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© 2008, Federació de Municipis de CatalunyaISBN 13: 84-978-84-87286-53-4

Edita Federació de Municipis de CatalunyaVia Laietana 33, 6è 1a. 08003 BarcelonaTel. 93 310 44 04

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Els drets derivats d’usos legítims o altres limitacions reconegudes per llei no queden afectats per l’anterior

Reconeixement-NoComercial-SenseObraDerivada 2.5 Espanya

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Permisos, llicències i polítiques de conciliació de la vida personal i la laboral:

possiblitats i límits de la negociació col·lectiva funcionarialDolors Miró Folgado

P.22

Las políticas sociales en la negociación colectiva de los funcionarios públicos:marco de actuación tras el EBEPCarolina Gala DuránP.45

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Intro

Los derechos colectivos en el ámbito de la policía local:

libertad sindical, huelga y negociación colectivaJavier Barcelona Llop

P.87 3Negociación colectiva y procesos de selección.Marco de participación de la negociación colectiva: posibilidades y límitesManuel FérezP.1304

La negociación colectiva conjunta del personal funcionarioy laboral de las Administraciones Públicas. Las materias objeto

de negociación colectiva en la mesa de materias comunes. El papeldel comité de empresa en la negociación de la mesa de materias

comunes.Remedios Roqueta Buj

P.148 5Estructura i funcionament de les mesesde matèries comunes de laborals i funcionarisM. Mercedes Arranz de GraciaP.1656

Relacions col·lectives i jurisprudència constitucional durant l’any 2008Xavier Boltaina BoschP.6

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Relacions col·lectivesi jurisprudència

constitucional durantl’any 2008

Xavier Boltaina BoschProfessor de Ciències del Treball de la Universitat de Barcelona

Director de Recursos Humans de l’Organisme de Gestió Tributària

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Al llarg de l’any 2008 s’ha dut a terme per part de laFederació de Municipis de Catalunya el 10è Seminari deRelacions Col·lectives, on han participat tot un conjunt deponents que han posat sobre la taula alguns dels aspectesmés controvertits i fins i tot conflictius en el si de la nego-ciació i de la relacions col·lectives entre les Administracionsi els òrgans de representació sindical i unitaris. En aquestapublicació incorporem totes les intervencions escrites quehan estat elaborades pels professors Carolina Gala(Universitat Autònoma de Barcelona), Javier Barcelona(Universitat de Cantàbria), Remedios Roqueta (Universitatde València), Dolors Miró (Universitat Oberta de Catalunya)i Manuel Férez (ESADE-Universitat Ramon Llull) i la Sra.Mercedes Arranz (Diputació de Barcelona).

L’any 2008 ha estat també el segon en que ha tingutvigència l’Estatut Bàsic de l’empleat públic (EBEP). Encaraaviat per poder fer-se ressó de pronunciaments jurispru-dencials del Tribunal Constitucional i, si s’escau, delTribunal Suprem relatius a les relacions col·lectives que esderiven de l’EBEP i, en especial, dels assumptes més conflic-tius, voldríem en aquesta introducció incorporar algunscomentaris a sentències de l’ordre constitucional quedurant l’any 2008 han tractat de les relacions col·lectives,amb la voluntat de, en el futur, fer un recull també d’aque-lles que siguin prou significatives emeses del TribunalSuprem i el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

1. El contingut de la llibertat sindical

Malgrat que des de l’inici del funcionament del TribunalConstitucional són ja incomptables el nombre de pronun-ciaments relatius a la llibertat sindical, creiem convenientfer un recull dels trets més importants que sobre aquestdret s’han expressat al llarg de l’any 2008, a mòduls derecopilació i en concret, del debat d’algun aspecte del seuexercici. Ens sembla que un plantejament inicial general dela qüestió pot permetre al lector refrescar quins son els filsmés significatius d’aquesta llibertat constitucional, amb elseu abast i límits.

l’art.28.1 de la Constitució reconeix el dret a la lliure sindi-cació; aquesta llibertat comprèn el dret a fundar sindicats ia afiliar-se al sindicat que desitgi el treballador, però tambéel dret dels propis sindicats a formar confederacions i afundar organitzacions sindicals internacionals o a afiliar-sea les ja existents.

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La llibertat de l’art.28.1 té un doble contingut, l’anomenatcontingut “essencial” i el contingut “addicional”.

Pel que fa al contingut essencial, abasta un caire organit-zatiu i un de funcional1. No es limita, per tant, el contingutessencial al primer dels dos caràcters.

Així, l’art.28.1 no té una vessant exclusivament organitza-tiva o associativa i no té caràcter de “numerus clausus”.Davant d’aquesta vessant, hi ha una d’altra: la que s’anome-na “funcional” o “d’activitat”, això és, el dret dels sindicats adur a terme activitats de defensa, protecció i promoció delstreballadors: “desenvolupar els mitjans d’acció necessarisperquè puguin complir les funcions que constitucionalment”tenen atribuïdes2.

- juntament al contingut “essencial” es reconeix l’anome-nat contingut “addicional”. Aquell primer va perfilat per laConstitució; aquest segon es el que atribueix la legislacióvigent o els convenis col·lectius. Suposa afegir al contingutessencial –que seria un nucli mínim i indisponible- unsaltres drets o facultats “addicionals” per via legal o conven-cional. Malgrat que el seu suport no estigui directament enla Constitució, en estar recollits en lleis o convenis compor-ten que els actes contraris al contingut addicional tambépoden infringir l’art.28.1 de la Carta Magna3.

La STC 152/2008 ha tingut ocasió de recordar que dinsd’aquest dret a la llibertat sindical, en la seva vessant decontingut addicional, es troba el dret dels sindicats a pre-sentar candidatures als òrgans unitaris de representació detreballadors i funcionaris en els comitès d’empresa i juntesde personal. No obstant, la interrelació entre el contingutessencial i l’addicional es molt clar, perquè en el supòsitenjudiciat –falta de reconeixement judicial del caràcter sin-dical d’una determinada entitat, que impedia que espogués presentar com a tal sindicat a unes eleccions- mal-grat que pogués semblar que afectava al contingut addicio-nal –participació en un procés electoral- en realitat afecta-va al contingut essencial, doncs es negava la seva condicióde sindicat.

- en relació a les associacions professionals i els sindicats,la jurisprudència ha tingut ocasió de recordar que no sónentitats contraposades, des de la perspectiva constitucio-nal, ja què hi ha entre elles una relació de “gènere” i “espè-cie”. Es tracta d’un desenvolupament teòric interessant quepermet resoldre alguns conflictes importants com és el casque enjudicia la STC 152/2008, es a dir, si es pot considerarsindicat una federació d’associacions de cossos funciona-rials4.

1. Vegeu, per totes, la STC281/2005 de 7 de novembre.

2. Entre les més recents, STC108/2008 de 22 de setembre.

3. Vegeu les SSTC 34/2004 de 8de març i 200/2006 de 3 dejuliol.

4. En el supòsit concret estractava de dilucidar si laFederació d’Associacions delsCossos Superiors del’Administració Civil de l’Estat,constituïda a l’empara de laLlei 19/1977 d’associació sindi-cal tenia la consideració desindical o solament profes-sional, doncs la seva finalitatera representar i defensar elsinteressos professionals a unconjunt d’associacions que laintegraven –un total de 28,l’any 2007, representatives delscossos d’”elit” –com així elsanomena la sentència d’in-stància- de l’Administracióestatal: advocats de l’Estat,Inspectors de Treball,Inspectors d’Hisenda,Economistes de l’Estat, etc....

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Les associacions, reconegudes en l’art.35.1 del Codi Civil,poden tenir també un emparament constitucional, i enaquest sentit, es considera que ho són aquelles que com-pleixen finalitats de rellevància constitucional, com son elspartits polítics –art.6 de la Constitució- o els sindicats iorganitzacions empresarials –art.7-. Des d’aquesta òptica,un sindicat és “una manifestació associativa amb rellevàn-cia constitucional”: tant la seva constitució com el seu fun-cionament suposen l’exercici de drets d’associació –recone-guts en l’art.22 de la Constitució- i de llibertat sindical–art.28.1 del màxim text-5.

No obstant, al igual que els partits polítics, els sindicatsno són qualsevol tipus d’associació, sinó una de molt parti-cularitzada, ja què tenen com a finalitat la promoció idefensa d’interessos econòmics i socials; la seva acció sindi-cal es lliga també amb el dret de vaga, la negociació col·lec-tiva i l’adopció de mesures de conflicte col·lectiu.

És important ressaltar-ho, perquè per a la jurisprudènciaconstitucional, aquestes finalitats –promoció i defensa delsinteressos econòmics i socials dels treballadors- i els mit-jans d’actuació, fan que distingeixin als sindicats de la restad’associacions que puguin donar-se en el sistema espanyol.- es interessant també analitzar si es pot considerar orga-nització sindical a aquella associació que no permet l’afilia-ció de treballadors o funcionaris, que va ser una de les raonsargumentades per denegar aquest caràcter a l’associacióesmentada en la STC 152/2008. La conclusió a la qual s’arri-ba es que si bé per essència un sindicat és aquell que esconforma per tenir treballadors afiliats, també es cert quel’art.28.1 preveu el dret dels sindicats a formar confedera-cions i fundar organitzacions sindicals internacionals o afi-liar-se a aquestes. A més a més, l’art.2.2.b de la Llei Orgànicade Llibertat Sindical indica que les organitzacions sindicalstenen dret a constituir federacions, confederacions i orga-nitzacions internacionals, així com a afiliar-se a aquestes.Per aquesta raó, el Tribunal Constitucional creu que no hiha cap impediment en el nostre màxim text, però tampocen cap llei orgànica o ordinària, per a que la llibertat sindi-cal s’exerceixi a través d’una organització “complexa” queagrupi “diverses estructures associatives sindicals”. Aquestesestructures sindicals complexes tenen com a fi coordinar iconjuntar els esforços de diverses associacions per a acon-seguir la tutela i satisfacció dels interessos professionalsque resulten comuns a tot el col·lectiu agrupat.

- i per a l’àmbit de l’Administració Pública, la jurisprudèn-cia ha tingut un cop més oportunitat de valorar si la lliber-

5. En aquest sentit, es podenconsultar les SSTC 18/1984 de 7de febrer, 121/1997 d’1 de juliol i7/2001 de 15 de gener.

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tat sindical permet l’exclusivitat d’organitzacions sindicalsadreçades sols a protegir a funcionaris. Des d’aquesta òpti-ca, a Espanya no hi ha ni a la Constitució ni a les lleis unimpediment per a constituir sindicats que restringeixin l’a-filiació a col·lectius específics, o com diu la STC 152/2008, a“qualificacions professionals, especialitats laborals o profes-sionals de treballadors”. Correspondrà, en aquest cas, alsseus Estatuts, fixar l’àmbit funcional d’actuació i en aquestcas, es pot considerar legítim limitar l’afiliació als funciona-ris públics inclosos en els “cossos d’elit”, més enllà de lesvaloracions de tipus sindical o social que es puguin realit-zar davant d’aquestes opcions de caire corporativista.

Al fil d’això, la sentència esmentada recorda un cop mésque l’art.28.1 de la Constitució no exclou ni limita el dret dellibertat sindical dels funcionaris públics; que la única cosaque fa amb matissos és que tot d’acord amb l’art.103.3 deltext constitucional, es preveu la regulació per llei de “lespeculiaritats” de l’exercici d’aquest dret en la funció pública.La LOLS ha optat per reconèixer el dret a tots els empleatsde l’Administració, laborals i funcionaris, restant exceptuatsde l’exercici els membres dels cossos i forces de seguretat iels jutges, magistrats i fiscals. Més enllà d’això, el fet de per-tànyer a Cossos funcionarials molt concrets, de –presump-ta- “elit”, amb una “específica qualificació professional” nopermet negar-lis la llibertat sindical ni “imposar-lis la tute-la dels seus drets professionals per camins diversos als sindi-cals”6.

2. Abast i límits de la llibertat d’expressió i d’informació en l’exercici de la llibertat sindical.

Es tracta d’una qüestió que ha estat sovint sobre la taula demolts processos judicials. També durant l’any 2008 s’ha tin-gut ocasió d’enjudiciar, des de la perspectiva constitucional,quin és l’abast i quins són els límits de l’actuació sindical ide l’exercici de la llibertat d’expressió i informació derivadad’aquella.

En la dicotomia empresa-organització sindical, en el dia adia, es produeixen quasi sempre per part d’aquestes últi-mes, a través dels seus representants, tot un conjunt demanifestacions que poden considerar-se extralimitacionsen la llibertat sindical i que podrien encabir-se en l’àmbitde les injúries i/o les calúmnies i que segons els seus ter-mes, poden considerar que lesionen la dignitat de la perso-

6. STC 152/2008, fonamentjurídic 4t.

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na, menystenint el seu honor o atemptant contra la sevapròpia estimació, en ser vexatòries i insultants i, en espe-cial, innecessàries per al dret d’informació que comporta lallibertat sindical7.

En aquest cas, però, és important apropar-nos als raona-ments de la STC 108/2008 perquè a diferència de moltesaltres, en què el debat es produeix per una sanció de tipuslaboral –que pot arribar fins i tot a l’acomiadament- d’unrepresentant sindical o unitari, aquí el judici del Tribunalabasta a una condemna penal per un delicte d’injúries. Enaquest sentit, un cop analitzada la doctrina que es desprèn,ens sembla important ressaltar alguns trets bàsics quepoden conformar el corpus fonamental de la doctrina cons-titucional que fixa els límits de la llibertat sindical i la lliber-tat d’expressió versus el dret a l’honor i la transgressió delslímits en l’exercici d’aquelles llibertats.

- el Tribunal Constitucional afirma que el delictes i faltesdescrites en el Codi Penal –en aquest cas, les injúries i/o lescalúmnies-, a l’hora d’aplicar-se han de tenir en compte elcontingut dels drets fonamentals constitucionals. Així, elstipus penals no poden interpretar-se i aplicar-se de formacontrària als drets fonamentals i –afirmació de gran impor-tància- els fets provats no poden ser al mateix temps valo-rats com a conductes delictives i, alhora, actes d’exercicid’un dret fonamental8. Tanmateix, la jurisprudència consti-tucional afirma que la presència d’un aspecte “sindical” enel conflicte en via penal no impedeix l’actuació de la juris-dicció penal, ans al contrari: aquesta presència d’un repre-sentant sindical o que s’hagin dut a terme actes amb trans-cendència sindical no exclou que l’ordre jurisdiccional nopugui imposar una sanció penal, si la conducta valorada vamés enllà del contingut, la funció, la finalitat i els mitjansnecessaris per a l’acció sindical, la qual cosa, a sensu contra-ri, porta a afirmar que si un conducta “ha de ser qualificadacom a inequívocament sindical en atenció a aquests matei-xos criteris, resultarà constitucionalment inacceptable laimposició d’una sanció penal”9.

- les expressions i informacions donades pels represen-tants sindicals en l’exercici de les seves funcions, encara queemmarcades dins d’una hipotètica llibertat d’expressió oinformació, tenen una particularitat: no ho són dins delsgenèrics drets fixats per la Constitució, sinó dels relatius ala informació i l’expressió sobre matèries d’interès laboral isindical, com instruments de l’exercici de la funció repre-sentativa. Per tant, quan la via penal intervé, serà impres-cindible establir si es va exercir el dret de llibertat sindical

7. La STC 108/2008 de 22 desetembre té el seu origen enla sentència de 31 de gener de2005 de l’Audiència Provincialde Saragossa, que desestimael recurs d’apel·lació nr.364-2004 interposat contra la sen-tència del jutjat penal núm.7de 5 de juliol de 2004. La juris-dicció penal havia consideratcom injúries la qualificaciófeta a l’empresari com a“explotador”, “compañía deexplotación” i “sucia empresa”(segons la versió original encastellà). L’Audiència confirmala sentència d’instància i fins itot afirma que aquesta haestat massa benevolent i queno la pot modificar en base ala prohibició que se’n derivade la reformatio in peius.

8. Vegeu les SSTC 110/2000 de5 de maig, 297/2000 de 11 dedesembre i 185/2003 de 27d’octubre.

9. STC 185/2003 de 27 d’oc-tubre, fonament jurídic 5è.

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dins d’un “àmbit legítim” o si hi ha un excés d’aquest àmbit.Com i on es pot fixar aquesta frontera?. Tot seguit ho deta-llarem.

a) la primera qüestió a analitzar es si l’expressió i la infor-mació emprada ho és dins del marc d’un conflicte laboral.Es a dir, cal situar el “context” en què es dona la presumptaextralimitació. En aquest sentit, pot haver-hi una actuacióinterna –dins de l’empresa- però també externa, i semblaacceptar-se que la posada en contacte de les organitzacionssindicals amb la clientela o terceres persones que es rela-cionen amb l’empresa és acceptable, dins d’aquell contextd’informació del conflicte laboral. Es considera, a això, “uninstrument més de reivindicació en defensa dels drets delstreballadors”10.

b) no obstant, encara que això es doni dins del “context”esmentat, no implica que el dret a la llibertat sindical nos’hagi extralimitat en els qualificatius i valoracions críti-ques referides a l’empresa, als seus directius o represen-tants. La jurisdicció penal, a través de la sentència del’Audiència Provincial de Saragossa de 31 de gener de 2005–secció tercera- entengué que es vexatori i insultant utilit-zar expressions com “explotador” i “sucia empresa”, que nopodien ser qualificades com informació destinada a formaruna opinió sinó com la pròpia expressió d’una opinió ojudici de valor sobre la conducta de l’empresari, de talmanera que l’enjudiciament ho serà en relació a la llibertatd’expressió i no sobre la veracitat que s’exigeix quan escomunica informació.

c) El Tribunal Constitucional, però, al llarg de la seva his-tòria, ha emmarcat la llibertat d’expressió dins d’uns deter-minats paràmetres: consisteix no sols en la manifestació depensaments i idees, sinó que també comprèn la crítica aterceres persones; aquesta crítica pot ser poc agradable imolesta –en expressió literal del Tribunal, pot ser “desabri-da” –en el seu terme castellà- i pot molestar, inquietar o dis-gustar. Però malgrat això, la jurisdicció constitucional con-sidera que així ho requereix el pluralisme, la tolerància, l’es-perit d’apertura propis d’una societat democràtica. Aquestseria l’àmbit tolerable, malgrat que pugui ser, com hemesmentat, desagradable.

Per contra, restarien fora de la protecció de la llibertatd’expressió d’altres expressions i manifestacions: les frasesi expressions ofensives o que impliquen un ultratge, que noguarden relació amb les idees i opinions que s’exposin, ique també siguin innecessàries, sempre i en tot cas segonsel context i les circumstàncies concurrents11. En resum, la lli-

10. STC 108/2008, fonamentjurídic 5è.

11. Sobre aquest context i cir-cumstàncies concurrents,vegeu la STC 9/2007 de 15 degener, fonament jurídic 4t.

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bertat d’expressió no inclou el dret a l’insult. Literalment,“de la protecció constitucional (....) són excloses les expres-sions absolutament vexatòries, es a dir les que, en les concre-tes circumstàncies del cas, i al marge de la seva veracitat o noveracitat, siguin ofensives o oprobioses i resultin imperti-nents per expressar les opinions de que es tracti”12.

d) a partir d’aquí, qualsevol decisió ha de prendre el supò-sit cas per cas, en funció del context i de les circumstànciesen què es produeixen les hipotètiques extralimitacions. Lajurisprudència constitucional ha estat molt tolerant enaquest sentit, potser sense entrar a valorar els perjudicisque pot produir a la part ofesa. En tot cas, ha validat el llen-guatge “dur i agressiu”, en encabir-lo com a manifestacionsno inhabituals en situacions de tensió i conflicte, alienes aun animus iniuriandi i més bé “reflex d’un llenguatge queha vingut emprant-se habitualment en la pràctica sindi-cal”13. Aquesta tolerància, que pot no ser compartida, nosembla que trobi un contrapunt en la hipotètica llibertatd’expressió també dura i agressiva de l’altra part, a la qualel Tribunal pràcticament mai fa referència, per la qual cosano sembla que es donin els necessaris punts d’equilibri enel respecte a les empreses, persones i institucions.

3. Garantia d’indemnitat i drets sindicals

Un nombre relativament important de sentències delTribunal Constitucional (STC) s’han referit a la garantiad’indemnitat en relació a l’exercici dels drets sindicals. Lesmés importants al llarg de l’any 2008 són les SSTC 90/2008de 21 de juliol, 137/2008 de 27 d’octubre, 178/2008 de 22 dedesembre i 179/2008 de 22 de desembre, totes elles referi-des a l’Administració pública i, específicament, al procedi-ment de provisió de llocs de treball i com es pot veure afec-tat aquest per part d’aquells que concursen i que tenen lacondició d’alliberats sindicals.

Es important, però, fixar l’abast de la garantia d’indemni-tat referida, d’acord amb la pròpia jurisprudència constitu-cional anterior a l’any 2008, que podríem resumir en elstrets específics que tot seguit indiquem.

En primer lloc, des de la perspectiva del treballador o fun-cionari que ostenta una afiliació sindical, la referida garan-tia d’indemnitat implica que aquell no pot sofrir, per raód’una determinada afiliació o activitat sindical, un perjudi-ci en la seva situació professional, de promoció o de dretseconòmics en l’empresa o entitat en què treballa.

12. Es poden consultar les SSTC20/2002 de 28 de gener,198/2004 de 15 de novembre,39/2005 de 28 de febrer,174/2006 de 5 de juny. La citaliteral apareix en la STC108/2008 de 22 de setembre.

13. STC 198/2004 de 15 denovembre.

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Nombrosos pronunciaments judicials de tot ordre han tin-gut ocasió de tractar la qüestió que, per regla general, s’hancentrat en hipotètics perjudicis en les condicions econòmi-ques especialment quan es tracta de treballadors o funcio-naris que ostenten la condició d’alliberat sindical14.

En segon terme, el Tribunal Constitucional considera, amés a més, que quan es produeix aquest perjudici, elmateix s’estén al sindicat de l’afiliat esmentat, ja què es veuperjudicada la funció representativa i de defensa delsempleats que la Constitució encomana a les organitzacionssindicals15.

Finalment, però, el Tribunal Constitucional considera quela garantia d’indemnitat no és il·limitada ni omnímoda.Límits que tenen una configuració especial enl’Administració Pública. Així, la garantia d’indemnitat es potveure limitada per la concurrència d’altres bens i dretsconstitucionals, com és el de l’eficàcia de l’actuació admi-nistrativa. No obstant, aquesta “limitació” a la garantia sola-ment serà conforme amb la Constitució si suposa un “sacri-fici” que sigui “justificat” i “proporcionat”16.

Des de la perspectiva esmentada, els pronunciamentsconstitucionals esmentats més amunt analitzen la col·lisióque es produeix en l’àmbit de l’Administració entre la con-dició d’alliberat sindical i determinades situacions queimpliquen el reconeixement de serveis prestats. Val a dirque aquesta circumstància es pot donar en un munt desituacions, com és el que es dona en el cas en qüestió –valo-ració de mèrits en un concurs de provisió de llocs de treball-però també en d’altres, de no menor importància, com ser-veis prestats per a computar en processos de selecció o pro-moció interna, per exemple.

En els supòsits analitzats, l’Administració –autonòmica-no havia computat com a temps de serveis el temps d’alli-berat sindical i en totes les resolucions d’instància, aquestno còmput havia estat avalat per sentències del TribunalSuperior de Justícia en base a què l’acreditació d’experièn-cia com a mèrit equival a l’exercici efectiu de funcions i queno es pot considerar com a tal el període en el que el treba-llador es trobava en situació d’alliberat sindical a tempscomplert17; segons aquesta tesi, no valorar el temps de ser-veis dels alliberats no pugna amb la garantia d’indemnitat,“ja que en aquest supòsit el desenvolupament de la tascasindical no perjudica a qui la realitza ni laboral ni econòmi-cament. Es tracta, sols, d’evitar una ficció que fins i tot discri-minaria a d’altres concursants i que podria perjudicar elsinteressos generals”18, si bé aquests serveis sí cal tenir-los en

14. Podem esmentar, entremoltes d’altres, les SSTC191/1998 de 29 de setembre,30/2000 de 31 de gener,2/2005 de 18 d’abril i 151/2006de 22 de maig.

15. Vegeu en aquest sentit, laSTC 191/1998 de 29 de setem-bre, fonament jurídic 5è.

16. Vegeu les SSTC 265/2000,336/2005 i 257/2007.

17. Es tracta de les sentènciesdel Tribunal Superior deJustícia d’Extremadura, salacontencioso-administrativa,de 9 de novembre de 2005, 14de febrer de 2006, 11 de maigde 2006 i 23 d’octubre de2006.

18. STSJ d’Extremadura de 23d’octubre de 2006, FJ 2n.

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compte als efectes d’antiguitat i d’altres drets inherents alfet de romandre en el servei actiu19 –situació que es tal, mal-grat ser alliberat sindical-.

El Tribunal Constitucional ha mantingut una conclusiódiferent a les sentències del Tribunal Superior de Justícia iconclou que la garantia d’indemnitat abasta aquest supò-sit, en base als següents arguments:

s’acredita que hi ha un perjudici en la carrera professio-nal d’aquest empleat públic que té la condició d’alliberatsindical. En rebutjar-se que aquest període d’alliberat nocomputa als efectes de temps en el concurs de mèrits –perhaver-se considerat que la manca de prestació efectiva deserveis és incompatible amb l’experiència exigida- obliga altreballador o funcionari, de manera indirecta, a escollirentre aquella carrera professional i l’activitat sindical,doncs en optar per aquest última, veu retallat el seu dret ala primera, en no computar-se el temps d’alliberat.

el Tribunal, però, no pot oblidar els límits d’eficàcia que espoden fer prevaldre davant la garantia d’indemnitat, si béno els troba en els supòsits en qüestió. En concret, no trobaque el “sacrifici” que l’Administració vol imposar a l’empleatno té empara en la preservació de l’eficàcia administrativa,“atès que no apareix com a una mesura idònia, necessària i,en definitiva, proporcionada per assolir la fí prevista”20.

4. Exercici dels drets col·lectius i la sevainfluència en els processos electorals polítics: límits i garanties

La jurisprudència constitucional ha plantejat una moltinteressant situació i que comporta establir si determinatsdrets col·lectius, reconeguts constitucionalment, com eldret de vaga, o d’altres que poden considerar-se drets ines-pecífics, però amb abast laboral, com el dret de manifesta-ció o de reunió, poden veure’s reduïts o limitats per l’exis-tència d’un procés electoral en marxa. En el cas en qüestiódeterminats sindicats i associacions de la policia aCatalunya varen convocar una manifestació reivindicativalaboral que coincidia dins del període de campanya electo-ral al Parlament autonòmic; es va haver de determinar si laprohibició que va sofrir era acceptable o no des de la pers-pectiva constitucional, a la qual cosa va dedicar el seu rao-nament la STC 170/2008.

A ningú se li escapa la importància del tema, perquè nosón pocs els supòsits en què davant d’unes eleccions gene-

19. En aquest sentit es pro-nuncia la sentència del Jutjatcontenciós-administratiunúm.1 de Mèrida de 19 desetembre de 2005, confirmadaposteriorment per la STSJd’Extremadura de 11 de maigde 2006.

20. Per totes, STC 179/2008 de22 de desembre, FJ 3r.

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rals o als parlaments autonòmics, o encara amb més proxi-mitat, unes eleccions locals, es duen a terme accions col·lec-tives impulsades per treballadors o organitzacions sindi-cals en demanda de reivindicacions professionals o corpo-ratives. Raó per la qual creiem important analitzar els dife-rents aspectes de la qüestió que poden ser d’interès per alsgestors polítics, de recursos humans i sindicals de lesCorporacions locals.

S’ha d’indicar, en primer lloc, que el Tribunal Superior deJustícia de Catalunya, en la seva sentència de 26 d’octubre de2006 va afirmar que l’únic límit explícit al dret de reunió imanifestació ve donat per l’alteració de l’ordre públic ambperill per a les persones o bens, però que poden haver-hi d’al-tres límits que se’n deriven de l’existència d’altres drets fona-mentals i valors constitucionals, entre els quals hi és el d’ac-cés als càrrecs públics en condicions d’igualtat, a l’empara del’art.23 de la Constitució. Per aquesta raó, aquesta sentènciaindicà que un de les manifestacions d’aquell accés en condi-cions d’igualtat “és precisament una campana electoral equi-librada en igualtat de condicions per als participants, en trac-tar-se en definitiva de compatibilitzar l’exercici del dret demanifestació amb la puresa del procés electoral”, més el plura-lisme polític que apareix recollit com uns dels valors supe-riors de l’ordenant jurídic. El tribunal català, davant d’aquestraonament, va estimar que podia donar-se una contraposicióentre una demanda laboral que es conflictivitza i un procéselectoral; en concret, que l’exercici d’una manifestació pottenir una finalitat de reivindicació purament laboral peròtambé que “uns treballadors que són membres de la policia(....) i per tant els empleadors dels quals precisament són auto-ritats polítiques que (....) concorren com a candidats a les pro-peres eleccions” dona peu a aquesta confluència, en especialsi es té en compte que “entre les reivindicacions o crítiquesque es pretenen fer públiques amb la manifestació s’inclouenreprovacions a la gestió realitzada”.

El tema no és, en absolut menor, i davant d’això calemmarcar la problemàtica, valorar els diferents raona-ments jurídics en seu constitucional i extreure una conclu-sió que pugui servir per al operador jurídic dels ens localscara al futur. En aquest sentit, volem distingir entre elsarguments en favor i en contra, perquè la resposta no potser clara i unidireccional, sinó que caldrà matisar-la en fun-ció de cada circumstància específica en que es puguin tro-bar les nostres Administracions.

a) el dret de reunió es una manifestació col·lectiva de lallibertat d’expressió exercitada a través d’una associació

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transitòria: es un dret individual pel que fa als seus titularsi de caràcter col·lectiu en el seu exercici, que en un Estatdemocràtic adquireix un relleu fonamental . Se l’ha qualifi-cat de “tècnica instrumental”, que es posa al servei –teòrica-ment- de l’intercanvi i exposició d’idees, la defensa d’inte-ressos o la publicitat de problemes o reivindicacions. Comha afirmat la jurisprudència constitucional21, es dona en eldret quatre elements: el temporal –té una durada transitò-ria-, el subjectiu –el duen a terme un grup de persones-, elfinalista –ha de tenir una finalitat lícita- i el real o objectiu–el lloc físic de celebració-. Es significatiu dir que malgratconsiderar-se una tècnica instrumental, es diu que, sovint,és un dels pocs mitjans que es disposa, per part d’algunsgrups socials, laborals, de ciutadans, etc... per expressar enpúblic les seves idees i reivindicacions22. Tanmateix no es undret sense límits, com analitzarem en a continuació, peròsota la consideració de que hi ha una clara assumpció deldret de reunió, on tota actuació limitativa d’aquest drets’ha de fer partint que preval el principi o criteri d’afavori-ment del dret de reunió23.

b) l’exercici d’un dret col·lectiu o d’un dret constitucionalinespecífic de caràcter laboral, dins d’un procés electoral,com es el cas del dret de reunió, pot tenir incidència en elresultat electoral i per tant, no és absurd entendre queaquesta circumstància constitueix un límit en l’exercici dedrets constitucionals com és en el cas que en ocupa, el dereunió i de manifestació –que serien pròpiament dretslaborals inespecífics-. Seguint aquesta lògica, una desauto-rització per part de l’Autoritat competent seria una mesuraproporcional ja què, per una banda, no es una prohibicióabsoluta i, per altra, no és permanent, ja què a fi de comp-tes, en campanyes electorals limitades en el temps (duessetmanes), l’exercici del dret es pot efectuar finalitzataquest període. Una argumentació que tindria en comptetres qüestions bàsiques: no es pot negar el dret de la ciuta-dania a conèixer les reivindicacions dels empleats públics;tanmateix aquella persona o entitat que no està legitima-da per dur a terme una campanya electoral tampoc “potdur a terme actuacions que indirectament puguin incidir enla voluntat de vot dels electors, incentivant o desincentivantl’eventual inclinació cap a una determinada candidatura”; ien tercer lloc, els lemes o raons d’una manifestació o actede conflicte col·lectiu en campanya electoral han de sermolt acurats en un procés electoral polític, quan a méspoden haver-hi raons d’oportunisme polític per a la realit-zació24. Sota aquest plantejament cal valorar si el dret de

21. Vegeu en aquest sentit lesSSTC 85/1988 de 28 d’abril,66/1995 de 8 de maig,196/2002 de 28 d’octubre i301/2006 de 23 d’octubre.

22. STC 301/2006 de 23 d’oc-tubre.

23. STC 236/2007 de 7 denovembre.

24. En aquest sentit, es mani-festaren les al·legacions de 8d’abril de 2008 formuladesper la Generalitat deCatalunya en el recurs d’em-para núm.10471-2006 que vadonar peu a la STC 170/2008.

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reunió que abans hem descrit, pot veure’s limitat.És evident que el dret de reunió no és un dret absolut o

il·limitat. Aquest límit pot venir per la possible alteració del’ordre públic amb perill per a persones i bens, però també–que es la part que més ens interessa en aquest debat jaquè es el que sovint es poden trobar les Corporacions localsen mig d’un procés electoral- la restricció pot venir pel fetque el seu exercici, quan es “extralimitat” pot col.lisionaramb d’altres valors constitucionals25: es factible l’adopció demesures restrictives, legalment previstes, que siguin neces-sàries en una societat democràtica per a coadjuvar a laseguretat pública i la seguretat nacional, la defensa de l’or-dre i la prevenció del delicte, la protecció de la salut o lamoral o la protecció dels drets i llibertats d’altres persones,tot d’acord amb el que preveu l’art.11.2 del Conveni Europeude Drets Humans26.

Es pot concloure, per tant, que seria factible que l’autori-tat pertinent –en el nostre cas, l’autoritat electoral- poguésreconduir o prohibir l’exercici d’un dret com l’esmentat,però sota uns estrictes paràmetres. La reconducció podriaestablir-se en que es pot exigir als convocants que l’exercicidel dret es faci de manera respectuosa amb els límits cons-titucionals –afirmació que malgrat ser interessant, nodeixa de comportar un elevat risc d’indefinició i d’hipotèticincompliment pràctic-. La reconducció pot implicar, pertant, una restricció de l’exercici del dret o una modificacióde les circumstàncies en el seu exercici27; pot també haver-hi una prohibició, “sinó hi ha cap modus per assegurar quel’exercici del dret” respecti aquells límits o els altres dretsconstitucionals igualment tutelats.

c) En tots els anteriors supòsits, però, cal que es doninraons fonamentades, que hauran de recollir-se en la resolu-ció. No val qualsevol resolució, cal que sigui molt fonamen-tada, on s’indiqui les raons que poden portar a entendreque el dret fonamental de reunió, per al cas concret, potproduir una pertorbació “desproporcionada” d’altres bens odrets constitucionals28, sense que es pugui acceptar l’exis-tència de dubtes hipotètiques sobre els efectes negatius. Esa dir, la Constitució permet la limitació però en base a tresregles:

- el principi d’afavoriment del dret de reunió;- la possible limitació o prohibició del mateix no sota

simples sospites o possibilitats sinó en base a conviccionscertes i sòlides –raons “convincents i imperatives”, en ter-mes emprats per la jurisprudència europea29- de l’existèn-cia d’un perjudici i, finalment,

25. STC 195/2003 de 27 d’oc-tubre.

26. El Tribunal Europeu deDrets Humans ha consideratproporcionada l’ordre d’eva-cuació d’una església, on esrealitzava una reunió pacíficai sense que pertorbés l’ordrepúblic, en base a que salutdels assistents s’havia degra-dat i la protecció sanitària eradeficient (TEDH, sentència de9 d’abril de 2002). Vegeu aquest raonament en la STC195/2003.

27. STC 36/1982 de 16 de juny.

28. La STC 195/2003, recollidaen aquests termes per la STC170/2008, es refereix a“desproporcionada pertor-bació” i no a qualsevol pertor-bació, qualificatiu que és moltimportant, com podrem com-provar en el resultat delprocés comentat en el textprincipal.

29. Així s’expressà la sentènciadel Tribunal Europeu delsDrets Humans de 10 de juliolde 1998. Argumentari assumitper la STC 236/2007 de 7 denovembre.

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- que aquest perjudici no sigui qualsevol, sinó que com-porti una desproporcionada pertorbació en bens o dretstambé tutelats per la Constitució.

d) En arribar a aquest punt, cal fixar si realment l’exercicid’un dret com l’esmentat, en aquest cas el de reunió –omanifestació, etc.- en mig d’una campanya electoral políti-ca, pot veure’s restringit o prohibit pel fet que pot tenir inci-dència en els resultats electorals. Al respecte, l’argumentaridel Tribunal Constitució per al cas concret que hem indicatseria el d’acceptació del dret de reunió o manifestació. Elstres arguments bàsics serien els següents, en algun cas noexempt d’una reflexió irònica al nostre parer:

- el Tribunal Constitucional considera que en una cam-panya electoral els missatges polítics tenen poca o capcapacitat suficient per forçar o desviar la voluntat de la ciu-tadania a l’hora d’elegir. Ho raona en base al caràcter“íntim” de la decisió del vot i els mitjans legals per garantirla llibertat d’elecció. Es un criteri que no compartim, doncsens portaria a un cert absurd dels processos electorals. Peròseguint aquest argument, el Tribunal considera que encaramenys incidència tindrà les manifestacions o declaracionsd’altres entitats o persones que no són organitzacions polí-tiques, i que no pretenen captar sufragis. Asseveració quetampoc compartim i que fins i tot sorprèn que sigui esta-blerta com argument jurídic30 i potser perquè no deixa deser bastant agosarat dir-ho, el Tribunal Constitucional tam-poc nega que “les opinions derivades d’aqueix intercanvi,exposició, defensa o reivindicació poden arribar a influir enel ciutadà....”, la qual cosa no deixa de ser contradictori en simateix respecte de la consideració anterior. Més que un “sí,però no” es un “no, però si” o, encara millor, un “no, però pot-ser que sí....”.

- conseqüència de l’anterior ambivalent criteri, elTribunal Constitucional entén que poden donar-se raonsper a la prohibició sempre i quan l’Administració pugui cla-rament justificar el següent:

a) que l’exercici del dret de reunió tingui un caràcterelectoral i que aquesta sospita es basi en “raons fonamen-tades”, la qual cosa es de per si extraordinàriament difícil,però no dir impossible, en vista de que el recurs a la revin-dicació laboral o funcionarial quasi sempre permetria sola-par, encara que sigui en frau de llei, l’altre voluntat d’inter-venció electoral. Això es,“l’exercici del dret de reunió, del queel dret de manifestació resulta una vessant, ha de prevaldre,llevat que resulti suficientment acreditat (....) que la finalitatprincipal de la convocatòria és la captació de sufragis”31.

30. En aquest respecte, la STC136/1999 de 20 de juliol, fona-ment jurídic 16è.

31. STC 170/2008, fonamentjurídic 4t.

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b) que la convocatòria no sigui feta per un partit polí-tic o entitat que pugui participar en un procés electoralpolític.

En conseqüència, únicament si es donen aquestes pre-misses podrà restringir-se o prohibir-se el dret de reunió enplena època electoral.

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Permisos, llicències i polítiques de conciliació dela vida personal i la laboral:

possiblitats i límits de la negociació col·lectiva

funcionarial

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Dolors Miró FolgadoTècnica del CEMICAL i professora de la UOC

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1. El marc jurídic vigent.

A) Normativa estatal Estableix els permisos, les llicències, reduccions de jornada iexcedències:

1) Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del emple-ado público:- art. 48: lactància i reduccions de jornada.- art. 49: part, adopció i paternitat.- art. 89: excedències.

2) Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdadefectiva entre mujeres y hombres:- art. 14.8: criteris d’actuació dels poders públics.- art. 21: col·laboració entre administracions públiques.- art. 51 b): criteris d’actuació de les administracions públi-ques.

3) Únicament per al personal laboral, Real DecretoLegislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba laLey del Estatuto de los trabajadores.- art. 37: permisos i reduccions de jornada.- art. 46: excedències.- art. 48: suspensions del contracte per part, paternitat iadopció.En matèria de seguretat social:

1) Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por elque se aprueba el texto refundido de la Ley general de laSeguridad Social,- art. 106: durada de l’obligació de cotitzar.- art. 180: consideració de determinats períodes com a cotitzats.

2) Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el quese aprueba el reglamento general sobre cotización y liqui-dación de otros derechos de la Seguridad Social.

3) Orden de 27 de octubre de 1992 por la que se dictan ins-trucciones en relación con la cotización al Régimen Generalde la Seguridad Social de los funcionarios públicos inclui-dos en el campo de aplicación de dicho régimen, durantelas situaciones de licencia o permisos in sueldo.

4) Orden TAS/2865/2003,de 13 de octubre,por la que se regu-la el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social.

5) Orden TAS/76/2008, de 22 de enero, por la que se des-arrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, des-empleo, fondo de garantía salarial y formación profesional,contenidas en la Ley 51/2007 de PGE para el año 2008.En matèria de repartiment de competències:

1) Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases delrégimen local.

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- art. 94: equivalència de la jornada en còmput anual.2) Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el

que se aprueba el texto refundido de las disposiciones lega-les vigentes en materia de régimen local.- art. 142: equivalència en matèria de permisos.

B) Normativa autonòmicaEstableix els permisos, les llicències, reduccions de jornadai excedències:

1) Decret Legislatiu 1/1997, de 31 d’octubre, pel qual s’apro-va la refosa en un text únic dels preceptes de determinatstextos legals vigents a Catalunya en matèria de funciópública.- art. 95: llicències- art. 96: permisos

2) Llei 8/2006, de 5 de juliol, de mesures de conciliació dela vida personal, familiar i laboral del personal al servei deles administracions públiques de Catalunya.En matèria de repartiment de competències:Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, pel qual s’aprova eltext refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunyaart: 300 principi d’equivalència.

2. Concepte: permisos, llicències, excedèn-cies i reduccions de jornada

Definim el permís com l’instrument jurídic que permet alfuncionari absentar-se del lloc de feina, el qual opera demanera automàtica sempre que es donin els pressupòsitsdefinits a la norma. No comporta l’obligació de recuperar eltemps d’absència del lloc de treball, té caràcter remunerat,llevat que la llei estableixi el contrari i, en conseqüència, noafecta al règim de la Seguretat Social del funcionari.Tampoc afecta la seva situació administrativa.

La llicència també dóna dret al funcionari a absentar-sedel lloc de feina sempre que es donin els pressupòsits defi-nits a la norma, si bé, normalment, la seva concessió estàsubjecta a les necessitats del servei. No comporta l’obliga-ció de recuperar el temps d’absència del lloc de treball, no técaràcter remunerat, llevat que la llei estableixi el contrari ino afecta el règim de la Seguretat Social del funcionari,donat que així ho ha previst la legislació vigent. Tampocafecta la seva situació administrativa.

Les excedències, en canvi, si alteren la situació de serveiactiu del funcionari que, precisament, se situa en la situa-

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ció administrativa d’excedència. El funcionari deixarà deprestar serveis durant el període que duri l’excedència i liseran d’aplicació les conseqüències previstes legalment: notindrà dret a percebre cap retribució, podrà afectar el seurègim de Seguretat Social i únicament existirà reserva dellloc de treball ocupat pel temps i en la forma que la llei dis-posi.

A més d’aquests instruments, l’ordenament jurídic posaa disposició del funcionari la possibilitat de reduir la sevajornada de treball per poder fer front a determinades situa-cions personals i familiars. L’exercici d’aquestes reduccionscomportarà, normalment, la disminució proporcional de lesretribucions i que el funcionari vegi afectat el seu règim deSeguretat Social, llevat de les excepcions previstes per lallei.

Finalment l’expressió “conciliació de la vida personal ilaboral” –o polítiques de conciliació de la vida personal ilaboral- comprèn, segons el meu parer, el conjunt ordenatde mesures que l’ordenament jurídic posa a disposició delsfuncionaris i les administracions públiques per possibilitarque, els primers, puguin fer efectiva la compatibilitat de lesseves obligacions laborals i les seves obligacions personalsi, les administracions, comptin amb els mecanismes neces-saris per poder gestionar els seus efectius de personal i, d’a-questa manera, fer efectiva la prestació de serveis a queestan obligades d’acord amb el que preveu l’art. 103.3 CE. Enconseqüència, el conjunt de mesures que integren les polí-tiques de conciliació de la vida personal i laboral ha d’anaradreçat tant a facilitar la possibilitat que el personal fun-cionari pugui fer compatible la seva vida personal i laboral,com a permetre que l’administració pugui donar compli-ment a la prestació de serveis a que està obligada.

És necessari que les polítiques de conciliació delimitin:a) les situacions que consideren susceptibles de ser prote-gides per les mesures de conciliació de la vida personal ilaboral (les relacionades amb la filiació, les relacionadesamb la cura de persones grans o dependents; les relaciona-des amb la formació, etc). A ningú se li escapa que les acti-vitats i obligacions que integren la vida personal de cadas-cú són infinites i molt variades i que, ni totes han de sermereixedores de protecció per l’ordenament jurídic i que,tenint en compte que els recursos econòmics i personals deles administracions són limitats, es fa necessari que les lleisdonin prioritat unes situacions respecte d’altres, sense per-judici que, de mica en mica, es vagi donant cabuda almàxim de situacions possibles.

32. “Conciliar las responsabili-dades familiares ylaborales:políticas y prácticassociales” dels autorsFernández Cordón, J.A i TobíoSoler, C., publicat per laFundación alternativas(http://www.falternativas.org)pg. 78 i següents.

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b) el catàleg de mesures concretes que se considera adientper fer-hi front i que pot comprendre des de permisos aexcedències, passant per les reduccions de jornada o qual-sevol altra mesura que possibiliti la conciliació.

El problema, però, és que el legislador no ha contemplatles polítiques de conciliació com un tot ordenat que s’ocupide regular tots i cadascun dels àmbits que es veuen afec-tats per aquestes mesures, sinó com la suma, sense gaireordre i sense un tractament unitari, de permisos, llicències,excedències i reduccions que, per algun motiu, ha conside-rat que tenen cabuda dins del concepte de conciliació de lavida personal i laboral.

En aquest sentit es pronuncia l’informe “Conciliar las res-ponsabilidades familiares y laborales:políticas y prácticassociales”:

“Hoy es ya un hecho que en la mayoría de las familias conhijos pequeños, ambos cónyuges están en el mercado detrabajo. Sin embargo, las políticas de conciliación no sóloson escasas, sino ineficaces y confusas. Es necesario definirun modelo que permita abordar integralmente la cues-tión, optimizando y dando un sentido a los distintos ins-trumentos posibles. Ello supone establecer objetivos y cri-terios precisos.” 32

Com a conseqüència de tot l’anterior:1) És freqüent que les mesures de conciliació s’ocupin,

únicament, de permetre l’absència del lloc de treball perpoder fer factible la conciliació de la vida laboral i personal,però no s’ocupin de regular mecanismes per tal que aques-tes mesures no suposin un greu perjudici en el règim de laSeguretat Social del funcionari.

2) Fruit de no haver abordat el tema de la conciliació comun tot, cal acudir a una multitud de normes per tal de com-plementar totes les vessants de la mesura, essent freqüentque les lleis de seguretat social oblidin que les normes fun-cionarials també inclouen mesures de conciliació que sónmereixedores de les conseqüències previstes en aquestalegislació –no hem d’oblidar que els funcionaris públics, lle-vat d’algunes excepcions, estan inclosos dins del règimgeneral de la seguretat social- o, en sentit contrari, que lesnormes funcionarials oblidin regular la possibilitat d’ab-sentar-se del lloc de feina quan es donin determinades cir-cumstàncies, com ara durant la situació de risc durant l’em-baràs o la lactància natural.

L’art. 180 LGSS es refereix a la consideració de determi-nats períodes com a cotitzats quan el treballador se situaen les situacions d’excedència o reducció de jornada previs-

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tes als arts. 46.3 i 37.5 ET, sense fer cap menció a les lleis defunció pública que regulen aquestes situacions per als fun-cionaris inclosos dins del Règim General de la SeguretatSocial.

L’art. 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevenciónde riesgos laborales, preveu, com a mesures per a la protec-ció de la maternitat i de la lactància natural, la possibilitatd’absentar-se del lloc de feina. Així l’apartat 3 preveu que“podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a lasituación de suspensión del contrato por riesgo durante elembarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto delos Trabajadores, durante el período necesario para la protec-ción de su seguridad o de su salud y mientras persista laimposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otropuesto compatible con su estado.” I, l’aparatat 4 preveuaquesta mateixa possibilitat per als períodes de lactàncianatural.

3) Finalment, es fa difícil deduir què és el que el legisladorpretén protegir amb les polítiques de conciliació, és a dir,quina és la seva finalitat. Així l’EBEP, sembla voler protegirles situacions relacionades amb la filiació, però deixa d’in-cloure entre aquestes mesures el permís per lactància o lesreduccions de jornada per tenir cura d’un fill menor de 12anys. Mentre que la inclusió del permís per matrimoni d’unfamiliar en la legislació catalana de mesures per a la conci-liació, té, segons el meu parer, difícil cabuda com a mesuraque pretén la conciliació de la vida personal o laboral i, enqualsevol cas, caldria preguntar-se si per al legislador cata-là és preferent incloure mesures que permetin absentar-sedel lloc de feina per assistir als casaments dels familiarsabans que mesures que permetin, per exemple, la formaciódel personal funcionari.

L’EBEP ha reduït els permisos amb motiu de la conciliacióde la vida personal i laboral a aquells permisos que tenenincidència en el règim de Seguretat Social dels funcionarispúblics, deixant fora, qualsevol altre permís que, tot i res-pondre igualment a la protecció de situacions similars (lac-tància, malaltia d’un familiar...) no posen en marxa els sis-temes substitutius de les retribucions (prestacions de laSeguretat Social). Així, inclou com a mesures de conciliacióels permisos per part, paternitat i adopció i, a més, els dónala consideració de bàsics.

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3. El risc de fomentar el rebuig de les políti-ques de conciliació

Una de les conseqüències que produeix el fet que les res-pectives assemblees legislatives no hagin abordat la regu-lació de les mesures de conciliació d’una manera unitària,ordenada i comprensiva de tots els àmbits que es veuenafectats per la introducció d’aquest tipus de mesures, ésl’actual desprestigi o banalització que envolta aquestamatèria.

Les administracions públiques perceben aquest tipus demesures com instruments que, en moltes ocasions, fanmolt difícil la prestació de serveis d’una manera eficient i,la regulació dels quals respon, en definitiva, a criteris d’o-portunitat política més que no pas a una veritable voluntatde crear un sistema eficient de conciliació de la vida perso-nal i laboral. Tampoc ajuda a mitigar aquesta percepció l’es-forç que es veuen obligades a realitzar a l’hora d’esbrinar lamesura que pugui resultar d’aplicació al cas concret, d’en-tre la multitud de mesures que estableixen els diferentsordenaments jurídics. Ni, finalment, l’alt cost econòmic queaquestes mesures suposen, sobre tot, per a les petites enti-tats locals.

El gaudiment per part dels empleats públics d’alguna deles mesures que integren les polítiques de conciliació de lavida personal i laboral, obliga les entitats locals a haver dereestructurar el servei afectat per tal de poder donar com-pliment a les tasques encomanades. No suposa el mateixhaver de reestructurar un servei quan parlem d’entitatsmitjanes o grans, on, en atenció al temps que duri la mesu-ra de conciliació, és podrà fer front a les tasques realitzadesper l’empleat públic absent sense necessitat de cobrir el llocde treball, que haver de procedir a la referida reestructura-ció quan l’entitat afectada sigui petita i, menys encara,quan l’empleat públic que gaudeixi de la mesura de conci-liació sigui l’únic empleat que ocupi el lloc de treball denaturalesa tècnica.

En aquest sentit, la Disposició Transitòria Segona de laLlei 8/2006 va preveure la creació d’una Comissió mixtaGeneralitat - Entitats Municipalistes per tal d’avaluar l’im-pacte de les mesures de conciliació previstes en la referidallei en els pressupostos municipals i acordar un procés pertal de garantir, per mitjà del Fons de cooperació local deCatalunya, el volum de recursos que comporta als ajunta-ments l’aplicació de les mesures establertes en la llei.Comissió i fons que, tot i que la llei preveia la seva creació

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en el termini d’un any des de la seva entrada en vigor -ter-mini que va complir-se el passat 14 de juliol de 2007- enca-ra no s’han constituït.

Els funcionaris públics, per la seva banda, perceben queel gaudiment d’aquestes mesures els pot comportar, algu-nes vegades, un cost professional massa alt. El seu exercicino sempre està ben vist pels caps o, fins i tot, per la restad’empleats públics.

Amb tot, és innegable que aquest fet incideix de maneramolt més intensa en les relacions laborals privades que nopas en l’àmbit de la funció pública33.

Però juntament amb aquest cost professional que aca-bem d’apuntar i que respon, en gran mesura, a una qüestióque podem anomenar cultural, existeixen altres factorsque, aquests sí, incideixen de manera molt més directa enla motivació dels empleats públics per emprar alguna deles mesures de conciliació previstes en la legislació vigent:a) La manca de percepció de cap tipus de retribució omecanisme substitutiu del salari. Fet al qual cal sumar laincidència que produeix en el règim de Seguretat Socialque correspongui.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdadefectiva entre mujeres y hombres, ha pal·liat, en part, la inci-dència negativa que el gaudiment d’algunes mesures deconciliació tenen en el règim de Seguretat Social dels fun-cionaris en donar una nova redacció a l’art. 180 LGSS.:

Tindrà la consideració de període de cotització efectiva aefectes de les prestacions de la Seguretat Social per jubila-ció, incapacitat permanent, mort i supervivència, materni-tat i paternitat els dos primers anys del període d’excedèn-cia per tenir cura d’un fill (període que s’augmenta a 30 i36 mesos quan es tracti de famílies nombroses de catego-ria general o especial, respectivament).

Tindrà la consideració de període de cotització efectiva aefectes de les prestacions de la Seguretat Social per jubila-ció, incapacitat permanent, mort i supervivència, materni-tat i paternitat, el primer any del període d’excedència pertenir cura d’un familiar fins a segon grau de consanguini-tat o afinitat que, per raons d’edat, accident, malaltia odiscapacitat no puguin valer-se per si mateixos i o desen-volupin cap activitat retribuïda.

Les cotitzacions realitzades durant els dos primers anysdel període de reducció de jornada per tenir cura d’unmenor del qual es tingui la guarda legal es computaranincrementades al 100% de la quantia que hagués corres-post si el funcionari hagués prestat els seus serveis sense la

33. Podeu veure l’article publi-cat a El País el passat 25 demarç on es posa de manifestcom l’exercici de mesures deconciliació comporta, moltesvegades, represàlies contra lesdones que les gaudeixen(http://www.elpais.com).

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referida reducció de jornada als efectes de les prestacionsde la Seguretat Social per jubilació, incapacitat permanent,mort i supervivència, maternitat i paternitat.

Les cotitzacions realitzades durant el primer any del perí-ode de reducció de jornada per tenir cura d’una personaamb una discapcitat físca, psíquica o sensorial que no des-envolupi cap activitat retribuïda i del qual es tingui laguarda legal o; per tenir cura directa d’un familiar fins alsegon grau de consanguinitat o afinitat que no puguivaler-se per si mateix i no desenvolupi cap activitat retri-buïda es computaran incrementades al 100% de la quantiaque hagués correspost si el funcionari hagués prestat elsseus serveis sense la referida reducció de jornada als efec-tes de les prestacions de la Seguretat Social per jubilació,incapacitat permanent, mort i supervivència, maternitat ipaternitat.

Ja hem posat de manifest que l’art. 180 LGSS es refereix ales situacions d’excedència i reducció de jornada previstesen els arts. 46.3 i 37.5 ET, respectivament. Cal entendre, però,que també seran d’aplicació les mateixes regles quan lessituacions d’excedència i reducció de jornada es produeixinsegons el previst en les lleis de funció pública.b) L’obligació que la conciliació de l’àmbit personal i pro-fessional passi, necessàriament, per la necessitat de sacri-ficar i quedar fora del marcat laboral i la promoció profes-sional.

Les actuals polítiques de conciliació de la vida personal ilaboral se centren, únicament, en l’establiment d’un catà-leg, més o menys ampli, de permisos, llicències, excedènciesi reduccions de jornada. Això comporta, tal i com ja hemposat de manifest, fer recaure sobre l’administració públi-ca-empresaria gran part del cost de les polítiques de conci-liació. Però a més, aquestes polítiques de conciliació de lavida personal i laboral situen el funcionari en la necessitatd’haver de triar entre la seva vida personal o la seva vidaprofessional sense que els permetin, en moltes ocasions, lacompatibilització d’aquests dos àmbits de la vida que, enprincipi, hauria de ser l’objectiu principal de les polítiquesde conciliació. En altres paraules, la conciliació de la vidapersonal i laboral, passa, exclusivament, per la decisió delfuncionari de voler-se situar en alguna de les mesures quela llei li ofereix sense que existeixi cap altra mesura almarge de l’absència del lloc de feina.

Els instruments que el legislador posa a l’abast dels fun-cionaris i que permeten que aquests es puguin absentardel lloc de feina -permisos, llicències, excedències, reduc-

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cions de jornada i mesures de flexibilitat horària-, hauriende ser, únicament, una de les 3 branques que integressinuna veritable política de conciliació. Les altres dues hauriende consistir, en primer terme, en 1) accions de caràcter pres-tacional per part dels poders públics, com ara guarderies,centres d’atenció de dia, xarxes d’assistència social, etc., quedonessin solució a les situacions de necessitat i, de manerasecundària, en 2) accions de contingut econòmic.

En aquest sentit, l’exercici d’una mesura que permetiabsentar-se del lloc de feina, com ara l’excedència per tenircura d’un fill, hauria de consistir en una mesura més d’en-tre altres que integressin les polítiques de conciliació (a laqual pugessin recórrer els progenitors que així ho desitja-ren), però no l’única forma possible de poder donar solució ala necessitat de conciliar la vida personal i laboral. En primerlloc, caldria donar l’opció als progenitors de poder fer ús deles accions de caràcter prestacional, com ara, sistemespúblics de guarderies i d’atenció als infants, que permetes-sin el funcionari mantenir la seva vida professional demanera plena, sense necessitat de veure’s obligat a absen-tar-se del lloc de feina, alhora que, llavors si, pogués fercompatible o conciliar aquesta vida professional amb laseva vida personal. En definitiva, les mesures de conciliacióconsistents en la necessitat d’absentar-se del lloc de feinano haurien de ser la branca principal de les polítiques deconciliació, sinó una opció a emprar pels funcionaris quanno fos possible donar solució a la situació de necessitat mit-jançant altres mesures.

En aquest sentit, reduir les polítiques de conciliació perdonar compliment a les situacions de necessitat del funcio-nari, únicament, a mesures que possibiliten l’absència dellloc de feina comporta, en moltes ocasions, obligar el fun-cionari a quedar fora de l’àmbit professional, amb totes lesconseqüències negatives que això pot comportar i, amb l’a-fegit, que normalment són les dones qui exerceixen aques-tes mesures.

És necessari, doncs, un canvi d’orientació en el tracta-ment d’aquesta matèria que faci possible, a la seva vegada,un canvi de percepció dels agents implicats sobre la impor-tància que s’avanci en la creació d’un veritable sistema deconciliació que permeti una millora de la qualitat de vidadels empleats públics i una major eficàcia i eficiència de lesadministracions públiques.

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4. La negociació col·lectiva dels funcionarispúblics

Abans de procedir a analitzar la possibilitat i els límits de lanegociació, en l’àmbit local, de les polítiques de conciliacióde la vida laboral i familiar, és precís delimitar els principisque regeixen la negociació de les condicions de treball delsfuncionaris públics.

L’art. 37 EBEP conté el llistat de matèries que poden serobjecte de negociació i, seran objecte de negociació aques-tes matèries i no altres.

En qualsevol cas, es fa difícil pensar en alguna altra matè-ria que pugui afectar les condicions de treball del personalfuncionari i que no hagi estat relacionada en el referit arti-cle. En aquest sentit, podem afirmar que l’art. 37 EBEP neixamb vocació de comprendre qualsevol matèria que puguiafectar les condicions de treball dels funcionaris.

Però, com cal procedir a la negociació de les matèries del’article 37 EBEP? D’acord amb els tres principis que l’apartatprimer d’aquest article estableix expressament:

a) Les matèries de l’art. 37 seran objecte de negociació enel respectiu àmbit de l’administració pública.

b) Les matèries de l’art. 37 seran objecte de negociació,per cadascuna de les administracions públiques, sempre iquan aquestes siguin competents per raó de la matèria.

c) La negociació de les matèries enumerades a l’art. 37 esportarà a terme amb l’abast que legalment procedeixi.

a) Les matèries de l’article 37 seran objecte de negociacióen el respectiu àmbit de l’administració pública.Els acords de condicions de treball i els pactes de condicionsde treball tindran eficàcia única i exclusivament respecteels funcionaris inclosos dins del seu àmbit d’aplicació que,en cap cas, podrà abastar els funcionaris d’altres adminis-tracions públiques o, fins i tot, els funcionaris d’altresàmbits de negociació que s’hagin constituït dins la matei-xa administració.

En aquest sentit, l’acord que estableixi les condicions detreball del personal funcionari al servei de l’Administracióde la Generalitat no podrà, en cap cas, afectar el personalfuncionari al servei de les entitats locals de Catalunya,encara que aquest acord, reguli matèries respecte de lesquals l’administració local no tingui competència. I, en elmateix sentit, l’acord que contingui les condicions de tre-ball del personal funcionari al servei de l’AdministracióGeneral de l’Estat, no podrà afectar, en cap cas, el personal

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funcionari al servei de les respectives comunitats autòno-mes i entitats locals. Com tampoc podrà afectar, finalment,un acord d’una determinada entitat local, el personal fun-cionari d’altra entitat local.

Cal posar de manifest, però, que l’EBEP sembla haver pro-cedit a realitzar la següent operació en matèria de distribu-ció de competències:- Atorgar la competència de les matèries que afecten lescondicions de treball dels empleats públics a totes lesadministracions.- Limitar la competència de les matèries que afecten lescondicions de treball dels empleats públics al’Administració General de l’Estat i a les respectives admi-nistracions autonòmiques únicament quan es tracti dematèries afectades per la reserva de llei.

Així doncs, si els acords ratificats tracten sobre matèriesde les quals no són competents les entitats locals -la nego-ciació de les quals haurà estat portada a terme en la MesaGeneral de Negociació de l’Administració General de l’Estato la Mesa General de Negociació de les comunitats autòno-mes- ens trobarem davant d’una matèria sotmesa a reser-va de llei i, en conseqüència, el contingut d’aquests acordsmancarà d’eficàcia directa.

Aquesta regla general té, des de l’aprovació de l’EBEP, unaexcepció prevista, expressament, a l’art. 34: les administra-cions públiques podran adherir-se als acords de condicionsde treball que s’hagin negociat dins del territori de cadacomunitat autònoma o als acords de condicions de treballd’àmbit supramunicipal (caldria entendre, negociats dinsdel territori de cada comunitat autònoma). Òbviament, elque està permetent l’EBEP, no és que les meses de negocia-ció decideixin eixamplar el seu àmbit subjectiu –això con-travindria aquest primer principi que estem, analitzant-,sinó que qualsevol administració pública decideixi que lisigui d’aplicació algun dels acords de condicions de treballassolits dins del territori de la seva comunitat autònoma.

L’exercici de l’adhesió exigeix, segons el meu parer, que,prèviament, s’hagi donat compliment al requisit formalque estableix l’art. 38.6 EBEP: la publicació de l’acord en elbutlletí oficial que correspongui. Aquest no és un temamenor si tenim en compte la manera de procedir de moltesmeses de negociació que es limiten a publicar els acordassolits a través, únicament, de mitjans de difusió internsde la pròpia administració o, acompleixen amb el requisitde publicació però únicament respecte del que anomena-rem versió publicable de l’acord. Qualsevol d’aquestes dues

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maneres de procedir, restarà eficàcia a la figura jurídica quel’EBEP ha anomenat adhesió. En el primer supòsit, perquèningú pot adherir-se a quelcom que no existeix. En elsegon, perquè el contingut de l’acord no incorporarà capmillora respecte del que preveu la llei.

b) Les matèries de l’article 37 seran objecte de negociacióper cadascuna de les administracions públiques sempre iquan aquestes siguin competents per raó de la matèria.En virtut del qual, la negociació col·lectiva “solament podràactuar vàlidament en relació amb les matèries respecte deles quals tingui atribuïda expressament un títol competen-cial en virtut d’una norma legal habilitant” 34

En conseqüència:1) La Mesa de Negociació que se constitueixi en l’àmbit de

l’Administració General de l’Estat serà competent per nego-ciar les matèries enumerades a l’art. 37 EBEP i que integrenles bases del règim de funció pública aplicable a totes lesadministracions públiques, d’acord amb l’art. 149.1.18 CE; lesmatèries sotmeses a reserva de llei que, d’acord amb el quedisposa l’art. 37 EBEP, requereixin de la negociació prèviaabans de procedir a l’elaboració de la disposició amb ranglegal i; qualsevol altra matèria continguda a l’art 37 EBEP.

2) L’Administració de la Generalitat de Catalunya, seràcompetent per negociar les matèries enumerades a l’art. 37EBEP que integren l’estatut dels funcionaris públics al ser-vei de les administracions públiques catalanes, d’acordamb el que disposa l’art. 136 EA; les matèries sotmeses areserva de llei i que, d’acord amb el que disposa l’art. 37EBEP, requereixin de la negociació prèvia abans de procedira l’elaboració de la disposició amb rang legal i; qualsevolaltra matèria continguda a l’art. 37 EBEP.

3) Finalment, les entitats locals, seran competents pernegociar les matèries enumerades a l’article 37 sempre iquan les tinguin atribuïdes d’acord amb el que disposi lalegislació vigent o calgui entendre-les com a pròpies sobrela base del principi d’autorganització que es deriva de l’au-tonomia local.35

En paraules del Informe de la Comissió per a l’elaboracióde l’EBEP (pg. 38)

“A partir de estas premisas, parece conveniente que lalegislación aplicable a los funcionarios de lasAdministraciones Locales sea, salvo excepción justificada, laque regule la función pública de la respectiva ComunidadAutónoma, para mayor seguridad jurídica y por la mayorproximidad y comunicabilidad existente entre los funcio-

34. Quina funció públicavolem per als nostres ajunta-ments, Joan Mauri (coord.),Fundació Carles Pi i Sunyerd’Estudis Autonòmics i Locals,2004, pg. 183.

35. El principi d’autonomialocal s’exerceix a través de l’a-tribució de les competènciesque la llei realitza a favor deles entitats locals. D’altrabanda, però, les entitats localsnecessiten un marge suficientper poder exercir la sevapotestat d’autoorganització.Quines siguin les matèriesque cal entendre pròpies deles entitats locals per sernecessàries per exercir lapotestat d’autoorganització iquines les matèries que enqualsevol cas requeriran de laprèvia atribució per part de lallei, és una tasca no sempresenzilla.

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narios de ambas Administraciones. Esta legislación, sinembargo, no debe contener una regulación tan exhaustivaque imposibilite el despliegue de la autonomía de cadaEntidad Local para adoptar las medidas sobre empleopúblico que considere apropiadas a sus necesidades.”

L’àmbit material sobre el qual són competents les mesesde negociació que es constitueixin en l’administració localés, doncs, i com tantes vegades s’ha posat de relleu per ladoctrina i la jurisprudència, realment estret. Però, segons lameva opinió, encara pot veure’s més reduït si tenim encompte les potestats d’autoorganització que gaudeix l’admi-nistració en matèria d’ocupació pública. Si bé aquesta limi-tació afecta per igual a totes les administracions públiques,en el supòsit de les entitats locals és fa encara més palesaja que, tenint en compte que l’estret marge competenciallimita, en moltes ocasions, l’àmbit material de la negociacióa purs aspectes de gestió, la intromissió de la negociació enles potestats d’organització de l’administració pot produir-se amb certa freqüència.

Del llistat de matèries contingut a l’art. 37 EBEP, conside-rem que les entitats locals són competents per36:

a) Establir l’aplicació de l’increment de les retribucionsdel personal al seu servei.

b) Determinar i aplicar les retribucions complementàriesdel personal funcionari al seu servei.

Correspon al Ple de l’Ajuntament:- l’aprovació del pressupost i, en conseqüència, de la

quantia global de les partides destinades a les retribucionsbàsiques i complementàries, respectant, en qualsevol cas,els límits assenyalats per la llei de pressupostos generals del’Estat.

- l’aprovació de la plantilla i de la RLLT i, a través d’aques-ta, es determinarà l’actual nivell i, per tant, el complementde destinació i la quantia del complement específic.

- l’aprovació dels criteris sobre l’aplicació de les retribu-cions complementàries.

Aquestes matèries hauran de ser negociades a travésd’un acord de condicions de treball.

c) Fixar els criteris generals en matèria d’accés, carrera,provisió, sistemes de classificació de llocs de treball i plans iinstruments de planificació de recursos humans.

d) Fixar els criteris i mecanismes generals en matèria d’a-valuació del desenvolupament.

e) Negociar els plans de previsió social.A través dels plans de pensions, la Corporació podrà apli-

car el percentatge que anualment estableixi la llei de pres-

36. L’Informe de la Comisiónpara el estudio y preparacióndel Estatuto Básico delEmpleado Público, recomanaque, “en cada ámbito respecti-vo y según las competenciasde cada AdministraciónPública, sean objeto de nego-ciación, entre otras materias,las siguientes: Los criteriosgenerales para la determi-nación de prestacionessociales y pensiones de clasespasivas; Las propuestas sobrederechos sindicales y de par-ticipación; La fijación de loscriterios generales de acciónsocial y aquellas materias enque así se establezca en lanormativa sobre prevenciónde riesgos laborales; Las mate-rias que afecten a las retribu-ciones y a las condiciones detrabajo de los funcionarios ycuya regulación exija normacon rango de ley; los criteriosgenerales sobre ofertas deempleo público; y, las materiasreferidas a calendario laboral,horarios, jornadas, vacaciones,permisos y movilidad fun-cional y geográfica, así comolos criterios generales sobre laplanificación estratégica delos recursos humanos, enaquellos aspectos que afectena condiciones de trabajo de losempleados públicos.”

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supostos generals de l’Estat per a cobrir les contingènciesde jubilació, incapacitat permanent i mort i supervivència.

f) Fixar els criteris generals dels plans i fons per a la for-mació i la promoció interna.

g) Fixar els criteris generals d’acció socialh) Negociar el que estableixi la normativa de prevenció

de riscos laborals.i) Fixar els criteris generals sobre l’oferta d’ocupació

pública.j) Les matèries referides a calendari laboral, horaris, jor-

nada, vacances, permisos, mobilitat funcional i geogràfica,els criteris sobre planificació estratègica dels recursoshumans respecte dels aspectes que afectin les condicionsde treball dels empleats públics.

Pel que respecta a aquest darrer grup i, concretament, pelque respecta a les matèries d’horari, jornada i permisos, cal-dria fer les següents consideracions:

1) Ha procedit l’EBEP a deslegalitzar o desregular aquestesmatèries? O, en altres paraules, des de l’aprovació de l’EBEP,quin ha de ser l’instrument normatiu que hagi de contenirla regulació d’aquestes matèries: una llei, un reglament o,un acord de condicions de treball?

Cal determinar si, de l’anàlisi conjunta dels arts. 47, 48 i 49EBEP d’una banda i l’art. 37.1 m) EBEP, d’altra, podem arribara la conclusió que el règim jurídic d’aplicació al personalfuncionari serà, pel que respecta a la matèria de jornada ipermisos, el que fixi l’acord de condicions de treball queresulti d’aplicació. Si fos així, el tràmit de la negociació prè-via ja no constituiria el requisit d’obligat compliment per tald’elaborar la norma posterior amb rang legal (o reglamenta-ri, si fos el cas) que contindria la regulació d’aquestes matè-ries, sinó que constituiria el procediment únic per a procedira l’establiment de les normes que hauran de ser aplicades:negociat l’acord de condicions de treball i aprovat per l’òrgande govern competent, aquest seria plenament eficaç.

2) Ha procedit l’EBEP a atribuir la competència d’aques-tes matèries a totes les administracions públiques? En con-seqüència, hem d’entendre derogats, per oposar-se a l’EBEP,els articles 94 LBRL i 142 TRRL? O, contràriament, hem d’en-tendre vigents aquests articles sobre la base que el legisla-dor estatal ha volgut, expressament i de conformitat ambel que preveu l’art. 3 EBEP37, mantenir el seu doble títol com-petencial en matèria de funció pública local?

La resposta d’aquesta segona qüestió no pot abordar-secorrectament sense tenir en compte la resposta a la prime-ra qüestió.

37. L’art. 3 EBEP disposa que “elpersonal funcionario de lasentidades locales se rige por lalegislación estatal que resultede aplicación, de la que formaparte este Estatuto y por lalegislación de las comu-nidades autónomas, conrespeto a la autonomía local”

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Si l’EBEP considera que l’instrument normatiu que ha decontenir la regulació d’aquestes matèries són els acords decondicions de treball, el contingut dels quals serà directa-ment eficaç al personal inclòs dins del seu àmbit d’aplica-ció, hauríem de concloure que, al mateix temps, l’EBEP haprocedit a atribuir la competència de les esmentades matè-ries a totes les administracions públiques. Perquè, si no fosaixí, on quedaria contingut el règim jurídic per al personalfuncionari al servei de les entitats locals? En cap cas podrí-em obligar al legislador o el Govern a regular aquestsaspectes a través d’una llei o d’un reglament, perquè aixòsuposaria alterar la seva discrecionalitat política. En altresparaules, la potestat normativa no és delegable.

En canvi, si entenem que l’EBEP no ha modificat l’obliga-ció que l’instrument que contingui aquestes matèries con-tinuï essent una norma amb rang legal o, fins i tot, regla-mentari (que poden requerir, això sí, de la necessitat d’unaprèvia negociació), podríem afirmar que les entitats localsno són competents per regular aquestes matèries.

3) Finalment, la futura llei de funció pública de laGeneralitat de Catalunya podrà, en atenció al que disposal’art. 136 EA establir una regulació segons la qual es repro-dueixi el vigent principi d’identitat previst a l’art. 300.1LMRLC38?.

Ens qüestionem aquí si, malgrat l’EBEP hagi atribuït lacompetència per a l’establiment del règim de jornada i per-misos a totes les administracions públiques, també la local,podrà, la futura llei de funció pública catalana, preveure unrègim jurídic comú per a tot el personal funcionari de qual-sevol administració pública catalana, reduint, d’aquestamanera, la competència de les entitats locals a la concreciód’alguns aspectes referits a la seva aplicació o gestió.

c) La negociació de les matèries enumerades a l’article 37es portarà a terme amb l’abast que legalment procedeixi.El principi de legalitat opera, en l’àmbit de la negociació deles condicions de treball del personal funcionari fixant lessegüents regles:

1) Serà necessari que una llei estableixi, prèviament, quela matèria que es vol negociar té la condició de negociable.Si no existeix, prèviament, aquesta habilitació legal nopodrem procedir a la negociació d’aquella concreta matè-ria. Aquesta habilitació l’ha prevista l’article 37 EBEP. 39

2) Conseqüència del punt anterior, a l’àmbit de la negocia-ció col·lectiva del personal funcionari no regeix el principisegons el qual allò que no està prohibit per la llei està premés.

38. “El règim estatutari delsfuncionaris locals pel que fa al'adquisició i la pèrdua de lacondició de funcionari, lessituacions administratives, elsdrets sindicals i de partici-pació, les vacances, les llicèn-cies i els permisos, els deures iles responsabilitats, i el règimdisciplinari han d'ésser idèn-tics als dels funcionaris del'Administració de laGeneralitat. Tot això sens per-judici de l'aplicació per l'au-toritat local corresponent del'esmentat règim o perl'Administració de l'Estat en elcas de destitució del càrrec oseparació del servei d'un fun-cionari amb habilitaciónacional.”

39. Mentre en la negociaciócol·lectiva del personal laboralla relació que es produeixentre la norma legal i lanorma convencional es fona-menta en una vinculació ne-gativa (no es predetermina elcamp ni el sentit de l’actuacióconvencional, de manera queel conveni col·lectiu actuaràlliurement amb l’únic límit deno contradir els preceptes dela llei), a l’àmbit de la funciópública la relació entre la llei ila norma convencional es fo-namenta en una vinculaciópositiva derivada directamentdel principi de legalitat.

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3) El règim jurídic que regula la relació funcionarial nopot identificar-se amb una plataforma de mínims sobre laqual pugui pivotar la negociació col·lectiva de les condicionsde treball del personal funcionari, sinó que, delimitada lamatèria que pot ser objecte de negociació, aquesta hauràde portar-se a terme respectant, en qualsevol cas, els límitsimposats per la llei.

En algunes ocasions, la legislació obrirà la possibilitat deque la negociació de les condicions de treball pugui innovarrespecte d’allò previst a la llei i, en d’altres, la llei únicamentpermetrà que la negociació concreti alguns dels aspectesprevistos legalment, sense gaire marge per a la innovació.

Cal tenir present, com tantes vegades ha posat de mani-fest la jurisprudència, que les característiques de pormeno-rització, rigidesa i uniformitat inherents al règim estatuta-ri emanat de la legislació bàsica de l’Estat i, en el seu cas,dels òrgans legislatius de les comunitats autònomes, nopermeten que per analogia amb el sistema de relacionslaborals, aquest bloc legislatiu sigui identificat com unaplataforma de mínims40. En aquest sentit, podem afirmar–emprant la terminologia laboral- que les normes estatutà-ries són de caràcter absolutament imperatiu. Únicamentquan existeixi una prèvia habilitació legal, podrà exercir-se,respecte les matèries contingudes en la norma, la negocia-ció col·lectiva de les condicions de treball del personal fun-cionari, en els termes, això sí, que l’habilitació legal esta-bleixi, convertint-se la norma en dispositiva, és a dir, sus-ceptible que es negociï.

L’abast de la dispositivitat o imperativitat, de la normadependrà, doncs, de l’habilitació legal prèvia, si bé, i tal icom acabem de posar de manifest, les normes jurídiquesque regulen el règim estatutari són, per regla general, abso-lutament imperatives. Ara bé, l’aprovació de l’EBEP ha com-portat, segons el meu parer, l’augment de les normes denaturalesa relativament imperativa o de mínims de dretnecessari, introduint una certa desregulació de la relaciód’ocupació del personal funcionari, si més no, pel que res-pecta a determinades matèries.

4) Relacionat amb el punt anterior, el TC ha tingut ocasióde manifestar-se sobre les relacions que, a l’àmbit de la fun-ció pública, es produeix entre el contingut de la reserva dellei i la possibilitat que els acords i pactes entren sobreaquest contingut. El TC admet la possibilitat que, a més delsreglaments, els acords de condicions de treball complemen-tin el previst a la llei.

Quan ens trobem davant d’una matèria que clarament

40. Per totes STS de 22 d’oc-tubre de 1993.

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forma part del concepte constitucional d’estatut dels fun-cionaris públics, i per tant, reservada a la llei aquesta reser-va, ens ha dit el TC (STSC 1/2003, de 16 de gener) té una abastrelatiu “pues no impide la colaboración de las normasreglamentarias y, en su caso, de otro tipo de fuentes norma-tivas (como los convenios colectivos), aunque ésta por defi-nición deba ser limitada, en la ordenación de la materia. Eneste sentido dijimos en la STC 99/1987, de 11 de junio, que, envirtud de la reserva constitucional de ley, deberá ser “reco-nocible en la Ley misma una determinación material sufi-ciente de los ámbitos incluidos en el estatuto funcionarial,descartándose, de este modo, todo apoderamiento explíci-to o implícito a la potestad reglamentaria para sustituir a lanorma [con rango] de Ley en la labor que la Constitución leencomienda” (FJ 3.c). Ello no significa, por supuesto, que “lasdisposiciones del Gobierno no puedan, cuando así lorequiera la Ley, colaborar con ésta para complementar oparticularizar, en aspectos instrumentales y con la debidasujeción, la ordenación legal de la materia reservada, puesesta colaboración que, en términos de política legislativahabrá de resultar pertinente en muchos casos, no será con-tradictoria con el dictado de la Constitución cuando laremisión al reglamento lo sea, estrictamente, para desarro-llar y complementar una previa determinación legislativa”.O, expresado en otros términos, y tal y como este Tribunaltiene declarado en relación con otros ámbitos materialesreservados por la Constitución a la regulación por Ley, no esimposible en esta materia una intervención auxiliar o com-plementaria del reglamento (o, en su caso, como ya hemosreseñado de otras fuentes del Derecho), siempre que, comoya se señalara en la STC 83/1984, de 24 de julio (FJ 4), “esasremisiones sean tales que restrinjan efectivamente, el ejer-cicio de esa potestad [reglamentaria] a un complemento dela regulación legal, que sea indispensable por motivos téc-nicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidadespropuestas por la Constitución o por la propia Ley, de modoque no se llegue a una total abdicación por parte del legis-lador de su facultad para establecer reglas limitativas,transfiriendo esa facultad al titular de la potestad regla-mentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objeti-vos que la reglamentación ha de perseguir” (SSTC 99/1987,de 11 de junio, FJ 3.a, y 37/2002, de 14 de febrero, FJ 5)”.

5) I, en fi, no hem de confondre el principi de legalitatamb el principi de competència. El fet que una determina-da matèria estigui afectada per la reserva de llei, no com-porta, necessàriament, que l’administració local no pugui

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exercir la seva potestat reglamentària o, la negociació d’a-cords de condicions de treball, sempre i quan el legisladorcompetent així ho hagi previst. En altres paraules, el princi-pi de reserva de llei, no impedeix la col·laboració de les nor-mes reglamentàries, però aquesta possibilitat únicamentpodrà ser exercida per les entitats locals quan el legisladorcompetent així ho hagi previst.

5. Les polítiques de conciliació de la vida personal i laboral. Possibilitats i límits de la seva negociació en l’àmbit de la funciópública

Reflexionem, doncs, al voltant d’una qüestió ja plantejadaper algun autor: 41

Hasta qué punto se puede realizar el desarrollo del EBEPpor los gobiernos locales: ¿han de esperar a que el legisladorde desarrollo actúe?

La resposta d’aquesta qüestió fa necessari saber, prèvia-ment, quina normativa està realment vigent després del’entrada en vigor de l’EBEP i, en conseqüència, determinarsi, únicament, hem de considerar derogada la normativaque expressament es menciona a la Disposició derogatòriaúnica de l’EBEP o també hem de considerar implícitamentderogat qualsevol altre precepte que contradigui el quepreveu l’EBEP.

5.1. El marc jurídic anterior a l’entrada en vigor de l’EBEP.

Pel que respecta al repartiment de competències.En matèria de jornada:

El TC, en la sentència 54/1982, de 26 de juny, ja va declararque no pot considerar-se bàsica la matèria de la jornada.

Pel que respecta al personal al servei de les entitatslocals:

Art. 94 LBRL La jornada de trabajo de los funcionarios de la

Administración local será en computo anual la misma quese fije para los funcionarios de la Administración Civil delEstadoEn matèria de permisos:

La matèria de drets i deures dels funcionaris públics inte-gra el contingut de l’expressió bases del règim estatutaridels funcionaris públics i, en conseqüència, la seva regula-ció està sotmesa a reserva de llei. Llei que no necessària-

41. Jimenez Asensio, R., Marcocompetencial de laGeneralidad en materia deempleo público y estructura yordenación del empleo públi-co desde la perspectiva local.Ponenecia presentada en lesJornades sobre l’EBEP orga-nitzades per l’FMC i cele-brades el 14 de febrer de 2008a Barcelona.

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ment haurà de ser estatal, ja que aquesta matèria no ésbàsica: ja des de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidaspara la reforma de la función pública, ha quedat clar queaquesta és una matèria no bàsica la competència de la quall’ostenten els corresponents parlaments autonòmics.

Pel que respecta als funcionaris al servei de les entitatslocals.

Art. 142 TRRLLos funcionarios de la Administración Local tendrán dere-

cho a las recompensas, permisos, licencias y vacaciones retri-buidas previstas en la legislación sobre función pública de laComunidad Autónoma respectiva y, supletoriamente, en laaplicable a los funcionarios de la Administración del Estado.

Art. 300.1LMRLCEl règim estatutari dels funcionaris locals pel que fa a l’ad-

quisició i la pèrdua de la condició de funcionari, les situa-cions administratives, els drets sindicals i de participació, lesvacances, les llicències i els permisos, els deures i les responsa-bilitats, i el règim disciplinari han d’ésser idèntics als delsfuncionaris de l’Administració de la Generalitat. Tot això sensperjudici de l’aplicació per l’autoritat local corresponent del’esmentat règim o per l’Administració de l’Estat en el cas dedestitució del càrrec o separació del servei d’un funcionariamb habilitació nacional.Pel que respecta a la reserva de llei.En matèria de jornada:

Aquesta matèria no ha estat mai sotmesa a la reserva dellei. En aquest sentit, tant l’Estat com les respectives comu-nitats autònomes estableixen la seva jornada mitjançantdisposicions de caràcter general.

Resolución de 20 de diciembre de 2005, de la SecretaríaGeneral para la Administración Pública, por la que se dictaninstrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del perso-nal civil al servicio de la Administración General del Estado

Decret 295/2006, de 18 de juliol, sobre jornada i horaris detreball del personal funcionari al servei de l’Administració dela Generalitat.En matèria de permisos:

Tot i que aquesta matèria està sotmesa a la reserva dellei, aquesta reserva no és absoluta. En paraules del TS “no(se) impone en la materia un principio de reserva de ley for-mal, permitiendo que los reglamentos de la AdministraciónAutonómica puedan disciplinar estas materias, que seránde preceptiva aplicación para los funcionarios de lasEntidades Locales, sin ser susceptibles de ser mejoradas omodificadas como consecuencia de la negociación colecti-

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va” (STS de 30 d’octubre de 1995, recurs 3774/1993)

5.2. Ha canviat aquest marc jurídic?Precisament, tots els preceptes als quals ens acabem dereferir no han estat derogats expressament pel legislador–o seria més acurat dir que han estat expressament man-tinguts en vigor pel legislador?-. I no sols això, l’art. 3 EBEP,al qual ja hem fet referència, estableix que el personal deles entitats locals es regeix, a més de per la legislació de lesCCAA, per la legislació estatal que resulti d’aplicació, de laqual forma part l’EBEP. En conseqüència, per al legisladorestatal, el règim jurídic del personal al servei de els entitatslocals està contingut en l’EBEP, però també en altra legisla-ció estatal dins la qual, caldria entendre inclosa la LBRL i elTRRL.

No obstant l’anterior, l’aprovació de l’EBEP ha comportatuna nova regulació, amb caràcter de bàsica, de les matèriesde jornada i permisos.

5.2.1. JornadaL’art. 47 EBEP atribueix la competència per fixar la jornadageneral i especial a les administracions públiques. Aixídoncs, per al legislador bàsic estatal, quan exerceix la sevacompetència en matèria de funció pública, totes les admi-nistracions públiques són competents en matèria de jorna-da.

En segon lloc, l’art. 37.1 m) EBEP estableix que serà objectede negociació en el seu àmbit respectiu amb relació ambles competències de cada administració pública i amb l’a-bast que legalment procedeixi la matèria referida a la jor-nada.

La lectura conjunta de tots dos preceptes, així com delsignificat del principi de legalitat al qual hem fet referènciaabans, ens hauria de portar a afirmar que per al legisladorbàsic estatal la matèria de la jornada:és una matèria de la qual són competents totes les admi-nistracions públiques

és una matèria que ha procedit a desregular, dotant-la denaturalesa dispositiva –absolutament dispositiva, gosarí-em dir-.

Ara bé, aquest mateix legislador bàsic estatal, quan exer-ceix la seva competència en matèria del règim jurídic de lesadministracions públiques ens diu que, les administracionslocals tindran, en còmput anual, la mateixa jornada que elsfuncionaris al servei de l’Administració General de l’Estat.

Pot un mateix legislador establir dues conseqüències

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jurídiques diferents per a un mateix supòsit de fet en aten-ció al subjecte al qual se li aplica la norma –és a dir el per-sonal funcionari al servei de les entitats locals-?

Al marge del que acabem d’exposar, caldria plantejar-se,però, la possibilitat que la futura llei de funció pública cata-lana, en l’exercici de les competències que li atribueix l’art.136 EA preveies un règim jurídic de la jornada comú per atotes les administracions públiques catalanes. Règim comúque, en qualsevol cas, hauria de preveure42:

- La jornada de treball mínima en còmput anual, perme-tent les entitats locals establir la seva jornada que, en qual-sevol cas, hauria de respectar aquest mínim.

- La definició de què ha d’entendre’s per jornada a tempsparcial i les regles que, en qualsevol cas, caldrà aplicar alsfuncionaris que realitzin aquest tipus de jornada.

- L’horari, és a dir, la distribució de la jornada en còmputanual, hauria de ser una competència de cada entitat local.

5.2.2. Permisos i polítiques de conciliació de la vida perso-nal i laboral

Ni l’art. 48 ni l’art 49 EBEP constitueixen, precisament,exemples del que deuria ser una redacció clara i precisad’una norma legal. En qualsevol cas, la lectura de tots dospreceptes ens ha de portar a concloure que ens trobemdavant d’una matèria que no té la consideració de bàsica,però que si està sotmesa a la reserva de llei. En conseqüèn-cia seran les respectives assemblees legislatives les compe-tents per establir el règim de permisos i de mesures de con-ciliació de la vida laboral i personal dels funcionaris com-presos dins del seu àmbit personal:

- La legislació autonòmica serà la competent per deter-minar els permisos a que tindran dret els funcionaris com-presos dins del seu àmbit personal. Aquesta legislaciópodrà disposar lliurement del que preveu l’art. 48 EBEP:millorant el que en ell es regula; alterant el seu contingut o,fins i tot, no regulant algun dels permisos que preveu.

- La legislació autonòmica serà la competent per deter-minar les mesures de conciliació de la vida personal i labo-ral. Aquesta legislació haurà de respectar el contingutmínim previst a l’art. 49 EBEP.

Quan l’art. 48 EBEP diu que las administraciones públicasdeterminaran los supuestos de concesión de permisos a losfuncionarios públicos entenem que està obrint la possibili-tat per tal que les entitats locals puguin concretar determi-nats aspectes de la regulació legalment prevista però, encap cas, està possibilitant que sigui cada entitat local, a tra-

42. Ens remetem a l’exposicióque sobre aquest tema harealitzat BOLTAINA BOSCH, X.“La jornada y las vacaciones”,en El Estatuto Básico delEmpleado Público. Propuestasde desarrollo legislativo porparte de las comunidadesautónomas, CEMICAL,Barcelona, 2008:http://www.diba.es/cemical/fitxers/documents/EBEP_PropuestasDesarrolloLegislativo.pdf

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vés dels seus acords de condicions de treball, la que esta-bleixi el conjunt de permisos i el règim jurídic aplicable alsseus funcionaris.

En aquest sentit, la futura llei de funció pública catalana,podria preveure un règim jurídic de permisos i mesures deconciliació de la vida personal i laboral que permetés lesentitats locals decidir sobre alguns dels seus aspectes. Perexemple, és necessari que la legislació catalana decideixi lamanera com caldrà recuperar el permís de flexibilitat horà-ria per acompanyar ascendents i descendents a les provesmèdiques? O, no podria una entitat local decidir que el seupersonal funcionari gaudirà de, com a màxim 5 dies de lliu-re disposició l’any si acompanya aquesta mesura d’unamajor flexibilitat horària?

Las políticas sociales en la negociación

colectiva de los funcionarios públicos:

marco de actuación tras el EBEP

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Carolina Gala DuránProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universitat Autònoma de Barcelona

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1. El contenido de la negociación colectivadesarrollada en las AdministracionesLocales catalanas tras el EBEP: ¿existen novedades?

Como primer paso cabe plantearse cuál es la realidad pre-sente en aquellos convenios colectivos y acuerdos de fun-cionarios firmados tras la entrada en vigor del EBEP y publi-cados en el DOGC durante los meses de enero a agosto de2008.

A estos efectos y tanto respecto del personal laboralcomo de los funcionarios públicos cabe destacar que, tantolas mejoras voluntarias como las medidas de acción social,siguen constituyendo, tras el EBEP, un contenido habitualde los correspondientes convenios y acuerdos.

Prueba de ello es que la totalidad de los convenios yacuerdos analizados las establecen y su tipología y conteni-do siguen siendo, como veremos a continuación, los quetradicionalmente se venían recogiendo. Además, normal-mente los convenios y acuerdos regulan ambas cuestionesde una forma extensa, incorporando, incluso, un capítuloespecífico dedicado a las mismas, titulado, por ejemplo,“prestaciones sociales”43, “condiciones especiales”44, “condi-ciones y mejoras sociales”45, “mejoras sociales”46, “asistenciay mejoras sociales”47 o “condiciones sociales”48.

Por tanto, entrando, siquiera sea brevemente, en el conte-nido de las mejoras voluntarias recogidas en los convenioscolectivos y acuerdos de funcionarios citados, cabe destacarque los mismos siguen incorporando mejoras voluntariasde diversos tipos, como las siguientes:

1º) Complementos en los casos de IT, ya deriven de enfer-medad o accidente49. En algunos convenios colectivos sólose contempla la IT derivada de accidente de trabajo50, sólose hace referencia expresa a la enfermedad51 o a la enferme-dad común y al accidente no laboral52, o en fin, sólo se cita laenfermedad y el accidente laboral y no laboral53.

En cuanto a su importe, se prevé que el empleado perci-birá el 100% de la mensualidad real54, aun cuando en algúnacuerdo de funcionarios se especifica que se percibirá el100% del salario base, trienios y de los complementos espe-cífico y de destino55 o el 100% de la base reguladora de coti-zación56. Cabe tener en cuenta, no obstante, que en algúnconvenio colectivo se prevé una cuantía diferente en fun-ción del riesgo que cause la prestación de IT, así: se percibi-rá el 100% de la retribución si se trata de un accidente labo-ral, una enfermedad profesional o una enfermedad con

43. CC personal laboral del’Ajuntament de Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de Premiàde Dalt (DOGC 30-6-2008), CCde treball del personal laboralde l’Ajuntament de Premià deMar per als anys 2008-2011(DOGC 1-7-2008).

44. CC de condicions econòmi-ques i laborals del personallaboral de l’Ajuntament deRibes de Freser (DOGC 9-4-2008), Pacte regulador de con-dicions econòmiques i laboralsdel personal funcionari del’Ajuntament de Ribes deFreser (DOGC 22-4-2008),Acord regulador de condicionsde treball del personal funcio-nari de l’Ajuntament deCalonge (DOGC de 21-5-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Calonge perals anys 2007-2001 (DOGC 12-6-2008).

45. CC per al personal laboralde l’Ajuntament de Sant Perede Torelló (DOGC 17-3-2008).

46.CC de treball del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball del personalfuncionari i laboral del ConsellComarcal de la Ribera d’Ebre(DOGC 30-6-2008), CC del per-sonal laboral del ConsellComarcal del Baix Penedès(DOGC 15-7-2008).

47. Acord regulador de les con-dicions de treball del personalfuncionari de l’Ajuntament deTortosa (DOGC 9-6-2008).

48. CC del personal laboral del’Ajuntament de Santa Colomade Gramenet (DOGC 6-6-2008).

49. CC personal laboral del’Ajuntament de Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008),CC de treball de l’Ajuntament

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l’Ajuntament de Santa Colomade Gramenet (DOGC 6-6-2008).

54. CC personal laboral del’Ajuntament de Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008),CC de treball de l’Ajuntamentde Sant Sadurní d’Anoia(DOGC 4-3-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball dels funcionaris del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 3-3-2008), CCper al personal laboral del’Ajuntament de Sant Pere deTorelló (DOGC 17-3-2008), Pacteregulador de condicions eco-nòmiques i laborals del perso-nal funcionari de l’Ajuntamentde Ribes de Freser (DOGC 22-4-2008), Acord regulador de con-dicions de treball del personalfuncionari de l’Ajuntament deCalonge (DOGC de 21-5-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Santa Colomade Gramenet (DOGC 6-6-2008), Acord regulador de lescondicions de treball del per-sonal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008), CC del per-sonal laboral de l’Ajuntamentde Tortosa (DOGC 6-6-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Calonge perals anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008), Acord regulador deles condicions de treball delsfuncionaris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008), CC de treball del perso-nal laboral de l’Ajuntament dePremià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008), CCdel personal laboral delConsell Comarcal del BaixPenedès (DOGC 15-7-2008).

55. Acord regulador de les con-dicions de treball dels funcio-naris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008).

56. CC del personal laboral del’Ajuntament dels Prats de Rei(DOGC 20-5-2008).

de Sant Sadurní d’Anoia(DOGC 4-3-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball dels funcionaris del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 3-3-2008), CCde condicions econòmiques ilaborals del personal laboralde l’Ajuntament de Ribes deFreser (DOGC 9-4-2008), CC delpersonal laboral del’Ajuntament dels Prats de Rei(DOGC 20-5-2008), Acord regu-lador de condicions de treballdel personal funcionari del’Ajuntament de Calonge(DOGC de 21-5-2008), CC delpersonal laboral del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 6-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008), CC del per-sonal laboral de l’Ajuntamentde Calonge per als anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008), Acordregulador de les condicions detreball dels funcionaris del’Ajuntament de Premià deDalt (DOGC 30-6-2008), Acordregulador de les condicions detreball del personal funcionarii laboral del Consell Comarcalde la Ribera d’Ebre (DOGC 30-6-2008), CC de treball del per-sonal laboral de l’Ajuntamentde Premià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008), CCdel personal laboral delConsell Comarcal del BaixPenedès (DOGC 15-7-2008).

50. CC per al personal laboralde l’Ajuntament de Sant Perede Torelló (DOGC 17-3-2008).

51. Pacte regulador de condi-cions econòmiques i laboralsdel personal funcionari del’Ajuntament de Ribes deFreser (DOGC 22-4-2008).

52. Acord regulador de les con-dicions de treball dels funcio-naris de l’Ajuntament dePremià de Mar (DOGC 30-6-2008).

53. CC del personal laboral de

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60. CC del personal laboral del’Ajuntament de Santa Colomade Gramenet (DOGC 6-6-2008).

61. CC de condicions econòmi-ques i laborals del personallaboral de l’Ajuntament deRibes de Freser (DOGC 9-4-2008).

62. CC personal laboral del’Ajuntament de Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008),CC de treball de l’Ajuntamentde Sant Sadurní d’Anoia(DOGC 4-3-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball dels funcionaris del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 3-3-2008), CCper al personal laboral del’Ajuntament de Sant Pere deTorelló (DOGC 17-3-2008),Acord regulador de condicionsde treball del personal funcio-nari de l’Ajuntament deCalonge (DOGC de 21-5-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Santa Colomade Gramenet (DOGC 6-6-2008), CC del personal laboralde l’Ajuntament de Calongeper als anys 2007-2010 (DOGC12-6-2008), Acord regulador deles condicions de treball delsfuncionaris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008), Acord regulador de lescondicions de treball del per-sonal funcionari i laboral delConsell Comarcal de la Riberad’Ebre (DOGC 30-6-2008).

63. Pacte regulador de condi-cions econòmiques i laboralsdel personal funcionari del’Ajuntament de Ribes deFreser (DOGC 22-4-2008).

64. CC de treball del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de SantSadurní d’Anoia (DOGC 3-3-2008), Acord regulador de con-dicions de treball del personal

funcionari de l’Ajuntament deCalonge (DOGC de 21-5-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Santa Colomade Gramenet (DOGC 6-6-2008), CC del personal laboralde l’Ajuntament de Calongeper als anys 2007-2010 (DOGC12-6-2008), Acord regulador deles condicions de treball delpersonal funcionari i laboraldel Consell Comarcal de laRibera d’Ebre (DOGC 30-6-2008).

65. CC de treball del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de SantSadurní d’Anoia (DOGC 3-3-2008).

57. CC de condicions econòmi-ques i laborals del personallaboral de l’Ajuntament deRibes de Freser (DOGC 9-4-2008).

58. CC personal laboral del’Ajuntament de Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008),CC per al personal laboral del’Ajuntament de Sant Pere deTorelló (DOGC 17-3-2008), CCde condicions econòmiques ilaborals del personal laboralde l’Ajuntament de Ribes deFreser (DOGC 9-4-2008), Pacteregulador de condicions eco-nòmiques i laborals del perso-nal funcionari de l’Ajuntamentde Ribes de Freser (DOGC 22-4-2008), CC del personal laboralde l’Ajuntament dels Prats deRei (DOGC 20-5-2008), Acordregulador de condicions detreball del personal funcionaride l’Ajuntament de Calonge(DOGC de 21-5-2008), CC delpersonal laboral del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 6-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008), CC del per-sonal laboral de l’Ajuntamentde Calonge per als anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008), Acordregulador de les condicions detreball dels funcionaris del’Ajuntament de Premià deDalt (DOGC 30-6-2008), Acordregulador de les condicions detreball dels funcionaris del’Ajuntament de Premià deDalt (DOGC 30-6-2008), CC detreball del personal laboral del’Ajuntament de Premià deMar per als anys 2008-2011(DOGC 1-7-2008), CC del perso-nal laboral del ConsellComarcal del Baix Penedès(DOGC 15-7-2008).

59. CC de treball del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de SantSadurní d’Anoia (DOGC 3-3-2008).

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ingreso o tratamiento hospitalario, y el 85% en caso de acci-dente no laboral y enfermedad común57.

Respecto a su duración, mientras que algunos convenioscolectivos establecen que el complemento se percibirádurante toda la duración de la prestación de IT58, otros lolimitan a los primeros 90 días, estando condicionada sucontinuidad a un informe de la comisión paritaria del con-venio59.

También cabe citar convenios que limitan la duración delcomplemento por IT derivado de enfermedad o accidenteno laboral a 3 meses continuos o discontinuos, previéndoseque el Ayuntamiento prolongará el pago en casos concretos(enfermedades graves, intervenciones quirúrgicas y enfer-medades que requieran una convalecencia larga) siempreque el empleado aporte la documentación médica justifi-cativa emitida por un médico del sistema nacional desalud, con el informe previo favorable del facultativo delAyuntamiento y del Comité de Seguridad y Salud60.

2º) Siguen siendo muy escasos los convenios colectivos oacuerdos de funcionarios que prevén complementos eco-nómicos para los supuestos de las prestaciones de materni-dad o riesgo durante el embarazo, previéndose la percep-ción del 100% de la retribución íntegra mensual61.

3º) Se recogen indemnizaciones en el supuesto de jubila-ciones voluntarias anticipadas cuya cuantía depende nor-malmente de la edad del solicitante (puede consistir en undeterminado número de mensualidades de retribución<entre 2 y 20> o en una cantidad cierta a tanto alzado)62,aun cuando en algún acuerdo de funcionarios se prevé quela compensación económica se establecerá de forma con-sensuada entre las partes63.

En algún caso se exige una antigüedad mínima en elAyuntamiento (5, 12, 15 años)64.

Algunos convenios colectivos también recogen el dere-cho a una indemnización cuando el empleado se jubila alos 65 años, consistente en una gratificación de 106 eurospor año trabajado65, en una mensualidad íntegra de retri-buciones o en una cantidad fija de 1.500 euros66. En algúnsupuesto se exige una antigüedad mínima de 5 años deprestación de servicios en el Ayuntamiento67.

4º) También se establece con frecuencia que elAyuntamiento contratará una póliza de seguros que garan-tice una indemnización en caso de muerte o incapacidadpermanente del empleado público.

En algunos casos sólo se protege el accidente laboral68 oel accidente69, mientras que en otros se incluyen también

66. CC personal laboral del’Ajuntament de Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de Premiàde Dalt (DOGC 30-6-2008), CCdel personal laboral del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 6-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari ilaboral del Consell Comarcalde la Ribera d’Ebre (DOGC 30-6-2008).

67. Acord regulador de les con-dicions de treball del personalfuncionari i laboral del ConsellComarcal de la Ribera d’Ebre(DOGC 30-6-2008).

68. Acord regulador de les con-dicions de treball dels funcio-naris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008), CC de treball del perso-nal laboral de l’Ajuntament dePremià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008), CCde condicions econòmiques ilaborals del personal laboralde l’Ajuntament de Ribes deFreser (DOGC 9-4-2008), Pacteregulador de condicions eco-nòmiques i laborals del perso-nal funcionari de l’Ajuntamentde Ribes de Freser (DOGC 22-4-2008), CC del personal laboraldel Consell Comarcal del BaixPenedès (DOGC 15-7-2008).

69. CC personal laboral del’Ajuntament de Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008),CC de treball de l’Ajuntamentde Sant Sadurní d’Anoia(DOGC 4-3-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball dels funcionaris del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 3-3-2008).

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los riesgos comunes70. Respecto a la cuantía de la indemni-zación suele ser bastante elevada (12.000, 23.000, 60.000,120.000, 200.000 euros)71, protegiéndose más, en algunoscasos, los supuestos de accidente y de accidente de circula-ción72.

Algunos convenios colectivos no protegen todos los gra-dos de incapacidad permanente, sino sólo aquellos másgraves –incapacidad permanente absoluta- o aquellos cau-sados por un accidente de circulación73.

5º) Algún convenio prevé una indemnización a tantoalzado para los supuestos de incapacidad permanenteabsoluta del empleado así como cuando dicho empleadoha fallecido antes de su jubilación, identificando comobeneficiarios, en este último supuesto, al cónyuge o perso-na legalmente beneficiaria74. En algún caso se estableceuna indemnización de una mensualidad íntegra de retri-buciones en caso de declaración de incapacidad permanen-te o de fallecimiento del empleado75.

6º) También se recogen indemnizaciones, a favor de susherederos, en caso de muerte natural del empleado, conuna cuantía de 4.000 euros76 o para los supuestos dedefunción del personal, de su cónyuge, pareja de hechos,hijos o incluso padres con un importe de 250 euros77.

También se recogen ayudas económicas -100, 176, 200euros mensuales o bien una cantidad variable en funcióndel grado de discapacidad- para el caso de los empleadosque tengan a su cargo, conviviendo en el mismo domicilio,familiares discapacitados que no tengan ingresos propiossuperiores a la ayuda y un determinado grado de minusva-lía (igual o superior al 33% si se trata de parentesco de pri-mer grado) legalmente determinada78.

También se recogen ayudas adicionales (máximo 350euros) para hacer frente a gastos no subvencionados dedocencia, rehabilitación, tratamiento y/o transporte79.

En fin, algún convenio colectivo recoge ayudas económi-cas para aquellos empleados que puedan acreditar una dis-capacidad superior al 35% no retribuida por otraAdministración. La cuantía es de 340 euros netos si el gradode discapacidad es superior al 35% y de 150 euros mensua-les si el grado es igual o superior al 75%80.

7º) Se incorporan, en algunos casos, ayudas para gastossanitarios debidamente justificados del empleado o de susfamiliares (cónyuge e hijos menores de 18 años), tales comogafas, lentes de contacto, audífonos. Ayudas, por ejemplo,de 90, 200 o 300 euros/año81. En algún convenio esta ayudase limita a los supuestos en que el uso de las gafas y lentes

70. CC del personal laboral del’Ajuntament de Calonge perals anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008), CC del personal labo-ral de l’Ajuntament de Tortosa(DOGC 6-6-2008), CC del per-sonal laboral de l’Ajuntamentde Santa Coloma de Gramenet(DOGC 6-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008).

71. CC del personal laboral del’Ajuntament de Calonge perals anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008), CC de treball del per-sonal laboral de l’Ajuntamentde Premià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008), CCdel personal laboral delConsell Comarcal del BaixPenedès (DOGC 15-7-2008).

72. CC del personal laboral del’Ajuntament de Calonge perals anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008), Acord regulador deles condicions de treball delpersonal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008).

73. CC del personal laboral del’Ajuntament de Calonge perals anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008). Sólo recogen la inca-pacidad permanente absoluta:Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de Premiàde Dalt (DOGC 30-6-2008).

74. CC de treball del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de SantSadurní d’Anoia (DOGC 3-3-2008).

75. Acord regulador de les con-dicions de treball dels funcio-naris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008).

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79. CC de treball del personallaboral de l’Ajuntament dePremià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de Premiàde Dalt (DOGC 30-6-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de Premiàde Dalt (DOGC 30-6-2008).

80. CC personal laboral del’Ajuntament de Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008).

81. Acord regulador de condi-cions de treball del personalfuncionari de l’Ajuntament deCalonge (DOGC de 21-5-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Calonge perals anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008). También, con matices,CC de condicions econòmiquesi laborals del personal laboralde l’Ajuntament de Ribes deFreser (DOGC 9-4-2008), Pacteregulador de condicions eco-nòmiques i laborals del perso-nal funcionari de l’Ajuntamentde Ribes de Freser (DOGC 22-4-2008), CC del personal laboralde l’Ajuntament dels Prats deRei (DOGC 20-5-2008), CC delpersonal laboral del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 6-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari ilaboral del Consell Comarcalde la Ribera d’Ebre (DOGC 30-6-2008).

76. CC de treball del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de SantSadurní d’Anoia (DOGC 3-3-2008).

77. Acord regulador de les con-dicions de treball del personalfuncionari i laboral del ConsellComarcal de la Ribera d’Ebre(DOGC 30-6-2008).

78. CC de treball del personallaboral de l’Ajuntament dePremià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008).También prevén este tipo deayudas, con matices en cuantoa su alcance o requisitos: CCpersonal laboral del’Ajuntament de la Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de SantSadurní d’Anoia (DOGC 3-3-2008), CC de treball del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de condicionsde treball del personal funcio-nari de l’Ajuntament deCalonge (DOGC de 21-5-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 6-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008), CC del per-sonal laboral de l’Ajuntamentde Calonge per als anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008), Acordregulador de les condicions detreball dels funcionaris del’Ajuntament de Premià deDalt (DOGC 30-6-2008), Acordregulador de les condicions detreball del personal funcionarii laboral del Consell Comarcalde la Ribera d’Ebre (DOGC 30-6-2008), Acord regulador deles condicions de treball delsfuncionaris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008).

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86. CC personal laboral del’Ajuntament de Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008),CC de treball de l’Ajuntamentde Sant Sadurní d’Anoia(DOGC 4-3-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball dels funcionaris del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 3-3-2008),Acord regulador de condicionsde treball del personal funcio-nari de l’Ajuntament deCalonge (DOGC de 21-5-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 6-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008), CC del per-sonal laboral de l’Ajuntamentde Calonge per als anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008), Acordregulador de les condicions detreball dels funcionaris del’Ajuntament de Premià deDalt (DOGC 30-6-2008), Acordregulador de les condicions detreball del personal funcionarii laboral del Consell Comarcalde la Ribera d’Ebre (DOGC 30-6-2008), Acord regulador deles condicions de treball delsfuncionaris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008), CC de treball del perso-nal laboral de l’Ajuntament dePremià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008), CCdel personal laboral delConsell Comarcal del BaixPenedès (DOGC 15-7-2008).

87. CC del personal laboral del’Ajuntament de Calonge perals anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008), CC de treball del per-sonal laboral de l’Ajuntamentde Premià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008).También: CC personal laboralde l’Ajuntament de la Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de SantSadurní d’Anoia (DOGC 3-3-2008), CC de treball de

l’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de condicionsde treball del personal funcio-nari de l’Ajuntament deCalonge (DOGC de 21-5-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Santa Colomade Gramenet (DOGC 6-6-2008), CC del personal laboralde l’Ajuntament de Tortosa(DOGC 6-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball dels funcionaris del’Ajuntament de Premià deDalt (DOGC 30-6-2008), Acordregulador de les condicions detreball del personal funcionarii laboral del Consell Comarcalde la Ribera d’Ebre (DOGC de30-6-2008), Acord reguladorde les condicions de treballdels funcionaris del’Ajuntament de Premià deDalt (DOGC 30-6-2008).

82. CC de treball del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de SantSadurní d’Anoia (DOGC 3-3-2008), Acord regulador de lescondicions de treball dels fun-cionaris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008).

83. CC del personal laboral del’Ajuntament dels Prats de Rei(DOGC 20-5-2008).

84. CC de treball del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de SantSadurní d’Anoia (DOGC 3-3-2008).

85. CC de treball del personallaboral de l’Ajuntament dePremià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008).También tratan este tema: CCpersonal laboral del’Ajuntament de Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008),Acord regulador de condicionsde treball del personal funcio-nari de l’Ajuntament deCalonge (DOGC de 21-5-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Santa Colomade Gramenet (DOGC 6-6-2008), CC del personal laboralde l’Ajuntament de Tortosa(DOGC 6-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball dels funcionaris del’Ajuntament de Premià deDalt (DOGC 30-6-2008), Acordregulador de les condicions detreball dels funcionaris del’Ajuntament de Premià deDalt (DOGC 30-6-2008).

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de contacto sea necesario para el normal desarrollo del tra-bajo82.

En algún convenio se manifiesta que el Ayuntamientoasumirá el 100% de los gastos sanitarios (dentista, correcto-res visuales y auditivos) si están relacionados directamentecon el trabajo y el 50% en caso contrario83.

También se prevé el anticipo de hasta el 50% del coste deadquisición de aparatos ortopédicos y protéticos que nece-site el empleado, su cónyuge o sus hijos, siempre que sucoste esté cubierto por la Seguridad Social y supere el 35%del salario mensual del trabajador beneficiario84.

8º) Y, finalmente, en este rápido repaso en torno al conte-nido de las mejoras voluntarias previstas en la recientenegociación colectiva desarrollada en las AdministracionesLocales catalanas, cabe destacar que también se recogen enla misma, aunque de forma tímida, planes de pensiones,financiados con aportaciones a cargo del Ayuntamiento ydel propio empleado85.

Por otra parte, también son numerosas y variadas lasmedidas de acción social recogidas en los convenios colec-tivos y acuerdos de funcionarios posteriores a la entrada envigor del EBEP. De este modo, podemos destacar lo siguien-te:

a) Se prevé que el Ayuntamiento correspondiente contra-tará una póliza de seguros que cubra la responsabilidadcivil de todo su personal por actos hechos como consecuen-cia de su trabajo86.

b) Se establece que los empleados tendrán derecho aanticipos reintegrables sobre sus retribuciones, con el obje-tivo de poder atender a necesidades personales, previéndo-se, en algunos casos, una limitación cuantitativa así comola exigencia de cumplir ciertos trámites formales87.

Asimismo, algunos acuerdos de funcionarios recogenpréstamos a favor de sus empleados para la compra devivienda, hipotecas, mobiliario, enfermedades graves, ope-raciones, etc.88.

c) Siguen estando presentes los “premios por antigüe-dad”, vinculados al cumplimiento de un determinadonúmero de años de servicio en el Ayuntamiento (entre 10 y45 años, 25 años, o 25 y 35 años, por ejemplo) y cuyo impor-te no es muy elevado (por ejemplo, entre un 5% de unamensualidad a los 10 años de antigüedad y una mensuali-dad entera a los 45 años de servicio, una mensualidad fijade retribuciones o 1.000 euros)89, aunque pueden ir, en sucaso, acompañados de días adicionales de vacaciones o depermiso retribuido90.

88. Acord regulador de les con-dicions de treball dels funcio-naris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008), CC del personal laboralde l’Ajuntament de SantaColoma de Gramenet (DOGC6-6-2008).

89. CC del personal laboral del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 6-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008), CC del per-sonal laboral de l’Ajuntamentdels Prats de Rei (DOGC 20-5-2008).

90. CC personal laboral del’Ajuntament de la Torre deClaramunt (DOGC 8-2-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Santa Colomade Gramenet (DOGC 6-6-2008), Acord regulador de lescondicions de treball dels fun-cionaris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008), CC de treball del perso-nal laboral de l’Ajuntament dePremià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008).

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d) Con el objetivo de contribuir a mejorar el estado físicode los empleados públicos, también se prevé el uso gratui-to de las instalaciones deportivas municipales por parte delos empleados públicos, previa acreditación de la actividadcorrespondiente ante los departamentos de deportes yrecursos humanos91.

e) En algún caso se prevé el pago, en la nómina de sep-tiembre, de una ayuda a la conciliación de la vida personaly familiar, con un importe de entre 400 y 1.300 euros vincu-lado con los ingresos percibidos por el empleado durante elaño anterior92.

Algunos acuerdos de funcionarios incorporan ayudas pormatrimonio, inicio de convivencia de hecho o nacimientode hijos, con un importe de 175, 250 o 251,26 o 300 euros,requiriéndose la correspondiente justificación93.

f) También es habitual recoger ayudas económicas porestudios realizados (incluido el reciclaje profesional) por elpropio empleado o por sus hijos (guardería, ESO, bachillera-to, estudios superiores..), con una cuantía variable de entre,por ejemplo, 250 y 450 euros94. Se afirma que estas ayudasson incompatibles con cualquier tipo de beca o subvenciónpara los mismos estudios.

g) También se establece que el importe de la renovacióndel carné de conducir irá a cargo del Ayuntamiento en elcaso de los empleados que lo utilicen para el desarrollo desus tareas95.

En algún convenio se recoge una póliza de seguros devehículos particulares para aquellos empleados que, conmotivo del desarrollo de sus tareas, utilicen en su desplaza-miento su vehículo particular96.

h) Algunos convenios colectivos prevén la existencia deun Fondo social destinado a facilitar ayudas especiales, decarácter social, a los empleados así como a su cónyuge ehijos; Fondo gestionado por la comisión paritaria del conve-nio97.

Finalmente, cabe destacar que, en algún caso, para acce-der a algunas de estas ayudas se exige una determinadaantigüedad -6 meses- en el Ayuntamiento98.En definitiva, tal y como señalábamos páginas atrás, tantolas mejoras voluntarias como las medidas de acción socialsiguen estando plenamente presentes en la negociacióncolectiva de las Administraciones Locales catalanas, sin quela entrada en vigor del EBEP haya supuesto cambio alguno.

91. CC de treball del personallaboral de l’Ajuntament dePremià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008).También: CC de treball del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de SantSadurní d’Anoia (DOGC 3-3-2008), CC del personal laboralde l’Ajuntament dels Prats deRei (DOGC 20-5-2008), CC delpersonal laboral del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 6-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball del personal funcionari del’Ajuntament de Tortosa(DOGC 9-6-2008), Acord regu-lador de les condicions de tre-ball dels funcionaris del’Ajuntament de Premià deDalt (DOGC 30-6-2008).

92. Acord regulador de les con-dicions de treball dels funcio-naris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008), CC de treball del perso-nal laboral de l’Ajuntament dePremià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008).

93. Acord regulador de les con-dicions de treball dels funcio-naris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008), CC del personal laboralde l’Ajuntament dels Prats deRei (DOGC 20-5-2008), CC per-sonal laboral de l’Ajuntamentde Torre de Claramunt (DOGC8-2-2008).

94. Acord regulador de condi-cions de treball del personalfuncionari de l’Ajuntament deCalonge (DOGC de 21-5-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Calonge perals anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008). También: CC del per-sonal laboral de l’Ajuntamentde Tortosa (DOGC 6-6-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball del personalfuncionari de l’Ajuntament deTortosa (DOGC 9-6-2008),

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98. Acord regulador de condi-cions de treball del personalfuncionari de l’Ajuntament deCalonge (DOGC de 21-5-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Calonge perals anys 2007-2010 (DOGC 12-6-2008).

Acord regulador de les condi-cions de treball del personalfuncionari i laboral del ConsellComarcal de la Ribera d’Ebre(DOGC 30-6-2008).

95. CC de treball del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de SantSadurní d’Anoia (DOGC 3-3-2008), Acord regulador de con-dicions de treball del personalfuncionari de l’Ajuntament deCalonge (DOGC de 21-5-2008),CC del personal laboral del’Ajuntament de Santa Colomade Gramenet (DOGC 6-6-2008), CC del personal laboralde l’Ajuntament de Calongeper als anys 2007-2010 (DOGC12-6-2008), Acord regulador deles condicions de treball delsfuncionaris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008), Acord regulador de lescondicions de treball dels fun-cionaris de l’Ajuntament dePremià de Dalt (DOGC 30-6-2008), CC de treball del perso-nal laboral de l’Ajuntament dePremià de Mar per als anys2008-2011 (DOGC 1-7-2008).

96. CC del personal laboral delConsell Comarcal del BaixPenedès (DOGC 15-7-2008).

97. CC de treball del’Ajuntament de Sant Sadurníd’Anoia (DOGC 4-3-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball dels funciona-ris de l’Ajuntament de SantSadurní d’Anoia (DOGC 3-3-2008). También prevé unFondo social: CC del personallaboral de l’Ajuntament delsPrats de Rei (DOGC 20-5-2008),Acord regulador de les condi-cions de treball del personalfuncionari i laboral del ConsellComarcal de la Ribera d’Ebre(DOGC 30-6-2008), CC del per-sonal laboral del ConsellComarcal del Baix Penedès(DOGC 15-7-2008).

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2. La posición de los Tribunales

A. La situación previa a la aprobación del EBEP.Tal y como es conocido, la posible negociación colectiva

de mejoras voluntarias en el marco de las AdministracionesPúblicas (en muchos casos Administraciones Locales) fuecuestionada en varias ocasiones, ante los Tribunales, a lolargo de los últimos años; quienes, con una fundamenta-ción no siempre clara y, sobre todo, no del todo suficientepara tratarse de una materia tan trascendente, establecie-ron una serie de criterios.

No obstante, cabe tener presente que, tal y como se cons-tata perfectamente teniendo en cuenta el contenido de lanegociación colectiva, esos criterios judiciales fueron (y hansido) totalmente ignorados por parte de los sujetos nego-ciadores de los acuerdos de funcionarios públicos y conve-nios colectivos del personal laboral de las entidades localescatalanas.

Y, ello, a pesar de que, como veremos, se trata de criteriosque fueron mantenidos de forma casi uniforme por partede los Tribunales.

1. ¿Era posible negociar colectivamente contratos de segu-ro en el caso de los empleados públicos antes de la aproba-ción del EBEP?.

En primer lugar, los Tribunales entraron a valorar la cues-tión de si, con la regulación anterior al EBEP, era posible o noque, en el marco de las Administraciones Públicas, se nego-ciasen colectivamente contratos de seguro; fórmula emple-ada de manera frecuente en la práctica negocial de lasAdministraciones Locales catalanas.

En esta cuestión, los Tribunales señalaron –sentenciasdel Tribunal Superior de Justicia (sala CA) de Cantabria de 11de octubre de 200199 y de 6 de junio de 2003100-, que la con-certación y el pago por un Ayuntamiento de una póliza deseguros en beneficio de sus empleados estaba incremen-tando sus retribuciones, ya que el beneficio de dicho segu-ro no era sino una retribución en especie.

En consecuencia, de haberse ya consumido las posibilida-des de incremento de las retribuciones permitidas por lasLeyes de Presupuestos, esta cláusula convencional resulta-ba inaplicable. Solución que cabía referir tanto para el per-sonal laboral como para el personal funcionario público.

Con la misma solución, la sentencia del Tribunal Superiorde Justicia (sala CA) de Cantabria 8 de abril de 2002101 selimitaba a recordar que la contratación de dicha póliza

99. RJCA 1511.

100. RJCA 809.

101. RJCA 773.

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suponía el abono de retribuciones no previstas para losfuncionarios públicos.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia(sala CA) de Galicia de 16 de marzo de 2005102, llegaba a lamisma conclusión negativa sobre la base de tres argumen-tos, un poco confusos en su formulación:

1º) La normativa prohibía que las corporaciones localeshiciesen aportaciones para fines de previsión de sus funcio-narios, salvo que se tratase de ingresos de Derecho Privado.Así se afirmaba que: “.. dicha póliza constituida por lasCorporaciones Locales sólo puede financiarse con ingresosprocedentes de los funcionarios y demás personal al servi-cio de la Administración Local. En efecto, han de financiarsepor las contribuciones de sus beneficiarios y si tienen lugaraportaciones municipales ha de ser con cargo a ingresos deDerecho Privado... pues en otro caso se estaría creando unconcepto retributivo nuevo, con vulneración de lo dispues-to en el básico artículo 23 de la Ley 30/1984..”.

2º) Se estaría creando un concepto retributivo nuevo, vul-nerando lo dispuesto en el básico artículo 23 de la Ley30/1984; y,

3º) en concordancia con lo anterior, se vulneraba la prohi-bición de las corporaciones locales de conceder subvencio-nes, gratificaciones, aportaciones o ayudas de cualquiergénero al margen de las propias del régimen de laSeguridad Social103. Así se señalaba que: “.. Y cualquier siste-ma de previsión no puede implicar la creación de una retri-bución básica diferente y contraria a la legislación estatal.Lo anterior aparte de suponer el abono de unas gratifica-ciones no reconocidas como retribuciones en la Ley 30/84,implica una vulneración de la prohibición de lasCorporaciones Locales de conceder subvenciones, gratifica-ciones, aportaciones o ayudas de cualquier género al mar-gen de las propias del régimen de la Seguridad Social, asíarts. 153 y 154 del Texto Refundido 781/1986..”.

Y, en fin, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia(sala CA) de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2005104,se alcanzaba la misma solución que en las sentencias ante-riores pero sobre la base de nuevos argumentos.

En efecto, se señalaba que al quedar incorporados en elRégimen General de la Seguridad Social los funcionarios delas corporaciones locales, no podía pretenderse seguirmanteniendo una cobertura paralela, que era en parte loque se venía a hacer con la contratación de un seguro, altratarse de una cobertura de tipo social y, por tanto, com-plementaria del régimen de Seguridad Social. Por tanto, si

102. RJCA 485.

103. Artículos 153 y 154 delTexto Refundido 781/1986.

104. RJCA 2005/222.

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era una prestación complementaria, quedaba al margendel poder dispositivo de los Ayuntamientos, al estar regula-do el régimen de la Seguridad Social por normativa derango legal y procedencia estatal o autonómica y ser el con-tenido de los derechos funcionariales de tipo estatutario yno mejorable por simple convenio o acuerdo.

Además, a esa conclusión no se oponía el que el artículo32 de la LORAP incluyese las materias de Seguridad Socialentre las propias de la negociación colectiva, ya que lanorma se refería a la negociación en todas lasAdministraciones Públicas, siendo imaginable la negocia-ción en el ámbito, por ejemplo, de la del Estado, que diesecomo resultado un compromiso del Gobierno para promo-ver un cambio legal en la materia. Pero ello no autorizaba alas Administraciones locales a introducir directamente loscambios a través de acuerdos con sus empleados105.

En definitiva, con diversos argumentos –parcialmentecontradictorios entre sí- los Tribunales, con anterioridad ala aprobación del EBEP, negaban la posibilidad de negociarcolectivamente –tanto para el personal laboral como paralos funcionarios públicos- contratos de seguro. Comohemos visto, en la práctica negocial reciente se siguen reco-giendo dichos contratos.

Cabe tener presente, finalmente, la sentencia delTribunal Superior de Justicia (sala CA) de Madrid de 22 demarzo de 2006106, donde se declaró la responsabilidad direc-ta de una Administración por no suscribir la correspon-diente póliza de seguros de accidentes.

2. ¿Eran válidas las cláusulas convencionales que recogíanmejoras para los casos de las personas con discapacidad?.

En segundo lugar, también se planteó judicialmente lacuestión de la validez o no de una cláusula convencional enla que se preveía el pago de una ayuda económica para loscasos en que el personal laboral o el funcionario públicotuviese a su cargo un familiar discapacitado; ayuda que,como vimos, sigue siendo bastante común en la prácticanegocial de las Administraciones Locales.

En este ámbito, con escasa argumentación jurídica, lassentencias del Tribunal Superior de Justicia (sala CA) deCantabria de 11 de octubre de 2001107 y 8 de abril de 2002108,declararon, sobre la base de la regulación anterior al EBEP,que este tipo de cláusulas era válido, ya que no remunera-ban el trabajo prestado por los funcionarios –no eranremuneración encubierta-, sino que constituían una ayudaincluida dentro de la política social del Ayuntamiento; aun

105. STSJ (sala CA) de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de2005 (RJCA 2005/222).

106. Jur 2006/200671.

107. RJCA 1511.

108. RJCA 773.

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cuando no definían qué cabía entender por tal.En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Superior

de Justicia (sala CA) de Cantabria de 27 de febrero de 2002109

concluía que las condiciones exigidas para la concesión deeste tipo de ayudas (básicamente un grado de minusvalía,vínculo familiar, dependencia económica..) excluían sucarácter retributivo y confirmaban que se trataba de ayu-das sociales, no constituyendo tampoco las mismas presta-ciones ni del régimen de Derechos Pasivos ni del RégimenGeneral de la Seguridad Social.

Y, en fin, también se señalaba en las sentencias citadasque, respecto de los límites presupuestarios, no teniendolas ayudas por hijos minusválidos la condición de retribu-ciones íntegras, faltaba el supuesto de hecho contempladopor la norma y en consecuencia tales límites no eran deaplicación.

3. ¿Eran válidas las cláusulas convencionales que establecí-an un premio por permanencia o antigüedad en la corres-pondiente Administración Pública?.

Por otra parte, también fue objeto de debate judicial ladeterminación de si resultaba válida o no la regulación con-vencional, frecuente en la práctica negocial reciente, del pre-mio por antigüedad o gratificación por años de prestación deservicios en la correspondiente Administración Local110.

En este marco cabe tener presente la sentencia delTribunal Superior de Justicia (sala CA) de Andalucía/Sevillade 4 de febrero de 2005111, en la que, teniendo en cuenta laregulación anterior al EBEP, se consideraba que este tipo decláusulas convencionales eran nulas, al calificar este tipo depremios como una retribución no prevista en el artículo 23de la Ley 30/1984; afirmándose, asimismo, en la STSJ (salaCA) de Andalucía/Málaga de 21 de octubre de 2003112 que “..por lo que se refiere al premio a la constancia a que se refie-re el artículo 18 del Acuerdo, el mismo también debe seranulado porque en ningún caso forma parte de las retribu-ciones establecidas para los funcionarios en la Ley 30/1984.Como dice el Abogado del Estado, la antigüedad en la fun-ción debe ser retribuida con los correspondientes trienios..”.

Y, en fin, la misma postura se defendía en la sentencia delTribunal Superior de Justicia (sala CA) de Cantabria de 6 dejunio de 2003113.

4. ¿Era posible negociar colectivamente indemnizacionespara los casos de incapacidad permanente (o fallecimien-to) de un empleado público?.

109. RJCA 515.También, STSJ(sala CA) de Cantabria de 8 deabril de 2002 (RJCA 773).

110. Figura que cabe calificarcomo mejora voluntaria enaquellos casos en que seabona en el momento de lajubilación del empleado.

111. Jur. 2006/60935.

112. Jur. 2004/12316.

113. RJCA 2003/809.

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La misma calificación como retribución no prevista en laLey 30/1984 se atribuyó, por parte de la sentencia delTribunal Superior de Justicia (sala CA) de Andalucía/Sevillade 4 de febrero de 2005114, a las indemnizaciones a tantoalzado previstas convencionalmente para el supuesto deinvalidez permanente del personal laboral o funcionariopúblico (solución que cabía extender a los casos en que lacontingencia protegida era el fallecimiento del empleadopúblico).

A estos efectos, se consideraba que dicha indemnizaciónchocaba frontalmente con los artículo 1 del Real Decreto861/1986 y 93 de la Ley de Bases del Régimen Local, dadoque los funcionarios de la Administración Local sólo podíanpercibir las retribuciones y contraprestaciones de los artí-culos 23 y 24 de la Ley 30/1984, que tenían la consideraciónde bases del régimen estatutario de los funcionarios públi-cos.

5. ¿Eran válidas las cláusulas convencionales donde se pre-veía una mejora voluntaria en el marco de la prestaciónpor incapacidad temporal?.

Junto a los debates anteriores, no hay duda que la aten-ción judicial, antes de la aprobación del EBEP, se centróespecialmente en torno a un tema muy importante si tene-mos en cuenta su presencia constante en la negociacióncolectiva desarrollada en el marco de las AdministracionesLocales: la posibilidad o no de fijar complementos de laprestación por IT a través de la negociación colectiva delpersonal laboral y de los funcionarios públicos.

Esta cuestión fue tratada por las sentencias de losTribunales Superiores de Justicia (sala CA) de Cantabria de11 de octubre de 2001115, 27 de febrero de 2002116 y 8 de abrilde 2002117, de Madrid de 27 de abril de 2004118, de Castilla-LaMancha de 28 de febrero de 2005119 y de Galicia de 16 demarzo de 2005120, y la conclusión –casi uniforme- que sealcanzó era claramente contraria al establecimiento decomplementos de la prestación por IT a través de la nego-ciación colectiva, declarando la inaplicación de la corres-pondiente cláusula convencional, tanto en el caso de losfuncionarios públicos como del personal laboral.

Los argumentos (en algunos casos contradictorios entresí) que fundamentaban este criterio judicial consolidadoeran los siguientes:

1º) Esos complementos contemplaban, bajo distintosnombres, lo que no eran sino remuneraciones de emplea-dos públicos que incrementaban el gasto público en retri-

114. Jur. 2006/60935.

115. RJCA 1511.

116. RCJA 2002/515.

117. RJCA 2002/773.

118. Jur. 2004/224905.

119. RCJA 2005/222.

120. RJCA 485.

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buciones, cuando dicho incremento no era posible si ya sehabía alcanzado el incremento máximo autorizado por lacorrespondiente Ley de Presupuestos121. Se estaría, pues,encubriendo un complemento salarial que haría exceder elincremento legal de las retribuciones autorizado legalmen-te122.

2º) En el caso de los funcionarios públicos, se vulnerabanlas disposiciones reguladoras de las licencias para los fun-cionarios de la Administración General del Estado y, por lotanto, se contravenía lo dispuesto en el artículo 69.1 de laLey de Funcionarios Civiles del Estado y la disposición final2ª de la Ley 7/1985, de 2 de abril123.

3º) Un Ayuntamiento carecía de competencia para nego-ciar sobre esta cuestión, por lo que el artículo 32 de la LORAPno prestaba cobertura normativa a dicho aspecto124.

4º) Y, una vez que, por Real Decreto 480/1993, se sometióa los funcionarios de las corporaciones locales al RégimenGeneral de la Seguridad Social, no podía pretenderse seguirmanteniendo una cobertura paralela, que era en parte loque se venía a hacer con el complemento por IT, al tratarsede una cobertura de tipo social y, por tanto, complementa-ria del Régimen de Seguridad Social.

Por tanto, si eran prestaciones complementarias, queda-ban al margen del poder dispositivo de los Ayuntamientos,al estar regulado el régimen de la Seguridad Social por nor-mativa de rango legal y procedencia estatal o autonómica yser el contenido de los derechos funcionariales de tipo esta-tutario y no mejorable por simple convenio.

A esa conclusión no se oponía el que el artículo 32 de laLORAP incluyese las materias de Seguridad Social entre laspropias de la negociación colectiva, ya que la norma se refe-ría a la negociación en todas las Administraciones Públicas,siendo imaginable la negociación en el ámbito, por ejem-plo, de la del Estado, que diese como resultado un compro-miso del Gobierno para promover un cambio legal en lamateria. Pero ello no autorizaba a las Administraciones aintroducir directamente los cambios a través de acuerdoscon sus empleados125.

Sin embargo, ese criterio unánime se rompía en el casode la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (sala CA) deCantabria de 8 de abril de 2002126, donde se declaraba lavalidez de los complementos de la prestación por IT, sobre labase de dos argumentos:

a) No se trataba de retribuciones en especie distintas delas previstas en el artículo 23 de la Ley 30/1984, aunque nose fundamentaba el porqué.

121. SSTSJ (sala CA) deCantabria de 11 de octubre de2001 (RJCA 2001/1511) y 27 defebrero de 2002 (RJCA2002/515).

122. STSJ (sala CA) de Galicia de16 de marzo de 2005 (RJCA2005/485).

123. STSJ de Madrid de 27 deabril de 2004 (Jur.2004/224905).

124. STSJ (sala CA) de Galicia de16 de marzo de 2005 (RJCA2005/485).

125. STSJ (sala CA) de Castilla-LaMancha de 28 de febrero de2005 (RJCA 2005/222).

126. RJCA 2002/773.

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b) Y, no era posible interpretar la disposición adicional 7ªde la Ley 11/1960 de manera tal que prohibiese toda actua-ción de las corporaciones locales en las materias deSeguridad Social y Asistencia Social de su personal funcio-nario y obrero de plantilla, olvidándose de los importantescambios normativos producidos en los últimos cuarentaaños. Y, entre ellos, la disposición final 2ª de la Ley de Basesde Régimen Local, el artículo 192 de la LGSS, los artículos 69.1y 67 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y otros quepudieran añadirse como la disposición adicional 21ª de laLey 30/1984 y la propia Constitución.

No era solamente que las normas se tuvieran que inter-pretar conforme a la realidad social del tiempo en quedebieran ser aplicadas sino que en su aplicación ha detenerse en cuenta lo establecido en normas posteriores deigual rango reglamentario o de superior rango que, de con-formidad con el principio de autonomía de los Municipios,permitirían a los Ayuntamientos, bien por propia iniciativao bien tras negociación con sus empleados, el estableci-miento de las mejoras voluntarias previstas en el artículo192 de la Ley General de la Seguridad Social pues ningunacondición, término o plazo se establecía respecto de su apli-cación al personal funcionario ni, por último, tampoco laregulación impugnada infringía lo establecido en la Ley dePresupuestos u otras normas de rango de ley.

En definitiva, conforme al criterio defendido por esta sen-tencia, los Ayuntamientos podían crear mejoras volunta-rias al amparo de lo dispuesto en el artículo 192 y siguien-tes de la LGSS, sin que las mismas, en consecuencia, pudie-sen ser consideradas como retribuciones, sino como presta-ciones complementarias de la Seguridad Social. Se trataba,no obstante, como hemos visto, de un criterio minoritario.

Finalmente, también cabe citar en este ámbito la senten-cia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2006127,donde se admitió la validez de un complemento de la pres-tación por IT, al estar configurado como un anticipo reinte-grable, no existiendo un beneficio económico que fueramás allá de los límites establecidos para las retribuciones yprestaciones de la Seguridad Social.

6. ¿Era válido establecer premios de jubilación a través dela negociación colectiva desarrollada en el marco de lasAdministraciones Públicas?.

El posible establecimiento de premios de jubilación a los65 años de edad o de indemnizaciones para el caso de lajubilación anticipada en acuerdos de funcionarios o conve-

127. RJ 2006/9592.

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nios colectivos del personal laboral -mejora frecuente en lapráctica negocial reciente-, fue objeto de atención, sobre labase de la regulación anterior al EBEP, en las sentencias delos Tribunales Superiores de Justicia (sala CA) de Castilla-LaMancha de 28 de febrero de 2005128, 4 de octubre de 2004129,2 de diciembre de 2004130 y 9 de diciembre de 2004131, deCantabria de 8 de abril de 2002132, 6 de junio de 2003133, 12 denoviembre de 2004134 y 11 de octubre de 2001135, deAndalucía/Málaga de 21 de octubre de 2003136, deAndalucía/Sevilla de 4 de febrero de 2005137 y deExtremadura de 30 de octubre de 2003138.

En todas ellas se mantienen los mismos criterios, aunqueno siempre coinciden los argumentos empleados para fun-damentar la solución adoptada.

Por una parte, el criterio defendido en torno a los pre-mios de jubilación anticipada consistió en afirmar que estetipo de cláusulas convencionales –muy comunes en la prác-tica negocial catalana-, sólo eran admisibles cuando seenmarcaban en un sistema de racionalización de los recur-sos humanos, mediante programas adaptados a las especi-ficidades de cada Ayuntamiento que podían incluir, entreotras medidas, la de jubilación anticipada, en los términosprevistos por la disposición adicional 21ª139 de la Ley30/1984140.

Y junto a lo anterior también se afirmaba –con argumen-tos un tanto contradictorios entre sí- que:

a) Esos premios resultaban contrarios al artículo 153 delReal Decreto Legislativo 781/1986141.

b) En el caso que el premio de jubilación anticipada no seincluyese en un sistema de racionalización de los recursoshumanos se consideraba como una retribución, y en conse-cuencia, se hallaba sujeto a los límites fijados en las Leyesde Presupuestos142.

c) Estos premios o eran retribuciones o eran prestacionescomplementarias de Seguridad Social. Si eran retribucio-nes, entonces eran ilegales por vulnerar el artículo 23 de laLey 30/1984. Y si eran, como parece, percepciones comple-mentarias y paralelas al sistema de Seguridad Social, habíaque decir que un Ayuntamiento no podía pretender, unavez incorporados sus funcionarios al Régimen General de laSeguridad Social, ejercer por su cuenta de Seguridad Social,quedando tal cuestión al margen del poder dispositivo delos Ayuntamientos, al estar regulado el régimen de laSeguridad Social por normativa de rango legal y proceden-cia estatal o autonómica además de que el contenido de losderechos funcionariales era de tipo estatutario y no mejo-

128. RJCA 2005/222.

129. RJCA 2004/990.

130. RJCA 2005/195.

131. RJCA 2005/167.

132. RJCA 2002/773.

133. RJCA 2003/809.

134. Jur. 2004/309922.

135. RJCA 2001/1511.

136. Jur 2004/12316.

137. Jur 2006/60935.

138. RJCA 2004/333.

139. En la que se afirma: “LasComunidades Autónomas ylas Corporaciones Locales, deacuerdo con su capacidad deautoorganización, podránadoptar, además de Planes deEmpleo, otros sistemas deracionalización de los recursoshumanos, mediante progra-mas adaptados a sus especifi-cidades, que podrán incluirtodas o alguna de las medidasmencionadas en los apartados2 y 3 del artículo 18 de la pre-sente Ley, así como incentivosa la excedencia voluntaria y ala jubilación anticipada”.

140. Así, la STSJ (sala CA) deCantabria de 8 de abril de2002 (RJCA 2002/773) señalaque: “.. se cumple el requisitoexigido en la disposición adi-cionada por la Ley 22/1993, de29 de diciembre, a la disposi-ción adicional 21ª de la Ley30/1984, dado que en ejerciciode la capacidad de autoorgani-zación municipal se ha esta-blecido un modelo organizati-vo de racionalización de losrecursos humanos, adaptado alas especificidades delAyuntamiento de Torrelavega.En consecuencia constando enel Modelo Organizativo elabo-rado por la empresa de consul-toría Bossard. la estructura y el

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rable por simple convenio.Y a ello no se oponía el que el artículo 32 de la LORAP

incluyese las materias de Seguridad Social entre las propiasde la negociación, ya que la norma se refería a la negocia-ción en todas las Administraciones públicas, siendo imagi-nable la negociación en el ámbito, por ejemplo, de la delEstado, que diese como resultado un compromiso delGobierno para promover un cambio legal en la materia,pero ello no autorizaba a las Administraciones a introducirdirectamente los cambios a través de acuerdos con susempleados143.

d) La jubilación voluntaria incentivada recogida en elartículo 34 de la Ley 30/1984 se limitaba, única y exclusiva-mente, al supuesto de los funcionarios afectados por unproceso de reasignación de efectivos que se encontrasen enlas situaciones de expectativa de destino o de excedenciaforzosa, como consecuencia de un Plan de Empleo. No podíaofrecer cobertura legal, por tanto, a un premio de jubilaciónanticipada previsto con carácter general para todos los fun-cionarios de una Administración Local144.

e) Y, estos premios infringían el contenido de los artículos139 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local y 33 de laLey 30/1984, porque el primero de ellos establecía que lajubilación de los funcionarios tenía lugar, forzosamente,por cumplimiento de la edad reglamentaria, y el segundo,disponía que la jubilación forzosa se declararía de oficio alcumplir los 65 años de edad, salvo en aquellos supuestos enque, voluntariamente, se prolongase la permanencia hasta,como máximo, los 70 años de edad, preceptos calificadoscomo legislación básica en materia de jubilación de los fun-cionarios, que podía ser desarrollada o completada por lacorrespondiente normativa de las ComunidadesAutónomas pero nunca por la reglamentaria de las entida-des locales y, por otra parte, el fomento del empleo a travésde las jubilaciones anticipadas debía realizarse siguiendolas pautas de la legislación estatal o autonómica, y no a tra-vés de acuerdos corporativos que incorporasen una políticamunicipal propia145.

Por otra parte, los Tribunales también mantenían unapostura negativa frente a los premios de jubilación cobra-dos al cumplir los 65 años de edad. Los argumentos que uti-lizaban eran los siguientes:

a) Ese premio chocaba frontalmente con el artículo 1 delReal Decreto 861/1986 y con el artículo 93 de la Ley de Basesde Régimen Local, ya que los funcionarios de laAdministración Local sólo podían percibir las retribuciones

organigrama delAyuntamiento de Torrelavega,e incluyéndose en el mismo lapropuesta de racionalizaciónde servicios, exigida por la nor-mativa vigente, y habiéndoseaprobado dicha Propuesta porel Pleno de la Corporación esde aplicación lo establecido enla citada disposición adicionaly, por tanto, se ha de desesti-mar la demanda en estepunto..”. También, SSTSJ (salaCA) de Cantabria de 12 denoviembre de 2004 (Jur.2004/309922) y 11 de octubrede 2001 (RJCA 2001/1511).

141. STSJ (sala CA) deAndalucía/Málaga de 21 deoctubre de 2003 (Jur.2004/12316).

142. SSTSJ (sala CA) deCantabria de 12 de noviembrede 2004 (Jur. 2004/309922), 6de junio de 2003 (RJCA2003/809) y 11 de octubre de2001 (RJCA 2001/1511).

143. SSTSJ (sala CA) de Castilla-La Mancha de 2 de diciembrede 2004 (RJCA 2005/195), 9 dediciembre de 2004 (RJCA2005/167), 4 de octubre de2004 (RJCA 2004/990) y 28 defebrero de 2005 (RJCA2005/222).

144. SSTSJ (sala CA) de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de2005 (RJCA 2005/222) y 4 deoctubre de 2004 (RJCA2004/990).

145. STSJ (sala CA) deExtremadura de 30 de octubrede 2003 (RJCA 2004/333).

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y contraprestaciones previstas legalmente, consideradasbases del régimen estatutario de los funcionarios públicos.Ello excluía, en definitiva, su posible negociación colectiva.

b) Y, el premio por jubilación era contrario al artículo 153del Real Decreto Legislativo 781/1986.

En este último ámbito, también cabe destacar que losTribunales excluyeron la existencia de responsabilidadpatrimonial por parte de un Ayuntamiento en los casos enque éste dejaba de pagar un complemento de pensión dejubilación al entender que las mejoras voluntarias de laSeguridad Social no podían financiarse con fondos públi-cos, ya que tal conducta era ilegal.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior deJusticia (sala CA) de Castilla y León/Burgos de 24 de sep-tiembre de 2004146 señalaba que: “... no podemos decir quela actuación de la Administración que ha derivado en laimposibilidad de hacer efectivo el complemento de la pen-sión de jubilación con cargo a fondos públicos municipalespor su colisión con la Ley, constituya una lesión antijurídicaque el recurrente tenía el deber de soportar. La correctaaplicación de la Ley por una Entidad pública no puede darlugar a una lesión económica indemnizable por parte deesa Administración, ya que, en este caso, la lesión se refierea un perjuicio económico que el particular tiene el deber desoportar... la Administración no puede seguir procediendoal pago de unas prestaciones económicas para cuya satis-facción no se encontraba legalmente habilitada, ya que lafinanciación de las mismas con cargo a los recursos públi-cos resultaba legalmente prohibida desde el día 1 de enerode 1986, por lo que no se trata de una decisión unilateraladoptada por la Administración demandada, sino de lanecesaria aplicación del principio de primacía de la Ley dePresupuestos Generales sobre el Convenio Colectivo, por loque la correcta aplicación de una Ley por parte delAyuntamiento no puede dar lugar a una lesión indemniza-ble, pues no estamos ante una lesión antijurídica que elrecurrente no tenga el deber de soportar...”147. La mismasolución se aplicaba en el marco de la jubilación anticipa-da148.

Por último, cabe destacar que algunas sentencias atribu-ían a la Jurisdicción social el conocimiento de los pleitossobre mejoras voluntarias referidas a funcionarios públicosde una Administración Local. Era el caso, por ejemplo, de lasentencia del Tribunal Superior de Justicia (sala social) delPaís Vasco de 14 de junio de 2005149, que defendía tal solu-ción sobre la base de una interpretación extensiva de lo dis-

146. Jur 2004/273897.

147. STSJ (sala CA) de Castilla yLeón/Burgos de 24 de septiem-bre de 2004 (Jur 2004/273897).

148. SSTSJ (sala CA) del PaísVasco de 17 de enero de 2003(Jur. 2003/114710) y 17 de enerode 2003 (Jur 2003/93049).

149. AS 2005/2476.

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puesto en el artículo 2.c) de la Ley de Procedimiento Laboral,entendiendo que la referencia del mismo al “conveniocolectivo” y al “contrato de trabajo” no excluía la situaciónde quienes prestan servicios por un nexo distinto, como esel caso de los funcionarios públicos.

Y, asimismo, se señalaba que otra opción implicaba quemientras que las cuestiones vinculadas con las prestacio-nes de Seguridad Social competían a la jurisdicción social,las relacionadas con las mejoras voluntarias corresponderí-an a la jurisdicción contencioso-administrativa. Disparidadde jurisdicciones que, en su opinión, no estaba recogida enla norma primaria en la materia, esto es, la Ley Orgánica delPoder Judicial, en cuanto atribuye a los órganos del ordensocial el enjuiciamiento de las reclamaciones en materia deSeguridad Social, sin distinción alguna.

7. ¿Eran válidas las cláusulas que establecían la concesiónde préstamos a favor de los empleados públicos?.

También planteó dudas el determinar si resultaban váli-das las cláusulas convencionales que preveían la concesiónde préstamos para la adquisición o rehabilitación de lavivienda por parte del personal laboral o de los funciona-rios públicos.

Cláusula que, en opinión de las sentencias del TribunalSuperior de Justicia (sala CA) de Cantabria de 11 de octubrede 2001150 y 27 de febrero de 2002151, cabía considerar comoválida, al no constituir una fórmula de remuneración encu-bierta, dado que no retribuiría el trabajo prestado sino quese trataría de una ayuda que formaría parte de la políticasocial del Ayuntamiento.

Es una lástima, no obstante, que el Tribunal no fijase cuá-les eran los límites y contenido posible de esa política socialque podrían desarrollar las entidades locales.

8. ¿Era admisible el establecimiento negocial de un FondoSocial?.

También planteó dudas la validez de una cláusula con-vencional en la que se articulaba un Fondo Social cuya fina-lidad era atender las situaciones y riesgos imprevisibles alos que podían enfrentarse sus beneficiarios –trabajadoresy funcionarios públicos-.

Esta cuestión fue resuelta en la sentencia del TribunalSuperior de Justicia (sala CA) de Cantabria de 11 de octubrede 2001152 en un sentido afirmativo, al considerar que no setrataba de remuneración sino de ayudas, además, de esca-sa cuantía.

150. RJCA 1511.

151. RJCA 515.

152. RJCA 1511.

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Es fácil concluir, teniendo en cuenta lo señalado en losapartados anteriores, que los Tribunales no eran muy parti-darios de que las Administraciones Públicas negociasencolectivamente mejoras voluntarias, dejando, no obstante,un cierto margen en el marco de las medidas de acciónsocial.

9. ¿Era válido negociar el establecimiento de planes depensiones?.

Finalmente, cabe recordar que también los Tribunalestuvieron que pronunciarse sobre la posibilidad de que lasAdministraciones Públicas negociaran colectivamente lainclusión de planes de pensiones a favor de sus empleados.

En este ámbito cabe citar la sentencia del TribunalConstitucional 139/2005, y la sentencia del TribunalSupremo (sala CA) de 14 de diciembre de 2006153, que admi-ten la validez de este tipo de cláusulas.

B. Los últimos pronunciamientos.En los últimos meses se ha producido algún pronuncia-

miento relevante, de origen diverso, como es el caso de lasentencia del Tribunal Superior de Justicia (sala CA) del PaísVasco de 31 de enero de 2008154, la sentencia del TribunalSupremo de 15 de octubre de 2007155 y una sentencia delTribunal de Cuentas también del año 2007.

En las dos primeras se vuelve a ratificar la validez de laconstitución negociada de planes de pensiones en lasAdministraciones Públicas, recordándose que no existe nin-guna prohibición legal al respecto.

En cambio, en la tercera sentencia se plantea una cues-tión más preocupante ya que en la misma el MinisterioFiscal formula demanda de reintegro frente a unAyuntamiento por el pago de retribuciones durante unasituación de baja por enfermedad a sus funcionarios, ale-gando que aquél había pagado la totalidad de las retribu-ciones cuando, conforme al régimen legal aplicable, a partirdel cuarto mes de baja, la cuantía de la prestación econó-mica era el 75% de la base de cotización al Régimen Generalde la Seguridad Social. Se alega, en consecuencia, un perjui-cio a los fondos públicos, al haberse ordenado el pago de unexceso de retribuciones, solicitando, asimismo, la responsa-bilidad del alcalde del Ayuntamiento y del interventor acci-dental del mismo.

El Tribunal admite la reclamación del Ministerio Fiscal y,en consecuencia, la existencia de un pago indebido, sobre labase de los siguientes argumentos:

153. RJ 2006/9592.

154. RJCA 2008/365.

155. RJ 2007/7227.

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1º) La disposición final 2ª de la Ley de Bases de RégimenLocal establece que los funcionarios públicos de laAdministración Local tendrán la misma protección social,en extensión e intensidad, que la que se dispensa a los fun-cionarios públicos de la Administración del Estado y estaráintegrada en el sistema de Seguridad Social. El artículo 142del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, disponeque los funcionarios de la Administración Local tendránderecho a las recompensas, permisos, licencias y vacacionesretribuidas previstas en la legislación sobre función públi-ca de la CC.AA. respectiva y, supletoriamente, en la aplicablea los funcionarios de la Administración del Estado. Y, el artí-culo 300 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, sobreTexto Refundido de la Ley Municipal y Régimen Local deCatalunya, relativo al régimen estatutario de los funciona-rios locales, señala que las licencias y los permisos han deser idénticos a los de los funcionarios de la Administraciónde la Generalitat.

A estos efectos, el artículo 96.3 del Decreto Legislativo1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprobó la refundiciónen un texto único de los preceptos de determinados textoslegales vigentes en Catalunya en materia de función públi-ca, indica que reglamentariamente se determinarán laslicencias que correspondan por razón de enfermedad; des-arrollo reglamentario no producido, por lo que hay que acu-dir a la regulación supletoria, recogida en el artículo 69 dela Ley de Funcionarios Civiles del Estado, conforme al cuallas enfermedades que impiden el normal desempeño delas funciones públicas darán lugar a licencias de hasta 3meses cada año natural, con plenitud de derechos econó-micos.

Por su parte, el artículo 6.1 del Real Decreto 480/1993, de2 de abril, por el que se integró en el Régimen General de laSeguridad Social a los funcionarios de la AdministraciónLocal, señala que las prestaciones por IT al personal activose concederán en los mismos términos y condiciones quelos previstos en el Régimen General y se prestarán confor-me a lo establecido en la disposición transitoria 5ª, quemanifiesta que la prestación por IT derivada de contingen-cias comunes se reconocerá y abonará por las corporacio-nes locales que tengan a su cargo al personal que se inte-gre.

En fin, la normativa de Seguridad Social –Decreto3158/1966, de 23 de diciembre- dispone que en caso de ITderivada de contingencias comunes se cobra el 60% de labase reguladora hasta el vigésimo día de baja y el 75% a

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partir de ese momento; este último porcentaje se aplicadesde el primer día si nos encontramos ante un accidentede trabajo o una enfermedad profesional.

2º) No se ha alegado por las partes demandadas la exis-tencia de norma vigente que pudiera ampliar los derechosretributivos señalados anteriormente.

3º) De lo anterior, el Tribunal de Cuentas deduce que elrégimen aplicable a los funcionarios públicos en cuanto alas retribuciones a percibir durante el período de baja porenfermedad es el siguiente:

- Los primeros tres meses, los funcionarios tienen dere-cho a percibir la totalidad de sus retribuciones artículo 69la Ley de Funcionarios Civiles del Estado).

- A partir del cuarto mes de licencia, los funcionarios hande percibir las retribuciones equivalentes al 75% de la basede cotización correspondiente al mes anterior a la bajamédica.

4º) Y, el Ayuntamiento implicado, al haber pagado a par-tir del tercer mes una retribución superior al citado porcen-taje ha incurrido en un pago indebido, causando un perjui-cio económico a los fondos públicos. Asimismo, declara elTribunal como responsables contables al Alcalde y al inter-ventor accidental del Ayuntamiento.

Respecto del primero, el Tribunal concluye que actuó deforma dolosa, ya que ordenó el abono de la totalidad de lasretribuciones a los funcionarios en contra de los informesemitidos por el interventor accidental y el secretario gene-ral de la corporación. En relación con el segundo, el Tribunalafirma que originó un pago indebido al no efectuar adver-tencia de la ilegalidad del mismo, actuando de forma grave-mente negligente.

Es fácil pensar que si se generaliza este criterio y se apli-ca en todos los supuestos en que un Ayuntamiento com-plementa una prestación de la Seguridad Social (indemni-zaciones, complementos de todo tipo <jubilación, incapaci-dad permanente, contratos de seguro..>) el resultado seríamuy preocupante. No obstante, a nuestro entender, cabetener muy presente que, tal y como hemos visto, uno de losargumentos que alega el Tribunal es que las partes deman-dadas no alegaron normas vigentes que pudieran ampliarlos derechos retributivos en un caso de baja por enferme-dad. A estos efectos, podría haberse alegado la normativade la LORAP y, en estos momentos, del EBEP que permiten –opueden permitir- la negociación colectiva en este ámbito.Aun cuando, como hemos visto, la interpretación judicialrealizada respecto de dicha normativa ha sido también

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muy restrictiva.A nuestro entender, este criterio no puede considerarse

como definitivo, restando pendiente el supuesto en que lamisma u otra situación semejante se plantee fundamen-tándose en lo dispuesto en un convenio colectivo o en unacuerdo de funcionarios.

Desde una perspectiva general cabe señalar que es muypronto para determinar si la aprobación del EBEP va a supo-ner un cambio en la posición de los Tribunales y si estos vana suavizar su doctrina en torno a las mejoras voluntariaspero, a nuestro entender y tal y como veremos en el próxi-mo apartado, la regulación contenida en el EBEP no permi-te tener grandes esperanzas en ese sentido.

3. Los cambios introducidos por el EBEP en el marco de los funcionarios públicos

A. Marco generalEn una primera aproximación al contenido del EBEP, al

que nos referiremos posteriormente con más detalle, cabeafirmar que éste le dedica una mayor atención que laLORAP a la negociación colectiva de lo que podríamos califi-car, en términos generales, como “políticas sociales”; con-cepto en el que, a nuestro entender, se engloban, sin duda,las mejoras voluntarias y las medidas de acción social.

En efecto, cabe recordar que esta materia aparecía refle-jada esencialmente en algunos apartados del artículo 32 dela LORAP, donde se señalaba que “serán objeto de negocia-ción en su ámbito respectivo y en relación con las compe-tencias de cada Administración Pública las materiassiguientes: .. f) la determinación de las prestaciones y pen-siones de las clases pasivas y, en general, todas aquellasmaterias que afecten, de algún modo, a la mejora de lascondiciones de vida de los funcionarios jubilados; .. j) Todasaquellas materias que afecten, de algún modo, al acceso ala Función Pública, Carrera administrativa, retribuciones ySeguridad Social, o a las condiciones de trabajo de los fun-cionarios públicos y cuya regulación exija normas conrango de Ley; k) Las materias de índole económica, de pres-tación de servicios, sindical, asistencial, y en general cuan-tas otras afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito derelaciones de los funcionarios públicos y susOrganizaciones Sindicales con la Administración..”. Existía,pues, una referencia expresa a la negociación colectiva delas políticas sociales aplicables a los funcionarios públicos

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no exenta, como vimos en el apartado anterior, de impor-tantes interrogantes, resueltos de una forma restrictiva porlos Tribunales.

Sin embargo, cabe tener muy en cuenta que esa presen-cia se ha incrementado de forma importante en el texto delEBEP, de lo que cabe deducir que el legislador le atribuyeuna mayor relevancia a esta cuestión, lo que cabe interpre-tar como un paso adelante en las distintas posibilidades(incluida la negociación colectiva) que la misma plantea. Anuestro entender, esa mayor presencia en el EBEP equivalea reforzar la trascendencia de esta materia.

No obstante, y por desgracia, la LORAP y el EBEP sí mantie-nen un punto en común y es que no aclaran suficientemen-te el alcance, el contenido y la articulación de las políticassociales, limitándose concretamente el EBEP a hacer refe-rencia a las mismas en varios de sus apartados sin poner demanifiesto –al menos de una forma explícita- si existe ycuál es, en su caso, la perspectiva o visión de conjunto. Ellova a tener como consecuencia el que, ya en estos momen-tos, se mantengan las dudas e interrogantes que surgieronbajo la vigencia de la LORAP e, incluso, es posible que esasdudas adopten matices nuevos o se incrementen. El EBEPha perdido la oportunidad de dotar de mayor claridad aesta trascendente cuestión.

Pues bien, partiendo de la premisa de que las “políticassociales” están conformadas por todas aquellas medidas,de diverso tipo, dirigidas a proteger a los funcionariospúblicos y vinculadas con el hecho de estar prestando ser-vicios en una Administración Pública, dentro de las mismascabría incluir varias medidas previstas en el EBEP, reguladasen los términos siguientes:

a) Con carácter general, el artículo 14.o) del EBEP recoge elderecho individual de los empleados públicos a las presta-ciones de la Seguridad Social correspondientes al régimenque les sea de aplicación.

b) En un marco más específico, el artículo 29156 del EBEPprevé que las Administraciones Públicas podrán destinarcantidades hasta el porcentaje de la masa salarial que sefije en las correspondientes Leyes de PresupuestosGenerales del Estado a financiar aportaciones a planes depensiones de empleo o contratos de seguro colectivos queincluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, parael personal incluido en sus ámbitos, de acuerdo con lo esta-blecido en la normativa reguladora de los Planes dePensiones. A lo que se añade que las cantidades destinadasa financiar aportaciones a planes de pensiones o contratos

156. En relación con la aplica-ción de este precepto cabetener presente lo previsto en ladisposición final 4ª del EBEP.

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de seguros tendrán a todos los efectos la consideración deretribución diferida157.

c) Dentro de la delimitación de las materias negociables,en su ámbito respectivo y en relación con las competenciasde cada Administración Pública y con el alcance que legal-mente proceda en cada caso, cabe citar las siguientes:

- La aplicación del incremento de las retribuciones delpersonal al servicio de las Administraciones Públicas que seestablezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado yde las Comunidades Autónomas (art. 37.1.a) en relación conel art. 29 del EBEP).

- Los planes de previsión social complementaria (art.37.1.e) del EBEP).

- Los criterios generales para la determinación de presta-ciones sociales y pensiones de clases pasivas (art. 37.1.g) delEBEP).

- Los criterios generales de acción social (art. 37.1.i) delEBEP).

d) Y, como elemento instrumental o sobre el que descan-san varias de las medidas que cabe calificar como de “polí-tica social” también cabe referir los artículos 63.c y 67 delEBEP, donde se regulan las condiciones y requisitos de lajubilación de los funcionarios públicos.

A nuestro entender, este conjunto de medidas puedeorganizarse en torno a tres categorías, cada una de las cua-les, aun englobándose en el marco general de las “políticassociales” presenta matices –y problemas- especiales (entreellos, su naturaleza jurídica). Probablemente pueda sor-prender, pero en la delimitación de tales categorías debe-mos tener en cuenta no sólo el EBEP sino también lo dis-puesto en la normativa de Seguridad Social y en otras nor-mas, por cuanto se trata de cuestiones en las que no cabeconsiderar el EBEP como un compartimento estanco sinoque por la propia materia objeto de regulación debentenerse presentes otras normas; así cabe distinguir lossiguientes ámbitos:

1º) Medidas o actuaciones vinculadas con la protecciónobligatoria que ofrece el sistema de Seguridad Social, ya setrate del régimen de clases pasivas o del régimen generalde la Seguridad Social, en función del colectivo de funciona-rios públicos del que se trate: aquí se sitúa lo dispuesto porlos artículos 14.o) y 37.1.g) del EBEP. En este ámbito y concarácter complementario, cabe tener en cuenta lo previstoen la normativa que regula los citados regímenes de laSeguridad Social.

2º) Medidas o actuaciones cuyo objetivo es ir más allá de

157. Al respecto, vid, entre otros,CARVAJAL MOLINA, P. et al, “Elimpacto de pensiones de laempresa en la composición dela plantilla”.

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la protección obligatoria prevista por el sistema deSeguridad Social, esto es, pretenden ofrecer al funcionariopúblico un complemento de la prestación que le otorgadicho sistema cuando se produce la actualización de unadeterminada contingencia (incapacidad, jubilación..). Endefinitiva, estas medidas, de carácter voluntario, están dise-ñadas con el objetivo de vincularse y complementar aque-llas prestaciones ya previstas por el sistema obligatorio deSeguridad Social. Aquí, a nuestro entender, cabe incluir loprevisto en los artículos 29 y 37.1.e) del EBEP, calificándosegenéricamente dichas medidas como mejoras voluntarias.

3º) Y, medidas o actuaciones cuyo objetivo es proteger alos funcionarios públicos frente a determinados riesgos osituaciones de necesidad no previstas por el sistema deSeguridad Social, y cuya naturaleza puede ser muy diversa.Aquí se incorporaría lo dispuesto en el artículo 37.1.i) delEBEP, pudiéndose hablar de medidas de acción social.

Tal y como afirmábamos anteriormente, en el fundamen-to de esta clasificación se halla la idea de que la misma nopuede llevarse a término teniendo en cuenta sólo el EBEP oincluso la normativa funcionarial, sino que cabe tener encuenta que se hallan presentes conceptos como “prestacio-nes sociales y pensiones de clases pasivas”, “planes de pen-siones de empleo o contratos de seguro colectivos”, “previ-sión social complementaria”,“acción social” cuyo contenidoe identificación se hallan más allá de dicha normativa, enámbitos como la normativa de Seguridad Social o la queregula los planes y fondos de pensiones. Se trata, pues, anuestro entender, de una labor de definición conjunta,máxime si nos detenemos en el hecho de que todas estasmedidas actúan bien –cuando se trata de los dos primerostipos- cuando el funcionario público no está en activo porhallarse enfermo, incapacitado, jubilado, etc., o –en el casodel tercer tipo de medidas- si bien se encuentra activo lasmedidas no se vinculan directamente con el trabajo querealiza sino que se pretende ayudarle a hacer frente a nece-sidades de diverso tipo pero claramente extralaborales(gastos derivados del nacimiento de hijos, ayudas por hijoso familiares con discapacidad..).

Partiendo de esta clasificación veamos con más detallecada uno de esos tipos de medidas, así como los problemasque plantean.

B. Medidas o actuaciones vinculadas con la protecciónobligatoria que ofrece el sistema de Seguridad Social.

Tal y como adelantamos, en este ámbito se sitúan los

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artículos 14.o) y 37.1.g) del EBEP. Centrándonos en este últi-mo, cabe recordar que el mismo implica la identificacióncomo materia negociable de los “criterios generales para ladeterminación de prestaciones sociales y pensiones de cla-ses pasivas”. En este marco cabe hacer varias consideracio-nes:

- Tal y como ya ha señalado la doctrina158, esta referenciacabe relacionarla con la legislación de Seguridad Social delos funcionarios civiles del Estado y con el régimen jurídicodel mutualismo administrativo que se regula por ley esta-tal y, en consecuencia, su negociación corresponde a lamesa de la Administración General del Estado, por lo que,lógicamente, queda al margen de la capacidad negociado-ra de las entidades locales cuyo personal, además, seencuentra protegido por el Régimen General de laSeguridad Social.

- A lo que cabe añadir que este precepto puede parecer apriori un tanto curioso precisamente por lo señalado ante-riormente, esto es, se refiere exclusivamente al régimen deprestaciones sociales y pensiones de clases pasivas–Régimen Especial de Seguridad Social de los FuncionariosPúblicos- cuando precisamente la gran mayoría de los fun-cionarios públicos a nivel estatal están ya incorporados enel Régimen General, al que no se hace referencia.

Ello se debe, a nuestro entender, a una razón de delimita-ción de competencias: en dicho Régimen General de laSeguridad Social se incluyen otras muchas personas juntoa los funcionarios públicos, por lo que resultaría poco acer-tado atribuir a la mesa general de la AdministraciónGeneral del Estado el establecimiento de los correspondien-tes criterios generales cuando precisamente dichos crite-rios deben establecerse en un ámbito mucho más amplio,tal y como se ha hecho en los últimos 15 años respecto delas grandes reforma6s del sistema de Seguridad Social, através de instrumentos como el Pacto de Toledo de 1995 y surenovación, o los Acuerdos de Pensiones de 2001 o 2006(algunos fruto de la labor parlamentaria y otros acuerdosresultado del consenso alcanzado entre el gobierno y losagentes sociales más representativos). Estamos, pues, anteuna materia no negociable colectivamente en el marcoespecífico de las Administraciones Públicas.

En torno a esta cuestión cabe destacar, no obstante, queun sector de la doctrina159 se ha cuestionado, a la vista delartículo 37.1.g) del EBEP, la legitimidad constitucional de unprecepto que limita la negociación de la protección de laSeguridad Social obligatoria al sector funcionarial, por

158. MAURI MAJÓS, J., “L’objectede la negociació col·lectiva apartir de l’Estatut bàsic del’empleat públic”, Federació deMunicipis. Pág. 59.

159. ROQUETA BUJ, R., “El dere-cho de negociación colectivaen el Estatuto Básico delEmpleado Público”, La Ley,2007, pág. 359.

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cuanto con ello podría vulnerarse el principio de igualdadrecogido en el artículo 14 de la Constitución. No obstante, seconsidera que puede argumentarse que no se vulneradicho principio, por cuanto la asunción de la SeguridadSocial por el Estado como función exclusivamente estataldesemboca en una acusada ordenación heteronómica deesta materia. Añadiéndose a ello que “.. de esta forma, altener el Estado la competencia exclusiva para regular laSeguridad Social, derivada de la circunstancia de que lamisma se financia a cargo de los recursos públicos, las par-tes del convenio colectivo no pueden incidir sobre dichamateria. Las prestaciones y pensiones de los funcionariospúblicos también se financian con recursos públicos. Sinembargo, la presencia del Gobierno, como parte contratan-te en la Mesa de negociación, hace posible el que se deba-tan y negocien las prestaciones y pensiones de las clasespasivas. Las consecuencias de la condición pública de laAdministración en este ámbito material son diametral-mente opuestas a lo que sucede en relación con el resto dematerias, pues determina que el espacio de la actividadnegocial sea mayor que en el sector laboral. Además, estadiferencia entre la negociación funcionarial y laboral se vecontrarrestada porque en el ámbito de la Seguridad Socialcomplementaria la situación de los trabajadores es mejor,pues no existen, como suceden en la función pública, loslímites fijados por las Leyes de Presupuestos. Estas argu-mentaciones, por lo demás, serían insuficientes si los nive-les de protección negociados se fijaran a un nivel notable-mente superior al que se espera para el sector privado..”.

- Lo que se negocia son, únicamente, los “criterios genera-les” para la determinación de las prestaciones sociales ypensiones de clases pasivas pero no esa determinación. Esdecir, no se exige la negociación de las normas que regulantales prestaciones sino sólo los criterios generales a seguirpor el Estado para su determinación o configuración160.Cabe recordar que, actualmente, la normativa aplicable seencuentra, esencialmente, en el Real Decreto 1/2002, de 29de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido dela Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles delEstado y en el Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, querecoge el Reglamento General del MutualismoAdministrativo.

- Y respecto de las entidades locales cabe recordar que yala disposición adicional 3ª.1 de la Ley 11/1960, de 12 de mayo,sobre creación de la Mutualidad Nacional de Previsión de laAdministración Local, establecía que aquéllas no podían

160. ROQUETA BUJ, R., “El dere-cho..”, op.cit. pág. 360.

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“adoptar, respecto al personal a su servicio que haya detener el carácter de asegurado, acuerdo alguno en materiade reconocimiento de derechos pasivos ni modificar el régi-men de éstos”.

C. Medidas o actuaciones cuyo objetivo es ir más allá de la protección obligatoria prevista por el sistema de Seguridad Social.

Mucho más complejo es el panorama presente en esteapartado, vinculado, como vimos páginas atrás, a lo previs-to en los artículos 29 y 39.1.e) del EBEP. Preceptos que, anuestro entender, cabe relacionar con lo previsto en los artí-culos 39 y 192 y 193 de la Ley General de la Seguridad Socialy en la disposición final 2ª del Real Decreto Legislativo1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos dePensiones.

En efecto, en el artículo 39 de la Ley General de laSeguridad Social se señala que “la modalidad contributivade la acción protectora que el sistema de la SeguridadSocial otorga a las personas comprendidas en el apartado 1del artículo 7 de la presente Ley, podrá ser mejorada volun-tariamente en la forma y condiciones que se establezcan enlas normas reguladoras del Régimen General y de losRegímenes Especiales. 2. Sin otra excepción que el estable-cimiento de mejoras voluntarias, conforme a lo previsto enel número anterior, la Seguridad Social no podrá ser objetode contratación colectiva”. De ello es fácil deducir el restrin-gido papel que se atribuye a la negociación colectiva en elmarco del sistema de Seguridad Social, limitado precisa-mente al establecimiento de mejoras voluntarias. A estosefectos, cabe recordar que se entiende por mejoras volunta-rias “aquellas obligaciones empresariales derivadas de lapropia voluntad empresarial o fruto del contrato de traba-jo o de la negociación colectiva que tienen como objetocomplementar la acción protectora otorgada por el sistemapúblico de Seguridad Social”161.

Junto a ello, en el artículo 192 de la Ley General de laSeguridad Social se prevé que “las empresas podrán mejo-rar directamente las prestaciones de este Régimen General,costeándolas a su exclusivo cargo. Por excepción, y previaaprobación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,podrá establecerse una aportación económica a cargo delos trabajadores, siempre que se les faculte para acogerse ono, individual y voluntariamente, a las mejoras concedidaspor los empresarios con tal condición. No obstante el carác-

161. GALA DURÁN, C., “El régi-men jurídico de las mejorasvoluntarias de prestaciones deSeguridad Social”, J.M. BoschEditor, 1999, pág. 31.

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ter voluntario, para los empresarios, de la implantación delas mejoras a que este artículo se refiere, cuando al amparode las mismas un trabajador haya causado el derecho a lamejora de una prestación periódica, ese derecho no podráser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las nor-mas que regulan su reconocimiento”.

Y, en fin, el artículo 193 de la Ley General de la SeguridadSocial afirma que “las empresas, en las condiciones quereglamentariamente se determinen, podrán realizar lamejora de prestaciones a que se refiere el artículo anterior,por sí mismas o a través de la Administración de laSeguridad Social, Fundaciones Laborales, Montepíos yMutualidades de Previsión Social o Entidades aseguradorasde cualquier clase. 2. Las Fundaciones Laborales legalmenteconstituidas para el cumplimiento de los fines que les seanpropios gozarán del trato fiscal y de las demás exencionesconcedidas, en los términos que las normas aplicables esta-blezcan”. Cabe recordar que el desarrollo de todos estos pre-ceptos se encuentra, todavía, en la Orden de 28 de diciem-bre de 1966.

En una primera aproximación nos encontraríamos, pues,ante el posible establecimiento de mejoras voluntarias porparte de las Administraciones Públicas162 y, concretamente,por las entidades locales, por cuanto los preceptos citadosde la Ley General de la Seguridad Social no las excluyen y, enconsecuencia, les resultan, en principio, de aplicación.

Esa aplicación y el propio establecimiento de mejorasvoluntarias en el marco de las entidades locales se vemediatizada, no obstante, por tres factores: 1º) el contenidode algunas normas específicas; 2º) el hecho de que realice-mos una interpretación amplia o estricta de lo previsto enel propio EBEP; y, 3º) por la posición que adopten losTribunales en esta cuestión.

En efecto, cabe tener presente, en primer lugar, que la, yacitada, disposición final 2ª del Real Decreto Legislativo1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos dePensiones, aunque admite que las AdministracionesPúblicas, incluidas las corporaciones locales, las entidades,organismos de ellas dependientes y empresas participadaspor las mismas, puedan promover planes de pensiones deempleo y realizar aportaciones a los mismos, así como con-tratos de seguro colectivos, incluidos los formalizados pormutualidades de previsión social empresarial, con el fin deinstrumentar los compromisos u obligaciones por pensio-nes vinculados a las contingencias previstas en su artículo

162. Posibilidad admitidaminoritariamente por losTribunales, tal y como vimospáginas atrás.

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8.6 referidos a su personal funcionario o laboral o personalestatutario, también establece, como límite, el tradicionallímite presupuestario, al afirmar que tal posibilidad se vin-cula con “la correspondiente habilitación presupuestariade que disponga cada entidad o empresa, así como de lasposibles autorizaciones previas a las que pudiesen estarsometidas tales aportaciones, tanto de carácter normativocomo administrativo, para, en su caso, destinar recursos a lafinanciación e instrumentación de la previsión social com-plementaria del personal”.

Ese precepto se vincula precisamente con lo previsto enel artículo 29 del EBEP donde, como hemos visto, se autori-za a que las Administraciones Públicas destinen cantidadeshasta el porcentaje de la masa salarial que se fije en lacorrespondiente Ley de Presupuestos Generales del Estadoa financiar aportaciones a planes de pensiones de empleoo contratos de seguro colectivos que incluyan la coberturade la contingencia de jubilación, para el personal incluidoen sus ámbitos. Cantidades que tendrán a todos los efectosla consideración de retribución diferida.

A estos efectos y para el año 2008, el artículo 22 de la Ley51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales delEstado para 2008 prevé una aportación por tales conceptosde hasta el 0,5 por ciento de la masa salarial.

De lo previsto en los preceptos citados se derivan variasconsideraciones:

1º) El artículo 29 del EBEP “institucionaliza” o “normaliza”la autorización para realizar aportaciones a planes de pen-siones de empleo o contratos de seguro colectivos queincluyan la contingencia de jubilación que, hasta elmomento, aparecía reflejada, en el marco de la normativade función pública, en las sucesivas Leyes de PresupuestosGenerales del Estado, si bien, como hemos visto, su puestaen práctica se deja en manos –anualmente- de lo previstoen la correspondiente Ley de Presupuestos Generales delEstado; resultando también de aplicación en este ámbito loprevisto en el artículo 37.1.a) del EBEP.

Por tanto, y tal y como está ocurriendo –de forma tímida-en la práctica negocial examinada en un apartado anterior,las entidades locales pueden articular, a favor de sus emple-ados, planes de pensiones de empleo o contratos de segurocolectivos que incluyan la contingencia de jubilación, conlos límites presupuestarios previstos por la correspondien-te Ley de Presupuestos Generales del Estado.

En este punto cabe recordar que la sentencia del TribunalConstitucional 139/2005, de 26 de mayo163, admitió como

163. Al respecto, SUÁREZ CORU-JO, B., “¿Previsión social com-plementaria en las AA.PP.?Cuestión de inconstitucionali-dad respecto de la D.F.2ª LPFP:la STC 129/2005, 26 de mayo”,BIB 2005/2374.

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válido el establecimiento de planes de pensiones en elmarco de las Administraciones Públicas, señalando al res-pecto que no cabe hablar de un trato discriminatorio en laLey: lejos de introducir por sí misma (de forma mediata oinmediata) una diferencia de trato entre grupos o categorí-as de personas, la disposición final 2ª del Real Decreto1/2002 se limita a contemplar la posibilidad de que las enti-dades integradas en el sector público puedan promover laconstitución de planes de pensiones y realizar contribucio-nes a ellos. Cosa distinta es que esa habilitación pueda darlugar a tratamientos discriminatorios como consecuenciade que tal opción sea ejercitada por algunas entidades ypor otras no, con inclusiones y exclusiones dentro de lasmismas o, en fin, con condiciones de participación distintasen función de los colectivos afectados. Ese trato disparpodría constituir una trasgresión del principio de no discri-minación, situación que, en su caso, daría lugar a su repara-ción por parte de los órganos judiciales.

2º) Tal y como se señala en el citado artículo 29, lasAdministraciones Públicas “podrán” destinar cantidadesdirigidas a financiar las aportaciones a planes de pensionesde empleo o contratos de seguro colectivos, no tratándose,en consecuencia de una obligación sino de una posibilidad.

3º) Esos planes de pensiones de empleo o contratos deseguro, siguiendo el criterio fijado por la disposición final 2ªdel Real Decreto Legislativo 1/2002, deberán incluir la cober-tura de la contingencia de jubilación, pero lógicamentepodrán –y será lo más habitual- incluir otras de las contin-gencias previstas en el artículo 8.6 del citado Real DecretoLegislativo, tales como la incapacidad permanente total ypermanente para la profesión habitual o absoluta y perma-nente para toda actividad y gran invalidez (determinadasconforme al régimen correspondiente de Seguridad Social),la viudedad, la orfandad y las prestaciones a favor de otrosherederos o personas designadas.

4º) Las cantidades destinadas a financiar aportaciones aplanes de pensiones o contratos de seguros tienen a todoslos efectos la consideración de retribución diferida, referen-cia legal que resulta coherente con la inclusión que hace laLey de Presupuestos Generales del Estado de tal cantidaddentro de las retribuciones a percibir por los empleados.

Sin embargo, a estos efectos cabe destacar que es nece-sario diferenciar dos aspectos: la aportación y la prestacióncomplementaria una vez actualizada. Si bien la aportacióntiene la consideración de retribución diferida, la prestaciónque se percibe podría considerarse mejora voluntaria ya

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que su función consiste en complementar una prestacióndel sistema de Seguridad Social.

5º) Se está defendiendo que debería plantearse la conve-niencia de dar carácter imperativo al plan de pensiones, yaque las entidades que en estos momentos no lo han consti-tuido son precisamente aquellas que tienen unas condicio-nes de trabajo menos favorables en medios comparativos164.

6º) Y, cabe relacionar lo señalado en los artículos 29 y37.1.e) del EBEP, por cuanto dentro de la expresión “planes dePrevisión Social Complementaria” cabe incluir la negocia-ción de planes de pensiones y contratos de seguro, por loque los mismos constituyen materia negociable, con loslímites ya vistos, en el marco de las entidades locales.

En segundo lugar, plantea –y planteará- especiales pro-blemas la interpretación que cabe realizar del citado artícu-lo 37.1.e) del EBEP, es decir, si cabe realizar una interpretaciónrestrictiva o más amplia.

La primera nos llevaría a entender que los “planes de pre-visión social complementaria” si bien serían materia nego-ciable, como hemos visto, sólo abarcarían los, ya citados,planes de pensiones y contratos de seguro, en los términosde la disposición final 2ª del Real Decreto Legislativo 1/2002y del artículo 29 del EBEP. Ello supondría que no hallaríanbase legal en este precepto otras figuras –presentes, comovimos páginas atrás, en la negociación colectiva vigente-tales como los complementos por IT, o las indemnizacionesen caso de incapacidad o fallecimiento o premios por jubi-lación no articulados a través de la fórmula de un plan depensiones o contrato de seguro. E incluso partiendo de estapostura podría llegarse a afirmar que el EBEP ha procedidoa una reordenación del sistema de mejoras, reconociéndo-las en el marco de la normativa funcionarial, limitándolas adeterminados tipos –jubilación, incapacidad, muerte ysupervivencia en el sentido del artículo 8.6 del Real DecretoLegislativo 1/2002- y reconduciéndolas a las figuras del plande pensiones y del contrato de seguro colectivo (se trataríade un fenómeno semejante al acaecido hace ya unos añosen el marco de la negociación colectiva de mejoras en elsector privado como consecuencia de lo establecido en ladisposición adicional 1ª de la Ley 8/1987).

Por el contrario, una interpretación más amplia del cita-do precepto nos llevaría también a incluir esas otras mejo-ras, lo que permitiría darles, por vez primera, una base legalmás o menos suficiente.

Respecto a esta cuestión, cabe destacar que, hasta elmomento, la doctrina se ha decantado claramente por la

164. ALDOMÀ BUIXADÉ, J., “Lasretribuciones, en “El EstatutoBásico del Empleado Público.Propuestas de desarrollo legis-lativo por parte de las comuni-dades autónomas”, Cemical,Diputación de Barcelona,2008, pág. 63.

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primera de esas opciones, identificando los planes de previ-sión social complementaria con los mencionados planes depensiones y contratos de seguro165. En algún caso se apuntacomo fundamento lo establecido en la disposición adicio-nal 4ª de la Ley 11/1960, según la cual “las CorporacionesLocales no podrán en lo sucesivo conceder aportaciones,subvenciones o ayudas de cualquier género para fines deprevisión de sus funcionarios” y que “serán nulos los crédi-tos que se concedan con infracción de este precepto..”. Elloha llevado a afirmar166 que, sobre la base del EBEP y de ladoctrina de los Tribunales anterior al mismo, no puedenpactarse ni establecerse prestaciones paralelas y comple-mentarias de las del régimen público de la Seguridad Socialque supongan cargas presupuestarias, tales como benefi-cios económicos en los casos de gastos sanitarios no cubier-tos por la Seguridad Social, complementos de los subsidiospor IT, premios por jubilación, premios por jubilación volun-taria o indemnizaciones por incapacidad permanente, nicomprometerse a concertar y pagar una póliza de seguroen beneficio de los funcionarios, o a constituir un fondopara conseguir importes mínimos por jubilación y viude-dad u orfandad167. Cabe tener presente, no obstante, quepara algún autor, la citada disposición 4ª de la Ley 11/1960,debe considerarse derogada tras el EBEP168.

En la misma línea cabe citar el hecho de que la propia dis-posición final 2ª del Real Decreto Legislativo 1/2002 tengacomo título el de “previsión social complementaria del per-sonal al servicio de administraciones, entidades y empresaspúblicas”, identificando dicha previsión social complemen-taria con los planes de pensiones y contratos de seguro.

Y, en tercer lugar, en este ámbito va a tener una gran tras-cendencia, tal y como ya ocurrió con anterioridad al EBEP, laposición que adopten los Tribunales, esto es, cuál sea lainterpretación que hagan estos en torno a la consideracióncomo materia negociable de los planes de previsión socialcomplementaria. No obstante, teniendo en cuenta que elEBEP podía haber hecho una referencia expresa a las mejo-ras que no consisten en planes de pensiones o contratos deseguro colectivos así como la posición tan restrictiva –vistaen un apartado anterior- mantenida antes de la entrada envigor del EBEP, cabe augurar que los Tribunales muy proba-blemente van a seguir manteniendo una posición hostilrespecto a las citadas mejoras.

D. Medidas cuyo objetivo es proteger a los funcionariospúblicos frente a determinados riesgos o situaciones de

165. ROQUETA BUJ, R., “El dere-cho de..”, ob.cit. págs. 363-364; yMAURI MAJÓS, J., “L’objecte dela negociació..”, ob.cit. pág. 60.

166. ROQUETA BUJ, R., “El dere-cho de..”, ob.cit. págs. 363-364.

167. ROQUETA BUJ, R., “El dere-cho de..”, ob.cit. págs. 363-365.

168. MAURI MAJÓS, “.. al nostreentendre, aquests preceptestenen capacitat suficient per-què considerem derogada isense efecte la disposició addi-cional quarta de la Llei 11/1960,redactada per la disposicióaddicional del TRRL, que esta-blia una prohibició adreçada ales corporacions locals de con-cedir aportacions, subvencionso ajudes de qualsevol gènereper a finalitats de previsiósocial dels seus funcionaris,precepte que es demostra con-tradictori i oposat al contingutde les normes que regulenaquesta matèria en l’EBEP..”, en“L’objecte..”, ob.cit. pág. 60.

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necesidad no previstas por el sistema de Seguridad Social:Las medidas de acción social.

Con carácter previo, cabe definir las medidas de acciónsocial como aquellas ayudas económicas o complementosque otorga la Administración Pública –de forma unilateralo a través de la negociación colectiva- que, sin estar vincu-ladas a prestaciones del sistema de Seguridad Social, pre-tenden otorgar un beneficio a los empleados públicos; per-siguiéndose con su pago objetivos tan diversos como, entreotros, la compensación de ciertos gastos, el aportar unosingresos extra ante determinadas necesidades, urgentes ono, que no pueden cubrirse con la correspondiente retribu-ción, proteger situaciones de necesidad no previstas por elsistema de Seguridad Social o proteger a los empleadosfrente a posibles responsabilidades o ante un incrementode gastos.

Se trata, tal y como ha señalado la doctrina, de beneficiosaccesorios de naturaleza no retributiva que tienen comofinalidad la satisfacción de las necesidades personales delos empleados públicos, de manera que puedan trabajarmás eficazmente en la estructura administrativa corres-pondiente o sentirse más integrados169.

Es más, al no tener carácter de retribución –tal y comoreconocen los propios Tribunales, como vimos páginasatrás- las medidas de acción social no están sujetas a loslímites de los incrementos de gastos de personal recogidosen las Leyes de Presupuestos Generales del Estado170. En opi-nión de la doctrina171, estas medidas no tienen el carácter deretribuciones distintas de las previstas en los artículos 21 ysiguientes del EBEP ni de prestaciones complementarias delas del régimen público de la Seguridad Social y, por consi-guiente, no entrañan vulneración del artículo 153 del RealDecreto Legislativo 781/1986. Las mismas constituyen ayu-das incluidas dentro de la política social de lasAdministraciones Públicas con sus empleados, que, al mar-gen de la actuación de la correspondiente CC.AA. al legislarsobre la materia, encuentran su fundamento último en elartículo 67.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado,según el cual “el Estado facilitará a sus funcionarios ade-cuada asistencia social, fomentando la construcción deviviendas, residencias de verano, instalaciones deportivas,instituciones educativas, sociales, cooperativas y recreativasy cuanto contribuya al mejoramiento de su nivel de vida,condiciones de trabajo y formación profesional y social”172.

En estos casos, la norma básica a aplicar va a ser, muchasveces, el convenio colectivo del personal laboral o el acuer-

169. MAURI MAJÓS, J.,“L’objecte..”, ob.cit. pág. 60,quien añade: “.. en aquestadirecció, els acords de condi-cions de treball dels funciona-ris públics reconeixen tradicio-nalment un seguit de presta-cions social en forma d’ajudesper a estudis, sanitàries, per al’accés a institucions esporti-ves i culturals o, senzillament,subvencions per càrreguesfamiliars, que, atès que notenen el caràcter de retribu-cions, no estan subjectes alslímits dels increments de lesdespeses de personal que con-tenen els pressupostos gene-rals de l’Estat..”.

170. MAURI MAJÓS, J.,“L’objecte..”, ob.cit. pág. 60.

171. ROQUETA BUJ, R., “El dere-cho de..”, ob.cit. págs. 365-366.

172. Vid, asimismo, disposiciónadicional 11ª de la Ley 30/1984,y artículo 31 del Real DecretoLegislativo 4/2000, de 23 dejunio, por el que se aprueba elTexto Refundido de la Leysobre Seguridad Social de losFuncionarios Civiles delEstado. Cabe tener en cuenta,no obstante, que según losTribunales los préstamos afondo perdido o a bajo interésprevistos en la negociacióncolectiva, salvo que se pruebeel fin social de su destino, vul-neran el artículo 153 del RealDecreto Legislativo 781/1986,en cuanto a la prohibiciónpara los funcionarios localesde participar en la distribuciónde fondos de ninguna clase nirecibir remuneraciones distin-tas a las comprendidas en laLey.

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do de funcionarios donde se establece una medida de estascaracterísticas. Como ejemplos de este tipo de ayudas cabecitar, tal y como vimos en un apartado anterior, los antici-pos, los préstamos, las ayudas para familiares discapacita-dos, las ayudas por estudios, los premios por nupcialidad onacimiento o adopción de hijos, acceso a instalacionesmunicipales, etc.

Es en este ámbito donde cabe situar lo previsto en el artí-culo 37.1.i) del EBEP, donde se recoge como materia negocia-ble los “criterios generales de acción social”. Sorprende, noobstante, esa referencia a los “criterios generales” si tene-mos en cuenta la interpretación que hemos hecho de esareferencia al referirnos a lo previsto en el artículo 37.1.g) delEBEP. A nuestro entender, la negociación colectiva funciona-rial desarrollada en el marco de una entidad local puedeprecisar no sólo los criterios generales de sus medidas deacción social sino también concretarlas en todo aquelloque estime conveniente.

Finalmente, en este ámbito también se está poniendo demanifiesto la conveniencia de que las leyes autonómicas dedesarrollo del EBEP fijen algún criterio sobre la aplicaciónde este tipo de medidas, con el objetivo de garantizar laseguridad jurídica173.

E. ¿Las medidas de política social constituyen una “mate-ria o condición de trabajo común” ?.

Como un nuevo ejemplo de los interrogantes que dejapendientes el EBEP cabe preguntarse si las medidas nego-ciables vinculadas con la política social que puede desarro-llar una entidad local pueden considerarse una materia ycondición de trabajo común al personal funcionario y labo-ral, pudiéndose negociar, en consecuencia y conforme a loprevisto en el artículo 36.3 del EBEP, en la correspondienteMesa General de Negociación174.

En esta cuestión ya han surgido posiciones contrarias enla doctrina, una de ellas con un fundamento más adminis-trativista y otra más vinculada a la normativa laboral.

De este modo, para Mauri Majós175, si bien se podría haceruna interpretación extensiva del concepto materias comu-nes y procurar una ampliación de la materia objeto denegociación, este planteamiento se encontrará siempre condos dificultades: a) la posible existencia de legitimacionesdiferentes para constituir y acordar los diferentes instru-mentos convencionales en las diferentes instancias denegociación; y, b) el mismo ámbito material que puede serobjeto de negociación para los diferentes tipos de personal,

173. ALDOMÀ BUIXADÉ, J., “Lasretribuciones”, ob.cit. pág. 63.

174. Respecto de la que el cita-do precepto también señalaque: “Son de aplicación a estasMesas Generales los criteriosestablecidos en el apartadoanterior sobre representaciónde las OrganizacionesSindicales en la Mesa Generalde Negociación de lasAdministraciones Públicas,tomando en consideración encada caso los resultados obte-nidos en las elecciones a losórganos de representación delpersonal funcionario y laboraldel correspondiente ámbito derepresentación. Además, tam-bién estarán presentes enestas Mesas Generales, lasOrganizaciones Sindicales queformen parte de la MesaGeneral de Negociación de lasAdministraciones Públicassiempre que hubieran obteni-do el 10 por 100 de los repre-sentantes a personal funciona-rio o personal laboral en elámbito correspondiente a laMesa de que se trate”.

175. “L’objecte..”, ob.cit. págs. 51-52.

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dado que la negociación de los funcionarios públicos estádeterminada legalmente sobre la base de cláusulas relati-vamente cerradas que comportan una limitación real de lasmaterias que pueden ser objeto de negociación y que apriori no resulta coincidente con las materias objeto denegociación para la determinación de las condiciones detrabajo del personal laboral al servicio de unaAdministración Pública. Concluyendo que, puede gustarmás o menos, ser más o menos funcional, pero el ámbitomaterial de negociación conjunta se ha de limitar a la regu-lación común, sin abarcar, en consecuencia, todos los posi-bles ámbitos materiales que tienen que ser objeto de nego-ciación. Con ello y junto con otras materias, la previsiónsocial complementaria quedaría excluida de la considera-ción como “materia común” a los efectos que nos ocupan.

Por el contrario, una posición mucho más amplia defien-de Alfonso Mellado, quien incluye los sistemas complemen-tarios de protección social dentro de las materias negocia-bles conjuntamente, siempre que exista la voluntad paraello, por cuanto parte de la posibilidad general de negocia-ción conjunta y de que sólo excepcionalmente y, en algúnaspecto muy concreto, esa posibilidad puede quedar veda-da176. Añadiendo a ello que aunque la negociación conjuntasea posible, eso no obliga necesariamente a que la negocia-ción se produzca, ya que han de ser las partes de la mesa lasque lleguen a un acuerdo para determinar las materias queserán objeto de regulación conjunta y las que se dejan pen-dientes para ser negociadas en las mesas diferenciadas,entre las que se encontrarán, sin duda, todas aquellas en lasque no haya consenso para abordarlas conjuntamente.

A nuestro entender, si bien desde una perspectiva mate-rial cabría considerar la previsión social complementariacomo una materia susceptible de negociación conjunta,por desgracia, ésta cuestión junto con otras que hemos idoexaminando, deberá ser resuelta, esperemos que pronto,por los Tribunales.

4. Conclusiones

En este ámbito cabe realizar varias reflexiones:1º) Tal y como hemos afirmado, si bien el EBEP atribuye

una mayor presencia a las políticas sociales, consolidándo-las respecto de la situación presente en la LORAP, por des-gracia no define con claridad sus contenidos y fronteras, loque promete una necesaria intervención por parte de los

176. A estos efectos, señalaque: “.. es podria pensar queaixò només afecta, doncs,alguns temes molt concrets enels quals la regulació és pràcti-cament conjunta o coincidentcom, per exemple, els temes deseguretat i salut laboral. Almeu entendre, aquesta inter-pretació restrictiva no és ade-quada. Encara que les regula-cions legals d’origen no siguinexactament coincidents, en lamesura que ambdues siguinsusceptibles de negociació, resno impedeix que es negociïnen conjunt. És clar que el resul-tat haurà de respectar, siescau, els mínims fixats encada regulació diferenciada,però sempre que ho faci unamatèria, que en origen teniaregulació normativa diferent,es podrà regular negocialmentde forma conjunta. La negocia-ció conjunta es pot estendreaixí, sense dificultats, a pràcti-cament la totalitat de temesrelatius a les condicions de tre-ball: retribucions, temps detreball, conciliació de la vidafamiliar i laboral, sistemescomplementaris de protecciósocial, etc. Crec, doncs, que s’hade partir de la possibilitatgeneral de negociació conjun-ta i que només excepcional-ment i, en algun aspecte moltconcret, aquesta possibilitatpot quedar vedada..”, enALFONSO MELLADO, C.L.,“Taules i subjectes negocia-dors després de l’Estatut Basic(Especial referència a les admi-nistracions locals)”, Federacióde Municipis de Catalunya,pág. 25.

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Tribunales.2º) La reciente negociación colectiva no parece haberse

visto afectada, ni en un sentido ni en otro, por la aprobacióndel EBEP, ya que sigue siendo muy frecuente la presencia demejoras voluntarias y de medidas de acción social tanto enlos convenios colectivos del personal laboral como en losacuerdos de funcionarios.

3º) Antes de la aprobación del EBEP los Tribunales mante-nían una postura muy restrictiva en relación con la posibi-lidad de negociar colectivamente mejoras voluntarias, sibien admitían la validez de la negociación en el marco delas medidas de acción social, al considerar que éstas notenían el carácter de retribución. No obstante, como vimos,los argumentos judiciales en torno a una y otra materia nodespejaban todas las dudas y, en algunos casos, se utiliza-ban argumentos contradictorios entre sí.

Asimismo, en la posición de los Tribunales se vislumbrauna cierta confusión respecto de la normativa aplicable encada caso y en relación con la naturaleza de las medidasrecogidas en los convenios o acuerdos.

4º) Existe una cierta reticencia, especialmente por partede los Tribunales, a recurrir a una visión de conjunto en elmomento de aplicar la normativa existente en esta mate-ria, limitándose únicamente, en muchas ocasiones, a lo quepodríamos calificar como la visión “funcionarial” de lamateria, olvidando otra visión también claramente presen-te que es la correspondiente a la Seguridad Social en el casode las mejoras voluntarias. Por poner un ejemplo: cuandose trata la cuestión de los complementos por IT losTribunales suelen quedarse en el marco funcionarial –vien-do el tema desde la perspectiva de las licencias- olvidandoque el complemento previsto no es una licencia sino unamejora voluntaria vinculada a una licencia y, en consecuen-cia, se rige no por el derecho de la función pública sino porla normativa de Seguridad Social (a estos efectos caberecordar simplemente lo previsto en el artículo 149.1.17 de laConstitución).

5º) Y, a nuestro entender, complica en gran medida eldebate sobre esta cuestión el hecho de que no esté clara lanaturaleza jurídica de las medidas previstas. Esto es, comohemos visto, los Tribunales son partidarios de considerarque las medidas de acción social no son retribuciones y, enconsecuencia, son negociables.

En cambio, en el caso de las mejoras voluntarias las cali-fican como retribuciones, pero ¿lo son realmente?.Entremos brevemente en esta última cuestión, poniendo

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de relieve algunas consideraciones generales:- Como hemos visto, los Tribunales han considerado tra-

dicionalmente a las mejoras voluntarias como retribución,prohibiendo su negociación colectiva en el sector público;sin embargo, como también vimos, los argumentos en losque se han fundamentado son bastante escasos y muy rei-terativos.

- Cabe tener presente que es posible que en la considera-ción como retribución haya influido la normativa fiscal177,que con un criterio muy amplio califica como “rendimientodel trabajo” (con una concepción que no podemos –ni debe-mos- trasladar ni al ámbito funcionarial ni al laboral deforma automática) “todas las contraprestaciones o utilida-des, cualquiera que sea su denominación o naturaleza,dinerarias o en especie, que deriven, directa o indirecta-mente, del trabajo personal o de la relación laboral o esta-tutaria y no tengan el carácter de rendimientos de activida-des económicas”, incluyendo elementos como: las pensio-nes y haberes pasivos percibidos de los regímenes públicosde la Seguridad Social y clases pasivas y demás prestacio-nes públicas por situaciones de incapacidad, jubilación,accidente, etc., prestaciones percibidas por los beneficiariosde mutualidades generales obligatorias de funcionarios,prestaciones derivadas de planes de pensiones, contratosde seguros, planes de previsión social empresarial, segurosde dependencia, etc.

- Podría afirmarse que todo lo anterior se debe, en defini-tiva, a que se considera a las mejoras “una contraprestacióneconómica por la prestación profesional del funcionario”,pero el EBEP no se refiere a las mismas en su artículo 21 ysiguientes, salvo que, entendamos, nuevamente, que seencuentran reflejadas únicamente en lo previsto en el artí-culo 29 y que constituyen una “retribución diferida”, lo quesupondría dejar en un callejón sin salida a figuras tan fre-cuentes y queridas como el complemento por IT.

177. Artículo 17 de la Ley35/2006, de 28 de noviembre,del Impuesto sobre la Renta delas Personas Físicas y de modi-ficación parcial de las Leyes delos Impuestos sobreSociedades, sobre la renta deno residentes y sobre el patri-monio.

los derechos colectivos en el ámbito

de la policía local:libertad sindical, huelga

y negociación colectiva

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Javier Barcelona LlopProfesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad de Cantabria

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1. Introducción

En España existen cuerpos de policía en tres niveles territo-riales distintos, estatal, autonómico y municipal178. Aunhabría que añadir el escalón supramunicipal previsto en laDisposición Adicional 5.ª de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 demarzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en adelante,LOFCS), introducida por la Ley Orgánica 16/2007, de 13 dediciembre179; pero como desconocemos la vida práctica queaguarda a la posibilidad prevista en dicha norma, confor-mémonos con señalar la indiscutible existencia de los pri-meros, que se traduce en dos cuerpos estatales (uno civil yotro militar), tres cuerpos autonómicos en funcionamiento(Mossos d’Esquadra, Ertzaintza y Policía Foral de Navarra),otros dos formalmente creados ya (Canarias y Galicia) y en,aproximadamente, unos 1.900 cuerpos municipales demuy diversa hechura en lo concerniente a los medios perso-nales y materiales y a la formación de sus integrantes.

El artículo 4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del EstatutoBásico del Empleado Público (en adelante, EBEP) precisa quesus disposiciones sólo se aplicarán directamente al personalde las fuerzas y cuerpos de seguridad cuando así lo dispon-ga su legislación específica; sin embargo, la norma incorpo-ra una destacada excepción a dicho criterio pues, según elartículo 3.2, “[l]os Cuerpos de Policía Local se rigen tambiénpor este Estatuto y por la legislación de las ComunidadesAutónomas, excepto en lo establecido para ellos” en laLOFCS. Se observa, en consecuencia, un acusado contrasteentre las fuentes normativas reguladoras del régimen esta-tutario de los funcionarios de policía local y las que discipli-nan el de los demás funcionarios de policía que, al igual queaquellos, integran cuerpos de naturaleza civil.

¿Por qué motivo el EBEP establece la mencionada diferen-cia? A la vista del Informe de la Comisión para el estudio ypreparación del Estatuto Básico del Empleado Público (en losucesivo, el Informe de la Comisión) parece que la razón hayque buscarla en que la legislación aplicable a las policíaslocales regula sólo muy parcialmente el régimen funciona-rial de sus miembros.

Entiendo, con todo, que es posible avanzar una razónadicional. En algún aspecto ciertamente importante, elestatuto de los policías locales se aproxima y aun se ase-meja al de los funcionarios civiles no policiales. La LOFCSconsidera que los locales son verdaderos cuerpos de poli-cía y, de hecho, su exposición de motivos afirma que “seatribuyen a las policías locales las funciones naturales y

178. Conviene señalar que, sinperjuicio de lo que se mencio-na de inmediato, la expresiónpolicías locales, que es la habi-tualmente utilizada (inclusopor el legislador), no respondeexactamente a la realidad delas cosas. La legislación estatal(que forma parte del bloquede la constitucionalidad segúnfirme doctrina del TribunalConstitucional) ha optado por,insisto en que con la salvedadque ahora se señalará, identifi-car policía local con policíamunicipal a pesar de que,como se sabe, lo local no sereduce a lo municipal; elmunicipio es, sin duda, la enti-dad local más destacada, perohay otras (por citar únicamen-te la previstas en la Ley deBases del Régimen Local, pro-vincias, comarcas, áreas metro-politanas, mancomunidades,entidades locales de ámbitoterritorial inferior al munici-pio).

179. Me permito recordar quedicha Disposición Adicionalseñala lo siguiente.“En los supuestos en los quedos o más municipios limítro-fes, pertenecientes a unamisma Comunidad Autónoma,no dispongan separadamentede recursos suficientes para laprestación de los servicios depolicía local, podrán asociarsepara la ejecución de las funcio-nes asignadas a dichas policí-as en esta Ley.En todo caso, el acuerdo decolaboración para la presta-ción de los servicios por losCuerpos de Policía Localdependientes de los respecti-vos municipios respetará lascondiciones que se determi-nen por el Ministerio delInterior y contará con la auto-rización de éste o, en su caso,de la Comunidad Autónomacorrespondiente con arreglo alo que disponga su respectivoEstatuto de Autonomía”.

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constitutivas de toda policía” [IV, d)]; sin embargo, las con-templa desde una perspectiva particular, al menos enrelación con un aspecto fundamental, cual es el del ejerci-cio de los derechos de libertad sindical. Sobre este puntovolveré más adelante, ahora quisiera indicar únicamenteque, ya en la propia legislación policial estatal, las policíaslocales presentan algún elemento diferencial de impor-tancia y quizá indicativo de que en el paisaje generalaquellas ocupan una posición particular que ha podidojustificar su mención autónoma en el EBEP de la formaque ha quedado señalada. Sea como fuere, dicha menciónacredita que tal posición particular ha salido reforzada;desde una perspectiva de conjunto, el estatuto de los poli-cías locales se parece bastante al de los demás funciona-rios al servicio de la Administración local, siquiera sea pre-ciso mencionar ya en este momento que no cabe pasarpor alto que la índole de las funciones asignadas a los pri-meros reclama ciertas especialidades cuya pertinenciadebemos reconocer y asumir con toda normalidad en tér-minos institucionales.

Puesto que hemos de detenernos en el tema de los dere-chos colectivos en el ámbito de la policía local, importa pre-cisar que la remisión que hace el artículo 3.2 EBEP a la legis-lación autonómica y a la LOFCS debe ser relativizada. Lacitada Ley Orgánica bien poco dice sobre la materia salvo lareferencia que se acaba de comentar y, como es sabido, laprohibición del derecho de huelga. En cuanto a las leyesautonómicas, hay que tener en cuenta que hablamos dederechos de los funcionarios, por lo que la competenciaexclusiva del Estado para regular las bases del régimen jurí-dico de los mismos es clara en virtud de lo dispuesto en elartículo 149.1.18 de la Constitución, bases que son justa-mente las que contiene el Estatuto. Las ComunidadesAutónomas podrán legislar sobre la materia exactamenteen los mismos términos en que puedan hacerlo a propósi-to de los derechos colectivos de los funcionarios autonómi-cos o locales, pero nada más. Señalo esto para indicar que lacompetencia autonómica en materia de coordinación delas policías locales (ordenación, en la terminología delvigente Estatuto de Cataluña) no es título que habilite paradesconocer lo dispuesto en la norma estatal básica sobrefunción pública.

En cuanto a los derechos colectivos en los que hemos dedetenernos, recordemos que el artículo 15 EBEP enumera lossiguientes: libertad sindical, negociación colectiva y partici-pación en la determinación de las condiciones de trabajo,

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huelga con garantía del mantenimiento de los serviciosesenciales, planteamiento de conflictos colectivos de traba-jo y reunión.Todos son importantes, sin duda, pero quizá lostres primeros sean los más interesantes desde el punto devista del análisis jurídico. Me referiré, pues, a ellos, aunquecon una referencia sucinta al derecho de reunión, referen-cia de orden más bien instrumental como se verá, y alteran-do el orden de la enumeración legal.

Concluyo estas líneas introductorias señalando dos pun-tos de índole diferente.

Primero. En España existen unos 1.900 cuerpos de policíamunicipal, cifra que considero muy elevada por razonesque no voy a comentar ahora pues no quisiera hacer incur-siones que distraigan del camino principal. Pero que hayatantos cuerpos de policía local no obsta a que en la mayoríade municipios españoles, que son algo más de 8.100, noexista cuerpo de policía local; ello determina que la legisla-ción contemple que otros agentes desempeñen funcionesde custodia y vigilancia de bienes e instalaciones públicas,que deben ser funcionarios; pero estos funcionarios no sonpolicías, de ahí que el régimen de sus derechos colectivossea el general180. Por la misma razón (no son policías), los confrecuencia llamados agentes de movilidad disfrutan de susderechos colectivos en los mismos términos que el resto delos funcionarios civiles; es cierto que realizan funcionesque, tradicionalmente, han correspondido a la policía localy que incluso pueden considerarse clásicas dentro de las dela policía181 pero, al estar al margen de las fuerzas y cuerposde seguridad, las eventuales singularidades que podamosidentificar no les afectan182.

Segundo. El fenómeno de la penetración en el ámbito dela función pública de criterios y principios cuyo nicho origi-nario se encuentra en el mundo de las relaciones laboraleses bien conocido; entre las razones que se aducen paraexplicarlo se encuentra la convivencia real y efectiva en elempleo público de los colectivos funcionarial y laboral, asícomo que en ocasiones las tareas que realizan funcionariosy laborales son tan parecidas que no hay razón que justifi-que que el régimen jurídico del personal sea muy diferente.Aunque ni entro en aquel fenómeno ni en las justificacio-nes que se dan del mismo, debo señalar que, a mi juicio,ninguna de las mismas puede esgrimirse para laboralizarmás allá de lo estrictamente indispensable el régimen de lafunción pública policial. Hemos de ser conscientes de quehablamos de funcionarios cuyos cometidos legales les con-fieren una acusada singularidad que necesariamente ha de

180. La condición de funciona-rios de dichos agentes (auxilia-res, alguaciles, vigilantes…) esobligada. Lo era antes del EBEPen atención a lo dispuesto enel derogado artículo 92 LRBRL,y lo sigue siendo después a lavista del tenor de laDisposición Adicional Segundade aquel. Es notorio que lavigilancia y custodia de losbienes e instalaciones públicaspresupone ejercicio de autori-dad; que no pocas leyes auto-nómicas de coordinación delas policías locales asignen adichos individuos la condiciónde agentes de la autoridad noes sino la confirmación jurídi-co-positiva de una evidenciaconceptual.

181. Que el control del tráficorodado es una función clásicade la policía de seguridadpodría argumentarse doctri-nalmente. Bástenos, sinembargo, con una referencialegislativa. En virtud de la LeyOrgánica 6/1997, de 15 dediciembre, se transfieren a laComunidad Autónoma deCataluña competencias ejecu-tivas en materia de tráfico ycirculación de vehículos amotor. La exposición de moti-vos de la norma subraya preci-samente tal circunstancia yhace de ella la justificación dela transferencia:“La susceptibilidad de la trans-ferencia de las facultades deejecución de la legislación delEstado en materia de tráfico seexplica con facilidad en el casode la Comunidad Autónomade Cataluña. En efecto, en laorganización administrativaestatal la ordenación del tráfi-co y la protección del ordenpúblico y de la seguridad ciu-dadana han estado tradicio-nalmente reunidas en elmismo Departamento minis-terial y encomendadas a lasFuerzas y Cuerpos deSeguridad.- Pues bien, hay que recordar,en este sentido, que el propio

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reflejarse en su régimen estatutario. Entiendo que estaperspectiva, la de las funciones de las fuerzas de policía engeneral y de las policías locales en particular, no debe aban-donarse nunca; de ahí que vuelva sobre ella en más de unaocasión a lo largo de las páginas siguientes.

2. Libertad sindical

Los textos internacionales parten inequívocamente de quelos funcionarios de policía deben disfrutar del derecho a lalibertad sindical, sin perjuicio de la posibilidad de introdu-cir ciertas restricciones cuyo alcance corresponde fijar a losrespectivos ordenamientos nacionales de conformidad consus propios sistemas de fuentes del Derecho. Son así muyclaros los artículos 22 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos183 y 8 del Pacto Internacional de DerechosEconómicos Sociales y Culturales184, adoptados por laAsamblea General de Naciones Unidas en Nueva York el 16de diciembre de 1966.

En nuestro ámbito regional, el artículo 5 de la Parte II dela Carta Social Europea, aprobada por el Consejo de Europaen Turín el 18 de octubre de 1961 y revisada en Estrasburgoel 3 de mayo de 1996185, acepta que las leyes nacionalesdeterminen la medida en que las garantías de la libertadsindical que el precepto establece se aplican a la policía186,habiendo indicado el Comité Europeo de Derechos Socialesque de la norma y de sus trabajos preparatorios se deduceque si se permite que los Estados limiten la libertad sindi-cal de los policías, aquellos no están autorizados para privara éstos de la totalidad de garantías que dicha libertad pro-tege; los funcionarios de policía, dice el Comité, debenbeneficiarse de los privilegios sindicales esenciales, como elderecho a negociar sus salarios y condiciones de trabajo y lalibertad de reunión. Ideas parecidas figuran en otros textosque son de importancia jurídica menor en la medida enque constituyen soft law y carecen de fuerza obligatoria,dicho sea ello sin perjuicio de su elevado valor simbólico, desu prestigio y de su potencial capacidad de influencia sobrelos ordenamientos jurídicos nacionales187.

En nuestro Derecho, el precepto de cabecera es el artícu-lo 28.1 de la Constitución que, por un lado, permite al legis-lador limitar o exceptuar el ejercicio del derecho de sindica-ción a las fuerzas o institutos armados y a los cuerpossometidos a disciplina militar, y, por otro, le emplaza a regu-lar las peculiaridades del ejercicio del derecho por los fun-

artículo 13 del Estatuto autori-za a la Generalidad deCataluña a crear una policíaautónoma, a la que correspon-den, entre otras funciones, laprotección de las personas ybienes y el mantenimiento delorden público.- En desarrollo de dicha previ-sión estatutaria, y en el marcode la Ley Orgánica 2/1986, de13 de marzo, de Fuerzas yCuerpos de Seguridad delEstado, el Parlamento deCataluña creó y reguló laPolicía de la Generalitat-Mossos d'Esquadra.- De lo expuesto se deduce quela Comunidad Autónoma deCataluña cuenta, por atribu-ción estatutaria, con una com-petencia en materia de seguri-dad ciudadana, que la tradi-ción administrativa vincula ala de tráfico, y dispone ademásde una policía autonómicaque constituye la infraestruc-tura indispensable para elejercicio de las funciones deejecución de la legislación delEstado en materia de tráfico ycirculación de vehículos queson el objeto de la presenteLey Orgánica de transferencia”.

182. Recuerdo que la figura delos agentes de movilidad, asíllamados o de otra manera,trae causa del apartado 3 delartículo 53 LOFCS, añadido porla Ley Orgánica 19/2003, de 23de diciembre. El párrafo prime-ro de dicho apartado dice losiguiente: “[e]n los municipiosde gran población podrán cre-arse, por el Pleno de laCorporación, Cuerpos de fun-cionarios para el ejercicioexclusivo de las funciones pre-vistas en el párrafo b) del apar-tado 1 [ordenar, señalizar ydirigir el tráfico en el cascourbano, de acuerdo con lasnormas de circulación]. Dichosfuncionarios no se integraránen las Fuerzas y Cuerpos deSeguridad, y en el ejercicio deesas funciones tendrán la con-sideración de agentes de la

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autoridad, subordinados a losmiembros de los respectivosCuerpos de Policía Local”. Elprecepto concluye afirmandoque los funcionarios integran-tes de los cuerpos referidos seregirán por las normas genera-les de la función pública.

183. “1. Toda persona tienederecho a asociarse libremen-te con otras, incluso el derechoa fundar sindicatos y afiliarsea ellos para la protección desus intereses. 2. El ejercicio detal derecho sólo podrá estarsujeto a las restricciones pre-vistas por la ley que sean nece-sarias en una sociedad demo-crática, en interés de la seguri-dad nacional, de la seguridadpública o del orden público, opara proteger la salud o lamoral públicas o los derechosy libertades de los demás. Elpresente artículo no impedirála imposición de restriccioneslegales al ejercicio de tal dere-cho cuando se trate de miem-bros de las fuerzas armadas yde la policía”.

184. El precepto señala que losEstados partes se comprome-ten a garantizar los derechosde fundación y afiliación sindi-cal, de federación y confedera-ción de las organizaciones sin-dicales, de los sindicatos a fun-cionar sin obstáculos y sinotras limitaciones que las pre-vistas en la ley, amén de justi-ficadas, así como el derecho dehuelga. Y añade, “[e]l presenteartículo no impedirá sometera restricciones legales el ejerci-cio de tales derechos por losmiembros de las fuerzasarmadas, de la policía o de laAdministración del Estado”.

185. La revisión no afecta alenunciado del artículo 5, quesigue diciendo lo mismo queen el texto de 1961.

186. El artículo citado precisaque el derecho de todos lostrabajadores a asociarse libre-

mente a organizaciones nacio-nales o internacionales para laprotección de sus intereseseconómicos y sociales no obstaa que la legislación nacionaldetermine la medida en la quedicho derecho se aplica en elsector de la policía.

187. La Declaración sobre laPolicía, adoptada por laAsamblea Parlamentaria delConsejo de Europa el 8 demayo de 1979, establece quelos funcionarios de policíadeben poder constituir organi-zaciones profesionales, afiliar-se a ellas y participar activa-mente en las mismas, sin per-juicio de que puedan jugar unpapel activo en otras organiza-ciones. Dichas organizacionesprofesionales, siempre quesean representativas, debenpoder intervenir en negocia-ciones relativas al estatutoprofesional de los funcionariosde policía, ser consultadassobre la gestión de los cuerposde policía e intervenir en todaacción judicial para el prove-cho de un funcionario de poli-cía o de un grupo de funciona-rios de policía. Cabe recordarigualmente que el CódigoEuropeo de Ética de la Policía,adoptado por el Comité deMinistros del Consejo deEuropa el 19 de septiembre de2001, precisa que los funciona-rios de policía deben benefi-ciarse del derecho sindical o departicipar en instancias repre-sentativas. La interpretaciónoficial del texto precisa que,sin pretender ir más lejos de lodispuesto en la Carta SocialEuropea, la libertad sindical delos policías puede limitarse,aunque sin prohibir la crea-ción de órganos representati-vos propios, y admite que,como sucede en determinadosEstados, se prevea la existenciade organizaciones compuestasúnicamente por policías.

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cionarios públicos, peculiaridades éstas igualmente aludi-das en el artículo 103.3 de la propia Constitución.

Nótese, en primer lugar, que el artículo 28.1 confiere allegislador la posibilidad de limitar o exceptuar el ejerciciodel derecho de sindicación a las fuerzas e institutos arma-dos y a los cuerpos sometidos a disciplina militar188, pero nocontiene al respecto un mandato imperativo, a diferenciadel criterio mucho más riguroso adoptado para los jueces,magistrados y fiscales en activo, a los que el artículo 127.1 dela Constitución priva directamente de la libertad sindical. Y,en segundo lugar, que la operación consistente en regularlas peculiaridades del ejercicio del derecho de sindicaciónpor los funcionarios es, para el legislador, de obligado cum-plimiento.

Centrándonos en las policías locales, los derechos sindi-cales de sus miembros son los mismos que los de los demásfuncionarios civiles de régimen común, conclusión incon-testable a la que se llega merced a una especie de carambo-la jurídica. Por lo pronto, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 deagosto, de Libertad Sindical (en adelante, LOLS) mantuvo alrespecto un discreto silencio, remitiéndose a la legislaciónpolicial específica (artículo 1.5). Unos nueve meses después,fue aprobada la LOFCS, cuyo artículo 52.2 dice lo siguiente:

“[p]or lo que respecta al ejercicio de los derechos sindica-les y en atención a la especificidad de las funciones dedichos Cuerpos [de policía local], les será de aplicación laLey que se dicte en cumplimiento de lo establecido en ladisposición adicional segunda, apartado 2, de la LeyOrgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical”.

Del precepto transcrito me ha llamado siempre la aten-ción el inciso en atención a la especificidad de sus funciones,que sugiere bastante acerca de la concepción última que ellegislador estatal tenía (y formalmente sigue teniendo) delas policías locales, pero ahora sólo quiero dejar constanciadel resultado al que ha conducido la referida remisión legal.La Ley, inexistente a la sazón, a la que el artículo 52.2 LOFCSreenvía resultó ser la 9/1987, de 12 de junio, hoy derogadapor el EBEP aunque en parte superviviente de forma transi-toria. Esta Ley, modificada en 1990, 1994 y 2006, regulabalos temas relacionados con los órganos de representación,la determinación de las condiciones de trabajo y la partici-pación de los funcionarios, y, en consonancia con lo dis-puesto en el artículo 52.2 LOFCS, se dijo aplicable a los cuer-pos de policía local (no así a los demás cuerpos de policía),aplicación que trajo consigo la de la LOLS pues tal era lanorma reguladora de los derechos sindicales de los funcio-

188. Cuáles sean unos u otros,es extremo que la ley debeaclarar, que dispone en estepunto de un cierto margen demaniobra aunque no ilimitado(recuérdese el principio deinterdicción de la arbitrarie-dad del legislador, deducibledel inciso final del artículo 9.3de la Constitución). Como essabido, la LOFCS califica atodos los cuerpos policiales deinstitutos armados, aunquesólo sujeta a uno a la discipli-na militar (la Guardia Civil) yafirma la naturaleza civil detodos los demás.

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narios concernidos por la Ley 9/1987. Por tal motivo, el dise-ño jurídico de los derechos sindicales de los policías localesno ha diferido formalmente del de los demás funcionariosciviles de régimen común, excepción hecha de lo relativo alderecho de huelga, que la LOLS considera comprendido enla libertad sindical. Por lo indicado al principio, la situaciónno ha sido modificada por el EBEP, directamente aplicable alámbito de la policía local a salvo de lo que pueda deducirsede la LOFCS.

En consecuencia, de los datos normativos se infiere quela libertad sindical en el ámbito de la policía local compren-de todos los elementos enumerados en el artículo 2 LOLS,salvo lo relativo al derecho de huelga. Como complementológico de ello, cualesquiera contenidos adicionales de lalibertad sindical de los funcionarios que el TribunalConstitucional pueda llegar a identificar adquieren igual-mente carta de naturaleza en el sector de la policía local.Veamos un ejemplo muy destacado189.

El Tribunal Constitucional considera aplicable a las rela-ciones de empleo público las reglas especiales sobre distri-bución de la carga de la prueba en los litigios que versansobre comportamientos que, a juicio de la parte actora, obe-decen a actitudes antisindicales190. El tema está contempla-do positivamente en el artículo 179.2 de la Ley deProcedimiento Laboral que, con toda evidencia, no es aplica-ble en el ámbito de la función pública ni en el orden conten-cioso-administrativo191, pero el Tribunal Constitucionalextiende el criterio de fondo a las relaciones de trabajo en elámbito de la Administración pública, aun no existiendo untratamiento normativo del mismo192. La Sentencia 17/2005 esbuena muestra de ello; pero más interesante es para nos-otros la 85/1995, de 6 de junio, que hace lo mismo, y sin mati-ces aparentes, al campo del Cuerpo Nacional de Policía. En elproceso de amparo resuelto por esta Sentencia, el MinisterioFiscal sostuvo que era necesario modular la aplicación de laregla a las relaciones funcionariales y, en particular, a la fun-ción policial, en atención a las especiales características de lamisma; el Tribunal Constitucional, sin embargo, no fue de lamisma opinión. Como es lógico, lo mismo es predicable delas policías locales.

No podemos detenernos aquí en los pormenores de esasuerte de inversión de la carga probatoria en los procesosque traen causa en una pretendida vulneración de la liber-tad sindical derivada de conductas antisindicales peroexternamente conformes a Derecho. Bástenos con señalarque requiere que se presente una queja por discriminación

189. Aun en nota a pie de pági-na, no quiero dejar de mencio-nar que otro ejemplo repre-sentativo de que la libertadsindical en el ámbito de lapolicía local no difiere sustan-cialmente del canon general esel relativo a la legitimaciónprocesal de los sindicatos parala impugnación en vía conten-cioso-administrativa de lasdecisiones municipales queafectan a estos cuerpos. Por noalargar en demasía el texto,me remito a las Sentencias delTribunal Constitucional7/2001, de 15 de enero, y28/2005, de 14 de febrero.

190. Me permito recordar queel argumento de fondo partede la especial dificultad que enno pocas ocasiones ofrece laoperación de desvelar unalesión constitucional encubier-ta tras un acto empresarial deaparente legalidad, motivo porel que se admite la pruebaindiciaria y recae sobre laparte demandada la carga deprobar que su actuación tienecausas reales extrañas a lapretendida vulneración de losderechos fundamentales. Setrata, en palabras del TribunalConstitucional, “de una autén-tica carga probatoria y no deun mero intento de negar lavulneración de derechos fun-damentales” y de que “existen-te un principio de prueba oapariencia verosímil de la vul-neración de derechos funda-mentales, aquí de la libertadsindical, incumbe al empresa-rio la carga probatoria encami-nada a demostrar que suactuación resulta por comple-to ajena a todo propósito dediscriminación sindical, comoúnico medio de destruir laapariencia lesiva creada porlos indicios” (por todas,Sentencia 17/2005, de 1 defebrero).

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191. Según dicho precepto,“[e]n el acto del juicio, una vezconstatada la concurrencia deindicios de que se ha produci-do violación de la libertad sin-dical, corresponderá al deman-dado la aportación de una jus-tificación objetiva y razonable,suficientemente probada, delas medidas adoptadas y de suproporcionalidad”.

192. Como en cambio si lotiene en los procedimientos enlos que las alegaciones de laparte actora se fundamentenen actuaciones discriminato-rias por razón del sexo (artícu-lo 60.7 de la Ley de laJurisdicción Contencioso-Administrativa); esta normafue introducida en la LeyJurisdiccional por la LeyOrgánica 3/2007, de igualdadefectiva de mujeres y hombres.Aun sin modificación formalde la LJCA, un criterio parecidorige en las demandas relacio-nadas con actos discriminato-rios en virtud de la raza o elorigen étnico, la religión o con-vicciones, la discapacidad, laedad o la orientación sexual(artículos 32 y 36 de la Ley62/2003, de 30 de diciembre).Según el primero de tales pre-ceptos, “[e]n aquellos procesosdel orden jurisdiccional civil ydel orden jurisdiccional con-tencioso-administrativo enque de las alegaciones de laparte actora se deduzca laexistencia de indicios funda-dos de discriminación porrazón del origen racial o étnicode las personas, corresponderáal demandado la aportaciónde una justificación objetiva yrazonable, suficientementeprobada, de las medidas adop-tadas y de su proporcionali-dad”. Conforme al artículo 36de la Ley 62/2003, “[e]n aque-llos procesos del orden juris-diccional civil y del orden juris-diccional contencioso-admi-nistrativo en que de las alega-ciones de la parte actora sededuzca la existencia de indi-

cios fundados de discrimina-ción por razón del origen racialo étnico, la religión o convic-ciones, la discapacidad, la edado la orientación sexual de laspersonas respecto de las mate-rias incluidas en el ámbito deaplicación de esta sección,corresponderá al demandadola aportación de una justifica-ción objetiva y razonable, sufi-cientemente probada, de lasmedidas adoptadas y de suproporcionalidad”.

193. Así, en caso de remociónde un puesto ocupado en vir-tud de libre designación, laAdministración debe aportarla prueba necesaria acerca deque la medida tuvo como fina-lidad exclusiva la reorganiza-ción del servicio y no estuvoinspirada por móviles antisin-dicales. Por tal motivo, la STC17/1996, de 7 de febrero, estimael recurso de amparo inter-puesto por un policía nacionalque fue cesado de un puestode aquella clase después deacceder al cargo de vicepresi-dente y asesor jurídico regio-nal de un sindicato profesio-nal.

194. Y así, por ejemplo, siendocierto que la jurisprudencia haestablecido la presunción deluso adecuado del crédito hora-rio sindical, no es aceptableque se utilice para recorrer elCamino de Santiago. Una cosaes que sobre la Administraciónrecaiga la carga de acreditar eluso indebido de tales horas, yotra completamente distintaque, una vez acreditado, elfuncionario pretenda defen-derse con eficacia aduciendoque realizó la actividad en sucalidad de representante sindi-cal y que le protege la presun-ción de inocencia (pues fuesancionado). Véase la STSJ de laComunidad Valenciana de 24de diciembre de 2002 (JUR2004/17460). Leemos en ellaque “[e]s cierto que la recon-ducción del control al ámbito

sancionador impone el some-timiento a los principios querigen en este campo, y portanto, será el empleador –eneste caso la Administración– laque deba acreditar un mal usode unas horas sindicales quese presumen empleadas enactividades representativas.Ahora bien, en el supuesto quese analiza, el expediente disci-plinario acumula en su senoun material probatorio que,valorado en su conjunto, hapermitido considerar acredita-do ese uso no adecuado de ladisponibilidad horaria destina-da a funciones representati-vas, dado que no existe acuer-do sindical alguno asumiendocomo actividad propia la reali-zación del Camino de Santiagopor parte de un colectivo per-sonal, entre el que figurabanmayoritariamente Bomberos yPolicías Locales; por contrario,se trata de un acto financiadopor entidades comerciales yaunque el hecho de la coinci-dencia con compañeros delcuerpo policial determina larealización de contactos y con-versaciones relacionados conlos intereses profesionalescomunes, sin embargo, detales actuaciones aisladas yesporádicas no cabe concluirque la finalidad de la actividadfuera de índole sindical, cuan-do no responde a una convo-catoria explícita, planificada ycoordinada con tal objetivo,con independencia de se hayapodido utilizar ocasionalmen-te con dichos propósitos unaactividad que en sí mismo eslúdica y privada”.

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sindical aparentemente verosímil, recayendo entoncessobre la parte demandada la carga de probar que su actua-ción tuvo causas reales extrañas a la vulneración del dere-cho fundamental193. Debe señalarse que el mecanismo seestablece en garantía de la efectividad de un derecho fun-damental y en la de su tutela jurisdiccional no para que elfuncionario de policía local haga un uso torticero delmismo en beneficio propio y de sus intereses particula-res194; por lo demás, es obvio que si la Administración razo-na que la medida controvertida se justifica en las necesida-des del servicio cumple con la carga que recae sobre ella195.

Llegados hasta aquí, ¿puede afirmarse rotundamenteque el ejercicio del derecho de libertad sindical por los poli-cías locales no difiere en nada del ejercicio del mismo dere-cho por los demás funcionarios públicos de régimencomún? Particularmente, no me atrevería a dar una res-puesta afirmativa concluyente. Es verdad que el contenidodel derecho es el mismo, salvando lo relativo a la huelga,pero si del diseño general de las facultades jurídicas activasdescendemos al terreno del ejercicio de las mismas en uncaso determinado, cabe la introducción de ciertas, e impor-tantes, matizaciones.

Recordemos, por lo pronto, que el Tribunal Constitucionalha señalado que el ejercicio de ciertos derechos por los fun-cionarios públicos está sometido a límites implícitos aun-que deducibles limpiamente del texto constitucional, lími-tes que pueden ser más o menos intensos en función de laíndole los servicios que aquellos prestan y del grado dejerarquización y disciplina característico de su empleo196. Elejercicio de la libertad sindical no queda al margen delargumento, como acredita, por ejemplo, la Sentencia241/2005, de 10 de octubre, en la que se afirma que unadeterminada decisión del Servicio Andaluz de Salud supu-so una limitación del derecho de libertad sindical deldemandante censurable en términos constitucionales,pero en la que también se dice lo siguiente:

“aunque de la decisión del Servicio Andaluz de Saludderive, por los motivos expuestos, una limitación del dere-cho de libertad sindical del recurrente, es necesario tenerpresente (tal y como advertimos en nuestra STC 70/2000,de 13 de marzo, FJ 6), que “ningún derecho, ni siquiera losderechos fundamentales, es absoluto o ilimitado. Unasveces el propio precepto constitucional que lo consagra yaestablece explícitamente los límites; en otras ocasiones,éstos derivan de la necesidad de preservar otros derechos obienes constitucionalmente dignos de tutela (SSTC 11/1981,

195. Valga la cita de la STSJ deGalicia de 18 de julio de 1998(RJCA 3123), relativa a la noconcesión de un permiso porasuntos propios.

196. En palabras de laSentencia 101/2003, de 2 dejunio, que condensan doctrinaya establecida, el ejercicio delos derechos fundamentalespor los funcionarios públicos“se encuentra sometido adeterminados límites, algunosde los cuales son generales ycomunes a todos los ciudada-nos y otros, además, puedenimponerse a los funcionariospúblicos en su condición detales, ya sea en virtud delgrado de jerarquización o dis-ciplina interna a que esténsometidos, que puede ser dife-rente en cada cuerpo o catego-ría funcionarial, ya sea segúnactúen en calidad de ciudada-nos o de funcionarios, ya enrazón de otros factores quehayan de apreciarse en cadacaso, con el fin de comprobarsi la supuesta transgresión deun límite en el ejercicio de underecho fundamental pone ono públicamente en entredi-cho la autoridad de sus supe-riores jerárquicos, y si talactuación compromete elbuen funcionamiento del ser-vicio”.

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de 8 de abril, 2/1982, de 29 de enero, 91/1993, de 15 de marzo,110/1994, de 11 de abril, 52/1995, de 23 de febrero, 37/1998, de17 de febrero). La libertad sindical no constituye, evidente-mente, una excepción a esta regla (SSTC 81/1983, de 10 deoctubre, 94/1995, de 19 de junio, 127/1995, de 25 de julio). Eneste sentido, ya hemos señalado que estos bienes o dere-chos constitucionales dignos de tutela han podido ser teni-dos en cuenta por el propio autor de la norma legal o, en sucaso, por los autores de la norma convencional para limitarel contenido de los derechos adicionales de libertad sindi-cal, atribuidos por tales normas a los sindicatos o a sus afi-liados (STC 64/1999, y las allí citadas). Siendo éstos derechosde ‘configuración legal’ o convencional, su ejercicio ha dediscurrir en los términos legal o convencionalmente previs-tos (STC 1/1994, de 17 de enero)”. Asimismo, también recor-dábamos en ese mismo fundamento jurídico de laSentencia citada que, “de otra parte, en el ámbito de lasrelaciones de empleo público, el reconocimiento del dere-cho de libertad sindical se realiza con las peculiaridadesderivadas de una organización como es la Administraciónpública, que tiene a su cargo el cuidado del interés general,debiendo tenerse presente los fines que constitucional-mente inspiran la función pública y los principios que ani-man la organización de la Administración, peculiar emple-ador frente al que se ejercerá la actividad sindical. Y, así,hemos declarado que ‘el ejercicio de la actividad sindical enel seno de las Administraciones públicas reconocido en laConstitución (art. 103.3) está sometido a ciertas peculiari-dades derivadas lógicamente de los principios de eficacia yjerarquía que deben presidir, por mandato constitucional,la acción de la función pública (art. 103.1 CE) y que no pue-den ser objeto de subversión ni menoscabo’ (STC 143/1991,de 1 de julio, FJ 5)”.

Peculiaridades lógicamente derivadas de los principiosconstitucionales de eficacia y jerarquía que, como bien secomprende, pueden traducirse en restricciones específicas,operativas en un caso determinado, concreto, preciso.Ahora bien, debemos señalar de inmediato que si las res-tricciones pueden imponerse es jurídicamente imprescin-dible que la Administración las motive cuidadosamente enla necesidad de preservar derechos o bienes constitucional-mente dignos de tutela, sin que por lo tanto sirvan, desde laperspectiva constitucional, apelaciones abstractas o gené-ricas a la eficacia administrativa o a las necesidades del ser-vicio o al principio de jerarquía. Hablamos de derechos fun-damentales, razón por la cual las injerencias en los térmi-

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nos ordinarios de su ejercicio no sólo deben fundamentar-se en la garantía de otros bienes constitucionalmente pro-tegidos sino que deben argumentarse suficientemente,incluso en las relaciones de empleo público. Como es obvio,supuesta la motivación, ésta podrá ser sometida a escruti-nio constitucional, cuyo resultado será uno u otro en fun-ción de su consistencia y razonabilidad. En palabras de laSentencia 90/2008, de 21 de julio, “[c]omo sucede con losdemás derechos fundamentales, esta garantía de indemni-dad sindical puede verse limitada por la concurrencia deotros bienes y derechos constitucionales, y entre ellos por elmandato de eficacia en la actuación de la Administraciónpública. De esta concurrencia entre la libertad sindical delempleado público y la eficacia administrativa podrá resul-tar que ciertos sacrificios impuestos por la Administraciónal representante sindical sean conformes con laConstitución, pero habrá de tratarse, en todo caso de sacri-ficios justificados en tanto que proporcionados, esto es,adecuados, indispensables y moderados”.

Tal es el planteamiento general. ¿Qué sucede en el ámbi-to de la función pública policial? El Tribunal Constitucionalha tenido diversas ocasiones de analizar esta problemática,antes y después de la promulgación de la LOFCS. Salvo una,todas sus Sentencias se refieren a casos relacionados con lalibertad sindical de funcionarios nacionales y todas resuel-ven conforme al mismo razonamiento general. Lo establecela Sentencia 81/1983, de 10 de octubre, que sienta un crite-rio hasta hoy no modificado:

“Según la Constitución en su art. 103.1, la Administraciónactúa de acuerdo con el principio de jerarquía, y este prin-cipio institucional se convierte en deber «de respeto y obe-diencia a las autoridades y superiores jerárquicos» para losfuncionarios sujetos al Reglamento orgánico de la Policíagubernativa de 17 de julio de 1975, según su art. 184. Demodo coherente con tal deber el art. 207 del mismoReglamento considera como faltas graves en su apartado a)«la desobediencia o irrespetuosidad a los superiores oautoridades», el c) «las manifestaciones públicas de críticao disconformidad respecto de las decisiones de los superio-res». La estructura interna del Cuerpo Superior de Policía alque pertenece como inspector el recurrente y la misión queel art. 104.1 de la C. E. atribuye entre otros, a dicho Cuerpo,obligan a afirmar que la crítica a los superiores, aunque sehaga en uso de la calidad de representante y autoridad sin-dical y en defensa de los sindicados, deberá hacerse con lamesura necesaria para no incurrir en vulneración a este

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respeto debido a los superiores y para no poner en peligroel buen funcionamiento del servicio y de la institución poli-cial. Todos los derechos, al ser ejercidos, entran en concu-rrencia con otros bienes y derechos también dignos detutela. El normal funcionamiento del Cuerpo Superior dePolicía exige que sus miembros estén «sujetos» en suactuación profesional a los principios de jerarquía y subor-dinación» (principio sexto de Orden de 30 de septiembre de1981, acorde, según su preámbulo y como el mismo recu-rrente reconoce, con la «Declaración sobre la Policía», conte-nida en la resolución 690 del Consejo de Europa para hacerposible la garantía de la seguridad ciudadana y la protec-ción de los derechos y deberes de los citados ciudadanos yque el art. 104.1 de la C. E. atribuye a las Fuerzas y Cuerposde seguridad, entre los que se encuentra el C. S. P., y esosbienes jurídicamente protegidos se pondrían en peligro sien el ejercicio de los derechos de libertad sindical y de liber-tad de expresión los funcionarios del citado Cuerpo quedesempeñan puestos de responsabilidad sindical pudieranlegítimamente realizar actos como los que merecieron lasanción del señor Villén. Por esa razón el ejercicio de sulibertad sindical deberá reconocer como límites esos pre-ceptos reglamentarios, sin perjuicio de la regulación de laspeculiaridades de la libertad sindical que lleve a cabo la leya que se refiere el mismo art. 28.1 de la Constitución, límitesque habrá que ponderar en cada caso, pues en cuanto res-tringen un derecho fundamental han de ser interpretadosa su vez restrictivamente, pero que en el caso que enjuicia-mos han sido sin duda transgredidos por el recurrente porlo que los actos de los poderes públicos que él impugna nohan violado sus derechos fundamentales y el amparo quecontra ellos pide no puede ser otorgado”.

Abundan en la misma idea de fondo, con más o menosmatices pero sin apartarse del camino principal, lasSentencias 91/1983, de 7 de noviembre, 141/1985, de 2 deoctubre, 72/1986, de 2 de junio, 85/1995, de 6 de junio,127/1995, de 25 de julio y 17/1996, de 7 de febrero. Todas ellasllevan a cabo idéntico razonamiento; cierto que unas vecescon mayor amplitud y extensión que otras, pero siempre sepuede rastrear y localizar la línea argumental tendida porla Sentencia 81/1983.

Como se ha dicho, las Sentencias aludidas se refieren sinexcepción a recursos de amparo interpuestos por funciona-rios de la policía nacional. Abarcan un período de trece añosen el curso del cual fue aprobada la LOFCS, que introdujo enel marco normativo un artículo, el 19, en el que se especifi-

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can los límites legales al ejercicio del derecho de sindica-ción y de la acción sindical de los funcionarios del CuerpoNacional de Policía197. Sin embargo, la argumentación delTribunal Constitucional no difiere en lo sustancial, seaanterior o posterior a la aprobación de la LOFCS. A lo sumo,el citado precepto ha plasmado en norma positiva ciertoslímites y apuntalado con ello el armazón argumental delTribunal Constitucional, pero no lo ha modificado. Y no loha hecho por la sencilla razón de que el Alto Tribunal consi-dera que existen límites implícitos al ejercicio del derechode libertad sindical de los policías. Límites que no constitu-yen peculiaridades en el sentido del artículo 28.1 de laConstitución. Únicamente el legislador puede establecercuáles son tales, no el Tribunal Constitucional. Dichas pecu-liaridades forman parte del diseño del derecho fundamen-tal y pueden combatirse aduciendo que menoscaban elcontenido esencial del mismo, pero su establecimiento esabstracto. Ahora hablamos de otra cosa, hablamos de lími-tes al ejercicio concreto del derecho, de límites eventual-mente operativos en el caso, externos por lo tanto al conte-nido del derecho y que pueden determinar el desplaza-miento coyuntural de las facultades inherentes al mismoen un supuesto dado si determinados bienes jurídicosconstitucionalmente relevantes así lo imponen.

¿Son aplicables los criterios de fondo a los policías localesque, a diferencia de los nacionales, disfrutan del derecho ala libertad sindical en términos de igualdad con el resto delos funcionarios civiles de régimen común? La Sentenciadel Tribunal Constitucional 273/1994, de 17 de octubre,entiende que sí; y como es la única dictada por el supremointérprete de la Constitución que, salvo error u omisión pormi parte, afronta el tema, debemos detenernos en ella.

La Sentencia trae causa en el recurso de amparo interpues-to por un cabo de la policía municipal de Santa Cruz de LaPalma que fue sancionado por remitir escritos a policías deotros ayuntamientos pidiéndoles que se abstuvieran de par-ticipar en los servicios policiales de refuerzo previstos paraunas fiestas religiosas. La sanción impuesta fue de suspen-sión de empleo y sueldo por un año y el tipo aplicado el pre-visto en el artículo 27, i) LOFCS; esto es, “[l]a participación enhuelgas, en acciones sustitutivas de las mismas o en actua-ciones concertadas con el fin de alterar el normal funciona-miento de los servicios”; la jurisdicción contencioso-adminis-trativa rebajó la entidad de la infracción considerándola faltagrave en lugar de muy grave. El sancionado era presidente delcomité local del Sindicato Profesional de la Policía Local y

197. Dice el precepto que “[e]lejercicio del derecho de sindi-cación y de la acción sindicalpor parte de los miembros delCuerpo Nacional de Policíatendrá como límites el respetode los derechos fundamenta-les y libertades públicas reco-nocidos en la Constitución y,especialmente, el derecho alhonor, a la intimidad y a lapropia imagen, así como elcrédito y el prestigio de lasFuerzas y Cuerpos deSeguridad del Estado, la segu-ridad ciudadana y de los pro-pios funcionarios, y la garantíadel secreto profesional.Constituirán asimismo límite,en la medida en que puedanser vulnerados por dicho ejer-cicio, los principios básicos deactuación del artículo 5 deesta Ley”.

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había sido en condición de tal que había remitido las cartas,en cumplimiento de un acuerdo de la asamblea general dedicho Sindicato. Conviene mencionar que el Ministerio Fiscalinteresó la estimación del recurso de amparo por entendervulnerado el derecho al ejercicio de la acción sindical de unrepresentante de un sindicato profesional. El TribunalConstitucional llegó a la misma conclusión.

Aunque el demandante de amparo aducía vulneraciónde varios derechos constitucionales, el Tribunal se centró enel que garantiza el artículo 28.1, es decir, en el de libertadsindical, planteamiento que puede tenerse por acertado. Y,para sorpresa del lector, parte de aplicar a los funcionarioslocales de policía el marco normativo establecido en laLOFCS para el ejercicio de los derechos sindicales por losmiembros del Cuerpo Nacional de Policía. Dice, literalmen-te, el FJ 4 de la Sentencia,

- “En el caso de la Policía Local, el legislador, según sededuce del art. 5 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto,de Libertad Sindical [quiere decir el artículo 1.5] y de los arts.18 y 19 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzasy Cuerpos de Seguridad, optó por limitar el ejercicio de lalibertad sindical. Y, como quiera, que «limitar» no es «excep-cionar», la libertad sindical de los miembros de la PolicíaLocal inexorablemente debe contar con una zona de exis-tencia posible en la que pueda ser reconocida, lo que presu-pone, a su vez, la existencia de ciertos contenidos -por míni-mos que éstos sean- en que sustanciarse aquella libertad,pues lo contrario supondría tanto como la negación prácti-ca de la misma.

- Por ello mismo, la citada Ley Orgánica 2/1986, tras reco-nocer a los miembros de la Policía Local su derecho a cons-tituir organizaciones profesionales, así como a afiliarse alas mismas y participar activamente en ellas (art. 18), esta-blece ciertas limitaciones constitucionalmente lícitas a suejercicio y que se justifican, según la exposición de motivosde la Ley, en las especiales características de la función poli-cial y el carácter de instituto armado que legalmente seatribuye a ese Cuerpo policial. Esos límites al derecho desindicación y a la acción sindical son, a tenor de lo dispues-to en el art. 19 de la Ley Orgánica 2/1986, «el respeto a losderechos fundamentales y libertades públicas reconocidasen la Constitución y, especialmente, el derecho al honor, a laintimidad y a la propia imagen, así como el crédito y presti-gio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, laseguridad ciudadana y de los propios funcionarios y lagarantía del secreto profesional».

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- Del cuadro normativo expuesto sólo cabe concluir quela libertad de sindicación de los miembros de la PolicíaLocal no se circunscribe exclusivamente a la afiliación yconstitución de organizaciones sindicales sino que, ade-más, aquéllatambién alcanza a lo que genéricamente seconoce como acción sindical (cfr. art. 19.1 Ley Orgánica2/1986 y, con carácter general, nuestras SSTC 70/1982,127/1989 y 30/1992, entre otras muchas) dentro de la cual, ycomo parte de la misma, debe situarse, en lo que aquí inte-resa, el derecho de información y la posibilidad de adoptarmedidas de presión sindical siempre que, obviamente, noexcedan los límites legalmente establecidos y antes, sucin-tamente, expuestos.

- Así lo hemos expresamente reconocido en nuestrareciente STC 134/1994, a cuyotenor el derecho de actividadsindical incluye el derecho a difundir la realización de acti-vidades sindicales pacíficamente y por medios lícitos”.

En el FJ 6 leemos que es aspecto clave la interpretación dela legalidad aplicable, pues si la realizada por los órganosque han intervenido con anterioridad “fuese restrictiva eimpeditiva del derecho del recurrente se estaría, con talproceder, añadiendo nuevos límites al ejercicio de un dere-cho previamente limitado por el legislador y, por consi-guiente, restringiéndose indebidamente la libertad sindicalque, conforme a la Constitución y a la Ley” corresponde aldemandante de amparo”. A la vista del contenido de las car-tas, dirá el Tribunal Constitucional que

“ha de concluirse que supusieron un ejercicio legítimodel derecho de libertad sindical. En efecto, se limitaban asugerir que se adoptasen conductas lícitas que, en modoalguno, implican un quebrantamiento de la disciplina quedebe presidir el funcionamiento de los Cuerpos de PolicíaLocal. La Sentencia de la Sala del Tribunal Superior deJusticia, excluye, como ya se ha dicho, que las citadas cartassupusieran una «participación concertada con el fin dealterar el normal funcionamiento de los servicios» según eltipo configurado en el art. 27.3.1 de la Ley Orgánica 2/1986por lo que esta cuestión queda forzosamente excluida delobjeto del amparo. Pero, por otra parte, y con referencia a lasanción concreta que resulta de la Sentencia, tampoco cabeapreciar que la actuación del recurrente excediera del ejer-cicio de su derecho de libertad sindical, en los términos arri-ba expuestos, y representara una conducta constitutiva defalta de las previstas en el art. 27.4 de la misma ley. En nin-gún momento se incita a la desobediencia a las órdenes dela superioridad, sino que, de lo que resulta de los escritos en

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cuestión, se limitan a pedir la no aceptación de propuestaspara la prestación voluntaria de servicios adicionales en elMunicipio del recurrente. En esos términos se expresó elrecurrente no sólo en el caso del Sargento-Jefe de SanBartolomé de Tirajana, sino también en lo que se refiere alos policías locales de Santa Cruz de Tenerife: en ambossupuestos las cartas aluden a «propuestas» y «solicitudes»de desplazamiento. Por consiguiente, la no aceptaciónvoluntaria de tales propuestas por el policía interesado sólopuede ser considerada como una opción legalmente legíti-ma, y nunca como un incumplimiento de las órdenes de lasuperioridad, que sí sería jurídicamente sancionable.

Siendo ello así, no se alcanza a comprender (ni la Sala delo Contencioso justifica en sus razonamientos) cómo lasugerencia formulada por el recurrente, invitando a otroscompañeros a que, por razones de solidaridad sindical,adopten libremente una decisión legalmente posible,pueda constituir una llamada a la indisciplina. Esa apela-ción a la conciencia de cada uno de los destinatarios de lascartas para que obren en consecuencia con la informaciónque se les remite cuando tengan conocimiento de las peti-ciones de desplazamiento, no puede ser considerada comouna conducta intencionalmente tendente a poner en peli-gro la seguridad ciudadana, pues ante la hipótesis de rehu-sarse la propuesta voluntaria, siempre se podría ordenarpor las autoridades correspondientes la obligatoriedad delservicio; sin que el recurrente incitase en sus cartas alincumplimiento de lo que ahora sí sería un deber cuyo des-conocimiento podría generar medidas disciplinarias y afec-tar a la seguridad ciudadana y a las necesidades del servi-cio. Por consiguiente, la conducta del actor se desarrollódentro de los márgenes legales que delimitan el ejerciciodel derecho de información sindical amparado por el art.28.1 de la C.E., lo que conduce a la estimación de la presentedemanda de amparo”.

Entiendo que la Sentencia no está correctamente funda-da, pero que tiene intuiciones por completo certeras y llegaa un resultado ajustado.

Salvo error por mi parte, el artículo 19 LOFCS no se aplicaa las policías locales, ni siquiera de forma supletoria o ensegundo grado. Es un precepto sin duda importante en lamedida en que enuncia los límites al ejercicio del derechode sindicación y de acción sindical de los miembros delCuerpo Nacional de Policía. Pero es un precepto importantepara estos funcionarios, cuyo régimen sindical no es de laLOLS sino el previsto en la propia LOFCS. Con todo, y aunque

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me permito señalar que a mi juicio la Sentencia yerra alinvocar el citado precepto, existe una vía jurídica que per-mite alcanzar la misma conclusión material a la que llegael Tribunal Constitucional. Me refiero a la doctrina de loslímites implícitos de los derechos fundamentales, que nosignifica deducir límites en ausencia de pronunciamientonormativo sino inferirlos del propio ordenamiento consti-tucional en virtud de una interpretación sistemática e inte-grada del mismo y respetuosa con el principio de unidad,que postula que ninguna de las normas que lo formanquede postergada por otras. Se trata de una doctrina a laque muy pronto se adhirió nuestro Tribunal Constitucionalal señalar que si en algunas ocasiones la Constitución esta-blece por sí misma los límites de los derechos fundamenta-les, en otras los límites de los derechos derivan de laConstitución de manera mediata o indirecta y se justificanpor la necesidad de proteger otros bienes constitucional-mente relevantes (Sentencia 11/1981, de 8 de abril).

Desde este punto de vista, entiendo que las misionesconstitucionales asignadas a las fuerzas de seguridad abo-nan que, precisamente en virtud de su trascendencia social,el ejercicio del derecho de libertad sindical por parte dequienes las tienen encomendadas no deba contemplarsecon los mismos criterios que rigen en la función pública nopolicial. En ésta, el principio de eficacia juega, lo hemosvisto ya, como un elemento modulador; en el ámbito poli-cial la eficacia adquiere una dimensión superior a la gene-ral en la medida en que están en juego valores de tanextraordinaria relevancia colectiva como el mantenimientode la seguridad ciudadana y la garantía de los derechos ylibertades de los demás componentes de la sociedad. A mijuicio, este es un elemento muy relevante que por fuerzadebe repercutir sobre el ejercicio concreto de los derechosfundamentales de quienes tienen asignados cometidos tannotables, cuya óptima consecución no puede ser puesta enriesgo. De igual modo, y en la medida en que el principio dejerarquía sirve al desempeño adecuado de tales funciones,me parece evidente que puede ser el cimiento de ciertaslimitaciones. Y, en fin, al ser obvio que la policía de hoy difí-cilmente puede llevar a cabo sus cometidos constituciona-les y legales si no cuenta con suficiente aquiescencia social,ello implica que los cuerpos de seguridad deben tener unacierta imagen ante la colectividad –llámese, si se quiere,crédito o prestigio– que no puede verse comprometida.

De todo ello se deduce que existen razones que justificanla introducción casuística y singular de límites al ejercicio

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de la libertad sindical por los funcionarios de las policíaslocales, habida cuenta de la dimensión social de sus come-tidos y de la necesidad de no interferir en la vigencia de losprincipios organizativos puestos al servicio del cumpli-miento eficaz de los mismos. Aunque lo idóneo sería queexistiera un artículo similar al 19 LOFCS que fuera clara-mente aplicable a los policías locales, su inexistencia noimpide sostener conclusiones similares a las que ha llega-do el Tribunal Constitucional a propósito de la policíanacional.

Ahora bien, nada de ello sirve para soslayar la necesidadde motivar suficientemente las resoluciones administrati-vas que, en un caso determinado, plasman dichos límites.En términos abstractos, teóricos si se quiere, las afirmacio-nes anteriores pueden bastar, pero la vida del Derecho dis-curre en el campo de lo concreto. Así, no basta a mi juiciocon invocar las necesidades del servicio para justificardeterminadas decisiones con incidencia directa en la liber-tad fundamental que nos ocupa, pues de otra forma secorre el grave (y perfectamente evitable) riesgo de que enun caso determinado se impongan limitaciones con baseen nociones generales, que desde luego no son un comodín.Hablamos de algo tan serio como los límites al ejercicio deun derecho fundamental, límites que, por justificados queestén en la teoría, deben aplicarse motivadamente, corres-pondiendo a la Administración ponerlos de manifiesto y alos jueces y tribunales vigilar que lo haya hecho suficiente-mente y con apoyo en un fundamento preciso, objetivo yracional.

Contamos con un ejemplo hasta cierto punto próximo altema que nos ocupa y que por ello mismo no está de másrecordar ahora. El artículo 8 LOLS señala que los trabajado-res afiliados a un sindicato podrán celebrar reuniones en elámbito de la empresa o centro de trabajo, previa notifica-ción al empresario, fuera de las horas de trabajo y sin per-turbar la actividad normal de la empresa. En el sector públi-co el tema está contemplado hoy en el artículo 46 EBEP, quereclama autorización para la celebración de reuniones en elcentro de trabajo y señala que, como regla, tendrán lugarfuera del horario laboral además de no perjudicar la presta-ción de los servicios.

Con independencia del régimen sustantivo del derechode reunión en cuanto elemento del de libertad sindical ydando por supuesto que la autorización requerida se refie-re a la utilización del lugar de trabajo como sede física delejercicio del derecho y no a éste mismo, interesa recordar

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que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecidoque si la autorización puede denegarse en atención a la efi-cacia administrativa y al buen funcionamiento del servicio,es imprescindible que la Administración exponga “con sufi-ciente amplitud y claridad las razones de la denegación” aefectos de que los destinatarios del acto puedan conocer elpor qué de la limitación de su derecho a la libertad sindicaly si tales razones pueden considerarse lícitas y de entidadbastante para justificar la negativa (STS de 16 de octubre de1990, RJ 7734). Si la no autorización de la celebración de reu-niones dentro del horario de trabajo puede motivarsesucintamente en las necesidades del servicio, la denegaciónde autorización para ejercer el derecho en las dependenciasadministrativas fuera de dicho horario debe “estar funda-da, correspondiendo al órgano competente la carga proba-toria de las circunstancias obstativas” (STS de 7 de febrerode 1995, RJ 1446). Más aún, la STS de 26 de septiembre de2005 (RJ 7004) parece apuntar que, habiéndose pactado laautorización de reuniones dentro del horario laboral con unmáximo de horas anuales, la denegación por razones delservicio debe igualmente motivarse suficientemente, care-ciendo de fundamento jurídico aceptable que el otorga-miento de la autorización pueda depender de los asuntos atratar (materias relacionadas con las condiciones de traba-jo u otras diferentes y ajenas a ellas).

De la jurisprudencia tan telegráficamente acabada dereseñar me interesa destacar la insistencia que pone en lanecesidad de motivar debidamente las decisiones adminis-trativas que afectan al ejercicio concreto del derecho dereunión sindical. Es cierto que tal argumento se ve facilita-do porque tanto el legislador de hoy como el anterior hanprecisado que dicho derecho ha de ejercerse normalmentefuera del horario de trabajo, de donde puede seguirse confacilidad que el hecho de impedirlo debe fundarse en razo-nes poderosas y de obligada exteriorización. En relación conotros contenidos de la libertad sindical, y pensando en elcaso de los policías locales, la delimitación legal del derechono es tan precisa; pero, supuesto que de la propiaConstitución y de la LOFCS cabe inferir límites que en uncaso concreto pueden ser operativos, el criterio de fondo esextensible. Particularmente, no veo por qué tiene que moti-varse debidamente que las razones del servicio justifican lano autorización de una reunión y no, en cambio, otras deci-siones que limitan singularmente otros contenidos de lalibertad sindical.

Todo esto nos lleva a una cuestión de orden general, que

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no podemos sino dejar apuntada. Ni se puede ni se debegeneralizar, pero a veces da la impresión de que lasAdministraciones públicas se conforman con motivacionesrutinarias e incluso estereotipadas. Eso es rechazable siem-pre, sea lo que sea que haya solicitado el interesado, pero esinadmisible cuando las decisiones administrativas interfie-ren en el ejercicio de los derechos fundamentales; tambiénen el ejercicio de los derechos fundamentales de los funcio-narios. Bien está que, en términos de teoría general, loslímites estén claros, y el hecho de que sean implícitos noobsta a su nitidez jurídica, pero tan importante o más esque se apliquen debidamente. Y las resoluciones que lohacen apelando simplemente a cláusulas generales tienenen su contra, a mi juicio, una presunción de ilegalidad. Nose trata de lo mismo, pero si la carga probatoria se repartede forma distinta a la habitual en los procesos relacionadoscon comportamientos antisindicales, también cabe exigirque las limitaciones concretas al ejercicio de la libertad sin-dical no se funden abstractamente en argumentos genera-les (necesidades del servicio, principio de jerarquía, etc.) yque la Administración demuestre cumplidamente quérequieren e imponen dichos argumentos en el caso de quese trate. Esto vale también para los jueces de lo contencio-so, que no pueden apoyarse en la presunción de legalidadde los actos administrativos para considerar, sin más, quelas limitaciones efectivamente impuestas son conformes aDerecho.

Por lo demás, debemos señalar que no todo debe hacersedescansar sobre las espaldas de la Administración que deci-de singularmente; también a la Administración que regla-menta y por lo tanto establece normas le es exigible el cui-dado debido. El Reglamento de régimen disciplinario delCuerpo Nacional de Policía (aplicable supletoriamente a laspolicías locales) tipificó como falta grave “las manifestacio-nes públicas de crítica o disconformidad respecto a las deci-siones de los superiores”. La Sentencia del TribunalSupremo de 26 de septiembre de 1996 (RJ 7606) señaló alrespecto que:

1) la prohibición es exhaustiva “de modo que no es posi-ble establecer en relación con el mismo una diferenciaciónentre manifestaciones públicas de crítica tolerables y lasconstitutivas de la infracción”;

2) los principios de jerarquía y subordinación la libertadde expresión de los policías, por el significado nuclear quetienen en cuanto principios básicos de actuación (artículo 5LOFCS) “justifican restricciones del derecho de libertad de

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expresión (de los policías) mayores que las admisibles enrelación con los ciudadanos en general”; y,

3) que “la cuestión no es la de si es constitucionalmenteadmisible un tipo de infracción que restringe el derechofundamental de libertad de expresón de los funcionariosdel Cuerpo Nacional de Policía, en cuanto a la crítica de lasdecisiones de los superiores, mucho más intensamente delo tolerable, tratándose de otra clase de funcionarios o deciudadanos en general, sino la de si es compatible con elderecho fundamental aludido la proscripción absoluta detoda crítica pública de dichas decisiones, pues tal es el sen-tido del tipo impugnado”.

La conclusión del Tribunal Supremo es la siguiente: “[e]nla medida en que el tipo aquí analizado adolece de exhaus-tividad y carencia de matices, que se destacaron más atrás,es indudable que resultan incluidas en él conductas de líci-to ejercicio del derecho de libertad de expresión, compati-bles con los límites específicos derivados del especial rigorde los deberes de jerarquía y obediencia, y en tal sentido eltipo, tal y como está formulado, entra en colisión con el art.20.1, a) CE, imponiéndose por ello el éxito del recurso en estepunto, con la correspondiente anulación del precepto regla-mentario impugnado”.

Ese rechazo a la ausencia de matices, expresamente alu-dido por el Tribunal Supremo, sirve tanto para los regla-mentos como para los actos administrativos que aplicanlas leyes y los reglamentos. Como criterio, me parece porcompleto acertado.

Concluyo introduciendo una precisión que me sugiere laSTSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de mayo de 2001(JUR 2001/280365). Un funcionario de la policía local deBurjassot fue sancionado por introducir propaganda sindi-cal en los casilleros existentes en las dependencias munici-pales; lo hizo un domingo, estando de servicio y presentán-dose en el lugar vistiendo uniforme, motivo por el que se lefacilitó el acceso “en la presunción de que actuaba en ejer-cicio de sus funciones de policía local” y sin que el funciona-rio “hiciera aclaración alguna sobre la verdadera razón desu presencia en las indicadas dependencias”. En suma, unfuncionario en servicio de vigilancia decidió dedicar partede su tiempo de trabajo a la difusión de propaganda sindi-cal, y lo hizo además prevaliéndose de la uniformidad, loque le permitió el acceso a unas dependencias municipalesque estaban cerradas por tratarse de un día festivo.

Al margen de que su conducta del policía pudiera o nosubsumirse en el tipo infractor de abuso de autoridad al

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presentarse de uniforme en las citadas dependencias ypedir al encargado que le permitiera entrar en las mismas,cabe que nos preguntemos por si aquella puso en peligro ocomprometió la eficacia policial. La respuesta es afirmativa.El funcionario estaba de servicio, no disfrutaba de créditohorario y abandonó aquel; da igual que fueran diez minu-tos o tres horas, extremo sobre el que nada sabemos. Pero elhecho de abandonar el servicio comporta un riesgo poten-cial para la seguridad ciudadana puesto que si el policía noestá cumpliendo sus funciones de vigilancia no está encondiciones de llevar a cabo sus cometidos legales. De igualmodo que sucede con determinados ilícitos, cuya condiciónde tales no depende de un resultado lesivo real sino dequien los comete está en condiciones de producirlo y porcuya persecución velan las policías sin descanso (por ejem-plo, conducir con una determinada tasa de alcohol en san-gre aunque no se haya causado un accidente o infringidolas normas de circulación o incluso las capacidades delsujeto no estén alteradas), es irrelevante que, en el caso,padeciera realmente o no la eficacia policial. Se produjo unabandono del servicio en toda regla, absolutamente injus-tificable desde la perspectiva de lo que ampara la libertadsindical y con riesgo para la seguridad ciudadana; porque,en caso de ser necesaria la presencia del funcionario en unlugar determinado, ¿podría haber cumplido satisfactoria-mente con sus funciones constitucionales si estaba repar-tiendo propaganda sindical en las dependencias municipa-les en lugar de cumplir con la misión de vigilancia? Claroque puede aducirse que, aun estando dedicado a lo segun-do, no hay garantía absoluta de que pudiera actuar eficaz-mente en caso necesario, por la lejanía del lugar de loshechos, por la falta de medios o por lo que sea; pero estan-do dedicado a lo primero, la respuesta es obvia, respuestaque, además, tiene la fuerza jurídica que le suministra elhecho normativo conforme al cual los funcionarios de poli-cía en horario de servicio son funcionarios de policía enhorario de servicio. Si necesitaba tiempo para repartir pro-paganda sindical, actividad por completo legítima, debierahaber buscado una solución diferente a su problema.

3. Derecho de huelga

Entre los derechos individuales que se ejercen de formacolectiva (artículo 15 EBEP) hay uno cuyo tratamiento nor-mativo en el ámbito de la función pública policial puede

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entenderse que no presenta problemas jurídicos o todo locontrario. Me refiero al derecho de huelga, cuyo ejercicioestá terminantemente prohibido por el artículo 6.8 LOFCS,alcanzando la prohibición a las acciones sustitutivas delmismo o concertadas con el fin de alterar el normal funcio-namiento de los servicios.

Desde un punto de vista estrictamente formal, el precep-to no suscita dificultades. Incluso podría decirse que clarifi-ca un panorama precedente hasta cierto punto algo confu-so, al menos a juzgar por lo señalado en la Sentencia delTribunal Supremo de 16 de mayo de 1986 (RJ 2390), dictadaa propósito de un Decreto del Alcalde de Barcelona que fija-ba unos servicios mínimos para los funcionarios de policíamunicipal superiores a los establecidos para los demásempleados municipales con motivo de una huelga convo-cada para el día 20 de junio de 1985. Aunque el TribunalSupremo aludió a la prohibición establecida en el artículo6.8 LOFCS –no aplicable al caso por razones temporales–,previamente se detuvo en disquisiciones acerca de los lími-tes a que debe estar sometido el ejercicio del derecho dehuelga por los funcionarios de policía, como dando por des-contado que hasta dicha prohibición disponían del mismo,lo que en absoluto era cierto198.

Diez años después, la Sentencia del Tribunal Supremo de26 de septiembre de 1996 (RJ 7606) considera que la prohi-bición legal del ejercicio del derecho de huelga se ajusta ala Constitución dado que ésta ni consagra directamentedicho derecho en relación con la función pública ni autori-za a sostener que su reconocimiento deriva del de sindica-ción y negociación colectiva. La Sentencia señala que el con-traste entre la referencia a todos como sujetos del derechode sindicación y a los trabajadores como sujetos del dere-cho de huelga, “es revelador de la restricción subjetiva delúltimo” y que “el diferente ámbito subjetivo del derecho desindicación y de huelga, inequívocamente establecidos enlos apartados 1 y 2 del art. 28 CE, impide aceptar la argu-mentación del Sindicato recurrente, que pretende deducirla necesidad constitucional de la atribución del derecho dehuelga a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, dela atribución a los mismos de los derechos de sindicación ynegociación colectiva”. Y añade,

“Cuando ni tan siquiera existe la consagración constitu-cional de un pleno derecho de sindicación, pues puede nosólo ser limitado, sino exceptuado, el hecho de que al dere-cho de sindicación, limitadamente reconocido en la LO (deFuerzas y Cuerpos de Seguridad), no le siga un derecho de

198. La prohibición del derechode huelga en el ámbito de lapolicía (estatal y local) figura-ba en el Real Decreto3624/1977, de 16 de diciembre.La Sentencia referida ni men-ciona siquiera esta norma.

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huelga, constituye una opción reguladora del legisladororgánico absolutamente indiscutible desde la clave del art.28.1 y 2 de la Constitución española.

Y no cabe aludir a la necesaria interpretación restrictivade los límites de los derechos fundamentales, cuando, comoaquí ocurre, el límite cuestionado tiene una plasmacióntan inequívoca en el art. 6.8 de la LO (de Fuerzas y Cuerposde Seguridad), y en su Exposición de Motivos, que no susci-ta problema alguno de interpretación, en la que deba utili-zarse el exigible criterio restrictivo, sino, pura y simplemen-te, de acatamiento de preceptos taxativos”.

De las palabras últimamente transcritas podría deducir-se que el Tribunal Supremo considera que puesto que la leyprohíbe el ejercicio del derecho nada más hay que discutir,cuando justamente el problema estriba en si la ley puede ono introducir la prohibición.

Más tarde, la STSJ del País Vasco de 7 de octubre de 2002(JUR 2003/104793) considera ajustada al ordenamientojurídico la denegación de la autorización solicitada por lossindicatos de la Ertzaintza para celebrar una consulta conla finalidad de conocer si los funcionarios del cuerpo secun-darían un plante para protestar ante el Departamento deInterior para que este reconociera sus especiales condicio-nes laborales y personales. El Tribunal entiende que “la con-sulta se dirige a determinar la adhesión de los funcionariosa una acción concreta que implica una protesta colectivacon abandono de su cometido habitual, y tal cosa ha deconsiderarse como acción sustitutiva de la huelga, entendi-da como cesación de la prestación con la finalidad de pre-sionar para conseguir algún objetivo laboral, lo que vieneprohibido por el artículo 6.8” LOFCS. El mismo Tribunal,ahora en Sentencia de 11 de septiembre de 2006 (JUR2007/91520), acepta que el legislador excluya el derecho dehuelga de los policías en atención a las singularidades desus funciones y a que si la propia Constitución autoriza alimitar o incluso exceptuar el derecho de sindicación a lospolicías, el de huelga, en tanto que elemento de aquel, notiene por qué ser reconocido por el legislador.

La cuestión, sin embargo, se presta a ciertas consideracio-nes de orden estrictamente jurídico, que emito telegráfica-mente.

En la actualidad, la discusión acerca de si los funcionariospúblicos disfrutan del derecho de huelga tiene un interésestrictamente histórico y sólo sirve para valorar el esfuerzointelectual de quienes, ausente todo pronunciamientolegislativo al respecto y ante la actitud esquiva del Tribunal

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Constitucional, propugnaron en sede doctrinal una res-puesta afirmativa, que fue recogida de forma poco elegan-te en la Ley 30/1984, pues poco elegante es, a mi juicio, reco-nocer derechos de forma oblicua como hizo con el mencio-nado la citada Ley al prever el no devengo ni la percepciónde retribuciones en caso de ejercicio del derecho de huelgasin afirmar previamente que el mismo formaba parte delpatrimonio jurídico de los funcionarios199.

Resuelto el problema general, ¿cabe en el marco constitu-cional que el legislador prive a colectivos enteros de funcio-narios del ejercicio de derecho de huelga? No he de entraraquí en la polémica doctrinal acerca de si se trata de underecho autónomo pero muy relacionado con el de libertadsindical o de un derecho que, en realidad, está en funcióndel segundo hasta el punto de encontrarse indisoluble-mente unidas sus respectivas suertes jurídicas. Bástenoscon recordar que, según el Tribunal Constitucional, el dere-cho a la libertad sindical, en su vertiente colectiva, “se inte-gra por los derechos de actividad y los medios de acciónque, por contribuir de forma primordial a que el sindicatopueda desarrollar las funciones a las que es llamado por elart. 7 CE, constituyen el núcleo mínimo e indispensable dela libertad sindical (…). Entre estos derechos de actividad ymedios de acción que constituyen el núcleo mínimo eindisponible de la libertad sindical este Tribunal ha venidoincluyendo el derecho a la negociación colectiva, a la huel-ga y a la promoción de conflictos”200. Tal es, por lo demás, elcriterio del artículo 2.2, d) LOLS, que incluye el derecho dehuelga en el ámbito de la libertad sindical y, más en parti-cular, en el ejercicio de la actividad sindical ( junto al dere-cho a la negociación colectiva, al planteamiento de conflic-tos individuales y colectivos de trabajo y a la presentaciónde candidaturas para la elección de los órganos de repre-sentación unitaria).

En este contexto, y dado que el artículo 28.2 de laConstitución no prevé excepciones o limitaciones, cabríaapreciar cierta coherencia interna entre la decisión legal deprohibir el ejercicio del derecho de huelga a determinadoscolectivos funcionariales y la previa de privarles o limitarlesla libertad sindical al amparo del artículo 28.1 de laConstitución. Aun aceptando que el de libertad sindical y elde huelga son derechos fundamentales distintos, podríadefenderse la opción mencionada habida cuenta de ladimensión colectiva de los mismos y del papel que los sin-dicatos representan en la convocatoria y desconvocatoriade las huelgas. Pero, ¿puede decirse lo mismo a propósito de

199. Disposición adicional duo-décima de la Ley 30/1984, deMedidas para la reforma de lafunción pública. El EBEP con-tiene una previsión similar(artículo 30.2), pero el derechode huelga está expresamentecitado, como ya nos consta, enel catálogo de los individualesque se ejercen colectivamente(artículo 15).

200. STC 17/2005, de 1 de febre-ro, FJ 2.º, con cita de otras ante-riores.

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la policía municipal cuyos funcionarios disfrutan de lalibertad sindical en términos muy próximos, incluso for-malmente idénticos, al de los funcionarios civiles de régi-men común?

Desde luego, las razones esgrimidas por el legislador parajustificar materialmente la prohibición son consistentes201,pero el debate jurídico no se cierne sobre ellas sino sobre si,a la vista del artículo 28.2 de la Constitución y teniendo encuenta el régimen del derecho de libertad sindical de lospolicías municipales, puede establecerla. Cuatro son, a mimodo de ver, las posibles vías de aproximación al tema.

1. Considerar que el ámbito de aplicación del artículo 28.2de la Constitución se limita a los empleados laborales y noalcanza a los funcionarios.

2. Entender que el artículo 104.2 de la Constitución, queremite al legislador orgánico la fijación del estatuto de lasfuerzas de policía –y en el estatuto se comprenden los dere-chos–, permite al legislador disponer de los derechos fun-damentales de los policías. Pienso, sin embargo, que talargumento se enfrenta con un grave problema: el legisla-dor regula el ejercicio de los derechos fundamentales quela Constitución reconoce y no decide acerca de la existenciade los mismos.

3. Acudir a la doctrina de los límites implícitos de losderechos fundamentales. Sin embargo, ello podría quizáaceptarse si estuviéramos hablando de un límite, perohablamos de una excepción en toda regla, hablamos de laprohibición pura y simple de un derecho fundamental.

4. Apelar a lo dispuesto en el artículo 10.2 de laConstitución, conforme al cual las normas relativas a losderechos fundamentales se interpretarán de conformidadcon los tratados y acuerdos internacionales sobre las mis-mas materias ratificados por España. Veamos lo que dicenalgunos de ellos.

a) El artículo 22 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos deja a salvo la imposición de restriccioneslegales a la libertad sindical “cuando se trate de miembrosde las fuerzas armadas y de la policía”.

b) El artículo 8.2 del Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales permite someter a res-tricciones legales el ejercicio de los derechos de libertad sin-dical y de huelga a los miembros de las fuerzas armadas, dela policía y de la Administración.

c) De la Carta Social Europea (artículos 6 y 31) se deduceque el derecho de huelga puede ser limitado o restringidopor razones de protección del orden público; lo mismo en el

201. Exposición de Motivos dela LOFCS, II, b): la prohibición seestablece “en aras de los inte-reses preeminentes quecorresponde proteger a losCuerpos de Seguridad, al obje-to de asegurar la prestacióncontinuada de sus servicios,que no admite interrupción”.

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texto revisado (1996, firmado pero aún no ratificado porEspaña). A la vista de este último texto, el Comité Europeode Derechos Sociales ha señalado que el derecho de huelgade ciertas categorías de funcionarios puede ser limitado,debiendo circunscribirse las restricciones a los agentes queejercen funciones que, en razón de su naturaleza, estándirectamente relacionadas con la seguridad nacional o elorden público. Recuérdese, por lo demás, que el Reino deEspaña ha ratificado la Carta Social bajo reserva de queinterpretará los artículos 5 y 6 de forma compatible con losartículos 28, 37, 103.3 y 137 de la Constitución; y que elComité de Ministros del Consejo de Europa, al hilo de laaprobación del Código Europeo de Ética de la Policía (2001),ha entendido que no es contrario a la Carta Social la prohi-bición del derecho de huelga.

d) El Convenio 151 de la OIT permite a los legisladoresnacionales determinar el punto hasta el que las garantíasque prevé son aplicables a las fuerzas armadas y a la poli-cía.

e) El artículo 11.2 del Convenio Europeo de DerechosHumanos permite que el derecho a fundar sindicatos y deafiliarse a los mismos en defensa de sus intereses puedaser restringido legítimamente para los miembros de la poli-cía. Dado que de la decisión Unison contra Reino Unido, de10 de enero de 2002, se infiere que el Tribunal deEstrasburgo considera que el derecho de huelga está inclui-do en el ámbito de aplicación del precepto, cabe afirmarque otorga cobertura a las restricciones legítimas de dichoderecho en el sector de la policía.

A la vista de ello, puede sostenerse que los conveniosinternacionales suscritos por España confieren al legisladornacional cierta libertad a la hora de decidir acerca de laextensión del derecho de huelga en el ámbito de la policía.Aunque no lo citen expresamente, en tanto en cuantoadmiten restricciones o limitaciones a la libertad sindicalno constituye un desvarío hermenéutico sostener que lomismo es predicable del derecho de huelga, entre otrasrazones porque sus repercusiones sobre el funcionamientonormal de los servicios de policía son muy superiores a losdel ejercicio de la libertad sindical y porque en nuestroordenamiento la actividad sindical comprende el ejerciciodel derecho de huelga.

Ahora bien, ¿permite el artículo 10.2 de la Constituciónapelar al Derecho internacional de los derechos humanospara avalar exclusiones del ejercicio de un derecho funda-mental no previstas constitucionalmente? ¿se puede justi-

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ficar jurídicamente en los tratados y convenios internacio-nales la privación del ejercicio del derecho de huelga en elámbito de la policía local? El citado precepto se introdujo enla Constitución con el propósito de facilitar que en laEspaña de entonces entrara la bocanada de aire fresco quesuponían algunos textos internacionales importantes y suinterpretación por los órganos competentes, pero no paraintroducir excepciones al régimen de los derechos funda-mentales que el constituyente, pudiendo hacerlo, no quisoque figuraran en la norma suprema.

Más aún, algunos de esos textos contienen una cláusulaque impide que de los mismos deriven consecuencias noprevistas en los ordenamientos de los Estados partes202 y sibien la remisión a las restricciones y excepciones previstasen tales ordenamientos se hace acompañada del adjetivolegales o encomiando el papel de la ley, tales remisiones nodeben interpretarse en sentido estricto (ley aprobada porlas Cortes Generales) sino comprensivo de la propiaConstitución, que en nuestro ordenamiento y en materiade derechos fundamentales es la fuente del Derecho quemarca la pauta a seguir por el legislador constituido. Y si laConstitución no dice nada en orden a las excepciones, elDerecho internacional poco tiene que hacer aquí; puede,sin duda, avalar los límites previstos en ella o desautorizar-los, pero no levantar barreras que la Constitución no halevantado. Si el Derecho internacional de los derechoshumanos sirve para que el legislador interprete los precep-tos constitucionales de acuerdo con el contenido de los tra-tados y convenios, contenido que se convierte así en el cons-titucionalmente declarado de los derechos reconocidos enla Constitución (STC 236/1997, de 7 de noviembre, FJ 5), pare-ce claro que aquellos tratados y convenios no pueden utili-zarse para introducir limitaciones o excepciones cuya exis-tencia no se infiere de la Constitución.

En este contexto, y no sin señalar que los textos interna-cionales hablan de límites o de restricciones, lo que proba-blemente no podría interpretarse en el sentido de exclusio-nes totales, cabe recordar que la STC 259/2007, de 19 dediciembre, se apoya en el artículo 8 del Pacto Internacionalde Derechos Económicos, Sociales y Culturales para afirmarla inconstitucionalidad del artículo 11.2 de la Ley Orgánica4/2000, que limitaba el ejercicio del derecho de huelga delos extranjeros a la hipótesis de que estuvieran autorizadospara trabajar. A juicio del Tribunal, ello “no se compadececon el reconocimiento del derecho de huelga que proclamael art. 28.2 CE, interpretado conforme a la normativa inter-

202. Así, el artículo 5.2 delPacto Internacional deDerechos Económicos, Socialesy Culturales, que ya hemosvisto es explícito en orden a laadmisión de las restriccioneslegales al ejercicio del derechode huelga en el ámbito de lapolicía, dispone lo siguiente:“[n]o podrá admitirse restric-ción o menoscabo de ningunode los derechos humanos fun-damentales reconocidos ovigentes en un país en virtudde leyes, convenciones, regla-mentos o costumbres, a pre-texto de que el presente Pactono los reconoce o los reconoceen menor grado”.

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nacional sobre este derecho ratificada por España, en parti-cular el art. 8.1, d) PIDESC, en cuya virtud los Estados signa-tarios del Pacto han de garantizar el ejercicio del derecho dehuelga, de forma que la regulación que se establezca debe-rá tener por objeto el ejercicio del derecho y no impedirlo alos trabajadores que prestan servicios retribuidos por cuen-ta ajena sin contar con los preceptivos permisos legales” (FJ7). Y nótese, por cierto, que en el caso señalado el artículo13.1 de la Constitución habilita al legislador para establecerel régimen de ejercicio de los derechos fundamentales porlos extranjeros203, habilitación que no existe en nuestro casoy de la que el Tribunal Constitucional se ha preocupado porseñalar que no desconstitucionaliza la posición jurídica delos extranjeros puesto que el legislador, aun disponiendode un amplio margen de libertad para configurarlos, seencuentra sometido a los límites derivados del conjunto delTítulo I de la Constitución, y en particular de los contenidosen el artículo 10 de la misma (STC 236/2007, de 7 de noviem-bre, FJ 3).

A la vista de lo expuesto, y en trance de salvar una prohi-bición legal que tiene sólidos fundamentos materiales, noqueda más remedio que volver la vista hacia la tesis confor-me a la cual el artículo 28.2 no se refiere a los funcionarios.De esta forma, la huelga en la función pública sería mate-ria de exclusiva competencia del legislador, criterio que, porlo demás, parece ser el del Tribunal Constitucional, quienhasta ahora ha eludido afirmar que el derecho de huelga delos funcionarios deriva directamente de la Constitución. Nocomparto en cambio la opinión que defiende que la prohi-bición es una de las peculiaridades constitucionalmenteadmisibles de la libertad sindical de los funcionarios; a mijuicio, parece evidente que la prohibición del ejercicio delderecho de huelga es algo más que la introducción de unapeculiaridad en el ejercicio de la libertad sindical. Es, pura ysimplemente, la ablación de parte del contenido esencialde dicha libertad. De todas formas, y salvando una eventualreforma constitucional que aclarara definitivamente elpanorama jurídico, lo idóneo sería que el TribunalConstitucional interviniera y expusiera su superior criterio.En la doctrina laboralista, los autores que afirman lainconstitucionalidad del artículo 6.8 LOFCS son numerosos;parece llegada ya la hora de contar con un criterio jurídicode referencia que despeje las dudas.

No quiero concluir sin señalar que soy partidario decididode que los policías (locales o no) carezcan del derecho dehuelga. Que la formulación legal de la prohibición sea pro-

203. Según dicho precepto,“[l]os extranjeros gozarán enEspaña de las libertades públi-cas que garantiza el presenteTítulo [el Primero de laConstitución: De los derechos ydeberes fundamentales] en lostérminos que establezcan losTratados y la ley”.

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blemática en términos de constitucionalidad nada dice encontra de su fundamento material y, en cualquier caso, suobservancia es obligada en tanto en cuanto subsista, sin quepueda eludirse aquella a través de fórmulas indirectas de lasque a veces dan cuenta los medios de comunicación (acu-mulación de bajas laborales en un mismo día); como la pro-hibición alcanza también a las acciones concertadas con elfin de alterar el normal funcionamiento del servicio, es noto-rio que no cabe la adopción de ninguna medida de presiónque tenga tal efecto. Ello podrá gustar o no, pero el primerdeber de los policías es respetar la legalidad vigente.

4. Negociación colectiva

En la actualidad, no queda espacio para el debate acerca desi los funcionarios públicos disponen o no del derecho a lanegociación colectiva ni tampoco acerca del fundamentoconstitucional del mismo. Es sabido que, en un primermomento, el Tribunal Constitucional señaló que del dere-cho de sindicación de los funcionarios no deriva como con-secuencia necesaria la negociación colectiva, y menos conefectos vinculantes” (Sentencia 57/1982, de 27 de julio). Enrealidad, el Tribunal Constitucional no dijo que los funcio-narios no pudieran participar en la determinación de lascondiciones de trabajo mediante la negociación colectiva,sino que ésta no tiene por qué traducirse, en el ámbito delas Administraciones Públicas, en un instrumento vincu-lante (convenio o como se le quiera llamar), al estilo del pre-visto en el artículo 37.1 de la Constitución; el TribunalConstitucional, en suma, reclamaba que fuera el legisladorquien zanjara la cuestión, reconociéndole implícitamenteun cierto margen de maniobra.

La posición del Alto Tribunal al respecto ha experimenta-do una notable clarificación una vez que el legislador hadecidido regular este particular. Como mero recordatoriodel estado de la cuestión, y teniendo en cuenta únicamen-te la doctrina constitucional más moderna y sus argumen-tos de principio, señalemos lo siguiente204.

a) En el ámbito laboral, no es preciso justificar jurídica-mente el derecho a la negociación colectiva, pues el artícu-lo 37.1 de la Constitución le confiere suficiente fundamentonormativo; en cambio, en el ámbito funcionarial las cosasse presentan de otro modo. Dado que no deriva del de sin-dicación de los funcionarios públicos, debe ser la ley la queen su caso lo reconozca; si la ley lo hace, y en los términos en

204. Cfr. las Sentencias delTribunal Constitucional80/2000, 224/2000, 85/2001 y222/2005, de las que tomamosúnicamente los razonamientosgenerales.

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que lo haga, se integrará como contenido adicional del delibertad sindical, en el que inicialmente no está comprendi-do. Por ello, si la ley establece el derecho a la negociacióncolectiva en el ámbito funcionarial, la integración del dere-cho a negociar en el de libertad sindical como contenidoadicional del mismo tendrá lugar en los exactos términosque la ley establezca. Hablamos, por consiguiente, de underecho de configuración legal.

b) El legislador no deja el diseño de la negociación colec-tiva a la libertad de los interesados, sino que establece porsí mismo los órganos de negociación, el objeto de ésta y laslíneas generales del procedimiento, no siendo viable unanegociación al margen de los términos legalmente estable-cidos. Existen órganos que, según el legislador, son los cau-ces en cuyo seno se articula y desarrolla la negociacióncolectiva, que son indisponibles para los interlocutores encuanto a la denominación, composición, ámbito funcionaly materias sobre las que pueden o deben negociar, deforma tal que la negociación tiene que articularse forzosa-mente a través de lo dispuesto en la ley, sin que exista underecho a negociar al margen de la misma. Dicho de otraforma, la integración del derecho a la negociación colectivaen el contenido adicional al de libertad sindical se produceúnica y exactamente en la forma señalada por el legislador.

Ello explica que aunque la LOLS lleve a cabo un trata-miento unitario de la libertad sindical de los sujetos de unarelación laboral y de los de una relación de carácter admi-nistrativo o estatutario (con las excepciones que ellamisma señala) y no distinga entre unos y otros en punto alcontenido de la libertad sindical y al derecho de las organi-zaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical,introduzca una distinción acreditativa de la quiebra dedicho tratamiento unitario, precisamente al hilo de la nego-ciación colectiva. Y así, las organizaciones sindicales másrepresentativas gozan de capacidad para negociar colecti-vamente en los términos del Estatuto de los Trabajadores,pero en el ámbito del empleo público se dice que tienencapacidad para “participar como interlocutores en la deter-minación de las condiciones de trabajo en lasAdministraciones Públicas a través de los oportunos proce-dimientos de consulta o negociación”. La LOLS deja abierta,en consecuencia, la posibilidad de que el legislador confi-gure de una forma u otra dicha participación, posibilidadque no obstante tiene un límite: reconocido constitucional-mente el derecho de sindicación de los funcionarios públi-cos y teniendo en cuenta los Convenios internacionales

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ratificados por España, el primero no está habilitado paraprivar a los segundos de toda posibilidad de participaciónefectiva en la determinación de sus condiciones de trabajo.

En el contexto descrito hemos de situar las disposicionesdel EBEP reguladoras de la negociación colectiva de los fun-cionarios. ¿Cuáles son las líneas maestras del norma, cuyoartículo 31.2 precisa que por negociación colectiva seentiende el derecho a negociar la determinación de las con-diciones de trabajo de los empleados de la Administraciónpública?

A) Comencemos indicando que el precepto reconoce elderecho a negociar, no el derecho a que la negociación seplasme en un instrumento jurídicamente vinculante. En elámbito laboral, el derecho a negociar debe traducirse en unconvenio de fuerza obligatoria (artículo 37.1 de laConstitución), pero en el nuestro no, correspondiendo allegislador decidir acerca de la eficacia jurídica del docu-mento que refleja el resultado de las negociaciones. Si ladoctrina constitucional conforme a la cual del derecho desindicación de los funcionarios no deriva como consecuen-cia necesaria la negociación colectiva ha quedado superadapor la inclusión legal de ésta como contenido adicional dela libertad sindical de aquellos, pervive todavía la idea,igualmente presente en esa doctrina, de que la negociaciónno tiene porqué traducirse en instrumentos vinculantes.

El derecho a negociar, por lo demás, únicamente puedeejercerse a través de los procedimientos y por los sujetospredeterminados por la Ley (artículo 31.5 EBEP). Si en elámbito laboral caben los denominados convenios extraes-tatutarios, no negociados ni concluidos de acuerdo con lasreglas del Estatuto de los Trabajadores, en el funcionarialno, conclusión que ha de extenderse a la negociación colec-tiva de los demás empleados públicos pues también la deéstos está sometida a la Ley.

B) El legislador enuncia los principios a los que ha desujetarse la negociación: legalidad, cobertura presupuesta-ria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transpa-rencia (artículo 33.1).

Son principios obvios, casi diría que elementales, que norequieren ninguna precisión adicional. Únicamente caberecordar, en relación con el primero, que la jurisprudenciadefiende tenazmente que la ley no puede considerarse unaplataforma de mínimos mejorable en las mesas de nego-ciación205 y que la STC 1/2003, de 16 de enero, ha señalado sila regulación del estatuto funcionarial está constitucional-mente reservada a la ley, ello no impide la colaboración de

205. La fórmula jurispruden-cial ha devenido célebre: “lascaracterísticas de pormenori-zación, rigidez y uniformidadinherentes al régimen estatu-tario emanado de la legisla-ción básica del Estado y, en sucaso, de los órganos legislati-vos de las ComunidadesAutónomas, no permite que,por analogía con el sistema derelaciones laborales, tal bloquelegislativo sea identificablecomo plataforma de mínimossobre la que pueda pivotaruna constelación de unidadesnegociadoras pactando cadauna a su libre albedrío, bajo ellema de lo que lo que no estáprohibido por la Ley está per-mitido y puede ser objeto denegociación con arreglo albuen criterio de la Mesa deNegociación”. Véanse, porejemplo, las Sentencias delTribunal Supremo de 16 denoviembre de.1994 (RJ 9254), 16de junio de 1995 (RJ 4994), de30 de octubre de 1995 (RJ 7907)y de 4 de diciembre de 1995 (RJ1564).

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las normas reglamentarias y, en su caso, de otro tipo defuentes normativas, aunque por definición deba ser limita-da, en la ordenación de la materia; en relación con el segun-do, que los mismos argumentos utilizados para justificar lacompetencia del Estado para fijar en las leyes anuales depresupuestos los límites de las retribuciones de los emple-ados públicos se han utilizado para avalar la limitación enlas mismas leyes de la oferta de empleo público por partede las Administraciones Públicas, singularmente las auto-nómicas206; y, en relación con el tercero que la obligatorie-dad se refiere al hecho de negociar de buena fe, no a que lanegociación haya de concluir en un pacto o acuerdo.

De hecho, y al hilo de lo último que se acaba de mencio-nar, cabe recordar que la Ley prevé que la negociación nollegue a puerto, atribuyendo entonces a los órganos degobierno de las Administraciones Públicas, como se hamencionado ya, la potestad de establecer unilateralmentelas condiciones de trabajo de los funcionarios (artículo 38.7EBEP). Pensando en los policías locales, parece que habríaque extremar el cuidado en la utilización de dicho mecanis-mo y postular el necesario agotamiento previo de las víasde solución extrajudicial de conflictos (artículo 45 EBEP). Si,en términos generales, la determinación unilateral de lascondiciones de trabajo debe tenerse como una especie desolución última, tratándose de funcionarios que carecendel derecho de huelga dicha consideración debería extre-marse; el artículo 38.7 no exige, aparentemente, que antesde acudir al mecanismo que habilita sea necesario ultimarlas vías de solución extrajudicial mencionadas, pero bienpuede defenderse que se trata de un requisito de orden ins-titucional cuando los funcionarios están privados del ejer-cicio del derecho de huelga.

C) Se reserva la legitimidad negocial a las organizacionessindicales más representativas a nivel estatal y deComunidad Autónoma, así como a los sindicatos que hayanobtenido el 10% o más de los representantes en las eleccio-nes para Delegados y Juntas de Personal, en las unidadeselectorales comprendidas en el ámbito específico de lasmesas de negociación; mesas de negociación que no sonlas titulares del derecho, pues tal atributo pertenece a lasorganizaciones sindicales referidas207.

Cabe señalar que, en punto a la legitimidad negocial, elInforme de la Comisión hizo notar que

“la exclusión de cualquier intervención de las Juntas dePersonal (o Delegados del personal funcionario) como suje-tos legitimados para negociar colectivamente puede restar

206. Véase la STC 178/2006, de6 de junio, FFJJ 3 a 5.

207. Ello supone, por ejemplo,que son los sindicatos los legi-timados para reclamar judi-cialmente la infracción deldeber de negociar y no lasmesas de negociación; véase laSentencia del TribunalConstitucional 74/2005, de 4de abril, relativa a determina-dos acuerdos municipales(entre otros, la aprobación delas bases de la convocatoriapara la cobertura de la plazade sargento de la policía local)adoptados sin que mediara lapreceptiva negociación colecti-va. La Sentencia resuelve elrecurso de amparo interpues-to frente a la del TSJ deValencia de 24 de diciembre de2001 (JUR 2004/33133), quenegó legitimación procesal alsindicato para impugnar losacuerdos citados a partir de laidea de que son las mesas lastitulares del derecho a la nego-ciación y las habilitadas parareclamarla si se omite.

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agilidad y flexibilidad a la propia negociación colectiva ylimitar su alcance real, especialmente en el caso, de nuevo,de las Entidades Locales de menor población, ya que los sin-dicatos pueden carecer de representatividad entre el perso-nal de muchas de ellas. Además, no puede desconocerseque la representatividad de los sindicatos que negocian lascondiciones de empleo de los funcionarios públicos no es,en absoluto, la misma, entre todos los grupos y colectivosde funcionarios y que algunos de éstos no se consideranadecuadamente representados por aquéllos.

Por eso creemos conveniente, apelando de nuevo al con-senso en estas materias, que, mediante negociación colec-tiva en la Mesa General de las Administraciones Públicas, sepueda establecer para determinados ámbitos inferiores y,muy en particular, para las Entidades Locales que, ademásde los sujetos hoy legitimados, también puedan negociarcolectivamente las Juntas de Personal y Delegados del per-sonal funcionario. Como puede verse, se dejaría en manosde la Administración y de los sindicatos más representati-vos la posibilidad de variar o complementar en este puntola legislación básica”.

Es notorio que el legislador no ha seguido las sugerenciasdel Informe sobre el particular. No obstante, en la medidaen que la negociación colectiva en el ámbito de la funciónpública se configura como un contenido adicional de lalibertad sindical y de configuración legal, no hay obstáculoconstitucional que impida que la legitimación negocial sereconozca exclusivamente a la organizaciones sindicales208

o, más precisamente, a las que reúnan determinadas condi-ciones de representatividad209. Por lo demás, la legitimaciónnegocial por irradiación se limita a las organizaciones másrepresentativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma,pues todas las demás legitimadas han de haber obtenido el10% o más de los representantes en las elecciones a delega-dos o juntas de personal en el ámbito electoral de la mesade que se trate, lo que es relevante en las unidades de nego-ciación constituidas en la Administración local.

D) En la configuración del banco público, el Estatutointroduce un novedad importante, acogiendo la sugerenciadel Informe de la Comisión. Así, el artículo 33.2 permite a lasAdministraciones públicas “encargar el desarrollo de lasactividades de negociación colectiva a órganos creados porellas, de naturaleza estrictamente técnica, que ostentaránsu representación en la negociación colectiva previas lasinstrucciones políticas correspondientes y sin perjuicio dela ratificación de los acuerdos alcanzados por los órganos

208. El artículo 40 EBEP dejaclaro que entre las funcionesde los órganos de representa-ción no se encuentra ningunarelacionada con la negociacióncolectiva. Cuestión diferente esque entre las materias objetode consulta a los órganos derepresentación figuren algu-nas que son también objeto denegociación colectiva (estable-cimiento de la jornada laboraly horario de trabajo, régimende vacaciones y permisos),pero no se tratará de unanegociación de dichas cuestio-nes; lo lógico es que la consul-ta tenga lugar después de éstay que verse normalmentesobre la aplicación de los crite-rios acordados o pactados.

209. Según la STS de 19 demayo de 1995 (RJ 4277), “[s]i,pues, ni de la Constitución nide la normativa infraconstitu-cional de desarrollo se deducela existencia de un derecho denegociación colectiva de todosindicato, como contenido dela libertad sindical, y el exis-tente se limita a sólo los sindi-catos más representativos o alos simplemente representati-vos por su implantación en unconcreto sector, los avataresconcernientes a una pretendi-da negociación colectiva de unsindicato de funcionarios quecarece de esas condiciones derepresentatividad (lo contrarioreclamaría la correspondienteprueba, que ni se ha intenta-do), resultan cuestiones ajenasal derecho fundamental delibertad sindical, e inidóneaspara alojarse en el restringidomarco del proceso especial detutela jurisdiccional de losderechos fundamentales”.

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de gobierno o administrativos con competencia para ello”.Las razones aducidas en el Informe merecen ser recordadasahora: en muchos casos, los representantes públicos se venmuy condicionados por elementos de carácter político, “delo que pueden derivar consecuencias no siempre positivaspara el interés público o extralimitaciones del marco legalestablecido” y, además, “sobre todo en el caso de las peque-ñas Entidades Locales, los negociadores pueden desconocero conocer sólo parcialmente el alcance y el procedimientode la propia negociación colectiva funcionarial”.

E) Por limitarnos a la negociación en el ámbito local, debe-mos comenzar señalando que su ámbito objetivo puede sermás bien reducido. Por lo pronto, en la Mesa General deNegociación de las Administraciones Públicas se han de tra-tar todas las materias objeto de negociación “que resultensusceptibles de regulación estatal con carácter de normabásica, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar lasComunidades Autónomas en su correspondiente ámbitoterritorial en virtud de sus competencias exclusivas y com-partidas en materia de función pública”. Y será objeto espe-cíficamente de negociación en dicho foro “el incremento glo-bal de las retribuciones del personal al servicio de laAdministraciones Públicas que corresponda incluir en elProyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado decada año”210. Teniendo en cuenta que las ComunidadesAutónomas disponen igualmente de competencias enmateria de función pública local, cabe perfectamente quelas mesas generales de ámbito autonómico negocien sobrematerias de competencia autonómica pero que afectan alrégimen de los empleados públicos locales, supuesto en elque la necesidad de que figuren en ella sindicatos con repre-sentatividad en la función pública local parece evidente.

Al igual que la legalidad precedente, el EBEP parte de laconstitución de mesas de negociación en el ámbito de cadauna de las entidades locales. La norma incorpora, con todo,dos previsiones de interés.

– En primer lugar, reconoce con carácter general la posi-bilidad de crear mesas sectoriales dependientes de lasgenerales,“en atención a las condiciones específicas de tra-bajo de las organizaciones administrativas afectadas o a laspeculiaridades de sectores concretos de funcionarios públi-cos y a su número” (artículo 34.4 EBEP). En realidad, tal posi-bilidad podía considerarse jurídicamente viable antes delEstatuto, pero ahora es clara y no está sometida a ningunaclase de debate211.

A primera vista, aquí se abre un campo propicio para la

210. Recuérdese que, como yase ha dicho, la STC 178/2006considera que las leyes de pre-supuestos generales delEstado pueden imponer lími-tes a las ofertas de empleopúblico con cobertura en losartículos 149.1.13 y 156.1de laConstitución.

211. El artículo 31.1 de la Ley9/1987 disponía la creación deuna serie de mesas sectorialesen el ámbito estatal y admitíaque por decisión de la MesaGeneral de Negociación endicho ámbito se pudieranconstituir otras sectoriales “enatención al número y peculia-ridades de sectores concretosde funcionarios públicos”.Como el citado precepto notenía carácter básico, cabíasostener que la posibilidadque contemplaba podía sertambién una realidad en losámbitos diferentes al estatal.

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negociación colectiva en el ámbito de la policía local enaquellas entidades que cuenten con cuerpos formados porun número significativo de funcionarios, que podrán nego-ciar sus condiciones de trabajo en una mesa sectorial,dependiente de la general, en todo aquello que ésta nodecida o explícitamente les reenvíe o delegue (artículo34.5), respetando siempre los criterios de primacía y com-plementariedad, expresamente sancionados en el artículo38.9 del Estatuto212. De hecho, la experiencia enseña que, enefecto, antes del EBEP se han constituido mesas sectorialesen este contexto, no existiendo razones que justifiquen queen lo sucesivo hayan de cambiar las cosas. Por lo común, losargumentos utilizados para justificar dicha constitucióngiran en torno a las especiales características de la funciónde la policía local, que parecen sin duda poderosas.

Al respecto cabe señalar que tales mesas sectoriales secaracterizarán por constituir unidades de negociación de ladeterminación de las condiciones de trabajo de un cuerpode funcionarios, motivo por el que cabe temer que se intro-duzcan en el proceso criterios corporativos y ajenos a unavisión de conjunto de las condiciones de trabajo de los fun-cionarios de la entidad local respectiva. De todas formas, ydado que la composición del banco social obedece a los mis-mos criterios que la de las mesas generales, quizá no seaimprobable que los sindicatos policiales no estén presentesen la mesa sectorial, por lo que las organizaciones sindica-les legitimadas para negociar podrán hacerlo teniendo encuenta dicha visión de conjunto, aunque sin perjuicio dereparar en las específicas singularidades funcionales de lapolicía local. Cabe, no obstante, valorar una hipótesis quequizá pueda servir para que los sindicatos de la policía localsí estén representados en las mesas sectoriales.

Me refiero a la posibilidad que el artículo 39.4 EBEP brin-da a los órganos de gobierno de las AdministracionesPúblicas de “modificar o establecer unidades electorales enrazón del número y especialidades de sus colectivos, ade-cuando la configuración de las mismas a las estructurasadministrativas o a los ámbitos de negociación constitui-dos o que se constituyan”. Merced a ello, y supuesta la cons-titución de una unidad electoral en el ámbito de la policíalocal, los sindicatos profesionales podrían figurar en lamesa sectorial si obtienen el 10 o más de los representantesen las elecciones a delegados y juntas de personal.

– Novedad destacada es el reconocimiento de la legitimi-dad negocial de las asociaciones de municipios así como delas entidades locales de ámbito supramunicipal, pudiendo

212. Sobre el significado dedichos criterios podemos traera colación lo indicado en elAcuerdo de 20 de mayo de2008, de la Mesa General deNegociación de laAdministración General delEstado para la ordenación dela negociación colectiva en laAdministración General delEstado (BOE de 6 de junio de2008). El de primacía suponeque en las mesas distintas a lageneral las partes no puedenmodificar los criterios genera-les acordados en ésta ni plan-tear temas distintos a losexpresamente encomendadosen ella; en virtud del criteriode complementariedad, “losacuerdos o pactos establecidosen un ámbito inferior de nego-ciación, cuando aborden unamateria ya regulada en unacuerdo de ámbito superior nopodrán modificar lo acordado,limitándose exclusivamente acomplementar, cuando proce-da, el acuerdo del ámbitosuperior”.

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los municipios adherirse con carácter previo o de manerasucesiva a la negociación colectiva que se lleve a cabo endicho ámbito. De igual modo, se contempla que unaAdministración o Entidad pública pueda “adherirse a losAcuerdos alcanzados dentro del territorio de cadaComunidad Autónoma, o a los acuerdos alcanzados en unámbito supramunicipal (artículo 34.2).

La norma proviene de la sugerencia del Informe de laComisión, en el que podemos leer que

“la práctica viene demostrando la existencia de algunosproblemas en el ámbito de la Administración Local, ya queen muchos pequeños municipios la negociación colectivano existe y en otros parece conveniente llevar a cabo unanegociación en ámbitos supramunicipales, para homoge-neizar las condiciones de empleo del personal y facilitar unprocedimiento de negociación más objetivo y riguroso”,proponiéndose al efecto “reconocer la legitimación nego-cial de las asociaciones de municipios, así como la de enteslocales intermedios, de creación legal o de base asociativa,áreas metropolitanas y otras agrupaciones de municipioslegalmente previstas, así como que la negociación colectivapueda realizarse en un marco provincial por lasDiputaciones Provinciales o Forales o, en su caso, laComunidad Autónoma”.

Con independencia de otras consideraciones, no cabeduda de que el mecanismo puede ser útil para resolver pro-blemas reales de negociación colectiva en pequeños muni-cipios. La duda que se suscita en este punto es si el espaciosupramunicipal de negociación puede servir para la deter-minación de las condiciones de trabajo de los cuerpos depolicía local y sólo de ellos. Esto es, ¿cabría una suerte demesa sectorial y supramunicipal de negociación de las con-diciones de trabajo de los funcionarios de policía local? Lasmismas razones materiales que pueden avalar la constitu-ción de mesas sectoriales dependientes de las generales denegociación en el ámbito municipal pueden hacerlo en elsupramunicipal, sobre todo teniendo en cuenta que enEspaña los cuerpos de policía local compuestos por unnúmero llamativamente exiguo de funcionarios (dos, cua-tro, seis, ocho) son numerosos. Por otra parte, en la respues-ta no ha de influir que desde la Ley Orgánica 16/2007, cita-da al principio, esté prevista la asociación de municipioslimítrofes pertenecientes a una misma ComunidadAutónoma para la prestación de los servicios de policíalocal pues en el mejor de los casos se tratará de una suertede mancomunidad cuyo objeto es el señalado, circunstan-

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cia que no avala la constitución de una unidad supramuni-cipal de negociación de la que pueda desgajarse lo relativoa la policía local.

– En cuanto a las materias objeto de negociación, cabeseñalar que aquí no existe ninguna particularidad digna demención. La práctica enseña que los acuerdos versan sobrecuestiones diversas: calendario laboral ( jornadas y horarios),compensación de festivos y turnos nocturnos, compensa-ción de los servicios extraordinarios, vacaciones, compensa-ción por asistencia a juzgados, posibilidades de cambio delos servicios, descanso entre jornadas, salud laboral, etc.

No parece necesario que nos detengamos en ello salvopara señalar que en la determinación de las condiciones detrabajo debe tenerse muy presente el interés público cifra-do en la necesidad de conseguir un funcionamiento eficazdel servicio. De nuevo, las funciones de los cuerpos localesde policía impiden considerar que en el ejercicio del dere-cho a la negociación colectiva los funcionarios aspiren úni-camente a obtener el mayor número de ventajas posible,dentro de lo que se puede negociar. Esta legítima aspira-ción debe ir acompañada de la conciencia de que la tareade la policía no es una más de las administrativas, sino unamuy cualificada y de extraordinaria trascendencia social.Creo que asumir este planteamiento constituye una tareatodavía pendiente de cumplimentar, al menos hasta ciertopunto, por parte de los sindicatos (de clase o profesionales)que, aunque han desempeñado un papel muy positivo, aveces da la impresión de que se refieren a los funcionariosde policía local como si fueran trabajadores de Derechocomún o privado y no como lo que son, como agentes públi-cos dotados de medios y poderes de coacción y al servicio deunos cometidos muy especiales.

5. Reflexión final

Llevo más de veinte años escribiendo y hablando sobre lapolicía; deseo que pase por lo menos el mismo período detiempo antes de reanudar el camino, que quisiera abando-nar ya. A estas alturas, podría extenderme abusivamente ehilvanar un discurso acerca de la debilidad de los mimbresnormativos del modelo policial español, pero centraré estaslíneas postreras en el tema de los derechos colectivos en elámbito de la policía local. Aunque entiendo que ninguna delas piezas del entramado jurídico de la policía es ajena aotras y que la visión de conjunto es siempre imprescindible,

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cabe aislar coyunturalmente la señalada, que es por otraparte de la que me han pedido que hable.

El tema de los derechos fundamentales es muy delicado,recuerda a los ecosistemas más frágiles en los que la defen-sa misma del entorno requiere andar siempre con pies deplomo, sopesar las decisiones, frenar los impulsos e inclusotomar decisiones drásticas en apariencia anticonservacio-nistas. Y en el tema de los derechos fundamentales se debeasumir que el equilibrio y la mesura (que no la renuncia nila claudicación) son determinantes. Como ciudadano,deseo tanto que los derechos fundamentales se expandanal máximo como tanto necesito que el sistema jurídico-público funcione engrasadamente y sin más chirridos quelos estrictamente indispensables. Y el funcionamientoengrasado del sistema exige que todos tengamos presen-tes ciertas reglas del juego, que todos seamos conscientesde que además de los derechos existen las responsabilida-des, las obligaciones, los deberes de lealtad institucional.

Pensando en los cuerpos de policía local y en el ejerciciode los derechos colectivos, me pregunto, honestamente, sisiempre se tiene en cuenta debidamente que las misionesde los policías no son las de cualquier otro funcionario yque la extraordinaria relevancia social de las mismas exigeuna cierta contención; me pregunto si se tiene claro que lospolicías locales no son trabajadores en el sentido que lo son,por ejemplo, los empleados del servicio de parques y jardi-nes, sino agentes de la autoridad (y autoridad a efectospenales) dotados de poderes de coacción legítima en quie-nes la sociedad ha depositado su confianza y a quienes haconferido la importante facultad de portar armas y el dere-cho y el deber de utilizarlas legalmente en ciertas circuns-tancias. Ser policía implica ciertas renuncias en atención alas funciones que se asumen por el hecho de serlo; entreellas, algunas concernientes al ejercicio de los derechoscolectivos, que no puede pretenderse en parangón no yacon los trabajadores propiamente dichos, sino ni siquieracon el resto de los funcionarios públicos. No se trata nimucho menos de postular la resurrección de criterios pro-pios de la etapa predemocrática, sino de señalar que lasmisiones constitucionales y legales de los policías debenpesar a la hora de delimitar casuísticamente el contorno delos derechos colectivos de aquellos.

Pero también podríamos hablar de los responsables polí-ticos (e incluso profesionales) de las policías locales.Aunque se aceptara la vigencia de la antigua y por tantosmotivos discutible teoría de las relaciones de sujeción espe-

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cial, es evidente que no es admisible la adopción de decisio-nes hueras de motivación, arbitrarias y caprichosas, organi-zadas intelectualmente (es un decir) sobre la idea abstrac-ta de mando y jerarquía o sobre nociones tales como lasnecesidades del servicio que no llegan a concretarse inteli-giblemente. Si, en ocasiones, las reivindicaciones de los poli-cías locales y el modo en que se presentan merecen críticapor lo dicho en el párrafo anterior, en otras las decisionesadministrativas son acreedoras del mismo juicio por lo quese comenta en éste. Bien está que seamos conscientes deque los derechos colectivos de los policías no pueden plas-marse en facultades por completo idénticas a las de losdemás funcionarios, bien está que asumamos que es viablela introducción de ciertas restricciones, pero no menosimprescindible es que la operación se realice conforme aparámetros objetivos y razonables, plenamente sometidosa control jurisdiccional y situados en las antípodas del merovoluntarismo.

Las reflexiones anteriores no apuntan a nadie en particu-lar, son genéricas e inofensivas. Me queda una mucho másconcreta que emito porque, como decía hace un momento,llevo más de veinte años mezclado de una forma u otra conla ordenación jurídica de la policía, circunstancia que melleva a preguntarme por cuál puede ser mi eventual cuotade responsabilidad en una situación que no es satisfactoria(ni en el punto que nos ocupa ni en otros muchos).Naturalmente, no me considero autor cuyos escritos hayaninfluido en nada pues no tengo esa autoridad, pero, ¿y siquizá hubiera dicho alguna vez algo de todo lo anterior?¿No tenemos también los juristas académicos una respon-sabilidad por omisión?

En un artículo periodístico titulado “El uso de la libertad”,publicado en El País el 27 de marzo de 1993, Francisco TOMÁS

Y VALIENTE, alejado ya de la Presidencia del TribunalConstitucional e incorporado a la Cátedra de Historia delDerecho de la Autónoma de Madrid, escribió que “[c]omoprofesor que soy, no acuso a otros, sino que reflexiono sobrelos resultados de un sistema en el que constituyo un míni-mo engranaje”. Y un poco más adelante,“[d]ando conferen-cias o explicando lecciones del programa o escribiendo sen-tencias, acaso nos hemos dedicado con entusiasmo deingenuos neófitos a definir el contenido esencial de cadaderecho, olvidando poner quizá el mismo énfasis en laenseñanza del límite. Pero la libertad razonablemente ejer-cida consiste en el cuidado del límite: no en el esfuerzo porno llegar hasta el límite, sino en la noble preocupación por

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no transgredirlo; y ello no tanto por miedo a la sanción porla eventual transgresión como por respeto al otro”.

He dado conferencias, he explicado lecciones del progra-ma, he escrito sentencias y suscribo punto por punto laspalabras de Francisco Tomás y Valiente, ésas y otras muchasque no se refieren a nada relacionado con nuestro temapero que sí lo hacen en el fondo en la medida en que tocanla entraña del Estado y de su racionalización. Quisiera queestas páginas fueran entendidas como una modesta con-tribución, todo lo burda y precaria que se quiera, a la afir-mación de los derechos colectivos en el ámbito de la policíalocal, pero también a la conciencia del límite y al buenhacer de las Administraciones públicas (en realidad, alúnico hacer que tienen permitido, salvando los erroresinevitables). No sé si con ellas restaño faltas antiguas, peroahí quedan.

Nota bibliográfica

Para una visión del conjunto del modelo policial español y del lugar queen él ocupan las policías municipales, J. BARCELONA LLOP: Policía yConstitución, Madrid, Tecnos, 1997; Sobre el modelo policial español y susposibles reformas, Madrid, Fundación Alternativas, 2006.Específicamente referidos a las policías municipales, J. BARCELONA LLOP:“Laordenación jurídica de las policías locales en España: una visión de con-junto”, en el volumen colectivo, coordinado por él mismo, Régimen de lapolicía local en el Derecho estatal y autonómico, Barcelona, Bosch, 2003,pp. 17 sigs.; “Dos aspectos del régimen jurídico de las policías locales enEspaña: las funciones y la organización”, Cuadernos de Derecho Local n.º7, 2005, pp. 151 sigs.; “La policía local en funciones de policía judicial”, depróxima publicación.

A algunas de las cuestiones tratadas aquí me he referido con caráctergeneral en el capítulo 3 de Policía y Constitución, cit., así como, algo mástangencialmente, en “Una aproximación al principio de jerarquía en lasInstituciones Penitenciarias y en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”,Documentación Administrativa n.º 229 (monográfico sobre el principiode jerarquía en la Administración), 1992, pp. 159 sigs. Además, y tambiéncon carácter general, L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER:“El estatuto de los policí-as según la jurisprudencia constitucional” y M. FERNANDO PABLO:“Las liber-tades públicas de los policías”, ambos en el volumen colectivo Policía yseguridad: análisis jurídico-público, Oñate, HAEE/IVAP, 1990 (y el del pri-mero igualmente en Revista Española de Derecho Administrativo n.º 61,1989); del propio M. FERNANDO PABLO:“Policía y libertad sindical: desarrolloconstitucional y desarrollo estatutario”, Revista Vasca de AdministraciónPública n.º 18, 1987, pp. 25 sigs.; S. DEL REY GUANTER:“Los derechos colectivosen la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”, Revista de Trabajon.º 84, 1986, pp. 65 sigs.

Afirman que puede dudarse razonablemente de la constitucionali-dad del artículo 6.8 LOFCS (prohibición del derecho de huelga), I. ALBIOL

MONTESINOS, L. M. CAMPS RUIZ, J. LÓPEZ GANDÍA, T. SALA FRANCO: Derecho delTrabajo, tomo I, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002 (4.ª ed.), p. 640; lo mismo

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en T. SALA FRANCO, I. ALBIOL MONTESINOS: Derecho sindical, Valencia, Tirant loBlanch, 2002 (8.ª ed.), p. 547. A juicio de J. J. DÍAZ SÁNCHEZ (El derecho dehuelga de los funcionarios públicos, Madrid, Civitas, 1990, pp. 164-165), sedebe cuestionar la compatibilidad de la prohibición con el texto consti-tucional. En idéntico sentido, S. TORRENTE GARI: El ejercicio del derecho dehuelga y los servicios esenciales, Barcelona, Cedecs, 1996, p. 161. En cambio,R. GONZÁLEZ DE LA ALEJA (La titularidad del derecho de huelga. En especial enla función pública: perspectivas jurídico-críticas, Granada, Comares, 1999,p. 349) entiende que “dentro del amplísimo campo de actuación que lapropia Norma Fundamental permite al legislador, el mismo ha escogidoy regulado, acaso, la opción más limitativa y represiva del derecho de lasconstitucionalmente posibles” (cursiva mía). Por su parte, J. CASTIÑEIRA

FERNÁNDEZ (El derecho de huelga de los funcionarios públicos, Ed.Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 78-79) sostiene que la opción legal es ple-namente constitucional a partir de la idea de que el derecho de huelgaestá íntimamente relacionado con la libertad sindical, por lo que, dice,permitiendo el artículo 28.1 introducir en esta peculiaridades “esto es loque se hace no reconociendo el derecho de huelga a estos funcionarios”.Sin embargo, creo que tal explicación puede servir para los funcionariosde policía cuyo régimen sindical cuenta, en efecto, con peculiaridades,mas no para los de policía local cuya libertad sindical no conoce ningu-na. En cualquier caso, valga una remisión en bloque a dicha monografíaen la medida en que constituye el más reciente tratamiento sistemáticode la huelga en la función pública.

Acerca de la negociación colectiva de los funcionarios públicos engeneral, la literatura anterior al EBEP es muy abundante; pueden verse,por ejemplo, P. GÓMEZ CABALLERO: Los derechos colectivos de los funciona-rios, Madrid, Consejo Económico y Social, 1994, pp. 275 ss.; T. SALA FRANCO,A. BLASCO PELLICER y J. A. ALTÉS TARREGA: La negociación colectiva en el empleopúblico, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2001, pp. 145ss.; y ya muy próximos al EBEP, J. RIVERO LAMAS y A. L. DE VAL TENA:“El derechoa la negociación colectiva de los funcionarios públicos”, Revista delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, n.º 68, 2007, pp. 197 ss. A la vistadel Estatuto, monográficamente, R. ROQUETA BUJ: El derecho a la negocia-ción colectiva en el Estatuto Básico del Empleado público, Madrid, La Ley,2007. Además, y entre otros, J. RIVERO LAMAS y A. L. DE VAL TENA:“Derecho a lanegociación colectiva, representación y participación institucional.Derecho de reunión”, en VV. AA.: El Estatuto Básico del Empleado Público.Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril de 2007, Granada,Comares, 2008, pp. 331 ss.; T. SALA FRANCO: “Los derechos colectivos de losempleados públicos”, en M. Sánchez Morón (dir.): Comentarios a la Leydel Estatuto Básico del Empleado Público, Valladolid, Lex Nova, 2007, pp.289 ss.; J. MAURI I MAJÒS: “Las relaciones colectivas en el empleo públicolocal”, en A. Palomar Olmeda (coord.): El Estatuto Básico del EmpleadoPúblico y su incidencia en el ámbito local, Granada, CEMCI, 2007, pp. 651ss.

La cita final de F. TOMÁS Y VALIENTE corresponde, como se dice en el texto,a un artículo periodístico que ahora puede consultarse con facilidad ensu recopilación de escritos, publicada muy pocas fechas después de quefuera asesinado por E.T.A. y ultimada por el autor en diciembre de 1995,A orillas del Estado, Madrid, Taurus, 1996, pp. 107-109 (también en susObras completas, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,1997, tomo III, pp. 2391-2393).

Negociación colectiva yprocesos de selección.

Marco de participación de la negociación colectiva:

posibilidades y límites

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Manuel FérezProfesor Titular de derecho administrativo de ESADE-

Universitat Ramon Llull

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1. Consideraciones preliminares

Estas breves reflexiones pretenden ser continuación y com-plemento de lo explicado en este seminario por MAURI, encuanto a las materias objeto de negociación, y BOLTAINA,en relación con la participación de los representantes depersonal en los procesos de selección, cuyos análisis suscri-bo totalmente en el marco de las siguientes consideracio-nes.

La primera consideración es sobre la concepción de losprocesos de selección en la Ley 7/2007, de 12 de abril, delEstatuto Básico del Empleado Público (EBEP) . Entiendo queen el marco de la negociación colectiva se debe partir deuna concepción amplia de los procesos de selección enten-didos genéricamente como todo lo relacionado con el acce-so al empleo público: sistemas de acceso, órganos de selec-ción, formación para el acceso, acceso a un nuevo puestomediante promoción interna, Ofertas de empleo público,Planes de recursos humanos, procesos de funcionarizaciónempleo temporal, diseño de puestos y perfiles competen-ciales, además de los sistemas de reclutamiento (entendi-do como la adopción de mecanismos para disponer de can-didatos cualitativamente adecuados y cuantitativamentesuficientes por ejemplo, por ejemplo, bolsas de trabajo).

La segunda consideración se refiere a dos hechos quehan contribuido a enturbiar la negociación colectiva en elsector público y, en especial, en relación con los procesos deselección. El primero hecho es el predominio de prácticasque han venido desbordando el marco jurídico ante unmodelo de negociación confuso y controvertido, al albur deuna jurisprudencia demasiadas veces contradictoria, lo quellevó a la Comisión de Expertos para la elaboración delEBEP213 a decir que “Todo ello ha originado una situaciónreal de manifiesta inseguridad jurídica”. Un botón demuestra es el siguiente artículo, vigente hasta la aproba-ción del EBEP, cuya redacción “identificando” materias

213. En septiembre del año2004 se constituyó la denomi-nada Comisión para el estudioy preparación del EstatutoBásico del Empleado Público,nombrándose presidente dela misma al profesor MiguelSÁNCHEZ MORÓN, por deci-sión del entonces Ministro deAdministraciones PúblicasJordi SEVILLA. En abril del año2005 la Comisión finalizó sutrabajo que ha sido publicadocomo Informe de la Comisiónpara el estudio y preparacióndel Estatuto Básico delEmpleado Público, Ministeriode Administraciones Públicas,Madrid, 2005 (también sepuede consultar en la páginaWeb del propio Ministerio).

“Estos días azules y este sol de la infancia”,probablemente el último verso de don Antonio Machado,en recuerdo del sesenta aniversario de su muerte.

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negociables era un campo abonado para las interpretacio-nes más dispares: “Todas aquellas materias que afecten, dealgún modo, al acceso a la Función Pública, Carrera adminis-trativa, retribuciones y Seguridad Social, o a las condicionesde trabajo de los funcionarios públicos y cuya regulaciónexija norma con rango de ley” (art. 32, j).

El segundo hecho es el progresivo desprestigio de losprocesos de selección cuando falla alguna de las siguientesperspectivas en el cumplimiento de las funciones que losdiferentes actores tienen asignadas y que ahora aparecensistematizadas en el EBEP:

La perspectiva del poder: entre la responsabilidad y laarbitrariedad. La actuación de quien ostenta el poder dedecidir sobre el nombramiento de los funcionarios o sobrela contratación del personal laboral puede oscilar entre laresponsabilidad de hacer cumplir los principios de igual-dad, mérito y capacidad en el acceso a un empleo público(art. 55.1, 59 y 61.1) y la arbitrariedad para encubrir la selec-ción de una persona previamente determinada por intere-ses políticos o personales.

La perspectiva del control: entre la garantía y la influen-cia. La participación de representantes del personal en losprocesos de selección debe cumplir una función de garan-tía para que a todos se les apliquen las mismas reglasgarantizando la libre concurrencia (art. 61.1), pero puededegenerar en la influencia al limitarse a intentar conseguirun puesto para los afiliados de la correspondiente organi-zación sindical, profesional o política.

La perspectiva de la gestión: entre la eficacia y el mero trá-mite. La principal función del gestor público es ser eficaz(arts. 55.2. f y 61.4), siempre dentro de la legalidad (art. 55.1),a la hora de garantizar la adecuación de los contenidos delas pruebas y méritos a valorar (arts. 55.2. e y 61.2) así comola imparcialidad y profesionalidad de los miembros delórgano de selección (Arts. 55.2. b y 60.1.b) para que al finaldel proceso sean nombrados los mejores candidatos, lo cualse puede frustrar si el proceso de selección se diseña y rea-liza como mero trámite para cumplir las garantías formales.

Una tercera consideración tiene que ver con el modelode negociación del EBEP. Conviene remarcar que el EBEPreduce el ámbito material de la negociación colectiva en untriple aspecto: primero, ampliando la lista de materiasexcluidas (por ejemplo, la determinación de las condicionesde empleo del personal directivo); segundo, limitando lacapacidad negociadora en determinadas materias (porejemplo, en relación con el acceso y la clasificación de pues-

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tos); y, tercero, reforzando la perspectiva de la gestión (porejemplo, con la nueva redacción del art. 37.2.a – que ahorasólo obliga a negociar cuando las consecuencias de lasdecisiones de las Administraciones Públicas que afecten asus potestades de organización tengan repercusión sobrelas condiciones de trabajo de los funcionarios públicos- ocon la exclusión expresa de la negociación de lo relativo alos poderes de dirección y control propios de la relaciónjerárquica –art. 37.2.e). Creo que es importante que todoslos negociadores sean conscientes de está reducción delámbito de negociación, entre otras cosas, para romper esatendencia histórica de forzar los límites del modelo.

Por último, se aborda de forma residual al final de laponencia el análisis de la única materia que, sorprendente-mente, aparece como de negociación potestativa en elEBEP: la posibilidad de que las Administraciones Públicasnegocien las formas de colaboración de las OrganizacionesSindicales en el desarrollo de los procesos selectivos que,aunque formalmente, aparece referido al personal laboral,nada impide hacerlo extensible a los funcionarios (art.61.7). Tras el exhaustivo y lúcido análisis realizado por BOL-TAINA sobre este tema tan sólo me cabe intentar realizaralguna matización.

2. Límites de la negociación: materias exclui-das relacionadas con el acceso.

2.1. Materias excluidas de la negociación y directamentevinculadas con el accesoEl art. 37.2.e) del EBEP establece que queda excluida de laobligatoriedad de la negociación “La regulación y determi-nación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios,órganos procedimientos de acceso al empleo público y lapromoción profesional”. Está es la redacción excluyente dela posibilidad de negociar en materia de acceso que habíapropuesto la Comisión de Expertos, pues entendía que lorelacionado con el acceso al empleo público afecta a underecho fundamental – paradójicamente negado por elpropio Tribunal Constitucional al personal laboral del sec-tor público- (art. 23. 2 CE) y al ejercicio de potestades públi-cas necesarias para garantizar los principios de igualdad,mérito, capacidad, objetividad, etc. (art. 55 EBEP). Pero eltexto final del EBEP se apartó parcialmente de la recomen-dación de la Comisión de Expertos al admitir un ámbito denegociación en esta materia, ya que según lo previsto en el

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art. 37.1.c) serán objeto de negociación: “Las normas quefijen los criterios generales en materia de acceso…”. En esteintento del legislador de básico por contentar a los expertosy a los sindicatos está la explicación de la contradictoriaredacción de los dos apartados del art. 37214: por un lado, sedice que serán objeto de negociaciones determinadas “nor-mas” relativas al acceso y, por otro lado, se excluye de lanegociación la “regulación” del acceso. Parece que lo sensa-to es interpretar que una cosa negociar normas que selimitan a fijar criterios generales en materia de acceso(como analizaremos más adelante) y otra diferente nego-ciar la regulación concreta de cada uno de los elementosdel acceso al empleo publico, que es la parte excluida de lanegociación en la que ahora nos centraremos.215

Lo relevante de este art. 37.2.e) del EBEP es que deja almargen de la negociación “la determinación concreta” delos elementos esenciales del acceso:

Los sistemas de acceso. Esto supone que no es negocia-ble ni la estructura ni el contenido del sistema de seleccióna utilizar, de tal manera que el único límite para la admi-nistración convocante será la correcta aplicación de lo esta-blecido en el art. 61. del EBEP.

Los criterios concretos sobre que alternativa de selecciónutilizar en relación con el sistema concreto; por ejemplo,cuando se pueda optar entre oposición y concurso-oposi-ción para los funcionarios (art. 61.6) y, además, concursocuando se trate de personal laboral (art. 61.7).216

La concreta composición de los órganos de selección encumplimiento de lo establecido en el art. 60 del EBEP, sobrecuya controvertida aplicación volveremos al final de estaponencia.

Los procedimientos de acceso al empleo público y la pro-moción profesional. Cada administración decidirá unilate-ralmente si sus procesos selectivos tendrán carácter abier-to garantizado la libre concurrencia o si serán restringidosen el marco de la promoción interna (art. 61.1) y, asimismo,decidirá sobre la estructura y contenido de tales procedi-mientos (art. 61.2, 3 y 5). Si aceptamos que en este preceptoel legislador ha utilizado conscientemente la idea “promo-ción profesional” en el mismo sentido que en el art. 16, estoes, como sinónimo de carrera profesional, entonces la capa-cidad de decisión unilateral de la correspondiente adminis-tración pública va más allá de la promoción interna y seextiende a las diferentes modalidades de carrera, incluidala tradicional modalidad de carrera vertical que conllevaacceso a un nuevo puesto (art. 16.3 y 4). Creemos que está es

214. Tal y como lo ha explicadoRemedios ROQUETA BUJ en sulibro El derecho a la negocia-ción colectiva en el EstatutoBásico del Empleado Público,La Ley, Madrid, 2007 (pp. 297 y298).

215. Resulta clarificadora lainterpretación de Joan MAURIen “La negociación colectiva”,capítulo del libro dirigido porSalvador del REY GUANTERComentarios al EstatutoBásico del Empleado Público,La Ley, Madrid, 2007: “En estecaso hay que lamentar la utili-zación de la expresión “regula-ción y determinación concre-ta” para la delimitación delcampo que debería quedar almargen del proceso negocial,ya que el artículo 37.1 c) delEBEP prevé que serán objetode negociación las normas quefijen los criterios generales enmateria de acceso, carrera yprovisión, lo que sin duda pro-vocará una innecesaria confu-sión. A nuestro juicio aquelloque ha de ser objeto de nego-ciación son las normas regula-doras de estas materias mien-tras que deberían quedarexcluidas de la misma las reso-luciones y actos administrati-vos, incluso los que pueden serdefinidos como actos genera-les, que pertenecen al estrictocampo de la gestión y admi-nistración del personal en elque los sindicatos no debenintroducirse por constituir elnúcleo esencial de la responsa-bilidad atribuida a los órganosactivos de la administraciónpública.”

216. Este puede considerarseuno de los “puntos negros” dela reforma en materia deselección, pues se ha desapro-vechado, una vez más, la opor-tunidad de romper con lainercia de establecer una dife-renciación de regulación entrefuncionarios y laborales allídonde es especialmenteimportante que reciban elmismo trato como empleadospúblicos: ser seleccionadospor el mismo sistema cuando

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la interpretación coherente, pues actúa como límite a lasprevisiones del art. 37.1.c) cuando establece la obligatorie-dad de negociar las normas que fijen los criterios genera-les de la carrera.

La principal consecuencia práctica de la exclusión estoselementos esenciales del acceso es que quedan fuera delámbito negociador las bases generales y específicas queregulan los procesos de selección y de promoción internaasí como las convocatorias concretas.

2.2. Materias excluidas de la negociación e indirecta-mente relacionadas el accesoEl análisis del apartado e) del art. 37.2 del EBEP debe sercompletado con la identificación de cómo afectan a ladeterminación de los límites de la negociación en relacióncon el acceso otras materias excluidas que podemos califi-car de transversales, porque se derivan de la doble natura-leza de las administraciones como poderes público y orga-nizaciones al servicio de lo ciudadanos. Analicemos breve-mente estas materias desde la perspectiva del acceso217.

A nuestros efectos, la materia transversal excluida masrelevante es relativa a “Las decisiones de lasAdministraciones públicas que afecten a sus potestades deorganización” (art. 37.2.a). Es interesante remarcar que, anteuna materia sobre la que existe un gran margen de ambi-güedad interpretativa, la Comisión de Expertos distingueuna triple acepción: poderes de estructuración de compe-tencias y órganos administrativos, poderes de elección delas modalidades de gestión y poderes de dotación o asigna-ción de medios. Esta triple acepción aplicada al acceso nosconduce a que, por ejemplo, desde la perspectiva organiza-tiva, deben ser excluidas de la negociación las decisionesrelativas a la aprobación de las relaciones de trabajo pues,de acuerdo con lo establecido en el artículo 74 del EBEP “LasAdministraciones públicas estructurarán su organizacióna través de las relaciones de puestos de trabajo u otros ins-trumentos organizativos similares…”, y desde la perspecti-va de la dotación o asignación de medios deben quedarexcluidas las decisiones relativas a la aprobación de lasplantillas de personal.218

Está llamado a ser objeto de controversia doctrinal yjurisprudencial, por tratarse de una diferenciación untanto forzada jurídicamente, el hecho de que el legisladorbásico trate como una materia diferenciada de la potestadorganizatoria a “Los poderes de dirección y control propiosde la relación jerárquica” (art. 37.2.d)219. A nuestro entender,

han de realizar funciones simi-lares.

217. Partimos del análisis deestas materia no negociablesrealizado por Joan MAURI en“L’objecte de la negociaciócol·lectiva a partir de l’Estatutbàsic de l’empleat públic.Matèries incloses i excloses enla negociació col·lectiva de lescorporacions locals” 9èSeminari de relacions col·lecti-ves de la FMC, 15 de novembrede 2007 y de los escrito porRemedios ROQUETA BUJ en Elderecho de negociación colec-tiva…, ob.cit.

218. Sobre la estructuración deempleo público destaca elanálisis de Rafael JIMÉNEZASENSIO “Estructura delEmpleo Público en el EstatutoBásico del EmpleadoPúblico”en el libro dirigido porLuis ORTEGA ÁLVAREZ EstatutoBásico del Empleado Público,Madrid, El Consultor de losAyuntamientos,2007,y lasreflexiones de Josep ALDOMÀ“Planificación de los recursoshumanos y estructuracióndel empleo público” en laobra colectiva dirigida porSalvador del REY GUANTERComentarios al EstatutoBásico…, ob.cit.

219. “ Tradicionalment, elspoders de direcció i controlpropis de l’organització admi-nistrativa s’han consideratinclosos dintre de la potestatd’organització de les adminis-tracions públiques i han confi-gurat els anomenats podersd’organització del servei, refe-rits sempre a l’aspecte perso-nal de la relació jeràrquica,fonamentada en l’existènciad’una posició contraposada desuperioritat i dependència.”,Joan MAURI “L’objecte de lanegociació col·lectiva...”, ob. cit.

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se busca reforzar el ámbito de la gestión de personal, quees una de las ideas fuerza que reflejan en la exposición demotivos del EBEP, tomando como referencia una equipara-ción con los poderes de dirección en la empresa privada. Lorelevante es que esos poderes dirección, imprescindiblespara una adecuada gestión de personal, ya no tienen ellímite que el párrafo segundo del art. 37.2.a) ha fijado paralas potestades de organización cuando de su ejerciciotenga repercusiones sobre las condiciones de trabajo de losfuncionarios, pues en estos casos deberán negociarsedichas condiciones; por tanto, se podrá dar la paradoja deque esas mismas condiciones sobre el mismo puesto detrabajo no deberán ser objeto de negociación cuando seanfruto de los poderes de dirección. En el propio EBEP pode-mos encontrar una referencia explícita al ejercicio delpoder de jerarquía “en la atribución, ordenación y desempe-ño de las funciones y tareas” (1.3 j) complementado con loprevisto en el art. 71.2, lo que a efectos del acceso, entendi-do en el sentido amplio que viene interpretando el TribunalConstitucional y que incluye el derecho al mantenimientodel puesto y a la promoción220, supone que estamos hablan-do de decisiones que pueden afectar tanto al desempeñodel puesto como a su configuración, lo que puede acabarsiendo un elemento clave tanto para mantenerse una vezque se ha sido seleccionado como para acceder por promo-ción a un nuevo puesto (lo que en su vertiente organizati-va tiene su reflejo en el art. 71.3).

Por último, en la medida que está excluidas de la nego-ciación colectiva “La determinación de las condiciones detrabajo del personal directivo” (art. 37.2.c), porque enmuchos casos son la “otra parte negociadora”, esto suponeque no pueden ser negociables sus concretas condicionesde acceso (art. 13.4 EBEP).

3. Posibilidades de la negociación: materiasrelacionadas con el acceso que deben sernegociadas

Comparto plenamente el razonamiento de MAURI según elcual la lista de materias que “serán objeto de negociación”debe interpretarse de manera restrictiva, rompiendo deesta forma con la tendencia expansiva que ha venido carac-terizando nuestro modelo de negociación colectiva en elsector público. Asi interpreta este autor el sentido de lalista del art. 37.1 del EBEP, cuyas argumentaciones creo que

220. Ver al respecto lasSentencias 75/1983, de 3 deagosto, y 47/1990, de 20 demarzo

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vale la pena reproducir in extenso porque señalan un norteque no conviene perder:

“Així, en les lletres d’aquest precepte s’esmenta un seguitd’aspectes de la regulació de l’Estatut dels funcionarispúblics que han de ser objecte de negociació. Aquesta rela-ció s’ha d’entendre en els seus termes estrictes, sense queres no autoritzi a afirmar que les matèries no incloses enaquesta llista poden ser objecte de negociació per voluntatdels òrgans polítics de l’Administració pública corresponent,atès que les entitats públiques estan subjectes a l’imperi dela Llei i negociar sobre aquestes matèries seria precisamentprivar de sentit l’existència mateixa d’aquesta delimitacióde matèries que poden ser objecte de negociació.

Amb aquests antecedents és evident que els àmbitsmaterials objecte de negociació figuren concretats en unanorma de rang legal, amb la qual cosa a partir d’ara caldràatenir-se al contingut i la definició de les matèries que esdescriuen, sense que sigui possible afirmar un principigeneral de negociació de les condicions de treball dels fun-cionaris públics que faciliti una expansió de la negociaciócol·lectiva cap a àmbits no assenyalats específicament coma matèries objecte de negociació, tenint sempre en compteel tractament de la regulació efectuada per la llista de clàu-sules específiques que en un nivell diferent de concrecióactuen com a concepte delimitador de l’espai de la negocia-ció per a un àmbit objectiu concret.”221

3.1. Materias directamente vinculadas con el acceso quedeben ser negociadasEl legislador básico ha optado por seguir la línea jurispru-dencial mayoritaria que realizaba una interpretación másrestrictiva en relación con el ámbito de negociación enmateria de acceso ante la redacción totalmente abierta dela LORAP, que mantenía la originaria formulación del año1987 al establecer la obligatoriedad de la negociar “ g) Lossistemas de ingreso, provisión y promoción profesional delos funcionarios públicos”. Ahora, el art. 37.1.c) del EBEPacota esta materia a la negociación de “Las normas quefijen los criterios generales en materia de acceso”, lo cual serefuerza, como hemos visto, con la prohibición de negociar“la regulación y determinación concreta” de los aspectosesenciales del acceso (art. 37.2.e). Por tanto, sólo deben sernegociadas normas, lo que en el mundo local nos llevanecesariamente a las normas reglamentarias o convencio-nales, y no cualquier clase de norma sino tan sólo aquellasnormas “que fijen los criterios generales”, por lo tanto tam-

221. Joan MAURI “L’objecte de lanegociació col·lectiva...”, ob. cit.p. 53.

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bién quedan excluidas las posibles reglamentaciones espe-cíficas en materia de acceso. Esta concepción de la negocia-ción en materia de acceso obliga a cada administraciónlocal a valorar en que normas es más adecuado fijar esoscriterios generales, con independencia de las formas quepuedan adoptar esas normas: en los propios Acuerdos,Pactos y Convenios Colectivos, un Reglamento general deacceso al empleo público local, en el Reglamento orgánico,en el Plan cuatrienal de acción local, en los presupuestosanuales, en un Plan de modernización, etc.

3.2. Materias indirectamente vinculadas con el accesoque deben ser negociadasEn el art.37.1 del EBEP podemos identificar un listado dematerias que inciden sobre el acceso, ya sea desde la ver-tiente organizativa, planificadora o gestora, siempre con ellímite de que se trata sólo de negociar “criterios generales”,con independencia de que se formalicen en normas, enactos o acuerdos administrativos.

a) Materias de carácter organizativo.Partiendo del concepto de materia organizativa apuntado

por la Comisión de Expertos, al cual nos hemos referido alhablar del art. 37.2.a, podemos entender que las siguientesmaterias afectan al acceso, en el sentido amplio que hemosdefinido en las consideraciones preliminares de esta ponencia:

La clasificación de puestos. Según el art. 37.1.c debennegociarse “Las normas que fijen los criterios generales enmateria de sistemas de clasificación de puestos de traba-jo”.El puesto de trabajo se reafirma como la piedra angulardel empleo público (Arts. 73.4 y 74 EBEP), de ahí la enormeimportancia de que el diseño de puestos y los perfiles com-petenciales estén bien hechos porque acaban condicionan-do los procesos de selección (desde el régimen jurídico delpuesto – funcionario, laboral o eventual- hasta los siste-mas de selección, promoción y provisión). Lo que no podráser objeto de negociación es la aprobación de los instru-mentos en los que se plasma el resultado de la clasificaciónde puestos: las relaciones de puestos o instrumentos orga-nizativos similares (art. 74).

La formación en sentido amplio, tanto para el accesocomo para la promoción interna o para la carrera. Deberánnegociarse “Los criterios generales de los planes y fondospara la formación y la promoción interna” (art. 37.1.e). Estees uno d e los ámbito donde existe mayor tradición nego-ciadora y donde la práctica contribuido ir clarificando loscriterios generales de negociación,222siendo aconsejable

222. Al respecto se puede verun ejemplo de esos criteriosgenerales de negociación enel IV Acuerdo de Formacióncontinua en lasAdministraciones Públicas(BOE 19-11-2005).

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que cada entidad local elabore su propio Plan deFormación.

b) Materias relativas a la planificación de los recursoshumanos.

En el sector público este es un tema que empieza aponerse de moda a mediados de los años noventa del siglopasado, pero en el que todavía queda un largo camino porrecorrer. En cualquier caso, el EBEP refleja las ambigüeda-des existente en cuanto a su formulación, pero sin reprodu-cir el error del entrar a definir el proceso de elaboración delo conocidos, y casi nunca aplicados, Planes de Empleo (art.69). Lo que ahora debe negociarse son tanto “Las normasque fijen los criterios generales en materia de planes e ins-trumentos de planificación de recursos humanos (art.37.1.a) como “Los criterios generales sobre la planificaciónestratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectosque afecten a condiciones de trabajo de los empleadospúblicos (art. 37.1.m). Con independencia de lo poco afortu-nada de esta doble referencia a la planificación, en relacióncon el acceso la negociación puede referirse a los criteriosgenerales relativos al reclutamiento (bolsas de trabajo), alempleo temporal (acceso y consolidación –art. 10 y disposi-ción transitoria 4ª del EBEP), a los procesos de funcionariza-ción (disposición transitoria 2ª del EBEP), etc.

c) Materias relativas a la gestión de las personas.Resulta bastante evidente que el EBEP se ha hecho un

amplio eco de las preocupaciones y sugerencias que laComisión de Expertos ha realizado en matera de gestión dede las personas, al ser consciente de que esta es una de lasclaves del éxito o fracaso de la puesta en práctica de estanueva reforma. Como ya hemos explicado anteriormente, ala hora de la negociación un límite es el del ejercicio de lospoderes de dirección (art. 37. 2.d), que el legislador básico hadecidido diferenciar de las potestades de organización. Porello hemos de acotar el ámbito de la negociación en ges-tión de personal a las siguientes materias:

Evaluación del desempeño223. Estamos ante una de lasprincipales novedades de la nueva reforma, y el art. 37.1.ddel EBEP establece que deben ser negociadas “Las normasque fijen los criterios y mecanismos generales en materiade evaluación del desempeño”. Los criterios generales másrelevantes ya se encuentran definidos ene. Propio EBEP(transparencia, objetividad, imparcialidad y no discrimina-ción-art.20.2), por ello, desde la perspectiva del acceso ensentido amplio el contenido de la negociación tiene que vercon los efectos que se le atribuyen a la evaluación a efectos

223. Sobre el tema de la eva-luación del desempeño resultaespecialmente clarificador loescrito por M.Carme NOGUER“La evaluación del desempe-ño” la obra colectiva dirigidaSalvador del REY GUANTERComentarios al EstatutoBásico…, ob.cit.

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de acceso a un puesto por promoción interna o a la posibi-lidad de mantenerse en el puesto en función d e los resul-tados de un proceso continuado de evaluación (art. 20.4).

Las ofertas de empleo público. Aunque originariamentela oferta de empleo público (OEP) concibió como un instru-mento de planificación se ha acabado consolidando comoun instrumento de gestión; esta naturaleza híbrida tienereflejo en el propio EBEP, pues por un lado incluye la OEP enel capítulo dedicado a la planificación (capítulo primero delTítulo V) y por la otro la equipara a un instrumento de “ges-tión de la provisión de las necesidades de personal” (art. 70),lo que en el sector privado se resolvería diciendo que setrata de un instrumento de planificación a corto plazo. Enrelación con el acceso lo relevante es que no se negocia elcontenido de una oferta concreta, tan sólo los criteriosgenerales con lo que se elaborarán y aprobarán las diferen-tes ofertas de empleo público (art. 37.1.l), por tanto, los cri-terios sobre estructura de la oferta (apuesta por el personalfuncionario y/o por el personal laboral, sistema selecciónpredominante, potenciación de la dedicación a tiempo par-cial, consolidación del personal temporal, temas relaciona-dos con la promoción interna y con la carrera, etc. ) y ejecu-ción de la misma (ofertas parciales, plazos d ejecución,etc.).

Movilidad funcional y geográfica (art. 37.1.m). Este es, sinduda alguna, uno de los temas más controvertidos desdela reforma del año1984: la sindicatos vienen reclamandoinsistentemente un modelo de movilidad transparente y lomás reglado posible, mientras que a los gestores defiendenun modelo que les de el máximo de discrecionalidad.Parece que, una vez más, habremos de esperar a que loslegisladores que han de desarrollar el EBEP quieran y seatrevan a abordar este tema, yendo más allá de las actua-les regulaciones que a nadie parecen contentar. El EBEPvincula la movilidad a los Planes para la ordenación de susrecursos humanos, que podrán contener “Medias de movi-lidad entre las cuales podrán figurar las suspensión deincorporaciones de personal externo a un determinadoámbito i la convocatoria de concursos de provisión de pues-tos limitados a personal de ámbitos que se determinen”(art. 69.2.c), por tanto, desde la perspectiva del acceso adeterminados puestos lo que se podrán negociar son loscriterios generales sobre cuando y como incentivar o limi-tar ese acceso. Asimismo, habrá que distinguir cuando lavoluntad es voluntaria (art. 81.1) o forzosa (art. 81.2) y si lamovilidad es definitiva o provisional (art. 81.3), pues en

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cada caso el ámbito de la negociación dependerá del ori-gen de la movilidad (por ejemplo, si se trata de un plan deordenación de recursos humanos lo que habrá que nego-ciar son los criterios generales, pero si trata de una “necesi-dad urgente inaplazable” la negociación deberá referirse alos criterios para objetivar esa decisión ce cobertura espe-cial y lo mecanismos y plazos para su resolución con carác-ter definitivo).

4. De la (¿ambigua?) teoría a la práctica: eldebate en torno composición de los órganosde selección.

Para el mundo local la nueva regulación de la composi-ción de los órganos de selección contiene dos novedades.La primera novedad afecta por igual a todas lasAdministraciones públicas: en la composición se debe“tender” a la paridad entre mujer y hombre (art. 60.1EBEP). Mientras que la segunda novedad, en cuyo análisisnos detendremos, debería tener un impacto especial en elmundo local y en algunas Comunidades Autónomas: es laapuesta por potenciar el carácter imparcial, técnico y pro-fesional de estos órganos de selección (art. 60.1 EBEP), conla consiguiente despolitización (art. 60.2 EBEP) y desgre-mialización (art. 60.3 EBEP) en su composición. Aunque estetema ha sido ya tratado en este seminario de forma rigu-rosa y profunda por BOLTAINA, cuyo análisis comparto,ante las lógicas resistencias que se están produciendoante este importante cambio considero necesario intentarahondar sobre algunas de sus argumentaciones, ahora ava-ladas por la interpretación del MAP.224

Es evidente que nos encontramos ante un auténticocambio cultural, pues las nuevas reglas de juego limitan elpoder en los procesos de selección tanto de los políticoscomo de los representantes del personal o de organizacio-nes representativas de intereses sectoriales (sindicales, cor-porativos, etc.). Por ello, el trayecto a recorrer para conseguiruna plena aplicación de las nuevas reglas discurre poraguas procelosas y especialmente peligrosas, de un lado,para los juristas que deben cumplir con deber de asesoraren su cumplimiento y, de otro, para los gestores que debenponerlas en práctica pues, siguiendo con la inspiradametáfora griega de SÁNCHEZ MORÓN sobre el viaje deUlises, temen ser aplastados por los que tienen el poder decesarlos (Escila) o por los que les pueden hacer muy difícil

224. Esta instrucción del MAPpara el mundo local viene apaliar parte de los efectos deuna ceremonia de confusiónque él mismo y otrasAdministraciones autonómi-cas y provinciales han creadomediante la publicación deunas instrucciones interpreta-tivas del EBEP, que en algunoscasos era reproducción literaldel mismo y en otros realiza-ban interpretaciones contra-dictorias entre si.

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la gestión a través del conflicto permanente (Caribdis). Paraconstatar que está melodramática225 afirmación es fundadabasta leer las bases generales o específicas de la convoca-torias, los Pactos, Acuerdos y Convenios firmados despuésde la entrada en vigor del EBEP; enseguida se compruebacomo esta nueva norma básica es infringida desde el másdescarado cinismo (citando su propio articulado como legi-timador de los acuerdos que lo contradicen) hasta un retor-cimiento de la norma que, en los tiempos que corren, puedealcanzar la sospechosa categoría de “ingeniería jurídica”.Vayamos por partes.

La primera consecuencia de la aplicación del art. 60.2 delEBEP en el mundo local es que el alcalde deja de ser elpresidente nato, puesto ya no pueden formar parte delos mismos “El personal de elección o de designación polí-tica, los funcionarios interinos y el personal eventual” (art.60.2 EBEP). En un primera lectura, que a mi entender es lacorrecta, se ha interpretado que “ningún tribunal u órga-no de selección podrá tener en su composición políticoso personas designadas políticamente, interinos o even-tuales” . Esto supone romper definitivamente con la tradi-ción en el mundo local por la que el alcalde es el presiden-te nato de los tribunales como máximo responsable delpersonal. Sin embargo, se empieza a cuestionar estainterpretación entre algunos de los asistentes a los dife-rentes seminarios y jornadas sobre el EBEP, porque entien-den que la utilización del término “personal” con la quese inicia este apartado 2 supone excluir al alcalde ydemás miembros de la Corporación que no tienen la con-dición jurídica de “personal” a la vista de lo establecidoen el art. 8 del EBEP. No me parece un interpretacióndefendible, a pesar de la inadecuada utilización técnica deltérmino, en tanto en cuanto supone desvirtuar la voluntaddel legislador al dejar sin contenido la expresión relativa al“personal de elección”, cuando esta es la expresión queproponía el Informe CEBEP para excluir a los políticoslocales y que el EBEP ha recogido literalmente. El MAP hapublicado en su página Web unos “Criterios para la aplica-ción del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbi-to de la Administración Local” en los que defiende lasiguiente interpretación:

“Debe entenderse por personal de elección política loscargos públicos representativos locales como son Alcaldes,Concejales, Presidentes de Diputación, Diputados provin-ciales, etc. Se entiende, pues, implícitamente derogado elsegundo párrafo de la letra f) del artículo 4 del Real

225. Según el Diccionario de laLengua de la Real AcademiaEspañola una de las acepcio-nes de melodrama es lasiguiente: “Obra teatral, cine-matográfica o literaria en quese exageran toscamente losaspectos sentimentales y paté-ticos, y en la que se suele acen-tuar la división de los persona-jes en moralmente buenos ymalvados, para satisfacer lasensiblería vulgar”.

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Decreto 896/1991, Reglas básicas y programas mínimos aque debe ajustarse el procedimientos de selección deFuncionarios de Administración Local.

El personal de designación política no debe identificarsecon quienes son nombrados por el procedimiento de libredesignación, incluidos los funcionarios con habilitación decarácter estatal, ya que esta es una forma de provisión depuestos de los funcionarios de carrera, no una clase depersonal”

En segundo lugar, llama la atención que ante la exclu-sión de los cargos y puestos representativos y de confian-za no se contenga una referencia expresa al personal delas organizaciones sindicales y corporativas en el textofinalmente aprobado del art. 60.3 del EBEP, tal y comohabía propuesto el Informe CEBEP y como estaba en laredacción originaria del proyecto de Ley que se presentóen el Congreso de los Diputados y que decía así:

“3. La pertenencia a los órganos de selección será siemprea título individual, no pudiendo ostentarse ésta en repre-sentación de asociaciones, organizaciones sindicales, órga-nos unitarios de representación del personal o cualquierotra entidad representativa de intereses.”

Pero en la tramitación parlamentaria, tras negociar losgrupos parlamentarios con los representantes sindicales,se acabó adoptando esta otra redacción, que es la queha quedado como definitiva:

“3. La pertenencia a los órganos de selección será siemprea título individual, no pudiendo ostentarse ésta en repre-sentación o por cuenta de nadie”

La justificación se basaba en que no era necesario“señalar” expresamente a los representantes sindicales ode personal, pues la nueva fórmula impedía cualquiertipo de “mandato” a la hora de formar parte de los tribu-nales. Sin embargo, como señala SÁNCHEZ MORÓN226, paraalguien que lea el texto sin conocer los antecedenteseste apartado puede quedar vacío de contenido porquelos sindicatos han conseguido sustituir la referencia quese hacia a ellos por una remisión a “nadie”; así lo expli-ca:

“Cómo Ulises en la cueva de Polifemo, los sindicatos hanlogrado sustituir su nombre por el de Nadie, también sinduda para escapar de una situación incomoda para susintereses, con el resultado de cambiar una norma clarapor otra ambigua.”

Sin embargo, SÁNCHEZ MORÓN defiende la siguientepostura:

226. “Acceso al empleo públicoy adquisición de la relación deservicios” capitulo del librodirigido por el propio MiguelSÁNCHEZ MORÓNComentarios a la Ley delEstatuto Básico del EmpleadoPúblico, editorial Lex Nova,Madrid, 2007 (páginas 407 y408).

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“Ahora bien, el precepto, con la redacción que tiene,necesita una interpretación. Y esta no puede llevar sinoa vedar que organizaciones representativas de interesesde cualquier tipo nombren, designen o tengan la facultadde proponer miembros de los órganos de selección, puessi se les otorga ese poder se genera en realidad un víncu-lo de representación, aunque no formalizado. ”

Esta es la interpretación que también defiende en elMAP en sus citados “Criterios para la aplicación delEstatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de laAdministración Local” y así lo los explica:

“La pertenencia a los órganos de selección lo será siem-pre a título individual y no en la representación o porcuenta de nadie. En consecuencia, no pueden aceptarsepropuestas ni actuaciones en nombre de órganos unita-rios de representación del personal, organizaciones sindi-cales, colegios profesionales o cualquier otra entidadrepresentativa de intereses.227

Los funcionarios de carrera que presten sus servicios enotras administraciones públicas pueden formar parte delos órganos de selección de las Corporaciones Locales siem-pre que no ostentes una representación orgánica o insti-tucional de aquellas.”

Pero en la práctica se está desvirtuando esta opción dellegislador por unos órganos de selección cuyos miembrossean imparciales y profesionales, lo que, no olvidemos, esla justificación del poder especial que se les concedemediante la técnica de discrecionalidad técnica de queestán dotados estos órganos.(art. 55.2.c y d EBEP). La burladel EBEP se está produciendo por dos vías. La primera, porla vía de hecho: no hay propuesta formal de los sindica-tos o representantes sindicales pero estos le “hacen lle-gar” al alcalde sus candidatos por los más variados con-ductos y así se salva la apariencia de legalidad pero seincurre en un manifiesto fraude de ley. Y la segunda vía,mediante la aprobación de nuevas Bases especiales o gene-rales, Acuerdos, Pactos y Convenios, que podemos ejemplifi-car en las dos siguientes modalidades:

a) Admitir la designación de un miembro del Tribunal apropuesta de la representación del personal. Se comienzaafirmando que “Los Tribunales Calificadores de los procesosselectivos para el ingreso de personal se designarán a tenory de conformidad con lo señalado en el art. 60 de la Ley7/2007 de 12 de abril por la que se aprueba el EstatutoBásico del Empleado Publico.” 228 Y continuación se procedea la aprobación de una composición ilegal: “Tres vocales,

227. Comparto el criterio deMAURI y BOLTAINA cuandointerpretan que en el conceptode “entidades representativasde intereses” no deben incluir-se los Institutos o Escuelas deAdministración Pública o enti-dades similares, pues sonorganizaciones públicas unade cuyas funciones es preci-samente proporcionar nom-bres de especialistas que res-pondan a los criterios de pro-fesionalidad, imparcialidad eindependencia. Así lo explicaMAURI: “El criterio de que lapertenencia a los órganos deselección se produzca siemprea título individual sin ostentarrepresentación, ha planteadode una forma indirecta la pre-sencia en los órganos de selec-ción de representaciones deotras administraciones públi-cas o de escuelas o institutosde administración pública queactúan como órganos técnicoscalificados en tareas específi-cas de selección de personal. Anuestro juicio estas represen-taciones garantizan una inte-gración plural del órgano deselección y aportan una califi-cación técnica de difícil susti-tución, son por tanto unagarantía del principio de pro-fesionalidad y imparcialidaddel proceso selectivo que nodebería ser cuestionada.”Diccionario de empleo públicodirigido por Federico CASTILLOBLANCO, editorial Iustel,Madrid, 2009. Pero creo que enel mundo local hay un debatependiente: ¿en qué medida laexistencia de esa representa-ción debe armonizarse con elprincipio de autonomía local?,en otras palabras ¿ es decisiónde la Entidad Local convocan-te decidir si acepta o no queen la composición del órganode selección haya algún miem-bro propuesto por el corres-pondiente Instituto o Escuelade Administración Pública desu ámbito autonómico?

228. Diputación de A Coruña

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uno de ellos/as lo será a propuesta de los órganos de repre-sentación de los/as empleados/as municipales”(o, en sucaso, de la correspondiente Junta de Personal de laDiputación)229. Esta es una interpretación que, sorprenden-temente, está avalada por la Instrucción de la Generalitatde Catalunya de 6 de junio de 2007 en relación con su per-sonal laboral, al que, siguiendo a BOLTAINA, entendemos esde plena aplicación el art. 60 EBEP, cuya finalidad principales hacer real y efectivo los principios de imparcialidad losmiembros y de independencia de los órganos de seleccióndel personal funcionario y laboral previstos en el art. 57.2. c)y d) del mismo EBEP.

b) Mantener la presencia de la representación del perso-nal en los órganos de selección mediante la institucionali-zando la figura del observador. Esta es una figura que nocuenta con una regulación legal previa, pero que comienzaa extenderse para posibilitar la presencia de de los repre-sentantes de personal en los órganos de selección con voz ysin voto. Hemos identificado dos modalidades de regula-ción:

- la primera, como una alternativa obligatoria al hecho deque ninguno de los vocales sea miembro del Comité deEmpresa o de la Junta de Personal: “Si ninguno de estosvocales es miembro del Comité de Empresa a título indivi-dual por no ajustarse ninguno de sus miembros al princi-pio de profesionalidad contemplado en el articulo 60 de laLey 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del EmpleadoPúblico, se designará un miembro del Comité de Empresapara que asista al proceso de selección como observador,con voz y sin voto”230;

- y la segunda modalidad como una alternativa potesta-tiva: “Además de los miembros que forman parte delTribunal de selección, en las sesiones en que se establezcapodrán asistir, con voz pero sin voto, un observador titular,y un suplente, designados conjuntamente por la Junta dePersonal y el Comité de Empresa. Estos observadores ten-drán acceso, si lo quieren, a los expedientes de calificaciónde los aspirantes, y podrán solicitar que sus observacionesconsten en las actas de las sesionescorrespondientes.231Después de la aprobación del EBEP, tal ycomo explica MAURI232, entiendo que no existe fundamen-to alguno para legitimar la presencia de esta figura en losórganos de selección, a pesar de la sugerente interpreta-ción que propone BOLTAINA del art. 61.7 EBEP y que dejaabierta la puerta a esta posibilidad con muchas matizacio-nes.233

229. Diputación de Barcelona

230. Diputación de Girona

231. Ayuntamiento deBarcelona

232. “Alternativamente se plan-tea la posibilidad de que repre-sentantes de las organizacio-nes sindicales o de los órganosunitarios puedan integrarse enlos órganos de selección comoasesores, con voz y sin voto, ocomo observadores sin voz nivoto, pero conservando encualquier caso el derecho a serconvocados y a asistir a las reu-niones del órgano de selección,con la finalidad, se dice, de con-trolar el proceso selectivo ymejorar las garantías de trans-parencia y imparcialidad quese afirman del mismo, en loque no deja de ser un ciertofraude en la intención dellegislador que ha querido ale-jar de los órganos de selecciónla influencia de aquellas repre-sentaciones del personal quepueden influir en la selecciónde nuestros empleados públi-cos. Lo cierto es que la figuradel observador no existe ennuestro derecho de funciónpública en lo que hace referen-cia a la composición de losórganos de selección y la posi-ble utilización de asesoresespecialistas se limita a la cola-boración técnica en materiasde su especialidad y no a servirde canal indirecto a través delcual se haga presente el sindi-cato en el proceso de selec-ción.” Joan MAURI en elDiccionario de empleo públicodirigido por Federico CASTILLOBLANCO, editorial Iustel,Madrid, 2009.

233. BOLTAINA utiliza indistinta-mente los términos observadoro asistente y enmarca su inter-pretación en la necesidad dedotar de contenido colaboraciónde las Organizaciones Sindicalesen función de lo establecido enlos convenios colectivos del per-sonal laboral al amparo de las

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Pero el rechazo a la posible institucionalización de lafigura del observador en el seno de los órganos de seleccióntras la nueva regulación del EBEP no debe ocultar la otracara importante del debate: ¿cómo debe elegirse a losmiembros del órgano de selección? Desde una perspectivateórica caben las siguientes modalidades, que pueden uti-lizarse de forma exclusiva o combinada: por decisión direc-ta del poder político (alcalde, presidente de diputación,etc.), con criterios orgánicos (el jefe de personal, el secreta-rio de la Corporación, un representante del departamentoque necesita cubrir la vacante, etc.), con criterios de espe-cialidad no corporativa (especialista del sector público y delsector privado), con criterios de representatividad (política,sindical, corporativa, gremial, etc.), mediante sorteo entrepersonas habilitadas (el caso de la selección del profesora-do universitario) o mediante la creación de órganos perma-nentes especializados e independientes. ¿En cuales de estasmodalidades tiene sentido la figura del observador? El sen-tido común nos dice que cuando la composición no reúnelas suficientes garantías de imparcialidad y profesionali-dad. Esto suele suceder cuando existe una decisión directadel poder político y cuando la composición se realiza concriterios de representatividad, pues en ambas modalidadesestá presente la sombra de la parcialidad y de la influenciapara condicionar el resultado final (cada cual tiende adefender sus candidatos). Asimismo, se ha demostrado queesa parcialidad también se acostumbra a dar en la modali-dad de sorteo entre personas habilitadas cuando entreestas existe un fuerte componente corporativo, siendo elejemplo clásico el del profesorado universitario, dondesuele combinarse la endogamia para defender al candida-to de “casa”234 con las luchas “tribales” entre diferentes“escuelas” o grupos de interés dentro de una determinadadisciplina académica, donde las alianzas para el reparto deplazas está por encima de la idoneidad de los candidatos.En nuestras Administraciones locales se suelen combinarel criterio orgánico, con el de especialidad y con el político,pues no olvidemos que el alcalde o presidente de diputa-ción tiene un gran margen de discrecionalidad para desig-nar al presidente del órgano de selección y a los vocales noorgánicos.

Quede simplemente apuntado este debate, que conven-dría se abordara en el desarrollo legislativo del EBEP tantopor el propio Estado como por las ComunidadesAutónomas, especialmente a la hora de decidir si se apues-ta de verdad por la que parece la modalidad más acorde

posibilidades que abre el art. 61.7EBEP:“Malgrat que l’EBEP noexplicita res, entenem queaquests assistents, per la matei-xa lògica del procés, han de com-plir els mateixos requisits que esdemani als membres de ple dretdel tribunal: si més no, un nivellde titulació igual o superior alque se sol·liciti a aquells mem-bres, i els mateixos criteris deprofessionalitat i coneixementstècnics, atès que, encara quesom davant d’una “col·laboració”,això no obsta perquè hagin detenir la preparació necessàriaper garantir l’avaluació del mèriti la capacitat adequats dels aspi-rants.També creiem que, per talde corregir els excessos ques’han detectat, els òrgans deselecció no han de comptar ambla presència de més d’un assis-tent o observador, ja que en cascontrari, si es dóna entrada a unnombre elevat de persones alie-nes a l’òrgan, es reprodueixen,de facto, els vicis que l’EBEP hapretès corregir: la presència d’unassistent pot justificar-se ennom de la transparència i perexercir una tasca de vigilància icontrol, però no s’incorre enclientelisme ni manca d’impar-cialitat, la qual cosa sí que es potesdevenir davant una nodridapresència majoritària o forçaelevada. I sens dubte ens sembladel tot improcedent la institu-cionalització d’assistents enrepresentació dels partits polí-tics o regidors, atès que certa-ment llavors es trenca tota lalògica que inspira l’EBEP.”

234. Tradicionalmente a dosmiembros del Tribunal los pro-ponía la propia Universidadconvocante, con lo que bastabacon conseguir el apoyo de unmiembro foráneo para tener lamayoría necesaria para su can-didato, por eso coloquialmentese hablaba de la plaza de “JoséRamírez”,que era el que másposibilidades tenía de “ligar untrío en el Tribunal. pues seasumía que debía ser el gana-dor de la convocatoria porque“ya le toca”.

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con la complejidad e importancia de los procesos de selec-ción: la prevista en el art. 61.4 cuando establece que “LasAdministraciones Públicas podrán crear órganos especiali-zados y permanentes para la organización de procesosselectivos, pudiéndose encomendar estas funciones a losInstitutos y Escuelas de Administración Pública”. Estapuede ser la mejor alternativa para los problemas que en elmundo local plantean los procesos de selección, pero respe-tando el principio de autonomía local, de tal manera quesea una opción voluntaria a la que se puedan acoger ayun-tamientos y para los que se convertiría en un verdaderoservicio a prestar por las administraciones públicas supra-municipales.235

235. Esta es una idea que enCatalunya se había formuladoen el año 2005 en el LlibreBlanc de la Funció PúblicaCatalana al recomendarse lacreación de una OficinaPública de Selecció como un“organisme especialitzat i pro-fessional que, per compte i enrepresentació de les adminis-tracions catalanes, dugui aterme tots els procedimentsque s´inicien amb la publica-ció conjunta de les diferentsofertes públiques d´ocupació ifinalitzen després d´havergestionat de forma integradaeles procediments de recluta-ment i d´accés a la funciópública” (Recomanació nº 55, p.223).

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La negociación colectivaconjunta del personal fun-

cionario y laboral de lasAdministraciones Públicas.

Las materias objeto de negociación colectiva en la

mesa de materias comunes. El papel del comité de empresa

en la negociación de la mesa dematerias comunes.

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Remedios Roqueta BujCatedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Valencia

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1. Introducción

Los dos sistemas de negociación que conviven en el seno delas Administraciones Públicas, el funcionarial y el laboral,estaban sometidos a regímenes jurídicos diferentes. Enefecto, la negociación colectiva de los funcionarios y asimi-lados se canalizaba a través de los procedimientos de con-sulta y negociación establecidos en el Capítulo III de la Ley9/1987, de 12 de junio, de Órganos de representación, deter-minación de las condiciones de trabajo y participación delpersonal al servicio de las Administraciones Públicas(LORAP)236. El personal laboral tenía, en cambio, en el TítuloIII del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por elque se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto delos Trabajadores (ET), la regulación de su derecho a la nego-ciación colectiva237.

Pues bien, de conformidad con los apartados 1 y 7 del art. 31de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba elEstatuto Básico del Empleado Público (EBEP)238, los “empleadospúblicos” tienen derecho a la negociación colectiva en los tér-minos previstos en el presente Estatuto. Pese a que la expre-sión “empleados públicos” engloba tanto a los funcionarioscomo a los contratados laborales, el art. 32 de EBEP prescribeque la negociación colectiva, representación y participaciónde estos últimos “se regirá por la legislación laboral, sin perjui-cio de los preceptos de este Capítulo que expresamente les sonde aplicación”. De este modo,el derecho a la negociación colec-tiva del personal laboral al servicio de las AdministracionesPúblicas se rige por el Título III del ET y no por el Capítulo IV delTítulo III del EBEP. La Ley 7/2007 mantiene así la dualidad deregímenes jurídicos aplicables a los funcionarios y al personallaboral de las Administraciones Públicas. A este respecto, elInforme de la Comisión para el estudio y preparación del EBEPseñala que para establecer un régimen negocial común paraambos colectivos sería necesaria una ampliación de las com-petencias de la negociación colectiva funcionarial, asimilán-dolas a las previstas en el ET, o, a la inversa, una restricción dela autonomía colectiva laboral en las AdministracionesPúblicas a los límites de la función pública o semejantes, loque implicaría cambios muy importantes y restrictivos en lalegislación laboral.

Ahora bien, el EBEP viene a reconocer la existencia fácticade una negociación colectiva conjunta del personal funcio-nario y laboral al servicio de las Administraciones Públicas,elevando a la letra de la ley lo que ya existía en la práctica,si bien con dificultades de aceptación jurisprudencial.

236. Por todos, ROQUETA BUJ,La negociación colectiva en lafunción pública, Tirant LoBlanch, Valencia, 1996. Por lodemás, en cuanto a la negocia-ción colectiva de los funciona-rios locales ver ROQUETA BUJ,"El contenido de la negocia-ción colectiva en materia declasificación de puestos de tra-bajo y de retribuciones de losfuncionarios locales", PoderJudicial, núm. 43-44, 1996;"Descentralización de serviciospúblicos locales y derechoscolectivos de los empleadospúblicos", Relaciones Laborales,núm. 17, 1998; "La negociacióncolectiva en la función públicalocal", Revista de Estudios de laAdministración Local yAutonómica, núm. 279, 1999;"Los Acuerdos Mixtos para lostrabajadores y funcionarios delas Entidades Locales", Revistade Estudios de laAdministración Local yAutonómica, núm. 280-281,1999; "La negociación colectivaen la función pública local", enAA.VV., III Jornadas sobre laAdministración Local enCanarias, Edita la Consejeríade Presidencia/Viceconsejeríade Administración Pública,Gobierno de Canarias, 1999;“La negociación colectiva delos funcionarios locales”, enAA.VV., Tratado de DerechoMunicipal, Tomo II, Dirigidopor Santiago Muñoz Machado,Editorial Civitas, Madrid, 2003;y “El contenido de la negocia-ción colectiva de los funciona-rios públicos en laAdministración Local”, Revistade Estudios de laAdministración Local yAutonómica, núm. 294-295,2004.

237. Existen importantes dife-rencias de régimen jurídicoentre ambos sistemas denegociación colectiva. No eséste, desde luego, el momentooportuno de analizar e inven-tariar comparativamente demodo exhaustivo los regíme-

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2. La negociación colectiva conjunta del per-sonal funcionario y laboral anterior alEstatuto Básico del Empleado Público

En resoluciones judiciales anteriores a la entrada en vigorde la Ley 9/1987, en las que se discutía la validez de conve-nios unitarios para trabajadores y funcionarios de lasAdministraciones Públicas, el Tribunal Supremo, siguiendola doctrina del Tribunal Constitucional, había declarado sunulidad en base al carácter estatutario de la relación fun-cionarial y a la falta de regulación en este ámbito de lanegociación colectiva239. En este sentido, el citado Tribunalseñalaba que en todo caso la inclusión en un mismo conve-nio colectivo de funcionarios (contenido entonces ilegal) yde empleados en régimen laboral (ámbito este último en elque la negociación colectiva sí era posible) viciaba de por síal convenio como un todo, pues, como decía la Sentenciadel Tribunal Constitucional 57/1982, de 27 de julio, de lalegislación vigente no era posible racionalmente inducir unprincipio básico que no fuera el del tratamiento no unitariopor diferenciado entre funcionarios públicos y personallaboral al servicio de las Corporaciones Locales y que lanegociación colectiva de las condiciones de trabajo del per-sonal vinculado a cualquiera de las AdministracionesPúblicas sólo era posible legalmente cuando se trataba depersonal sometido al Derecho laboral, pero no, en cambio,en relación al personal vinculado al Derecho administrati-vo, sin que fuera posible escindir la unidad del convenio240.

Esta posición del Tribunal Supremo tenía un fundamen-to sólido, pero no expresaba una opinión definitiva. En susresoluciones judiciales se afirmaba que los funcionariospúblicos no tenían garantizado ni constitucional ni legal-mente el derecho a la negociación colectiva. Siendo esto así,era inevitable que se rechazara el principio de equiparaciónde sistemas de negociación entre el personal laboral y fun-cionario dependiente de la Administración Pública.

Ahora bien, una vez se reconoció el derecho a la negocia-ción colectiva de los funcionarios, se abría una perspectivanueva ante el tema. Así lo reconocía el propio TribunalSupremo en su sentencia de 22 de octubre de 1993 (RJ/7856)al decir que en el supuesto que aquí se planteaba el conve-nio combatido fue suscrito bajo la vigencia de la Ley 9/1987,la cual servía de cobertura dialéctica de los argumentosesgrimidos en el debate en defensa de las respectivas posi-ciones. En consecuencia, debía dilucidarse si los respectivosordenamientos de la negociación colectiva (el de las relacio-

nes jurídicos de los sistemasde negociación colectiva ylaboral. Sobre las peculiarida-des de la negociación colectivadel personal laboral al serviciode las AdministracionesPúblicas ver SALA FRANCO,Incidencia de la legislaciónlaboral en el marco de la fun-ción pública, I.N.A.P., Madrid,1989, págs. 56 y ss; ROQUETABUJ, "El proceso de formación yremodelación de la estructurade la negociación colectivalaboral en el ámbito de laAdministración del Estado",R.T.S.S., núm. 11, 1993, págs. 33 yss, y "Las relaciones entre lossistemas de negociación colec-tiva laboral y funcionarial en laAdministración Pública", XIJornadas UniversitariasAndaluzas de Derecho delTrabajo y Relaciones Laborales,ACARL, Madrid, 1994, págs. 137y ss; SALA FRANCO y otros, Lanegociación colectiva en elempleo público, Madrid, 2001,págs. 13 y ss; y TARABINI-CASTE-LLANI AZNAR, “La negociacióncolectiva del personal laboralde las AdministracionesPúblicas”, en AA.VV., El régimenjurídico de la negociacióncolectiva en España, Estudiosen homenaje al profesor SalaFranco, Valencia, 2006, págs.699 y ss.

238. En cuanto a la regulacióndel EBEP en materia de nego-ciación colectiva ver, por todos,ROQUETA BUJ, El derecho denegociación colectiva en elEstatuto Básico del EmpleadoPúblico, La Ley, Madrid, 2007;SALA FRANCO, “Los derechoscolectivos de los empleadospúblicos”, en AA.VV.,Comentarios a la Ley delEstatuto del Empleado Público,Lex Nova, Valladolid, 2007,págs. 294 y ss: AA.VV., La nego-ciación colectiva en lasAdministraciones Públicas apropósito del Estatuto Básicodel Empleado Público, ConsejoGeneral del Poder Judicial,Madrid, 2007; MAURI MAJÓS,“La negociación colectiva”, en

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nes estatutarias de los funcionarios públicos y el de las rela-ciones laborales de los trabajadores) ofrecían entre sí elgrado de permeabilidad suficiente para posibilitar unanegociación y eventual regulación unitaria bajo forma con-tractual, y para ello, debían ponerse en relación los compo-nentes básicos de los respectivos sistemas.

En este sentido, la STS de 22 de octubre de 1993 (RJ/7544)subrayaba las siguientes diferencias de régimen jurídicoentre los sistemas de negociación colectiva funcionarial ylaboral: a) la estructura orgánica representativa integradaen la Mesa de negociación a que se refería el art. 31.2 de laLey 9/1987, no era coincidente con la prevista en el art. 87.1del ET para la constitución de la comisión negociadora; b) elgrado de autonomía de la negociación colectiva de los fun-cionarios, resultante de los arts. 32 y 34 de la Ley 9/1987, eramanifiestamente más limitado que el reconocido a los tra-bajadores en el art. 85 de la Ley 8/1980; c) la situación desupremacía de una de las partes, reflejada en el art. 35 de laLey 9/1987 -al requerir la validez y eficacia de los Acuerdosnegociados la aprobación expresa y formal del órgano degobierno de la Administración Pública respectiva-, no teníacorrelación en la letra de los arts. 82 y 90.2 de la Ley 8/1980;d) la misma diferencia de régimen jurídico se observaba -enel supuesto de fracaso de la negociación-, entre lo estable-cido en el art. 37.2 de la Ley 9/1987 y la regulación que deri-va del Título II del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo; e)igualmente era notoria la diferencia en las reclamacionesjurisdiccionales relativas a esta materia, reservadas alorden contencioso-administrativo tratándose de funciona-rios (arts. 9.4 y 24 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, delPoder Judicial –LOPJ-), en tanto era competencia del ordensocial cuando concernían al personal laboral, fuera públicao privada la unidad empleadora (arts. 9.5 y 25 LOPJ).

Ahora bien, ¿estas diferencias tenían tanta trascendenciacomo para impedir la negociación conjunta de trabajado-res y funcionarios? A juicio del Tribunal Supremo, sí. En estesentido, el citado tribunal afirmaba que la magnitud de lascitadas contradicciones evidenciaba la inviabilidad de unaarticulación unitaria del pacto que abarcase conjuntamen-te a los funcionarios y al personal laboral cuyo primer esco-llo se manifestaba en la dualidad de instancias jurisdiccio-nales en concurrencia. Por ello, procedía la declaración denulidad de conformidad con los arts. 47.1.c) y 47.2 de la Leyde Procedimiento Administrativo241.

Sin embargo, las diferencias subrayadas por el TribunalSupremo o no eran tales diferencias o no tenían tanta tras-

AA.VV., Comentarios alEstatuto Básico del EmpleadoPúblico, La Ley, Madrid, 2008,págs. 371 y ss; y LÓPEZ GANDÍA,“La negociación colectiva delos funcionarios públicos trasel Estatuto básico”, en AA.VV.,XIX Congreso Nacional deDerecho del Trabajo y de laSeguridad Social, El EstatutoBásico del Empleado Público,Murcia, 2008, págs. 247 y ss.

239. SSTS de 1 de marzo de1983, 22 de octubre de 1986, 27de enero de 1987, 29 de junio y30 de octubre de 1992 (Rec.núms. 7758/1990 y 7756/1990),18 y 22 de marzo de 1993 (Rec.núms. 9062/1990 y9090/1990), 6, 16 y 30 de junio,1, 12 y 18 de julio, 16 de septiem-bre y 2 de noviembre de 1994(Rec. núms. 11277/1990,1310/1991, 11276/1990,1004/1991, 11273/1990,1001/1991, 8263/1990 y8785/1990).

240. STS de 18 de marzo de1993.

241. En el mismo sentido, lasSSTS de 29 de mayo de 1998(Rec. núm. 4822/1995) y 16 dejulio de 1998 (Rec. núm.4466/1997).

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cendencia como para impedir la negociación conjunta defuncionarios y trabajadores242. En realidad, la diferencia dejurisdicción a que se debía acudir para dirimir los conten-ciosos que planteaba la aplicación de los Pactos y Acuerdosy los convenios colectivos que resultaban de la negociaciónconjunta del personal funcionario y laboral, según fueranfuncionarios o contratados laboralmente, era lo que sepa-raba a los dos sistemas de negociación que convivían en elseno de la Administración Pública. Esta dualidad jurisdic-cional no impedía la negociación conjunta del personalfuncionario y laboral. Nótese que esta anómala situacióntambién se daba en relación con los Pactos y Acuerdos delsector sanitario, ya que la competencia para resolver losconflictos individuales y colectivos que se planteaban enrelación con el contenido normativo individual de los mis-mos correspondía a los órganos del orden social o del con-tencioso-administrativo, según afectasen a los funciona-rios sanitarios de las Administraciones Públicas o a los fun-cionarios sanitarios de la Administración de la SeguridadSocial y personal estatutario, respectivamente.

Aunque no existían obstáculos a que trabajadores y fun-cionarios de las Administraciones Públicas negociasen con-juntamente sus condiciones de trabajo y a que los instru-mentos negociales que resultasen se materializasen en unúnico documento, como quiera que era posible la impugna-ción del acuerdo mixto ante los tribunales del orden de lajurisdicción contencioso-administrativa, la falta de tradi-ción tutelar de la misma con relación a los derechos colec-tivos de los funcionarios conducía a la declaración de sunulidad. Por ello, y como medida de precaución, lo másaconsejable era que, sin perjuicio de que se siguiera nego-ciando conjuntamente las condiciones de trabajo de amboscolectivos, dicha negociación se materializase en instru-mentos negociales distintos y formalmente separadossegún alcanzasen al personal funcionario o laboral, esto es,en Pactos y Acuerdos y en convenios colectivos, respectiva-mente. Y, si se quería dar un tratamiento igualitario a lasrelaciones de trabajo funcionariales y laborales, dicho igua-litarismo podía obtenerse por la vía de incluir en cada unode ellos una cláusula en la que se vinculase la suerte deambos, de forma que la nulidad global o parcial de uno deellos declarada por la jurisdicción correspondiente deter-minase la necesidad de renegociar el acuerdo o la cláusulaen cuestión en relación a todo el personal tanto funciona-rial como laboral.

Ahora bien, recientemente la STS de 13 de noviembre de

242. Por todos, ROQUETA BUJ,"Las relaciones entre los siste-mas de negociación colectivalaboral y funcionarial…”, cit.,págs. 137 y ss, y “Los acuerdosmixtos para los trabajadores yfuncionarios de las EntidadesLocales”, R.E.A.L.A., núms. 280-281, 1999, págs. 291 y ss; LÓPEZGÓMEZ, El régimen jurídico delpersonal laboral de lasAdministraciones Públicas,Madrid, 1995, págs. 427 y ss;RIVERO LAMAS, "El proceso delaboralización de la funciónpública: aspectos críticos ylímites", Revista Aragonesa deAdministración Pública, núms.6-7, 1995, págs. 115 y ss; DEL SAZ,Contrato laboral y funciónpública (del contrato laboralpara trabajos manuales al con-trato blindado de alta direc-ción), Madrid, 1995, págs. 102 yss; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ yRODRÍGUEZ ESCANCIANO, LaNegociación Colectiva de losFuncionarios Públicos,Barcelona, 1996, págs. 65 y ss;RUANO RODRIGUEZ,Constitución, Función Públicay Empleo Laboral, Pamplona,1998, págs. 110 y ss; MARÍNALONSO, La negociación colec-tiva conjunta del personallaboral y funcionarial en laAdministración Pública. Losacuerdos mixtos, Granada,1999, págs. 3 y ss; RODRÍGUEZESCANCIANO, “Hacía unanegociación colectiva conjuntade trabajadores y funcionariosal servicio de laAdministración Pública”, enAA.VV., Las relaciones laboralesen las AdministracionesPúblicas (Volumen II), XICongreso Nacional de Derechodel Trabajo y de la SeguridadSocial, Madrid, 2001, págs. 133 yss; y GUILLÉN OLCINA,“Convenios, Pactos y AcuerdosColectivos Mixtos. Hacia unanegociación colectiva laboral yfuncionarial conjunta en elámbito de las EntidadesLocales”, en AA.VV., La negocia-ción colectiva en lasAdministraciones Públicas a

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2006 (Rec. núm. 5025/2001), ha tenido la ocasión de ponerde manifiesto un problema adicional que planteaba la cre-ación de una Mesa general conjunta para los funcionariosy laborales de una Administración Pública, a saber: la vulne-ración del derecho a la negociación colectiva de aquellossindicatos que tenían derecho a participar en las mesas denegociación previstas en la LORAP por ser representativosentre los funcionarios y que, sin embargo, se veían privadosde participar en la Mesa general conjunta por no ostentaruna representatividad acumulada en los ámbitos funcio-narial y laboral. En este sentido, el Tribunal Supremo afirmaque la creación de una Mesa general conjunta configuradasobre el principio de primacía menoscababa la acciónnegociadora de los sindicatos que no tenían acceso a ella,aunque sí intervinieran en la Mesa general o en las mesassectoriales de negociación, ya que en relación con las cues-tiones que los firmantes del Pacto o Acuerdo común hubie-ran abordado y negociado en esa Mesa general conjuntaquedaba ya sensiblemente mermada, si es que no entera-mente excluida, la posibilidad de que en los demás ámbitosde negociación se incidiera de manera efectiva sobre talescuestiones. La superposición extra legem de un foro denegociación que operaba con primacía respecto a lasmesas de negociación previstas en la Ley 9/1987, a juicio delreferido tribunal, producía el efecto ya señalado de menos-cabar la acción negociadora de quienes no habían tenidoacceso a aquél. La ausencia de una norma que respaldase lacreación de esa Mesa general conjunta sólo “podría consi-derarse en alguna medida salvada al amparo de lo declara-do por el Tribunal Constitucional en STC 85/2001, de 26 demarzo de 2001 (RTC 2001, 85), donde se hace referencia a lasmesas generales y sectoriales contempladas en el artículo 31de la Ley 9/1987 como cauce para el ejercicio del derecho delos funcionarios a la negociación colectiva «...sin perjuicio,naturalmente, de la posible existencia de otras modalidadesno contempladas legalmente y no formalizadas, y por ello enprincipio no obligatorias para las partes negociadoras». Porconsiguiente, las Mesas generales conjuntas sólo podíanalcanzar acuerdos informales o meros compromisos mora-les carentes de efectos jurídicos vinculantes para las partesen las reuniones que se celebrasen en las mesas legales.

propósito del Estatuto Básicodel Empleado Público, ConsejoGeneral del Poder Judicial,Madrid, 2007, págs. 277 y ss.

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3. La negociación colectiva conjunta del per-sonal funcionario y laboral en el EstatutoBásico del Empleado Público

3.1. La Mesa general común al personal funcionario y laboralEn este contexto y a fin de esquivar los problemas señala-dos, el art. 36.3 de la Ley 7/2007 prevé la creación de órganosde negociación comunes para los funcionarios y trabajado-res de las Administraciones Públicas; medida que la Ley21/2006, de 20 de junio, había incorporado ya en la LORAP,concretamente en el apartado 2 de la nueva DisposiciónAdicional 6ª de esta disposición legal. En esta dirección, sedispone que “para la negociación de todas aquellas mate-rias y condiciones de trabajo comunes al personal funciona-rio, estatutario y laboral de cada Administración Pública, seconstituirá en la Administración General del Estado, en cadauna de las Comunidades Autónomas, Ciudades de Ceuta yMelilla y Entidades Locales una Mesa General deNegociación”. Se prevé así la constitución de Mesas denegociación comunes para los funcionarios y trabajadoresal servicio de una misma Administración Pública, que per-mitirán sortear muchos de los problemas que la dualidadde sistemas de negociación -funcionarial y laboral- planteaen la gestión de personal, reducir los costes de las negocia-ciones y dar plena satisfacción al derecho de negociacióndel personal laboral al servicio de las AdministracionesPúblicas. Contrariamente a lo que en un principio pudieraparecer, la inclusión de dicho personal en el ámbito derepresentación de estas mesas de negociación no va asuponer una restricción de la autonomía colectiva laboral,pues las mismas van a negociar una serie de materias ycondiciones de trabajo (los criterios generales en materiade planes e instrumentos de planificación de recursoshumanos, sistemas de clasificación de puestos de trabajo,ofertas de empleo público, acceso y evaluación del desem-peño; el incremento de las retribuciones del personal al ser-vicio de la correspondiente Administración; la formacióncontinua; la salud laboral; y los planes de Previsión SocialComplementaria), que o bien se negociaban en el seno delas mesas de negociación de los funcionarios públicos en laque aquél no estaba representado, o bien debían respetarlos mismos límites en los sistemas de negociación colectivafuncionarial y laboral. Por ello, la negociación de estasmaterias no requería la separación de funcionarios y traba-jadores. Antes al contrario, era aconsejable la consideración

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conjunta de ambos colectivos en aras a la consecución delos principios de igualdad, economía normativa y eficaciaadministrativa.

El legislador no deja a la libre decisión de las partes nego-ciadoras el establecimiento de la Mesa general común alpersonal funcionario y laboral243. Esta conclusión se obtienea partir de la interpretación literal de la cláusula legal enque se prevé su creación, pues señala que “se constituirá enla Administración General del Estado, en cada una de lasComunidades Autónomas, Ciudades de Ceuta y Melilla yEntidades Locales una Mesa General de Negociación” (art.36.3 EBEP). Además, si se compara la redacción empleada enesta ocasión con la utilizada en el art. 34.4 del EBEP parapermitir la creación de las Mesas sectoriales de negociaciónse corrobora esta afirmación.

Se trata de una mesa de negociación común al personalfuncionario, estatutario y laboral al servicio de lasAdministraciones Públicas. Las Mesas generales comunesal personal funcionario y laboral están ideadas para nego-ciar “todas aquellas materias y condiciones de trabajocomunes al personal funcionario, estatutario y laboral decada Administración Pública” (art. 36.3 EBEP), esto es, aque-llas materias o condiciones de trabajo del personal funcio-nario y laboral que reciban un tratamiento unitario e, inclu-so, paralelo en el EBEP y otras normas administrativas.

3.2. La composición de la Mesa general común al perso-nal funcionario y laboralLa representación funcionarial y laboralEl apartado 3 del artículo 36 del EBEP establece que “son deaplicación a estas Mesas Generales los criterios estableci-dos en el apartado anterior sobre representación de lasOrganizaciones Sindicales en la Mesa General deNegociación de las Administraciones Públicas, tomando enconsideración en cada caso los resultados obtenidos en laselecciones a los órganos de representación del personalfuncionario y laboral del correspondiente ámbito de repre-sentación” (párrafo segundo) y que “también estarán pre-sentes en estas Mesas Generales, las OrganizacionesSindicales que formen parte de la Mesa General deNegociación de las Administraciones Públicas siempre quehubieran obtenido el 10 por 100 de los representantes apersonal funcionario o personal laboral en el ámbitocorrespondiente a la Mesa de que se trate” (párrafo tercero).La Ley 7/2007 ha trasladado a las mesas de negociacióncomunes al personal funcionario y laboral de las

243. En el mismo sentido,MAURI MAJÓS, “Los derechoscolectivos en el nuevo EstatutoBásico del Empleado Público”,en AA.VV., Estatuto Básico delEmpleado Público, Madrid,2007, pág. 309. Algún sector dela doctrina, sin embargo, hainterpretado que la constitu-ción de la mesa de negocia-ción común sólo será obligato-ria cuando se opte por nego-ciar conjuntamente para elpersonal funcionario y laboral.,En sentido se expresa LÓPEZGANDÍA, “La negociación colec-tiva…”, cit., págs. 322-323.

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Administraciones Públicas el monopolio sindical de lanegociación colectiva funcionarial, lo que supone un aleja-miento de la negociación de tipo laboral. Por consiguiente,los comités de empresa y los delegados de personal nopodrán participar en dichas mesas. Se viene a introduciruna regulación propia de la legitimación negocial, el art.36.3 del EBEP, que se sitúa en relación con el art. 87 del ETcomo norma especial y que prevalece sobre la regla general.Lo que no contraviene el Texto Constitucional, por cuantoque los comités de empresa y los delegados de personal sonórganos de configuración legal y, consiguientemente,ostentan las competencias que la ley les reconoce.

La coexistencia de funcionarios públicos y trabajadoresen el ámbito de representación de estas mesas de negocia-ción abre muchos interrogantes: ¿las plantillas funcionarialy laboral han de considerarse globalmente o por separado?,¿cuál es el criterio de reparto de los quince miembros quehan de formar la parte social entre las organizaciones sin-dicales representativas?; ¿cuáles son las reglas a seguir parala válida adopción de los acuerdos negociales?, etc. Estos yotros interrogantes deberían haber sido resueltos por ellegislador con mayor claridad, a fin de evitar que la falta deacuerdo entre los sindicatos en torno a estos temas en losmomentos previos a la negociación a la postre la haganinviable.

Las Mesas generales comunes a personal funcionario ylaboral se componen, en su parte social, por la fusión de losrepresentantes del personal funcionario y laboral. De con-formidad con lo establecido en el segundo párrafo del art.36.3 de la Ley 7/2007, “son de aplicación a estas MesasGenerales los criterios establecidos en el apartado anteriorsobre representación de las Organizaciones Sindicales en laMesa General de Negociación de las AdministracionesPúblicas”, especificándose que se tomarán en consideración“en cada caso” los resultados obtenidos “en las elecciones alos órganos de representación del personal funcionario ylaboral del correspondiente ámbito de representación”. Porconsiguiente, estarán legitimados para estar presentes enestas Mesas generales comunes los sindicatos más repre-sentativos a nivel estatal y autonómico y los sindicatos quehayan obtenido el 10 por 100 del conjunto de los represen-tantes unitarios de los empleados públicos de la correspon-diente Administración Pública. De esta forma, los sindica-tos que carezcan de la condición de más representativosrequerirán una representatividad acumulada en los ámbi-tos funcionarial y laboral244. No obstante, esta exigencia se

244. En el mismo sentido, VAL-VERDE ASENCIO, “Nuevas nor-mas sobre la negociacióncolectiva en la función pública:La Ley 21/2006”, T.L., núm. 87,2006, págs. 98-99. En sentidocontrario, LAHERA FORTEZA,“Partes de la negociacióncolectiva en lasAdministraciones Públicas trasel Estatuto Básico delEmpleado Público”, en AA.VV.,La negociación colectiva en lasAdministraciones Públicas apropósito del Estatuto Básicodel Empleado Público, ConsejoGeneral del Poder Judicial,Madrid, 2007, pág. 129. Por lodemás, como subraya VALVER-DE ASENCIO, la legitimaciónsocial corresponde a las orga-nizaciones sindicales y no a lasrepresentaciones unitarias.

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flexibiliza en relación con los sindicatos simplementerepresentativos en el conjunto de las AdministracionesPúblicas (esto es, la CSI-CSIF)245. En efecto, de acuerdo con elpárrafo tercero del art. 36 del EBEP, también estarán presen-tes en estas Mesas generales comunes, las organizacionessindicales que formen parte de la Mesa general de negocia-ción de las Administraciones Públicas siempre que hubie-ran obtenido “el 10 por 100 de los representantes a personalfuncionario o personal laboral en el ámbito correspondientea la Mesa de que se trate” (en este caso, la conjunción es dis-yuntiva). Los sindicatos que cuenten con el 10 por 100 delconjunto de los representantes unitarios del personal fun-cionario y laboral de todas la Administraciones Públicasestarán presentes en estas mesas si obtienen el 10 por 100de los representantes unitarios de los funcionarios o de loslaborales de la correspondiente Administración Pública. Esdecir, a estos sindicatos no se les exige la representatividadacumulada en los ámbitos funcionarial y laboral, siendosuficiente con que la acrediten en uno de ellos.

La representación de las organizaciones sindicales legiti-madas para estar presentes en las Mesas generales comu-nes al personal funcionario y laboral habrá de distribuirseen función de los resultados globales de las elecciones atodos los órganos de representación unitaria de la corres-pondiente Administración, tanto de funcionarios como delaborales (art. 36 EBEP), lo que plantea un problema adicio-nal. En efecto, si se comparan los ámbitos de representaciónde los delegados de personal/juntas de personal y de losdelegados de personal/comités de empresa en lasAdministraciones Públicas, se comprueba que, a pesar deque en esta materia las distancias entre lo funcionarial y lolaboral se han acortado246, lo cierto es que tales ámbitosgeneralmente no coinciden y que el ámbito de los primeroses mucho más amplio que el de los segundos247. Ello deter-mina que los funcionarios estén infrarepresentados encomparación con los trabajadores de las AdministracionesPúblicas. Cotejando el número de representantes unitariosde los funcionarios y de los trabajadores y las plantillas a lasque se corresponden, se ve como existe una cierta despro-porción, en el sentido de que los trabajadores tienen unmayor número de representantes que los funcionarios. Ellova a determinar un mayor peso porcentual en el seno de lasMesas generales comunes de los sindicatos representativosdel personal laboral, en detrimento de los sindicatos repre-sentativos del personal funcionarial, lo que no es de recibo.Al considerarse globalmente los resultados de las eleccio-

245. A juicio de RIVERO LAMASy DE VAL TENA, “Derecho a lanegociación colectiva, repre-sentación y participación insti-tucional. Derecho de reunión”,en AA.VV., El Estatuto Básicodel Empleado Público,Comentario Sistemático de laLey 7/2007, de 12 de abril de2007, Granada, 2008, pág. 369,la norma pretende congraciar-se con los sindicatos de “clase”,bien de trabajadores o bien defuncionarios.

246. ESCUDERO RODRÍGUEZ,“Acuerdo para la moderniza-ción de la Administración ypara la mejora de las condicio-nes de trabajo de los emplea-dos públicos”, R.L., núm. 5, 1992,pág. 83.Aunque el EBEP, seguramentepor error, ha derogado laDisposición Adicional 5ª de laLORAP donde se delimitaba el“centro de trabajo en lasAdministraciones Públicas” aefectos de las elecciones acomités de empresa y delega-dos de personal, debe tenerseen cuenta que no ha hecho lopropio con la DisposiciónAdicional 3ª del Real Decreto1844/1994, de 9 de septiembre,por el que se aprueba elReglamento de elecciones aórganos de representación delos trabajadores en la empre-sa, que establece exactamentelo mismo que la DisposiciónAdicional 5ª de la Ley 9/1987.

247. Por todos, ROQUETA BUJ,“El ámbito de actuación de loscomités de empresa y delega-dos de personal en lasAdministraciones Públicas",T.S., nº 29, 1993, págs. 12 y ss, y“La participación de los emple-ados públicos de laAdministración General delEstado en materia de preven-ción de riesgos laborales”, A.A.,núm. 16, 2000, págs. 559 y ss; yPELAY LABRADOR, “El EstatutoBásico del Empleado Público yla negociación colectiva”, enAA.VV, El Estatuto Básico del

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nes a representantes unitarios de funcionarios y laborales,habría que equiparar sus ámbitos de representación. Porello, y en tanto no se actúe en esta dirección, a la hora derepartir los puestos de la mesa negociadora entre los sindi-catos con legitimación negocial, habría que ponderar nosólo el número de representantes, sino también las planti-llas funcionarial y laboral de la correspondienteAdministración Pública.

De acuerdo con el art. 35.1 del EBEP para que las mesas denegociación queden válidamente constituidas se exige quelas organizaciones sindicales presentes en las mismas“representen, como mínimo, la mayoría absoluta de losmiembros de los órganos unitarios de representación en elámbito de que se trate”248. En el marco de la LORAP no eranecesario para la válida constitución de las mesas negocia-doras que los sindicatos acreditasen una representatividadmínima de conjunto, careciendo de trascendencia el núme-ro y la representatividad que acreditasen las organizacio-nes sindicales que acudieran al llamamiento para negociary que permanecieran en la mesa negociadora durantetodos sus avatares249. De este modo, las mesas negociadorasquedaban válidamente constituidas cuando todos los sin-dicatos con legitimación negocial habían sido convocados yhabían tenido la posibilidad de participar en las negocia-ciones en proporción a su respectiva representatividad, sinperjuicio de que lo hicieran o no y de cual fuera su repre-sentatividad mínima de conjunto. Esta solución presentabariesgos nada desdeñables, pues permitía que la negocia-ción se llevase a cabo por sindicatos con escasa representa-ción250e, incluso, que la Administración Pública en conciertocon uno o más sindicatos emplease técnicas dilatorias odesviacionistas con el propósito de marginar al resto de sin-dicatos legitimados, y concluir los Acuerdos y Pactos conaquéllos, más sumisos a sus intereses251.

Por ello, y a fin de asegurar la cualificada representaciónde los intereses funcionariales afectados por la negocia-ción, el EBEP traslada al ámbito de la función pública lasreglas que rigen en el Derecho laboral y exige que las orga-nizaciones sindicales presentes en la mesa negociadorarepresenten, como mínimo, a la mayoría absoluta de lasrepresentaciones unitarias en el ámbito de la negociacióncolectiva de que se trate. Ahora bien, esta medida constitu-ye un arma de doble filo, pues existirán varios supuestos enlos que será imposible la válida constitución de la mesanegociadora, a saber252: 1º) Cuando no se haya procedido aconstituir estructuras de representación unitaria, bien por-

Empleado Público y su des-arrollo legislativo, Zaragoza,2007, págs. 180-181.

248. A propósito de la aplica-ción del art. 35.1 del EBEP a lasmesas de negociación comu-nes al personal funcionario ylaboral al servicio de lasAdministraciones Públicas,LÓPEZ GANDÍA, “La negocia-ción colectiva…”, cit., pág. 281.

249. Cfr. ROQUETA BUJ, Lanegociación colectiva en lafunción pública, cit., págs. 247y ss. En el mismo sentido,GÓMEZ CABALLERO, Los dere-chos colectivos de los funcio-narios, Madrid, 1994, pág. 299.Por su parte,CASAS/BAYLOS/ESCUDERO, "ElEstatuto de los Trabajadores.Diez años después perviven-cias, insuficiencias, desviacio-nes y reformas", R.L., núm. 6-7,1990, pág. 61, afirmaban que laley no requería ningún tipo demayoría para la validez de losacuerdos, sino el tautológicorequisito de llegar a un acuer-do con alguno de los sindica-tos negociadores. Ello no obs-tante, y dado que los Pactos yAcuerdos ostentaban, al igualque los convenios colectivosestatutarios, una eficacia per-sonal general, un sector de ladoctrina propugnaba aplicarvía analógica el art. 88.1 del ET.De este modo, la mesa nego-ciadora quedaría validamenteconstituida cuando las organi-zaciones sindicales presentesen ella representasen, comomínimo, a la mayoría absolutade las representaciones unita-rias en el ámbito de la nego-ciación de que se tratase. Enesta línea, se expresabaCARRERA ORTIZ, "Naturaleza yeficacia jurídicas de la nego-ciación colectiva en la funciónpública en España", R.E.D.T.,núm. 38, 1989, págs. 274 y 275.Este autor afirmaba que lanegociación colectiva se ins-trumenta sobre la base de larepresentatividad sindical y

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que el número de funcionarios y/o de laborales no alcanceel mínimo exigido, bien por el desinterés de los propiosempleados públicos y sindicatos; 2º) cuando todos o lamayoría de los representantes unitarios de las unidadeselectorales comprendidas en el ámbito de la negociaciónsean independientes; 3º) cuando una organización sindicalde máxima implantación no acceda a formar parte de lamesa negociadora, impidiendo a las restantes organizacio-nes sindicales comparecientes la consecución del referidoporcentaje de audiencia electoral en términos absolutos.

En todos estos supuestos, como no caben negociacionesal margen del EBEP, habrá que entender por tanto que nosencontramos ante un supuesto de desacuerdo en la nego-ciación que permitirá a la Administración Pública hacer usode la facultad que le confiere el art. 38.7 del EBEP de regularunilateralmente las condiciones de trabajo253. Ello no obs-tante, en el caso de las Entidades Locales, también cabrá laposibilidad de adherirse a los Acuerdos alcanzados en unámbito supramunicial o a los Acuerdos alcanzados por otraEntidad Local dentro del territorio de su ComunidadAutónoma (art. 34.2 EBEP), lo que permitirá cubrir los vací-os normativos consiguientes de una forma más respetuosacon el derecho de negociación colectiva de los funcionariospúblicos que determinando unilateralmente las condicio-nes de trabajo por la Entidad Local correspondiente.

La representación públicaPor parte de las Administraciones Públicas, en principio, nose plantean problemas, ya que los máximos responsablesen materia de personal funcionario también lo son en rela-ción con el personal laboral.

3.3. El ámbito objetivo de las Mesas de negociacióncomunes al personal funcionario y laboralLa Mesa general común al personal funcionario y laboral escompetente para negociar “todas aquellas materias y con-diciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatu-tario y laboral” de la correspondiente Administración Local(art. 36.3 del EBEP), esto es, aquellas materias o condicionesde trabajo del personal funcionario y laboral que recibanun tratamiento unitario e, incluso, paralelo en el EBEP yotras normas administrativas254. Por consiguiente, la Mesageneral común negociará las siguientes materias: los crite-rios generales en materia de planes e instrumentos de pla-nificación de recursos humanos, sistemas de clasificaciónde puestos de trabajo, ofertas de empleo público, acceso y

ésta, a su vez, viene conectadaa los resultados de un procesode elección democrática derepresentantes. Y consustan-cial a los procesos democráti-cos es el principio mayoritario,de donde cabía concluir, sinforzar el alcance de la norma ycolmando una importantelaguna, que era loable exigirpor analogía con el art. 88.1 delET que los sindicatos firman-tes del Pacto o Acuerdo repre-sentasen, al menos, la mayoríaabsoluta de los representan-tes. De no ser éste el caso,entendía que el acuerdo erainformal y no un verdaderocontrato colectivo, careciendode eficacia jurídica, de formaque el Gobierno u órgano degobierno correspondientepodía y debía regular unilate-ralmente las condiciones detrabajo de los funcionarios.Igual solución propugnabanMARTÍNEZ GAYOSO, Las comi-siones de seguimiento dePactos y Acuerdos en laFunción Pública, Basauri(Bizkaia), 2002, pág. 81; BENGO-ETXEA ALKORTA, Negociacióncolectiva y autonomía colecti-va en la función pública,Valencia, 2005, pág. 152; y CRUZVILLALÓN, “La mediación en lasolución de conflictos colecti-vos en la función pública”, enAA.VV., Mediación para la reso-lución de conflictos de perso-nal en las AdministracionesPúblicas, Sevilla, 2006, pág.102. Por su parte, OJEDA AVILÉS,si bien inicialmente postuló laindiferencia jurídica del núme-ro de organizaciones sindicalesque acudieran al llamamientoy permanecieran en la mesanegociadora, fundamentandoesta afirmación en el hecho deque las negociaciones no eranself-executing ("Los derechosde representación y negocia-ción de los funcionarios públi-cos según la Ley 7/1990, de 12de mayo", R.L., núm. 8, 1988,pág. 21), posteriormente sostu-vo que las negociaciones concadencias superiores a las del

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evaluación del desempeño; el incremento de las retribucio-nes del personal al servicio de la correspondienteAdministración; la formación continua; la salud laboral; ylos planes de Previsión Social Complementaria. Estas mate-rias, que constituyen el núcleo “duro” del régimen estatuta-rio del empleado público, están reguladas en el EBEP pornormas comunes al personal funcionario y laboral y, por lotanto, permeables a la relación de empleo público.

En cuanto al resto de materias, aunque el ámbito y lími-tes de la autonomía colectiva laboral son sustancialmentemenos restrictivos que los de la negociación colectiva fun-cionarial, aquélla podría actuar dentro del marco de estaúltima. No obstante, la negociación de estas materias porun órgano de negociación común para el personal funcio-narial y laboral con efectos jurídicos vinculantes, no sólopara las partes firmantes, tropieza con obstáculos difícilesde salvar. En particular, la exigencia de una representativi-dad acumulada en los ámbitos funcionarial y laboral paraacceder a la Mesa general común, dificulta la obtención dedicha legitimación a los sindicatos que la tengan exclusiva-mente en uno sólo de tales ámbitos. En consecuencia, semenoscabaría su derecho a negociar estas materias o con-diciones de trabajo en el seno de las mesas o comisionesnegociadoras específicas de los funcionarios o de los traba-jadores. La plenitud de derechos de todas las entidades sin-dicales podría alcanzarse a base de permitir a tales sindica-tos el acceso a la Mesa general común255, pero tal soluciónno dejaría de plantear problemas. De hecho, la Ley 7/2007mantiene la separación entre los sistemas de negociacióncolectiva funcionarial y laboral al remitir a los convenioscolectivos la regulación de determinadas materias o condi-ciones de trabajo del personal laboral, a saber: la carreraprofesional y la promoción (art. 19.2), la determinación delas retribuciones (art. 27), la provisión de puestos y movili-dad (art. 83), las situaciones del personal laboral (art. 92) yla tipificación de las faltas y sanciones [art. 94.1.a)].

3.4. El procedimiento de negociación de las Mesas denegociación comunes al personal funcionario y laboralEl art. 36 del EBEP no contiene ninguna referencia al proce-dimiento de negociación de las Mesas generales comunesal personal funcionario y laboral. Sin embargo, hay queindicar que el articulado del Capítulo IV del Título III de estadisposición legal suele referirse a las Mesas de negociacióny a los Pactos y Acuerdos en general, por lo que no cabe sinoconcluir que aquéllas habrán de someterse a sus previsio-

sector laboral hacían precisauna interpretación más exi-gente en línea con lo estableci-do para los instrumentos deeficacia erga omnes en el sec-tor laboral (Derecho Sindical,Madrid, 1992, pág. 770). Por suparte, ESCUDERO RODRÍGUEZ,"Comentarios a la Ley sobreórganos de representación,determinación de las condicio-nes de trabajo y participacióndel personal al servicio de lasAdministraciones Públicas",R.L., núm. 15, 1987, pág. 67, pos-tulaba la observancia del crite-rio de carácter mayoritario.

250. SALA FRANCO, “La negocia-ción colectiva en el empleopúblico”, en AA.VV., Cuestionesactuales sobre la negociacióncolectiva, XIV Jornadas deEstudios sobre la negociacióncolectiva, Madrid, 2001, pág.128.

251. ROQUETA BUJ, La negocia-ción colectiva en la funciónpública, cit., pág. 251.

252. ROQUETA BUJ, “La negocia-ción colectiva en el Proyecto deEstatuto Básico del EmpleadoPúblico y en la Ley 21/2006”,Revista General de DerechoAdministrativo, núm. 14, 2007,pág. 17.

253. ROQUETA BUJ, “La negocia-ción colectiva en el Proyecto deEstatuto Básico del EmpleadoPúblico…”, cit., págs. 17-18.

254. En cambio, LÓPEZ GANDÍA,“La negociación colectiva…”,cit., pág. 325, sostiene queserán las propias partes lasque determinen cuáles son lasmaterias comunes que van anegociar.

255. Cfr. STS de 13 de noviembrede 2006 (Rec. núm. 5025/2001).

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nes. De este modo, la negociación colectiva laboral en lasmaterias y condiciones de trabajo comunes a los funciona-rios públicos se somete a los límites del EBEP, con la consi-guiente supremacía de las Administraciones Públicas. Porconsiguiente, habrá que distinguir dos etapas o fases fun-damentales en el desarrollo cronológico del procedimientode negociación, a saber: 1ª) El proceso negociador “propia-mente dicho”; 2ª) la fase de “aprobación expresa y formal”del Acuerdo por el órgano de gobierno de la correspondien-te Administración Pública.

3.5. La naturaleza de los Pactos y Acuerdos comunes alpersonal funcionario y laboralEl art. 38.8 de la Ley 7/2007 prevé que “los Pactos y Acuerdosque, de conformidad con lo establecido en el artículo 37,contengan materias y condiciones generales de trabajocomunes al personal funcionario y laboral, tendrán la con-sideración y efectos previstos en este artículo para los fun-cionarios y en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadorespara el personal laboral”. Así pues, se reconoce la naturale-za jurídica dual de los pactos y acuerdos alcanzados en estetipo de mesas de negociación256, sin que se exija que losmismos se formalicen en instrumentos negociales separa-dos.

Vayamos por partes.Se dice, por un lado, que los Pactos y Acuerdos tendrán la

consideración y efectos previstos en el art. 38 del EBEP paralos funcionarios públicos. Es decir, la consideración y efec-tos propios de los Pactos y Acuerdos, de forma que no seránecesario abrir una segunda fase de negociación en el senode las Mesas generales o sectoriales de cadaAdministración Pública. Es más, éstas no podrán desvincu-larse de los acuerdos tomados en la Mesa general común alpersonal funcionario y laboral.

Se dice, por otro lado, que los Pactos y Acuerdos alcanza-dos tendrán la consideración y efectos previstos en el art. 83del ET para el personal laboral. Y aquí se incurre en unanotoria ambigüedad que habría que corregir, pues el ante-citado precepto contempla dos modalidades distintas de lanegociación colectiva laboral cuyos efectos son distintos,esto es, los convenios o acuerdos marco (apartado 2) y losacuerdos sobre materias concretas (apartado 3)257. A pesarde la indeterminación en que incurre el art. 38.8 del EBEP,por el contexto en que se inscribe y por su finalidad, parecereferirse a los segundos258. De este modo, las condiciones detrabajo establecidas en los Pactos o Acuerdos comunes se

256. Sobre la naturaleza delAcuerdo para modernizar laAdministración y Mejorar lascondiciones de trabajo de losEmpleados Públicos de 16 denoviembre de 1991, que era unAcuerdo mix¬to, ver ESCUDE-RO RODRÍGUEZ, “El Acuerdopara la modernización de laAdministración Pública. LaOrden de cotización para 1992y otras normas laborales”, R.L.,I/1992, págs. 1132 y ss.; OJEDAAVILÉS, “El "Acuerdo paramodernizar la Administracióny mejorar las condiciones detrabajo": un importante avan-ce en la negociación colectivapública”, A.L., núm. 17, 1992,págs. 325 y ss.; ROQUETA BUJ,“El proceso de formación yremodelación de la estructurade la negociación colectivalaboral en el ámbito de laAdministración del Estado”,R.T., núm. 11,1993; LÓPEZGÓMEZ, El régimen ju¬rídico…,cit., págs.. 427 y ss; y RIVEROLAMAS, “El proceso de laborali-zación de la función pública:aspectos críticos y límites”,Revista Aragonesa deAdministración Pública, núms.6-7, 1995, págs. 117 y ss.

257. Ver, por todos, SANTIAGOREDONDO, La negociacióncolectiva en la cumbre (art.83.3 E.T.), Valencia, 1998.

258. VALVERDE ASENCIO,“Nuevas normas sobre lanegociación…”, cit., pág. 101.

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aplicarán directamente a los trabajadores, sin necesidad deser incorporadas en los convenios colectivos, lo que signifi-ca que, tras la suscripción del Pacto o Acuerdo común, no seha de abrir una segunda fase de negociación en el seno dela comisión negociadora, que se verá jurídicamente impe-dida de alterarlo.

3.6. La impugnación de los Pactos y Acuerdos comunesal personal funcionario y laboralEl EBEP no determina el orden jurisdiccional competentepara resolver sobre la impugnación de los Pactos yAcuerdos de las Mesas generales comunes a personal fun-cionario y laboral. Éstos, una vez han sido celebrados y apro-bados por el órgano de gobierno correspondiente y cumpli-mentados los trámites de formalización externa pertinen-tes, poseerán una naturaleza jurídica dual. Por consiguien-te, y por lo que se refiere a la impugnación debería distin-guirse259: a) La impugnación del Pacto o Acuerdo común encuanto a los funcionarios habría de residenciarse ante lostribunales del orden contencioso-administrativo de la juris-dicción; b) La impugnación del Pacto o Acuerdo común encuanto convenio colectivo debería plantearse ante los tri-bunales del orden social de la jurisdicción como cualquierconvenio colectivo. Tales tribunales, al ser independientesentre sí, podrían alcanzar fallos contradictorios, sin que lanulidad del Pacto o Acuerdo común en cuanto Pacto oAcuerdo comportase su nulidad en cuanto convenio colec-tivo y viceversa.

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que cuando el con-flicto jurídico se suscitaba, no en relación con el conveniocolectivo, sino en relación con el acuerdo del Pleno de laEntidad Local que lo aprobaba, el criterio del TribunalSupremo era que la competencia correspondía al ordencontencioso-administrativo. El acuerdo del Pleno de laEntidad Local constituye un acto administrativo por el quese perfecciona la voluntad negocial de la Entidad Local.Establecido el carácter de acto administrativo, era evidente,a la luz de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 dejulio, por la que se regula la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), que su impugnación debía realizarseen todo caso ante los tribunales de la jurisdicción conten-cioso-administrativa, máxime cuando dicho acto era recu-rrido por la infracción de normas administrativas (como,por ejemplo, la Ley de Presupuestos Generales del Estado)260.Posteriormente, el Auto de la Sala de Conflictos deCompetencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1999

259. Por contra, OJEDA AVILÉS,Compendio de DerechoSindical, Madrid, 1998, pág.403, a partir de una interpreta-ción estricta y restrictiva de lostérminos “libertad sindical” y“derecho de huelga” del artícu-lo 3.a) del Real DecretoLegislativo 2/1995, de 7 deabril, por el que se aprueba elTexto Refundido de la Ley deProcedimiento laboral (LPL) yteniendo en cuenta la natura-leza sindical de los instrumen-tos negociales que nos ocupany el tratamiento conjunto detrabajadores y funcionarios enla Ley Orgánica 11/1985, de 2 deagosto de Libertad Sindical(LOLS), concluye que la impug-nación e interpretación deestos instrumentos negocialesunitarios corresponden enexclusiva a la jurisdicciónsocial por los trámites del pro-ceso de conflicto colectivo. Sinembargo, aunque, ciertamen-te, el artículo 3.a) de la LPL nomenciona expresamente elderecho de negociación colec-tiva funcionarial, el hecho deque se trate de un derecho“sindicalizado” hace evidentesu inclusión en la excepcióndel citado artículo.

260. SSTS de 9 de mayo de1996 (Rec. núm. 2201/1996), 30de mayo de 1997 (Rec. núm.9512/1995), 2 de septiembre de1997 (Rec. núm. 4075/1994), 9de diciembre de 1997 (Rec.núm. 5642/1995), 27 de enerode 1998 (Rec. núm. 1994/1995),18 de mayo de 1998 (Rec. núm.3853/1995) y 30 de junio de1998 (Rec. núm. 6791/1995).

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(Conflicto de competencia núm. 46/1998), señalara que loque se impugna no es un acto administrativo concernientea la formación de la voluntad del ente local, sino el conteni-do de lo negociado por las legitimadas representacionesempresarial y social, por lo que la Administración Pública“no actúa en el ejercicio de su poder, sino como empresario aligual que puede ocurrir en la relación civil en que interven-ga, y por ello para determinar la competencia «no puedeatenderse al órgano de que proviene, subjetivismo quesupondría un privilegio no establecido por la Ley, porque éstaquiere que la Administración cuando actúa como un parti-cular quede sometida al Orden Social cuando la materia estéregulada por esta norma del Ordenamiento Jurídico». En fin,se discute “la legalidad del contenido del convenio, cuyanegociación culminó con el acuerdo de la Administración yno la legalidad formal de éste, pues es aquel contenido y noel acuerdo, quien en su caso podrá contener la extralimita-ción de los límites de la Ley de Presupuestos, lo que implicaque el título de la pretensión corresponda a la rama socialdel derecho y no al Derecho Público Administrativo”261.

No obstante, la STS de 1 de septiembre de 2004 (Rec. núm.3929/1999) señala que cuando el Ayuntamiento por elacuerdo que está en el origen del proceso, aprobó dos cosas(el acuerdo para los funcionarios y el convenio colectivopara el personal laboral, y en los dos introdujo los incre-mentos retributivos que motivaron el recurso Contencioso-Administrativo) dotó “a su actuación de una unidad que hade mantenerse en la vía judicial pues, de otro modo, podríallegarse, a partir de un mismo acto administrativo -el acuer-do del Pleno municipal de la fecha indicada- a consecuenciasdistintas y aun contradictorias, como serían las que se pro-ducirían de mantenerse el criterio expresado por laSentencia de instancia para los funcionarios y no resolversesobre el personal laboral o remitirse al respecto a una deci-sión futura que bien podría ser contraria a la anterior”262.Consideraciones de este tipo, además de las que puedenrelacionarse con el propósito de no dividir la continencia dela causa, así como con la más adecuada satisfacción delderecho a la tutela judicial efectiva de las partes, a juicio dela Sala de lo Contencioso-Administrativo del TribunalSupremo, “exigen la extensión de sus pronunciamientostambién respecto del convenio colectivo cuando, como aquísucede, ha sido aprobado, conjuntamente con el acuerdosobre condiciones de trabajo de los funcionarios, por unmismo acto municipal y se les reprocha a ambos el mismovicio: la superación de los límites legales que los entes locales

261. En el mismo sentido, lasSSTS de 28 de abril de 2000(Rec. núm. 4567/1996), 4 dediciembre de 2000 (Rec. núm.4224/1996), 21 de mayo de2002 (Rec. núm. 537/1996) y 24de febrero de 2004 (Rec. núm.2255/2000). Cfr. SALA FRANCO,“Conflictos laborales en lasAdministraciones Públicas yjurisprudencia competente.ATS 22 de marzo de 1999”, A.L.,núm. 5, 2000, págs. 63 y ss.

262. En el mismo sentido seexpresan la STS (Sala de loSocial) de 24 de enero de 1995(Rec. núm. 409/1994), y lasSSTS de 29 de mayo de 1998(Rec. núm. 4822/1995) y 4 demayo de 2004 (Rec. núm.99/2002).

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han de observar en materia de incrementos retributivos desu personal”. Si nos atenemos a la doctrina sentada por elTribunal Supremo, habrá que convenir que la competenciapara resolver sobre la impugnación de los Pactos yAcuerdos de las Mesas generales comunes a personal fun-cionario y laboral corresponderá al orden contencioso-administrativo263. En todo caso, y como medida de precau-ción, se aconseja incluir en los mismos una cláusula de vin-culación a la totalidad o a la indivisibilidad de lo acordado.

263. En el mismo sentido,GUILLÉN OLCINA, “Convenios,Pactos y Acuerdos…”, cit., pág.333; y MARCED CAÑETE, “Lanegociación colectiva de losempleados públicos y el con-trol jurisdiccional”, en AA.VV., Elrégimen jurídico de la nego-ciación colectiva en España,Estudios en homenaje al pro-fesor Sala Franco, Valencia,2006, págs. 355 y ss. En sentidocontrario, FERNÁNDEZDOMÍNGUEZ, J.J., “Derecho a lanegociación colectiva, repre-sentación y participación insti-tucional. Derecho de reunión”,en AA.VV., Comentarios a la Ley7/2007, de 12 de abril, delEstatuto Básico del EmpleadoPúblico, Pamplona, 2008, pág.280; y LÓPEZ GANDÍA, “Lanegociación colectiva…”, cit.,pág. 322; y RIVERO LAMAS y DEVAL TENA, “Derecho a la nego-ciación colectiva…”, cit., pág.370.

Estructura i funcionamentde les meses de matèries

comunes de laborals i funcionaris

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M. Mercedes Arranz de GraciaGerent del Serveis d’Assistència al Govern Local

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Introducció

Quan em van proposar fer una reflexió sobre l’estructura ifuncionament de les meses de matèries comunes de labo-rals i funcionaris, el primer dilema en el plantejament deltema va ser com desenvoluparia el seu tractament: anàlisiprofund i detallat del que la llei disposa, com s’ha d’aplicaraquesta amb abstracció de quina és la realitat que es regu-la o reflexionar envers la realitat sobre la que la llei opera.Pels que estem propers a la gestió quotidiana dels recursoshumans en el món local sabem que a vegades els anàlisisestrictament jurídics de les realitats per molt complexos ielaborats que siguin no ens donen solucions.

Aquesta realitat en la qual vivim sovint els que prestemserveis en el món local ve donada per que la norma/les nor-mes que regulen el nostre àmbit en nombroses ocasions noestan del tot pensades per a la realitat que els toca regular.

Les disposicions de l’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic, enconcret el marc de negociació col·lectiva, que és el que araens pertoca tractar, pensen en l’administració local o estanpensades des d’un marc com el de l’Administració Generalde l’Estat o l’administració d’una Comunitat Autònoma?

Es per això que aquest article el que pretén es recollir unconjunt de reflexions derivades de la meva experiència coma usuària d’unes normes que hem d’aplicar en un àmbittan complex com és el de la negociació col·lectiva.

Per altra banda, no es pot parlar de l’estructura i funcio-nament de les meses de matèries comunes com si fos untot aïllat i únic, com si l’única mesa de negociació en el mónlocal fos aquesta. Existeixen altres meses de negociació quepoden existir al costat d’aquesta mesa de negociació i queobligatòriament s’han de tenir en compte.

Tractar la negociació col·lectiva i parlar concretamentd’estructura i funcionament és parlar de qui té capacitat icom es té capacitat d’incidir en les condicions de treball depersonal. Tradicionalment aquest ha estat un àmbit propide juristes, però entenc, que va molt més enllà, és un marcfonamentat en la democràcia, en el resultat directe o indi-recte d’unes eleccions. Qui negocia i com es negocia és elresultat d’un joc de forces i interessos, en ocasions contrapo-sats i no m’estic referint a Patronal - representació sindical,si no dins la mateixa representació sindical. Les opcions ilínies estratègiques de cadascuna de les forces sindicals sóndiferents i en ocasions. Aquestes circumstàncies, i com veu-rem d’altres fan que l’anàlisi de la qüestió des d’un punt devista estrictament jurídic no abasti tota la seva complexitat.

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Amb això no estic dient que no estem davant d’un àmbitd’actuació de l’Administració Pública “desregulat” o mancatde regulació. Però aquest sistema de fonts i les seves previ-sions s’aproximen a la realitat local o estan més a propd’una altra realitat?

Es per aquestes raons i per d’altres que aniran sortint al llargde l’exposició que he decidit allunyar-me del que és estricta-ment un marc jurídic, d’aquest anàlisi ja n’hi ha molts i efec-tuats per persones més autoritzades que jo, i m’he decidit perparlar més de la vida real, tenint en compte, evidentment elque diu la llei, apuntant quines són les problemàtiques que estroben els gestors de recursos humans dels ens locals quanhan d’entrar en un procés de negociació col·lectiva.

Aquest conjunt de reflexions, com he dit, són fruit de l’ex-periència pròpia en la pràctica de la negociació col·lectiva isobretot són fruit de l’experiència dels equips de treball dejuristes de la Diputació de Barcelona, tant de la Gerènciadels Serveis d’Assistència al Govern Local que assisteixen alsequips de govern de la província de Barcelona en els seusprocessos de negociació col·lectiva, com el de l’equip dejuristes de la Direcció de Serveis de RRHH en el procés denegociació en les condicions de treball de la pròpiaDiputació de Barcelona.

Desenvoluparé els següents punts:1. Aproximació a la realitat local: problemàtica- l’administració local com un tot homogeni- la dualitat de règims jurídics del personal al servei dels

ens locals- pràctica habitual2. Sistema de fonts3. Estructura de les meses de negociació en l’administra-

ció local- Mesa General de negociació de les administracions

públiques- Mesa de negociació d’àmbit supramunicipal- Mesa General de negociació de les condicions de treball

comuns al personal funcionari i al personal laboral- Mesa de negociació del personal funcionari- Meses sectorials- Mesa de negociació del personal laboral4. Funcionament de les meses de negociació5. D’altres aspectes rellevants en l’estructura i funciona-

ment de les meses- Nombre de membres i representativitat- Judicialització del procés6. Conclusions.

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1. Aproximació a la realitat de l’administraciólocal: problemàtica

L’administració local com un tot homogeni.Amb caràcter general, quan el legislador tracta l’adminis-tració local la tracta com un tot. Com si l’administració localestigués conformada per un conjunt d’ens locals tots idèn-tics entre ells o com si l’administració local fos una admi-nistració més, com ho és l’administració de l’Estat o l’admi-nistració de cadascuna de les Comunitats Autònomes.

I tots sabem, que quan parlem d’administració local,estem parlant d’administracions tant diferents com podenser l’administració d’un Ajuntament com el de Barcelona oMadrid o l’administració d’un consell comarcal, o l’adminis-tració d’un Ajuntament d’un municipi amb una poblacióno superior als 50 habitants. Lògicament, l’organització il’estructura de cadascuna d’elles és absolutament diferent,i per tant les relacions col·lectives que es puguin generar encadascuna d’elles també. És comparable l’organització i eltractament que es pugui fer del personal al servei del’Ajuntament de Barcelona amb el d’un municipi de menysde cinquanta habitants?. Doncs, és evident que no.

Per la qual cosa quan parlem de la negociació col·lectivaen l’administració local, ja sigui de la seva realitat o del seumarc jurídic, hem de necessàriament pensar en les gransdiferències que existeixen entre uns ens locals i els altres. Iaquest exercici sovint s’obvia, per la pressió diària de reso-lució dels problemes i ens dirigim directament al que diu lanorma i intentem cercar solucions idèntiques o quasi béidèntiques amb independència de l’ens del qual estem par-lant, com tot es administració local...

La negociació col·lectiva vindrà determinada pel tipusd’ens local en el que ens trobem, un exemple: és clar que l’e-xistència de tres o una única mesa de negociació de les con-dicions de treball del personal serà, en la majoria de les oca-sions, proporcional al nombre de personal que presti ser-veis, es a dir, proporcional a la tipologia de personal quepresti els serveis: funcionari o laboral.

Unes dades per il·lustrar el que estic dient,A Catalunya tenim 946 municipis. 4 Diputacions i 41

Consells comarcals.Aquesta dada d’entrada, ja es prou significativa: 991 ens

locals territorials, - prescindint de tota l’administraciósatèl·lit: organismes autònoms, consorcis, empreses públi-ques..-. Fent demagògia podríem dir que potencialment aCatalunya podríem arribar a tenir 2.973 meses de negocia-

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ció a l’administració local, al marge torno a insistir de totesles meses de negociació que es podrien constituir en l’ad-ministració instrumental. Meses de negociació que acorda-rien les condicions de treball de més de 75.000 empleats deCatalunya.

Si aprofundim en el món municipal, i deixant de banda aDiputacions i a Consells Comarcals, tenim les següentsdades:

Municipis amb menys de 5.000 habitants tenim 756, és adir gairebé les ? parts dels municipis de Catalunya. Amb unterme mitjà d’uns 25 empleats, dels quals podríem dir que? parts són personal laboral i ? part són funcionaris.

De 5.000 a 20.000 habitants, tenim 131 municipis, ambuna franja d’empleats que podem dir que supera els 120empleats i també amb una majoria força important de per-sonal laboral en quasi bé tots els casos.

Amb més de 20.000 habitants tenim 59 municipis i llevatexcepcions el seu personal és laboral i les seves plantillessuperen amb caràcter general els 250 empleats,

A aquesta visió únicament formal del tema –grandàriapoblacional dels municipis- i per tant intuint la seva reper-cussió en l’organització i estructura dels seus ajuntaments,cal afegir una altra que es refereix a les característiques decadascun dels municipis.

No és el mateix parlar d’un municipi turístic, que d’unmunicipi industrial, que d’ un rural, que d’ un proper a l’à-rea metropolitana. En un municipi turístic amb tota segu-retat, amb caràcter estacional, el personal que presti serveisaugmentarà considerablement. Aquest fet, té afectacionsdirectes en la definició pròpia de les relacions col·lectives:tots sabem... municipi coster amb un necessari incrementde la policia local a l’estiu –col·lectiu que tots sabem que hade ser amb personal propi de l’ajuntament i amb règim defuncionari- .

Altre exemple, municipi petit o mitjà proper a l’àreametropolitana: les influències que poden tenir els munici-pis més grans envers els més petits són considerables i evi-dentment la capacitat d’assumpció de les demandes labo-rals per part de l’equip de govern del municipi més petitdiferent. La gestió dels recursos humans, és a dir la gestióde les condicions de treball del personal al servei d’unmunicipi de menys de deu mil habitants es fa molt costosa,en termes econòmics i també materials, de gestió, i en con-seqüència de gestió de les relacions col·lectives.

És evident que un factor a tenir en compte i amb un granimpacte en les relacions col·lectives és el nivell de recursos

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que pugui tenir cadascun dels Ajuntaments.Totes aquestes raons expressades i totes aquelles altres

no recollides, però també existents fa que quan, amb ullscrítics tenim que analitzar el marc jurídic de la negociaciócol·lectiva, primer de tot ens preguntem: podem considerarque es pot utilitzar el marc jurídic actual en la seva integri-tat per part de l’Administració Local?

La resposta em temo que ha de ser no. Per donar algunaaltra dada, possiblement només un 2’5% dels ajuntamentsde Catalunya, poden tenir capacitat de disposar d’unaMesa general de negociació de funcionaris, una Mesa denegociació de personal laboral i una Mesa general de matè-ries comunes. És a dir, de fer ús de l’actual marc vigent en laseva totalitat.

Pot ser igual un procés de negociació col·lectiva d’unmunicipi de 2.000 habitants amb unes vuit o deu personesprestant serveis en l’ajuntament, i sense cap tipus de repre-sentació sindical que a un municipi de 100.000 amb unarepresentació sindical i una estructura prou definida perafrontar una procés de negociació col·lectiva? Evidentmentque no, però ara bé el resultat que ens dona el marc jurídicés absolutament el mateix.

Que vull dir amb aquest conjunt de reflexions... que elmarc legal únic que tenim per a totes les administracionspúbliques no dona resposta satisfactòria a les diferentsrealitats. Possiblement a algunes més que a d’altres, peròper suposat als ens locals amb menys estructura i per tantamb menys personal, no els hi dona resposta.

En definitiva, la llei, sobretot l’EBEP, regula una realitatque dubto que sigui la nostra, la de l’Administració Local,entesa com la diversitat i heterogeneïtat de municipis queexisteixen a la província de Barcelona, a Catalunya, i al’Estat Espanyol.

La dualitat de règims jurídics del personal al servei delsens locals

Un fet molt comú en la realitat local és que el personal alservei d’una determinada entitat local estigui subjecte arègims jurídics diferents: coexisteixen el règim funciona-rial, subjecte al dret administratiu i el règim laboral, subjec-te al dret del treball al llarg de tota l’administració local.Aquesta coexistència, que sigui general i que fins i tot arri-bi a ser contemplada com a natural, no fa que la gestió delsrecursos humans per part de l’entitat local sigui menyscomplexa que si exclusivament tot el personal estigui sub-jecte a un únic règim.

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La gravetat no es circumscriu a tenir personal amb dife-rent règim jurídic, ja que si el règim jurídic respectés col·lec-tius el problema no seria tant greu: la brigada, el personalassistencial (llar d’infants, llar d’avis, serveis socials, ....) éspersonal laboral, sotmès al dret del treball mentre que elpersonal que exerceix funcions en els quals s’exerceix auto-ritat pública (policia, personal instructor d’expedients, ...) éspersonal funcionari, sotmès al dret de la funció pública.Però, tots sabem que això no es així, ens podem trobar dinsel mateix col·lectiu personal amb la mateixa categoria iocupant el mateix lloc de treball amb dualitat de règimsjurídics: laboral i funcionari.

Els principis i fonaments de cadascun d’aquests àmbitsdel dret són molt diferents, m’atreviria a dir, que segons desde la perspectiva que els analitzem, antagònics:

El dret administratiu és un dret amb la finalitat que lesadministracions públiques puguin vetllar per la consecucióen cadascuna de les seves decisions de l’interès general. Ésun dret de prerrogatives per als poders públics. El personalal servei de les administracions públiques és personal ambuna relació de subjecció especial. Amb uns drets peròtambé amb unes obligacions respecte el seu desenvolupa-ment superiors a les de qualsevol treballador. Aquestareflexió en la gestió quotidiana poques vegades es fa.

El dret del treball és un dret amb la finalitat de protegiral treballador, davant les decisions de l’empresari. És un dretcompensador amb vocació de corregir les desigualtats exis-tents a favor de l’empresari, d’aquí la constitucionalitat dela desigualtat formal en benefici del treballador.

Dit d’una manera molt simple: el dret administratiu, pertant el dret de la funció pública persegueix la protecció del’interès públic i el dret del treball pretén la protecció deltreballador.

A més, la negociació col·lectiva no deixa de ser una insti-tució pròpia del dret del treball que ha estat importada aldret administratiu recentment, encara podem dir que lanegociació col·lectiva a la funció pública és una instituciójove i per tant amb molt camí per recórrer i per madurar.

Per la qual cosa, parlar de condicions de treball del perso-nal al servei de les administracions públiques com un totúnic lògicament esdevé complicat en el fons i també en laforma.

El procés de determinació de les condicions de treball delpersonal, amb una dualitat de règims jurídics, sota ladependència d’un mateix empresari/administració públi-ca, pot ser diferent?

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Els legitimats per negociar han de ser diferents si trac-tem de personal laboral o de personal funcionari, té lògica?

Els àmbits de negociació, el marc jurídic de la negociaciócol·lectiva ens presenta dos àmbits de negociació diferents:un per al personal laboral i un altre per al personal funcio-nari, és lògic que sigui diferent? Que no puguin negociar elmateix ambdós col·lectius, el funcionarial i el laboral?

No deixa de ser un tant esquizofrènic que una mateixaadministració pública, segons qui tingui assegut davant lamesa de negociació, personal funcionari o personal laboral,hagi de tenir diferents plantejaments tenint en compteque tots són empleats d’un mateix “empresari”: la carreraprofessional, el règim retributiu, el règim de permisos i lli-cències, ha de ser diferent?

Aquesta dualitat de règims jurídics té conseqüènciesdirectes en els processos de negociació col·lectiva, i concre-tament en quelcom tant determinant com la representaciódel la part sindical en les meses de negociació col·lectiva: larepresentació, i per tant la influència d’un determinatcol·lectiu i fins i tot d’alguns empleats concrets, pot ser moltdiferent en una mesa de negociació si es correspon a perso-nal laboral o a personal funcionari. No oblidem que per alpersonal laboral negocia el comitè d’empresa per al perso-nal funcionari els centres sindicals, presents o no en l’ajun-tament.

Pràctica habitualQuina ha estat la fórmula, podem dir, la tradició en els dife-rents ens que composen l’Administració Local, per tal desuperar aquests obstacles? La resposta és senzilla i conegu-da, en quasi bé la totalitat dels ens locals , la negociació deles condicions de treball del personal al seu servei s’hannegociat de forma conjunta en la mateixa mesa de nego-ciació, al marge del que disposava la Llei, que com totssabem no ho contemplava.

Amb l’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic, es pretén “lega-litzar”, si es permet l’expressió, quelcom que era una realitatal llarg de tot el conjunt d’ens que conformen l’administra-ció local: la negociació conjunta de les condicions de treballdel personal funcionari i del personal laboral. S’intentatímidament superar l’obstacle que suposa la dualitat derègims jurídics i l’obligació i manament legal, incomplet hosabem, de l’existència de dos fòrums diferents de negocia-ció de les condicions de treball: el del personal laboral i eldel personal funcionari. Es crea la mesa de negociació dematèries comunes.

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Es legalitza una pràctica habitual, la negociació col·lecti-va conjunta de les condicions de treball del personal funcio-nari i del personal laboral, però no en la seva totalitat. Lalegitimació per estar en aquesta mesa de negociació dematèries comunes, tal i com està disposada a la llei, no és elreflex de com es produïa en la pràctica habitual.

La pràctica habitual era que no es negociava en diferentsmeses, però si es respectava qui eren els legitimats pernegociar: pel personal laboral el comitè d’empresa i per alpersonal funcionari els sindicats més representatius iaquells que haguessin obtingut més del 10% en les elec-cions sindicals respectives. Cadascun dels col·lectius, fun-cionari i laboral era cridat o instat a la negociació, d’acordamb la seva legitimitat i es reflectia documentalment deforma separada però la mesa físicament parlant era con-junta.

Un cop efectuades tot aquest seguit de reflexions ensintroduirem en el que diu el marc jurídic vigent en relació al’estructura i funcionament de les Meses de Negociació,amb especial consideració a la mesa de negociació dematèries comunes.

2. Sistema de fonts

Llei orgànica 11/2985, de 2 d’agost, de llibertat sindical (enendavant LOLS)

Llei 7/2007, DE 12 d’abril, de l’Estatut Bàsic de l’EmpleatPúblic (en endavant EBEP)

Real Decret Legislatiu 1/1995, de 24 de març, pel qual s’a-prova el text refós de la Llei de l’Estatut dels Treballadors(en endavant ET)

L’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic ha pretès, ja veure’m siho aconsegueix, encara és molt aviat per treure conclu-sions, abordar en mes o menys intensitat algunes de lesqüestions plantejades a l’epígraf anterior, concretament lesque es refereixen a la dualitat de règims jurídics reguladorsdel personal al servei de les administracions públiques iintrodueix el concepte d’empleat públic.

Es reconeix una nova categoria, la d’empleat al servei deles administracions públiques. Ara bé, només tímidamentdóna efectes a aquesta nova categoria: comença a aproxi-mar a funcionaris i laborals o millor dit comença a aproparals laborals al règim funcionarial, per exemple, eleva a lacategoria de tipus de personal al contractat laboral fraudu-lentament, m’estic referint al personal laboral indefinit

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però no fix, un altre exemple, regula la negociació col·lecti-va del personal laboral, quan es tracti de matèries comunes,....

3. Estructura de les meses de negociació al’administració local

Quina ha de ser l’estructura de les meses de negociació delpersonal al servei de les administracions públiques es regu-la pel que fa al personal funcionari per l’Estatut Bàsic del’Empleat Públic i pel que fa al personal laboral per l’Estatutdels Treballadors, d’acord amb el disposat a la Llei orgànicade llibertat sindical.D’acord amb el marc vigent, amb impacte en l’àmbit localens podem trobar davant la constitució de les següentsmeses de negociació de les condicions de treball:

Mesa General de Negociació de les AdministracionsPúbliques (article 36. 1. 2. EBEP)

Es consolida un àmbit de negociació conjunt de tots elsempleats públics que negociarà les matèries que són objec-te de regulació per part de l’Estat amb rang de norma bàsi-ca.

La Mesa General de Negociació de les AdministracionsPúbliques es constitueix en la seu de l’AdministracióGeneral de l’Estat, la participació de cadascun dels enslocals no és directe, però és obvi que els acords que prenguiaquesta Mesa els afecten directament, els hi són d’aplica-ció. En aquesta Mesa estarà present, directament o mitjan-çant representació tota l’Administració Territorial.

Per una banda, amb representació unitària, estarà pre-sent l’Administració General de l’Estat, que presidirà laMesa, i els representants de les Comunitats Autònomes, deles ciutats de Ceuta i Melilla i de la Federació de Municipis iProvíncies, en representació de l’Administració Local, enfunció de les matèries a negociar.

Per l’altra, amb la representació de les organitzacions sin-dicals d’acord amb el que preveu l’article 6 i 7 de la LOLS, quees distribuirà d’acord amb el resultat obtingut en les elec-cions als òrgans de representació del personal, Delegats dePersonal, Juntes de Personal i i Comitès d’Empresa, en elconjunt de les Administracions Públiques. Ens trobemdavant d’una representació conjunta de personal funciona-ri i de personal laboral.

Estaran present, en definitiva, aquells sindicats que

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hagin obtingut el 10% en el conjunt de representants labo-rals i funcionaris, malgrat que en algun dels àmbits separa-dament considerat no hagi assolit aquest percentatge. Unainterpretació d’aquest tipus ens porta a la possibilitat queun sindicat que podria tenir legitimació per negociar en unàmbit (el laboral), en demanar la llei per aquest supòsit demesa general de negociació de les administracions públi-ques el percentatge conjunt no estigui representat.

L’àmbit de negociació són les matèries relacionades al’article 37 EBEP, conegudes per les matèries comunes, quesiguin susceptibles de regulació estatal amb caràcter denorma bàsica. També serà objecte de negociació l’incre-ment global de les retribucions del personal al servei de lesAdministracions Públiques que corresponguin incloure enel projecte de llei dels pressupostos generals de l’estat.

Mesa de negociació d’àmbit supramunicipal (article 34.2EBEP)

L’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic, així mateix, preveu lapossibilitat, inexistent fins ara, de legitimació per negociarde les associacions de municipis o d’ens locals d’àmbitsupramunicipal la representació sindical.

Estan legitimats les associacions de municipis i tambéels ens locals d’àmbit supramunicipal per una banda, i perl’altra, a manca de previsió específica, les organitzacionssindicals mes representatives a nivell estatal i de comunitatautònoma, així com totes les organitzacions sindicals queen l’àmbit específic afectat per la negociació abastin el 10%de la representativitat, tenint en compte exclusivament leseleccions funcionarials.

Aquesta mesa de negociació és de lliure disponibilitat deles parts, és a dir, no és obligatòria la seva constitució i fun-cionament quan una de les parts la invoca. Es per això quees pot entendre que tant per participar en un procés denegociació d’aquest tipus com per adherir-se a uns acordsja signats es necessària la voluntat expressa de cadascunade les parts, la sindical i la de l’ens local.

La previsió d’aquesta Mesa per part de la llei, en termesexclusivament lògics i objectius pot ser una solució òptimaper evitar una infinitat d’unitats negociadores al llarg delterritori, a l’inici hem dit que tenim 991 ens locals i aproxi-madament amb plantilles que possibiliten la utilització dela llei – amb la creació de les tres meses de negociació: defuncionaris, de laborals i de matèries comunes – només un5% d’aquestes. Ara bé, la realitat ens demostra que horesd’ara encara manca molt camí per recórrer per tal que es

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pugui materialitzar aquesta previsió.Els processos de negociació col·lectiva per al conjunt

d’ens locals que formen l’Administració Local, per part del’administració són una manifestació més d’exercici d’auto-nomia local i per altra banda per a la representació sindicalés, així mateix, una via directa i real d’incidir en les condi-cions de treball del personal d’un ajuntament, amb unsresultats que possiblement no s’obtindrien si l’àmbit denegociació fos superior, deixant a banda tot allò que esrefereix a la legitimació per la part sindical per a estar pre-sents en aquestes meses de negociació.

Mesa General de Negociació de les condicions de treballcomuns al personal funcionari i al personal laboral (article36.3 EBEP)

El reconeixement d’aquest àmbit de negociació col·lecti-va, sobre tot per a l’Administració Local ha estat la gran fitade l’EBEP.

La llei “legalitza” allò que era una realitat difícilmentcorregible i situa a negociar conjuntament les condicionsde treball del personal laboral i del personal funcionari.Avança fins on pot, ja que té un límit la negociació del per-sonal laboral establerta i reconeguda per l’Estatut delsTreballadors.

Estan legitimats per a formar part de la mesa de negocia-ció de les condicions de treball comuns al personal funcio-nari i al personal laboral per una banda, l’ens local, que seràqui designarà qui negocia, i per l’altra, aquelles organitza-cions sindicals legitimades d’acord al disposat als article 6 i7 de la LOLS, ja que ens remet a la configuració de la MesaGeneral de Negociació de les Administracions Públiques:

Organitzacions sindicals mes representatives a nivellestatal segons el disposat per l’article 6.2 de la LOLS (igualque per les meses de negociació de les condicions dels fun-cionaris)

Organitzacions més representatives a nivell de comuni-tat autònoma segons l’article 7.1 de la LOLS (igual que perles meses de negociació de les condicions dels funcionaris)

Organitzacions sindicals, que sense tenir les condicionsde mes representatives hagin obtingut, en l’àmbit territo-rial i funcional específic, el 10% o més dels delegats de per-sonal i membres del comitè d’empresa i dels corresponentsòrgans de les administracions públiques si bé amb la limi-tació de funcions i facultats que a l’efecte estableix el pre-cepte (article 7.2 LOLS).

La qual cosa, vol dir que estaran presents:

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Les organitzacions sindicals que sumant els represen-tants de personal laboral i de personal funcionari haginobtingut més del 10%, d’acord amb el resultats obtingutsen les eleccions als òrgans de representació de l’àmbit delque es tracti.

Les organitzacions sindicals que formin part de la MesaGeneral de Negociació de les Administracions Públiques, ésa dir, els mes representatius a nivell de l’Estat o de lesComunitats Autònomes, sempre que en l’ens local s’hagiobtingut un 10% dels representants a personal funcionari oa personal laboral.

El gran avenç o fita que ha suposat la configuració d’unamesa de negociació conjunta per a funcionaris o laboralsha vingut acompanyada de certa polèmica ja que en oca-sions, i fruit dels resultats de les eleccions sindicals i delnombre de representants obtinguts es pot donar la situacióque una determinada força sindical estigui representadaen la mesa de personal funcionari o en la mesa de personallaboral i no en aquesta Mesa General de Negociació de lescondicions de treball comunes.

Així la previsió legal, es pot generar el dubte de si neces-sàriament, aquest percentatge del 10% de representativi-tat, s’ha d’acreditar sumant o no, els representants en elsòrgans de representació de personal laboral i de personalfuncionari.

No hi ha molta jurisprudència que pugui donar la llum.Amb anterioritat a l’entrada en vigor de l’EBEP una sentèn-cia del Tribunal Superior de Justícia de Madrid, de 6 de marçde 2006, va fer una aproximació a aquesta qüestió: l’acredi-tació del percentatge de representativitat. El Tribunal inter-preta l’expressió “... de los miembros de los comités deempresa y de los correspondientes órganos de las adminis-traciones públicas” en els sentit que aquesta acreditació had’efectuar-se sumant tant els òrgans de representació delpersonal laboral com funcionarial. Ara bé, s’ha de fer palèsal respecte que, aquesta sentència està interpretant la ditaexpressió en relació al disposat per l’article 6.2 a) de la LOLSque es refereix als sindicats més representatius, per bé quel’expressió és la mateixa utilitzada per l’article 7.2 de lamateixa norma referida a aquells sindicats que no tenen elcaràcter de més representatius: “el 10% o mas de los delega-dos de personal y miembros del comité de empresa y de loscorrespondientes órganos de las Administraciones Públicas”

Aquesta interpretació també podria venir recolzada pelfet que l’article 36.3 de l’EBEP estableix que per aplicar elscriteris de representació de les organitzacions sindicals “es

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prendran en consideració els resultats obtinguts en les elec-cions als òrgans de representació del personal funcionari ilaboral del corresponent àmbit de representació”.

No ha transcorregut el suficient temps per a que es pro-dueixin pronunciaments judicials al voltant de la constitu-cionalitat o no d’aquesta configuració de les meses - ja queagreuja qui pot estar present o no en una mesa de negocia-ció -, sota l’anàlisi de que s’estigui davant d’una restricciódel dret fonamental a la negociació col·lectiva com aexpressió de l’exercici a la lliberta sindical, pronunciamentsque parlin de constitucionalitat o no, amb la conseqüentderivació com qüestió de constitucionalitat al TribunalConstitucional. En termes de legalitat, no hi ha molts ele-ments de discussió la negociació col·lectiva és un dret deconfiguració legal (Sentencies del Tribunal Constitucionalde 2 d’octubre de 2000 i de 26 de març de 2001), i semblaque la llei en aquesta qüestió és clara.

Una darrera reflexió, amb la configuració que fa la lleid’aquesta Mesa General de Negociació de les condicions detreball comunes s’està “administrativitzant” la negociaciócol·lectiva del personal laboral. Tradicional és que en l’àmbitlaboral, ja que així ho disposa l’Estatut dels Treballadors, ellegitimat per negociar les condicions de treball sigui elcomitè d’empresa, amb aquesta nova regulació el comitèd’empresa pot arribar a deixar d’estar present o tenir lamateixa influència en la negociació d’una part de les con-dicions de treball del personal laboral, encara que siguinomés respecte aquelles que es puguin considerar matè-ries comunes.

Mesa de negociació del personal funcionari (article 33 i 34de l’EBEP)

L’existència d’una Mesa de negociació del personal fun-cionari ve reconeguda a l’EBEP, en termes anàlegs als jaexistents per la regulació anterior.

Estan legitimats per a formar part de les meses generalsde negociació del personal funcionari, d’acord amb el dis-posat pels articles 6 i 7 de la LOLS:

organitzacions mes representatives a nivell estatal:segons l’article 6.2 de la LOLS tindran aquesta consideració:

els que obtinguin en aquest àmbit el 10% o més del totalde delegats de personal, dels membres del comitè d’empre-sa i dels corresponents òrgans de les administracions públi-ques

els sindicats o ens sindicals, afiliats, federats, confederatsa una organització sindical d’àmbit estatal que tinguin la

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consideració de més representativa d’acord amb el previst ala lletra a)

organitzacions mes representatives a nivell de comuni-tat autònoma. Segons l’article 7.1 de la LOLS tindran aques-ta consideració:

els que obtinguin en aquest àmbit almenys el 15% delsdelegats de personal, dels membres del comitè d’empresa idels corresponents òrgans de les administracions públi-ques, sempre que comptin amb un mínim de 1500 repre-sentants i no estiguin federats o confederats amb organit-zacions sindicals d’àmbit estatal.

els sindicats o ens sindicals, afiliats o federats, confede-rats a una organització sindical d’àmbit de comunitat autò-noma que tingui la consideració de més representativa d’a-cord amb el previst en la lletra a)

Els sindicats que hagin obtingut el 10% o més dels repre-sentants en les eleccions per a delegats i juntes de personalen les unitats electorals compreses en l’àmbit específic dela seva constitució

En definitiva i amb més claredat:Per una banda, l’ens local, mitjançant les persones que

designi.Per l’altra, estan legitimats els sindicats més representa-

tius i tots els sindicats que hagin obtingut el 10% o mes delsrepresentants a la junta de personal.

En aquest punt, s’ha de considerar el regulat respecte lesMeses Sectorials.

Meses sectorialsEs poden constituir Meses sectorials de negociació, quan

així ho decideixi la Mesa general de negociació del personalfuncionari. Legalment únicament es reconeix a la Mesageneral de negociació aquesta possibilitat de crear mesessectorials.

L’EBEP específica que aquestes meses sectorials espodran constituir en atenció a les condicions especifiquesde treball de les organitzacions administratives afectades oatenent a peculiaritats de sectors concrets de funcionarispúblics i al seu número.

Legitimats per estar present en una determinada Mesasectorial estan les organitzacions sindicals que ho estan enla mesa general i aquelles organitzacions sindicals que tin-guin un 10% o més de representació en l’àmbit concret ones constitueixi la mesa sectorial, malgrat no estiguin en laMesa general de funcionaris.

En aquest cas es podria donar la circumstància que un

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sindicat que no estigui en la mesa general o estigui en lasectorial, degut a que en l’àmbit específic hagi obtingut el10%, això sempre que s’hagin celebrat eleccions especifi-ques per aquest àmbit concret. Aquest cas és de difícil apli-cació, a la realitat local, degut a que no es pràctica habitualfer eleccions sindicals per á col·lectius d’empleats, funcio-naris o laborals concrets.

La competència d’aquestes meses sectorials s’estén alstemes comuns dels funcionaris públics, quan no haginestat decidits per la Mesa General o quan la Mesa general lihaig delegat explícitament.

Entenc que aquest precepte dona cabuda a que en aque-lles unitats negociadores/ajuntaments amb una determi-nada complexitat, es puguin constituir meses sectorialsper tal de tractar assumptes concrets (carrera professional,formació, ...) . Es a dir, la constitució d’una mena de mesasectorial o bé per diferenciar-la de l’anterior es podria deno-minar mesa delegada, especialitzada per altractament/negociació d’una matèria concreta. Aquestapodria ser una forma d’alleugerar el procés de negociació.

També pot ser viable la creació d’una Mesa delegada pera un col·lectiu concret, evidentment, sense que pugui serd’aplicació, llevat que s’hagin fet eleccions sindicals per alcol·lectiu concret, el disposat en relació a qui està legitimatper estar present en la Mesa sectorial.

La representativitat de les forces sindicals en aquestamesa sectorial per tractar entenc que ha de ser la mateixaque presideix la mesa de la qual neix.

Les condicions en que es fa aquesta delegació entenc ques’ha de reflectir en un acta i fóra convenient en el regla-ment de funcionament de les meses. Un cop finalitzat elprocés negociador en aquesta mesa sectorial l’adient serial’advocació per part de la Mesa General de Negociació delpersonal funcionari per a procedir a la ratificació delsacords presos, en el seu cas.

Mesa de negociació del personal laboral (article 32 EBEP i87 ET)

L’EBEP ens deriva a l’Estatut dels Treballadors alhora dedefinir quina ha de ser l’estructura i àmbit de negociaciódel personal laboral. Pel que fa a l’àmbit, no m’estendré a noser l’objecte d’aquestes reflexions, amb els límits que elmarc jurídic imposa atenent que l’empresari és una admi-nistració pública: limitacions pressupostàries, accés a l’ad-ministració pública,...

L’Estatut dels Treballadors disposa que en els convenis

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d’empresa o àmbit inferior el legitimat per negociar és elcomitè d’empresa o els delegats de personal.

De l’exposat fins ara, resta clar que l’àmbit de negociacióde la Mesa de personal laboral i fins i tot la seva existència,a l’igual que succeeix amb la Mesa General de personalfuncionari, dependrà molt de com es configura la represen-tació de les forces sindicals en el concret ens local i de qui-nes siguin les meses que es constitueixin.

La realitat ens diu que la negociació de les condicions detreball del personal laboral es fa en termes administratiusen l’administració local, amb lògica de funció pública i node dret del treball, és per això que la constitució i la influèn-cia d’aquesta mesa de negociació en la definició de les con-dicions de treball del personal laboral, en termes laborals,vindrà determinada per la representació que ostenti en elconcret ens local.

4. Funcionament de les meses de negociació

Obvia dir que és determinant per al bon desenvolupamentdel procés de negociació de les condicions de treball l’estric-te i correcte constitució de les diferents Meses deNegociació.

Ara bé, s’ha configurat un marc de negociació més com-plex: coexisteixen diferents meses de negociació, amb, peruna banda àmbits de negociació que poden estar superpo-sats i per l’altra, amb diferents legitimacions de les organit-zacions sindicals per estar-hi presents, esdevé cada cop mésimportant en que el funcionament de les meses de nego-ciació sigui transparent, raonat i coherent. D’aquí la impor-tància del funcionament de les meses de negociació.

Un cop constituïdes les meses de negociació esdevéadient delimitar quines són les normes bàsiques de funcio-nament. Els processos de negociació son llargs i moltesvegades durs, és convenient que qüestions derivades de laforma, no alterin la raó de ser de les meses de negociació: ladeterminació de les condicions de treball del personal.

Al respecte l’EBEP en alguns dels diferents preceptesdedicats a la negociació col·lectiva, però sense l’adequatordre dona pautes de funcionament:

el procés de negociació s’obrirà en cadascuna de lesmeses, en la data que de comú acord, fixi l’administració i lamajoria de la representació sindical. Si no hi ha acord el pro-cés s’iniciarà en el termini màxim d’un mes des que lamajoria d’una de les parts legitimades ho promogui, llevat

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que existeixin causes legals pactades que ho impedeixin(article 34.6)

la negociació haurà de ser de bona fe i s’haurà de propor-cionar mútuament la informació que es precisi relativa a lanegociació (article 34.7)

les meses de negociació tenen caràcter estable i un copconstituïdes la seva revisió només es produeix per varia-cions en la representativitat sindical acreditada cada dosanys a partir de la data inicial de constitució de les citadesMeses. Aquestes modificacions en la composició de lesMeses de Negociació seran instades per les organitzacionssindicals interessades en aquesta modificació les qualsacreditaran les variacions en la representativitat sindicalmitjançant el corresponent certificat de l’Oficina Pública deRegistre competent (article 35.2).

les organitzacions sindicals amb representació en lamesa de negociació podran comptar amb l’assistència d’as-sessors en les deliberacions, assessors que tindran veu, peròno vot (article 35.3)

els acords en la mesa de negociació s’adoptaran permajoria (article 38)

A més d’aquestes regles mínimes fixades per l’EBEP, , uncop constituïdes les meses de negociació, entenc que foraconvenient establir com es durà a terme el procés negocia-dor, definir en el marc de cada mesa de negociació un“reglament” de negociació que contempli:

convocatòries de les sessions, antelació de la convocatò-ria, durada i carència de les sessions

l’aixecament d’actes en cadascuna de les sessions nego-ciadores, decidir qui fa, elabora les actes i règim d’aprovacióde les mateixes

la participació d’assessors en les meses de negociació:nombre d’assessors, participació en totes lliurement o úni-cament quan la pròpia mesa ho estimi convenient. Aquestés un tema delicat i no es pot emprar per permetre l’assis-tència a organitzacions sindicals que no estiguin represen-tades en la mesa, llevat que per part de totes les organitza-cions sindicals no posin obstacle en l’acte que reculli aquestfet. La participació d’assessor és per fer més senzilla lanegociació col·lectiva, no per fer-la més complicada.

important serà determinar en com es produirà el vot:individual i personal de cadascun dels membres o propor-cional, segons la representativitat de cadascuna de lesorganitzacions sindicals amb representació; si el procés denegociació col·lectiva es dur a terme amb organitzacionssindicals, no amb persones concretes. Significa evident-

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ment un grau de maduresa i definició elevat per part de lesorganitzacions sindicals, ja que les votacions es regiran enfunció de la representativitat, amb independència del nom-bre de presents en el moment. Això significa que amb inde-pendència del nombre de membres que per acord de lamajoria en la mesa de constitució s’hagi assignat a cadasindicat, el membre que assisteixi en nom de la central sin-dical respectiva a la mesa de negociació sempre estaràrepresentant el resultat electoral obtingut, és a dir, el seuvot serà sempre proporcional matemàticament a aquestresultat. En definitiva, el que estem dient és que amb la pre-sència d’una única persona per part de la representaciósindical es podrien prendre acords,

en el supòsit de variacions en la representativitat sindicali atès que suposarà, lògicament, l’entrada a noves organit-zacions sindicals a la mesa de negociació i la sortida d’unesaltres, com afecta la variació de la proporcionalitat en elprocés negociador

Amb el nou marc legal i la creació d’un nou àmbit denegociació, la Mesa General de Negociació de condicions detreball comunes a personal funcionari i a personal laboraldotar-se d’unes regles de funcionament i d’àmbits a nego-ciar per cadascuna de les meses esdevé imprescindible. Espodria arribar al supòsit que en tres meses de negociaciós’estigues negociant la mateixa matèria en termes dife-rents.

5. D’altres aspectes rellevants en l’estructu-ra i funcionament de les meses

Nombre de membres i representativitatUn cop analitzades qui són les organitzacions sindicals

legitimades per negociar, mereix atenció especial quin hade ser el nombre de membres assistents a cadascuna de lesmeses de negociació i si la presència en cadascuna d’ellesdels sindicats mes representatius ha de ser paritària o pro-porcional.

Respecte les meses de negociació regulades a l’EBEP, és adir, totes llevat la Mesa de Negociació del personal laboral,el nombre de membres és de 15 per cadascuna de les parts.Fins a aquesta regulació no es preveia cap nombre mínimni màxim de membres.

Pel que fa a la mesa de personal laboral, regulada al’Estatut dels Treballadors, el nombre màxim de membreses de 12 per cadascuna de les parts si es tracta de convenis

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d’empresa o d’àmbit inferior i de 15 si es tracta de convenisd’àmbit superior al d’empresa. En la realitat de la negocia-ció col·lectiva del personal laboral en l’Administració localestem parlant de 12 membres.

Respecte a com ha de ser la presència dels sindicats mesrepresentatius en les meses de negociació tampoc fins aral’EBEP disposava res amb claredat.

L’article 35 de l’EBEP al regular la constitució i composicióde la Mesa General de Negociació de les condicions de tre-ball de les Administracions Públiques i la Mesa General deNegociació del personal funcionari disposa que quedaràconstituïda vàlidament quan a més de l’administraciócorresponent, i sens perjudici del dret de totes les organit-zacions sindicals legitimades a participar en elles en pro-porció a la seva representativitat, aquestes organitzacionssindicals representin, com a mínim, la majoria absolutadels membres dels òrgans unitaris de representació enl’àmbit de que es tracti.

L’Estatut dels Treballadors preveu en l’article 88, quanparla de la participació en la negociació de convenis supe-riors a empresa de la representativitat.

Es pot defensar, que l’actual marc jurídic proposa unaparticipació en proporció a la representativitat. Això vol dir,que pot suposar un atemptat a la llibertat sindical, no úni-cament la l’exclusió d’un sindicat legitimat per estar pre-sent en la mesa de negociació, si no que també la reducciódel número de membres a que pugui tenir dret a estar pre-sents en la mesa de negociació amb criteris de proporcio-nalitat. S’entén que amb aquesta reducció de membres espot estar limitant la conseqüent reducció de la capacitatd’acció de l’organització sindical.

Per determinar la legalitat o arbitrarietat de l’atribucióde membres s’haurà d’analitzar si l’atribució de llocs en lamesa negociadora ha estat proporcional a la representati-vitat electoral obtinguda. La sentència del TribunalConstitucional de 15 de desembre de 2005 amb cita a ante-riors sentències seves, es clara en aquest tema: el reconeixe-ment legal a la negociació col·lectiva empara el dret d’accésdel sindicat a la mesa de negociació, però empara també elseu dret a participar en proporció a la seva representativi-tat, dient que l’exclusió de la comissió negociadora i lareducció de la quota representativa dels sindicats produeixanàlegs efectes des de la perspectiva de la llibertat sindical,també es configura com un atemptat.

Ara bé, aquesta conclusió no l’hem de portar a interpre-tacions maximalistes: no tota decisió sobre l’índex de

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representativitat d’un sindicat afecta al dret fonamental dela llibertat sindical, ni inclòs quan com a resultat delmateix, es redueixi la participació de dit sindicat en la mesade negociació o es retallin les seves possibilitats d’actuaciódins del sector corresponent. En molts casos una menorrepresentativitat i capacitat d’obrar d’un sindicat al igualque la seva exclusió de la mesa negociadora, pot estar jus-tificada, i que, si efectivament es fonamenta en un motiujurídicament acceptable, una actuació d’aquest tipus nopressuposa lesió alguna de la llibertat sindical, només espodrà qualificar com a lesiva de la llibertat sindical si té elseu origen en una decisió contrària a la llei o claramentarbitraria o injustificada

Per la qual cosa, es torna a insistir en la conveniència deformalitzar, recollir tots aquests extrems en les actes.Qualsevol actuació relativa al funcionament pot ser impug-nada per l’organització sindical que invoqui ser perjudica-da, generalment per impossibilitar l’exercici del dret a l’ac-ció sindical, manifestació del qual és el dret a la negociaciócol·lectiva. Per poder fer una defensa de cadascuna de lespostures és imprescindible que en l’acta apareguin les dife-rents decisions que es prenguin en el procés i el per què d’a-questes.

L’objecte d’aquestes accions judicials seran més o menysfàcilment analitzades per l’òrgan jurisdiccional si totesaquestes qüestions han estat recollides en les actes.

Judicialització del procés de constitució i funcionament deles Meses de Negociació.

Els processos de negociació col·lectiva difícilment arribenals Tribunals de Justícia per motius de fons dels acords quees puguin prendre en la mesa de negociació. Quasi bé sem-pre que son jutjats ho són per motius de forma: constitucióde la mesa, representació de les forces sindicals, votacions,majories, ....

Les organitzacions sindicals ostenten legitimació perrecórrer aquestes qüestions. Així es pronúncia el TribunalConstitucional en la seva sentència d’11 de juny de 2001,entre d’altres i el Tribunal Suprem en les seves sentènciesde 22 de maig i 16 de novembre de 2001, entre d’altres.

Per poder accionar, les organitzacions sindicals han dedemostrar, expressat en termes doctrinals i jurispruden-cials, un interès professional o econòmic, i referit, en tot cas,en sentit propi, qualificat o específic, és a dir, han d’acredi-tar que del resultat de l’acció s’obtindrà un benefici o la des-aparició d’un perjudici en el supòsit que prosperi l’acció

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intentada, i que no necessàriament té un contingut patri-monial.

Una possible judicialització d’un conflicte situa en unaposició delicada a les parts, ja que pot arribar a suposar laparalització del procés negociador durant tot el temps quela qüestió pugui estar sub iudice.

Les conseqüències que una possible judicialització delconflicte, en cas que alguna de les organitzacions sindicalsaccionants guanyessin el procés judicial, podrien ser ladeclaració de nuls de ple dret, ab initio, de tots els acordsadoptats per una mesa en principi no legitimada, concreta-ment respecte els que tenen contingut econòmic, pot supo-sar la no validesa dels mateixos. No se’ns escapa el grau decomplexitat que pot suposar una declaració d’aquest tipus,ja que pot tenir conseqüències directes respecte de cadas-cun dels empleats.

En tot cas, la possibilitat que el conflicte judicial es per-llongui en el temps, atès que si arriba l’assumpte fins elTribunal Suprem o fins el Tribunal Constitucional podríemparlar de mes de deu anys, fa que la resolució final, la sen-tència difícilment esdevindria reparadora. Possiblementtranscorregut aquest temps l’objecte del recurs haurà dei-xat de tenir sentit.

6. Conclusions finals

Estudiar, analitzar, aplicar els processos de negociaciócol·lectiva a l’administració pública, i en concret a l’adminis-tració local no és fàcil, tal i com els configura l’actual siste-ma de fonts.

La realitat local és molt complexa i el marc jurídic d’apli-cació no reflexa la realitat que abasta.

Ens movem constantment en contradiccions: estemdavant d’una institució creada pel dret del treball que estrasllada al dret administratiu, la relació de serveis del per-sonal al servei de les administracions públiques, si bé, peruna banda és laboralitza; per l’altra, el règim jurídic del per-sonal laboral es situa més a prop del dret de la funció públi-ca que del dret laboral. Ara bé, els principis i fonaments deldret administratiu es situen molt lluny dels principis i fona-ments del dret laboral.

Quin futur ens espera? Es constaten moltes contradic-cions entre el marc legal i la realitat. Però, ara bé, estemdavant d’unes institucions amb molta joventut. Les respos-tes s’hauran d’anar construint poc a poc, amb la

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utilització de la institució de la negociació col·lectiva, per larepresentació del personal, per les administracions i pelsTribunals de Justícia, quan els supòsits arribin amb ells.

Estem només davant d’un primer pas que ha donatl’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic, amb la creació de lesMeses de negociació de condicions comunes de treball depersonal laboral i de personal funcionari.