¿SOMOS RESPONSABLES DE UNA DEUDA PASADA?
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¿SOM OS RESPONSA BLES DE UNA DEUDA PASADA? MARIAPAULA CORREA Cod. 200122567 T ESIS DE GRADO Directora de Tesis Ana Marìa Muñoz UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULT AD DE DERECHO BOGOT Á 2006
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¿SOMOS RESPONSABLES DE UNA DEUDA PASADA?
MARIAPAULA CORREA Cod. 200122567
TESIS DE GRADO
Directora de Tesis Ana Marìa Muñoz
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ 2006
1
I. Introducción
La Constitución Política de Colombia en su artículo primero, declara a la Nación como
un Estado Social de Derecho, el cual, a diferencia del Estado Liberal Clásico, parte del
supuesto según el cual, la realización del interés colectivo, presupone la existencia de
mecanismos de redistribución de los ingresos, a fin de que los menos favorecidos tengan
acceso a la satisfacción de las necesidades básicas, asociadas con la efectividad de los
derechos fundamentales1. Uno de estos mecanismos, es la organización de los sistemas de
seguridad social, que pretenden conseguir la satisfacción universal de las necesidades
básicas de la población. La Organización Internacional del Trabajo (OIT), ha delimitado
de manera general lo campos de acción que deben cubrir dichos sistemas así; “Los
sistemas de seguridad social prevén unos ingresos básicos en caso de desempleo,
enfermedad y accidente laboral, vejez y jubilación, invalidez, responsabilidades
familiares tales como el embarazo y el cuidado de los hijos y la pérdida del sostén de la
familia”. Nuestra legislación de manera particular, cubre acreencias en materia de salud,
pensiones y riesgos profesionales, de acuerdo con los lineamientos básicos de la OIT.
El funcionamiento de los sistemas de seguridad social, no sólo en nuestro país, sino de
manera general en los diferentes países, sólo se hace posible mediante el esfuerzo mutuo,
tanto del Estado como de los particulares, mediante la implemetación de programas y
mecanismos que hagan viable dicha redistribución de los ingresos. Así, el artículo 48 de
la Carta Política, define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley”.
2
Hoy por hoy, la seguridad social en Colombia se encuentra dividida en 3 grandes
sistemas generales, que cubren las siguientes prestaciones a saber: El sistema general de
pensiones, el cual cubre las acreencias por vejez, invalidez, muerte, sobrevivencia y el
auxilio funerario por riesgo común. El sistema general de seguridad social en salud, que
cubre prestaciones tanto asistenciales como económicas, como incapacidades, maternidad
y en general atención en salud (derivada de origen común); y el sistema de riesgos
profesionales, el cual cubre los riesgos que se derivan de las relaciones laborales, ya sea
accidente de trabajo o enfermedad profesional.
El sistema general de seguridad social en pensiones, en lo que tiene que ver expresamente
con la pensión de vejez, es el que se analizará a lo largo de este documento, con el
objetivo de hacer una aproximación desde el punto de vista de la equidad
intergeneracional, o pacto intergeneracional como también se le conoce. Lo anterior,
teniendo en cuenta que en las actuales circunstancias, la población joven se encuentra
ante la obligación de ahorrar para formar su pensión y aportar para el pago de los
derechos de la población ya pensionada o que lo hará en los próximos veinte (20) años.
El documento presenta en primer lugar un breve recuento sobre el sistema de seguridad
social en pensiones, en lo que tiene que ver con su estructura, su afiliación y las
cotizaciones del mismo. Seguido de lo anterior, se ahonda en el tema de la pensión de
vejez, por ser la institución de estudio relevante dentro del presente trabajo.
Por su parte, con base en la normatividad existente en el tema de seguridad social en
pensiones, se resumen las principales leyes que han regido el sistema, a partir de la
expedición de la ley 100 de 1993, terminando con el estudio del Acto Legislativo 01 de
1 PRZEWORSKI, Adam. Capitalism and Social Democracy. Cambridge University Press. 1993. P. 25-27.
3
2005. Lo anterior permite hacer un análisis detallado acerca de los cambios producto de
las nuevas legislaciones, lo que ayuda a determinar su importancia y efecto para los
nuevos cotizantes.
El capítulo siguiente presenta una caracterización de la población joven del país, en lo
que tiene que ver con las principales tendencias demográficas, su posición ocupacional y
el problema fiscal que las dos anteriores variables representa, para la población bajo
estudio. Se destaca dentro de las tendencias demográficas, una menor proporción de
jóvenes dentro del total de la población, lo que representa un gran problema para éstos,
pues no serán suficientes para poder cubrir el déficit pensional.
Seguido de esto, se hace una breve revisión de la literatura en materia de cuentas
generacionales o pacto intergeneracional como también se le llama, explicando su aporte
al tema y haciendo un análisis constitucional de éste, frente a los principios universales
que enmarcan la seguridad social, como lo son el de igualdad y la solidaridad.
Por último, se presentan algunas propuestas frente a lo que debe hacer tanto el legislador
como la población joven, para evitar que tengan que asumir un costo pensional que no les
corresponde.
4
II. El S istema de Seguridad Social en Pensiones Colombiano
La actual estructura del sistema pensional colombiano tiene como origen la Ley 100 de
1993. Su objetivo, según la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad C –
107 de 2002 es el de “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias
derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las
pensiones y prestaciones que se determinan en la Ley 100 de 1993, así como propender
por la ampliación progresiva de cobertura a los sectores de la población no amparados
con un sistema de pensiones”2.
Su carácter es dual, en el sentido de que existe un régimen de Prima Media con
Prestación Definida y un régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que aunque
excluyentes, coexisten entre sí. El primero de éstos, operado por el Instituto de Seguros
Sociales, por ende de carácter público, es de prima media porque el aporte se hace
mensualmente y de prestación definida porque dependiendo de lo que se aporte, se
recibirá en un futuro, la pensión. El ahorro individual por su parte, es operado por las
Administradoras de Fondos Pensionales, que actualmente son 6, en el que el ahorro
mensual depende de lo que el afiliado quiera aportar.
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho:
(…) el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro
individual con solidaridad. El primero, es aquél mediante el cual los afiliados o sus
beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una
indemnización, previamente definidas independientemente del monto de las cotizaciones
acumuladas, siempre que se cumpla con los requisitos legales. El segundo, está basado
5
en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros,
la solidaridad a través de las garantías de pensión mínima y aportes al fondo de
solidaridad”3
El sistema general de pensiones tiene como características, además, la obligatoriedad
tanto de afiliación como de efectuar los aportes; la libertad del trabajador para seleccionar
el régimen pensional al cual quiere vincularse; la posibilidad de traslado por una sola vez,
cuando lleve más de 5 años en uno de los regímenes, y el derecho al reconocimiento y
pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, vejez y de sobrevivientes,
acumulando cotizaciones en la forma dispuesta por la ley.
2 Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas
6
III. La Pensión de Vejez dentro del S istema de Seguridad Social en Pensiones
En un comienzo, la pensión de vejez consistía en una gracia o recompensa gratuita que
otorgaba el Estado. Posteriormente, la tesis varió, y se aceptó que “(…) desde que un
agente público ha llenado las condiciones preestablecidas y se ha producido por los
medios legales el reconocimiento de una pensión en su favor, tiene el status que
corresponde a una pensión adquirida. El derecho del agente público es entonces
irrevocable en el sentido de que las condiciones, las bases de liquidación, las tarifas que
resultan de los textos legislativos en vigor en tal momento, no podrían ser modificados en
detrimento suyo"4.
Así, se establece que el objetivo de la pensión en cuestión es el de garantizar a la
población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, mediante su
reconocimiento y pago, así como el de propender por la ampliación progresiva de su
cobertura, en los sectores de la población no amparados por un sistema de pensiones5.
Más adelante, la jurisprudencia constitucional reconoce que las pensiones son derechos
personales de los beneficiarios y créditos contra la entidad que la concede,
configurándose así, una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. Lo
anterior es de gran importancia, teniendo en cuenta que es hasta este momento que los
trabajadores pueden empezar a hablar de derechos adquiridos. Es decir que, una vez se
acredite el cumplimiento de los requisitos que la ley de manera general impone para
otorgar la pensión, se habla de derecho adquirido en materia de seguridad social. Esto
3 Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C – 107 de 2002. Magistrada Ponente Dra.: Clara Inés Vargas Hernández 4 ARÉVALO, Decsi, ARÉVALO, Edgar Iván, AYALA, Ulpiano y RODRÍGUEZ, Oscar. Estructura y Crisis de la Seguridad Social en Colombia (1946 – 1992). Centro de Investigaciones para el Desarrollo, Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional. 1992. P. 36 5 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2002. Magistrado Ponente: Dra. Clara Inés Vargas.
7
implica que el beneficiario puede cobrar a la entidad, por ser tutelar de ese derecho, que
además goza de protección jurisdiccional.
En la actualidad, la pensión de vejez se define jurisprudencialmente, como un salario
diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo (20
años), es decir, que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el
simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador. Lo
anterior supone, que no es un derecho de carácter gratuito, como quiera que surge con
ocasión tanto de tiempo de servicios, y aún más importante, por tiempo de cotización6.
El derecho a la pensión de vejez, es de carácter fundamental y se encuentra amparado por
los artículos 48 y 53 de la Carta, los cuales establecen la obligatoriedad del pago
oportuno de la pensión, dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
propios de la seguridad social en Colombia. Es además de configuración legal, toda vez
que es el legislador quien define los requisitos y condiciones para acceder a su
reconocimiento. Los requisitos que deben ser cumplidos por los afiliados al ISS para
tener derecho a dicha pensión, establecidos en el artículo 33 de Ley 100 de 1993 y en las
diferentes leyes que la han reformado como la ley 797 de 2003 son: Para el régimen de
prima media con prestación definida; haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad
si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil
(1000) semanas en cualquier tiempo.
El régimen de ahorro individual por su parte, es menos estricto a la hora de los requisitos,
pues lo único que realmente importa es el dinero que se haya aportado a la cuenta propia.
Ya, si no se cumple con el capital necesario, se le reconoce a la persona una pensión por
6 Ibidem. Sentencia de Constitucionalidad C – 107 de 2002.
8
el mínimo, siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos: haber cumplido
ciencuenta y siete (57) años de edad si es mujer, o sesenta y dos (62) si es hombre, y
haber aportado por lo menos por mil ciento cincuenta (1150) semanas.
9
IV. Evolución Normativa en materia de Seguridad Social en Pensiones
a. Ley 100 de 1993
El periodo anterior a la promulgación de la ley 100 de 1993 ha sido denominado por los
estudiosos del tema, como aquél de crisis y cambios. Durante los años de 1977 a 1990, se
realizaron diversos estudios que develaron la problemática del sistema. El Instituto de
Seguros Sociales, se encontraba bajo grandes dificultades institucionales, lo que obligó la
expedición de una ley de facultades extraordinarias del Presidente de la República, que
reorganizara todo el régimen de seguridad social en el país. Este decreto no fue
suficiente, y la situación terminó en un paro médico por parte de los funcionarios del
instituto, que sólo se resolvió con la expedición del Decreto Ley 1651 de 1977, el cual
estableció que, “los funcionarios de seguridad social constituían una categoría especial
de empleados, que tenían derecho a negociar colectivamente, pero únicamente sus
asignaciones básicas pues los demás aspectos de vinculación se regulaban en ese
decreto”7.
Los problemas del ISS cada día se fueron acrecentando, aún más por ser el fortín del
gobierno. Cada vez que el ejecutivo necesitaba recursos para algún proyecto o algún
pago, se sacaban las reservas de esta entidad, lo que a largo plazo produjo un
desequilibrio fiscal enorme, pues dichas reservas nunca eran devueltas por el ejecutivo.
La promulgación de la ley 100 de 1993, de reforma a la seguridad social, reorganizó el
sistema, pero dejó muchos aspectos sin resolver sobre el problema pensional. Después de
años de evaluación, se ha establecido que la peor de las concesiones hechas por dicha ley,
tiene que ver con la multiplicidad de regímenes especiales y exceptuados, los cuales,
10
sumados al régimen de transición (al cual esta misma ley dio vida), configuraron un
sistema excesivamente inequitativo. Lo anterior no tuvo otro efecto que una pesada carga
financiera con un crecimiento exponencial del gasto a cargo del Estado y del ISS, lo cual
produjo el agotamiento de sus reservas, al cumplirse apenas diez años de la aprobación de
la ley en cuestión.
Según datos del Ministerio de Hacienda8, el pago de las pensiones corrientes se disparó
de un 5.3% del presupuesto de la Nación (sin incluir el servicio de la deuda) en 1993 a
18.2% en el 2004. Es decir que, se pasó de pagar 0.5 billones a 9.1 billones de pesos al
año.
Las anteriores cifras dan por sentado el problema fiscal que representa para el Estado, el
pago de las pensiones.
b. Primer Cambio a la Ley 100 de 1993: la Ley 797 de 2003
El cuadro 1.1 presenta esquemáticamente, las principales disposiciones que fueron
reformadas por la ley 797 de 2003.
Artículo 3. Sujetos Obligados a Cotizar Nuevos: todos los trabajadores
independientes
Artículo 5. Ingreso Base de Cotización
(IBC)
No puede ser inferior a 1 salario mínimo.
Aumenta así para el servicio doméstico de
7 Colegio de Abogados del Trabajo. El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, realidad y proyecciones. Legis, Bogotá. 1998. P. 389. 8 www.minhacienda.gov.co/índiceseconómicos. Abril de 2003.
11
0.5 a 1 salario, para el personal doméstico.
IBC máximo sube de 20 a 25 SMLMV
Artículos 2 y 8. Fondo de Solidaridad
Pensional (FSP)
Aumentan los recursos del FSP por los
nuevos aportes. con nueva subcuenta se
atenderá a los ancianos en estado de
indigencia mediante un subsidio
económico
Artículo 7. Aporte Solidaridad Afiliados Además del ya existente aporte de
solidaridad del 1% sobre el IBC para
afiliados con ingresos iguales o superiores
a 4 salarios mínimos, se introduce un
aporte progresivo que va desde 0.2% del
IBC para trabajadores con ingresos iguales
o superiores a 16 salarios mínimos hasta el
1% del IBC para trabajadores con ingresos
iguales o superiores a 20 salarios mínimos
con destino al FSP
Artículo 8. Aporte Solidaridad Pensionados Se introduce un aporte del 1% sobre
mesadas pensionales de entre 10 y 20
salarios mínimos que se incrementa a 2%
para mesadas superiores a 20 SMLMV
Artículos 9 y 14. Semanas de Cotización Entre 2009 y 2015 el número de semanas
cotizadas necesarias para tener derecho a la
pensión mínima se incrementa de 1.150 a
12
1.325 en ahorro individual. En prima media
aumenta de 1.000 a 1.300 semanas entre
2005 y 2015
Artículo 9. Edad de Jubilación en Prima
Media
A partir de 2014 se incrementa de 55 a 57
años (mujeres) y de 60 a 62 años (hombres)
sin necesidad de un estudio actuarial
Artículos 7 y 14. Garantía de Pensión
Mínima en el régimen de Ahorro
Individual
Se crea el fondo de garantía de pensión
mínima que se financia con el 1.5% del
IBC de los afiliados de ahorro individual.
Se reduce de 3.5% a 3% la comisión de las
AFP.
Artículo 18. Régimen de Transición A los beneficiarios del régimen de
transición se les aplica lo dispuesto en la
Ley 100 sólo en materia de edad. No aplica
en materia de tiempo de servicio, ni
número de semanas cotizadas ni monto de
la pensión
Artículo 7. Cotización Entre 2004 y 2006 aumenta de 13.5% a
15.5% del IBC. A partir del 2008, podrá
subir a 16.5%, siempre y cuando el
crecimiento del PIB sea igual o superior al
4% en promedio durante los 2 años
anteriores
13
Así las cosas, se puede dilucidar del anterior cuadro, que uno de los cambios que
introdujo la ley en cuestión pretendía afianzar más el sistema con cotizaciones mayores
tanto de los independientes como de los empleados del servicio doméstico. De igual
forma, se afianza el principio de solidaridad, por medio de los aportes efectuados tanto
por los pensionados como los afiliados y la creación del fondo de garantía de pensión
mínima. Lo anterior, aunque debe considerarse como un avance significativo para el
problema pensional, no ha arrojado los resultados esperados, pues como lo ha indicado el
propio Banco Mundial, “(…) es poco probable que la expansión de la cobertura por
mandato de la ley pueda funcionar por sí sola”9.
Es claro entonces que, las reformas no pueden simplemente escribirse en un papel y
pretender que luego sean cumplidas a cabalidad. Mientras los trabajadores independientes
no vean la cotización al sistema de seguridad social como beneficioso, no aportarán al
sistema. Es menester también mencionar que, es poca la importancia que le dan los
empleadores a la cotización, pues no piensan en el futuro sino solamente en el presente, y
prefieren recibir más dinero, que pensar en que les será descontada una suma por ese
rubro. Así, deben buscarse las herramientas necesarias para apoyar lo dispuesto en la ley,
como programas de capacitación, charlas de información sobre los riesgos de no contar
con una pensión de vejez y desarrollar políticas en las cuales se tenga un control serio
sobre aquellos que violan la exigencia de cotización al sistema de seguridad social en
pensiones.
9 Op-cit. PRZEWORSKI, Adam.
14
En resúmen, al menos en el corto plazo, el incremento en los impuestos a la seguridad
social a cargo de los trabajadores, por un lado ha producido pocas ganancias en términos
de cobertura pensional, y por el otro, ha intoducido un proceso de minimización de costos
que ha contribuido a mantener estancada la afiliación de los mismos, al régimen
contributivo en salud10.
c. Las reformas llegan a nivel constitucional: El Acto Legislativo No. 1 de 2005
El siguiente cuadro 1.2 presenta los principales cambios introducidos por la última
reforma en materia de pensiones, que se ha hecho en el país.
Requisitos y beneficios Para todas las personas serán los
establecidos en la ley del Sistema General
de Pensiones. No podrá dictarse
disposición alguna o invocarse acuerdos de
ninguna naturaleza para apartarse de lo allí
establecido
Régimen de transición de la ley 100 Se adelanta del 1 de enero de 2014 a agosto
de 2010 el fin del régimen de transición
establecido por la ley 100, excepto para los
trabajadores que estando en dicho régimen
tengan cotizadas por lo menos 750 semanas
10 www.uexternado.edu.co/derecho/pdf/observatorio_mercado_trabajo_no8 Boletín del Observatorio del Mercado de Trabajo y de la Seguridad Social, No. 8.
15
a la aprobación de la reforma constitucional
Regímenes especiales y exceptuados Desaparecen a partir del 1 de agosto de
2010. Se mantendrá solamente el régimen
especial de la Fuerza Pública y del
Presidente de la República
Pactos y convenciones colectivas A partir de la vigencia del Acto
Legislativo, no podrán establecerse en
pactos, convenciones colectivas de trabajo,
laudos o acto jurídico alguno, condiciones
pensionales diferentes a las establecidas
para el sistema general de pensiones. Los
acuerdos vigentes expiran el 1 de agosto de
2010.
Mesada Máxima A partir del 1 de agosto de 2010 no habrá
pensiones superiores a 25 salarios mínimos
con cargo a recursos de naturaleza pública
Mesada 14 Desde la aprobación del Acto Legislativo
en el régimen de prima media, los nuevos
pensionados no podrán recibir más de 13
mesadas pensionales al año. Para los que
devengan una mesada de hasta 3 salarios
mínimos, la mesada 14 se mantiene si la
pensión se causa antes del 31 de julio de
2011.
16
El primero de los cambios favorables para el sistema, producto de la nueva normatividad,
es la menor dispersión de los regímenes, y por ende, una mayor equidad del sistema
pensional. Lo anterior en razón a que serán menos los beneficios que se les otorgarán a
los diferentes cotizantes, por su calidad, (ejemplo: los trabajadores de ECOPETROL), lo
que reducirá costos que el sistema tenía que asumir, y que más adelante tendrían que ser
pagados por las generaciones de jóvenes afiliados al sistema.
Sin embargo, esta mayor equidad contiene un gran componente intergeneracional, pues
aquellos que se afilien al régimen de prima media después de la aprobación del Acto
Legislativo en cuestión, no reciben del ISS o del Estado, ningún subsidio al momento de
su jubilación, a menos que se vean obligados a acudir a la garantía de pensión mínima. La
inequidad se presenta teniendo en cuenta que quienes se pensionaron en régimen de
transición, reciben un susbsidio que puede alcanzar hasta el 90% de su pensión, quienes
se pensionaron en vigencias de las condiciones de la ley 100, pueden gozar de un
subsidio hasta del 60%, y finalmente, quienes lo hicieron bajo la normativa de la ley 797,
pueden ser beneficiarios de un subsidio del 40%11.
La pregunta que se hacen los críticos del Acto Legislativo bajo análisis, se refiere a si al
gobierno se le fue la mano, con las medidas de esta nueva ley. Con respecto al régimen
de prima media, el ejecutivo ha afirmado que las últimas reformas legales “equilibran el
sistema y lo hacen financieramente sostenible en relación con los afiliados que hubieran
ingresado a partir de la expedición de la ley 797; es decir, que estas personas no
generan nuevo déficit, de acuerdo con las condiciones demográficas actuales”12. Otros
11 Acto Legislativo No. 1 de 2005, Exposición de Motivos. 12 Ibidem. Acto Legislativo No. 1 de 2005.
17
estudios sin embargo, resaltan una situación diferente a saber; Según Borja (2005)13, los
cambios en los parámetros que regulan el funcionamiento del régimen de prima media
introducidos por la ley 797 y el Acto Legislativo llevan a que “una persona que no se
encuentre en régimen de transición, empieza a aportar al sistema más de lo que espera
recibir” 14. Con relación a los regímenes de ahorro individual, estudios del Banco
Mundial han revelado cifras que demuestran que son pocas las personas que reúnen las
condiciones para tener derecho a la pensión mínima de vejez. En Chile por ejemplo, el
30% de los hombres y el 50% de las mujeres afiliadas a AFPs en el año 2000, no reunían
dichas condiciones, y en Perú estos porcentajes eran del 30% y 40% respectivamente, en
el 200215. Lo anterior significa que, aunque la afiliación al régimen privado presenta
numerosas ventajas, deja sin pensión de vejez a muchos de sus afiliados, al no reunir los
requisitos para poder adquirirla.
Así las cosas, como se verá a lo largo del presente trabajo, es innegable que la mayoría de
los colombianos que ya se han pensionado, y aquellos que lo harán cobijados tanto por
los regímenes de transición exceptuados y especiales, no lograron, ni lograrán, financiar
por completo su pensión. Surge entonces el problema en determinar en espaldas de quien
recaerá toda la carga de cubrir el déficit generado. Todo apunta a que son los jóvenes
quienes tendrán que asumir dicha responsabilidad. Es decir que, la actual generación de
trabajadores deberá apartar recursos no sólo para la pensión propia, sino que además
deberá hacerlo para la generación de los ya pensionados. La pregunta es entonces, si
13 BORJA, Milton. Análisis – Acto Legislativo 01 de 2005. 2005. 14 Ibidem. BORJA. P. 8. 15 MIRÓ, Carmen. Transición demográfica y envejecimiento demográfico. Centro de Estudios Latinoamericanos (CELA) “ Justo Arosemena”. Panamá. 1999.
18
están o no dipuestos a asumir esa carga, o si por el contrario deberán o podrán repudiar la
deuda.
19
V. La Población Joven
a. Tendencias Demográficas
Según la política pública de juventud, población joven es aquella que se encuentra entre
los 14 y 26 años de edad. Su evolución, está condicionada por el proceso normal de
transición demográfica, entendida como “(…) el paso de los niveles altos a bajos de
mortalidad y fecundidad y sus efectos sobre la estructura de edad de la población”16. Lo
que concierne en este sentido, es determinar los cambios demográficos que han afectado
dicha población, para determinar la incidencia que puedan o no tener, con respecto a la
carga fiscal que las nuevas generaciones heredan, del sistema pensional. Es decir, entre
menos jóvenes existan para poder contribuir al sistema, mayor tendrá que ser el aporte
que tenga que cubrir esa población, no sólo para cubrir la pensión propia, sino para
ayudar para el pago de los que ya se pensionaron.
Según estudios de la CEPAL17, el aumento en la expectativa de vida es el cambio
demográfico más importante y notable en cuanto a juventud se refiere. Este, sorprendió a
todos aquellos estudiosos en el tema, pues la mayor parte de las metas de desarrollo
social de la década de los 80 se refería precisamente al aumento de ésta población. Lo
anterior presupone no sólo un incremento exagerado en el número de personas de edades
mayores, sino un aumento en el número de años durante los cuales éstas mismas personas
reciben una pensión. Según Jaramillo (1999), el incremento en la cantidad de personas
que llega a la edad de jubilación ocurrió más aceleradamente en los países de América
16 Ibidem. MIRÓ. P.10 17 CEPAL; FNUAP 2000.
20
Latina, que en los países industrializados18. Con base en datos del CENSO de 1993 del
DANE, el grupo de edad que ha crecido de manera exagerada en el país ha sido, los
mayores de 60 años. Según proyecciones realizadas por esa misma entidad, en el año
2000, el porcentaje de personas mayores de 60 años era el 7% de la población total,
mientras que se espera que para el año 2015, haya más de 4 millones de personas que se
encuentren dentro de ese rango de edad, representando entonces, el 10% de la población.
La siguiente tabla, pone de presente el problema bajo análisis:
Tabla 1.3
Esperanza de vida al nacer. Colombia
EPOCA HOMBRES MUJERES TOTAL
1960 58 62 60
1970 60 64 62
1980 65 69 67
1990 72 74 73
2025 75 77 76
2050 77 79 78
Fuente: DANE
El cambio demográfico propuesto anteriormente, incide de manera dramática en la
seguridad social del país, si se considera además que, las proyecciones de incremento de
población joven no son del todo alentadoras, pues aunque entre 1970 y el año 2000 esta
población casi que se duplicó, llegando a 11 millones en el país, para este año (2005) su
18 El cambio demográfico sorprendió pues se esperaba un mundo joven.
21
pocentaje es del 27.4%, mientras que para el año 2015 se espera una disminución al
25.7%19. Lo anterior se traduce en que serán más y por mayores años, las personas
mayores que tendrán derecho a recibir su pensión (sin haber hecho los aportes suficientes
para cubrirla), mientras que serán menos los jóvenes que puedan cotizar para sostener esa
cantidad mayor de jubilados. Es decir que, el ahorro de la población joven no sólo tendrá
que ser mayor para crear su propio derecho, sino que además, ese aumento deberá cubrir
el derecho de los pensionados en ese momento. Por lo tanto, es un doble sacrificio que
tendrán que asumir los jóvenes.
Ahora bien, es menester estudiar las tendencias de empleo de la población joven, pues la
ocupación es el factor preponderante en la determinación de cotización, pues si no se
cuenta ni con acceso ni con estabilidad laboral, la cotización al sistema será imposible.
b. Tendencias de Ocupación - Empleo
El factor preponderante que incide en la seguridad social es por supuesto el empleo, pues
es el medio por el cual se accede al sistema, pues si no se cuenta con estabilidad laboral,
es remota la posibilidad de cotización. Una persona que no cuenta con ingresos fijos
mensuales para su manutención, no va a disponer de lo poco que tiene, para cubrir de
manera integral (ya que no tiene empleador que le cubra el % que le corresponde) los
costos de cotización al sistema. Es por esta razón, que es determinante analizar su
desarrollo en la población joven, pues sin vinculación laboral no hay cotización.
19 Proyecciones del DANE, con base en el Censo de 1993.
22
Las encuestas de calidad de vida de 1997 y de 2003, realizadas por el DANE revelan las
siguientes cifras:
Tabla 1.4
Tasa de Desempleo de Jóvenes Vs. Tasa de Desempleo del Total de la Población
TASA DE DESEMPLEO
%
1997 2003
Total Nacional 11.8 14.2
Total Jóvenes 21.3 25.8
14 – 18 26.1 33.8
19 – 22 24.4 27.8
23 – 26 14.9 19.4
Fuente: Encuestas de Calidad de Vida de 1997 y 2003. Datos procesados en el trabajo:
Los Jóvenes y el Sistema Pensional Colombiano.
La anterior tabla devela un crecimiento en la tasa de desempleo entre 1997 y 2003, lo que
pone de presente la dificultad de acceso al mundo laboral, sobretodo de los jóvenes,
quienes en el 2003 representaban una cifra del 25.8%, sobre el total de la población.
Además de las tasas de desempleo, también deben ser tenidas en cuenta las evaluaciones
que sobre la calidad laboral del trabajo, puedan hacerse. Lo anterior, teniendo en cuenta
que, ése análisis determinará la capacidad real con la que cuenta dicha población, para
cotizar una cantidad suficiente que a lo largo de su vida laboral, pueda cubrir no sólo su
propia pensión de vejez, sino la de la población que se encuentra demandando ese mismo
23
derecho. Según Acosta y Ayala, el primer indicador que debe analizarse es el de la
informalidad. Estos incluyen según el autor, “los familiares sin remuneración, los
emepleados domésticos, los independientes con excepción de los profecionales técnicos y
los asalariados del sector privado, junto con los patronos vinculados a empresas de
hasta diez trabajadores”20. (Lo anterior sin tener en cuenta que actualmente los
independientes tienen la obligación de cotizar al sistema de seguridad social tanto en
pensiones como en salud). Las mismas encuestas de calidad de vida arrojan los siguientes
datos,
Tabla 1.5
Tasa de Informalidad de Jóvenes en 1997 y 2003 Vs. Tasa de Informalidad del total de la
Población en 1997 y 2003.
TASA DE
INFORMALIDAD %
1997 2003
Total Nacional 68.9 70.3
Total Jóvenes 71.7 72.6
14 – 18 88.8 88.2
19 – 22 69.4 74.7
23 – 26 63.2 63.5
Fuente: Encuestas de Calidad de Vida de 1997 y 2003. Datos procesados en el trabajo:
Los Jóvenes y el Sistema Pensional Colobiano.
20 ACOSTA, Olga Lucía y AYALA Ulpiano. Reformas Pensionales y Costos Fiscales en Colombia. En
24
La anterior tabla demuestra también, que la informalidad en los jóvenes es mayor que en
el total de la población, y que ha aumentado entre 1997 y el año 2003.
El segundo indicador que debe ser tenido en cuenta según los mismos autores es el del
empleo independiente. Aunque difícil de creer, los datos que se presentarán a
continuación, reflejan el efecto que generó la ley 797 de 200321. Según el Decreto 2800
de 2003, se entiende por trabajador independiente; “(…) toda persona natural que realice
una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y
riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al
laboral”. La siguiente tabla arroja los resultados mencionados anteriormente;
Tabla 1.6
Tasa de ocupación de jóvenes y total nacional de 1997 a 2003.
OCUPADOS % TOTAL
1997
NACIONAL
2003
TOTAL
1997
JOVENES
2003
Independiente 42.6 49.4 25.9 34.4
Dependiente 57.4 50.7 74.1 65.7
Total 100 100 100 100
Como se ve, hay un claro aumento tanto en el trabajo independiente del total de la
población, como del total de los jóvenes. Este último pasó de un 25.9% en 1997, al
34.4% en el 2003. Lo anterior es de gran relevancia teniendo en cuenta la importancia de
que los jóvenes como nueva generación cotizante, posean o no, un contrato laboral de
Serie Financiamiento del Desarrollo No. 116, Comisión Económica para América Latina, CEPAL. 2001.
25
carácter formal. Un trabajo formal, permite tener no sólo una seguridad de ingresos
mensuales, sino la certeza de unos aportes mensuales que cubren los rubros de seguridad
social. Hacer parte de un régimen de seguridad social totalmente subsidiado es bastante
problemático, pues son muchas las personas que pretenden acceder a éste, y pocos los
recursos a proveer. Esto quiere decir, que queda a la deriva el cubrimiento subsidiado. No
hay que desconocer además, que si bien es problemático acceder al derecho cuando no se
es parte del régimen subsidiado, más lo es, cuando si se pertenece a éste.
Para poder dar respuesta al interior interrogante, es necesario determinar los factores que
inciden en la decisión de afiliación al sistema de seguridad social por parte de la
población joven.
La misma encuesta de calidad de vida, contenía preguntas con respecto a la afiliación al
sistema general de seguridad social. Al respecto cabe anotar que para el año de 1997, la
población de jóvenes que se encontraba afiliada al sistema de manera activa22, era del
20.0%, mientras que para el año 2003, disminuyó al 17.5%. Según estudios realizados
por el Ministerio de Protección Social, esta disminución representa cerca de 85.493
jóvenes, una cifra bastante elevada, que aumentó en apenas unos pocos años.
Diferentes estudiosos del tema han determinado que la disminución en las tasas de
afiiación de los jóvenes se debe primordialmente a una disminución en el acceso al
trabajo, y además a que aquellos que no acceden, se encuentran en situación de
21 Que hizo obligatorio la afiliación al sistema general de seguridad social por parte del los trabajadores independientes. 22 Entendiendo por población activa como aquella afiliada y a la vez ocupada.
26
desocupados, ya que no se desplazan hacia actividades educativas, sino que se suman a la
población que se encuentra en búsqueda de empleo23.
Otro de los factores que también tiene en cuenta la encuesta que se ha venido utilizando
para el presente trabajo, tiene que ver con el monto de salario recibido por parte de la
población joven. Así las cosas, se tiene que para el 2003, cerca del 65% de los jóvenes
devengaba un salario que se encontraba por debajo del mínimo. Este mismo porcentaje
para el año de 1997 era del 49.4%. Se ve entonces, que los ingresos laborales también
han sufrido un detrimento significativo.
Según la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad C – 107 de 2002,
“Resulta clara, entonces, la conexidad que tiene el derecho a la pensión con el derecho
fundamental al trabajo ya que "El reconocimiento y pago de la pensión de vejez
encuentra sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al
trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del
trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en
condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente. Así
mismo, la pensión de vejez goza de amparo superior en los artículos 48 y 53 de la
Constitución, los cuales establecen que el pago de la pensión debe realizarse de manera
oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de
la seguridad social en Colombia.”
De lo anterior, se puede concluir que son varios los factores que impiden que la gran
mayoría de la población joven cotice al sistema de pensiones. Eston son entonces, como
23 CEPAL: FNUAP. Juventud, población y desarrollo en América Latina y el Caribe: problemas, oportunidades y desafíos. Santiago de Chile. 2000.
27
se desarrolló y analizó anteriormente; la cantidad de trabajo informal e independiente que
desarrollan, las oportunidades de acceso a éste y los ingresos devengados.
c. Problema Fiscal
No es desconocido por los colombianos que el pago de las pensiones constituye el mayor
problema fiscal del país. Como se mencionó anteriormente, el gasto público ha tenido
que triplicarse en porcentajes del PIB de manera escandalosa, pasando entre 1990 y 2005
del 6.3% al 22%24.
Según Juan Carlos Echeverry25, “(…) la deuda del sector público en gran parte fue
generada por la ausencia de provisión de los compromisos pensionales en el ISS, en las
Cajas Públicas (Cajanal y Caprecom entre otras) y también en muchas empresas de
servicios públicos. Esta deuda no tuvo un gran efecto en los flujos de caja del Estado,
porque los pensionados aún eran muy pocos, pero acumuló un pasivo en el balance del
Gobierno cuya atención en los próximos años constituye el principal problema de las
finanzas públicas”. Lo anterior se explica con acelerado crecimiento demográfico de la
población mayor de 60 años, ya analizada.
El Boletin del Observatorio del Mercado del Trabajo y de la Seguridad Social No. 8
afirma que la elevación de la deuda por pensiones surgió de una parte por la no
constitución de reservas para pensiones, o de su uso para otros fines, así como de la
insuficiencia de aportes y de las generosas condiciones de acceso a los seguros de
24 www.minhacienda.gov.co/indiceseconomicos. Abril de 2005.
28
pensiones, invalidez y muerte. Otro de los componentes que también dio orígen al
crecimiento de la deuda tiene que ver con la falta de cumplimiento del decreto 3041 de
1966, el cual establecía que la cotización global debía incrementarse gradualmente de 9%
a 22%, en un lapso de 25 años, que terminaría en 1992. Esta normativa no fue cumplida y
años después fue reformada.
Peor aún, en la actualidad no es posible constituir reservas, pues con los ingresos de los
cotizantes activos se están pagando las pensiones de los que en este momento demandan
el derecho. Uno de los recursos que ha utilizado el Estado, ha sido el de emitir bonos
pensionales, con el fin de cancelar la deuda, lo que no es una salida favorable para el
sistema, pues la emisión de éstos produce una deuda que se debe pagar a los fondos
privados.
Los estudios económicos demostraban que de continuar aplicándose la Ley 100 de 1993,
sin realizar los ajustes fiscales del caso, el Estado tendría que subsidiar con sus propios
recursos el 39% de las pensiones de los hombres y el 48% de las mujeres. En la
actualidad, con la reforma de la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislatvo 01 de 2005, a
partir de la adopción de medidas sobre las variables que componen el cálculo actuarial, y
modificando en menor medida los beneficios pensionales y la composición del
presupuesto, el porcentaje que debe subsidiar el Estado se redujo drásticamente en un 1%
en caso de los hombres y en un 15% en tratándose de mujeres26.
25 ECHEVERRY, Juan Carlos. La Reforma Pensional: Estructura, Desafíos, Dilemas y Críticas. Junio de 2002. DNP. 26 Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C – 1054 de 2004. Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
29
Los cambios normativos introducidos al sistema de seguridad social en pensiones, que
fueron analizados anteriormente, aunque han ido mejorando el sistema, no han sido
suficientes, y por tal razón se estima que por los próximos 25 años, la generación de
jóvenes tendrá que costear la deuda.
30
VI. Pacto Intergeneracional
En los Estados Unidos de América en 1940, se introdujo el concepto de cuentas
generacionales, como mecanismo para evaluar la forma en la que el sistema de impuestos
afectaba diferentes grupos de la economía. Más adelante, la política económica empezó a
utilizar esta herramienta para evaluar los análisis que sobre los sistemas de seguridad
social, podían hacerse. Se destacan entre otras, las siguientes variables, que deben ser
estudiadas para hacer un análisis sobre cuentas generacionales en los sistemas de
seguridad social a saber: proyecciones sobre la población mayor de edad y expectativa de
vida, crecimiento poblacional y composición de la sociedad según género27.
Algunas de esas variables, las cuales han sido analizadas a lo largo del presente
documento, han arrojado una serie de conclusiones, que enmarcan el problema que se ha
estudiado; el costeo que de la deuda en materia pensional tendrán que asumir las
generaciones de jóvenes. Es decir, un cobro mayor en pensiones para las próximas
generaciones, que tiene como fin, el financiamiento de las pensiones de la generación
vigente de pensionados.
Las distintas reformas que de la ley 100 se han realizado, han tenido única y
exclusivamente el objeto de lograr el cubrimiento de la deuda a toda costa, sin importar o
sin siquiera tener en cuenta los interes de la generación presente. Los jóvenes de hoy,
además de no recibir ningún tipo de subsidio según lo establecido en el Acto Legislativo
No. 1 de 2005, tendrán que asumir los costos de aquellos que ya se pensionaron, o de los
27 DIAMOND, Peter. “ Generational accounts and generational balance: an assessment”. The Journal of Economics. 2002.
31
que se pensionarán dentro de pocos años. Será entonces imposible establecer una relación
directa entre lo que se paga, y lo que finalmente se recibe.
Al respecto de lo anterior, la Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha
establecido que el monto de la pensión que se recibe, se encuentra directamente
relacionado con lo que se cotice a lo largo de la vida laboral. Esto es lo que ha dicho el
alto tribunal sobre el tema:
“Aun así, a pesar de que existe una correlación innegable entre el reconocimiento del
trabajo realizado y el monto de la pensión de jubilación, consideraciones de interés
general, en concordancia con el deber de solidaridad, hacen que sea necesario matizar
esta equivalencia. Por un lado, debido a cuestiones de tipo financiero que le dan
estabilidad al sistema, y que están encaminadas a realizar los principios constitucionales
de eficacia y eficiencia y, en particular, a asegurar la continuidad en la prestación del
servicio. Por otro lado, este principio de equivalencia entre trabajo y pensión se ve
restringido por razones de justicia distributiva que propenden por darle universalidad y
mejorar la prestación del servicio o, lo que es igual, por desarrollar progresivamente los
alcances del derecho a la seguridad social”28. (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Según lo expuesto por la Corte, aunque es directa la relación que existe entre lo que se
cotiza y lo que finalmente se recibe como pensión de vejez, se deben poner de presente
consideraciones de índole financiera tal como la estabilidad del sistema y su desarrollo,
para entender porqué muchas veces dicha correlación no es proporcional. Es decir que,
quien cotiza sabe que no recibirá el mismo monto que ahorró, pues por el ya mencionado
principio de solidaridad que enmarca la seguridad social, debe hacer contribuciones al
32
sistema para su mantenimiento y para consideraciones de justicia distributiva. Así las
cosas, sin siquiera tener en cuenta las condiciones específicas del sistema pensional
colombiano29, de por sí un modelo de seguridad social apoyado en el principio de
solidaridad, presupone una restricción entre la equivalencia entre trabajo y monto de
pensión. La pregunta que debe seguir, es entonces, si fuera de las consideraciones
restrictivas que plantea la Corte frente a la correlación bajo estudio, ¿tienen los afiliados
al sistema que pagar con sus cotizaciones la deuda del mismo?
Para darle respuesta a la anterior pregunta, es necesario evaluar los principios que
esbozan el sistema de seguridad social en materia de pensiones en Colombia.
Así las cosas, se infiere que el Estado colombiano apela al principio universal de
solidaridad que enmarca la seguridad social, para justificar la toma de decisiones que
definirá no sólo el presente, sino el futuro de los jóvenes.
Al respecto de este principio, que fue definido por el legislador, se puede decir que
comporta “la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades, bajo el principio del más fuerte
hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la efectividad de la solidaridad en el
Régimen de Seguridad Social, mediante su participación, control y dirección del mismo.
28 Corte Constitucional. Sentencia de Tutela T – 1752 de 2000. Magistrada Ponente (e): Dra. Cristina Pardo Schlesinger. 29 Como lo es la deuda pensional.
33
Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad Social, se
aplicarán siempre a los grupos más vulnerables”30.
También la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado las consecuencias de
este principio de solidaridad, señalando que en esta materia, ““implica que todos los
partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo
cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los
distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto]” y que “la
ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos
agentes deben cumplir con su deber de solidaridad31.”
Si se dejara de analizar en este punto, se pensaría que el principio de solidaridad es
absoluto, y por lo tanto el gobierno o el legislador pueden hacer un uso irrestricto de éste.
Sin embargo, el principio de igualdad, que es a su vez principio universal de la seguridad
social y derecho fundamental, debe ser contrapuesto, para determinar el alcance que
sobre éstos puede hacer tanto el ejecutivo, como el legislativo.
Para responder el anterior cuestionamiento, es necesario hacer un análisis de manera
general sobre si el principio de solidaridad y el derecho fundamental a la igualdad tienen
en la Constitución Política, un carácter limitado o ilimitado. Igualmente, pero de manera
particular, es necesario estudiar si en materia de seguridad social en pensiones la igualdad
y la solidaridad adquieren un carácter absoluto como valor superior, o si, por alguna
razón, el deber de responder con conductas de ayuda mutua a favor de los grupos sociales
30 Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C – 1054 de 2004. Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 31 Ibidem. Corte Constitucional. Sentencia 1054 de 2004.
34
menos favorecidos o en situaciones de debilidad manifiesta puede, en referencia concreta
a las cotizaciones que alimentan el sistema, limitarse en cierto grado.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que;
“Así por ejemplo, en el pronunciamiento recogido en la sentencia C-530 de 1993, la
Corte sostuvo que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta
permitía conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que ellas se encontraran
en distinta situación de hecho, que el trato distinto que se les otorgara tuviera una
finalidad admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales, que
el supuesto de hecho, la finalidad perseguida y el trato desigual fueran coherentes entre
sí, es decir, que guardaran una racionalidad interna; y que, además, se observaran
parámetros de proporcionalidad.
Específicamente en materia de seguridad social en pensiones, la jurisprudencia también
ha admitido el carácter no absoluto del derecho a la igualdad. Así por ejemplo, en
referencia concreta a la posibilidad de establecer beneficios pensionales diferentes para
una personas respecto de otras, la Corte sostuvo que el carácter progresivo de los
derechos sociales implicaba la posibilidad de reconocer distinta categoría de
prestaciones a personas de regímenes posteriores, respecto de otras inscritas en
regímenes anteriores:
Así pues, de todo lo anterior puede concluirse que en cuanto los principios de
solidaridad y de igualdad no son absolutos en la Carta Política, ellos pueden ser
limitados para dar efectividad jurídica a otros principios, derechos u objetivos
35
constitucionalmente válidos, siempre y cuando la limitación sea razonable y no
resulte desproporcionada”.32 (Subrayado y negrilla fuera de texto).
De todo lo expuesto anteriormente, deben hacerse varias consideraciones. Como primera
medida, si bien es cierto que el principio de solidaridad tal como fue definido, se
encuentra consagrado como preponderante dentro del sistema de seguridad social, su
carácter no es absoluto, menos cuando se contrapone con el derecho fundamental a la
igualdad. Lo anterior quiere decir, que pueden marcarse diferencias entre los afiliados al
sistema y establecer regímenes prestacionales distintos, siempre y cuando esas
diferencias respondan a la necesidad de garantizar los derechos adquiridos de algunos
sectores de la sociedad33, y no desmejoren las condiciones económicas de aquella
población a la que no se le aplica el beneficio.
Lo que hay que analizar es si las medidas tendientes a pagar el pasivo pensional que se
han adoptado en las últimas reformas al sistema, que tocan directamente el bolsillo de la
generación de jóvenes que entran al mercado laboral, son razonables y no resultan
desproporcionadas.
Las conclusiones que ha arrojado el presente documento ponen de presente la dificultad y
el riesgo con el que corren los jóvenes, si queda en sus manos totalmente el cubrimiento
de las pensiones de los que actualmente se encuentran recibiendo su derecho. Se han
ilustrado las preocupantes cifras que sobre crecimiento demográfico se han realizado,
como lo son la baja en el crecimiento de juventud y el incremento en la expectativa de
32 Ibidem. Corte Constitucional. Sentencia 1054 de 2004.
36
vida de aquellos mayores de 60 años. Se presentaron los estudios que los economistas
han hecho con respecto al empleo de los jóvenes, con resultados que para nada son
alentadores, cuando se tiene de presente que sin trabajo formal, son muy pocas las
posibilidades de acceso al sistema de seguridad social. Se puso de presente, de igual
forma, la magnitud del problema fiscal del país, debido al pasivo pensional del sistema. A
partir de lo anterior, ¿es viable dejar solamente en mano de los jóvenes el problema
pensional?
No se considera ni justo, ni razonable y mucho menos proporcionado, que sean los
jóvenes quienes tengan que asumir los errores que por muchos años se cometieron tanto
por parte del legislativo como del ejecutivo y que concluyeron en el colapso del sistema
pensional. La solidaridad, aún siendo uno de los principios rectores del sistema, tiene sus
límites, más cuando los derechos de los menos favorecidos se ven arduamente
menoscabados. ¿Quién asegura que en el momento en que sea la generación joven la que
tenga que recibir su derecho pensional, haya recursos para ello? ¿Quién asegura que el
sistema no vuelva a derrumbarse? Son muchas las preguntas que deben contestarse antes
de someter a esa generación al pago de unas acreencias que no le corresponden. Las
reformas legislativas, si bien aseguran el pago de la pensión de aquellos que actualmente
se encuentran recibiendo el derecho, no lo hace con las siguientes generaciones.
Los jóvenes deben considerar repudiar la deuda, como una de las alternativas de protesta
frente a la carga pensional que deben asumir. Pero también deben proponerse soluciones
viables al problema. No sólo poner la queja, o reclamo, y pensar que la tarea está hecha,
33 Cuando sea necesario proteger determinado grupo de la sociedad por sus características especiales, como lo son por ejemplo los miembros de la fuerza pública.
37
pues de alguna u otra forma, las pensiones tienen que ser pagadas, pues son derechos
adquiridos que gozan de protección constitucional, reconocidos por vía de tutela, cuando
se encuentran en juego derechos fundamentales, como lo son los de la tercera edad.
Lo anterior, sin proponer que no puedan distribuirse elementos de deuda en las próximas
generaciones, pero al hacerlo, que sea de manera equitativa y no desproporcionada como
está hasta ahora.
Las siguientes son algunas propuestas mínimas que se considera pueden ayudar para
darle salida a la crisis del sistema pensional colombiano.
38
VII. Propuestas
Como primera medida, el país necesita una definición clara de una política de acción que
contraiga el déficit fiscal pensional. Esta debe ir más allá de las reformas que se han
hecho, como lo son la ley 797 de 2003, la ley 860 de ese mismo año, y la última, el Acto
Legislativo 01 de 2005. Lo que está en juego, se define en cómo reducir el gasto
presupuestal en pensiones, mientras se pensionan todos los actuales afiliados,
principalmente mediante los instrumentos ordinarios de política fiscal34.
Así las cosas, como lo han propuesta Acosta y Bird35, es necesario realizar una reforma
estructural del sistema tributario, en donde se limiten las actuales exenciones, que lo
único que arrojan son mayores costos para el Estado. En palabras de éstos economistas,
una reforma “(…) orientada a crear estímulos al recaudo local de impuestos, ampliar
bases y reducir los tratamientos excepcionales y la evasión”.
Además, deben implementarse reformas que no se queden únicamente en el papel. Deben
crearse programas de apoyo, seguimiento e información que logren que las políticas
públicas se cumplan. Un ejemplo de esto, se da con la imposición de contribuir al sistema
por parte de los independientes. Si bien es cierto que una ley ordenó estas nuevas
cotizaciones, dos años después, se ha demostrado que son muy pocos los independientes
que comenzaron a hacer aportes al sistema de seguridad social. Es posible que de ser
informados de la importancia de sus aportes, de los beneficios y de lo que tener una
pensión significa para la vejez, las contribuciones serían más altas. Las reformas se
34 ACOSTA, Olga Lucía, GUERRA, José Alberto y POMBO, Cristina. Los Jóvenes y el Sistema Pensional Colombia: Inequidad Intergeneracional. Universidad del Rosario. 2004.
39
hacen, pero no van acompañadas de herramientas que logren su objetivo. Así que, la
búsqueda de esas herramientas debe ser tarea primordial a la hora de ejecutar dichos
cambios.
Igualmente, es necesario que se informe a los jóvenes acerca de los costos que tendrán
que sufragar, ya sea con mayores aportes o impuestos, de no corregir las cuentas
generacionales entre aportes y beneficios. Esto, como se mencionó anteriormente, deberá
servir para que sean los jóvenes quienes defiendan sus intereses y además contribuyan en
la definición de soluciones.
35 ACOSTA, Olga Lucia y BIRD, Richard. El Dilema de la Descentralización. Mimeo. 2003
40
VIII. Referencias
LEGISLACIÓN
REPÚBLICA DE COLOMBIA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, Decreto Ley 1651 de 1977.
REPÚBLICA DE COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Constitución Política de Colombia 1991.
REPÚBLICA DE COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 100 de 1993 “Reforma a la Seguridad Social en Colombia”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 797 de 2003 “Reforma a la Ley 100 de 1993, de Seguridad Social en Colombia”. REPÚBLICA DE COLOMBIA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, Decreto Ley 2800 de 2003 “por el cual se reglamente el literal b del artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Acto Legislativo No. 01 de 2005 “Reforma a la Seguridad Social en Colombia”.
JURISPRUDENCIA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-1752 de 2000. M.P (e): Cristina Pardo Schlesinger. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-107 de 2002. M.P.: Clara Inés Vargas CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1054 de 2004. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra.
DOCTRINA ACOSTA, Olga Lucía y AYALA Ulpiano. “Reformas Pensionales y Costos Fiscales en Colombia”. En Serie Financiamiento del Desarrollo No. 116, Comisión Económica para América Latina, CEPAL. 2001
41
ACOSTA, Olga Lucia y BIRD, Richard. “El Dilema de la Descentralización”. Mimeo. 2003 ACOSTA, Olga Lucía, GUERRA, José Alberto y POMBO, Cristina. “Los Jóvenes y el Sistema Pensional Colombia: Inequidad Intergeneracional”. Universidad del Rosario. 2004. ARÉVALO, Decsi, ARÉVALO, Edgar Iván, AYALA, Ulpiano y RODRÍGUEZ, Oscar. “Estructura y Crisis de la Seguridad Social en Colombia (1946 – 1992)”. Centro de Investigaciones para el Desarrollo, Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional. 1992. BORJA, Milton. “Análisis – Acto Legislativo 01 de 2005”. 2005. CEPAL: FNUAP. “Juventud, población y desarrollo en América Latina y el Caribe: problemas, oportunidades y desafíos”. Santiago de Chile. 2000. Colegio de Abogados del Trabajo. “El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, realidad y proyecciones”. Legis, Bogotá. 1998. DIAMOND, Peter. “Generational Accounts and Generational Balance: An Assessment”. The Journal of Economics. 2002. ECHEVERRY, Juan Carlos. “La Reforma Pensional: Estructura, Desafíos, Dilemas y Críticas”. Junio de 2002. DNP. MIRÓ, Carmen. “Transición Demográfica y Envejecimiento Demográfico”. Centro de Estudios Latinoamericanos (CELA) “Justo Arosemena”. Panamá.1999. PRZEWORSKI, Adam. “Capitalism and Social Democracy”. Cambridge University Press. 1993.
PÁGINAS WEB
Boletín del Observatorio del Mercado de Trabajo y de la Seguridad Social, No. 8.
http://www.uexternado.edu.co/derecho/pdf/obervatorio_mercado_trabajo_no8
Departamento Administrativo Nacional de Estadística. http://www.dane.gov.co
42
Departamento Nacional de Planeación. http://www.dnp.gov.co
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. http://www.minhacienda,gov.co
Organización Internacional del Trabajo. http://www.oit.org.pe/
43
IX. Anexos
LÍNEA JURISPRUDENCIAL PENSIONES
AÑO 2001
1. Sentencia de Constitucionalidad C - 506 DE 2001
Tema: Derechos Adquiridos y expectativas en materia de Seguridad Social.
“Justamente por cuanto los derechos a la seguridad social no se tienen por el simple hecho de ser persona humana, como si sucede con los derechos fundamentales o derechos de primera generación, para ser titular de ellos es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos que la ley, de manera general, impone para adquirirlos. Cuando, en vigencia de la ley que señala tales requisitos, estos llegan a cumplirse, se habla de derecho adquirido en materia de seguridad social. Cuando, por el contrario, durante el término de vigencia de la ley que prescribe tales condiciones, la persona que aspira a la titularidad de ellos está en vía de cumplirlas, se habla de expectativa de derecho.
Las consecuencias jurídicas en uno y otro supuesto son bien distintas: los derechos adquiridos, al tenor del artículo 58 la Carta Política, no pueden ser desconocidos por leyes posteriores; no así las simples expectativas de derecho.
Para el caso concreto de las personas a las que se refiere la norma demandada, esto es las personas beneficiarias del régimen de transición al que se ha hecho referencia en esta Sentencia, resulta evidente que, por cuanto ellas, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no habían cumplido aún con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez por el régimen pensional al cual estuvieran afiliadas, no habían adquirido ningún derecho en tal sentido, y sólo tenían al respecto una expectativa de derecho”. (Subrayado fuera de texto).
2. Sentencia de Constitucionalidad C - 247 de 2001
Tema: Derecho al pago de las mesadas pensionales
Sobre este tema, la Corte Constitucional sentó una doctrina en la sentencia C-546/92, que vale la pena traer a colasión en esta ocasión; consideró esta Corporación en esa oportunidad:
"El pago de las pensiones, como todo pago de orden laboral, se funda en la idea de retribución por el trabajo de que tratan los artículos 25 y 53 de la Constitución.
La inembargabilidad absoluta de los recursos del Presupuesto General de la Nación afecta particularmente el derecho que tienen las personas al pago de las pensiones legales. En este sentido el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución establece: 'el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales' (Subrayas y énfasis no originales).
44
Y en el inciso final del propio artículo 53 agrega: 'la Ley... no puede menoscabar... los derechos de los trabajadores.'
Incluso los decretos con fuerza de ley dictados en los estados de excepción constitucional tampoco pueden menoscabar dichos derechos, de conformidad con el artículo 241.2 de la Carta. Y uno de tales derechos, de orden constitucional-que es norma de normas, según el artículo 4º-, es precisamente el derecho al pago oportuno de las pensiones. En esas condiciones, es claro entonces que la Ley que viole este derecho adolece de vicio de inconstitucionalidad.
Un agravante adicional resulta también de manifiesto si se considera la naturaleza jurídica de la pensión. En efecto, esta constituye un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo-20 años-. En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador.
De ahí que el pago inoportuno de una pensión y, peor aún, el no pago de la misma, sea asimilable a las conductas punibles que tipifican los delitos del abuso de confianza y a otros tipos penales de orden patrimonial y financiero como quiera que en tal hipótesis, la Nación, deviene en una especie de banco de la seguridad social que rehusa devolver a sus legítimos propietarios las sumas que estos forzosa y penosamente han depositado.
Por ello, la imposibilidad de acudir al embargo para obtener "el pago" de las pensiones de jubilación hace nugatorio, además de los derechos sociales, el derecho a la propiedad y demás derechos adquiridos de los trabajadores, que protege el artículo 58 constitucional. Dicho de otra manera, la no devolución de esa especie de ahorro coactivo y vitalicio denominado "pensión" equivale, ni más ni menos, a una expropiación sin indemnización, esto es, a una confiscación, la cual sólo está permitida en la Constitución para casos especiales, mediante el voto de mayorías calificadas en las cámaras legislativas y, paradójicamente, "por razones de equidad".
DECISIÓN: Declarar INEXEQUIBLES el literal c) del artículo 59 y el artículo 274 del Código Sustantivo del Trabajo.
3. Sentencia de Constitucionalidad C - 262 de 2001
Tema: Cotizaciones de los trabajadores no utilizadas para bono pensional
“las vinculaciones laborales y cotizaciones no utilizadas para bono, que generaban una prestación adicional, se pierden en beneficio de la entidad a la que el trabajador no aportó pero que es a la que le corresponde reconocer la pensión, y lo más gravoso es que esos aportes del trabajador se trasladan a la entidad reconocedora de la pensión sin que tal hecho incida favorablemente en el derecho pensional”. Es ésta una inconstitucionalidad por omisión, pues lo que la demandante aduce es que el legislador no dispuso expresamente que el valor de esos aportes deba ser entregado al trabajador, sino a la entidad encargada de reconocer la pensión. No comparte la Corte el criterio de la actora, por las razones que presentan a continuación.
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En el presente caso, la disposición impugnada podría tener dos interpretaciones, una violatoria de la Constitución y otra acorde con ella. Si se interpreta que el tiempo que no se incluye para el reconocimiento de la pensión, ya sea por error u otra circunstancia no imputable al trabajador, no se tiene en cuenta para liquidar la pensión del aportante, ello implicaría una lesión de los derechos del trabajador que cumplidamente efectuó las cotizaciones establecidas en la ley para acceder a una pensión, lo cual violaría los artículos 25, 53 y 58 del Estatuto Superior, evento en el cual el perjudicado tendría que iniciar las acciones legales establecidas para hacer valer sus derechos.
Sin embargo, considera la Corte que éste no es el correcto entendimiento de la norma acusada, pues los aportes que allí se regulan son los que el trabajador realiza después de haber cumplido los requisitos de edad, tiempo de servicio y semanas cotizadas para acceder a una determinada pensión y, por tanto, le ha sido reconocida, de ahí que en tal precepto se haga referencia al tiempo no incluido para el reconocimiento de la pensión. Es decir, aquellos aportes o cotizaciones realizados por los servidores públicos por fuera del límite de tiempo establecido en las normas legales para tener derecho a una pensión. Esta la razón para que se consagre que esas cotizaciones, que se podrían denominar extras, se remitan a la entidad que reconoció la pensión por parte de la entidad que las recibió o aquella en la cual el trabajador prestó sus servicios sin hacer aportes.
4. Sentencia de Constitucionalidad C - 1255 de 2001
Tema: Igualdad de Criterio entre pensión de vejez y de jubilación.
“Antes de la entrada en vigor de la ley 100 de 1993, la legislación colombiana no utilizaba un lenguaje uniforme para referirse a las prestaciones dirigidas a asegurar a los trabajadores durante su vejez.
El término pensión de vejez se refería a aquellas personas que fueran reconocidas por el ISS y que fueran trabajadores privados, mientras que se solía halar de pensión de jubilación en el caso de los empleados públicos o de las pensiones reconocidas por las empresas o por cajas especiales. La ley 100 de 1993 en la medida en la que buscó establecer un sistema general de seguridad social, no sólo derogó las disposiciones legales que regulaban las pensiones de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, sino que unificó el lenguaje en la materia. Así, la contingencia de vejez sería cubierta con una pensión que en todos los casos se llamaría de “vejez”, sin importar que tipo de trabajador fuera.
Sin embargo, ese cambio de normatividad no afecta los derechos de los trabajadores ni públicos ni privados, pues expresamente el artículo 36 de la ley 100 de 1993 prevé un régimen de transición que protege no sólo los derechos de quienes ya hubiera cumplido los requisitos para adquirir la pensión de jubilación o vejez al amparo de las normas derogadas, sino que incluso ampara las expectativas de algunos trabajadores que no habían consolidado su derecho, permitiéndoles acceder a la pensión de vejez teniendo en cuenta la edad, el monto de la pensión y el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio previsto en las leyes anteriores”.
5. Sentencia de Unificación Su - 1023 de 2001
Tema: Acción de Tutela como mecanismo de pago de las acreencias pensionales
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“La tutela no es mecanismo para el pago de acreencias laborales, pero si es procedente cuando el no pago vulnera los derechos fundamentales del mínimo vital etc…
Esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela no procede para obtener el pago de acreencias laborales, sea porque existe otro medio de defensa judicial, no se aprecie la vulneración de un derecho fundamental o no se presente la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Sin embargo, ha establecido, con carácter excepcional, la procedencia de la acción de tutela cuando el no pago de los salarios o de las mesadas pensionales implique la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, se encuentren comprometidas personas de la tercera edad o se afecte el mínimo vital del accionante o el de su familia.
El juez constitucional debe evaluar, en el caso concreto, la efectividad e idoneidad del otro mecanismo de defensa, pues existen circunstancias que hacen necesaria la intervención pronta y eficaz del juez de tutela para evitar la vulneración de derechos fundamentales. El sustento de la excepción descrita se expresa en el grado de conexidad que se establezca entre el incumplimiento de la obligación del pago oportuno de las acreencias laborales a cargo del empleador y la afectación de derechos de carácter fundamental de los trabajadores o pensionados.
En relación con el pago de las mesadas pensionales la Corte considera que ellas constituyen, por regla general, la única fuente de ingresos del pensionado y de su núcleo familiar, que le posibilita el desarrollo autónomo de su personalidad y el reconocimiento dentro del entorno social al que pertenece .Verse privado de la única fuente de ingresos, sin expectativas ciertas sobre la fecha en que ésta se haga efectiva, implica el deterioro progresivo de las condiciones materiales, sociales y psíquicas de su existencia, con lo cual se vulneran principios y derechos fundamentales que legítimamente le asisten al pensionado en el Estado social de derecho. Esta circunstancia se agrava significativamente en las personas de la tercera edad, razón por la cual el pago tardío de las pensiones atenta contra la subsistencia misma tanto del pensionado como de las personas a cargo.
De esta manera, el respeto de la dignidad humana, la primacía de los derechos inalienables de la persona y la vida en condiciones dignas (C.P., arts. 1º, 5º y 11) exigen a los partícipes y actores de los procesos de liquidación de las empresas poner disposición toda su capacidad de gestión para preservar los principios y derechos fundamentales enunciados, máxime cuando las condiciones coyunturales del mercado laboral no ofrecen espacios suficientes para la participación de los pensionados y poder así atender sus necesidades básicas.
6. Tutelas T - 118 y T - 163 de 2001
Tema: Derecho a la seguridad social como derecho prestacional. Los derechos económicos, sociales y culturales no son de aplicación inmediata.
“Tanto el derecho a la seguridad social en salud como el relativo al régimen pensional, se caracterizan por ser de naturaleza programática y de desarrollo progresivo por parte del legislador, razón por la cual, forman parte de programas estatales que implican prestaciones de orden económico y social, es decir, derechos prestacionales a cargo del
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Estado y a favor de todas las personas, para cuya efectividad requieren de desarrollo legal, el arbitrio de los recursos y la elaboración de planes y programas que los incluyan.
En abundante jurisprudencia la Corte ha sostenido que en principio, los derechos de carácter prestacional no son de aplicación inmediata, toda vez que si bien en determinadas circunstancias generan un derecho subjetivo y por lo mismo, el titular puede exigir su ejecución a través de las vías judiciales, por lo general, los derechos de prestación tienen contenido programático, es decir, su efectividad está sujeta a ciertos principios y políticas orientadoras de la acción estatal en el ámbito económico, social y cultural, de modo que más que derechos configuran objetivos de la gestión estatal. Esa naturaleza programática se deriva del esfuerzo presupuestal y de planificación que debe desplegar el Estado, de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos en la Constitución Política, lo que implica que sólo en la medida en que se elaboren los respectivos planes y se obtengan los recursos para desarrollarlos, se crearían las condiciones de eficacia que permitan exigir dichas prestaciones como derechos subjetivos.
7. Tutela T - 322 de 2001
Tema: El Derecho a la pensión de vejez es un derecho fundamental - Emisión del bono pensional.
“En la sentencia C-177 de 1998, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, se dijo:
“El reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente. Así mismo, la pensión de vejez goza de amparo superior en los artículos 48 y 53 de la Constitución, los cuales establecen que el pago de la pensión debe realizarse de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia”.
Emisión del bono pensional.
La liquidación y remisión de los bonos pensionales a la entidad que finalmente debe reconocer y pagar una pensión, ha sido ordenada mediante tutela por la Corte Constitucional, y en ellas se ha protegido el derecho a la vida y la seguridad social de los aspirantes a pensionados. Inclusive se ha procedido de esa manera tratándose de pensiones especiales. Particular importancia tiene la sentencia T-577/99, por cuanto señala que el decreto 1474 de 1997, debe interpretarse favoreciendo los intereses del actor (en el mismo sentido se había pronunciado la T-01/99). Dijo la T-577/99:
Vía de Hecho, dignidad, seguridad social, derechos adquiridos.
En la sentencia T-671 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, se agregó:
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“Se incurre en una vía de hecho si a sabiendas de que una persona tiene el tiempo y la edad requerida, a través de Resolución se les niega la pensión con la disculpa de que no ha llegado la plata del bono. Esto ocurre en la gran cantidad de tutelas que se interponen por esta razón. Particularmente grave es lo que se aprecia en algunas tutelas objeto de revisión: con mucho esfuerzo el aspirante a jubilado consigue que se solicite el bono, pero luego o no lo emiten o lo emiten pero no sitúan el dinero. Lo más inhumano es que si el afectado reclama o interpone tutela, el Seguro Social profiera Resolución no concediendo la pensión, con el peregrino argumento de que la ley prohíbe reconocer pensiones a quien no esté amparado por la expedición del bono y previo el envío del dinero a la Entidad administradora de pensiones.”
AÑO 2002
1. Sentencia de Constitucionalidad C - 107 de 2002
Tema: S istema de Seguridad Social en pensiones y pensión de vejez.
“En cuanto al régimen de la seguridad social en materia de pensiones recientemente la Corte expresó que “ su objetivo es garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la Ley 100 de 1993, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los sectores de la población no amparados con un sistema de pensiones.
En la Ley 100 de 1993 se establecieron dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. El primero, es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas independientemente del monto de las cotizaciones acumuladas, siempre que se cumpla con los requisitos legales.
El segundo, está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de las garantías de pensión mínima y aportes al fondo de solidaridad.
Además el sistema general de pensiones tiene como características, la obligatoriedad de la afiliación y de efectuar los aportes correspondientes, la libertad del trabajador para seleccionar el régimen pensional al cual quiere vincularse y la posibilidad de traslado por una sola vez cada tres (3) años contados a partir de la selección inicial y el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes acumulando cotizaciones en la forma dispuesta por la ley.
La pensión de vejez
En un comienzo la pensión consistía en una gracia o recompensa gratuita que otorgaba el Estado. Es más, en aquellos tiempos las pensiones no se consideraban un derecho adquirido del trabajador que mereciera tutela jurídica. Posteriormente, se varió la tesis y se aceptó que "Desde que un agente público ha llenado las condiciones preestablecidas y se ha producido por los medios legales el reconocimiento de una pensión en su favor, tiene el status que corresponde a una pensión adquirida. El derecho del agente público es entonces irrevocable en el sentido de que las condiciones, las bases de la liquidación,
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las tarifas que resultan de los textos legislativos en vigor en tal momento, no podrían ser modificados en detrimento suyo".
En un momento ulterior, la jurisprudencia constitucional reconoce que las pensiones son derechos personales de los beneficiarios y créditos contra la entidad que la concede, y que cuando configuran una situación jurídica concreta ésta no puede ser menoscabada.
En la actualidad la pensión de vejez se define como (un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo-20 años-, es decir, que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador).
Nadie pone en duda que la pensión de vejez tiene por objeto “garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en que consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez”.
Resulta clara, entonces, la conexidad que tiene el derecho a la pensión con el derecho fundamental al trabajo ya que "El reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente. Así mismo, la pensión de vejez goza de amparo superior en los artículos 48 y 53 de la Constitución, los cuales establecen que el pago de la pensión debe realizarse de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia.”
2. Sentencias de Constitucionalidad C - 835 de 2002 y C - 1032 de 2002
Tema: La existencia de regímenes prestacionales diferentes no es en sí misma, contraria al principio de igualdad constitucional
“En el mismo contexto, ha sido la propia Corte Constitucional la que ha admitido que la existencia de regímenes prestacionales distintos al régimen general de seguridad social no vulnera per se el derecho a la igualdad constitucional, consagrado en el artículo 13 del Estatuto Superior. El Tribunal acepta en su jurisprudencia que la existencia de sistemas prestacionales especiales responde a la necesidad de garantizar los derechos adquiridos de ciertos sectores de la población que por sus características especiales merecen un trato justificadamente diferente al que reciben los demás beneficiarios de la seguridad social.
Con todo, la misma línea jurisprudencial de la Corte ha hecho la salvedad de que, aunque el trato diferencial no quebranta por sí mismo el principio de igualdad constitucional de los miembros del régimen especial frente a los beneficiarios del régimen general, dicho tratamiento diferencial debe estar encaminado a mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan
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inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general.
De la precisión anterior podría deducirse que todo trato diferencial por el cual se desmejoren las condiciones del sujeto sometido al régimen especial es un trato discriminatorio y, en consecuencia, constitucionalmente reprochable.
No obstante, ello no es completamente cierto: dada la complejidad de los sistemas prestacionales y la interdependencia de las prerrogativas por ellos conferidas, para que el trato diferencial otorgado por un régimen especial sea verdaderamente discriminatorio es necesario que el mismo se evidencie de manera sistemática, no fraccionada. En otros términos, el trato resulta discriminatorio y, por tanto, constitucionalmente reprochable, si el conjunto del sistema-no apenas uno de sus elementos integrantes-, conlleva un tratamiento desfavorable para el destinatario.
Así entonces, si la desmejora sólo se evidencia en un aspecto puntual del régimen, en una prestación definida o en un derecho concreto, no es dable deducir por ello trato discriminatorio; en estos casos deberá estudiarse-conclusión a la que se llega después de analizar el sistema en su conjunto-si la desventaja detectada en un aspecto puntual del régimen especial se encuentra compensada por otra prestación incluida en el mismo. Esta conclusión cobra pleno sentido si se atiende a lo dicho por la jurisprudencia de la Corte cuando la misma sostuvo que “...las personas `vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general'. En efecto, no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo el usuario pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.”
3. Sentencia de Constitucionalidad C - 507 de 2002
Tema: Inembargabilidad de las pensiones.
“Facultad del legislador para establecer medidas encaminadas a proteger la pensión. La regla general es la inembargabilidad de las pensiones. La excepción opera sólo cuando se trata de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, o, como en este caso, obligaciones con las Fuerzas Militares”.
4. Sentencia de Constitucionalidad C - 789 de 2002
Tema: Tránsito de legislaciones, derecho adquirido o mera expectativa.
“Frente a un tránsito legislativo el acceso a un régimen de transición en pensiones no es un derecho constitucional adquirido sino una expectativa legítima
En el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al cual pertenecen los incisos demandados, se configura un régimen de transición en pensiones, que hace parte de las instituciones pertenecientes a la prestación social denominada pensión de vejez. A su vez el sistema general de pensiones contempla dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: el régimen solidario de prima media con prestación definida o tradicional del ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Es importante resaltar que tanto
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los trabajadores del sector público como los del sector privado pueden elegir libremente entre cualquiera de estos dos regímenes que estimen más conveniente.
En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.
AÑO 2003
1. Sentencia de Constitucionalidad C - 841 de 2003
Tema: El derecho a la igualdad y el tratamiento diferenciado entre afiliados y pensionados para efectos del traslado de la cuenta individual de ahorro pensional
“Como se señaló en la sección 3 de esta sentencia, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, existen por lo menos 3 subsistemas de pensiones por los que puede optar el afiliado: (a) la renta vitalicia inmediata; (b) el ahorro programado; y (c) el ahorro programado con la renta vitalicia diferida.
Cuando se trata de la modalidad de renta vitalicia inmediata, la naturaleza misma del contrato no permitiría el traslado en ningún caso, dado que el afiliado adquiere la condición de pensionado desde el momento mismo en que contrata la renta vitalicia. Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual. Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato. Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad.
En el caso de la modalidad de ahorro programado con renta vitalicia diferida, ocurre algo similar una vez se haya adquirido el derecho a la renta vitalicia, pues el contrato se vuelve irrevocable a partir de ese momento, es decir, cuando se contrata la renta vitalicia. Esta circunstancia, por lo tanto, no carece de razonabilidad impedir el traslado previsto en el artículo 107 cuestionado.
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En la modalidad de ahorro programado sin renta vitalicia, el afiliado no adquiere el derecho a una prestación fija, sino que el pago de su pensión se calcula con base en el capital acumulado, y por tanto ésta depende de sus aportes, sin perjuicio de las garantías de rentabilidad mínima (Artículo 101, Ley 100 de 1993), pensión mínima (Artículo 84, Ley 100 de 1993), y la garantía estatal a las pensiones contratadas con aseguradoras (Artículo 109, Ley 100 de 1993). No obstante, cuando el afiliado adquiere la calidad de pensionado, el monto de la cuenta de ahorro pensional deja de incrementarse con base en aportes mensuales que haga el pensionado y la administradora de pensiones asume costos financieros adicionales. Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado.
Por lo anterior, encuentra la Corte que la restricción al traslado de la cuenta individual de ahorro pensional una vez se ha adquirido la calidad de pensionado, resulta efectivamente conducente para garantizar la eficiencia de los servicios administrativos y financieros que ofrecen las entidades administradoras a sus afiliados, cualquiera que sea la modalidad de pensión que se adquiera.
2. Sentencia de Unificación SU - 975 de 2003 ( Reiteración de Jurisprudencia de las sentencias T – 795 de 2002, T – 1086 de 2002 y T – 001 de 2003.
Tema: Reajuste pensional.
“Según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, es necesario para que se configure una vulneración de los derechos fundamentales por parte de la autoridad pública en materia de reajuste pensional, que el mencionado reajuste haya sido efectivamente solicitado a la entidad competente para poder obtener de ésta su reconocimiento. De lo contrario, no se daría a la autoridad pública la oportunidad de hacer efectivo el derecho invocado por el interesado.
Dentro de las peticiones en materia pensional se diferencian aquellas tendientes al reconocimiento o la sustitución de la pensión de aquellas peticiones cuya finalidad es la nueva estimación del monto de la pensión ya reconocida. En esta última categoría se encuentran las peticiones referentes a la reliquidación y al reajuste de la pensión. La petición de reliquidación busca que se tengan en cuenta en la base para la liquidación de la pensión nuevos factores, como por ejemplo semanas de cotización dejadas de contabilizar, gastos de representación, horas extras, asignaciones con carácter salarial u otros factores no tenidos inicialmente en cuenta al calcular dicha base. La petición de reajuste pensional, por su parte, busca igualmente modificar el monto de las mesadas pensionales, no ya por razones fácticas como puede ser la falta de estimación de semanas cotizadas sino normativas. El reajuste pensional se efectúa de iure, bien sea porque una norma legal o decisión judicial así lo ordenan. Este es el caso en la presente oportunidad. Los peticionarios pretenden un reajuste especial de sus pensiones con fundamento en las normas legales aplicables a los Senadores y Representantes a la Cámara pensionados antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992, persuadidos como lo
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están de tener derecho a tal reajuste por su condición de ex magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia.
Del anterior recuento jurisprudencial queda claro que los plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta a peticiones de reajuste pensional elevadas por servidores o ex servidores públicos, plazos máximos cuya inobservancia conduce a la vulneración del derecho fundamental de petición, son los siguientes:
(i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional -incluidas las de reajuste- en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo.
(ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal;
(iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001.
Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, acarrea la vulneración del derecho fundamental de petición. Además, el incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses respectivamente amenazan la vulneración del derecho a la seguridad social. Todos los mencionados plazos se aplican en materia de reajuste especial de pensiones como los pedidos en el presente proceso”.
3. Sentencia de Constitucionalidad SU – 120 de 2003
Tema: Posición jurisprudencial unificada en materia de indexación de la primera mesada pensional.
“Los principios constitucionales que informan la seguridad social y que establecen los criterios de interpretación de las normas laborales permiten unificar las interpretaciones judiciales en torno de la indexación de la primera mesada pensional.
1. El artículo 48 de la Constitución Política impone al legislador definir “los medios para que los recursos destinados a la seguridad social mantengan su valor adquisitivo constante”, y el artículo 53 del mismo ordenamiento dispone que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.
Sobre este particular, los artículos 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993, disponen mecanismos de actualización, tanto de las pensiones causadas, como de los recursos que atenderán las prestaciones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE.
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Pero lo anterior no es todo, las entidades financieras obligadas -Bancafé y Caja Agraria- han debido proveer, desde el retiro de cada uno de los accionantes, año por año, el pago de la prestación a la que están obligadas utilizando la tasa promedio de la inflación registrada por el Dane para los últimos diez años, como lo disponen el artículo 50 del Código de Comercio, los artículos 112, 113 y 206 del Estatuto Tributario, el Decreto 2498 de 1988 y la Circular Externa 063 de 1990 emitida por la Superintendencia Bancaria.
De suerte que compete a la Sala accionada adecuar sus decisiones de manera que los señores Pachón Guevara, Vivas de Maya y Romero Perico mantengan el valor adquisitivo de su pensión, atendiendo los dictados constitucionales y la voluntad abstracta de las leyes laborales y de seguridad social, con miras a que los nombrados puedan disfrutar de la mesada pensional que efectivamente les corresponda, poniendo de esta manera en vigencia un orden político, económico y social justo, en el reconocimiento de los derechos ciertos de los tutelantes pensionados -Preámbulo, artículos 2 y 230 C.P.
4. Sentencia de Constitucionalidad SU – 636 de 2003
Tema: Reiteración de Jurisprudencia de la SU – 1023 de 2001.
AÑO 2004
1. Sentencia de Constitucionalidad C - 1054 de 2004
Tema: Igualdad en la Base de Cotización.
“La realidad matemática plantea el interrogante al que se refiere la demanda, relativo a si realmente puede calificarse de solidario e igualitario un sistema en el cual trabajadores económicamente más fuertes contribuyen, porcentualmente hablando, menos que los más débiles.
Para responder el anterior interrogante la Corte estima que, de manera general, es necesario estudiar si el principio de solidaridad y el derecho fundamental a la igualdad tienen en la Constitución Política un carácter limitado o ilimitado. Y de manera particular, es menester estudiar si en materia de seguridad social en pensiones la igualdad y la solidaridad adquiere un carácter absoluto como valor superior, o si, por alguna razón, el deber de responder con conductas de ayuda mutua a favor de los grupos sociales menos favorecidos o en situaciones de debilidad manifiesta puede, en referencia concreta a las cotizaciones que alimentan el sistema, limitarse en cierto grado. Pasa la Corte a detenerse en ello.
Así por ejemplo, en el pronunciamiento recogido en la sentencia C-530 de 1993, la Corte sostuvo que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permitía conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que ellas se encontraran en distinta situación de hecho, que el trato distinto que se les otorgara tuviera una finalidad admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales, que el supuesto de hecho, la finalidad perseguida y el trato desigual fueran coherentes entre sí, es decir, que guardaran una racionalidad interna; y que, además, se observaran parámetros de proporcionalidad.
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Específicamente en materia de seguridad social en pensiones, la jurisprudencia también ha admitido el carácter no absoluto del derecho a la igualdad. Así por ejemplo, en referencia concreta a la posibilidad de establecer beneficios pensionales diferentes para una personas respecto de otras, la Corte sostuvo que el carácter progresivo de los derechos sociales implicaba la posibilidad de reconocer distinta categoría de prestaciones a personas de regímenes posteriores, respecto de otras inscritas en regímenes anteriores:
Así pues, de todo lo anterior puede concluirse que en cuanto los principios de solidaridad y de igualdad no son absolutos en la Carta Política, ellos pueden ser limitados para dar efectividad jurídica a otros principios, derechos u objetivos constitucionalmente válidos, siempre y cuando la limitación sea razonable y no resulte desproporcionada.
Se pregunta entonces la Corte, qué objetivos constitucionales podrían tener importancia a la hora de limitar los principios de solidaridad e igualdad en materia de seguridad social en pensiones; por qué razón en esta materia el legislador no diseñó un régimen en el cual tales principios se vieran desarrollados sin restricciones. A este respecto encuentra que una de las prescripciones contenidas en la propia ley, otros datos obtenidos de sus antecedentes históricos, y también algunos de los principios y declaraciones que recogen los instrumentos internacionales en materia de seguridad social, arrojan elementos que muestran qué otros principios constitucionales entraron en juego para restringir el alcance de los de solidaridad e igualdad en el diseño de la fórmula de liquidación de las cotizaciones a seguridad social.
2. Sentencia de Constitucionalidad C – 375 de 2004
Tema: Cotizantes que sólo han satisfecho uno de los requisitos establecidos por la ley, para poder afirmar la existencia de un derecho adquirido.
“Ahora bien, ¿qué sucede con aquellos cotizantes que han satisfecho tan solo uno de los requisitos señalados por la ley, para poder afirmar la existencia de un derecho adquirido? En el siguiente apartado responderemos esta pregunta a la luz de los cargos planteados por el demandante en el asunto de la referencia.
Considera la Corte que, a pesar de que asiste razón al actor en señalar que el enunciado normativo demandado otorga un trato diferente a quienes están ubicados en el supuesto de hecho descrito por la norma, ese trato disímil no vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional. Lo primero que debe ser precisado por esta Corporación es que la ley se ha encargado de definir los criterios que deben ser satisfechos por los aportantes al sistema de seguridad social-pensiones para acceder al respectivo beneficio. En ese sentido, mal puede hablarse de supuestos de hecho iguales cuando el requisito de semanas de cotización no ha sido cumplido. En efecto, tal como lo señaló el Ministerio de la Protección Social en su intervención, la pensión de vejez podría definirse como la devolución que es hecha al trabajador de los recursos ahorrados durante un largo periodo de tiempo lo cual implica necesariamente que se hubiere efectuado el ahorro.
Respecto de la afectación de los principios de solidaridad y obligatoriedad de la seguridad social invocada por el demandante, considera la Corte que la vulneración
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alegada no se configura. Lo anterior teniendo en cuenta que la norma no supone que los afiliados que han alcanzado la edad de pensión no pueden seguir cotizando al sistema hasta obtener el derecho sino que, dadas ciertas circunstancias que impiden a la persona continuar aportando, podrán autónomamente solicitar la devolución de saldos o indemnización sustitutiva correspondientes. Frente a la posibilidad de que los ciudadanos que están enmarcados por el supuesto de hecho de la norma atacada no accedan a la pensión de vejez y que, además tampoco puedan obtener el monto de sus aportes bajo la modalidad de indemnización o devolución lo más proporcionado resulta dejar abierta la posibilidad que el artículo acusado plantea.
En conclusión, dado que el artículo demandado tan sólo regula una situación fáctica y jurídica diferente a la de quienes han cumplido plenamente los supuestos para acceder al derecho a la pensión de vejez, y dado también que la norma es proporcionada en tanto el trato diferenciado que prescribe no violenta valores constitucionales, el cargo de vulneración de derecho a la igualdad planteado por el demandante no prospera. Sólo resta anotar que, en relación con la posibilidad de trabajar, pero no aportar al sistema general de pensiones, es jurídicamente inviable, debido al carácter irrenunciable de la seguridad social, traducido en la afiliación obligatoria de todos los trabajadores dependientes e independientes al sistema” (lit. a, art. 2, ley 797 de 2003).
3. Sentencia de Constitucionalidad C – 623 de 2004
Tema: Permanencia de Régimen
“No obstante, es preciso recordar que mediante Sentencias C-625 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y C-516 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte manifestó que el derecho a la libre elección de los usuarios, cotizantes o afiliados, resulta vulnerado en su núcleo esencial cuando se obliga, impone o exige la afiliación obligatoria a una entidad prestadora de la seguridad social o Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías, en aras de contribuir al logro de un principio o fin constitucional, sin que por ello se obtenga al menos un beneficio personal directo o mediato en quien debe soportar dicha carga”.
4. Sentencia de Constitucionalidad C – 760 de 2004
Tema: Contratistas por Prestación de Servicios
“Los demandantes plantean que los apartes acusados violan el principio de solidaridad, y el derecho a la igualdad al establecer que los contratistas por prestación de servicios están obligados a cotizar al sistema general de pensiones y lo harán tomando como base de cotización el ingreso devengado. Consideran los actores que las normas desconocen las particularidades del contrato de prestación de servicios y establecen una carga desproporcionada para estas personas, además de generar un enriquecimiento sin causa a favor del sistema que se lucra con una cotización que nunca se convertirá en pensión. Por su parte, los intervinientes consideran que los demandantes extraen consecuencias que no se siguen de los fragmentos acusados y por eso la Corte debe declarar los apartes exequibles. El Procurador estima que la Corte debe inhibirse frente al cargo por violación de la solidaridad y declarar exequible la norma en relación con la acusación por igualdad pues, al igual que los intervinientes, considera que esta regulación parte de la idea de universalidad del sistema y proporcionalidad en los aportes. Además, según su
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parecer, frente al supuesto enriquecimiento sin causa, no puede determinarse si el afiliado alcanzará o no su derecho a la pensión, caso en el cual puede obtener una mesada pensional, pero de cualquier manera los aportes serán devueltos como indemnización sustitutiva o devolución de saldos.
La Corte Constitucional al referirse al principio de la solidaridad ha señalado que en el actual sistema jurídico este postulado, contemplado en los artículos 1 y 95 de la Constitución, no sólo vincula a todos los particulares sino también al mismo Estado, que en su condición de garante de los derechos de los coasociados está comprometido a prestar el apoyo que requieran las personas para alcanzar la efectividad de sus derechos y para colmar las aspiraciones propias de la dignidad humana. La sentencia C-126 de 2000 determinó que el principio de solidaridad implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto. Este pronunciamiento deriva no sólo de los artículos 1 y 95 de la Carta; la solidaridad también aparece consagrada en el artículo 48 de la Constitución como uno de los principios medulares del servicio público obligatorio de la seguridad social. Adicionalmente, de conformidad con la Constitución y la ley, es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante la participación, dirección y control del sistema, asegurando que los recursos públicos en dicho sistema se destinen de manera preferente a los sectores más vulnerables de la población. La ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad.
De lo visto hasta ahora, puede la Corte concluir que la solidaridad no se encuentra sólo en cabeza del Estado sino que también los particulares tienen una carga al respecto. Además, según la filosofía del sistema, los aportes no tienen que verse necesariamente reflejados en las prestaciones, pues estos aportes tienen finalidades que sobrepasan el interés individual del afiliado y apuntan a la protección del sistema considerado como un conjunto dirigido a proteger a toda la población. Prosigue entonces la Corte al estudio del caso planteado por esta demanda.
La Corte puede concluir entonces que los actores partieron de varias ideas equivocadas tal como la falta de una definición estricta de lo que es lo devengado. Al respecto esta Corporación estima que el hecho de que algunos supuestos previstos por la ley requieran regulaciones adicionales no acredita que la norma sea inconstitucional. La consecuencia es la necesaria intervención de la autoridad encargada de la reglamentación. Además, parten de una idea equívoca de solidaridad según la cual el individuo debe interesarse por aportar a un sistema que le otorgue un beneficio equivalente, sin importar lo que le ocurra al sistema ni las consecuencias de ello para los demás. Como fue visto, esta idea de solidaridad no sólo es en sí misma contradictoria, sino que además es contraria a lo establecido por la Constitución.
Además, tal como lo estableció la sentencia C-714 de 1998, es potestativo del legislador fijar el tratamiento diferencial entre trabajadores dependientes e independientes, en cuanto a la base de cotizaciones, el monto y distribución de éstas. Ello ocurre en virtud de que la naturaleza, modalidades y condiciones de las relaciones laborales son diferentes entre una y otra categoría de trabajadores. Ante las diferencias relevantes, es necesario asumir regulaciones distintas. Es claro para la Corte, que una cosa es la
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discriminación que prohíbe el artículo 13 de la Carta y otra la diferenciación racional y razonable que establece el legislador entre distintos sujetos para atender situaciones materiales o de hecho diferentes”.
5. Sentencia de Constitucionalidad C – 227 de 2004
Tema: Pensión para madres trabajadoras de personas mayores de 18 años que sufran una discapacidad física o mental.
“El actor considera que la expresión “mayor de 18 años”, incluida en el inciso segundo del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es violatoria del derecho constitucional a la igualdad de aquellas personas que son mayores de edad y padecen una invalidez física o mental debidamente calificada. Lo anterior, por cuanto sus madres-o a falta de ellas, sus padres-no pueden acceder a la pensión especial de vejez creada mediante la Ley 797 de 2003. De esta manera, esas personas se encontrarían en una situación de desventaja frente a aquéllas que tienen las mismas condiciones físicas o mentales, pero son menores de edad, condición que les permite a sus madres-o a falta de ella, sus padres-acceder a ese beneficio pensional para poder dedicarse al cuidado de sus hijos.
Como se ve, desde la misma exposición de motivos del proyecto de ley se tenía claro el propósito de limitar el beneficio a las madres de los niños discapacitados menores de 18 años. Por ello, en la exposición de motivos se manifiesta que la propuesta se fundamenta, entre otros, en el artículo 44 de la Constitución y, además, se hace referencia frecuente a los tratados internacionales suscritos por Colombia y a la jurisprudencia constitucional que recalcan la importancia de brindar una protección especial a los niños.
Además, el objetivo del beneficio era brindarle a las madres la posibilidad de que pudieran suplir las carencias de sus hijos limitados física o mentalmente, que les impedían desenvolverse íntegramente como sus coetáneos. Esa asistencia maternal apunta, por un lado, a cubrir las necesidades o insuficiencias del niño, y por el otro, a prestarle toda la ayuda necesaria para seguir el tratamiento aconsejado, con miras a una posible rehabilitación e integración social.
Lo anterior significa que el inciso dentro del cual se encuentra la expresión demandada se aprobó desde la perspectiva de que el niño con una discapacidad debidamente acreditada requería de los cuidados especiales de su madre para suplir sus insuficiencias y, en un caso dado, poder recibir el tratamiento que le proporcionara las posibilidades de superar sus limitaciones e integrarse socialmente.
Primero: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “menor de 18 años”, contenida en el inciso II del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
6. Sentencia de Constitucionalidad C – 124 de 2004
Tema: Igualdad de Trato.
“Para la actora las expresiones “salvo los aportes al régimen de seguridad social que serán pagados por el Congreso” contenidas en el parágrafo del artículo 388 de la Ley 5ª de 1992 tal como fue modificada por el artículo 1º de la Ley 186 de 1995 comportan la vulneración del principio de igualdad (art 13 C.P.) así como del principio de
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imparcialidad que rige la función administrativa (art 209 C.P) por cuanto establecen una diferencia de trato injustificada entre los contratistas de la Unidad de Trabajo Legislativo de los Congresistas y los demás contratistas del Estado vinculados a través de un contrato de prestación de servicios, dado que establecen la posibilidad para los primeros de reclamar del Congreso el pago de los aportes a la seguridad social que deban hacer en virtud del contrato de prestación de servicios que celebren, posibilidad que el ordenamiento jurídico no autoriza para los demás contratistas del Estado en las mismas circunstancias.
Idéntico razonamiento cabría hacer en materia de la contribución al sistema de seguridad social en pensiones, cuya sostenibilidad depende en buena parte del recaudo efectivo de los aportes que las personas obligadas deben hacer al mismo.
Las expresiones acusadas empero desconocen esa circunstancia permitiendo que algunas de las personas llamadas a contribuir al sistema con sus aportes, no lo hagan y se transfiera esa carga al Estado.
La Corte constata, de otra parte, que no solo la diferencia de trato no encuentra una justificación constitucional y que ella es contraria al principio de solidaridad que rige la seguridad social, sino que además en si misma ella resulta desproporcionada. Téngase en cuenta que como bien lo señala el Académico Guillermo López Guerra, interviniente en representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la norma establece para los contratistas de la Unidad de Trabajo Legislativo del Congreso una regla en materia de aportes al régimen de seguridad social que ni si quiera resulta igual a la aplicable a los empleados de dicha unidad legislativa quienes en materia de salud en todo caso deben pagar un porcentaje del aporte respectivo, mientras que para dichos contratistas es el Congreso el que asume la totalidad del aporte.
No cabe duda entonces de que las expresiones acusadas vulneran de manera ostensible el principio de igualdad y en consecuencia deben ser declaradas inexequibles por la Corte, como se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia”.
7. Tutela 160 – de 2004
Tema: Procedencia de la acción de tutela por la demora en la expedición del bono pensional. Afectación de Derechos Fundamentales. Vía de hecho.
“Debe determinarse en este caso si la demora en tramitar un bono pensional por parte de la entidad encargada del reconocimiento y posterior liquidación de la pensión, ha vulnerado sus derechos a la seguridad social, mínimo vital y petición.
Son ya reiteradas las ocasiones en las cuales esta Corporación ha sostenido que la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros derechos de rango fundamental, cuando la falta de reconocimiento puede poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas (C. P. art. 46).
De la misma forma se ha concluido que el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental en tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, pues “nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de
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modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo”.
Significa lo anterior que una persona que desea obtener su pensión de jubilación puede acudir a la tutela para reclamar la remisión de los bonos pensionales a la entidad que le va a reconocer la prestación.
También ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia de esta Corporación que la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de vejez. No obstante, en situaciones como la que se estudia, en las que la liquidación y remisión de bonos pensionales constituyen fundamento para que se reconozca una pensión de jubilación, la Corte ha considerado que procede la acción de tutela para proteger el derecho a la seguridad social en caso de haberse sometido al solicitante de la pensión a una prolongada espera para la expedición del bono pensional. Lo anterior, ha dicho la jurisprudencia, vulnera el derecho al mínimo vital al dejar de resolver de manera definitiva la solicitud de pensión de quien ha cumplido con todos los requisitos de ley para obtenerla.
Así entonces, la liquidación y remisión de los bonos pensionales a la entidad que finalmente debe reconocer y pagar una pensión, ha sido ordenada mediante tutela por la Corte Constitucional, y en ellas se ha protegido el derecho a la vida y la seguridad social de los aspirantes a pensionados.
También se ha ocupado la Corte de todas aquellas situaciones en las cuales los aspirantes a pensionarse, ven sometido su derecho a interminables obstáculos para su efectiva realización y por ello, esta Corporación ha sostenido que los trámites administrativos que dilaten de manera injustificada la decisión de fondo sobre el derecho a la pensión de vejez, constituyen una vía de hecho que puede dar lugar a sanciones disciplinarias a los funcionarios involucrados. En la sentencia T-671 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, la Corte sostuvo que:
“Se incurre en una vía de hecho si a sabiendas de que una persona tiene el tiempo y la edad requerida, a través de Resolución se les niega la pensión con la disculpa de que no ha llegado la plata del bono. Esto ocurre en la gran cantidad de tutelas que se interponen por esta razón. Particularmente grave es lo que se aprecia en algunas tutelas objeto de revisión: con mucho esfuerzo el aspirante a jubilado consigue que se solicite el bono, pero luego o no lo emiten o lo emiten pero no sitúan el dinero. Lo más inhumano es que si el afectado reclama o interpone tutela, el Seguro Social profiera Resolución no concediendo la pensión, con el peregrino argumento de que la ley prohíbe reconocer pensiones a quien no esté amparado por la expedición del bono y previo el envío del dinero a la Entidad administradora de pensiones.”
Concluye la Sentencia mencionada que es posible afectar derechos fundamentales como el de dignidad, mínimo vital y seguridad social cuando la demora en la emisión del bono impide el acceso a una pensión de vejez a la cual tiene derecho quien haya adquirido la calidad de jubilado. De esta manera, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación los procedimientos lentos e ineficientes de las entidades encargadas de solicitar y de expedir el bono pensional no pueden constituirse en un perjuicio para el futuro pensionado.
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En esa misma línea la Corte ha reconocido que el aspirante a pensionado tiene derecho a acciones del ente gestor y no está obligado a asumir las secuelas del desdén administrativo, ni el “desorden que ha ocasionado una ostensible vulneración del derecho de petición” (T-796/01). No pueden existir disculpas para demorar el reconocimiento de la pensión. “Las entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el derecho a la pensión de jubilación no pueden escudarse en los trámites administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de sus derechos fundamentales” (T-887/01).
En ese orden de ideas, la entidad encargada del reconocimiento de una pensión de vejez, en este caso el I.S.S., estaba obligada constitucionalmente a garantizar en el trámite y reconocimiento de la pensión de la accionante los derechos mínimos consagrados en el artículo 53 de la Constitución, los cuales, como lo ha establecido esta Corte, son inalienables, irrenunciables, no pueden ser disminuidos, ni se puede transigir sobre ellos “y se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos”.
En lo que toca a la demora en tramitar un bono pensional y el perjuicio que se le causa a una persona con vocación de jubilarse, ha sido objeto específico de análisis por esta Corporación en múltiples ocasiones, en las que ha tenido oportunidad de señalar que la tramitación del bono debe ser pronta y las Entidades (Administradora, Emisora, Contribuyente) deben conjuntamente actuar, dentro de los principios de eficacia y celeridad en la tramitación del bono. “La demora injustificada en la tramitación del bono no tiene por qué perjudicar al aspirante a pensionado.” ...Lo dispendioso en los trámites no puede servir de disculpa para demorar el reconocimiento de la pensión; si esto ocurre el juez de tutela ordenará la pronta emisión y expedición de los bonos.” T-1154 de 2002.
En casos similares se ha puesto de presente que es “inaceptable la prolongación en el tiempo, y la dilación en los trámites administrativos de un asunto que lleva implícitos derechos como el de la seguridad social y el disfrute de una pensión, ya que para la Sala es claro que el candidato a pensionarse que cumpla con todos los requisitos de ley, además de constituirse en un tercero al que no le es oponible el argumento esbozado por el I.S.S., tiene derecho constitucional a su pensión como quiera que la tramitación del bono pensional no es de su incumbencia, sino de las entidades de seguridad social, en aplicación de los principios de celeridad y moralidad, conforme con el articulo 209 superior y la ley 100 de 1993, así como a lo dispuesto en el artículo 18 del decreto 1513 de 1997 y en el decreto 266 del 2000”. (Sentencia T-1294 de 2000).
La doctrina transcrita encuentra cabal y plena aplicación al caso presente, en donde la cadena de trámites y acciones de tutela que ha interpuesto la accionante en pos del reconocimiento de su pensión, no se compadecen con sus derecho adquirido a pensionarse. Se conoce, porque hizo parte del material probatorio allegado por la accionante, que la Superintendencia de Notariado y Registro, ente emisor del bono pensional de la accionante, no ha podido proceder a la correspondiente liquidación del bono porque el I.S.S. no ha procedido a rectificar su solicitud ni a presentarla nuevamente con los datos requeridos. Se repite que según lo ha interpretado la jurisprudencia, la entidad encargada de emitir el acto administrativo correspondiente, en este caso el I.S.S., es quien debe adelantar los trámites que permitan la expedición y
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emisión del bono en el menor tiempo posible pues con ello, protege los derechos fundamentales que pueden ser afectados por una demora injustificada. Proceder en sentido contrario, como aconteció en este proceso, genera violación de los derechos a la seguridad social, protección a la tercera edad, y mínimo vital de la accionante.
De ello ha de concluirse que si el obstáculo lo mantiene el I.S.S. para proseguir el trámite final, es esa entidad quien debe dar paso a una nueva solicitud del bono, si aún no lo ha hecho y permitir que el proceso llegue a término. Tal como lo solicitó la demanda de tutela, el I.S.S. deberá dar traslado al emisor de la información requerida para que dé trámite a la liquidación provisional del bono pensional”. Elaborada Por: María Paula Correa F. Cod. 200122567 Octubre de 2005
