DERECHO DE SEGUROS

RUBN S. STIGLITZ

DERECHO DE SEGUROSIObra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho - 1998 TERCERA EDICIN ACTUALIZADA

ABELEDO-PERROTBUENOS AIRES

Todos los derechos reservados by ABELEDO-PERROT LEXIS-NEXIS ARGENTINA S.A. Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires - Argentina Tel. (54-11) 5382-8802 - http://www.abeledo-perrot.com Queda hecho el depsito que marca la ley 1J.723

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IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA Se termin de imprimir el da 30 de marzo de 2001, en ARTES GRFICAS CANDIL, Nicaragua 4462, Buenos Aires, Repblica Argentina

A mi hijo Gabriel, por su lucha contra las ideas aletargadas desde su amor solidario, su fervor y su luz

PRLOGO A LA TERCERA EDICIN

1. La presente tercera edicin, coincide temporalmente con la publicacin de los Mensajes y Proyectos del Poder Ejecutivo propiciando sustituir las leyes 20.091 relativa a las "Entidades de Seguros y su Control" y la 17.418, "Ley de Seguros". Recientemente publicamos un artculo referido a algunas cuestiones relativas slo a la teora general del contrato de seguro. Y explicando los propsitos que nos animaban, afirmbamos que se deba "mudar todo lo que sea necesario y adecuar las instituciones del contrato de seguro a los requerimientos acuciantes de una actualidad desabastecida de regulaciones maleables y equitativas. 2. As las cosas, debemos reconocer, en primer lugar, la apertura y el optimismo con que nos abocamos a la lectura y anlisis de ambos Proyectos. Y en segundo lugar, concluido el examen de esas normativas, nuestra candidez sin lmites y sin fin. Una vez ms, por hacer prevalecer intereses sectoriales por sobre los de la gente, se frustra una posibilidad de asistir, en ciertos aspectos, los de hoy y maana, a la renovacin de una teora general del seguro que aplaque su tiesura y que tolere su "revisin", que lo haga indulgente con el dbil y que admita que si el contrato es (debe ser) til, debe serlo para todas las partes que intervienen en l, porque de lo contrario no ser justo. 3. Y en ese marco, asistimos a la presentacin en sociedad de un Proyecto, el que sustituye a la Ley de Seguros, donde se suprime la prueba tasada del contrato por la "libertad" de acreditarlo "por cualquier medio", alteracin que se califica en el "Mensaje", como "uno de los cambios ms destacables", ya que de ahora en ms se afirma el asegurado se hallar protegido "frente a las nuevas formas de contratacin como el telfono e Internet". O, innecesariamente, se abre captulo a directivas de interpretacin ya existentes en los Cdigos Civil y Comercial y en la "Ley de Defensa del Consumidor", reafirmadas y fortalecidas por una jurisprudencia pacfica de todos los fueros atinentes. Pero se omite lo de hoy y lo de maana: una clusula general y abierta que sirva a los fines de "humanizar" los alcances de la "fuerza obligatoria" de un contrato nacido entre partes que ostentan distinto poder de negociacin, al estilo de los artculos 967 y 1032 del "Proyecto de Unificacin" de 1998, o 1434 del Cdigo Civil de Quebec.

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4. Para las cargas informativas, como ser la denuncia del siniestro, se mantienen los plazos exiguos: a lo sumo se sustituye la expresin "das" por "das hbiles". De manera que, de sancionarse el Proyecto, se protege al asegurado cuyo siniestro se verifique un mircoles, un jueves o un viernes. Pero para el que lo padece un lunes o un martes, todo sigue igual. En materia de "provocacin del siniestro" se mantiene el principio general que libera al asegurador de la culpa grave del asegurado cuando, en los hechos (en la prctica), desde hace seis aos circulan plizas, por ejemplo en materia de responsabilidad profesional de mdicos o de escribanos, que expresamente la cubren con fundamento legal, ya que el artculo 114 de la ley 17.418 es norma factible de ser modificada a favor del asegurado. 5. No se aborda lo relativo a las clusulas abusivas. No se las define ni se las enuncia "de eso no se habla", como si escamotearlo contribuyera a que la cuestin sea considerada como "desaparecida en accin", como si silenciarla constituya un tributo en favor vaya a saber de quin, como confiando en que los Tribunales no aborden el tema una vez invocado, por ausencia de normas regulatorias. Si es as, se habran perdido los contornos de la ingenuidad ya que se trata de un tema definitivamente instalado en la sociedad y, a partir de ella, en la "Ley de Defensa del Consumidor", en la doctrina, en la jurisprudencia y en todos los proyectos de unificacin civil y comercial elaborados a la fecha. 6. Y de la cudruple clasificacin de normas que contiene el artculo 158 de la Ley de Seguros, se suprime la de mayor dosis de creatividad, cuya fuente lo constituy el artculo 181 del "Proyecto Halperin". Nos referimos a la categora a la que pertenecen aquellas "que por su letra o naturaleza son total o parcialmente inmodificables". El fundamento suministrado en el "Mensaje" del Poder Ejecutivo ha sido el que sigue: "...la experiencia ha demostrado que esta frase ha sido fuente inagotable de inseguridades jurdicas (sic), dudas y tambin de litigiosidad...Cuando una norma es inderogable por su 'espritu y naturaleza', es un tema absolutamente subjetivo (sic) que pasa, en la mayora de los casos, por los sentimientos personales (sic) de quien la analiza; generalmente el tema no es resuelto sobre bases de objetividad racional sino ms bien de acuerdo a 'argumentos de autoridad', es decir, 'esto es as porque me parece a m'...". Y se agrega a manera de remate: "La discusin doctrinaria sobre la validez o no de las clusulas claims made ha sido un buen ejemplo de la confusin...". Finalmente! Ya era tiempo de concluir con los rodeos y que aparezca en escena la vedette del Proyecto, su protagonista principal. 7. Sin embargo, quedaba lugar para alguna otra digresin: "... los perjuicios que puede crear una normativa como la que se propicia eliminar.. .hizo que muchos asegurables que necesitaban obtener una cobertura asegurativa especfica, se vie-

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ran privados de obtenerla porque el mercado asegurador y el reasegurador, ante la duda o el riesgo de interpretaciones personales que ponan en tela de juicio la validez de la clusula claims made en un seguro de mala praxis mdica por ejemplo decidan no ofrecerla y retirarse del negocio, privando as a los asegurables de una indispensable proteccin asegurativa". Y concluye: "La propuesta que se formula, frente a la realidad de hoy en da, busca dar mayor credibilidad al sistema, evitar las incertidumbres, disminuir al mximo la litigiosidad y permitir el acceso a determinadas coberturas especficas...para que los asegurables obtengan as una adecuada y confiable proteccin de sus aseguradores". 8. Sobre el particular, cabe resaltar, que en la nota de elevacin de lo que, al cabo, se constituy en la ley 17.418, al referirse a las normas que por su "naturaleza son total o parcialmente inmodificables", se afirm que son aquellas "que por la funcin en el cuadro jurdico del contrato no pueden variarse sin alterar los principios fundamentales del sistema, o el equitativo equilibrio de las partes..." Por empezar, si una norma es declarada "inmodificable" es porque se le atribuye carcter imperativo y si ello es as, es porque nos hallamos en presencia de un lmite inherente a la autonoma de la voluntad. Y para discernir cundo nos hallamos frente a una norma "inmodificable por su naturaleza", habremos de acudir a criterios que atienden a la funcin de la misma en la economa del contrato, a lo que les es inmanente, al elemento lgico que nos conduzca a los mviles o a la ratio legis que impuls al legislador a sancionarla. Como se advierte, no es menester requerir el auxilio argumental de otra "autoridad" que no sea la causa impulsora y la finalidad econmico-jurdica del negocio, as como a las consecuencias virtualmente comprendidas en l. O sea, lo que las partes entendieron o debieron entender obrando con cuidado y previsin. 9. En esa lnea de reflexin, el "Proyecto de Unificacin", al disciplinar los "alcances de la obligacin contractual", alude a lo que el "contrato obliga" y hace especial referencia a las consecuencias "conforme a su naturaleza" (art. 967). Y cuando enuncia la "prefacin normativa" de los contratos, en primer lugar, enuncia a "las normas indisponibles" (art. 903, inc. a]), con la misma denominacin empleada en el artculo 158-1 de la Ley de Seguros, sin que por ello a sus autores deba atriburseles que lo han hecho por "sentimientos personales" o por "argumentos de autoridad" ni, por lo mismo, puede adjudicrseles el empleo de expresiones que "provocan confusin". 10. Pero ms all del intento de sustituir la Ley de Seguros por una normativa que, por ejemplo, impulse legitimar la clusula claims made, que como mximo es inconstitucional y como mnimo ilcita, hay otras supresiones que inescindiblemente se acoplan para decidir el futuro del contrato de seguro en la Argentina.

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En efecto, el Proyecto del Poder Ejecutivo de sustitucin de la ley 20.091, suprime el control de legitimidad y equidad que hoy se halla consagrado en el artculo 25 y lo reemplaza por un nico texto en el que se establece que "las condiciones (?) contractuales, sern libremente establecidas por el asegurador, respetando los principios de legalidad, razonabilidad y claridad en la informacin al asegurado, teniendo en cuenta las normas legales aplicables y las normas dictadas por la autoridad de aplicacin. Dichos principios sern acreditados bajo la responsabilidad de un profesional abogado sin relacin de dependencia con el asegurador... Las entidades depositarn en la sede de la autoridad de aplicacin los elementos contractuales a utilizar, juntamente con las acreditaciones sealadas en el prrafo anterior. La autoridad de aplicacin podr observarlos por decisin fundada, prohibiendo su aplicacin para el futuro, sin que ello represente la invalidez de los contratos celebrados ". 11. De lo hasta aqu expresado, se advierte que se propone sustituir el control de legitimidad y suprimir el de equidad previsto por el artculo 25 de la ley 20.091. En el Proyecto se ha eliminado la norma por la que se establece "que los elementos contractuales deben ser aprobados por la autoridad de control antes de su aplicacin " (art. 23). Ahora "sern libremente establecidas por el asegurador", pero un abogado que no est en relacin de dependencia con el asegurador podr serlo, por ejemplo, un apoderado externo, deber certificar que el texto se halle conforme con "los principios de legalidad, razonabilidad y claridad en la informacin (?) al asegurado". De lo expresado se deduce que, de sancionarse el Proyecto del Poder Ejecutivo, las condiciones generales, particulares, especficas y anexos debern cumplir, adems de su funcin preceptiva, un rol informativo. 12. No se nos oculta que la autoridad de aplicacin se reserva el derecho de "observarlos por decisin fundada", como tampoco nos pasa desapercibido que el referido pronunciamiento, si es adverso a la "certificacin del abogado", puede llegar a prohibir la aplicacin futura de los "elementos (?) contractuales". Pero tampoco nos pasa desapercibido que la observacin rige hacia el futuro, ya que el texto declara la validez "de los contratos ya celebrados". Lo que significa que la mera inaccin de la autoridad de control su especialidad ms lograda, habr de legitimar los documentos contractuales predispuestos por el asegurador. 13. Lo expuesto presupone, lisa y llanamente, la exclusin del Estado de su funcin de vigilancia sobre el contrato de seguro. Con lo que, de ms en ms, su contenido quedar condicionado a la aptitud y probidad del "abogado certificante", a la decisin poltica de la Secretara de Defensa de la Competencia y del Consumidor, quien se halla habilitada para el ejercicio del control directo o concurrente en el mbito de aplicacin de la "Ley de Defensa del Consumidor" y, finalmente, como ltimo y esencial refugio, al imperio de los jueces.

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14. Como se advierte, se avecinan, una vez ms, tiempos de arduos debates en torno a la disciplina del contrato de seguro que merecemos: justa y actualizada. Para ello es esencial estar preparados para una polmica tolerante, lo que presupone "escucharse", "dar odos" para que, al cabo, como en el cuento de Bucay, no debamos afirmar que "el sordo siempre cree que los que danzan estn locos" '.EL AUTOR

Buenos Aires, febrero de 2001

BUCAY, Jorge, Recuentos para Demin. (Los cuentos que contaba mi analista), Nuevo Extremo, Buenos Aires, pg. 126.

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN 1. No es casual la tenacidad puesta de manifiesto por nuestros Tribunales en reiterar "que la exigencia de la buena fe se manifiesta en el seguro de una manera extrema"; o que el seguro es un contrato "uberrimafidei, donde el artculo 1198 del Cdigo Civil se aplica de la manera ms frecuente y rigurosa"; o que la buena fe debe presidir la conducta de las partes en orden a los preceptos de la ley moral en consonancia con los principios jurdicos; o que con fundamento "en la naturaleza particular del contrato de seguro", la buena fe se ecenta en l. 2. Tampoco es atribuible a ocasionales pronunciamientos que, con empeo y porfa, se seale a las partes que la buena fe requiere cooperacin y lealtad recproca desde la etapa en que una de ellas, hace conocer a la otra sus necesidades de amparo y la otra responde bajo qu circunstancias y condiciones lo har. Muy por el contrario, obstinada y constantemente se le recuerda a los sujetos de la relacin sustancial, la trascendencia de la informacin veraz y la relevancia de "hablar claro". 3. De una referencia a uno de los fundamentos tcnicos del seguro, la mutualidad de asegurados, habr de predicarse su sustento en el principio de solidaridad recproca, directiva que se constituye en trasfondo y superficie del componente tico del contrato. Y que explica su lgica interior, como un negocio abarrotado de cargas y saturado de caducidades y exclusiones directas que, en ocasiones, constituye un bochorno a la dignidad personal y un sofocamiento al ya indigente espacio concedido a la libertad contractual. 4. La aleatoriedad del hecho condicionante de la obligacin principal del asegurador, por su incertidumbre en torno a la certeza de su verificacin; la eventual reticencia o falsedad de las declaraciones o denuncias del asegurado; la falta de claridad que en ocasiones se advierte en la determinacin del riesgo; la habitual ausencia de transparencia del contenido predispuesto descontroladamente en la pliza; la incoherencia que, de ms en ms se advierte en la conducta del asegurador en tanto atribuye facultades a meros intermediarios que, por lo mismo, aparentan ser sus mandatarios, o producir actos que corresponden a la etapa de ejecucin del contrato cuando al tiempo y sin nuevas razones que lo justifiquen, se pronuncia en contra de los derechos del asegurado, todo ello sita al contrato de seguro como un negocio abrumado por conflictos, donde hacen campamento el antagonismo, la desconfianza y la sospecha recprocas.

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5. Entonces, no constituye un exceso afirmar que el seguro es un contrato que con tan reiterada frecuencia ha sido acometido por la mala fe (inmoralidad) que, al cabo, se ha desacreditado. Recomponer su imagen requiere de un laborioso y convergente esfuerzo al que deben concurrir el Estado, las empresas de seguros, los usuarios del servicio, los intermediarios y la doctrina de los autores. 6. La autoridad de control debe concentrar sus mayores y mejores empeos en el tema eminente de la relacin asegurativa: el contenido del contrato. Con conviccin y sin desgano, debe embestir vehementemente en favor de la transparencia y en contra del abuso, aunque ello implique la revisin, uno por uno, de los modelos de plizas que circulan en el mercado. Y vigilar que las condiciones generales sean claras, legibles y equitativas pues, como quiera que sea, se trata de una obligacin legal (art. 25-1 y 2, ley 20.091) inobservada, y la inoperancia de la Superintendencia de Seguros en ese tema, favorece la posicin de las empresas cuando, en rigor, sa no es su funcin. 7. La mayor parte de las aseguradoras deben crear las condiciones para alcanzar un nivel de alta profesionalidad y especializacin en todas las reas, especialmente las referidas a incumbencias vinculadas a la informacin sobre la determinacin del riesgo y su alcance y al tratamiento del siniestro, pues ambas sirven al propsito prctico tenido en cuenta por las partes al tiempo en que se formaliza el negocio y luego, en etapa funcional, que no es otro que el cumplimiento leal de lo prometido. 8. Los usuarios deben aprehender al seguro como un contrato con aptitud para la satisfaccin de una necesidad eventual y no como sesgo para el enriquecimiento ilcito. Por lo dems, hace a su diligencia ordinaria en el marco de lo posible y razonable informar"se" sobre lo que deben conocer y no abroquelarse en la pasividad y a la expectativa del activismo del "otro" sujeto del vnculo. Correlativamente, deben ser protegidos contra la doble desigualdad que presupone su condicin de profanos y adherentes. 9. Los intermediarios que no ostentan condicin de agentes institorios, no deben presumir de mandatarios y generar falsas creencias. Por esencia, su funcin los sita entre dos. Deben promediar entre el profesional y el profano y ms all de la informacin que normativamente le deben al asegurador y al asegurando (art. 10, inc. I9, aps. b], c] y d], ley 22.400), todo indica que sobre la materia (objeto) por la que se contrata, el profano requiere de mayor informacin que el profesional. De all que el productor-asesor deba cumplir con una funcin niveladora. 10. La doctrina de los autores debe adoptar una actitud comprometida en favor de la justicia contractual y ser su custodia. Debe discernir, como pulcra observadora, entre modernismo y modernidad, por aquello de que no todo lo nuevo es bueno. Y ello aun cuando lo nuevo provenga de un anlisis economicista exacerbado en la maximizacin de utilidades y minimizacin de perjuicios, al que le resulta indife-

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rente las limitaciones que se predican del orden jurdico y la regla moral, porque entonces significa que, al cabo, no es bueno. 11. Tal vez as, siguiendo estas seales, meras propuestas bsicas, iniciales, elementales y primaria,s se pueda reconstruir la ascendencia de un contrato pensado desde sus orgenes como un negocio de previsin y recprocamente til.EL AUTOR

Buenos Aires, noviembre de 1996

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN1. Desde la aparicin de la primera edicin a la fecha, no pas nada positivamente destacable en favor del derecho de seguros. Nada ha mejorado. Pero sera injusto afirmar que todo sigue igual, ya que algunos aspectos han empeorado. 2. Por ejemplo, no es casual el alto nivel de convocatoria que apareja cualquier evento acadmico, cuando uno de los temas incluidos es el de la responsabilidad del Estado por deficiente control de la actividad aseguradora. Y ello no tiene otra explicacin que no est dada en la preocupante circunstancia de que, la falta de vigilancia (servicio) o, lo que es lo mismo, los controles mal efectuados o realizados tardamente se han transformado en una de las especies de ms alta daosidad colectiva. 3. Y sta es la diferencia que cabe sealar entre el control efectivo (el realizado, incluso mal y tarde) y el control conducente (el realizado, bien y a tiempo). Es que, de nada sirve un control peridico de capacitacin econmico-financiero (control efectivo) carente de consecuencias (por ej., intimaciones de saneamiento y regularizacin del capital mnimo o de las reservas), si mucho ms tarde, vencidos con exceso todos los plazos legales, se revoca al asegurador la autorizacin para operar (control inconducente). 4. En consecuencia, entre nosotros, aparece como insuficiente aludir a controles efectivos como nocin pretendidamente equivalente a controles bien efectuados, cuando en la prctica, frente a la disminucin real de la capacidad de respuesta de la empresa, la autoridad de control demora irresponsablemente la aplicacin rigurosa (improrrogable) de los plazos tendientes a la presentacin de un plan de saneamiento y, en caso de incumplimiento, a la revocacin de la autorizacin para operar. Y, para peor, se silencia (control reticente) la situacin a los usuarios. En efecto, lo expuesto, que trasunta una realidad verificada y verificable a diario, evidencia que aquella vigilancia fue realizada defectuosa y extemporneamente. Lo que presupone falta de servicio y sta, responsabilidad del Estado. 5. No se nos oculta que aquel alto nivel de convocatoria que genera el anlisis jurdico del incumplimiento por el Estado de controles particularmente intensos sobre la actividad aseguradora, se justifica. Pinsese en la trascendencia que implica

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el ejercicio del poder de polica, cuando conlleva como propsito cuestiones tan elementales como (a) evitar que los fondos de primas sean desviados de su funcin especfica, (b) hacer observar el cumplimiento de la integracin y subsistencia del capital mnimo, (c) imponer la aplicacin de primas suficientes para el cumplimiento de las obligaciones con asegurados, beneficiarios y terceros, (d) hallarse atentos a la permanente capacitacin econmico-financiera de las entidades, (e) informar pblicamente (advertir) sobre los resultados que se predican del control de solvencia de las empresas. 6. Tal vez suceda que al Estado le ha pasado inadvertido algo esencial y que constituye el eje argumental que justifica su presencia y su profunda incursin en la actividad aseguradora. Y que consiste, nada menos, en que las empresas controladas (?) administran privadamente fondos del pblico con promesa de prestacin futura. Y ello explica la existencia de un inters pblico comprometido y que suministra fundamento al ejercicio de un poder de polica particularmente intensificado. Especialmente si se pretende una genuina libre competencia, pues sta descansa y se apoya, cuando aludimos a empresas privadas que administran ahorros pblicos (bancos, seguros), en una vigorosa, enrgica y penetrante intervencin del Estado.EL AUTOR

Buenos Aires, julio de 1998

CAPTULO I

FUNCIN DEL SEGURO: ELIMINACIN DE LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE UN DAO EVENTUAL. FUNDAMENTOS TCNICOS, ECONMICOS Y JURDICOS DEL SEGURO. NATURALEZA INDEMNIZATORIA DEL SEGURO 1. El seguro como respuesta a la necesidad de eliminar las consecuencias derivadas de la realizacin de un riesgo El costo de la reparacin de un dao futuro e incierto ejerce sobre el eventual agente pasivo una presin de tal entidad que lo coloca, casi compulsivamente, ante la necesidad de adoptar tcnicas preventivas que contribuyan a bloquear, total o parcialmente, las consecuencias derivadas de un dao eventual. Una de ellas la constituye el seguro, en tanto su funcin reside en satisfacer la necesidad de previsin frente a todo tipo de eventos daosos, futuros e inciertos y, en principio, cualquiera sea la fuente que los origina l. En rigor, el seguro no elimina el dao sino que tolera que sus consecuencias resulten transferidas (trasladadas) por el sujeto amenazado por un evento econmicamente desfavorable, a otro (asegurador) que, a esos fines, ha constituido una mutualidad especialmente "preparada para absorber el riesgo de indemnizacin" 2. Lo hasta aqu expresado se traduce, en la prctica, en la celebracin de contratos de seguro. Al objeto del contrato de seguro (infra, Cap. VIII) se lo identifica como una operacin jurdico-econmica cuya materia la constituye el intercambio de una cotizacin o prima a cargo del asegurado, por el resarcimiento de un dao, si es que se verifica un evento futuro e incierto susceptible de provocarlo, o el cumplimiento de una prestacin a cargo del asegurador. Ello significa que el asegurador se compromete, contra el pago de un precio convenido, a eliminar las consecuencias daosas sufridas por el asegurado derivadas de la verificacin de un siniestro cubiertoSTIGLITZ, G. A., Daos y Perjuicios, La Rocca, Buenos Aires, 1987, pgs. 88 y 91. FRIEDMANN, W., El Derecho en una Sociedad en Transformacin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1966, pg. 144, quien afirma que se trata de un traslado de la carga econmica.1

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que implique la realizacin de un riesgo determinado, o en afrontar el pago de una prestacin convenida sin consideracin a la existencia de dao. La forma que adopta la supresin de los efectos del dao es, en el primer caso, el pago de la indemnizacin y, en el segundo, el pago de la prestacin previamente acordada con abstraccin de la existencia de dao. 2. Generalidades sobre la operacin tcnica La operacin "seguro" no es factible de ser entendida desde un punto de vista tcnico-econmico, fuera de una mutualidad de asegurados y con la intervencin de una empresa como intermediaria entre una pluralidad de sujetos expuestos a riesgos determinados. Lo expuesto implica aceptar, de inicio, que el seguro no es posible comprenderlo, en su funcin econmica ni tcnica, como la asuncin aislada de las consecuencias daosas de un riesgo al que se halla sometido un sujeto. De all que constituye fundamento esencial de la operacin, la conformacin de una mutualidad que consiente el reparto entre aquella pluralidad de sujetos expuestos ariesgos,de la carga econmica que implica su efectiva realizacin (siniestros). Lo expresado presupone una transformacin del riesgo individual en riesgo colectivo. De ms en ms, ha quedado rezagada la idea de que el seguro importa una transferencia del riesgo porque, en suma, la funcin bsica que cumple est dada, en lo que socialmente interesa y se enuncia, como un instrumento al servicio de la eliminacin de las consecuencias que se derivan de la realizacin de un riesgo, a travs de la constitucin de una mutualidad que lo afronta, neutralizando las consecuencias econmicas individual y colectivamente daosas. La causa-fin econmico-tcnica del seguro alcanza su sentido en la dispersin del riesgo individual en una pluralidad o suma de economas individuales que conforman la nocin de comunin de riesgos o mutualidad 3. El mtodo estadstico de relevamiento de probabilidades de los hechos humanos y naturales facilita una determinacin anticipada del costo que afronta cada integrante de la mutualidad. De la comparacin entre la probabilidad terica y su frecuencia prctica resulta una diferencia (saldo) que ser menor en proporcin inversa a la mayor cantidad y grado de homogeneidad por riesgo que participen en la mutualidad. El xito de la gestin tcnico-econmica de la misma consiste en eliminar o, cuanto menos, reducir sensiblemente aquella diferencia (saldo), a fin de que la contribucin de cada individuo a la comunin o comunidad de riesgo sea en su totalidad suficiente para satisfacer las necesidades de aquellos que han sufrido la realizacin del riesgo (siniestro). En una primera visin de conjunto de lo que se enuncia como homogenizacin de los riesgos, sealamos que su primera etapa consiste en la aplicacin de un mFANELLI, G., "Diritto e tcnica delle assicurazioni", en Trattato di Diritto Civile e Commerciale, T. I, Vol. XXXVI, Giuffr, Milano, 1973, nro. 5, pg. 19.

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todo de eleccin o, si se prefiere, de seleccin de riesgos por asumir, a cuyo efecto se agrupan por rama lo que presupone la identidad cualitativa de los eventos a los que se hallar expuesto, lo que conforma el portafolio o cartera de la empresa. En ocasiones, el procedimiento mutualstico de una empresa requiere, a los fines de preservar el equilibrio tcnico-econmico de la mutual, dividir o repartir el riesgo, a cuyo efecto acude al coseguro y al reaseguro, mecanismos ambos que contribuyen a la homogeneidad de los riesgos. 3. Concepcin unitaria del contrato de seguro. Planteo de la cuestin En su afn de capturar conceptualmente al contrato de seguro en una nica frmula, que atrape en su desarrollo y con propsito totalizador su disciplina (todos los riesgos), predomina hoy, en doctrina, la concepcin unitaria del contrato de seguro que lo concibe como un contrato indemnizatorio. No quedan dudas de la correcta aplicacin de los principios atinentes al derecho de daos en los seguros de daos patrimoniales: as, la obligacin de resarcir (art. 61-1, L.S.), su limitacin al monto de la suma asegurada (art. 61-2, L.S.) siempre y cuando no supere el valor actual del inters asegurado (art. 62, L.S.), el seguro a valor tasado (art. 63, L.S.), el sobreseguro (art. 65-1, L.S.), el infraseguro (art. 65-2, L.S.), la subrogacin (art. 80, L.S.), etctera. La cuestin no se limita a un debate meramente terico, sino que, en los hechos, si la concepcin unitaria con sustento indemnizatorio no es suficientemente abarcadora, pues no comprende en su formulacin la totalidad de los riesgos asegurables, los principios de reparacin del dao no sern aplicables a las ramas ajenas a los seguros de daos patrimoniales, como ser los seguros de personas. En otras palabras, no existiran normas ni principios comunes referidos a toda la disciplina contractual. Pero, a nuestro juicio, acontece que el principio indemnizatorio atrapa conceptualmente todos los riesgos que constituyen su objeto, se trate de seguros de daos patrimoniales o de personas, lo que justifica y explica la existencia de principios generales comunes a todos ellos, aun cuando, normativamente, se regulen hiptesis particulares correspondientes a tipos contractuales diversos entre s. Y esto es lo que preceptivamente acontece en Argentina, donde la Ley de Seguros 17.418, al implementar la relacin aseguradora, contiene disposiciones atinentes al seguro de daos patrimoniales (Cap. II, arts. 60/127) y al seguro de personas (Cap. III, arts. 128/156). 4. Tesis favorable a la dicotoma normativa Sostiene que el desarrollo del seguro de personas especialmente el seguro de vida, y de l especficamente el seguro de vida en caso de supervivencia ha de-

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jado bloqueada la posibilidad de que el contrato de seguro en todas sus ramas (riesgos) pueda ser explicado o fundado en una nica concepcin indemnizatoria. As, se ha sostenido que "el concepto de indemnizacin es demasiado estrecho para que comprenda en s propio, tambin, los seguros de vida, que tienen como nica finalidad la de garantizar al asegurado el cobro de un capital o de una renta para el da en que desee tenerlos a su disposicin. No se discute que esta suma en algunas ramas del seguro est destinada a reparar un dao, pero esta finalidad de resarcimiento, aun cuando existe, aun cuando acompaa al contrato a lo largo de toda su duracin, permanece desconocida e indiferente para el asegurador en los seguros de vida y, por consiguiente, no puede considerarse como un requisito general del contrato" 4. Entre nosotros, Halperin niega el carcter resarcitorio en el seguro sobre la vida y en el de supervivencia, aduciendo que el capital se debe al tiempo del vencimiento del plazo o del siniestro porque se percibi la prima correspondiente, sin prueba del dao, aunque se hayan cobrado otros seguros o se haya percibido de un tercero la indemnizacin por la muerte, o aun si sta no produjo ningn dao, o tambin si ha sido beneficiosa. Y agrega "que el seguro contratado sobre la vida de un tercero no requiere inters concreto sobre la vida del tercero, ya que el artculo 128 de la Ley de Seguros aplicable al seguro de supervivencia y al mixto (art. 148, L.S.)ha reemplazado el inters concreto, que exigan los artculos 549 y 550, Cdigo de Comercio, por el consentimiento del tercero" 5. Debemos admitir que, segn la tesis expuesta, aparenta ser distinta la situacin del seguro de daos patrimoniales, donde la obligacin del asegurador consiste en resarcir el dao (art. 61-1, L.S.) y la del asegurado la de pagar una prima o cotizacin como contraprestacin del dao que eventualmente sufra (art. I9, L.S.). La prima se determina en consideracin a la probabilidad del dao6; la obligacin resarcitoria del asegurador lo es slo hasta el monto de la suma asegurada siempre y cuando no supere el valor actual del inters asegurado (art. 62, L.S.), o sea el valor real; y su exigibilidad se halla subordinada a la prueba por el asegurado de la existencia y extensin del dao7; se consagra la nulidad del contrato de seguro celebrado por el asegurado "con la intencin de enriquecerse indebidamente con el excedente" (art. 62-2, L.S.); los derechos que corresponden al asegurado contra un tercero se transfieren ex lege al asegurador (art. 80, L.S.).

4 VIVANTE, C, Derecho Comercial, T. 14, Vol. 1 ("Del contrato de seguro"), Ediar, Buenos Aires, 1952, nro. 7, pg. 29. 5 HALPERIN, I., Seguros, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1983, nro. 10, pg. 37. 6 STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, La Rocca, Buenos Aires, 1988, nro. 116, pg. 411. 7 GARRIGUES, J., Contrato de Seguro Terrestre, Madrid, 1982, pg. 169; VIVANTE, C, Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 7, pg. 30; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., nro. 137, pg. 458.

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De lo expresado podra deducirse que los principios resarcitorios precedentemente expuestos no son aplicables al seguro de vida que, en todas sus variantes, ya sea sobre la vida del contratante o de un tercero (art. 128, L.S.), en beneficio de tercero (art. 143, L.S.), seguro de vida para el caso de muerte, de supervivencia o mixto, porta sus normas especficas (art. 148, L.S.). Pareciera como que en esta especie, dado que la obligacin que asume el asegurador consiste en el pago de una prestacin (art. I9, L.S.) acordada previamente en consideracin a la prima percibida, su dbito no se halla condicionado a la existencia de un dao sufrido por el acreedor de la prestacin ni a la prueba del perjuicio. El capital o renta en caso de muerte se paga a un tercero sobreviviente determinado o determinable (art. 143, L.S.), a los hijos concebidos o sobrevivientes al tiempo de ocurrido el evento previsto (art. 145-2, L.S.) y a los herederos (art. 145-3, L.S.). Y en el seguro de vida de supervivencia (art. 148, L.S.) el capital o renta lo percibe el asegurado a determinada fecha o trmino fijo s. En sntesis, la tesis dualista afirma que la obligacin del asegurador consistente en una prestacin dineraria (art. 1Q, L.S.) fijada en proporcin a la prima, no es debida en consideracin a un dao sufrido por el acreedor al pago. El asegurador lo afronta con motivo de haber percibido la cotizacin acordada y en favor del titular del crdito, quien no asume la carga de la prueba del dao ni de su extensin. La prestacin se debe aunque por el mismo evento se haya celebrado otro contrato anlogo; aunque haya obtenido una indemnizacin por el mismo evento, pero por distinta fuente; o aunque no haya existido dao 9 . 5. El seguro como contrato indemnizatorio Ciertas especies del seguro de personas, como ser, por ejemplo, el seguro de accidentes personales (arts. 149/152, L.S.) o el seguro colectivo (art. 153/156, L.S.), presuponen la existencia de un dao (lesiones corporales o muerte), que se traduce en el reconocimiento de una indemnizacin como contenido de la obligacin del asegurador que habr de variar, convencionalmente 10, en consideracin a la incapacidad del titular del inters asegurable o del beneficiario, segn el caso, o al valor de la vida humana (tarifado legalmente). Lo expresado presupone que el resarcimiento del dao ser parcial, lo que atena el rigor del principio indemnizatorio que, a pesar de ello, es aplicable. Por lo dems, el referido principio recobra su vigencia en plenitud para rubros como el dao emergente: honorarios y gastos por asistencia mdica, gastos farmacuticos, etctera.

HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 36, pgs. 89 y sigs.q

VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 7, pg. 31, quien da los ejemplos del asegurado que consuma en vida ms de lo que produca o que viva a expensas de los suyos. Ello en razn de la imposibilidad de determinar el dao (SNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, R.D.P., Valladolid, 1984, pg. 495).

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En el seguro de vida para el caso de muerte del contratante o de un tercero, el dao se configura por la prdida prematura de la vida humana, ms los gastos de sepelio n . En el seguro de vida para el caso de supervivencia, el dao queda configurado por los mayores gastos que aqulla genera o por la disminucin de rentas que motiva la mayor vejez 12. Pensamos, en sntesis, que los seguros de personas participan de la naturaleza de los contratos indemnizatorios, a tal punto que "la prestacin convenida" a la que se obliga el asegurador (art. Ia, L.S.) se halla condicionada a la produccin de un evento. Y esa prestacin, en tanto constituye el objeto de la obligacin principal a cargo del asegurador, es de carcter resarcitorio pues lo que el tomador procura, en todas las ramas de los seguros de personas, es una suma de dinero, aunque se halle previamente fijada, para la hiptesis de que se verifique el evento que constituye la realizacin del riesgo previsto en el contrato 13. La circunstancia de que en los seguros de personas la entidad de la prestacin no est subordinada a la prueba del dao no empece a su naturaleza resarcitoria, dado que, en seguros de inequvoco carcter indemnizatorio como, por ejemplo, el seguro automotor obligatorio o el seguro de accidentes del trabajo, el importe del resarcimiento ha sido previa y normativamente tarifado y su procedencia, verbigracia en el caso de muerte del asegurado, se hace operativa con total prescindencia de la prueba del dao real. En todos los casos se trata de una presuncin irrefragable de dao real. Por lo dems, el carcter indemnizatorio en los seguros de personas va siendo admitido por nuestros tribunales u . 6. El seguro como operacin jurdico-econmica y sus fundamentos tcnicos Hace al correcto funcionamiento del sistema asegurativo que se sustente en la compensacin y neutralizacin de los riesgos a travs de la reparticin de la carga econmica entre todos los sujetos que se hallen expuestos a riesgos.

GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pg. 17, quien afirma que en los seguros sobre la vida es evidente el deseo de subvenir a una futura necesidad patrimonial causada por la muerte prematura que implica la extincin de la capacidad de trabajo; o por la larga vida que lleva consigo la disminucin de esa capacidad. DONATI, A., Trattato del Diritto delle Assicurazioni Prvate, Vol. II, Milano, 1952, nro. 253, pg. 21; MANES, A., Tratado deSeguros. Teora General del Seguro, Logos, Madrid, 1930, pg. 8, quien si bien es cierto lidera la tesis de la necesidad mutua, seala que la supervivencia origina siempre un desembolso patrimonial.13

BENTEZ DE LUGO Y RAYMUNDO, L., Tratado de Seguros, T. III, Reus, Barcelona, 1955, nro.

401, pg. 4. 14 CNCom., Sala E, 18-XII-1987, "Castro, O. c/Sud Amrica Ca. de Seg.", JA., 1988-III-554.

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Para alcanzar una definicin sobre la operacin jurdico-econmica denominada "contrato de seguro" se requiere que, previamente, nos detengamos en una explicacin tcnica complementaria. Y ello obedece a que la operacin aseguradora porta fundamentos que explican un contrato de alta complejidad en el que la tcnica jurdica, la financiera y la actuarial, cada una por s sola, son insuficientes para dotarla de vida y desarrollo. El contrato de seguro slo es factible de ser comprendido en un contexto ms dilatado que el de un elemental intercambio entre una prestacin a cargo de una empresa (asegurador), contra el pago de un premio a cargo del tomador, para el supuesto de la efectiva realizacin de un riesgo. As expresado conceptualmente, aunque constituya una primera aproximacin, carece de sentido, pues no explica la concepcin tcnica, los fundamentos y las normas a la que se halla sometida la operacin jurdico-econmica 15. La operacin "seguro" se halla precedida de la observancia de una serie de criterios tcnicos que apuntan al ejercicio de una actividad tendiente a eliminar o, en su defecto, disminuir o moderar las consecuencias del alea. 7. La mutualidad En un primer avance sobre la cuestin cabe afirmar que la operacin "seguro" configura la transferencia a una empresa de las consecuencias daosas para la hiptesis de realizacin de un riesgo (siniestro). Acontece que no es concebible el seguro entre quien se halla sometido a la potencial verificacin de un nico evento incierto, futuro y daoso, si pretende transferir los efectos perjudiciales que derivan del mismo a un asegurador que tomara a su cargo slo los efectos de ese siniestro y de ningn otro. As planteado el tema, se tratara de una operacin meramente especulativa16, si bien con desplazamiento de riesgo, pero con la inseguridad que representara que la insolvencia del asegurador derive en el incumplimiento de pago de la prestacin a su cargo 17. Avanzando en la afirmacin precedente, cabe sealar que no debe confundirse la aleatoriedad del seguro con el contrato de seguro. El primero, visualizado en su concepcin tcnica, requiere para su explotacin comercial y su administracinEl seguro es definido (econmicamente) como una operacin por la cual una empresa (asegurador) organiza en mutualidad una multitud de asegurados expuestos a la realizacin de ciertos riesgos e indemniza a aquellos, de entre ellos, que sufran un siniestro con fondos provenientes de la masa comn de premios percibidos (LAMBERT-FAIVRE, Y.,DroitdesAssurances, Dalloz, Pars, 1998, nro. 33, pg. 34). Ni tan siquiera se aproximara a la apuesta. En sta, cada una de las partes promete una prestacin si las circunstancias aleatorias que intervienen no le resultan favorables, en cambio, en el seguro la prestacin a cargo del asegurado (pago del premio) se afronta aun cuando el riesgo no se realice. 17 PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances Terrestres, T. I, L.G.D.J., Pars, 1982, nro. 1, pg. 1.

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de una empresa cuya funcin consiste en eliminar o disminuir las consecuencias del azar. En cambio, el contrato de seguro, por esencia, constituye un contrato aleatorio, al que le es inherente el azar. Y el modo de eliminar los efectos derivados del alea se alcanza mediante el agrupamiento de una multitud o mutualidad de asegurados que contribuirn proporcionalmente con cada una de sus respectivas cotizaciones o premios a un fondo comn de una misma empresa. De dicho fondo se extraern las sumas de dinero con las que se afrontarn los siniestros, en beneficio de los integrantes de la mutualidad. Esta ltima que, como queda expresado, implica agrupamiento de personas, comunidad de riesgos y contribucin a un fondo, es la que permite amortiguar los efectos del alea, neutralizar la entidad de los riesgos realizados (siniestros), fraccionar o diluir sus consecuencias18. De lo hasta aqu expresado cabe deducir que el contrato de seguro no puede considerarse un contrato meramente especulativo pues, sin perjuicio del beneficio de la aseguradora, su objetivo debe ser la satisfaccin de legtimas expectativas de solidaridad y cooperacin que se conjugan en el principio de mutualidad, base de la nocin de seguro 19. 8. Organizacin cientfica de la empresa As expuesta, la operacin "seguro" slo es factible de comprenderla como objeto de la actividad de una empresa cientficamente organizada. Y a sta es posible definirla como aquella que ejerce profesionalmente una actividad organizada con la finalidad de producir servicios. Los elementos estructurales que integran esta definicin incluyen: (a) una actividad profesional, nocin que presupone continuidad de la misma, destinada a tener duracin, en oposicin a la actividad ocasional; (b) la organizacin, nocin que apunta a un orden coordinado y que responde a una metodologa; y (c) la finalidad consistente en la produccin, en este caso, de servicios para ofrecerlos en el mercado o, dicho de un modo ms preciso, lo que se ofrece genricamente como actividad continua es la efectiva, repetida y organizada conclusin de contratos de seguro. En sntesis, la empresa de seguros constituye el ejercicio profesional y organizado de la actividad aseguradora, que se manifiesta en la conclusin (perfeccionamiento) repetida y continua de contratos 20. La empresa de seguros requiere la organizacin de la mutualidad deriesgosen funcin de lo que se enuncia como "leyes de la estadstica", que son, bsicamente, las que le permiten determinar anticipadamente la probabilidad terica o matem18

PICARD, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T, I, nro. 10, pg. 18.

CNCom., Sala C, 31-XII-1997, "Gutirrez, J. c/La Meridional Ca. de Seg.", L.L., 1998-E833, jurisp. agrup., caso 13.258.u

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DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 58, pg. 153.

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tica 21 de produccin de siniestros (entidad del alea), la regularidad con que se verifican (dato experimental), que denominaremos frecuencia22, y su costo medio o entidad de la prestacin. La empresa de seguro, cientficamente organizada, debe prever el nmero de siniestros que habrn de verificarse con relacin a la naturaleza de los riesgos asegurados. Ello requiere de un clculo de probabilidades23, y ste slo es posible sobre la base de experiencias siniestrales pasadas recogidas estadsticamente. 9. Fundamentos o normas tcnicas La empresa que, con carcter profesional, tiene por objeto la organizacin de la actividad aseguradora y que se traduce en la conclusin repetida y continua de contratos de seguros, debe operar cientficamente y para ello la referida actividad debe fundarse en una serie de criterios o normas tcnicas cuya eficacia se halla condicionada a la obtencin de la ms amplia masa de riesgos. En efecto, para que la empresa de seguros pueda indemnizar todos los siniestros garantizados es necesario que organice la mutualidad de riesgos segn reglas matemticas rigurosas que son el fundamento de su tcnica operativa. El asegurador, con o sin intermediarios, debe intentar obtener la ms amplia masa de riesgos, pues la mayor cantidad de operaciones (contratos) de seguros que concluya genera una suerte de compensacin entre los riesgos de mayor probabilidad siniestral con los riesgos de menor probabilidad siniestral24. Logrado ello, la organizacin cientfica de la empresa de seguros obedece a una serie de criterios o fundamentos tcnicos que pasamos a enunciar y desenvolver. 10. Fundamentos matemticos del seguro. Clculo de probabilidades. Frecuencia. La ley de los grandes nmeros El seguro tcnicamente se basa en un clculo de probabilidades. Para que esta conclusin resulte exacta es necesario que las premisas estadsticas y riesgos seleccionados sean convenientemente seleccionadas.21

La probabilidad matemtica es la relacin existente entre el nmero de chances de realizacin de un evento y el nmero de casos posibles.22

La frecuencia es la relacin que existe entre el nmero de resultados obtenidos y el nmero total de experiencias.23

La diferencia entre la probabilidad fundada en las matemticas y la frecuencia apoyada en los datos que suministra la estadstica experimental, por insignificante, se la denomina descarte. ste es menor cuanto mayor es la cantidad de experiencias, en cuyo caso la frecuencia siniestral o experimental se aproxima a la probabilidad matemtica. Ello surge de los datos que exhibe la realidad de la industria asegurativa: cuanto mayor es el nmero de riesgos asumidos por el asegurador, disminuye la relacin existente entre la probabilidad terica de produccin de siniestros y los efectivamente verificados y ello favorece las tcnicas de previsin siniestral y, al cabo, el clculo de un premio justo y razonable.

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La probabilidad matemtica constituye una relacin entre el nmero de chances de realizacin de un evento sobre el nmero de casos posibles25. A su vez, la frecuencia se halla constituida por la relacin existente entre el nmero de resultados obtenidos y el nmero de experiencias consideradas. Pero acontece que la experiencia experimental o emprica es ligeramente distinta a la probabilidad matemtica. A la diferencia se la enuncia como "margen de error". Lo que se constata es que el "margen de error" disminuye en proporcin a la mayor cantidad de experiencias. En este caso la experiencia experimental se aproxima a la probabilidad terica, lo que nos conduce a la "ley de los grandes nmeros". 11. La estadstica. Funcin Prever el nmero de siniestros que habrn de verificarse con relacin a los riesgos asegurados constituye un clculo de probabilidades que no es factible de ser obtenido en base a estadsticas. stas, a su vez, se establecen sobre la base de riesgos pasados, o sea, sobre el pasado conocido. La estadstica, la frecuencia y el costo promedio de los siniestros pasados son los elementos que contribuyen a que el asegurador pueda determinar anticipadamente el premio o cotizacin. En sntesis, el clculo de probabilidades suministra a la empresa los medios instrumentales en orden a una previsin racional del costo de los siniestros y de la determinacin de las primas a concentrar para afrontar el pago de las obligaciones asumidas. La estadstica se basa en la mayor cantidad de casos posibles, pues ello favorece a que el clculo de probabilidades sea lo ms exacto posible y disminuya el margen de error, aproximndose as a la probabilidad matemtica; lo que no es posible con los riesgos nuevos en tanto impiden o disminuyen el rigor del clculo. 12. Estadstica y homogeneidad de riesgos. Homogeneidad cualitativa y cuantitativa La masa de riesgos debe homogeneizarse estadsticamente26, lo que implica una delicada seleccin de los mismos en funcin de las semejanzas que habrn de suministrar los seguros que correspondan a una misma naturaleza del riesgo, inters asegurable, suma asegurada, duracin del contrato, etctera; la denominada homogeneidad cualitativa27. Ello significa que se clasifican los riesgos por grupos homogneos, lo que facilita el clculo del premio en razn de que la estadstica su25

LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 35-1, pg. 35.

Se afirma que es presupuesto de la exactitud de la estadstica que recaiga sobre riesgos caracterizados por tener entre s cierta equivalencia (PICARO, M. - BESSON, A., Le Assurances..., cit., T. I, nro. 12, pg. 21).27

LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 38, pg. 37.

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ministra el grado de probabilidad de siniestros en funcin de cada grupo de riesgos y todo ello presupone homogeneidad de tarifas 28. Cuando se afirma que las estadsticas deben agrupar los riesgos de la misma naturaleza o categora (por ejemplo, vida, automotores), ello debe extenderse a subcategoras que respondan al principio de homogeneidad. As, es insuficiente que la estadstica en la "categora" riesgo automotor se agote en la marca y en el modelo y prescinda de la potencia del vehculo, del destino (por ejemplo, particular, turstico, profesional, transporte), edad del conductor, etctera. Lo propio acontece con la estadstica referida a la "categora" vida, la que no es factible que se consuma con la edad y el sexo y prescinda de antecedentes personales referidos a la salud y a la identificacin de ciertas enfermedades sufridas que aumentan o disminuyen la chance para otorgar cobertura. Alcanzar la homogeneidad cualitativa del riesgo conlleva una sistematizacin que va ms all de su agrupamiento por naturaleza, pues a los fines que nos interesa es insuficiente aludir, por dar un ejemplo, al seguro automotor, si a ello no aadimos su categorizacin como vehculo particular o transporte pblico de pasajeros. A su turno, la homogeneidad cuantitativa atiende a la produccin de siniestros de carcter excepcional en punto a su gravedad. Se trata de riesgos de tal entidad que desnaturalizan toda apreciacin estadstica. 13. Dispersin de los riesgos De la observacin emprica se predica que cuanto ms amplia es la masa de riesgos son menores los eventos de una determinada naturaleza que tendrn la posibilidad de gravitar sobre la totalidad de los riesgos asumidos. En efecto, los riesgos generalizados presuponen la concentracin de los daos y el consiguiente auLa homogeneidad es una condicin de igualdad entre los miembros del grupo (asegurados), quienes deben pagar primas en proporcin a los riesgos que introducen en la masa comn, lo que implica que si los riesgos son diversos esa diversidad se traduce estadsticamente a los fines del establecimiento de tarifas diferenciadas (PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit, T. I, nro. 12, pg. 22). Alcanzar la homogeneidad de los riesgos implica su reparto o distribucin segn la naturaleza del evento o de las personas expuestas al mismo evento (DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 5, pg. 15). En el seguro de vida, las tablas de mortalidad y las de supervivencia suministran datos que permiten clculos razonablemente aproximativos. En otros seguros, como ser los de daos patrimoniales y, de entre ellos, el seguro contra la responsabilidad civil por lesiones o muerte, predomina, ms que la falta de datos, la diversidad de criterios para su procedencia y determinacin. IRIBARNE, H. P., De los Daos a las Personas, Ediar, Buenos Aires, 1994, pg. 11, especialmente cuando seala que "el sistema indemnizatorio argentino de daos a las personas tiene por notas esenciales la anarqua, suscitada por las graves desigualdades de las indemnizaciones que proporciona...", quien, por lo dems, recuerda que en una de las conclusiones a las que se arrib en las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junn de 1984, se sostuvo que se considera necesario superar la situacin puesta de manifiesto por el estudio de las decisiones judiciales que fijan las indemnizaciones por muerte y lesiones, que revela la ausencia de criterios regulares idneos para fijar prestaciones resarcitorias semejantes en casos anlogos.

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ment de la entidad de los mismos. Para neutralizar este efecto se hace preciso asumir riesgos diseminados o dispersos, lo que evita que la realizacin de los mismos (siniestros) abarque gran cantidad de intereses asegurados o cuando menos los siniestros no se verifiquen simultneamente29. 14. Frecuencia de los riesgos No es factible concebir el seguro sobre la base de la realizacin extremadamente repetida o reiterada del riesgo ni tampoco en consideracin a que la produccin del siniestro sea inslita, pues una u otra hiptesis obstaran a una adecuada apreciacin estadstica cuya eficacia se halla condicionada a hechos repetidos con cierta regularidad 30. 15. Fraccionamiento de los riesgos No siempre la empresa puede afrontar las consecuencias econmicas ntegras de la realizacin de un riesgo, en tanto podra exceder su plan financiero, por lo cual opta por su fraccionamiento. Supuesto que implica asumirlo parcialmente a travs de distintas alternativas, como ser la pluralidad de seguros o seguro acumulativo o mltiple, instituto que tolera por iniciativa del tomador y sin acuerdo previo entre aseguradores la cobertura de un mismo inters asegurable, contra el mismo riesgo, durante el mismo plazo, con ms de un asegurador (art. 67-1, L.S.), tomando a su cargo cada uno de ellos una contribucin proporcional al monto de su contrato, hasta la concurrencia de la indemnizacin debida (art. 67-2, L.S.). Otra alternativa la constituye el coseguro o coaseguro, especie de la pluralidad de seguros y que consiste en que cada asegurador cubre una cuota parte del riesgo total, fijada de antemano por convenio entre los aseguradores31; y, finalmente, el reaseguro, que implica, en principio, una transferencia del excedente de la suma mxima asegurada (pleno) que tolera su plan financiero. El fundamento del contrato de reaseguro se halla en la circunstancia de que el asegurador, al celebrar con el asegurado el contrato originario o principal, en l se compromete al pago de una suma asegurada para la eventualidad de ocurrencia de un siniestro. Si esa suma asegurada sobrepasa el lmite que, segn consideraciones tcnicas, puede pagar, acude al reaseguro como mecanismo que elimina el peligro consistente en que, al realizarse el riesgo, quede comprometido un valor superior al que tcnicamente puede pagar. As, el reasegurador afrontar (soportar) la diferencia entre lo que puede y lo que debe pagar32.2930

PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 12, pgs. 21 y sigs.PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 14, pg. 24.

SNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios al Cdigo de Comercio y Legislacin Mercantil Especial, Aranzadi, Madrid, 1999, pgs. 464 y sigs. 32 BROSETA PONT, M., El Contrato de Reaseguro, Aguilar, Madrid, 1961, pg. 18.

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16. Efectos derivados de la observancia de las normas tcnicas Uno de los efectos derivados de la observancia de las normas tcnicas lo constituye la acumulacin de la mayor cantidad de dinero proveniente de premios o cotizaciones. La formalizacin de la mayor cantidad posible de contratos importar una acumulacin de dinero procedente del pago de premios que le permitir disponer de una masa importante de dinero para afrontar el pago de las indemnizaciones y prestaciones a su cargo. A su vez, esa acumulacin de fondos le permitir la aplicacin de tarifas justas y razonables. La aplicacin de stas se halla condicionada a una correcta observacin emprica de la probabilidad de realizacin (siniestros) de los riesgos asumidos, de su costo indicativo, de la masa de premios acumulados y de una correcta administracin de esos fondos 33. La importancia de esta cuestin radica en que la empresa asume su obligacin principal en consideracin aun riesgo, tal como ha sido contractualmente determinado. De ello se predica la necesidad de que verificado un siniestro que corresponda al referido riesgo, las condiciones generales de pliza que lo delimitan o condicionan sean, en caso de conflicto, interpretadas y aplicadas literalmente. As lo exige la "comunidad de riesgos", constituida por ello en elemento esencial de la empresa aseguradora. Si por la va interpretativa se alcanzara a dilatar la esfera obligacional del asegurador, se afectara el fondo colectivo de primas administrado por la empresa y, con ello, el funcionamiento social y econmico del seguro. Sobre la base de lo expuesto habr de comprenderse cabalmente la necesidad de que el instrumento contractual contenga condiciones generales que: (a) auxilien con claridad y rigor a la determinacin del riesgo; (b) consagren la suspensin automtica de la cobertura para el caso de falta de pago del premio en los plazos acordados; (c) establezcan severas sanciones para las hiptesis de inobservancia dolosa de las cargas informativas, exageracin fraudulenta como contenido de la denuncia de daos o empleo de pruebas falsas para acreditarlos, etctera. Y en esa misma lnea de preservacin de los fundamentos mismos de la operacin "seguro", se instala la necesidad de observar las reglas y criterios tcnicos en punto a la gestin de la empresa, particularmente lo referido a: (d) los capitales mnimos, la (e) indisponibilidad de las inversiones hasta el monto equivalente a las reservas necesarias (constituidas) para afrontar las obligaciones para con los asegurados, el (g) cumplimiento de las retenciones, el de las (h) reservas tcnicas y de siniestros pendientes, la (i) constitucin de fondos de amortizacin, previsin y reservas, las (j) inversiones autorizadas y la (k) conclusin de reaseguros 34.33

PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 9, pg. 18.34

Cm. I Baha Blanca, 16-XI-1962, "BriU.J.c/LaEquitavadelPlataS.A. de Seg.",L.L., 110-909.

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17. La contratacin en masa La disciplina uniforme de las relaciones contractuales singulares se ejerce a travs de la determinacin, por parte de la empresa de seguros, (a) de la tarifa de los premios como as (b) de la predisposicin dejas condiciones generales que devendrn en contenido contractual o, con mayor precisin, de su instrumento probatorio por excelencia, la pliza. Con relacin a las primeras, deben ser elaboradas sobre la base de un clculo estadstico actuarial que tiene en cuenta el presupuesto financiero en cada anualidad asegurativa para hacer frente a las obligaciones contractuales asumidas por los aseguradores. Lo expresado responde a la tcnica que es especfica de la empresa aseguradora que opera a travs del parcelamiento (divisin) por categoras homogneas de la masa de riesgos y la sucesiva reparticin por cuota de la carga econmica, estadsticamente determinada entre el universo o mutualidad de asegurados 35. De lo expresado se predica la ineludible necesidad de que la empresa aseguradora opere con contenidos contractuales unilateral y uniformemente predispuestos por ella, lo que presupone la supresin de la etapa de tratativas o negociaciones previas al perfeccionamiento del contrato. Lo dicho es consecuencia de la comercializacin o negociacin en masa de servicios 36. Habr de aceptarse, como valor definitivamente entendido, que como la tcnica o modalidad de la contratacin predispuesta no deja al asegurando otra alternativa que no sea la de adherir a un esquema rgido y uniforme o no contratar, colocndolo desde la gnesis negocial en una posicin de desigualdad (debilidad) formal, la consecuencia que de ello deriva es la necesidad de consagrar una slida plataforma normativa que tienda a satisfacer la legtima tutela de sus derechos contra posibles abusos37. Exigencia que atiende al control directo del contenido de legitimidad y claridad (transparencia) del contrato que, descartada la posibilidad de hacerlo por las mismas partes en etapa de tratativas (propias del contrato discrecional), como ellas quedan suprimidas en esta modalidad formativa, deben ser sustituidas por el ejercicio de un control que provenga de "afuera del contrato" (exgeno). 18. El contrato de reaseguro Hemos afirmado que la estadstica slo suministra una probabilidad terica {supra, parg. 4) de realizacin del riesgo (siniestro), de all que, tcnicamente, el asegurador deba cubrirse o hallarse garantizado por las disparidades negativas queEs el llamado concepto de solidaridad colectiva o mutualidad indirecta. Lo que se produce en masa slo es factible de ser instrumentado uniformemente para ser ofrecido mediante la modalidad de impresos (invitacin a or ofertas) con contenido predispuesto.37

MUNGARI, V., "Legittimit e trasparenza delle condizioni generali del contratto di assicurazione", Assicurazione, ao LVIII, fases. 4/5, julio-octubre 1991, pgs. 216 y sigs.

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resulten entre la probabilidad y la realidad. Para ello acude al reaseguro que, como medio instrumental, lo auxilia para una mejor divisin y dispersin de los riesgos38. La ventaja que ofrece el reaseguro al asegurador consiste en reducir las consecuencias derivadas de la verificacin del siniestro. Y ello acontece en razn de que el reaseguro presupone la transferencia de todo o parte del riesgo asumido por aqul, mediante la celebracin de un contrato denominado de reaseguro en razn de que se superpone al primero39. El reaseguro se contrata en cada ocasin en que el asegurador advierte un probable desborde cuantitativo de los riesgos que normalmente explota o cuando, con motivo de la contratacin de riesgos de determinada naturaleza, predominantemente los enunciados como extraordinarios, supone la posibilidad de que quede comprometido su plan de explotacin40. Es en esas ocasiones en que el asegurador, atento o advertido de la probabilidad de un dao que afecte o comprometa su patrimonio ms all del lmite cuantitativo tcnicamente tolerable, lo que se denomina "pleno de seguro", toma un reaseguro. Para evitar el nacimiento de una deuda que supere el referido lmite, contrata un seguro (reaseguro) que le permite, mediante el pago o renuncia de una parte del premio en favor de otro asegurador (reasegurador), que ste asuma (reintegre) todo o parte de las consecuencias daosas derivadas de la realizacin del riesgo. De all que quepa afirmar que el contrato de reaseguro participa de la naturaleza del seguro contra el nacimiento de una deuda o el surgir de un dbito de carcter contractual, comprometida por el asegurador/reasegurado 4I . La Ley de Seguros dedica al tema cuatro artculos, suministrando el concepto en el artculo 159: "El asegurador puede, a su vez, asegurar los riesgos asumidos, pero es el nico obligado con respecto al tomador del seguro", lo que pone de manifiesto la inexistencia de vnculo entre el asegurado y el reasegurador, circunstancia que, por lo dems, ha sido expresamente enunciado en el artculo 160: "El asegurado carece de accin contra el reasegurador...". 19. La empresa aseguradora. Nocin. Actividad regulada La empresa aseguradora es aquella que ejerce con carcter profesional una actividad econmica organizada que tiene por finalidad ofrecer en el mercado la celebracin continua de contratos de seguros.

PICARD, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 16, pg. 27. 39

GARRIGUES, L., Contrato..., cit., pg. 463.40 r,

BROSETA PONT, M., El Contrato..., cit., pg. 9; HILL PRADOS, M., El Reaseguro, Bosch, Bar-

celona, 1995, pg. 2341 BROSETA PONT, M., El Contrato..., cit., pg. 72; SNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de se-

guro", en Comentarios..., cit., pg. 1383; BAZZANO, C , // Contratto diAssicurazione, Pirla, Milano 1991,pgs.335ysigs.

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Hace a la esencia de la empresa aseguradora disciplinar, con carcter uniforme, las relaciones contractuales cuyo objeto (materia) se halla constituido por riesgos del mismo gnero. Se trata de una empresa cuyo objeto exclusivo consiste en la realizacin de actos de comercio en los trminos del artculo 8S, inciso 6- del Cdigo de Comercio. A la actividad aseguradora, por naturaleza, no le es aplicable el derecho comn. Razones que se fundamentan en el derecho necesario justifican la aplicacin de normas adaptadas a la referida actividad 42. La ley regulatoria de la actividad no slo debe preservar la constitucin y funcionamiento de las empresas que la ejerzan sino, adems, vigilar la estricta observancia de los principios sobre los que se asienta la organizacin de la mutualidad y la estructura de las sociedades. Y, como habremos de referirnos en el Captulo III, la implementacin del sistema de control debe atender, como objetivo ltimo, la proteccin efectiva y conducente del asegurado y de terceros interesados. El ejercicio de la actividad aseguradora y el control de la misma se halla sometido a una ley especial que la regula (ley 20.091). La regulacin especfica se extiende a (a) la naturaleza de los entes que pueden operar en calidad de aseguradores (art. 2, incs. a], b] y c]) quienes, por lo dems, (b) deben hallarse autorizados para hacerlo (art. 29-2), (c) bajo ciertas condiciones (art. 1). Las empresas aseguradoras se hallan obligadas a operar sobre la base de la (d) aprobacin previa de planes tcnicos y contractuales (art. 23), entre los que se destaca la (e) predisposicin de los textos de la pliza (arts. 23, inc. a] y 25) y la propuesta de (f) las primas aplicables (arts. 24, incs. a] y b] y 26). El control se hace extensivo a lo que la ley enuncia como gestin de la empresa, captulo que, bsicamente, contiene normas referidas a los (g) capitales mnimos al que debern ajustarse las entidades (art. 30), a (h) las reservas tcnicas y de siniestros (art. 33), a las (i) inversiones (art. 35-2), (j) reaseguros (art. 36), (k) administracin (art. 37) y (1) balances (art. 38). La ley disciplina la (m) fusin y cesin de cartera (art. 46), los casos en que procede la (n) revocacin de la autorizacin para operar en la actividad (art. 48), la (o) liquidacin por disolucin voluntaria (art. 50) y (p) forzosa (art. 51). Se regula todo lo referente a (q) las penas aplicables (art. 58), a la (r) autoridad de control (art. 64) y finalmente al (s) procedimiento y recursos (art. 82).

PICARD, M. - BESSON, A, LesAssurances..., cit., T. II, nro. 535, pg. 12, quienes sealan que por las mismas razones que la ley regula el contrato de seguro, debe reglamentar el control sobre las empresas.

CAPTULO II

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO. CONCEPTO Y DEFINICIN 20. La funcin objetiva del seguro en la relacin contractual. La empresa como elemento esencial y unificador Al enunciar Vivante los elementos esenciales del contrato de seguro, incluye entre ellos a la empresa aseguradora, a la que define como aquella que, "asumiendo profesionalmente los riesgos ajenos, trata de reunir con las contribuciones de los asegurados un fondo capaz de proporcionar los capitales prometidos a esos mismos asegurados al vencimiento de las promesas" '. Desenvolviendo su tesis seala que, en los riesgos de largos plazos de duracin (seguros sobre la vida), ese fondo permanece durante mucho tiempo en la empresa, donde puede llegar a hacerse "verdaderamente ingente". Por lo que, si la empresa no conservara ntegramente su capital de fundacin, ofrecera a menudo una irrisoria garanta para los asegurados. Agrega que "el ejercicio efectivo y sistemtico de esta industria por parte de una empresa no es, por tanto, un hecho extrao a las relaciones jurdicas de los contratantes: es esencial para el cumplimiento de los derechos y de las obligaciones que recprocamente se han asumido... por lo que el negocio de seguros debe ser el negocio de una empresa, pues el negocio aislado de seguro, asumido ocasionalmente por el comerciante debe considerrselo como una forma imperfecta del negocio" 2. Y concluye as: "...slo es capaz de producir todos los efectos de un contrato de seguro el contrato que haya sido asumido por una empresa aseguradora, esto es, por una empresa que ejerza la tal industria constituyendo con las inversiones de los asegurados un fondo de primas destinado a suministrarle los capitales asegurados a los vencimientos prometidos" 3.VIVANTE, C, Derecho..., cit.,T. 14,Vol. l,nro. 4 A), pg. 11, para quien la empresa de seguros desarrolla su industria extrayendo de los asegurados todo su capital industrial y stos encuentran, a su vez, la mejor garanta de sus propios derechos en la integridad del fondo que ellos mismos han suministrado.2 3

VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 4 A), pg. 12. VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 4, pg. 14.

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21. La empresa aseguradora y el examen previo de los elementos constitutivos de los contratos Los elementos del contrato de seguro calificados de constitutivos o estructurales son los que tradicionalmente se enuncian como esenciales, entendido ello en el sentido de que la falta o la infraccin a cualquiera de ellos afecta su existencia o su validez segn el caso 4 . Pues bien, as como en algunos pases la cuestin aparece resuelta normativamente 5 no lo est en Argentina, aunque "la doctrina clsica an prevaleciente" coincide en sealar como elementos esenciales al consentimiento o acuerdo de voluntades, el objeto y la causa6. Como quiera denominrseles: elementos, condiciones, requisitos, componentes, extremos, presupuestos, etctera, no pensamos que sea relevante la falta de coincidencia en la denominacin, si la acepcin y los efectos que se pretende atribuir a todas y cada una de las expresiones utilizadas, es la misma. Debemos comenzar admitiendo con relacin al enunciado identificado como clsico: consentimiento, objeto y causa, que no es pacfica la doctrina de los pases cuyas legislaciones le han servido de fuente, en el sentido que los tres constituyan elementos esenciales. Y no lo ser entre nosotros. Como no lo es hoy 7 . De all que estimemos inconveniente que la enunciacin de los elementos, en el futuro, porte reconocimiento legal, ya que no eliminar las disputas. Recin entonces se avivarn, porque la controversia se producir con relacin al contenido de un texto que se hallar vigente. Lo que queda por dilucidar no es si la cuestin es lo suficientemente trascendente como para aguardar expectante un enriquecedor debate, pues no necesariamente de l habr de predicarse coincidencias. En efecto, la recepcin legislativa importar, inexorablemente, la seleccin de una de las numerosas respuestas que suministra una doctrina ms vacilante que definitiva.RlPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado de Derecho Civil, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 1964, nro. 129, pg. 97; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., "Contratos. Parte general", en Reformas al Cdigo Civil(dirs.: ALTERINI, A.A. - LPEZ CABANA, R. M.), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pg. 54; STIGLITZ,

R. S., Contratos Civiles y Comerciales, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, nro. 66, pg. 91. Francia: art. 1108, Cd. Civ. (consentimiento, capacidad, objeto y causa); Italia: art. 1325, Cd. Civ. (acuerdo, causa, objeto y forma prescripta bajo pena de nulidad); Espaa: art. 1261, Cd. Civ. (consentimiento, objeto y causa). 6 MOSSET ITURRASPE, I , Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pg. 54. LPEZ DE ZAVALA, F. J., Teora de los Contratos, Zavala, Buenos Aires, 1971, pgs. 51 y sigs., quien denomina presupuestos (independientes extrnsecos) del contrato, a la capacidad, el poder de negociacin del sujeto y la idoneidad en el objeto, y elementos a todo lo que por ser constitutivo del contrato 'es intrnseco a l, como ser la forma y el contenido. Yfinalmentelas circunstancias que siendo extrnsecas al contrato se valoran desde su perfeccionamiento en etapa de ejecucin, como ser, a manera de ejemplo, la proyeccin sobre el negocio de las circunstancias econmicas (conf. LLAMBAS, J. i. - ALTERINI, A. A., Cdigo Civil Anotado, T. III-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, pg. 32.

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Algunas de las dudas habrn de generarse cuando los interrogantes que se formulen estn referidos a si: a) los mencionados constituyen fuera de dudas elementos esenciales; b) adems de los enumerados, existe algn otro elemento esencial, como por ejemplo la forma, cuando resulta exigida por la ley bajo pena de nulidad; c) el enunciado de los elementos, segn se lo formule, sin imperatividad, ni propia ni plena8, no es tema ms docente y doctrinario que legislativo. 22. La empresa como elemento esencial y unificador. Crtica adversa De lo hasta aqu expuesto cabe concluir, en consecuencia, que la empresa no constituye, por lo menos entre nosotros, elemento esencial. Lo que acontece es que la empresa aseguradora es, forzosamente, uno de los sujetos de la relacin jurdica sustancial contrato de seguro, a tal punto que la ley 20.091, que regula la actividad aseguradora, establece que "slo pueden realizar operaciones de seguros las sociedades annimas, cooperativas, mutuales o los organismos y entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o municipales" (art. 2B, incs. a] y c], ley 20.091), previamente autorizados al efecto por la Superintendencia de Seguros de la Nacin, siempre y cuando renan una serie de requisitos y operen en ramas para los que se hallan autorizados (arts. 2, infine, 1, 23, 30 y 61, ley 20.091). Pero lo expresado significa que el contrato de seguro celebrado por quien no reviste condicin de asegurador autorizado, es nulo (art. 61-2, ley 20.091; arts. 18, 1066,949, 953,1038 y concs., Cd. Civ.), nulidad manifiesta sustentada en un acto jurdico del que participa quien no se halla por ley facultado para su celebracin9. No es factible distinguir el contrato de seguro de contratos afines, en consideracin a que uno de los sujetos integrantes de la relacin lo constituye una empresa, pues bastara con que la apuesta10 sea explotada por una empresa para que desaparezca un rasgo distintivo para los sostenedores de la tesis que criticamos'x.Ni propia, porque si se trata de elementos denominados esenciales la misma disposicin deber portar el efecto derivado de su inobservancia. Ni plena, porque en defecto de lo anterior, la cuestin deber ser ntegramente resuelta (por remisin, aun implcita) en el captulo relativo a la nulidad de los actos jurdicos donde se regule la invalidez de los actos carentes de los elementos esenciales.Q

MORANDI, J. C. F., "Evolucin, estructura y causa del contrato de seguro", L.L., 110-1134, cuando afirma que "la empresa de seguros es un requisito para la 'habilitacin' del asegurador para explotar el negocio del seguro, pero no es decisiva para configurar la estructura jurdica del contrato"; Halperin, I. ("El concepto unificador del seguro", L.L., 118-1969, nro. 13,), quien seala que la exigencia administrativa de una empresa aseguradora no autoriza a elevar este elemento como factor esencial del contrato. A la que se define como el contrato en el que una de las partes promete a la otra una prestacin si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables (BORDA, G., Tratado de Derecho Civil. Contratos, T. II, Perrot, Buenos Aires, 1990, nro. 1925, pg. 662).11

DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 250, pg. 14.

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La organizacin de la empresa slo traduce la forma jurdica exterior que adopta, o el procedimiento de actuacin que emplea, la mutualidad. Ello en virtud de que aquel procedimiento carece de importancia en la definicin econmica del seguro, pues la empresa opera como un mero intermediario ubicado en el centro de un crculo imaginario y la mutualidad de asegurados que ocupa su periferia 12. 23. La teora de la atencin mutua de necesidades posibles. Crtica Afirma Manes, uno de sus expositores, que la actividad econmica del hombre tiende a procurarse los elementos necesarios para atender a la satisfaccin de sus necesidades y que, desde un punto de vista que atiende a un cierto grado de cultura, no se contenta con dar respuesta a las necesidades elementales de conservacin de su existencia, sino que procura atender a las necesidades futuras, entre las que incluye las "puramente probables e inciertas". Para ello busca el modo de distribuir los ingresos actuales, de que dispone, en perodos econmicos de la mayor duracin posible. Pero contando que: (a) una existencia econmica aislada no es nunca apta para atender sin apremios todas las necesidades, (b) y que hay un gran nmero de semejantes que, co-existencialmente, tienen que contar con las mismas necesidades, (c) sin que stas se presenten siempre, ni para todos a la vez 13. En virtud de las razones expuestas define el seguro como "aquel recurso por medio del cual un gran nmero de existencias econmicas amenazadas por peligros anlogos se organizan para atender mutuamente a posibles necesidades tasables y fortuitas de dinero" u . Las crticas que se le formulan a la tesis expuesta pueden sintetizarse as: a) La celebracin de todo tipo de contratos satisface econmicamente una necesidad eventual, de tal manera que no puede aludirse a ella como criterio que identifique slo al contrato de seguro. b) No siempre la produccin de un evento genera una necesidad eventual, como por ejemplo en el seguro de vida para el caso de supervivencia, cuando el asegurado era econmicamente activo 15. 24. Concepto unitario: el seguro como contrato indemnizatorio Ms all de que, en lo esencial, remitimos a lo expresado en el Captulo I, pargrafo 5, insistimos en sealar que los seguros de personas participan de la natu12

MANES, A., Tratado..., cit., pg. 2.

MANES, A., Tratado..., cit., pg. 3, quien afirma que la institucin del seguro surge una vez demostrado a lo largo de la experiencia y el conocimiento de las leyes que rigen sucesos aparentemente casuales entre un nmero suficientemente grande de organismos econmicos, cuando stos sienten el deseo, a la par que la posibilidad, de sostener en comn los gastos necesarios para afrontar los peligros a que todos ellos estn expuestos.14 15

MANES, A., Tratado..., cit., pg. 2. DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 248, pg. 10.

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raleza de los negocios resarcitorios ya que la "prestacin convenida", objeto de la obligacin principal a cargo del asegurador (art. l e , L.S.), se halla constituida por (dar) una suma de dinero,fijadade antemano o no, cuya obtencin, por parte del tomador, se halla subordinada a la eventual realizacin del riesgo tal como ha sido determinado en el contrato. En consecuencia, el contrato de seguro es indemnizatorio, y este carcter es totalizador pues atrapa en su formulacin todas las especies, tpicas o atpicas, por lo que constituye una concepcin unitaria. 25. Definicin legal. Crtica El artculo l s de la Ley de Seguros define el contrato: "Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento previsto" 16. Consideramos altamente positivo que el legislador haya decidido definir el contrato de seguro. Ello importa un compromiso asumido en favor de una correcta identificacin del tipo contractual y, muy especialmente, en punto a la limitacin de su objeto y funcin. La definicin del tipo contribuye a despejar toda duda sobre operaciones que no lo constituyen 17 y que, por aadidura, se hallan fuera del control del Estado sobre la actividad aseguradora (arts. I 9 ,3 S , 1, inc. b], 23,24, inc. a] y 25, ley 20.091). Sin embargo, pensamos que a la definicin legal es factible atribuirle algunos defectos. a) Como observacin de tcnica jurdica sealamos que no parece razonable incluir en la definicin, como obligacin del asegurado, el pago de "una prima o cotizacin", con fundamento en que en las sociedades de seguros mutuos a la prima se la denomina cotizacin 18, pues tratndose el seguro de un contrato tpico, habr de estarse a la denominacin empleada por la ley (especial) regulatoria del negocio que, al legislar la obligacin del asegurado, slo emplea la expresin prima (arts. 27/32 y 34/35, L.S.). Desde el punto de vista que atiende slo a la relacin aseguradora, el nomen iuris de la obligacin del asegurado es el pago del premio con abstraccin de la forma que haya adoptado la empresa de seguros.

Halperin afirma que la definicin legal tiene las ventajas de no comprometer opinin acerca de la naturaleza del contrato y de comprender a todas las especies de seguros (HALPERIN, I., Seguros, cit.,T.I,nro.21,pg.55. Por ejemplo, las que el artculo 39 de la ley 20.091 enuncia como "operaciones asimilables al seguro".18 17 .

HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 11, pg. 390; conf. FERNNDEZ, R.L., Cdigo de Comercio Comentado, T. II, Wolter, Buenos Aires, 1950, pg. 397. En la actualidad, las plizas emitidas por as sociedades de seguro mutuo, como las de capital, en sus clusulas de cobranza slo emplean la expresin premio. La ley mexicana sobre contrato de seguro (art. I9), que sirvi de fuente al anteproyecto elaborado por Halperin, seala como obligacin del asegurado el pago de una prima o cotizacin.

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b) Conceptualmente, la obligacin del asegurador tiene por objeto la prestacin (entrega) de una suma de dinero, cualquiera sea la especie seguro de daos o de personas de que se trate 19, por lo que identificar el objeto de la obligacin del asegurador como la de resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida aparece como tautolgico, ya que el (pago del) resarcimiento del dao constituye, precisamente, la prestacin convenida20. c) En el ambiguo intento de distinguir entre el resarcimiento del dao, referido a los seguros de daos patrimoniales, y la "prestacin convenida", relativa a los seguros de personas, la ley no logra una frmula abarcadora o unificadora, sino que elige (opta), ms que por afiliarse a una tesis, dejar en claro, va definicin, que no participa de la postura indemnizatoria, lo que sita al legislador actuando fuera de su competencia, como lo hara un doctrinario en el texto o un docente en el aula. Hubiera sido suficiente, desde un punto de vista de la tcnica legislativa, establecer que el objeto de la obligacin del asegurador lo constituye el pago de las prestaciones convenidas que, as formulada, atrapa todas las ramas asegurativas y no compromete al legislador como adherido a una tesitura ms propia de la doctrina21. d) Pensamos que la definicin legal ineludiblemente debi hacer referencia a que la obligacin del asegurador consistente en el resarcimiento del dao, porta el lmite convencionalmente estipulado22 (vg. art. 1882, Cd. Civ. italiano; art. 1432, Cd. Civ. de Brasil; art. lg, Ley de Contrato de Seguro de Espaa; art. I9, Ley de Contrato de Seguro Terrestre de Blgica). El artculo l 9 de la ley 17.418 silencia la cuestin, la que recin se halla prevista al legislarse sobre los efectos del contrato cuando se establece que "el asegurador se obliga a resarcir, conforme al contrato, el dao patrimonial causado por el siniestro..." (arts. 61-1 y 2e, L.S.). 26. Fuentes de la definicin legal La fuente, sin duda, lo constituy el artculo l 9 del anteproyecto Halperin elevado en 1958: "El seguro es el contrato por el que el asegurador mediante el pago de una prima o cotizacin se obliga a indemnizar al asegurado por el dao que sufra en razn de un siniestro causado por el riesgo asumido, o a pagarle un capital o una renta al producirse un hecho atinente a la vida humana".19

STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de seguro, cit, nro. 144, pg. 479.

No se nos oculta que el sentido asignado por el legislador consisti en que la frase "cumplir la prestacin convenida" se hallaba referida a la obligacin del asegurador en los seguros de personas. Pero de ser as se debi ser ms preciso y adoptar el criterio, por ejemplo, de las definiciones suministradas por el art. 1882 del Cd. Civ. italiano; la del art. 19 de las leyes alemana o espaola, en tanto aluden al pago de un capital o de una renta convenidas de donde se deduce que, inequvocamente, se hace referencia a los seguros de personas. Por lo dems, la definicin legal, en lo que a la crtica se refiere, carece de valor normativo, pues no se legisla sobre un presupuesto o elemento al que se halle subordinada la eficacia del contrato, por lo que no vincula a la doctrina de los autores ni a la de los magistrados. 22 S.T. Misiones, 13-IV-1998, "Acosta, F. c/Casola, R.", L.L., 1999-F-794, 42.234-S.

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Se cita por el redactor, como fuentes, los artculos 1882 del Cdigo Civil italiano y I a de la ley de Mxico. El artculo 1882 del Cdigo Civil italiano establece: "El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante el pago de una prima, se obliga a indemnizar al asegurado, en los lmites convenidos, del dao producido al mismo por un siniestro, o bien a pagar un capital o a una renta a la verificacin de un evento atinente a la vida humana". El artculo l 9 de la Ley sobre el Contrato de Seguro de Mxico establece: "Por contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un dao o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato". 27. La definicin en el derecho comparado Italia, artculo 1882, Cdigo Civil: "El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante el pago de una prima, se obliga a indemnizar al asegurado, dentro de los lmites convenidos, del dao producido al mismo por un siniestro, o bien a pagar un capital o una renta a la verificacin de un evento atinente a la vida humana". Mxico, artculo l9, "Ley de Contrato de Seguro" del 31 -VIII-1935: "Por contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un dao o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato". Alemania, artculo l 9 de la ley del 30-V-1908: "En el seguro contra daos el asegurador, conforme al contrato, se obliga a resarcir al tomador del seguro, en caso de siniestro, de los daos patrimoniales sufridos por aqul. En el seguro sobre la vida y contra los accidentes, y en los dems de personas, el asegurador se obliga, en caso de siniestro, a pagar la suma convenida mediante un capital o una renta o efectuar otras prestaciones convenidas. El tomador del seguro deber pagar la prima convenida. A efectos de esta ley, se considerarn las cuotas a entregar a las empresas de seguros mutuos". Brasil, artculo 1432, Cdigo Civil del ao 1916: "Considrase contrato de seguro aquel por el cual una de las partes se obliga para con otra, mediante el pago de un premio, a indemnizarle los perjuicios resultantes de riesgos futuros, previstos en el contrato". Uruguay, artculo 634, Cdigo de Comercio: "El seguro es un contrato por el cual una de las partes se obliga mediante cierta prima a indemnizar a la otra de una prdida o de un dao, o de la privacin de un lucro esperado que podra sufrir por un acontecimiento incierto". Chile, artculo 512, Cdigo de Comercio, define el seguro como "un contrato bilateral, condicional y aleatorio, por el cual una persona natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos o