que tiene una extensión de 50,000 m2; tiene habilitación
urbana para uso de vivienda de media densidad unifamiliar, está lotizado y es propiedad
privada desde el 6 de marzo de 1990 en virtud a la compra venta celebrada entre la
Municipalidad Provincial de Arequipa y Ramón Rodríguez Romero (el apoderado).
b. Adquirió la condición de propietaria en virtud a la compra venta celebrada con la Asociación
de Vivienda Los Astros con fecha 25 de febrero del 2001 por la suma de US$ 10, 000.00.
c. En el mes de octubre del 2007 un grupo de personas invadió el inmueble anteriormente
descrito y realizaron construcciones precarias. Se denunció a los involucrados por el delito
de usurpación la que ha quedado archivada y en virtud de la cual en fecha 22 de octubre
del 2007 se realizó una constatación policial en la que se identificó a cada uno de los
invasores y el lote que ocupaban, entre estos, el inmueble sub litis.
33
d. El inmueble sub litis, lote 7 de la manzana D, fue ocupado por WILFREDO MEDINA ZEA,
quien tenía pleno conocimiento de su condición de bien privado y a quien se le invitó a
conciliar extrajudicialmente.
e. Respecto a la pretensión ACCESORIA, precisa lo siguiente:
El inmueble sub litis adquirió la condición de BIEN PRIVADO el 6 de marzo de 1990, ello
en virtud a la inscripción en los Registros Publicos.
En este sentido, las construcciones efectuadas se habrían realizado de MALA FÉ.
Medios Probatorios
La demandante ha ofrecido como medios probatorios los siguientes:
a. Certificado Literal de la Partida Registral Número 01136486, con la que pretende acreditar
su condición de propietaria que ostenta la demandante sobre el inmueble sub litis.
b. Acta de Inspección Policial de fecha 22 de octubre del 2007, con la que pretende acreditar
que no está en posesión del inmueble sub litis y que es el señor WILFREDO MEDINA ZEA
quien lo viene ocupando.
c. Actas de Conciliación de fechas 23 de mayo del 2008 y 20 de noviembre del 2012, con la
que pretende acreditar que ha llamado a conciliar al demandado y con ello la mala fe de
las construcciones.
d. Inspección Judicial a practicarse en el inmueble sub litis con la finalidad de individualizarlo
y verificar la existencia de construcciones.
1.7.2 Calificación de la Demanda
La demanda fue inicialmente declarada INADMISIBLE, esto por Resolución Número 1, en
la que (entre otras observaciones de carácter formal) se requirió la reformulación del
petitorio, la fundamentación fáctica de la misma y la divergencia entre la pretensión
formulada en la conciliación extrajudicial y la que se plantea en la demanda.
La demanda, luego de haber sido subsanada, se resolvió: “ADMITIR la presente demanda
de REIVINDICACIÓN, mediante proceso de CONOCIMIENTO, que interpone la Sociedad
34
Conyugal conformada por Adrián Víctor Rodríguez Romero y María Eugenia Portugal
Pacheco a través de su apoderado RAMÓN PABLO RODRÍGUEZ ROMERO; en
consecuencia se DISPONE: Correr TRASLADO de la presente al demandado WILFREDO
MEDINA ZEA, y cumpla con apersonarse al proceso en el término de TREINTA días.
1.7.3 Contestación de la Demanda por Wilfredo Arnulfo Medina Zea
WILFREDO ARNULFO MEDINA ZEA es válidamente notificado con la demanda y anexos con
fecha 14 de agosto del 2013, según se puede apreciar en el pre aviso de fojas 179 y la cédula
de notificación de fojas 180. Con fecha 11 de setiembre del 2013 SE APERSONA a proceso
en calidad de demandado, deduce excepciones y contesta la demanda. El Juzgado por
resolución número 4 de fojas 248 resuelve: TENER APERSONADO al demandado, por
señalado su domicilio procesal, declara INADMISIBLE su escrito de contestación e
IMPROCEDENTE por extemporáneas las excepciones propuestas. El demandado subsana
su contestación mediante escrito de fojas 276 (que es suscrito por el abogado Manuel Arana
Mendizábal), el que da lugar a la Resolución Número 5 de fojas 277 que le requiere la
presentación de copias certificadas teniendo como plazo dos días bajo apercibimiento de
rechazarse la contestación. Por escrito de fojas 281 y 282 el demandado solicita un plazo
adicional y finalmente por escrito de fojas 332 a 334, por Resolución Número 06 de fojas 335
se tiene: POR CONTESTADA la demanda, y ofrecidos los medios probatorios.
Petitorio
El demandado niega acción y derecho a los demandantes respecto de la pretensión de
REIVINDICACIÓN; asimismo, niega acción y derecho respecto de la pretensión de daños y
perjuicios y finalmente indica que debe condenarse el pago de costas y costos a los
demandantes al actuar de manera temeraria al intentar reivindicar de manera ilícita un
inmueble cuya propiedad no acreditan.
Pronunciamiento respecto de los hechos y fundamentos de la Contestación
35
El demandado no disgrega en su escrito de contestación los dos apartados y pronunciándose
sobre los hechos invoca también los argumentos de su defensa, los que se señalan a
continuación:
a. Es legítimo propietario del bien sub litis, al haber sido empadronado por la Asociación de
vivienda Los Astros, la que formalmente le entregó y adjudicó el inmueble sub litis, el mismo
que encontró estado eriazo, deshabitado y donde ha efectuado trabajos de nivelación y
limpieza de terreno, además de inversiones de buena fe y mejoras las que ascienden a la
suma de S/. 94,684.00. En torno a este punto, precisa también que esta adjudicación
determina que no sea un ocupante precario.
b. Desconoce el derecho de propiedad de los demandantes e indica que habita en el inmueble
desde hace más de 10 años, siendo poseedor, propietario y donde ha sido emplazado. En
torno a las construcciones señala que los demandantes nunca se opusieron a las mismas
y que por el contrario las consintieron precisando al respecto que se ha seguido un proceso
penal de usurpación y estelionato que fue resuelta por Resolución Fiscal firme por tanto no
permite reabrir en la vía civil lo que en la vía penal ya se habría perdido.
c. Desconoce que los demandantes sean propietarios del inmueble sub litis, pues desde el
empadronamiento y entrega de posesión efectuada en el año 2007 los demandantes no
les han reclamado propiedad alguna, habiendo esperado hasta el 2013 para reclamar
cuando ya se ha edificado el inmueble.
d. Señala que, si bien ha recibido una invitación a un centro de conciliación, jamás ha existido
de los demandantes una propuesta seria para solucionar el conflicto, quienes han
aparecido de la noche a la mañana como propietarios y quienes no han cumplido con
adjuntar título de propiedad en el presente proceso, en referencia al documento que
contiene la compra venta de fecha 25 de febrero del 2001, donde se pueda apreciar si han
adquirido solo terreno o también las construcciones existentes.
e. Finalmente, en cuanto a las Excepciones deducidas, en la parte final de su escrito precisa
que estas serían: falta de acción y oscuridad y defecto legal, las que se habrían configurado
36
en mérito a que: los demandantes no sería propietarios del inmueble al haber sido revertido
por incumplimiento de las disposiciones legales del Decreto Supremo 053 – 84 – VC y ser
en realidad un acaparamiento de terreno por parte de los demandantes.
Medios Probatorios
El demandado, ofrece los siguientes medios probatorios:
Copia Legalizada de la Ficha 166515
Copia legalizada de la Resolución Directoral Nº 123 – 2003 – MPA,
Copia legalizada de la Resolución de Alcaldía Nº 009 – 2003 – MDCC
Ficha registral 00007375
Partida Registral 01136486
Copia legalizada de la Resolución Fiscal SIAT Nº 108–2007–1071–MP–8FPP- AR
Copia legalizada de la constancia de vivienda otorgada por el Juzgado del Cono Norte
Copia legalizada de la constancia de posesión de fecha 14 de febrero del 2011.
Copia legalizada de la Partida Registral Número 11199613
Copia legalizada de la Casación Número 1783 – ICA.
Partida Registral para hacer ver la primera transferencia por parte del Consejo Provincial
de Arequipa.
Resolución Directoral
1.7.4 Saneamiento
Por Resolución Número 07 de fojas 339 se resolvió declarar el saneamiento del proceso y
como consecuencia de ello la existencia de una relación jurídica procesal válida,
concediéndose además a las partes el plazo de ley para la proposición de puntos
controvertidos, las que obran a fojas 344 por los demandantes y 347 a 349 por parte de los
demandados.
37
1.7.5 Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio
Luego de notificarse válidamente a las partes y con la propuesta de ambas partes. El Juzgado,
por Resolución Número 10 de fecha 7 de julio del 2013, obrante a fojas 353 y 354, resolvió:
Fijación de Puntos Controvertidos
a. Determinar la calidad que ostentan los demandantes respecto del bien inmueble ubicado
en la urbanización Los Astros, manzana “D”, lote 7 del distrito de Cerro Colorado inscrito
en la Partida Registral Número 01136486 del Registro de propiedad Inmueble de los
Registros Públicos de Arequipa.
b. Determinar si el demandado se encuentra en posesión del bien inmueble descrito en el
primer punto controvertido y desde cuando
c. Determinar si como consecuencia de los puntos controvertidos anteriores, corresponde que
el demandado entregue la posesión del bien inmueble materia de litis a los demandantes.
d. Determinar si corresponde que a los demandantes se los declare propietarios de todas las
construcciones efectuadas en el inmueble materia de reivindicación sin tener que pagar
suma alguna, supuestamente por haber sido efectuadas de mala fé.
Saneamiento Probatorio
El Juzgado admitió a trámite medios probatorios ofrecidos por las partes. En este sentido,
habiéndose ofrecido INSPECCIÓN JUDICIAL señala fecha de Audiencia de Pruebas, siendo
esta el 16 de octubre del 2014.
1.7.6 Audiencia de Pruebas
a) Inspección Judicial
El día 16 de octubre del 2014 se lleva a cabo la Audiencia de Pruebas señalada, la que inicia
con la INSPECCIÓN JUDICIAL, cuya acta obra de fojas 366 a 368 en la que intervienen
ambas partes, se identifica el inmueble y se describen las construcciones existentes, se
señalan las construcciones existentes
38
b) Intervención Coadyuvante de Wilfredo Jesús Medina Amézquita
Antecedentes y fundamentos del pedido
Con fecha 20 de octubre del 2014, WILFREDO JESUS MEDINA AMEZQUITA se apersona
en calidad de poseedor del inmueble sub litis, y solicita la NULIDAD de todo lo actuado al
no habérsele notificado válidamente con el escrito de demanda.
Alega ser el actual poseedor del inmueble sub litis y acredita tal condición con el Acta de
Conciliación Número 219 – 2014 celebrada entre éste y el demandado ante el Centro de
Conciliación “SOR ANA DE LOS ÁNGELES” en virtud del cual adquirió todos sus derechos
sobre el inmueble en el precio de S/. 20,000.00 (veinte mil con 00/100 soles).
Resolución del pedido
Por Resolución Número 12 de fojas 389 se pone a conocimiento del pedido de intervención
litisconsorcial a los demandantes por el plazo de 3 días, quienes no cumplen con absolver
el mismo.
Por Resolución Número 13 de fojas 395 el Juzgado Resolvió: INTEGRAR a WILFREDO
JESÚS MEDINA AMÉZQUITA como LITISCONSORTE NECESARIO PASIVO en el estado
actual del proceso y por Resolución 14 de fojas 395 y 396 declaró IMPROCEDENTE la
nulidad interpuesta, esto en mérito a los siguientes fundamentos:
Si bien es cierto que el demandado ha cedido la posesión del bien sub litis a favor del
solicitante, esta situación se habría realizado cuando la causa ya estaba instaurada, por lo
que debe incorporársele al presente proceso en el estado actual, esto es luego de haberse
realizado la diligencia de inspección judicial de acuerdo a lo estipulado por el artículo 101
del Código Procesal Civil.
En cuanto a la nulidad, señala que el litisconsorte ha iniciado posesión del inmueble sub
litis el día 17 de octubre del 2014, es decir, un día después de haberse realizado la
diligencia de Inspección Judicial, por lo no que no existía obligación de emplazarlo al
momento de admitirse a trámite la demanda al no tener interés para intervenir en el proceso
por lo que no se ha configurado ningún perjuicio.
39
El Juzgado, por Resolución Número 16 de fojas 404 y 405 resuelve de oficio la NULIDAD
PARCIAL de la Resolución Número 13 e incorpora a WILFRDO JESÚS MEDINA
AMÉZQUITA como TERCERO COADYUVANTE, a quien además lo tiene por apersonado
en el estado que se encuentra el proceso de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 97 del
CPC.
Se ha incorporado a WILFREDO JESÚS MEDINA AMÉZQUITA como como litisconsorte
necesario pasivo en mérito a un acuerdo de cesión celebrado con el demandado, luego de
haberse realizado la diligencia de inspección judicial. En este sentido, debió incorporársele
como tercero coadyuvante puesto que al haberse configurado una transferencia (cesión)
podría resultar afectado desfavorablemente si la parte demandada es vencida.
c) Continuación de Audiencia de Pruebas y Prueba de Oficio
Por Resolución Número 17 de fojas 412 el Juzgado resolvió: PRESCINDIR de la Audiencia
de Pruebas, disponiéndose el ingreso de autos a Despacho para la expedición de
sentencia.
Por Resolución Número 19 de fojas 422 el Juzgado admitió como prueba de oficio la Partida
Registral Número 01136486, disponiendo que la misma sea adjuntada por la parte
demandante en el plazo de diez días, esto en aplicación de la facultad conferida a través
del artículo 194º del Código Procesal Civil y al considerar que la información registral es
sumamente dinámica.
Por pedido de los demandantes, se dispone la remisión de dicha partida por parte de la
SUNARP mediante Resolución Número 22 de fojas 447, la que es remitida por oficio de
fojas 582 por la Doctora LUZ GRACIELA PACHECO VERA y obra de fojas 453 a 581,
luego de lo cual se expide la Resolución Número 23 de fojas 583 que dispone el ingreso
de autos a Despacho para sentenciar.
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1.7.7 Sentencia
a) Fallo
El 5 de marzo del 2018, el Juez del octavo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, expide la Resolución Número 25 que contiene la Sentencia Número 015 – 2018, la
que obra de fojas 593 a 601 fallo: “Declarando FUNDADA EN PARTE la demanda de fojas
treinta y uno y siguientes, subsanada a fojas ciento setenta y seis, interpuesta por ADRIÁN
VÍCTOR RODRÍGUEZ ROMERO Y MARÍA EUGENIA PORTUDA PACHECO a través de su
apoderado RAMÓN PABLO RODRÍGUEZ ROMERO en contra de WILFREDO MEDINA ZEA
sobre REIVINDICACIÓN; FUNDADA en cuanto a la pretensión de reivindicación; por lo que
SE DISPONE: a la demandada cumpla con restituir y entregar la posesión del bien inmueble
ubicado en la Urbanización Los Astros, manzana “D”, lote siete, del distrito de Cerro Colorado
en la provincia y de partamente de Arequipa, a favor de los demandantes; e INFUNDADA la
misma demanda en cuanto a la pretensión de declaración de propiedad de construcciones.
b) Fundamentos del Fallo
Que conforme dispone el 923º del Código Civil: “La propiedad es el poder jurídico que
faculta a su propietario usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. (…)” y conforme al
artículo 927, la acción reivindicatoria es imprescriptible y no procede contra aquél que
adquirió un bien por prescripción. en doctrina se han establecidos requisitos concurrentes
para que pueda proceder esta acción, entre ellos se establece: a) que el demandante
ostente legitimo título de propiedad respecto del bien que pretende reivindicar, b) que el
propietario se encuentre privado de la posesión del bien, c) que el bien el cual se pretende
reivindicar sea determinado, preciso e identificable. Por otro lado de acuerdo al artículo 943
del CC. “cuando las edificaciones se realicen de mala fe en terreno ajeno, el dueño se
encuentra facultado de exigir la demolición de lo edificado si le genere perjuicio, sumado a
ello el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin estar
obligado a pagar su valor”.
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En cuanto a la pretensión principal se tiene que la demandante alega derecho de propiedad
sobre el inmueble materia de reivindicación, en este sentido se meritúa la Partida Registral
01136486 de la que se desprende del rubro de títulos de domino que la sociedad conyugal
ahora demandante sería propietaria del inmueble, donde aparece la descripción del
inmueble de cincuenta mil metros cuadrados y el inmueble sub litis, Lote D – 7. Bajo este
contexto, a fin de establecer la identificación del bien sub litis, se tiene el Acta de Inspección
Judicial en la que se habría identificado plenamente al predio sub litis. Por otro lado, la
demandada alega posesión por un espacio de tiempo superior a los diez años; en este
sentido, a efectos de establecer si la posesión ha existido sobre el inmueble sub litis, se
tiene la Inspección Policial realizada el 22 de octubre del dos mil siete en la que se encontró
al demandado en posesión.
Respecto a la pretensión accesoria, la parte demandante solicita la accesión de lo
construido por la contraparte en el bien sub litis por ser realizado en terreno ajeno de mala
fe. En torno a este punto se debe considerar que el inmueble aparece inscrito a favor de
persona natural en el año de 1990 y que la parte demandante no habría logrado acreditar
la antigüedad de las construcciones, lo que era necesario en el presente caso; en este
sentido, los demandantes debieron acreditar que las construcciones fueron realizadas con
anterioridad a la inscripción en Registros Públicos, lo que no se ha podido acreditar
fehacientemente, en ese sentido debe declarase infundada la demanda en este extremo.
1.7.8 Apelación
Ambas partes interponen Recurso de Apelación, los que se analizan a continuación:
a) Apelación de la parte demandada
Con fecha 27 de marzo del 2018, WILFREDO MEDINA ZEA apela la Sentencia, solicitando
que la misma sea recovada en mérito a los siguientes fundamentos:
Que entró en posesión del inmueble sub litis, cuanto este era un terreno eriazo tal como
consta en la Partida Registral para lo que cual realizó construcciones con tal de ejercer la
42
posesión, aspecto que se comprobó con la Inspección Policial de fecha 22 de octubre del
dos mil siete.
No se ha tomado en cuenta que, si bien no tiene derecho de propiedad, si ostenta derecho
de posesión y que en la actualidad tiene construcciones en el inmueble materia de litis, las
que se han realizado de BUENA FE y a conocimiento de la parte demandante, por lo que
si restituye el inmueble también lo hará con la construcción vulnerándose así el derecho
que tiene sobre la misma.
Cuenta con una Constancia de Posesión emitida por la Municipalidad Distrital de Cerro
Colorado con fecha 14 de febrero del 2011.
b) Apelación de la parte demandante
Con fecha 4 de abril del 2018 los demandantes interponen recurso de apelación a través de
su abogado defensor, el que obra de fojas 625 a 629 y que se plantea en cuanto al extremo
de haberse declarado INFUNDADA la pretensión de accesión y solicita que revocándose la
misma se declare a los demandantes propietarios de todas las edificaciones existentes en el
inmueble sub litis. Señala como principales argumentos los siguientes:
El A QUO ha incurrido en errores de hecho al no considerar que: el demandado ocupa el
inmueble sub litis desde el 22 de octubre del 2007, fecha en la que se verificó la existencia
de construcciones precarias, las que distan mucho de las verificadas en la diligencia de
Inspección Judicial y que determinan que hayan sido efectuadas con posterioridad al 22 de
octubre del 2007 y por su propia naturaleza también anteriores al 6 de marzo de 1990.
Asimismo, señala que ha incurrido en errores de derecho al haberse citado erróneamente
el artículo 943º del Código Civil, esto por cuanto considera que para la procedencia de la
mala fe, debió acreditarse que las construcciones debieron efectuarse antes de la
inscripción registral, que en cuanto al presente caso la mala fe se aplica precisamente por
construir a sabiendas que esta acción se ejerce sobre un bien privado; asimismo, se
inaplicó el contenido del artículo 2012º del Código Civil ya que la demandada habría
realizado las edificaciones sin tener conocimiento que construía en un terreno ajeno, esto
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por la aplicación del Principio de publicidad registral, habiéndose acreditado
fehacientemente que las construcciones son posteriores al a inscripción registral.
1.7.9. Sentencia de Vista
a) Antecedentes
Por Resoluciones Número 28 y 29 de fojas 621 y 630 se concede el Recurso de Apelación
al demandado y a los demandantes respectivamente.
Mediante oficio de fojas 639 se eleva el expediente al a Sala Civil, ingresando a la Primera
Sala Civil, quien asume competencia por Resolución Número 30 (uno) de fojas 642 en la
que además dispone a conocimiento de ambas partes por el plazo de 10 días.
No habiendo ninguna de las partes absuelto el traslado conferido, la Sala Superior por
Resolución Número 31 (dos) de fojas 645 se fijó el 7 de junio del 2018 a las 9 horas para
la VISTA DE CAUSA, en la que no se solicitó informe oral.
b) Fallo
La Sala resolvió de la siguiente manera: “CONFIRMAMOS la sentencia número quince guion
dos mil dieciocho de fojas quinientos noventa y tres, de fecha cinco de marzo del dos mil
dieciocho, que declaró fundada la demanda interpuesta por Ramón Pablo Rodríguez romero,
apoderado de Adrián Víctor Rodríguez Romero y María Eugenia Portugal Pacheco sobre
reivindicación y otra. REVOCARON la misma en cuanto al extremo que declaró infundada la
demanda en cuanto a la pretensión de declaración de propiedad de construcciones;
reformándola, DECLARARON fundada; y, los devolvieron; en los seguidos por Adrián Víctor
Rodríguez romero y otro, ambos representados por Ramón Rodríguez Romero en contra de
Wilfredo Medina Zea sobre reivindicación”.
c) Fundamentos
El colegiado establece como cuestión controvertida la necesidad de determinar si el
demandado posee legítimamente la propiedad materia de litis. En este sentido precisa que
la acción reivindicatoria tiene como finalidad la restitución del bien y es ejercida por el
44
propietario no poseedor, contra el poseedor no propietario para recuperar la posesión. Lo
cual se encuentra previsto en el artículo 923º y reclama de tres elementos, determinados
en la doctrina y jurisprudencia, estos son: a) título de propiedad del actor, b) determinar la
cosa y c) posesión indebida de la cosa por el demandado.
En el caso de autos, se advierte que la demandante ha logrado acreditar ser propietaria
del terreno eriazo el cual posee una extensión de cincuenta mil metros cuadrados, ubicado
en el cono Norte del Distrito de Cerro Colorado, ello, conforme a la partida Registral Nº
01136486, del Registro de Propiedad Inmueble, Zona Registral Nº XII – Sede Arequipa,
cuya copias literal obra a folios cuatrocientos cincuenta y tres y siguientes, comprendiendo
también la urbanización Los Astros, manzana D, lote siete el que está plenamente
identificado y en posesión de la parte demandada, por lo que al no existir prueba amplia a
través del cual se pruebe el derecho de propiedad de la parte demandada determina que
este extremo de la apelación sea infundada.
Por otro lado, el demandado no ha podido acreditar que las edificaciones o mejoras se
hayan efectuado de buena fe, siendo que únicamente podría alegar buena fe en las
construcciones si éste desconocía de que dicho terreno era de propiedad de la parte
demandante. En este sentido el artículo 2012º del Código Civil consagra el principio de
publicidad registral, estableciendo que dicha presunción es iuris et de iure porque no admite
prueba en contrario, es decir nadie puede alegar desconocimiento o ignorancia de lo que
aparece inscrito en los tomos y/o fichas de inscripción que constan en los Registros
Públicos ni de los títulos que dan mérito para su respectiva inscripción, los que se
encuentran archivados; por lo que, la presunción de temporalidad respecto de las
construcciones efectuadas por el demandado, realizada por el A quo carecen de sustento
legal, pudiendo concluirse que las construcciones se han hecho de mala fe al tener
conocimiento de que el terreno sobre el cual se edificaba no era de su propiedad y estaba
inscrito en el registro correspondiente.
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1.8 Análisis Crítico y Postura personal del expediente
Análisis de la demanda
1.8.1 Análisis Procesal de la demanda
En cuanto al análisis de la demanda, se puede verificar el cumplimiento de aquellos requisitos
mínimos para que la relación procesal nazca válida y se desarrolle eficazmente, estos son: la
competencia, la capacidad y el cumplimiento de los requisitos de la demanda. En torno a este
punto se puede apreciar lo siguiente:
a. Competencia: es el poder, facultad, potestad que tiene un Juez para avocarse al
conocimiento de un determinado caso excluyendo a los demás jueces. Está determinado
por razones de territorio, materia, cuantía y función.
Territorio: LA DEMANDANTE, interpuso la demanda ante Juez del Juzgado Especializado
en lo Civil, lo cual, aplicando las reglas generales de la competencia (artículo 14° del Código
Procesal Civil) o la competencia facultativa (artículo 24°, inciso 1 del Código Procesal Civil)
es correcto, pues EL DEMANDADO está en posesión del inmueble sub litis, donde vive y
que está ubicado en el Distrito de Cerro Colorado; en este sentido, debe tenerse en cuenta
que Cerro Colorado no cuenta con un Juzgado Mixto o Especializado en lo Civil, por lo que
su conocimiento corresponde a los Juzgados Civiles del Cercado.
Materia: para la determinación de este criterio es preciso analizar la pretensión planteada,
que para el caso es la REIVINDICACIÓN, por lo que su conocimiento corresponde a los
Juzgados Civiles o Mixtos.
Función: al proceso de REIVINDICACIÓN le corresponde la vía de conocimiento, y por lo
tanto es de competencia en primera instancia del Juzgado Especializado en lo Civil o
Juzgado Mixto, como en este caso donde se acudió al Juzgado Especializado de Arequipa.
b. Capacidad procesal: Constituye la aptitud que posee una persona para recurrir al órgano
jurisdiccional. En el caso de autos, la demandante (sociedad conyugal) está conformada
por dos personas mayores de edad y que están actuado por intermedio de un apoderado.
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Además, no se encuentra inmersa dentro de las causales de incapacidad absoluta ni
relativa a las que se refieren los artículos 43° y 44° del Código Civil.
c. Requisitos de la demanda
Éstos están establecidos en los artículos 130°, 131°, 132°, 133°, 424° y 425º del CPC y en la
Resolución administrativa 014-93-CE-PJ, cuyo cumplimiento se puede apreciar, por cuanto:
i. Forma del escrito: El escrito ha sido redactado a computadora, se mantuvo los márgenes
correspondientes, se ha redactado a un solo lado, pero no a doble espacio, sea cumplido
con enumerar el escrito, sumillarlo, se ha enumerado válidamente los anexos presentados,
se ha utilizado el idioma castellano y finalmente está firmado y autorizado por abogado
ii. Requisitos de validez de la demanda:
Juez ante quien se dirige: En este caso se dirigió al Juez del Juzgado Especializado Civil
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
Datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante y del
apoderado: Verificación de lo señalado en lo incisos 2 y 3 del artículo 424, por cuanto se
han señalado de manera correcta los nombres, documento de identidad y dirección
domiciliaria de la demandante.
El nombre y dirección domiciliaria del demandado: se consignaron de manera correcta.
En cuanto el petitorio que constituye el pedido claro y concreto de lo que se pide; en este
caso se plantea una pretensión principal y una pretensión accesoria. En torno a este punto,
si bien se ha señalado de manera clara y concreta lo que se está peticionando, la
pretensión accesoria no se redactó de manera clara por cuanto contiene una afirmación
que no está planteada a manera de pedido, aspecto que fue objeto de observación al
calificarse la demanda y se subsanó posteriormente.
Los facticos en los que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa,
con orden y claridad; teniendo en cuenta el escrito de demanda y subsanación se puede
apreciar que se ha cumplido plenamente con este requisito al señalarse de manera precisa,
ordenada y clara los hechos de ambas pretensiones.
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La fundamentación jurídica del petitorio; se establecieron los artículos del código civil
concernientes a las pretensiones invocadas.
Monto del petitorio, dado que no se discute un monto económico, el monto es inapreciable
en dinero.
Los medios probatorios: Se han ofrecido medios probatorios de carácter documental y una
Inspección Judicial, los que han sido válidamente ofrecidos.
Firmas del demandante y la del abogado, se ha cumplido con estos requisitos, al suscribir
el escrito de demanda la APODEREDA y su ABOGADO DEFENSOR.
Finalmente se han adjuntado los documentos señalados por el artículo 425 del Código
Procesal Civil a Excepción del Certificado Literal de la Partida 01136486, medio probatorio
del que sólo se ha adjuntado un certificado parcial puesto que únicamente se han adjuntado
las 10 primeras páginas de la misma.
iii. Análisis de las condiciones de la Acción
Se constituyen como los requisitos indispensables para un ejercicio valido y efectivo de la
acción, como el derecho abstracto de iniciar un proceso, los cuales están determinados por:
la legitimidad para obrar y el interés para obrar.
Legitimidad para obrar
Esta condición reclama ser el titular de un derecho.
En el caso de autos, tenemos que se han planteado dos pretensiones:
PRINCIPAL: REIVINDICACIÓN. Esta acción contemplada en lo dispuesto por el artículo 923°
del Código Procesal Civil está reservada para el PROPIETARIO de un bien, condición que es
cumplida por la demandante, quien es la LEGÍTIMA PROPIETARIA del inmueble sub litis y
quien además figura en el Registro Público como tal.
ACCESORIA: ACCESIÓN EN LA MODALIDAD DE MALA FÉ. Esta acción de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 943º del Código Civil está reservada para el DUEÑO DEL SUELO,
condición que ostenta la demandante.
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Interés para obrar
Es el estado de necesidad que tiene una persona para acudir al órgano jurisdiccional para
reclamar un derecho. En el caso de autos tenemos que la restitución de la posesión de un
determinado bien a través de la REIVINDICACIÓN, sólo puede ser declarada por el órgano
jurisdiccional más aún si se tiene en cuenta que desde la fecha de la “invasión” (2007) hasta
la interposición de la demanda (2013) ha vencido en exceso el plazo que la ley le concede al
propietario para recuperar la posesión del inmueble de su propiedad a través de la figura de
la defensa posesoria como lo dispone el artículo 920º del Código Civil.
Análisis de fondo
a. Reivindicación
Tal como se ha alegado en el marco teórico la REIVINDICACIÓN es una acción que tiene
como finalidad recuperar la posesión de un determinado bien, debiendo cumplirse
necesariamente los siguientes requisitos: 1) El que demanda posea legitimo título de
propiedad que acredite su derecho, 2) Que la parte a quien se demanda se encuentre en
posesión del bien, y 3) El bien se encuentre plenamente identificado. En este sentido se
puede apreciar que:
La demandante, cumplió con acreditar de manera indubitable su condición de propietaria,
ofreciendo para tal fin prueba idónea y suficiente que permita acreditar tal condición, esto
es la Partida Registral que corresponde a un inmueble de mayor extensión del que el
inmueble sub litis ES PARTE y donde figura su condición de propietaria en mérito a la
compra venta celebrada el 25 de enero del 2001 e inscrita el 16 de febrero del mismo año.
Se ha planteado la demanda en contra de WILFREDO MEDINA ZEA respecto de quien se
precisa, fue la persona que se encontró en posesión del bien inmueble en la diligencia
policial llevada a cabo el 22 de octubre del 2007, tal como se puede apreciar en el folio 19
del expediente y que se realizó casi 6 años antes de interponerse la presente demanda y
quien seguía ostentando la misma. Si bien el demandado en el transcurso del proceso,
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cedió la posesión del inmueble a favor de un tercero, WILFREDO JESÚS MEDINA
AMEZQUITA, esta situación no determina el incumplimiento de este requisito.
Finalmente se tiene por identificado plenamente el inmueble, lote 7 de la manzana “D”
habiéndose ofrecido con tal fin la INSPECCIÓN JUDICIAL.
b. Accesión de mala fe
La accesión, como se ha mencionado en el marco teórico constituye como forma de
adquisición de la propiedad y puede darse de 3 maneras, por aluvión, por avulsión o por
edificación en terreno ajeno, pudiendo ser esta última de buena fe o de mala fe. En el caso de
autos estamos en el último supuesto, EDIFICACIÓN DE MALA FÉ EN TERRENO AJENO,
extremo previsto en el artículo 943º del Código Civil, anteriormente desarrollado; en este
sentido, debemos tener en cuenta lo siguiente:
No encontramos definición de MALA FÉ en las normas del Código Civil, por lo que se hace
necesaria su búsqueda en un texto teórico.
Como se ha señalado en el marco teórico el punto central a partir del cual se determina la
buena o mala fe de una edificación es precisamente el momento en el que esta se empieza
a realizar pasando a un segundo plano la forma en la que se haya entrado en posesión del
bien. En este sentido, tenemos lo siguiente:
En torno a este punto, considero que la demandante ha cumplido con acreditar la
configuración del supuesto de la MALA FÉ, configurada en el caso de autos, por la forma
en la que el demandando entró en posesión del inmueble (invasión masiva de terrenos) y
con la edificación de las construcciones existentes en el inmueble a sabiendas que este
era un bien privado, en aplicación del principio de publicidad registral, previsto en el artículo
2012º del Código Civil y en virtud del cual ninguna personas puede desconocer la
información que aparece en los Registros Públicos como tampoco del contenido de sus
asientos.
En relación a la pretensión accesoria se dice esta surte la misma suerte de la principal, es
decir no requiere ser acreditada en este caso la demandante habla de mala fe, Y LA MALA
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FÉ SI SE PRUEBA, en ese sentido se hubiera propuesto de manera originaria, objetiva,
condicional. Al respecto este supuesto de acumulación se presenta cuando el análisis de
una pretensión se condiciona a que previamente se estime otra pretensión, esta relación
no es de simple causa efecto, sino que por el contrario plantea una concurrencia de objetos
a pedir pero existe uno primero que es presupuesto o fundamento de la pretensión
condicionada, que amerita un análisis adicional.
1.8.2 Calificación de la demanda
El Juzgado declaró en un primer momento INADMISIBLE por varias razones de carácter
formal, siendo importante resaltar en este punto la cuarta observación en la que se indica
textualmente lo siguiente: “Así mismo se advierte del acta de conciliación que adjunta, que el
mismo no contiene la pretensión demandada en el presente proceso; por lo que debe adjuntar
el acta de conciliación extrajudicial que corresponda”. Respecto a ello la demandante señaló
en su escrito de subsanación que los órganos jurisdiccionales no reclaman conciliación
extrajudicial para procesos de REIVINDICACIÓN, como el de autos y señala que se han
adjuntado dos conciliaciones siendo una de ellas la de DESALOJO que data del año 2007 y
que se habría ofrecido como medio probatorio para acreditar un anterior requerimiento de
restitución de posesión. En torno a este punto tengo la siguiente apreciación:
Si bien el Juzgado señaló esta imprecisión en la pretensión, no ha precisado a cuál de las
Acta de conciliación ofrecidas se refiere, por lo que asumiendo que sería a la que obra a
fojas 27, se puede apreciar que en el rubro “DESCRIPCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS”
se señala REIVINDICACIÓN del lote D - 7 de la Urbanización Los Astros y se declare al
solicitante propietario por accesión de lo edificado de mala fe, pedido que es idéntico al
planteado en el primer escrito de demanda, por lo que no se habría configurado la
observancia señalada por el magistrado.
En cuanto a la exigencia del Juzgado debe apreciarse que al modificarse el Código
Procesal Civil por el Decreto Legislativo 1070 (publicado el 28 de junio del 2018) que
51
eliminó la conciliación judicial como etapa del proceso, la CONCILIACIÓN
EXTRAJUDICIAL se tornó OBLIGATORIA para pretensiones conciliables y, instancia que
según el espíritu de la norma debe servir como una ALTERNATIVA A LA SOLUCIÓN DEL
CONFLICTO y no como un mero trámite para plantear la demanda, por lo que la solicitud
no puede ser idéntica a la demanda esto por el carácter amical que debe tener la primera
y el carácter confrontacional que tiene la segunda; en este sentido, considero que la
exigencia del Juzgado de una solicitud conciliatoria idéntica a la pretensión planteada en
la demanda desvirtuaría la conciliación extrajudicial.
Finalmente, abordando este tema como causal de inadmisibilidad señalada por el Juzgado,
debe apreciarse que la demandante al momento de subsanar su demanda incurre en error
respecto de la exigencia de conciliación extrajudicial para la pretensión de reivindicación lo
que implica una omisión a pronunciarse sobre la exigencia del juzgado y finalmente no
cumple el mandato, esto es “adjuntar una nueva acta de conciliación”, por lo que considero
que el Juzgado debió rechazar la demanda por este extremo.
1.8.3 Análisis de la Contestación de la Demanda
Si bien el demandado cumple con los requisitos formales del escrito de contestación,
refiriéndose a los hechos alegados en la demanda (los que niega en su totalidad), invoca
fundamentos de hecho y ofrece medios probatorios, en mi opinión no ha logrado desvirtuar
los elementos que configuran las pretensiones de REIVINDICACIÓN y ACCESIÓN por
cuanto:
Ninguno de los medios probatorios puede considerarse como título que pueda desvirtuar
el título de propiedad de la demandantes, o al menos dar lugar a una posible discusión
sobre un MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD, esto si tenemos en cuenta que entre sus
argumentos de defensa señala ser el legítimo propietario del inmueble alegando para tal
fin dos supuestos: a) ADJUDICACIÓN celebrada en su favor por parte de la Asociación de
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Vivienda Los Astros y b) La configuración de la PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO por la posesión ejercida sobre el inmueble por un periodo superior a los 10 años.
Respecto a la ADJUDICACIÓN antes señalada, debo precisar que, si bien esta podría
configurarse como un TÍTULO DE PROPIEDAD e inclusive oponerse al que presentan los
demandantes, el demandado no adjunta el documento que contenga dicho acto, por lo que
no puede valorarse si el mismo habría sido expedido dentro de este plazo de titularidad o
no.
Por otro lado, respecto de la PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA, considero que este
argumento si reviste un análisis especial, puesto que hasta este momento se ha logrado
acreditar posesión por el demandado desde el año 2007 y si bien este alega ejercicio de
posesión por más de 10 años las constancias que ofrece como pruebas y que obran en
copias legalizadas a fojas 330 y 331 datan del 25 de setiembre del 2012 y del 14 de febrero
del 2011 respectivamente, por lo que en mi opinión no acreditan este supuesto, más aún
si la demanda se ha interpuesto en el año 2013.
En cuanto a la PRETENSIÓN ACCESORIA, el demandado, no ha logrado desvirtuar el
hecho de haber edificado en un inmueble a sabiendas que este era PRIVADO y de
PROPIEDAD DE LA DEMANDANTE, aspecto que se amparó en el escrito de demanda
con la publicidad registral establecida en el artículo 2012º del Código Civil. En torno a este
punto y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto respecto a la pretensión principal,
considero que la defensa debió incidir en la mala fe con la que actúa la demandante,
aspecto que señala en su escrito de contestación pero que pudo desarrollarse de mejor
manera teniendo como base los siguientes argumentos: a) La actora es la legítima
propietaria del inmueble sub litis y se le privó de la posesión del mismo en el año 2007
cuando este efectivamente era un terreno baldío que como se alega en el escrito de
contestación pudo estar siendo utilizado como torrentera, es decir basural y no contaba
con ningún tipo de servicios, b) EL DEMANDADO está en posesión del inmueble y ejerce
la misma de manera pública, continua, como propietario (por cuanto aparentemente usa el
53
inmueble como vivienda y ha realizado construcciones) y pacífica, al menos hasta antes
de la notificación con la demanda, puesto que no sabemos si finalmente se le siguió un
proceso de desalojo o no; ejercicio que se pudo alegar se hacía en la expectativa de ser
declarado propietario a través de la PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA, que es un proceso
legal válido y que permite oponerlo a la pretensión de REIVINDICACIÓN y d) que el
demandado esperó hasta el año 2013 para interponer su demanda, esto es casi 6 años
después de la invasión alegada y conforme el artículo 942º del Código Civil le habría
permitido recuperar al menos el valor actual de sus construcciones o que el demandante
le transfiera el inmueble discutiéndose ya en otro proceso judicial el costo al que ascendería
dicho valor.
a. Análisis de la actuación del Juzgado.
En torno a este punto, considero que la contestación de la demanda no debió haber sido
admitida a trámite por el Juzgado, esto en mérito a los siguientes fundamentos:
Cuando el demandado se apersona a proceso, cumple con adjuntar la copia de su DNI y
con la defensa cautiva, esto es la designación de un abogado defensor, en el presente
caso el Abogado Edgar Mateo Cahuana Laura; sin embargo, los posteriores en los que se
subsanan las observaciones del Juzgado, estos son los de fojas 276, 281 – 282 y 332 –
334 son suscrito únicamente por el Abogado MANUEL ARANA MENDIZÁBAL, sin que éste
haya sido designado como tal por parte del demandante, toda vez que si bien aparece en
el encabezado como el presentante, NO LOS SUSCRIBE.
Esta situación debió ser verificada por el Juzgado o en su defecto por la demandante y
debió dar lugar al rechazo de los mismos y de la contestación o el mejor de los casos a
una observación que debió ser subsanada.
54
1.8.4 Análisis del Saneamiento del Proceso, Fijación de Puntos Controveritos y
Saneamiento Probatorio
En cuanto al SANEAMIENTO del proceso. Estoy de acuerdo con lo resuelto por el Juzgado,
referido al rechazo de las Excepciones deducidas (al haberse planteado
extemporáneamente) y que trajo como consecuencia la existencia de una relación jurídica
procesal válida. Sin embargo; considero que al no haberse cuestionado la misma no era
necesario sanearla.
En cuanto a la FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS estoy de acuerdo con los
puntos que el Juzgado señaló por cuanto están referidos a la configuración de los
presupuestos para la procedencia de las acciones planteadas: REIVINDICACIÓN y
ACCESIÓN DE MALA FÉ; sin embargo, considero que pudieron determinarse unos puntos
adicionales destinados a pronunciarse si el demandado ostenta título de propiedad, la
validez del mismo y si puede ser oponible al título alegado por la demandante.
Finalmente, en cuanto al SANEAMIENTO PROBATORIO, estoy de acuerdo con haberse
admitido los medios de prueba ofrecidos por las partes, por cuanto están destinados a
probar los hechos en los que amparan sus pretensiones.
1.8.5 Análisis de la Actuación Probatoria
La actuación probatoria, determinada por la Inspección Judicial, y la valoración de la prueba
documental, entre ella la prueba de oficio dispuesta por el Juzgado, ha sido desarrollada
de manera adecuada, pudiendo identificarse el inmueble, describir las construcciones
existentes, identificar al poseedor del mismo y finalmente tener en cuenta la prueba
aportada referida.
Respecto a la prueba de oficio, considero que no era necesaria en el caso de autos, por
cuanto es obligación del demandado acreditar la existencia de un justo título y si este
finalmente se inscribió o no. En todo caso, atendiendo al fundamento del Juzgado
(dinamicidad constante de la información registral) considero que puede haberse solicitado
55
una copia certificada parcial a partir del folio 119, puesto que la información anterior no se
modifica y está ya obraba en autos.
1.8.6 Análisis del Fallo y Postura Personal
En cuanto a la decisión por el Juzgado de primera instancia, estoy de acuerdo con fallo
referido a la pretensión de REINVINDICACIÓN, sin embargo, considero que no emitió un
pronunciamiento adecuado respecto del título de propiedad alegado por el demandado y
si este podía oponerse al de la demandante, aspecto al que hace mención en el numeral
(3) del tercer considerando de la sentencia pero que no cumple con desarrollar.
En cuanto al fallo referido a la pretensión accesoria, no estoy de acuerdo con la decisión
tomada por cuanto no desarrolla una idea clara de lo que sería la mala fe y como
consecuencia de ello no aplica adecuadamente el contenido del artículo 943º del Código
Civil, este error lo podemos verificar al considerar el magistrado que para la existencia de
mala fe debió acreditarse que las construcciones se habrían realizado antes de la
inscripción registral, cuando es precisamente el hecho contrario el que determinara su
procedencia, esto amparado en el principio de publicidad registral.
Otro aspecto a resaltar en la decisión de primera instancia en relación a la pretensión
accesoria, es que se hace referencia como fundamento apoyando su decisión en lo
dispuesto en el artículo 196 del C.P.C., bajo ese contexto señala que debería haberse
acreditado por la parte demandante que las construcciones fueron realizadas con
anterioridad a la inscripción en los Registros Públicos, tomando el argumento del citado
artículo anteriormente el cual señala lo siguiente “La obligación de probar se le atribuye al
que alega los hechos que configuran su pretensión, o a quien los refuta alegando nuevos
hechos”. Por otro lado considero adecuado expresar que la carga de la prueba como
instituto procesal la cual está ligada íntimamente con dos derechos fundamentales que las
partes tienen en cuanto al desarrollo del proceso: a) El derecho que tienen las partes del
proceso a que el mismo concluya con una decisión sobre el fondo; b) El derecho a una
56
decisión justificada en los hechos y en el derecho, en ese sentido este instituto adquiere
trascendencia para el juez, en minutos previos a emitir su decisión, cuando el juez ha
valorado los medios probatorios, a ponderado los argumentos de las partes y si en ese
momento de expedir el fallo le falta un argumento que sirve de base para su sentencia solo
en ese momento el instituto de la carga de la prueba adquiere importancia, bajo ese
entender es errado el argumento del juez para determinar la procedencia de la pretensión
accesoria, así mismo considero que existían elementos probatorios determinantes como el
contenido del acta de Inspección Policial para también amparar la declaración de propiedad
de las construcciones al haber sido realizadas de mala fé.
Respecto del argumento de segunda instancia, estoy de acuerdo con lo resuelto,
precisando al respecto que: respecto a la REIVINDICACIÓN, extremo apelado por el
demandado, señala de manera clara que este no habría ofrecido prueba suficiente y amplia
que acredite la condición de propietario que alega en el escrito de contestación, con lo que
cierra la discusión en torno a este punto. En cuanto a la pretensión de ACCESIÓN; si bien
no define la mala fé, precisa que en aplicación del principio de publicidad registral
corresponde al demandado acreditar un accionar de buena fé al momento de realizar las
construcciones, extremo que únicamente se pudo dar si desconocía de la condición de
privado del inmueble sub litis, lo que en aplicación del mismo principio no opera al ser una
presunción juris et de jure y que no admite prueba en contrario y que no solo se extiende
a la información registral sino también a todos los documentos que obran en los asientos
de la misma. Como única crítica en torno a este punto considero que al poder discutirse en
dicha instancia la actuación probatoria, pudo valorarse la misma para emitir una conclusión
sobre la temporalidad de las construcciones objeto de accesión y si estas se efectuaron
después de que el inmueble adquiera la condición de privado, lo que se puede concluir de
la lectura de la sentencia pero que no se desarrolla en algún considerando.
57
Estoy de acuerdo con la resuelto finalmente por el órgano jurisdiccional, esto al haberse
acreditado que la demandante cumplió con probar fehacientemente su calidad de
propietaria del inmueble sub litis, como también el hecho que el demandado se encontraba
en posesión del mismo y que este no tenía título que le permita ejercer la posesión sobre
el inmueble. Asimismo, considero que, en el caso de autos, si estamos ante una edificación
de mala fé, aspecto que está determinado básicamente por la publicidad registral y que
nos permite valorar la importancia que juega el registro público en este aspecto, al dar
publicidad y oponibilidad absoluta a los derechos inscritos.
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CAPÍTULO II
ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
2.1. Parte Introductoria
Datos del Proceso
Expediente: Nº 07595-2014-0-0401-JR-CI-07
Materia: Nulidad de Resolución o Acto Administrativo
Vía Procedimental: Proceso Especial
Sujetos del Proceso
Órgano Judicial de la 1ra Instancia: 7ºJuzgado Civil de la CSJA
Juez: Aníbal Celso Maraza Borda
Especialista Legal: Rosas Gutiérrez, Marisol Estefany
Órgano Judicial de 2da. Instancia: 2da Sala en lo Civil de la CSJA
Jueces Superiores: Béjar Pereyra, Paredes Bedregal, Yucra Quispe
Demandante: ENTEL S.A.
Demandado: Municipalidad Distrital de Cayma.
59
2.2. Síntesis de la Demanda
I. Demandado:
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CAYMA, que deberá ser emplazada en la plaza principal de
Cayma N° 408 Arequipa.
II. Petitorio:
Pretensión Principal
De acuerdo al artículo 5, numeral 1, de la LPAG, solicitamos la NULIDAD TOTAL de la
resolución de Gerencia Municipal N° 129-2014-GM-MDC, mediante la cual se declaró
infundado el recurso administrativo de apelación interpuesto por ENTEL contra la Resolución
de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 247-2014-GDU-MDC.
Primera Pretensión Accesoria
Como consecuencia de ampararse la pretensión principal, y por los mismos fundamentos,
solicitamos que también se declare la NULIDAD TOTAL de la Resolución N° 247-2014-GDU-
MDC, mediante la cual se declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por
ENTEL contra la Resolución N° 107-2014-GDU-MDC.
Segunda Pretensión Accesoria
Asimismo, como consecuencia de ampararse la pretensión principal, y por los mismos
fundamentos, solicitamos la NULIDAD TOTAL de la Resolución N° 107-2014-GDU-MDC,
mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de autorización para la instalación de
una base radioeléctrica en el inmueble ubicado en Jirón Ayacucho Mz. B Lote 14 – Pueblo
Joven Buenos Aires de Cayma.
III. Hechos en los que se Funda el Petitorio
El 22 de diciembre de 1998, mediante la Resolución Vice Ministerial 385-98-MTC/15.03, el
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones reconoció a ENTEL como titular de las
concesiones otorgadas a favor de Mastercom Trunking S.A., Radionet S.A. y Dualcom
S.R.LTDA.
60
El 19 de febrero del 2014, ENTEL solicito a la MUNICIPALIDAD la autorización para la
instalación de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de
telecomunicaciones en el inmueble ubicado en Jirón Ayacucho Mz. B Lote 14 – Pueblo Joven
Buenos Aires de Cayma, en virtud a la Ley N° 29022 – Ley de Expansión de Infraestructura
de Telecomunicaciones.
No obstante, el 26 de febrero de 2014, mediante Resolución de Gerencia de Desarrollo
Urbano N° 107-2014-GDU-MDC, la MUNICIPALIDAD nos comunicó que no habríamos
cumplido con los requisitos de la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC.
Con fecha 17 de marzo de 2014, presentamos recurso de reconsideración contra la
Resolución N° 107-2014-GDU-MDC, cumpliendo con los requisitos de Ley e indicándole a la
Municipalidad que la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC contiene requisitos legales y
técnicos que no están contemplados en la Ley N° 29022 y su reglamento.
Luego, el 29 de abril del 2014, presentamos una declaración jurada de silencio administrativo
positivo, dejando constancia de que contamos con la autorización solicitada por ENTEL.
Con fecha 7 de mayo del 2014, mediante Resolución N° 247-2014-GDU-MDC, la
MUNICIPALIDAD declaro infundado el recurso de reconsideración que interpusimos contra la
Resolución N° 107-2014-GDU-MDC e improcedente el pedido de aplicación de silencio
administrativo positivo. Contra dicha resolución, interpusimos recurso de apelación.
Pues bien, el 16 de julio de 2014, mediante Resolución N° 129-2014-GM-MDC, la
MUNICIPALIDAD declaro infundado el recurso de apelación interpuesto por ENTEL contra la
Resolución N° 247-2014-GDU-MDC, agotando la vía administrativa.
En Relación a la Nulidad por Contravenir la Constitución y las Leyes
El inciso primero del artículo 10 de la Ley de PAG señala que “Son vicios del acto
administrativo, que causan nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la
constitución o a las leyes (…), en ese sentido todo acto que contravenga lo establecido por la
Constitución o las Leyes deviene en nulo de pleno derecho.
61
i. En Relación a la Nulidad de los Actos Administrativos
En primer lugar, la administración emite la Resolución N° 107-2014-GDU-MDC amparándose
en el artículo 3 de la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC, denegando el pedido del
administrado dándose una vulneración Principio de Primacía de la Ley, dado que se encuentra
por una parte la LEIT frente a una Ordenanza Municipal.
Posteriormente la Administración emitió la Resolución N° 247-2014-GDU-MDC y la
Resolución N° 129-2014-GM-MDC sin realizar una correcta valoración, no acorde a derecho,
sin mayor fundamentación y motivación de sus resoluciones.
Por tanto, el primer acto emitido incurre en nulidad por contravenir la aplicación de normativas
y el principio de primacía de la Ley; así mismo, las notificaciones posteriores no se sustentan
en un análisis adecuado de los recursos planteados sin mayor sustento o motivación, en ese
sentido debe declararse la nulidad de las demás resoluciones.
ii. La no Adecuación del TUPA a la Ley
En el presente caso, la Municipalidad no ha adecuado su TUPA a lo dispuesto por la LEIT, de
acuerdo a la Quinta Disposición Complementaria y Final del Reglamento de la LEIT, el cual
indica “Que las entidades de la administración pública, deben de adecuar su TUPA según lo
establecido en el artículo 12 y 14 del reglamento a los 30 días calendarios a la entrada en
vigencia del reglamento.
Asimismo, La Administración no ha realizado una correcta interpretación de la Ley, más aun
si la Ley N° 30228, se permite la aprobación automática previa verificación del cumplimiento
de los requisitos contemplados en el artículo 12 del reglamento de la LEIT, en ese sentido son
NULOS DE PLENO DERECHO.
iii. Vulneración del Principio de Legalidad
La administración ha infringido el Principio de Legalidad, al APLICAR UNA NORMATIVA DE
APLICACIÓN LOCAL como es la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC, contrario a lo que
establece la Ley 29022 y su reglamento evidenciándose el accionar arbitrario de la
Administración al aplicar ordenamientos legales que son de aplicación para una determinada
62
jurisdicción y contrarios a la LEIT, razones por las cuales se infringe gravemente el principio
de legalidad.
IV. Fundamentación Jurídica
1. Artículo 2, 52 y 148 de la Const. P.P.
2. Artículo 3, 5, y Sétima Disposición Transitoria y Final de la LEIT 3. Artículo 6, 12 del Reglamento de la LEIT 4. Artículo 2 de la Ley N° 30228 - Ley de Fortalecimiento de la LEIT 5. Artículo 2 de la LEY N° 29060 – Ley del Silencio Administrativo
6. Artículo 5.1 del TUO de la Ley N° 27584 – LPCA 7. Inciso 1 del artículo 10 de la LPGA 8. Artículo 1.1, 1.2 y 1.4 de la LPAG
9. Artículo 230, inc. 2, 3 y 8 de la LPAG
V. Vía Procedimental: De acuerdo al artículo 28 de la LPAG, la demanda deberá tramitarse
conforme al PROCEDIMIENTO ESPECIAL.
VI. Medios Probatorios:
1. Copia simple de la solicitud de autorización para la instalación de una estación base de
telecomunicaciones presentada por ENTEL con fecha 19 de febrero del 2014.
2. Copia simple de la Resolución N° 107-2014-GDU-MDC de fecha 26 de febrero del 2014.
3. Copia simple del recurso de reconsideración presentado por ENTEL con fecha 17 de marzo
del 2014.
4. Copia simple de la declaración jurada de silencia administrativo positivo presentada con
fecha 29 de abril del 2014.
5. Copia simple de la Resolución N° 247-2014-GDU-MDC de fecha 7 de mayo del 2014.
6. Copia simple de la apelación interpuesta contra la Resolución N° 247-2014-GDU-MDC de
fecha 4 de junio del 2014.
7. Copia simple de la Resolución N° 129-2014-GM-MDC de fecha 16 de julio del 2014.
63
8. Resolución emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima en el expediente N°
2156408-2014.
9. El expediente administrativo que deberá ser remitir la MUNICIPALIDAD conforme a lo
establecido en el artículo 24 de la LPCA.
2.3. Síntesis de la Resolución de Primera Instancia
Sentencia Nro. 073-2016
Mediante la sentencia el Juez exterioriza su decisión jurisdiccional, en ella se refleja todo
aquello aportado por las partes al proceso.
Las sentencias según criterio clásico, se caracterizan en declarativas, constitutivas o de
condena o inhibitorias, cumpliendo la función de garantizar el derecho que corresponde en
cuanto a la ley material.
Para el presente caso la sentencia reúne ciertos requisitos de tiempo, lugar y forma. Presenta
su parte expositiva precisando los antecedentes del caso es decir los fundamentos de hecho
del petitorio, la fundamentación jurídica de la pretensión, la contestación de la misma y la
actividad desarrollada por el órgano jurisdiccional.
En su segunda parte se tiene la parte considerativa que es la parte central de la sentencia ya
que ella el juez desarrolla los fundamentos de su decisión
En cuanto al primer considerando se tiene un análisis previo de un procedimiento contencioso
administrativo y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, así mismo el segundo
considerando define el objeto de la controversia el cual es determinar si la entidad demandada
al denegar el pedido del administrado respecto de la solicitud para la instalación de una
infraestructura base de telecomunicaciones en un inmueble de su jurisdicción territorial se
encuentra arreglada a ley.
El tercer considerando es en relación a la fijación del primer punto controvertido que es
establecer si la resolución Nº 129-2014-GM-MDC adolece de alguna causal de nulidad, la cual
fue emitida bajo el fundamento de que el régimen especial y temporal establecido por la ley
64
29022, está referido a zonas rurales de preferente interés social, por tanto la zona donde se
pretende realizar esta instalación no está contemplada dentro de dicho régimen especial y
temporal.
El cuarto considerando, considero el más importante, hace un análisis y valoración para el
caso de autos, este resuelve el conflicto dado entre la Ley Especial 29022 (LEIT) frente a la
Ordenanza Municipal N. 018-2007-MDC, define la controversia en cuanto a la vigencia de la
ley en cuanto a las modificaciones introducidas por las leyes 29868 y 30228, que dispuso
ampliar la vigencia de la ley, por cuatro años adicionales y posteriormente por diez años más,
finalmente se concluye que tales hechos contravienen el principio de legalidad de la actuación
administrativa, lo cual se subsume en la nulidad prevista en el inciso primero del artículo 10
de la ley 27444.
El quinto considerando realiza una interpretación sistemática de la ley 29022 y su reglamento
D.S. N. 039-2007-MTC, así mismo se indica que al haberse establecido exigencias fuera de
las establecidas en la ley, tales hechos se circunscriben a actos limitantes y de barreras
burocráticas irracionales.
El sexto considerando es en relación al SAP que habría operado ante la inactividad por parte
de la administración pública, de lo cual se verifica cuando fueron emitidas las resoluciones,
por lo que se concluye que tales resoluciones han sido emitidas dentro del plazo legal, por lo
que la demanda en ese extremo debe ser infundada.
El séptimo considerando hace referencia al segundo extremo controvertido que es en relación
a las pretensiones que han sido formuladas como accesorias, las cuales deben seguir la
suerte de la principal.
Parte Resolutiva:
Por la resolución N° 13 de fecha 14/JUL/2016 el 7° Juez Dr. RAFAEL AUCAHAQUI
PURUHUAYA, emite el fallo de primera instancia a (fojas 464 a 475), resuelve: 1) Declaro
AMPARAR en parte la demanda formulada por ENTEL, en contra de la Municipalidad de
Cayma. Así mismo INAPLICABLE a la demandante el artículo 3 de la Ordenanza Municipal
65
N°018-2007-MDC y NULAS la Res. De Gerencia Municipal N° 129-2014-GM-MDC, la Res.
De Gerencia de Desarrollo Urbano N°247-2014-GDU-MDC y la Res. De Gerencia de
Desarrollo Urbano N°107-2014-GDU-MDC 2) INFUNDADA la misma en cuanto a la operación
del silencio administrativo positivo. 3) EMÍTASE nuevo acto administrativo, reconociendo la
autorización solicitada en la forma que reglamentaria corresponde. 4) SIN COSTOS NI
COSTAS. .
Juicio Crítico:
Respecto al caso podemos concluir que el conflicto no es de jerarquía normativa, pues ambas
normas tienen la misma jerarquía de ley, considero con mayor importancia observar si la
Ordenanza Municipal fue emitida conforme al ordenamiento jurídico nacional o las políticas
municipales, regionales o sectoriales.
En ese sentido, gobiernos locales no pueden desnaturalizar su autonomía en sus tres niveles:
política, económica y administrativa esta debe darse dentro de un ordenamiento jurídico, el
presente caso es una muestra evidente que la municipalidad rompió el marco del principio de
legalidad, su ordenanza esta conflicto con la ley 29022, por tanto considero que se pierde el
principio de la perspectiva de la competencia de la norma al aplicar una ordenanza que está
en conflicto con una ley que forma parte del ordenamiento jurídico nacional.
Por lo que considero que se ha motivado adecuadamente las razones de lo decidido al
declarar amparar en parte la demanda al considerar inaplicable la normativa 3 de la
Ordenanza Municipal y NULAS las resoluciones emitidas por la administración pública por
haberse prescindido de la Ley, en consecuencia se vulnera el principio de legalidad, debido
procedimiento, así mismo es declara INFUNDADA respecto del extremo de la operación del
silencio administrativo positivo, comparto ello al verificarse que la administración pública a
emitido todas sus resoluciones en plazo estipulado por la ley.
De lo revisado y analizado de este Acto Procesal, me encuentro de acuerdo con la manera
como se ha resuelto, el órgano de primera instancia su deber de administrar justicia, al
66
resolver sobre la pretensión demandada y los fundamentos expresados y en cuanto al fondo
de la demanda.
2.4. Síntesis de la Solicitud de Apelación
2.4.1. Síntesis de Apelación de ENTEL s.a.
Presentado con fecha 13 de Agosto del 2016 (fojas 481 al 484), la demandante Entel Perú
S.A., impugna la Resolución N°13, del 14 de julio del 2016, con finalidad que se revoque
solamente el punto resolutivo 2) de la sentencia que infunda la demanda en el extremo de la
operación del silencio administrativo positivo, y reformándola declare también fundado ese
extremo.
Argumentos de la Apelación
1. ENTEL interpuso reconsideración cuestionando la validez de la Res. de Gerencia de
Desarrollo Urbano N°107-2014-GDU-MDC, aplicando el artículo 1, del literal b), de la Ley
29060 (Ley del Silencio Administrativo)
2. La solicitud se ajustaba a lo dispuesto en la Ley N°29060, pues el artículo 5 de la norma
N°29022 y los art. 6 y 11, literal a) del D.S. N°039-2007-MTC establece claramente que
dichas solicitudes, están sujetas al silencio administrativo positivo.
3. El numeral 1, literal b) de la ley de SAP no hace ninguna distinción sobre el tipo de recurso
a plantear (reconsideración, apelación o revisión).
Expresión de Agravios
Precisa en señalar que el agravio causado por la sentencia contenida en la Resolución N°13
resulta evidente, pues se ha desconocido ilegalmente un silencio administrativo positivo que
favorece a ENTEL, bajo una concepción equivocada del artículo 1, literal b) de la Ley del SAP.
Pretensión Inpugnatoria
Se interpone apelación parcial a la Sentencia emitida mediante la Res. N. 13 de fecha 14 de
julio del 2016, con la finalidad de que se revoque solamente el punto resolutivo numero 2) Que
67
declara infundada en el extremo de la operación del silencio administrativo positivo y,
reformándola, declare también fundado ese extremo.
2.4.2. Síntesis de la Solicitud de Apelación de la Municipalidad de Cayma
A fojas 487, se apela la sentencia N° 073-2016 de fecha 14 de Julio, que ampara la demanda
en parte e indica a esta entidad que, emita nuevo acto administrativo reconociendo la
autorización solicitada por ENTEL S.A.
Argumentos de la Apelación
1. La Municipalidad Distrital de Cayma ha emitido una disposición normativa que observa y
es conforme con el ordenamiento jurídico nacional, esto es, con los artículos 1 y 9, inciso
a) normativa N° 29022 y el D.S. N° 039-2007-MTC.
2. El numeral 1 de la Ley N° 29022, indica que el régimen de expansión en materia de
telecomunicaciones tiene como premisa su instalación en zonas de interés social,
fronteras, como componentes del desarrollo económico del país. Siendo que para el caso
el inmueble del Jirón Ayacucho Mz. B Lt. 14, Buenos Aires de Cayma Zona A, es una zona
netamente urbana conforme se tiene del Informe Técnico N° 392-2014-MDC-GDU-
SGPEC, el cual no ha sido valorado.
3. No se ha tomado en cuenta que la solicitud de autorización municipal de ENTEL PERÚ
S.A., fue formulada el 19 de febrero del 2014, con registro administrativo N° 9282, esto es,
mucho antes de que la normativa N° 30228, la misma que cambia la Ley N°29022.
Naturaleza del Agravio
La resolución impugnada genera agravio a la Municipalidad recurrente, porque adolece de los
errores de motivación que la hacen arbitraria y carente de razonabilidad, se ha aplicado
normas impertinentes, y otras las han aplicado retroactivamente y tampoco se ha valorado
conjunta y razonadamente los medios de prueba.
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Pretensión Inpugnatoria
Se formula apelación en contra de la Sentencia N° 073-2016-7JEC, en la parte resolutiva que
ampara en parte la demanda e indica a esta entidad que emita nuevo acto administrativo
reconociendo la autorización solicitada por Entel Perú S.A., solicitando que estos extremos
sean revocados o en todo caso declare infundada la acción interpuesta en todos sus extremos.
2.5. Síntesis de la Normatividad Aplicada en el Expediente.
2.5.1 Análisis de la Ley N° 29022 (LEIT) Aplicada por ENTEL Perú s.a.
De acuerdo al artículo 1 de la Ley N° 29022 en adelante LEIT, esta posee como finalidad
establecer un régimen de carácter específico y temporal en todo el país, haciendo énfasis
en áreas rurales, lugares de preferente interés social y zonas fronterizas, para la prestación
del servicio a las telecomunicaciones el cual es considerado como un servicio de interés y
necesidad pública.
El artículo 3 es en relación aspectos determinados a la aplicación de la ley, precisando que
la misma es de aplicación y observancia para todas Entidades Públicas que emitan
pronunciamiento sobre este Servicio Público de Telecomunicaciones.
El artículo 4 de la presente ley establece la competencia y señala que las decisiones
emitidas por la Administración Pública las cuales sean diferentes a las del Gobierno
Nacional deben estar acorde a la normatividad sectorial de alcance nacional en relación a
la materia y a las necesidades para el desarrollo del Servicio Público de
Telecomunicaciones.
El numeral 5 establece que régimen de permisos y/o autorizaciones para Prestación del
Servicio Público de Telecomunicaciones se sujetan a un silencio administrativo positivo, en
el plazo de 30 días calendario.
El artículo 10 hace referencia al cumplimiento de la Ley en el cual indica que los entes del
estado, en cuanto a sus competencias, ejercerán un control al cumplimiento de la ley.
69
La segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley, refiere la vigencia de la misma por un
periodo de cuatro años, contados desde su entrada en vigencia.
En relación a la tercera Disposición Transitoria y Final de la Ley N°29022, la cual señala
expresamente respecto de la operatividad de la prestación de servicio telecomunicaciones
podrá efectuarse sobre predios urbanos y no urbanos, entre otros.
En lo indicado en su Séptima Disposición Transitoria y Final de la LEIT a través de ella ha
suspendido, durante la vigencia de este régimen especial y temporal, la ejecución de todas
las disposiciones que se le opongan.
2.5.2. Reglamento de la Ley N° 29022
El artículo 10 establece que para el desarrollo de este Servicio Público de
Telecomunicaciones, los operadores deberán obtener tales autorizaciones con las
entidades de Administración Pública correspondientes.
Artículo 11, literal a), del Reglamento de la LEIT menciona que para obtener la autorización
para prestación de este servicio público, este está condicionado un SAP frente a la
inactividad por parte de la entidad en el plazo de 30 días de acuerdo a la LPAG.
En cuanto al artículo 12, aquí se establece claramente que requisitos se requiere en cuanto
al desarrollo de este Servicio Público de Telecomunicaciones.
2.5.3 Análisis de la Normatividad Aplicada por la Administración Pública y la Ordenanza
Municipal N° 018-2007-MDC.
El artículo 3 de la Ordenanza Municipal N°018-2007-MDC, plenamente vigente, la cual
regula de manera específica el espacio territorial donde se pueden instalar estaciones radio
eléctricas y antenas para la transmisión de ondas de telefonía móvil en el Distrito de
Cayma, el cual ha establecido como una de las condiciones específicas referente a la
instalación de este servicio que las antenas se ubiquen en las “Partes Altas de la
jurisdicción de Cayma a partir de la línea límite de amortiguamiento de la Reserva Natural
70
de Salinas y Aguada Blanca (RNSA). (artículo 3 de la citada Ordenanza Municipal N° 018-
2007-MDC).
Así mismo en las disposiciones de la Ley 29022 LEIT su artículo 1, dicha normativa tiene
por finalidad otorgar un espacio de tiempo en todo el país haciendo énfasis en áreas
rurales, zonas de frontera y espacios de interés social, este es uno de argumentos en cual
se basa la Municipalidad para denegar la autorización, debido a que la zona donde se
pretende instalar es una zona netamente urbana por tanto no estaría contemplada bajo
dicho régimen.
Así mismo la Municipalidad Distrital de Cayma sostiene que la Ley 29022 perdió vigencia
a tenor de su segunda disposición final y transitoria, que establece que rige por un periodo
de cuatro años del (2007 – 2011)
Respecto del silencio administrativo alegado por la demandante, se menciona que no es
cierto que la municipalidad no emitido pronunciamiento dentro del plazo de ley, por el
contrario los recursos administrativos habrían sido impugnados en su oportunidad
correctamente emitida en sede administrativa como lo prescribe la ley 27444.
2.6. Doctrina
Los Actos Administrativos
Se define claramente en la doctrina al acto administrativo como aquella expresión o decisión
expresada por la administración pública, conforme a su autoridad administrativa la cual está
relacionada con los derechos de los administrados. Se establece como actuación
administrativa aquellas acciones emitidas por la autoridad administrativa, las cuales van
generar una relación de derechos jurídicos.14. Para la validez de los actos administrativos se
contemplan los siguientes requisitos, desarrollados a continuación.
14 Artículo 1, Inciso 1.1 de la LPAG.
71
Requisitos De Validez
Competencia: Expresado por el órgano competente, en relación a la materia, territorio, grado,
tiempo o cuantía, para el ejercicio de derechos y obligaciones los cuales debe ejercer
plenamente dentro de un ordenamiento jurídico.
Para Roberto Dromi 2008, “la competencia es el marco de atribuciones de los entes y órganos,
establecida por el ordenamiento jurídico positivo”15(p.57). Señalándose también como
aquellas facultades y obligaciones que un órgano debe ejercer conforme sus atribuciones.
Objeto o contenido: En relación a este requisito, los actos administrativos deben ser
específicos en cuanto a su finalidad, de modo que pueda determinarse sus efectos jurídicos
inequívocamente, cabe señalar que deberá sujetarse a lo establecido en el ordenamiento
jurídico, comprendiendo una adecuada motivación.16
Finalidad Pública: En referencia a cumplir con la finalidad de interés público, mas no alguna
finalidad personal u otra contraria a lo establecido en la ley. En ese sentido se desprende que
el acto no puede ser contrario a lo que establece la norma legal, la cual persigue proteger el
interés público ante otros determinados intereses.17
Motivación: Se tiene a la motivación como la base para el pronunciamiento que configura el
acto administrativo, efectuando una interpretación de la LPAG, indica que “El acto
administrativo emitido por el personal competente tiene que ser motivado en sujeción al
contenido y de acuerdo al ordenamiento jurídico.18 ..
Procedimiento regular: Finalmente en general los requisitos de validez implica algo que es
inherente a un acto administrativo, en relación al procedimiento regular la LGPA señala que “se da
previo a la emisión, el acto debe conformarse a través del correcto cumplimiento del procedimiento
15 Dromi Roberto, Acto Administrativo, cuarta edición, Hispana Libros, Buenos Aires, 2008. 16 Numeral 2) artículo 3 de la LPAG 17 Numeral 3) artículo 3 de la LPAG 18 Numeral 4) artículo 3 de la LPAG
72
administrativo contemplado para su emisión”19. Entendiéndose que debe haberse emitido cumpliendo
un determinado procedimiento para la generación del acto.
2.6.1. La Nulidad de los Actos Administrativos
La nulidad es la sanción legal en relación a un error en los componentes del acto. El
administrado podrá solicitar su nulidad cuando posea legítimo interés, el cual tendrá cabida
cuando vulnere sus intereses legítimos.
La nulidad absoluta de pleno derecho, se efectuó cuando el acto emitido por la entidad
administrativa omite algunos de sus requisitos esenciales o requisitos de validez establecidos
en la ley, y además haber incurrido en los supuestos prescritos en el Art. 10 de la LPAG.
Patrón FAURA20 nos dice: “Sera nulo el acto administrativo que ha sido emitido sin tener en
cuenta el ordenamiento jurídico, así como ser emitido por la autoridad administrativa o
jurisdiccional no competente.”
Para tener un concepto concreto de la nulidad de los actos administrativos, es conveniente
precisar lo siguiente:
La nulidad responde siempre a causas originarias. Se trata de causas en muchos casos ya
existentes al momento de originarse un acto; como por ejemplo falta de competencia de la
autoridad administrativa; inobservancia del procedimiento regular, actos constitutivos o
consecuencia de infracción penal, entre otras.
La nulidad priva al acto de los efectos que normalmente podía producir.
La nulidad es siempre es una sanción que se declara por la ley, estableciéndose mediante
declaración de resolución administrativa o judicial, ya sea a petición de parte o de oficio.
19 Numeral 5) artículo 3 de la LPAG 20 Patrón Faura, Pedro. Derecho Administrativo y administración pública en el Perú, 5ta. Edición ampliada y actualizada, Editora Grijley,
Lima, Perú, 1996, p. 295.
73
De lo antes señalado podemos indicar que la declaración de nulidad de un acto administrativo
es una sanción que deja sin efectos jurídicos al acto administrativo al prescindir de algún
requisito de validez.
Para el profesor Ramón HUAPAYA21, menciona que “La composición de la pretensión,
expresa concretamente el requerimiento de nulidad”, causales contempladas en la LPAG.
Las Nulidades de Pleno Derecho
Para Roberto Dromi menciona que “Aquel acto administrativo incurrido en vicio es debido los
efectos que se encuentran en base al derecho y de acuerdo con la normativa vigente, invalidan
la eficacia del acto. Así mismo hay un vínculo entre los vicios y nulidades, el efecto de la
nulidad deviene de la consecuencia de la vulneración del sistema jurídico.”22
Causales de Nulidad de los Actos Administrativos
Las causales de nulidad se encuentran contempladas en el artículo 10 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, las cuales se analizan a continuación:
a) Contravención a la Constitución, a las leyes o normas reglamentarias
Esta causal de nulidad constituye uno de los más graves supuestos que puede generar un
acto administrativo, ello en razón a la contravención del principio de legalidad de la actuación
administrativa, el cual debe ser generado dentro de un marco jurídico, contemplado en el
numeral 1.1 del artículo IV del título preliminar de la LGPA, vulnerando una de las garantías
más significativas en un Estado Constitucional de Derecho.
b) El defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez
El ordenamiento jurídico en este sentido es más flexible, ya que hay un mayor cuidado en
relación a aquellos actos que presentan mayor gravedad en cuanto a los vicios que puedan
generar, en ese sentido los defectos que no perjudiquen la finalidad de los elementos
21 HUAPAYA. TAPIA, Ramón, Administración Publica Derecho Administrativo y Regulación, segunda edición, Ara Editores, Lima 2013, p.
764 22 DROMI Roberto. Derecho Administrativo. Editorial Cuidad Argentina. Decima Ed. Buenos Aires-Madrid. 2004. P.400
74
constitutivos del acto no se sanciona con nulidad, sino la conservación del acto administrativo
establecido en el artículo 14 de la LPAG para que pueda cumplir con su finalidad concreta.
c) Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación
automática o por silencio administrativo positivo, cuando son contrarios a la ley o
cuando no cumplen con los requisitos previstos
En relación a esta causal de nulidad la cual hace referencia a dos supuestos, el primero en
cuanto al procedimiento de aprobación automática, el segundo en relación a los actos
generados por el silencio administrativo positivo. En el primer caso supone la conformidad de
la administración pública ante la solicitud por parte del administrado, en cuanto a determinados
actos los cuales no requiere pronunciamiento expreso de la administración pero si requieren
de fiscalización posterior.
En cuanto al silencio administrativo positivo opera ante una solicitud presentada por el
administrado para que la administración emita pronunciamiento dentro de un plazo
determinado, vencido el plazo la administración pierde competencia sin poder pronunciarse
de forma negativa.
d) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal
Los actos administrativos constitutivos de infracción penal comprenden los delitos y las faltas,
como actos que configuren delito de abuso de autoridad, licencias otorgadas bajo condiciones
irregulares será necesario que en primer lugar se haya realizado un proceso penal el cual
contenga sentencia firme, constituyendo los hechos como delito y sancionando a los agentes
administrativos.
Proceso Contensioso Administrativo
Es el proceso de singular importancia, debido a que a través de este proceso se ejerce un
mecanismo de supervisión del actuar administrativo, entonces estamos ante un proceso que
además del control que ejerce, permite que la tutela judicial efectiva de los administrados se
vea mejorada a través de este proceso.
75
Noción jurídica.
Como lo refiere la doctrina procesal administrativa el Proceso Contencioso Administrativo es
conocido como aquel instrumento jurisdiccional que tiene la finalidad de ejercer el control
jurisdiccional sobre las actuaciones emitidas por la autoridad pública, viéndose de alguna
manera afectados en sus derechos por la actuación pública.
De quedar establecido que lo que se busca mediante este proceso referido a la finalidad
objetiva, a través de la cual se busca garantizar que la administración pública se someta a
un control jurídico, finalidad que se relaciona con una finalidad subjetiva a través de la cual
se busca resguardar de los derechos atribuidos a los administrados ante la autoridad pública.
En un Procedimiento Contencioso Administrativo existen dos vías procedimentales: el proceso
urgente y el proceso especial.
Proceso Urgente:
Esta vía procedimental se caracteriza por tener plazos cortos para su tramitación, pues es así
por el carácter urgente y necesario de tutelar las pretensiones planteadas en esta vía
procedimental.
Para poder dar tutela urgente es necesario que se den determinadas situaciones:
Reglas del Procedimiento: Las pretensiones a las que se hace referencia serán tramitadas
con responsabilidad de quien lo solicita como medida urgente, de acuerdo a los siguientes
plazos:
Proceso Especial:
Son tramitables en este procedimiento las pretensiones no contempladas en el proceso
urgente.
Interés tutelable cierto y
manifiesto
Necesidad
impostergable de
tutela
Que sea la única vía
eficaz para la tutela
del derecho invocado
76
El proceso especial contempla las siguientes características para su tramitación:
Administración Pública
En relación al concepto de administración puede ser utilizado con diferentes significados
entendiéndose como acciones generadas para un determinado fin; por otro lado cuando nos
referimos Administración Pública este significado obedece a una estructura orgánica,
institución del estado en la que recae la función de administrar.
El Acto Administrativo
Se tiene por establecido el significado de la actuación administrativa, en cuanto a los actos
emitidos por las instituciones públicas en el ejercicio de la normativa de derecho público,
encaminadas a generar determinados objetivos respecto de los intereses de los particulares.
Procedimiento Administrativo
Se define a este procedimiento como la suma de actos, declaraciones tramitados ante las
entidades, que van a declarar una determinada decisión que conduce a efectuar
pronunciamiento en relación a los intereses de los administrados.
Los Recursos Administrativos
En referencia al recurso administrativo puede establecerse como una exigencia planteada al
órgano administrativo, con la finalidad de perseguir la ineficacia o sustitución de una
declaración por parte de la autoridad administrativa”.23
2.6.2 Clases de Recursos Administrativos
Reconsideración: Este recurso posee la finalidad de impugnar el acto que fue expedido
mediante una primera resolución por parte de la administración, para que nuevamente analice
o modifique el caso, teniendo en consideración haberse sustentado en nueva prueba.
Características:
23 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de derecho administrative, editorial Tecnos, volumen III, Madrid, 2002, p.61.
77
Su interposición es ante la misma autoridad que lo emitió.
Se interpone en los próximos 15 días de la notificación del mismo.
Se sustenta en prueba nueva.
En los supuestos de entidades que son única instancia, no se exige nueva prueba.
El recurso de reconsideración lo resuelve la autoridad que emitió el primer acto
administrativo.
Se consideran 30 días para obtener una respuesta del recurso.
No es un recurso obligatorio, a efecto de poder plantear de inicio una apelación.
En referencia a los órganos que poseen única instancia este agota la vía administrativa.
Apelación: A través del cual el administrado (persona natural o jurídica) quien se vio afectado
por el acto administrativo tiene el derecho de interponer este recurso, para que la autoridad
superior del emisor del acto revoque total o parcialmente la decisión anterior.
Características:
Se deduce ante la autoridad que lo emitió, para que lo revise un órgano con mayor
jerarquía.
Su interposición se da dentro de los 15 días de notificado.
Se sustenta en puro derecho o en diferente interpretación de la prueba producida.
El recurso de apelación lo resuelve la autoridad jerárquica superior del que emitió el primer
acto administrativo.
Como plazo máximo se tiene 30 días para interponer apelación.
Mediante la apelación se agota la vía administrativa.
Efectos del Silencio Administrativo
Aquellos procedimientos sujetos a un S.A. ante ausencia de pronunciamiento opera el
silencio aludido.
Ante la no respuesta por parte de la entidad pública el silencio se constituye como
mecanismo por el cual se pone fin al procedimiento.
78
En referencia al silencio negativo este genera que el administrado tome las acciones
judiciales pertinentes en relaciona la actuación administrativa.
A efectos de que haya operado un silencio administrativo negativo, la administración
pública mantiene la obligación de pronunciarse respecto de sus asuntos frente al
administrado.
Agotamiento de la Vía Administrativa
Para poder recurrir al Poder Judicial necesariamente tiene que haberse agotado la vía previa.
Ahora bien obtenido el pronunciamiento que cause estado podemos afirmar que la vía
administrativa ha terminado para que de esta manera se pueda recurrir al Poder Judicial.
2.6.3 Principios del Proceso Contencioso Administrativo
Integración
La autoridad judicial no puede apartarse o inhibirse de resolver un conflicto con relevancia
jurídica por deficiencias establecidas en la ley.
Igualdad Procesal
En el desarrollo del proceso las partes reciben la correcta administración de justicia
independientemente que constituya una entidad pública o administrada.
Favorecimiento Del Proceso
Bajo este principio no se rechazara en los casos en que exista deficiencia en la precisión del
marco legal o genere duda el agotamiento de la vía.
Suplencia De Oficio
Principio por el cual el juez está en la obligación de convalidar deficiencias formales que se
observen, viendo por conveniente si fuese necesario el otorgamiento de un plazo para la
subsanación de la misma.
79
2.6.4 Actuaciones Administrativas Impugnables
a) Principalmente los actos administrativos y otras declaraciones administrativas
Podemos decir que un acto administrativo constituye una expresión por parte de la
administración pública la cual se da en el desarrollo de la función administrativa que tiene
como fin generar efectos jurídicos y específicos en determinadas personas.
b) El silencio administrativo
La inercia administrativa es un aspecto negativo en cuanto a la actuación administrativa. En
ese sentido constituye como un incumplimiento de dos deberes específicos: a) el
cumplimiento de las obligaciones específicas de la norma jurídica o una ley o por una a cargo
de la administración, b) el cumplimiento de una buena administración que corresponde a toda
entidad administrativa en función de interés que se deben de cumplir.
Clases de silencio
Constituye una técnica administrativa establecida por el legislador para dar tratamiento
subsidiario a la inactividad de la administración pública.
Silencio positivo (sap): En el caso de este supuesto se genera una declaración ficticia
(presunto) al cual se aplica la teoría del acto administrativo (ejemplo nulidad).
Silencio negativo: Es una simple ficción legal de efectos procesales, la desestimación por
silencio administrativo.
c) La actuación material que no se fundamenta en acto administrativo
En este supuesto no estamos ante un acto administrativo, estamos hablando simplemente de
un funcionario que hace algo sin tener un amparo en una decisión formalizada como es el
acto administrativo y a esto se le llama en doctrina vía de hecho, es la ejecución material
propiamente dicha que no sea materializada en acto administrativo. Por ejemplo en el caso
de que la SUNAT cierra una tienda pero no ha emitido un acto administrativo que justifique el
cierre de la tienda, así mismo en el caso que hace una demolición de un negocio o empresa
sin que exista una resolución o un acto administrativo que justifique demolición, en torno a ello
podemos decir que la ley a previsto que si la administración no cumple con sujetarse a un
80
procedimiento, no cumple con emitir un acto administrativo, sino que simplemente actúa
diferente, esta decisión es impugnable.
d) Que la actuación material transgreda principios o normas del ordenamiento jurídico
Para este supuesto los actos administrativos generados transgreden un determinado sistema
jurídico, por ejemplo que el ejecutor coactivo, en la ejecución del embargo, realice un
descerraje sin haber orden judicial, lo cual es ilegal.
e) Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez,
eficacia ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública con
excepción en los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a la ley, someter a
conciliación o arbitraje de la controversia.
Cabe precisar que las fases de contratación estatal en nuestro país son tres:
Planificación y Actos Preparatorios: Que comprende Plan Anual, bases administrativas,
comité de adjudicación. Esta fase se da antes de que se convoque el proceso de selección.
Procedimiento de Selección: las entidades pueden contratar a través de licitación pública,
concurso público, adjudicación, selección de consultores, evaluación de precios,
contratación directa y demás procedimientos de selección, esta fase se establece a partir
de la publicación de las bases administrativas hasta el otorgamiento de la buena pro.
Contrato y ejecución contractual
f) Actuaciones administrativas sobre el personal dependiente de la administración
pública.
2.6.5 Pretensiones Conforme al Ordenamiento Peruano
a. La declaración de nulidad, total o parcial, o ineficacia de actos administrativos
b. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o intereses jurídicamente tutelado y la
adopción de medidas o actos necesarios para tales fines
c. La declaración contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente
en acto administrativo
81
d. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que
se encuentra obligada por mandato de la ley o en virtud de un acto administrativo firme.
e. Pretensión de indemnización.
2.6.6. Acumulación de Pretensiones
Para que pueda efectuarse un proceso acumulativo, debe ser necesario la actividad mediante
la cual confluyan determinadas pretensiones que han de ser examinadas en el mismo. A esta
actividad se le conoce como la acumulación la misma que puede ser definida como: una serie
de actos que deben reunirse o ser ventilados en un mismo proceso dos o más pretensiones
con la finalidad de que sean incorporadas dentro de este.
Requisitos de la acumulación de pretensiones
Requisitos:
Que cumplan con ser competentes del mismo órgano jurisdiccional.
No contengan contradicción, a efecto de que sean propuestas en distinta forma.
Es viable su tramitación en la misma vía de procedimiento.
Se les atribuya igualdad por referirse al mismo objeto o posean elementos comunes a
solicitar.
Clases de acumulación
La acumulación de pretensiones:
Acumulación objetiva
Acumulación subjetiva
2.6.7 Demanda
Acto postulatorio que apertura la actividad procesal, acción mediante el cual se exige tutela
jurisdiccional efectiva.
Dirigido al operador jurisdiccional competente por la persona que sea parte, que tenga
capacidad procesal, que este legitimada y contra la persona legitimada pasivamente.
82
Este mismo acto previo requisito es haber agotado la vía administrativa.
Admisibilidad de la Demanda
Modificaciones y ampliación de la demanda
Siendo que la modificación de la demanda puede darse hasta antes de ser notificada.
La modificación del escrito de demanda supone una variación de los términos en los que ella
ha sido planteada.
También podrá modificarse la demanda siempre que previo a la decisión por parte del juez
se hayan conocido distintas actuaciones impugnables las cuales han sido objeto del
proceso
A conocimiento de las partes en el término de 3 días.
Plazos
Los actos administrativos o declaraciones administrativas de la misma naturaleza.
CONCEDIENDO UN PLAZO DE 3 MESES A PARTIR DEL CONOCIMIENTO DEL ACTO
2.6.8 Medios Impugnatorios
Su impugnación se da con los siguientes recursos
Reposición
Dirigido a los decretos con la finalidad de que sean revocados:
Es el medio por el que se advierten los errores que ha cometido la autoridad jurisdiccional al
momento de expedir un decreto.
Este medio impugnatorio es referido a la misma autoridad para que reexamine su error.
Apelación
La apelación busca ser sometido a nuevo examen la sentencia de mérito en primera instancia.
El recurso ha de ser decidido, por el mismo grado de la jerarquía judicial, sino por el grado
superior.
83
Mediante la apelación el cual se plantea bajo el mismo juez que resolvió el auto o sentencia,
con la finalidad para que lo eleve al superior jerárquico para que revise la resolución
impugnada y la confirme o la revoque.
Dirigido contra las siguientes resoluciones:
Sentencias, a excepción de las impugnables sometidas con recurso de casación y las
excluidas por convenio entre las partes;
Autos a excepción de los excluidos por la Ley (artículo 35 inciso 2 Decreto Supremo N°
013-2008-JUS.
Casación
Mediante la casación, el mismo que es de naturaleza extraordinaria, dotado de efectos
revocatorios por el cual se busca que el órgano máximo de un sistema judicial reexamine
determinadas cuestiones jurídicas siendo la finalidad a alcanzar: la correcta interpretación de
la norma a un determinado caso en concreto, así mismo uniformizar la jurisprudencia de un
caso determinado.
Queja
La queja es viable en los casos donde se sanciona declarando inadmisible o en su defecto
improcedente un recurso de apelación o casación, otro aspecto de su interposición va dirigido
a concederse el recurso de apelación con una finalidad distinta a la peticionada.
2.6.9. Sentencia
La sentencia es el acto mediante el cual el órgano jurisdiccional va expresar una decisión de
mérito con relación de la pretensión planteada, amparando o denegando la misma,
constituyendo esta la decisión emitida por el juez.
Clasificación:
Por el fin:
En cuanto a las de carácter declarativo, las cuales se limitan a la constatación, fijación o
expresión de una situación jurídica existente.
84
Al ser constitutiva esta genera una situación jurídica que previamente no existía.
Sentencia condenatoria aquella que impone una situación jurídica al sujeto pasivo.
Por el contenido:
Sentencias que entran al fondo. Son las sentencias en sentido propio a su vez estas
sentencias pueden ser estimatorias que actúan la pretensión.
Desestimatorias que no actúan la pretensión.
Sentencias que no entran en el fondo. Son aquellas sentencias que estiman la falta de
algún requisito procesal. La sentencia declara la inadmisibilidad, absteniéndose de
cualquier pronunciamiento en cuanto al fondo.
Por sus efectos procesales las sentencias pueden ser:
Firmes: Cuando no quepa contra ellas algún medio impugnable, a excepción de revisión y
otros de carácter extraordinario que indique la ley.
No firmes: Básicamente cuando en este caso es impugnable mediante algún recurso
establecido en la ley.
Finalmente podemos mencionar la importancia de la sentencia, al constituir como el acto de
terminación normal del proceso, a través de la cual el estado cumple con el deber de
administrar justica.
2.7 Jurisprudencia
SENTENCIA DEL TERCER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
EXP N° 7598-2014-0-0401-JR-CI-03
Delimitación del petitorio.- ENTEL S.A. (antes Nextel del Perú S.A.) recurre al órgano
jurisdiccional, en la vía del proceso contencioso administrativo, solicitando: 1) La Nulidad Total
de la Resolución N° 127-2014-GMMDC, acumula la pretensión de que: 2) Así mismo la nulidad
total de la Resolución N° 244-2014- GDU-MDC, 3) Finalmente la nulidad total de la Resolución
N° 108-2014-GDU-MDC.
85
Hechos materia de la controversia.- Los siguientes: a) Si la Resolución N° 127-2014-GM-
MDC, de fecha dieciséis de julio del año dos mil catorce, la cual declaró infundado el recurso
administrativo de apelación interpuesto por Nextel, contra la resolución N° 244-2014-GDU-
MDC, se halla viciada por estar incursa en causal establecida en el numeral 1) del artículo 10
de la Ley de Procedimiento Administrativo General- Ley N° 27444. b) Si la resolución N° 244-
2014-GDU-MDC, de fecha siete de mayo del año dos mil catorce, mediante la cual se declaró
infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Nextel contra la Resolución N° 108-
2014-GDU-MDC, se halla viciada por estar incursa en causal establecida en su inciso 1) del
artículo 10 de la LPAG Ley N° 27444. c) Si la Resolución N° 108-2014-GDU-MDC, de fecha
veintiséis de febrero del año dos mil catorce, mediante la cual se declaró improcedente la
solicitud de autorización para la instalación de Estación Base Radioeléctrica, en el inmueble
ubicado en Pueblo Tradicional Acequia Alta, Mz T-1, Lote N° cuatro, Calle Juan Manuel Polar
N° doscientos ocho, distrito de Cayma Arequipa, se halla viciada por estar incursa en causal
establecida por el inciso 1) del artículo 10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General
Ley N° 27444.
Sobre la primera pretensión accesoria: Con relación a la pretensión accesoria, referida al
pedido de NULIDAD TOTAL de la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 244-2014-
GDU-MDC y la Resolución N° 108-2014-GDU-MDC.; deviene en fundada, de acuerdo al
Artículo 86° del Código Adjetivo, de igual modo sus pretensiones accesorias deberán
declararse fundadas.
FALLO: Declarando FUNDADA la demanda contenciosa administrativa; interpuesta por
ENTEL S.A. ( antes NEXTEL DEL PERU S.A.), en contra de la Municipalidad Distrital de
Cayma; En consecuencia, NULAS las Resoluciones Administrativas números 127-2014-GM-
MDC, 244- 2014-GDU-MDC y N°108-2014-GDU-MDC; emitidas por la Gerencia Municipal y
Gerencia de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital de Cayma, respectivamente. Sin
Costas ni costos. Tómese razón y hágase saber.
86
Aspectos Relevantes de la Presente Jurisprudencia
1. En el presente proceso judicial lo que se pretende es declarar nulas las resoluciones
administrativas, debido a que mediante la Resolución N° 107-2014-GDU-MDC se denegó
la solicitud de autorización para la instalación de una base radio eléctrica, debido haber
incumplido con los requisitos contemplados en la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC.
2. Efectivamente, la Municipalidad a través de la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC ha
establecido requisitos legales y técnicos adicionales a los que contempla la Ley 29022.
3. La presente sentencia establece que debió aplicarse lo previsto en el artículo 1 de la Ley
30228 en correspondencia al principio de legalidad, el cual establece un régimen especial
y temporal en todo el territorio nacional para la instalación y expansión de los servicios de
telecomunicaciones en especial en áreas rurales, y que el mismo no debe ser interpretado
de manera excluyente con respecto de las áreas urbanas.
4. En cuanto a la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC, la sentencia reconoce que si bien
las ordenanzas municipales tienen jerarquía de ley dentro de la jurisdicción que le
corresponde al gobierno local, estas deben estar sujetas a lo establecido en la Constitución
y el presente caso el artículo 3 de la citada ordenanza limita lo señalado por la Ley 30228
ya que señala que “...Solo se permitirá la instalación de antenas para trasmisión de ondas
de telefonía móvil, y estaciones radio eléctricas en las zonas altas de distrito de Cayma a
partir de la línea límite de amortiguamiento de la Reserva de Salinas y Agua Blanca…”; y,
por ende, ante dicha colisión normativa debió prevalecer la norma especial.
2.8 Síntesis Analítica del Trámite Procesal y de la Materia Tratada en el Expediente
2.8.1 Datos Generales
N°. De Expediente: 07595 – 2014 – 0 – 0401 – JR – CI – 07
Juzgado: 7° Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
Materia: Contencioso Administrativo
Vía Procedimental: Proceso Especial
87
2.8.2 Sujetos
Demandante:
ENTEL Perú S.A.
Demandados:
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CAYMA
2.8.3 Pretensión
Pretensión principal
NULIDAD TOTAL de la resolución N° 129-2014-GM-MDC, mediante la cual se declaró
infundado el recurso administrativo de apelación interpuesto por ENTEL contra la Resolución
N° 247-2014-GDU-MDC.
Pretensión accesoria
NULIDAD TOTAL de la Resolución N° 247-2014-GDU-MDC, mediante la cual se declaró
improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por ENTEL contra la Resolución
N° 107-2014-GDU-MDC.
NULIDAD TOTAL de la Resolución N° 107-2014-GDU-MDC, mediante la cual se declaró
improcedente la solicitud de autorización para la instalación de una base radioeléctrica en
el inmueble ubicado en el Jirón Ayacucho Mz. B Lote 14 – Pueblo Joven Buenos Aires de
Cayma, Arequipa.
2.8.4 Hechos relevantes
El 19 de febrero del 2014, ENTEL solicito la autorización para la instalación de la
infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de telecomunicaciones en
el inmueble ubicado en el Jirón Ayacucho Mz. B Lote 14 – Pueblo Joven Buenos Aires de
Cayma, en virtud a la Ley N° 29022 – Ley de Expansión de Infraestructura de
Telecomunicaciones.
88
El 26 de febrero del 2014, mediante Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 107-
2014-GDU-MDC, la MUNICIPALIDAD nos comunicó que no habríamos cumplido con los
requisitos contemplados en la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC.
Con fecha 17 de marzo del 2014, presentamos recurso de reconsideración contra la
Resolución N° 107-2014-GDU-MDC, indicándole a la MUNICIPALIDAD que la Ordenanza
Municipal N° 018-2007-MDC establece aspectos adicionales no establecidos en la Ley N°
29022 y su Reglamento.
Luego, el 29 de abril del 2014, presentamos una declaración jurada de silencio
administrativo positivo.
Con fecha 7 de mayo de 2014, mediante Resolución N° 247-2014-GDM-MDC, la
MUNICIPALIDAD declaro infundado el recurso de reconsideración, contra dicha
resolución, interpusimos recurso de apelación.
El 16 de julio del 2014, mediante Resolución N° 129-2014-GM-MDC, la MUNICIPALIDAD
declaro infundado el recurso de apelación, dando por agotada la vía administrativa.
a) Postura de la demandante
Para la empresa ENTEL S.A. se aplicó indebidamente la Ordenanza Municipal N° 018-
2007-MDC, la misma ha cumplido con todas las disposiciones que contempla la Ley 29022
y su reglamento.
b) Postura de la demandada
Para la Municipalidad Distrital de Cayma la empresa Entel S.A. ha incumplido con el artículo
3 de la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC, el cual regula de manera específica la
ubicación de Estaciones radioeléctricas en la jurisdicción del Distrito de Cayma.
c) Actividad Procesal
Del folio 85 al 108 obra la demanda planteada, por resolución N° 01 de folios 109 es
admitida a trámite.
Del folio 121 a 125 obra la contestación de la demandada Municipalidad Distrital de Cayma,
la que es admitida a trámite por Resolución N° 03 de folio 400.
89
Por Resolución N° 04 de folios 401 se establece una relación jurídica procesal valida.
Por Resolución N° 05 de folios 401 se fijan los puntos controvertidos.
Por Resolución N° 06 de folios 401 a 402, se admiten los medios de prueba de la parte
demandante de igual manera de la parte demandada a excepción del medio probatorio
referido a una inspección judicial a realizarse en el entorno del inmueble donde se pretende
realizar dicha instalación, habiéndose admitido prueba de carácter documental se
prescinde de Audiencia de Pruebas, y conforme al estado del proceso se remiten los autos
al Ministerio Publico.
A folios 408 se apela la resolución N° 06, que en su numeral 2) rechaza la inspección
judicial ofrecida como medio probatorio en la contestación.
Del folio 432 a 438, obra el dictamen fiscal N° 684-2016-MP-2FPC, estableciendo que se
declare FUNDADA la acción contenciosa administrativa.
Del folio 464 a 475 obra la resolución N° 13, SENTENCIA N° 073 – 2016 que resuelve
declarar: 1) FUNDADA en parte la demanda. En consecuencia INAPLICABLE a la
demandante el artículo 3 de la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC y NULAS la
Resolución N° 129-2014-GM-MDC, Resolución N° 247-2014-GDU-MDC y la Resolución N°
107-2014-GDU-MDC, y 2) INFUNDADA la misma demanda en el extremo de la operación
del silencio administrativo positivo, 3) ORDENO que la municipalidad demandada, emita
nuevo acto administrativo y 4) SIN COSTOS NI COSTAS.
La demandante interpone APELACIÓN, que obra a folios 481 a 484 y es concedido por
resolución N° 14 del folio 495.
La demandada interpone RECURSO DE APELACIÓN, que obra folios 487 a 494 y es
concedido por resolución N° 14 del folio 495.
Por Resolución N° 16 se cumple con remitir los autos al Ministerio Publico y emita el
dictamen correspondiente.
Del folio 511 a 519 obra el dictamen Fiscal Superior, el cual considera que debe confirmarse
la resolución apelada, la cual declara FUNDADA EN PARTE la demanda.
90
Por la Resolución N° 17 se señala la vista de la causa.
Por la Resolución N° 21 (SIETE-2SC) se tiene el auto de vista N° 902-2017-2SC, se
resuelve CONFIRMAR la resolución N° 06 de fecha 06 de enero del 2015, de folios 401 y
siguiente, en el extremo que resuelve RECHAZAR el medio probatorio señalado en el
numeral 4.3 del ofertorio de medios probatorios de la contestación.
Del folio 563 al 580 obra la Resolución N° 22, SENTENCIA DE VISTA N° 541-2017-2SC,
la cual declara FUNDADA en parte la demanda interpuesta por Entel Perú S.A., en
consecuencia declara inaplicable a la demandante el artículo 3 de la Ordenanza Municipal
N° 018-2007-MDC y nulas la resolución N° 129-2014-GM-MDC, Resolución N° 247-2014-
GDU-MDC, y la Resolución N° 107-2014-GDU-MDC e INFUNDADA la misma demanda
en el extremo referido a la operación del silencio administrativo positivo.
2.9. Análisis del Expediente y Postura Personal
2.9.1 Análisis Formal
Antecedentes
a) La demandante presenta un primer escrito de demanda, a través de la resolución N° 01 se
admite a trámite la demanda contenciosa administrativa.
2.9.2 Pretensiones
Para el caso de autos estamos ante una en la que se ha planteado una pretensión principal y
dos accesorias:
a. NULIDAD TOTAL de la resolución N° 129-2014-GM-MDC, mediante la cual se declaró
infundado el recurso administrativo de apelación interpuesto por ENTEL contra la
Resolución N° 247-2014-GDU-MDC.
b. Primera pretensión ACCESORIA, la demandante pretende: NULIDAD TOTAL de la
Resolución N° 247-2014-GDU-MDC, mediante la cual se declaró improcedente el recurso
de reconsideración interpuesto por ENTEL contra la Resolución N° 107-2014-GDU-MDC.
91
c. Segunda pretensión ACCESORIA, la demandante pretende: NULIDAD TOTAL de la
Resolución N° 107-2014-GDU-MDC, mediante la cual se declaró improcedente el pedido
de autorización para la instalación de una base radioeléctrica en el inmueble ubicado en el
Jirón Ayacucho Mz. B Lote 14 – Pueblo Joven Buenos Aires de Cayma, Arequipa.
2.9.3 Principales Fundamentos
a. El 19 de febrero del 2014, ENTEL se solicitó la autorización para la instalación de la
infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de telecomunicaciones en
el inmueble ubicado en el Jirón Ayacucho Mz. B Lote 14 – Pueblo Joven Buenos Aires de
Cayma, en virtud a la Ley N° 29022 – Ley de Expansión de Infraestructura de
Telecomunicaciones.
b. El 26 de febrero del 2014, mediante Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 107-
2014-GDU-MDC, la MUNICIPALIDAD nos comunicó que no habríamos cumplido con los
requisitos de la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC.
c. Con fecha 17 de marzo del 2014, presentamos recurso de reconsideración contra la
Resolución N° 107-2014-GDU-MDC, indicándole a la MUNICIPALIDAD que la Ordenanza
Municipal N° 018-2007-MDC contiene aspectos no establecidos en la Ley N° 29022 y su
Reglamento.
d. Luego, el 29 de abril del 2014, presentamos una declaración jurada de silencio
administrativo positivo.
e. Con fecha 7 de mayo de 2014, mediante Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N°
247-2014-GDM-MDC, la MUNICIPALIDAD declaro infundado el recurso de
reconsideración, contra dicha resolución, interpusimos recurso de apelación.
f. El 16 de julio del 2014, mediante Resolución N° 129-2014-GM-MDC, la MUNICIPALIDAD
declaro infundado el recurso de apelación, agotando la vía administrativa.
92
2.9.4 Análisis de los presupuestos procesales
Son los requisitos mínimos para que la relación procesal nazca válida y se desarrolle
eficazmente. Son: la competencia, la capacidad y los requisitos de la demanda.
a. Competencia: es el poder, facultad, potestad que tiene un Juez para avocarse al
conocimiento de un determinado caso excluyendo a los demás jueces. Determinado por
razones de territorio, materia, cuantía y función.
i. Territorio: LA DEMANDANTE, interpuso la demanda ante el Juzgado especializado en lo
Civil, de acuerdo al artículo 10 y 11 del Texto Único Ordenado de la Ley 27584 este juzgado
es competente para la tramitación de la presente demanda, lo cual es correcto.
ii. Materia: Para la determinación de este criterio se debe tener en cuenta la pretensión
planteada, que para el caso es la NILIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO,
por lo que su conocimiento corresponde al Juzgado Especializado en lo Contencioso
Administrativo.
iii. Función: Al proceso de NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO le
corresponde la vía de Procedimiento Especial conforme el artículo 28 de la LPCA, y por lo
tanto es de competencia el Juez Especializado y la Sala Especializada en los Contencioso
Administrativo.
b. Capacidad Procesal: Aptitud que posee una persona para recurrir a la autoridad
jurisdiccional. En el caso de autos, el representante cumple con lo establecido por la Ley.
c. Requisitos de la demanda
i. Admisibilidad
Éstos están establecidos en el art. 130 °, 131 °, 132°, 133°, 424° y 425 del C.P.C. A
continuación procederemos a analizar si la demanda cumplió los requisitos establecidos en
las normas mencionadas:
93
Forma del escrito:
Escrito a través de medio técnico;
Mantuvo en blanco un espacio de no menos de tres centímetros en el margen izquierdo y
dos en el derecho;
Se ha redactado por un solo lado, pero no a doble espacio, tal como señalan los artículos
anteriormente detallados;
No se ha enumerado;
Se sumillo el pedido en la parte superior derecha;
Se han enumerado válidamente los anexos con el número del escrito seguido de las letras
alfabéticas.
Se usó el idioma castellano
El escrito está firmado y autorizado por abogado.
Requisitos de la demanda:
Juez ante quien se interpone: En este caso se dirigió al Juez del Juzgado Especializado
en lo Civil.
Datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante y del
apoderado:
Cumplió con lo señalado en el inciso 2 del artículo 424, por cuanto se ha señalado de
manera correcta el nombre, documento de identidad y dirección domiciliaria (indicada
simplemente como domicilio) de la demandante.
El nombre y dirección domiciliaria del demandado: se han consignado de manera
correcta los datos de ambos demandados.
El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; en
este caso se plantea una pretensión principal y dos pretensiones accesorias.
Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma
precisa, con orden y claridad; los hechos se han expuesto de manera ordenada.
94
La fundamentación jurídica del petitorio; se han citado la ley bajo la cual debe ser
amparada la demanda
Monto del petitorio, dado que no se discute un monto económico, el monto es inapreciable
en dinero.
Los medios probatorios: Se han ofrecido medios probatorios de carácter documental, los
que en su conjunto han sido válidamente ofrecidos.
Firmas del demandante y la del abogado, se ha cumplido con estos requisitos, al
suscribir el escrito el representante de ENTEL PERU S.A. y su ABOGADO DEFENSOR.
Finalmente se adjuntaron los documentos establecidos en el art. 425 del C.P.C.
2.9.5 Condiciones de la acción
Se constituyen como los requisitos necesarios para un ejercicio valido y efectivo de la acción,
siendo estos los siguientes: legitimidad para obrar e interés para obrar.
a. Legitimidad para obrar
Esta condición reclama ser el titular del derecho.
En el caso de autos, tenemos que se han planteado tres pretensiones:
Principal: NULIDAD TOTAL de la resolución N° 129-2014-GM-MDC, mediante la cual se
declaró infundado el recurso administrativo de apelación interpuesto por ENTEL contra la
Resolución N° 247-2014-GDU-MDC.
Primera pretensión Accesoria, la demandante pretende: NULIDAD TOTAL de la
Resolución N° 247-2014-GDU-MDC, mediante la cual se declaró improcedente el recurso
de reconsideración interpuesto por ENTEL contra la Resolución N° 107-2014-GDU-MDC.
Segunda pretensión Accesoria, la demandante pretende: NULIDAD TOTAL de la
Resolución N° 107-2014-GDU-MDC, mediante la cual se declaró improcedente la
autorización para la instalación de una base radioeléctrica en el inmueble ubicado en el
Jirón Ayacucho Mz. B Lote 14 – Pueblo Joven Buenos Aires de Cayma, Arequipa.
95
b. Interés para obrar
Es el estado de necesidad que tiene una persona para acudir al órgano jurisdiccional para
reclamar un derecho. En el caso de autos tenemos que se pide la NULIDAD de una resolución
o acto administrativo, pretensión que únicamente puede ser declarada por el órgano
jurisdiccional, por lo que se cumple también con este requisito.
2.9.6 Análisis de Fondo
Nulidad de Resolución o Acto Administrativo
a. Argumentos de la Demandante
El 19 de febrero del 2014, ENTEL solicito ante la MUNICIPALIDAD una autorización para
la instalación de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de
telecomunicaciones en el inmueble ubicado en el Jirón Ayacucho Mz. B Lote 14 – Pueblo
Joven Buenos Aires de Cayma, en virtud a la Ley N° 29022 – Ley de Expansión de
Infraestructura de Telecomunicaciones.
El 26 de febrero del 2014, mediante Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 107-
2014-GDU-MDC, la MUNICIPALIDAD nos comunicó que no habríamos cumplido con los
requisitos establecidos en la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC.
Con fecha 17 de marzo del 2014, presentamos recurso de reconsideración contra la
Resolución N° 107-2014-GDU-MDC, indicándole a la MUNICIPALIDAD que la Ordenanza
Municipal N° 018-2007-MDC establece condiciones no establecidos en la Ley N° 29022 y
su Reglamento.
Luego, el 29 de abril del 2014, presentamos una declaración jurada de silencio
administrativo positivo.
Con fecha 7 de mayo de 2014, mediante Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N°
247-2014-GDM-MDC, la MUNICIPALIDAD declaro infundado el recurso de
reconsideración, contra dicha resolución, interpusimos recurso de apelación.
96
El 16 de julio del 2014, mediante Resolución N° 129-2014-GM-MDC, la MUNICIPALIDAD
declaro infundado el recurso de apelación, agotando la vía administrativa.
b. Medios Probatorios Ofrecidos
Copia simple del pedido de autorización para la instalación de una estación base de
telecomunicaciones presentada por ENTEL con fecha 19 de febrero del 2014.
Copia simple de la Resolución N° 107-2014-GDU-MDC.
Copia simple del recurso de reconsideración presentado por ENTEL con fecha 17 de marzo
del 2014.
Copia simple de la declaración jurada de silencio administrativo positivo presentada con
fecha 29 de abril del 2014.
Copia simple de la Resolución N° 247-2014-GDU-MDC de fecha 7 de mayo del 2014
Copia simple de la apelación interpuesta contra la Resolución N° 247-2014-GDU-MDC, de
fecha 4 de junio del 2014.
Copia simple de la Resolución N° 129-2014-GM-MDC.
c. Apreciación Critica
Respecto del análisis jurídico en cuanto al trámite procesal del presente caso en relación
a la demanda debo expresar que fue correctamente interpuesta debido a que se cumplió
con los requisitos necesarios que exige la Ley 29022 – Ley para la Expansión de
Infraestructura en Telecomunicaciones, en ese sentido al haberse denegado la solicitud
por cuanto la demandante no cumplió con los requisitos establecidos en la Ordenanza
Municipal N° 018-2007-MDC, ello constituye que se establezcan requisitos adicionales a
los ya contemplados en la Ley N° 29022 generando una barrera de difícil acceso que limita
un libre economía de mercado.
Debo precisar que si bien la demanda es clara respecto de lo que se solicita como es la
declaración de nulidad de las resoluciones emitidas por la administración pública, considero
que se debió argumentar porque es nula la resolución contenida en la pretensión principal,
de igual manera porque son nulas las resoluciones contenidas en las pretensiones
97
accesorias ya que se han suscitado transgresiones al derecho administrativo en cuanto al
principio de primacía de la ley, así mismo al principio del debido procedimiento como
también a los principios rectores del marco jurídico municipal como el principio de legalidad
y simplificación administrativa en ese sentido debió tenerse en cuenta que la normativa de
gobiernos locales debe elaborarse respetando la constitución y las leyes sin que puedan
generar conflictos innecesarios como en el presente caso.
Por otro lado las resoluciones municipales no están motivadas correctamente infringiendo
de esta manera el principio de legalidad, así mismo no cumple con los requisitos de validez
de los actos administrativos, por ello considero que se debió expresar de tal manera porque
son nulas las resoluciones emitidas lo cual no se observa, como se menciona
anteriormente, lo cual todo ello amerita que se subsuma no solo en la causal de nulidad
previsto en el inciso 1 sino también en el inciso 2 del artículo 10 de la Ley 27444.
Evidentemente se infringe el principio de legalidad debido a que esta Ley se encuentra por
encima de la ordenanza, la autonomía que la Municipalidad invoca está en conflicto con la
Ley, ninguna ordenanza puede desnaturalizar el sentido de una Ley que ha regulado una
materia de la competencia que tiene el gobierno nacional, finalmente considero que son
argumentos que debieron expresarse de tal forma en la demanda.
2.9.7 Calificación de la Demanda
La demanda fue admitida a trámite por resolución número 01 del folio 109.
Apreciación Crítica
La demanda se constituye como el primer filtro procesal en cuanto a la determinación de
una relación jurídica procesal válida. En este sentido, considero que si se verificó el
cumplimiento de estos requisitos para admitir a trámite la misma.
98
2.9.8 contestación de la Demanda por la Municipalidad Distrtal de Cayma
a) Requisitos de la contestación
Conforme al artículo 442° del Código Procesal Civil, los requisitos de la contestación son:
Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda; en general
la contestación cumple con los requisitos del artículo 130°, 131°, 132°, 133°, 424° y 425
del C.P.C, norma de aplicación supletoria al caso de autos.
La demanda se pronunció sobre cada uno de los hechos expuestos alegando como
principales argumentos que: el artículo 3 de la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC
regula de manera específica el espacio territorial donde se pueden instalar estaciones
radioeléctricas y antenas siendo este la parte alta del distrito de Cayma a partir de línea
límite de amortiguamiento de la Reserva Natural de Salinas y Aguada Blanca, la Ley 29022
no tiene fuerza negativa para dejar en suspenso o sin efecto la Ordenanza Municipal N°
018-2007-MDC debido a que las Ordenanzas Regionales y las Ordenanzas Municipales
tienen el mismo rango jurídico que las leyes nacionales.
El demandado ha expuesto los fundamentos facticos de su contestación.
Ofrecer los medios probatorios; ofreció medios probatorios destinados a acreditar los
extremos de la contestación.
Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la del Abogado, se
cumplió con el requisito.
b) Plazo de la contestación
Se cumplió con efectuarse en el plazo de 10 días hábiles posteriores a la fecha de notificación.
Análisis de Fondo
a. Argumentos de la Contestación
Menciona que el Art. 3 de la Ordenanza Municipal N° 018-2007-MDC, regula de manera
específica el espacio territorial donde se pueden instalar estaciones radioeléctricas y
antenas estableciendo este en la parte alta del distrito de Cayma a partir de la línea límite
de amortiguamiento de la Reserva Natural de Salinas y Aguada Blanca (RNSAB).
99
La Ley 29022 no tiene fuerza negativa para dejar en suspenso o sin efecto la Ordenanza
Municipal N° 018-2007-MDC, debido a que las Ordenanzas Regionales y las Ordenanzas
Municipales tienen el mismo rango jurídico que las leyes nacionales.
La Ley 29022 el objeto de la presente ley otorgar un régimen de carácter especial y
temporal en todo el territorio nacional, especialmente en áreas rurales, lugares de
preferente interés social y zonas de frontera para el desarrollo de este servicio.
En cuanto al silencio administrativo alegado por la demandante, no es cierto que la
municipalidad no haya emitido pronunciamiento dentro del plazo de ley, todo lo contrario si
lo ha hecho, declarando improcedente el pedido a través de la resolución N° 107-2014-
GDU-MDC.
b. Medios Probatorios ofrecidos
El expediente administrativo que dio origen a las actuaciones impugnables.
El informe que deberá emitir la Gerencia de Desarrollo Urbano de Municipalidad Distrital
de Cayma a fin de determinar si para el inmueble ubicado en el Jirón Ayacucho Mza. B Lt.
14, Pueblo Joven Buenos Aires de Cayma está permitida la instalación y funcionamiento
de una estación base de telecomunicaciones.
La inspección judicial que ha de practicarse en el entorno circundante del inmueble del
Jirón Ayacucho Mza. B Lt. 14, Pueblo Joven Buenos Aires, a fin de verificar que con la
instalación se afecta a los vecinos colindantes de dicho inmueble.
c. Apreciación Critica
En relación a la defensa hecha por la Municipalidad Distrital de Cayma, lo que realiza es
básicamente defender su fuero municipal, defender su competencia, defender su Ordenanza
Municipal bajo la cual amparo su decisión, ahora bien en torno a ello debo señalar que la
Municipalidad incurre en error puesto que se hace una errónea interpretación de la Ley 29022
que en su artículo 1 establece claramente cual el objeto de la presente ley. Bajo ese contexto
es que la Municipalidad interpreta que la zona donde se pretende realizar dicha instalación es
una zona netamente urbana, por ende no se encuentra dentro del régimen especial y
100
temporal, es de esta manera que se desconoce el objeto de la presente ley por parte de la
Municipalidad.
2.9.9 Saneamiento
A través del auto de saneamiento se declara saneado el proceso y en consecuencia se declara
la existencia de una relación jurídica procesal válida.
Apreciación Crítica
El saneamiento es un filtro procesal por el cual se establece la concurrencia de los
presupuestos procesales, las condiciones de a acción y el cumplimiento de las disposiciones
legales.
En este sentido y no habiéndose deducido excepción estoy de acuerdo con lo resuelto por el
Juzgado en cuanto a la declaración de la existencia de una relación jurídica procesal válida.
2.9.10 Fijación de Puntos Controvertidos
a. El juzgado fija los siguientes:
Establecer si la Resolución de Gerencia Municipal N° 129-2014-GM-MDC, adolece de
alguna causal de nulidad.
Establecer si como consecuencia del punto anterior, la Resolución N° 247-2014-GDU-MDC
y la Resolución N° 107-2014-GDU-MDC, adolecen de alguna causal de nulidad.
b. Apreciación Critica:
Respecto de los puntos controvertidos del presente caso debo precisar que el contenido del
literal a) es un error material del juzgado ya que no tiene relación con el caso de autos, ahora
bien debo señalar que los puntos controvertidos fijados en el presente caso son una
transcripción del petitorio de la demanda lo cual errado siendo que los puntos controvertidos
deben ser fijados respecto de la controversia que existe entre las partes, los cuales van a ser
objeto de prueba, bajo ese entender alternativamente propongo el siguiente: “Determinar si
debe aplicar la Ley 29022 al caso de autos, en ese sentido si la presente Ley es aplicable o
101
no al presente caso considero que en torno a ello gira la presente controversia, teniendo en
cuenta que estamos ante un caso de puro derecho.
Admisión de Medios Probatorios
a. Resolución del Juzgado
Respecto de la parte demandante se ofrecieron todos los medios probatorios, todos ellos de
carácter documental, en cuanto a la parte demanda se admiten los medios probatorios a
excepción del contenido en el numeral 4.3 del ofertorio de medios probatorios de la
contestación referente a una inspección judicial a fin de verificar que la instalación de la base
sub materia afecta a los vecinos colindantes del sector de Buenos Aires Cayma.
b. Apreciación Critica
Estoy de acuerdo con la admisión de todos los medios probatorios, por cuanto estos han sido
válidamente ofrecidos, respecto del medio probatorio rechazado me encuentro de acuerdo
debido a que la finalidad del medio probatorio ofrecido no guarda relación con los puntos
controvertidos del presente proceso, ya que aquí lo que se cuestiona es la legalidad de las
resoluciones administrativas emitidas por la entidad demandada, por lo que al no haberse
acreditado la finalidad establecida corresponde rechazarse este medio probatorio. Por lo
demás admitieron los medios probatorios de las partes, a excepción del medio probatorio
antes señalado.
2.9.11 Audiencia de Pruebas
Respecto de la audiencia de pruebas al haberse admitido prueba de carácter documental
excepcionalmente no se requiere de la Audiencia de Pruebas. Así mismo se remiten los
actuados a la autoridad competente en esta etapa para que emita el dictamen fiscal.
2.9.12 Dictamen Fiscal
Criterios relevantes del Dictamen Fiscal:
102
Una norma municipal de alcance local, como la referida Ordenanza Municipal, no puede
contravenir una Ley, ni normas de alcance nacional, así mismo los gobiernos locales o
regionales deben emitir políticas normativas que no se encuentren en colisión con los
intereses nacionales.
El dictamen fiscal indica que si bien una Ley y la Ordenanza Municipal son normas
equivalentes, tiene un ámbito de aplicación espacial distinto, pues la primera es de alcance
nacional y la segunda es de alcance local.
Sobre la vigencia de la Ley N° 29022, se debe tener presente que el periodo inicial de la
Ley 29022 se dio del año 2007 al 2011, posteriormente en el año 2012 se reestableció la
vigencia por cuatro años más mediante la ley 29868, y finalmente en el año 2014 mediante
la Ley 30228 se amplió la vigencia por diez años más, en consecuencia se concluye que
la ley 29022 se encontró y se encuentra vigente.
Opinión:
En consecuencia el Ministerio Público concluye que se declare FUNDADA la acción
contenciosa administrativa interpuesta por ENTEL S.A. en contra de la Municipalidad Distrital
de Cayma.
Apreciación Crítica:
En cuanto al Dictamen Fiscal considero que lo expresado en el mismo en relación si
corresponde otorgar o denegar la autorización de instalación de base radioeléctrica solicitada
por la empresa demandante de fecha 19 de febrero 2014, es correcto en cuanto a los criterios
relevantes antes mencionados, así mismo es evidente el exceso de competencias que se
atribuye la Municipalidad e implicando una contravención a la legislación sectorial por tales
razones comparto lo expresado por el Ministerio Publico al declarar FUNDADA la acción
contenciosa administrativa.
.
103
2.9.13 Sentencia
Análisis Formal
Con fecha 14 de julio del 2016, el Juez del Séptimo Juzgado Especializado en lo Civil expide
la resolución N° 13 que contiene la sentencia N° 073 – 2016 en la que falla resolviendo: 1)
Declaro FUNDADA en parte la demanda formulada por ENTEL PERU S.A., en contra de la
Municipalidad Distrital de Cayma. En consecuencia INAPLICABLE a la demandante el
Artículo 3 de la Ordenanza Municipal Nº 018 – 2007 – MDC y NULAS la Resolución Nº 129-
2014-GM-MDC, Resolución Nº 247-2014-GDU-MDC, Resolución Nº 107-2014-GDU-MDC. 2)
INFUNDADA la misma demanda en el extremo de la operación del silencio administrativo
positivo. 3) ORDENO que la municipalidad demandada, emita nuevo acto administrativo,
reconociendo la autorización solicitada en la forma que reglamentariamente corresponde. 4)
SIN COSTOS NI COSTAS.
Fundamentos del Fallo
a. En el caso de un potencial conflicto de normas, con el mismo rango de jerarquía reconocido
por la norma fundamental, ello no se resuelve típicamente bajo el principio de jerarquía de
normas, sino desde la perspectiva de la fuente de la competencia atribuida por la
constitución.
b. Se tiene por establecido de manera clara que la Ordenanza Municipal Nº 018-2007-MDC,
no puede imponer límites, restricciones, desconocer ni dejar sin efecto las disposiciones
contenidas en una Ley nacional, como lo es la Ley 29022.
c. Se determina en cuanto a la instalación y prestación de este servicio podrá realizarse en
todo el territorio sin afectar la propiedad privada.
d. Se debe tener presente las modificaciones introducidas por las leyes 29868 y 30228, las
cuales dispusieron ampliar el plazo de vigencia de la Ley, por cuatro años adicionales, y
posteriormente por 10 años más, de lo que se desprende que la Ley se encontró
plenamente vigente.
104
e. En relación al silencio administrativo positivo para el caso de autos se tiene que la solicitud
de autorización fue presentada el 19 de febrero del 2014, luego la administración se
pronunció con la Resolución de Desarrollo Urbano Nº 107-2014-GDU-MDC, el 26 de
febrero del 2014, es decir dentro de los 30 días prescrito en el artículo 35 de la Ley 27444,
en consecuencia no ha operado el aludido silencio administrativo positivo.
f. En cuanto al segundo extremo controvertido relacionado a declarar la nulidad de la
Resolución Nº 247-2014-GDU-MDC y la resolución Nº 107-2014-GDU-MDC, se tiene que
han sido formuladas en calidad de accesorias en consecuencia estas deben seguir la
suerte de la primera.
Apreciación Crítica
En cuanto a la sentencia de primera instancia estoy de acuerdo con lo expresado en ella en
cuanto amparo en parte la demanda contencioso administrativa, en consecuencia aplicable al
caso de autos la Ley 29022 y dejando sin efecto la Ordenanza Municipal Nº 018-2007-MDC
la cual es una disposición normativa que va a tener implicancias dentro de una determinada
jurisdicción en relación a los intereses de sus pobladores y el cumplimiento de esta se da de
manera obligatoria desde su publicación, y si bien la Constitución de nuestro país le atribuye
rango de Ley de acuerdo al inciso 4 del artículo 200 de la carta magna, es evidente que no
puede equiparse una Ley emitida por el Poder Legislativo, a una ordenanza otorgada por un
Consejo Municipal, ello de acuerdo a la STC recaída en el Expediente N° 689-00-AC/TC, del
15 de diciembre del 2002 la cual establece: “Que no puede aplicarse el principio de jerarquía
normativa entre una ley y una ordenanza municipal las cuales tiene rango de ley, pues es en
virtud del principio de competencia que debería actuarse”.
En ese sentido debemos colegir que de ninguna manera la autonomía de un gobierno local
genere la creación de un pequeño estado dentro del Estado Peruano, debido a que una Ley
solo debería ser emitida por el Poder Legislativo, bajo ese entender no debe suponerse que
una Ordenanza sea una Ley.
105
2.9.14 Apelación de Sentencia de la demandante
La demandante ENTEL PERÚ S.A., apela parcialmente la sentencia contenida en la
resolución N° 13 de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.2 del artículo 35 de la Ley
que regula el Proceso Contencioso Administrativo, con la finalidad que se revoque solamente
el punto resolutivo 2) de la SENTENCIA que declara infundada la demanda en el extremo de
la operación del silencio administrativo positivo en merito a los siguientes fundamentos:
a. Los Errores de la Sentencia
En la sentencia se ha inaplicado lo dispuesto en el artículo 1, literal b) de la Ley del Silencio
Administrativo.
El artículo 1, literal b) de la Ley del Silencio Administrativo se aplica a todos los supuestos de
recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos
anteriores. El artículo 1, literal b), de la Ley del Silencio Administrativo no hace ninguna
distinción sobre el tipo de recurso que se formule (reconsideración, apelación, revisión). Por
lo tanto, se advierte que la interpretación efectuada en la SENTENCIA es ilegal.
En ese sentido, habiéndose reconocido que el recurso de reconsideración que presento
ENTEL en vía administrativa se dio respuesta extemporáneamente, corresponde que se
reconozca el silencio administrativo positivo que opero en la etapa administrativa conforme al
artículo 1, literal b), de la Ley del Silencio Administrativo.
b. Agravio Ocasionado
Señala la apelante el agravio causado por la sentencia, en el sentido que se ha desconocido
ilegalmente un silencio administrativo positivo que favorece a ENTEL, bajo una interpretación
errónea del articulo 1 literal b) de la Ley del Silencio Administrativo.
Apreciación Crítica
El recurso de apelación cumple con los requisitos de formalidad; sin embargo se menciona un
error de hecho incurrido por el Juez de Primera Instancia en relación a que no se reconoce la
operación del Silencio Administrativo Positivo el cual procede en el supuesto contemplado en
el artículo 1, literal b) de la Ley 29060, el cual indica que los procedimientos de evaluación
106
previa como es presente caso están sujetos a un silencio administrativo positivo. Al respecto
debo mencionar que para el presente caso carece de sustento la apelación en razón de que
la administración pública ha emitido todas sus resoluciones en el plazo que establece la ley
27444, en ese sentido considero adecuada la decisión de primera instancia en torno a este
punto..
2.9.15 Apelación de Sentencia de la Demandada
La Municipalidad Distrital de Cayma de conformidad con el T.U.O. de la Ley 27584, art. 28.2
apela la sentencia, Nº 073-2016-7JEC, en los extremos que declara fundada en parte la
demanda y ordena que se emita nuevo acto administrativo reconociendo la autorización
solicitada por ENTEL PERÚ S.A; solicitando que estos extremos sean ANULADOS, o en su
defecto, REVOCADOS; y en todo caso, declare infundada la demanda en todos sus extremos.
Errores de Hecho y de Derecho
La recurrida en el considerando, en el considerando cuarto, orienta el razonamiento erróneo
que ha determinado que la demanda interpuesta haya sido declarada fundada en parte, por
los fundamentos expuestos en dicho considerando en relación a que las disposiciones
emitidas por los gobiernos locales deben darse con observancia y armonía del ordenamiento
jurídico nacional a fin de que no se contrapongan.
La Ley para la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones – Ley 29022, articulo 1,
aplicable al trámite administrativo de la empresa demandante: Objeto de la Ley, la presente
Ley tiene como objeto establecer un régimen especial y temporal en todo el territorio nacional,
ESPECIALMENTE EN AREAS RURALES, lugares de preferente interés social y zonas de
frontera, para la instalación y desarrollo de la infraestructura necesaria para la prestación del
servicio público de telecomunicaciones.
107
Agravio Ocasionado
Señala que le causa agravio porque adolece de errores de motivación, así mismo no se ha
emitido según el mérito de lo actuado, ha aplicado normas impertinentes y no ha valorado
conjunta y razonadamente los medios probatorios aportados al proceso.
Apreciación Crítica
El recurso de apelación cumple con los requisitos de formalidad, sin embargo menciona los
errores que ha incurrido el Juez de primera instancia pero ello se da de manera defectuosa
debido a que la Municipalidad realiza una apreciación errónea de Ley 29022, en el sentido
que interpreta que dicha Ley tiene por objeto establecer un régimen especial y temporal solo
especialmente en áreas rurales, lugares de preferente interés social y zonas de frontera
concepto que es errado, conforme de lo expresado en el artículo 1 de la Ley 29022.
2.9.16 Dictamen Fiscal Superior
Criterios relevantes del Dictamen Fiscal Superior:
Como argumento principal del Fiscal Superior se tiene establecido que la Ordenanza
Municipal N° 018-2007-MDC, evidentemente contraviene normas emitidas por el poder
legislativo, debido a que los gobiernos sub nacionales no pueden emitir normas contrarias
al ordenamiento nacional, en ese sentido las resoluciones materia de impugnación
devienen en nulas.
Evidentemente el Fiscal Superior confirma lo resuelto por las instancias previas y concluye
que efectivamente los argumentos de la Municipalidad Distrital de Cayma resultan siendo
erróneos al desconocer la Ley 29022, específicamente al partir de la premisa de que este
régimen especial y temporal es solo para lugares de preferente interés social y zonas de
frontera, por el contrario la Ley tiene por objeto establecer un régimen especial y temporal
en todo el territorio nacional dando únicamente mayor énfasis a las zonas rurales y zonas
de frontera.
108
Opinión:
Por lo que el Ministerio Publico es de la opinión que se confirme la decisión de primera
instancia que resuelve declarar FUNDADA EN PARTE la demanda.
Apreciación Crítica
Considero acertado la decisión por parte del Fiscal Superior al resolver que se debe confirmar
la resolución apelada por los argumentos antes expuestos, en los cuales se realiza una
apreciación lógica de la Ley 29022 la cual es de aplicación para todo el territorio nacional sin
excepción alguna.
2.9.17 Sentencia de Vista N° 541-2017-2sc
Análisis Formal
Con fecha 29 de septiembre del 2017, mediante la Resolución N° 22 se emite la Sentencia de
Vista, la cual falla resolviendo: CONFIRMAR la sentencia N° 073-2016, de fecha 14 de julio
del 2016 que obra en autos de folios 464 a 475, que resuelve declarar FUNDADA en parte la
demanda interpuesta por ENTEL S.A., en contra de la Municipalidad Distrital de Cayma y, en
consecuencia declara inaplicable a la demandante el artículo 3 de la Ordenanza Municipal N°
018-2007-MDC y nulas las resolución N° 129-2014-GM-MDC de fecha 16 de julio del 2014, la
resolución N° 247-2014-GDU-MDC de fecha 07 de mayo del 2014 y la resolución N° 107-
2014GDU-MDC de fecha 26 de febrero del 2014 e INFUNDADA la misma demanda en el
extremo referido a la operación del silencio administrativo positivo.
Fundamentos del Fallo:
a. Se debe tener presente que el reglamento de la Ley 29022, el Decreto Supremo N° 039-
2007MTC establece claramente cuáles son los únicos requisitos necesarios para la
instalación de estaciones radioeléctricas.
b. Se determina que la Ordenanza Municipal no se adecua a las políticas y planes nacionales
en materia de telecomunicaciones.
109
c. El tribunal Constitucional al respecto de la potestad de las municipalidades distritales o
provinciales ha señalado lo siguiente en la STC N° 00014-2009-PI/TC: Las ordenanzas de
los gobiernos regionales o locales tienen efecto en el ámbito de su territorio y respecto de
materias de su competencia.
d. Así mismo se señala que las ordenanzas no podrán contravenir normas emitidas por el
Poder Legislativo cuando estas estén fundamentadas y determinadas a regular aspectos
propios del gobierno nacional.
e. Es importante mencionar que la Séptima Disposición Transitoria de la Ley 29022 dispone
que durante la vigencia de la citada ley la aplicación de las disposiciones que se le opongan
quedan suspendidas.
f. En relación al silencio administrativo se precisa que la entidad demandada tenía como
plazo máximo para expedir la resolución correspondiente hasta el 08 de mayo del 2014, al
verificarse que la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano N° 247-2014-GDU-MDC,
fue emitida el 07 de mayo del 2014, se colige que esta fue emitida dentro del plazo de ley,
por lo que, no opera el silencio administrativo a favor de la empresa.
g. De tal forma se concluye que la Resolución N° 129-2014-GM-MDC, la resolución N° 247-
2014-GDU-MDC, y la Resolución N° 107-2014-GDU-MDC, fueron emitidas contraviniendo
lo establecido en la Ley N° 29022, en consecuencia estas incurren en la causal de nulidad
establecida en el inciso 1) del artículo 10 de la Ley 27444.
Apreciación Crítica
En cuanto al pronunciamiento de la Segunda Sala Civil debo señalar que estoy de acuerdo
de la manera como se resuelve el caso de autos, por otro lado considero que los gobiernos
locales no pueden desnaturalizar su autonomía en sus tres niveles, política, económica y
administrativa, esta debe darse dentro de un ordenamiento jurídico.
Esta es una muestra evidente que la municipalidad rompe el marco del principio de
legalidad.
Su ordenanza está en conflicto con la Ley N° 29022.
110
Así mismo se pierde el principio de la perspectiva de la competencia de la norma al aplicar
una Ordenanza que está en conflicto con una Ley que forma parte del ordenamiento jurídico
nacional.
Finalmente en cuanto a la conducta procesal de las partes, considero adecuada la
interposición de la presente demanda al haberse vulnerado su derecho.
111
CONCLUSIONES
Del Expediente Civil:
PRIMERA: La reivindicación es el mecanismo de tutela de la propiedad que permite al
propietario la recuperación de un bien suyo que se encuentre en posesión de un tercero,
siempre y cuando, este no tenga un derecho personal o real oponible a aquel; ínsitamente
está consagrada a la determinación o declaración de certeza del derecho de propiedad del
reivindicante y a la condena del poseedor a la restitución del bien.
SEGUNDA: La posesión, dependiendo de la forma en la que se empezó a ejercer y la
actuación de la contraparte en la relación jurídica, genera derechos inmediatos
(reconocimiento de mejoras) y espectaticios (adquisición de un bien por prescripción) y
también determina puede determinar graves perjuicios como la perdida de toda la inversión
realizada sobre un determinado bien.
TERCERA: Un proceso judicial, implica un seguimiento minucioso y detallado de todas sus
actuaciones para poder aprovechar las deficiencias de la contraparte y conseguir un
pronunciamiento favorable para el patrocinado.
Del Expediente Contencioso Administrativo:
CUARTA: En el proceso contencioso administrativo queda claramente establecido que la Ley
29022 (LEIT) es de aplicación para todo el territorio nacional frente a la Ordenanza Municipal
N. 018-2007–MDC-MTC que es de aplicación para el ámbito de su jurisdicción, en ese sentido
no debe desnaturalizarse la autonomía municipal teniendo en cuenta que esta debe
desplegarse en el ámbito su jurisdicción sin afectar la economía social de mercado, así mismo
limitar la inversión privada y contravenir el ordenamiento jurídico nacional aspectos que
afectarían el orden público y bienestar social.
112
QUINTA: Queda claramente establecido que se ejerce una competencia que no le
corresponde a la administración pública, además se prescinde de la Ley 29022 (LEIT), en
consecuencia se infringe el principio de legalidad, debido procedimiento de la normativa 3 de
la Ley de Procedimiento Administrativo, subsumido en la causal de nulidad del artículo 10
incisos primero y segundo de la LPAG, aspectos que considero se debieron plantearse de tal
manera, lo cual no se observa en la presente demanda.
SEXTA: Se debe dejar claramente definido que la ley en mención 29022 tiene como objetivo
otorgar un carácter temporal en cuanto al desarrollo de este servicio público de
telecomunicaciones.
SEPTIMA: Respecto de la temporalidad de la Ley 29022 (LEIT), se debe tener en cuenta que
la presente tuvo un periodo inicial por 4 años estos a partir del año 2007 al 2011,
posteriormente se reestableció la vigencia de la Ley por 4 años más mediante la Ley 29868,
y finalmente a través de la Ley 30228 publicada el 12 de Julio del 2014 se amplía nuevamente
la vigencia de la presente Ley por 10 años más, en consecuencia queda claro que la Ley
estuvo y encuentra vigente a la fecha.
113
ANEXOS
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ANEXO 1
EXPEDIENTE CIVIL
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ANEXO 2
EXPEDIENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FOTOCOPIA DE LOS PRINCIPALES RECAUDOS (ANEXO 2-A)
FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ANEXO 2-B)
FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (ANEXO 2-C)
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194
195
196
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