Sociedades -- Julio 2015

LA CTEDRA ESCRIBE...

Escriben:MAMANI GUTIERREZ, Luis Alberto.GRANADOS HUAMANI, Christian Jess. El futbol es el deporte mundial que despierta y enciende pasiones...

LA TRANSFORMACIN DE LA

DE LOS EQUIPOS DE FUTBOLPERSONA JURDICA: EL CASO

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Escriben:CSPEDES ROJAS, Rosario Elizabeth.SARAVIA PACHAS, Ana Margarita.

Es objeto de este trabajo identicar y explicar las diferencias entre los contratos civiles y mercantiles...

DIFERENCIAS ENTRE LOS CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES

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NOTICIA DEL MES

La ausencia del DNI en la letra no afecta al ttulo valor

Contina en la p. 2

PREGUNTA QUE TE RESPONDO

La Ley de Ttulos Valores, Ley 27287 es la que regula los valores: como los ttulos valores y los valores desmaterializados. Entre los requisitos generales para la validez de ttulos valores se encuentra la rma y sealar el nmero del documento ocial de identidad que para el caso de personas naturales es el DNI y para el caso de personas jurdicas, el RUC.

Esta vez tenemos la oportuni-dad de entrevistar al especia-lista en Derecho Comercial Dr. Daniel Echaz Moreno (DEM), abogado por la Universidad de Lima, socio fundador de Echaz Abogados, con una amplia produccin acadmica en artculos jurdicos y libros, entre otros.

p. 20

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Precisamente, en el contexto de aceptacin de ttulos valores por personas jurdicas ha sido superada una incertidumbre en cuanto a los alcances del artculo 6.4 que establece que: "Toda persona que rme un ttulo valor deber consignar su nombre y el nmero de su documento ocial de identidad. Tratndose de personas jurdicas, adems se consignar el nombre de sus representantes que intervienen en el ttulo".

En Pregunta que te respondo, a propsito de la Justicia Comercial y el Arbitraje, Alfredo Bullard G. seala que la constitucionalitis ha hecho que todo se haya vuelto constitucional, olvidndose el carcter residual de la Justicia Constitucional.

Ello nos lleva a recordar que en la Constitucin Poltica existe un conjunto de principios, contenidos en la Constitucin Econmica y que orientan la actividad econmica, que son el fundamento para la competen-cia constitucional, adems de haberse considerado que el poder privado propiciado por una sociedad corporativa puede ser una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia .

Un elemento del Estado de Derecho es la Seguridad Jurdica, por lo tanto, extremos como la constitucio-nalitis, deben descartarse, pero s es necesario buscar y mantener razonable y proporcionalmente un equilibrio en el mercado. En algunas sentencias en materia econmica, podemos revisar el Test de Ponderacin para tener una idea de cul es la tenden-cia de nuestro Tribunal Constitucional.

J. MARA ELENAGUERRA CERRNDocente

Ciertas acciones deben ser difundidas. Precisa-mente, el diario El Peruano, dedica un espacio denominado "Con vocacin", para darnos a conocer , las funciones pblicas "con valor agregado", que realizan algunas personas.

Enseo a la gente a creer en el Estado, arma Chris-tian John Rodrguez Len[2], quien es jefe de la ocina del Indecopi en el VRAEM. Cul es su mrito?

Primero, que en el VRAEM (zona difcil) hay presen-cia de INDECOPI y l es su representante. Segundo, los pobladores de la zona ya tienen una respuesta del Estado como consumidores. Tercero, porque desde hace tres aos ha logrado incrementar los indicadores empresariales, resultado de la orien-tacin a los agricultores para que puedan asociarse, crear su marca y as posicionarse en el mercado. En otras palabras, ayuda a empoderar a los agricultores y promueve el emprendimiento.

Este es el mrito de Christian Rodrguez Len que trasciende lo que el deber impone.

"CON VOCACIN" [1]

[1] El Peruano, diario ocial, 15/07/2015, p. 14[2] www.elperuano.com.pe/edicion/noticia-enseno-a-gente-a-creer-el-estado-29360.aspx#.VazqW_Oko

Lima, Per. Edicin: JULIO 2015

ociedadesI u s e t I u s t i t i a

Boletn Sanmarquino de Derecho

Escribe: TEJADA ZEGARRA, Kimberly

ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

INSCRIPCIONES:En [email protected] adjuntando voucher de pago.Pagos slo en cuenta de ahorros BBVA Banco Continental 0011-0187-02-00245529.

INFORMES: 980-650216 (RPC) y 943123129 ( RPM)

SOCIEDADES, julio 2015

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LA AUSENCIA DEL DNI EN LA LETRA NO AFECTA AL TTULO

VALOR

Escribe: TEJADA ZEGARRA, Kimberly

Alumna del 3 Ao de Derecho en la UNMSM

Miembro de GES

Es necesario que el representante que interviene en el ttulo consigne su DNI? 1

El Poder Judicial, especficamente, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema ha establecido un

criterio jurisprudencial en materia de ttulo valores.

Mediante la resolucin en Casacin N 1965-2011 Cusco, se declar fundado un recurso interpuesto

en un proceso de obligacin de dar suma de dinero determinndose que el error de no consignar

en una letra de cambio el documento nacional de identidad (DNI) de los representantes de una

persona jurdica -que a nombre de sta giran un ttulo valor- constituye un defecto que no afecta la

validez de este ttulo valor.

Al parecer, con esta decisin se pone fin a la controversia en relacin al contenido del artculo 6.4 de la Ley N 27287, que estipula que toda persona que firme un ttulo valor deber consignar su nombre y el nmero de su documento oficial de identidad. Tratndose de personas jurdicas, adems tendrn que consignarse los nombres de sus representantes que intervienen en el ttulo. Efectivamente como ha sido sealado por la Corte Suprema, en el citado artculo no se hace referencia a los datos de los documentos de identidad de los representantes de las personas jurdicas.

El mximo Tribunal Judicial, seala tambin que el artculo 6.5 de la Ley cambiaria, establece que el error en la consignacin del nmero del documento oficial de identidad tampoco afecta la validez del ttulo valor.

En el caso materia de la citada casacin, una letra de cambio fue girada por una persona jurdica, consignndose los nombres y las firmas de sus representantes, mas no sus DNI; sin embargo, la Sala Suprema concluye que los datos consignados permiten colegir la identificacin de la persona que gira la letra de cambio, esto es, de quien la pone en circulacin.

Por tanto, concluye que el error de no consignar los DNI de los representantes de esa persona jurdica constituye un defecto que no afecta la validez del ttulo valor, en este caso de aquella letra

1 Diario Oficial El Peruano: www.elperuano.com.pe/edicion/noticia-la-ausencia-del-dni-la-letra-no-afecta-al-titulo-valor-

30322.aspx#.VZ-_xfl_Oko, visitado el 05 de julio de 2015.


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de cambio, en aplicacin del precitado artculo 6.5. Precisamente este numeral no habra sido observado por la Sala Superior que revoc la sentencia de primera instancia y declar improcedente la demanda de pago de dinero.

Nuestra posicin

Si bien destacamos que la Corte Suprema, a travs de sus decisiones, brinde algunas soluciones a problemas jurdicos tenemos dos opiniones:

a) El artculo 6.5 no es aplicable a la falta de indicacin del DNI del representante de la persona jurdica. Regula el error en el nmero, ms no la omisin de sealarlo.

b) Consideramos que hubiera sido una oportunidad importante para que se siente como interpretacin vlida que s es necesario que se consigne el nmero de DNI, para identificar a la persona-representante de una persona jurdica. Se trata de un asunto de seguridad jurdica.


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LA TRANSFORMACIN DE LA PERSONA JURDICA: EL CASO DE LOS EQUIPOS DE FUTBOL

Escribe: MAMANI GUTIERREZ, Luis Alberto. Estudiante de 3er ao de la Facultad de Derecho UNMSM.

Escribe: GRANADOS HUAMANI, Christian Jess. Estudiante de 3er ao de la Facultad de Derecho UNMSM.

I. Introduccin

El futbol es el deporte mundial que despierta y enciende pasiones, y en todo su desarrollo histrico ha influido en mbitos sociales, polticos, religiosos y tambin econmicos. La prctica del futbol amateur y profesional- llev a cabo un proceso para establecer normas sobre las que se va a desarrollar esta prctica; estas normas son muy diversas, tales como: compra y venta de jugadores, derechos laborales de los jugadores, sanciones a asociaciones de futbol, sponsors, contratos de derechos de transmisin, entre otros.

En sus orgenes, el futbol se organiz en forma de asociaciones civiles y no como empresas, esto a raz de su carcter amateur, donde los asociados principalmente buscaban la difusin del futbol como deporte, su masificacin e institucionalizacin en la sociedad civil.

No obstante, el desarrollo econmico, el avance del mercado en los diversos aspectos de la vida social, incluido el futbol, gener profundos cambios en la gestin no solo en las empresas sino tambin en las instituciones que no son lucrativas. En los clubes de futbol, estos cambios generaron retos con diferentes resultados, en algunos casos pudieron sobrellevar y adaptar su gestin a las necesidades y retos del mercado sin cambiar su modelo organizacin; en otros casos, algunos clubes se hundieron en profundas crisis econmicas y de gestin. Como solucin a estas crisis se ha visto la necesidad el transformar los clubes de futbol de anticuado modelo asociativo a un modelo empresarial, como una manera de introducir modernos modelos de gestin, transparentas las cuentas, etc. Este es el tema que nosotros trataremos en esta oportunidad: la transformacin de una asociacin civil a una sociedad comercial, en los casos de los clubes de futbol. Primero repasaremos como se organizaron tradicionalmente los clubes de futbol, porque se prefiri usar el modelo asociativo al empresarial para repasar las razones que generaron la crisis en el modelo asociativo de los clubes de futbol; para finalmente, analizar como la transformacin de los clubes de asociaciones civiles


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en sociedades comerciales ha sido visto como la solucin a los problemas financieros y de gestin de los clubes. II. Los clubes de futbol como asociaciones civiles

Histricamente los clubes de futbol han adoptado el modelo de asociacin civil. Esta ha sido la institucin jurdica bajo la cual funcion y se desarroll gran parte de la historia del futbol, desde la formacin de un club, formacin de ligas o torneos amateurs, agrupaciones de asociaciones de futbol, federaciones de futbol y el ente ms importante desde su constitucin: la FIFA.

Surge la pregunta: qu es una asociacin civil? Estrictamente ha sido definido como aquellas entidades sin fines de lucro que surgen de la mancomunin de ideas y esfuerzos de un grupo de personas tendientes a cumplir con una finalidad de bien comn2. Fernndez Sessarego hace un anlisis de la asociacin desde la concepcin tridimensional del Derecho es una expresin lingstica que alude a un centro unitario ideal de imputacin de situaciones jurdicas3, un grupo humano que se rene para perseguir una finalidad valiosa que se logra por una buena organizacin, y que dicho fin no es lucrativo.

Otra definicin nos la da el profesor Juan Espinoza quien dice que la asociacin es una persona jurdica no lucrativa en la cual sus integrantes pueden agruparse con fines altruistas (en beneficio de terceros), egostas (en beneficio de sus integrantes) o mixtos.4 La FIFA seala lo siguiente la historia moderna del deporte ms popular del planeta abarca ms de 100 aos de existencia. Comenz en el 1863, cuando en Inglaterra se separaron los caminos del "rugby-football" (rugby) y del "association football" (ftbol), fundndose la asociacin ms antigua del mundo: la "Football Association" (Asociacin de Ftbol de Inglaterra), el primer rgano gubernativo del deporte5, y es esta asociacin la que transmiti al futbol de las primeras reglas de juego. Destacamos que El deporte tuvo originalmente un carcter estrictamente privado, notoriamente autnomo. Se construy sobre entes asociativos independientes de los poderes pblicos, que mediante sus propias reglamentaciones organizaban sus competencias e intentaban resolver las cuestiones que en ellas se presentaban.6 Es que el origen de la asociacin deportiva de futbol o clubes es la consecuencia del esfuerzo mancomunado de un grupo de socios fundadores, con el fin de brindar una serie de servicios para sus asociados; la recreacin, el esparcimiento, la prctica de deportes y los beneficios que ello acarrea fueron,

2 BARBIERI, Pablo C. Futbol y Derecho, Buenos Aires: Editorial Universidad S.R.L., 2000, p. 20

3 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas, Lima: Editorial Grijley, 2011, p. 281

4 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas, T. II, Lima: Editorial Grijley, 2012, p. 217

5 http://es.fifa.com/classicfootball/history/the-game/origins.html 08:30 12/11/14

6 IPARRAGUIRRE, Carlos. La organizacin en el deporte. En: Tratado del Derecho Deportivo, T. I, Buenos Aires:

Editorial Rubinzal Culzoni, 2010, p. 115.


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quizs, el hilo conductor que sirvi para el nacimiento y posterior desarrollo de estas entidades de bien pblico7. La historia de los clubes cuenta, en la mayora de los casos, sobre un pequeo nmero de apasionados que a fuerza de voluntad y ms ambicin que la deportiva han dado nacimiento a lo que con los aos se transformara en monstruosas entidades. Primeramente un grupo de amigos, luego de barrio, despus de ciudad, todos contagiados por este sentimiento que conduce a la mano de obra benfica. Estamos convencidos de que esto difcilmente pueda llegar a lograrse a travs de una sociedad comercial8. El agruparse bajo la figura de una asociacin en un principio explica porque la prctica y organizacin del deporte no se estipulaban como una actividad lucrativa y en muy pocos casos como actividad remunerada. Fernando Carrin M. y Pablo Samaniego9 sealan cuatro que configuran una crisis estructural al asociacionismo de los clubes de futbol: el populismo financiero que hace insostenible su economa; la falta de normas y transparencia en sus marcos institucionales; el aumento de la violencia que ahuyenta a los hinchas. III. Transformacin de los clubes en sociedades comerciales

En los medios de comunicacin masivos se empez a debatir acerca de la necesidad de modificar la estructura jurdica sobre la que estn organizados los clubes de ftbol, reemplazando su estatus de asociaciones civiles sin fines de lucro por el de sociedades annimas, o alguna variante de la tipologa societaria. Muchos son los argumentos vertidos a favor como en contra de la transformacin de los clubes de futbol. Pero primero debemos hacer una precisin, tradicionalmente, al referirse a la instalacin de las sociedades annimas como forma jurdica de organizacin de los clubes de futbol, se menciona que ello implica una privatizacin de los mismos. Craso error, dado que no se puede privatizar algo que, desde su propia esencia, resulta de carcter privado, como sucede con los clubes de ftbol. Estos poseen un patrimonio propio, con recursos propios generados en parte por aportes de los socios o terceros que tienen carcter de personas privadas, sean fsicas o jurdicas. Por ello los clubes de futbol, son personas jurdicas de carcter privado donde el Estado no tiene nada que ver con su organizacin y su composicin patrimonial. Por ello como seala, Pablo C. Barbieri, aparece totalmente incongruente la mencin de la privatizacin de algo que, por su propia esencia, es de carcter privado10.

7 BARBIERE, op. cit., p. 84

8 VILLARNOVO, Martn. Las entidades deportivas. Asociacin civil o sociedad comercial. En: Tratado del Derecho

Deportivo, T. I, Buenos Aires: Editorial Rubinzal Culzoni, 2010, p. 200

9 Fernando Carrin M. y Pablo Samaniego. (2013). La crisis del ftbol ecuatoriano Entre el endeudamiento, la fragilidad

institucional y la violencia. En: Revista Nueva Sociedad N 248. Bogot, noviembre-diciembre de 2013, p. 101.

10 BARBIERE, op. cit. P. 80


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Previamente, realicemos algunas precisiones conceptuales, respecto a lo que define la teora respecto a los dos temas que vemos: las transformaciones de las personas jurdicas y el concepto de sociedades comerciales. 3.1 Transformacin de las personas jurdicas Juan Espinoza Espinoza define este proceso como el cambio de tipo de persona jurdica; pero manteniendo su calidad de sujeto de derecho, por lo cual evita su proceso de disolucin y liquidacin para dar nacimiento a otra persona jurdica.11 Horacio Roitman y Hugo A. Aguirre12, sealan algunas definiciones, encontrando notables coincidencias:

a) Ferrara entiende que la transformacin, en su acepcin jurdica, consiste en la adopcin por parte de la sociedad de un tipo diverso, con la consecuencia de someterse para el futuro al rgimen correspondiente al nuevo tipo y sustraerse simultneamente a las normas que lo rigieron hasta entonces.

b) Para Zaldivar, desde un punto de vista tcnico-jurdico, la transformacin es un acto de gestin interna de la sociedad, una modificacin del contrato constitutivo.

c) Galgano en la perspectiva del Derecho italiano ensea que la transformacin puede ser: (i) homognea, cuando responde a la misma causa del contrato y (ii) heterogenea, cuando se transforma de sociedad comercial en cooperativa, asociacin, consorcio o fundacin.

Los argumentos de quienes estn a favor de la transformacin de asociaciones a sociedades son los siguientes:

El estado de la situacin actual de los clubes es catico y necesita imperiosas y urgentes modificaciones, dado que el esquema de las asociaciones civiles parece impotente para lograr el flujo de capitales necesarios para la solucin de las crisis econmico-financiero de los clubes.

Las normas contables por las que se rigen las asociaciones civiles no permiten la registracin clara y real de determinados valores patrimoniales intangibles, como ocurre con el valor de los derechos federativos y econmicos de los futbolistas profesionales. As, la contabilidad exigida a las sociedades annimas resulta ms realista en este sentido, acorde al carcter empresarial de la actividad deportiva.

En la actualidad, los clubes de futbol constituyen una verdadera unidad empresarial y, como tal, deben tener un marco regulador dentro del rgimen de sociedades comerciales. Aparece como una gran incongruencia el hecho de denominar a estas entidades como personas jurdicas sin fines de lucro, cuando compran y venden futbolistas por valores millonarios y sus balances anuales registran movimientos patrimoniales de gran envergadura, en la mayora de los casos,

Quienes exponen y piden el cambio de institucin jurdica priorizan el negocio que se mueven en torno al futbol, negocio que genera millones y que para un transparente manejo de dinero es preciso transformarlos.

La gran mayora de asociaciones (clubes de futbol) se encuentran por situaciones caticas, y se encuentran insolventes.

El modelo de la asociacin ha permitido que muchos dirigentes de futbol en el ejercicio de su labor se hayan enriquecido de manera extraa.

Existe contrasentido que las asociaciones realicen contratos de carcter empresarial.

11

ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 169

12 ROITMAN, Horacio y AGUIRRE, Hugo A. Los clubes como asociaciones civiles. Su transformacin en Sociedades

Comerciales. En: Tratado del Derecho Deportivo, T. I, Buenos Aires: Editorial Rubinzal Culzoni, 2010, p.217


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Los clubes de futbol constituyen una verdadera unidad empresarial y, como tal, deben tener un marco regulador dentro del rgimen de sociedades comerciales. Aparece como una gran incongruencia el hecho de denominar a estas entidades como personas jurdicas sin fines de lucro, cuando compran y venden futbolistas por valores millonarios y sus balances anuales registran movimientos patrimoniales de gran envergadura, en la mayora de los casos.13

Los argumentos de quienes estn en contra de la transformacin de asociaciones a sociedades son los siguientes:

Las sociedades annimas, como sujetos comerciales que persiguen un fin de lucro, prescindiran de aquellas actividades de los clubes que no reportan beneficios a la entidad pero que son de decisiva importancia social; ello conspira contra el objeto esencial para el cual ha sido creado originalmente un club de futbol.14

Los asociados, socios, hinchas y simpatizantes de los distintos clubes quedaran a merced de una empresa comercial que se interesara en negocios que le proporcionen rditos, con prescindencia de la defensa del patrimonio de la institucin y, en definitiva, de la divisa con la que se simpatiza.15

Puede generar que el club ya no tenga como finalidad competir para lograr campeonatos y realizar buenas actuaciones, sino que sus logros van a ser empresariales, conseguir utilidades.

3.2 Qu es una sociedad comercial? En nuestra legislacin est regulada por la Ley General de Sociedades (LGS), Ley N 26887. Christian Northcote la define como: una persona jurdica constituida por una pluralidad de personas con la finalidad de realizar actividades empresariales y beneficiarse con los resultados de dichas actividades16. La LGS establece distintos tipos societarios, diseados en algunos casos para una gran cantidad de socios, otros para sociedades pequeas, incluso algunos tipos con mecanismos para impedir el ingreso de nuevos socios. As, nuestra legislacin peruana incluye ocho tipos: la sociedad annima, la sociedad annima abierta, la sociedad annima cerrada, la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita y la sociedad civil.

IV. La trasformacin de la persona jurdica en la legislacin peruana El Cdigo Civil no regula los casos de transformaciones de las personas jurdicas no lucrativas. Siendo Cubierto este vaco por la normatividad establecida por la Ley General de Sociedades (LGS), Ley N 26887, del 09.12.97. El art. 333 de la LGS establece que:

Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurdica contemplada en las leyes del Per.

13

BARBIERE, op. cit. p. 87

14 ibid. p. 87

15 ibid. p. 88

16 NORTHCOTE SANDOVAL, Christian. (2011). Se puede transformar una asociacin en una sociedad?. En: Actualidad

Empresarial, N 241. Lima, Segunda quincena de octubre, p. VIII-1.


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Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica constituida en el Per puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley. La transformacin no entraa cambio de la personalidad jurdica..

A propsito de esto, Enrique Elas Laroza, seala que:

[L]a Ley otorga a la transformacin de sociedades una dimensin que antes no tena. Adems de mantener la regulacin de las transformaciones tradicionales que comprendan el simple cambio de tipo societario, la nueva LGS incluye la transformacin de toda clase de personas jurdicas que, no siendo sociedades, adoptan una forma societaria, todo lo cual implica cambios esenciales en la naturaleza de la persona jurdica transformada17.

Sin embargo, Espinoza Espinoza, mantiene una postura opuesta, insistiendo que:

[L]a naturaleza de las personas jurdicas no lucrativas no puede cambiar a una de carcter lucrativo. Ello entra en manifiesto contraste con la esencia de este tipo de personas jurdicas, por cuanto no se explicara que, en una opcin ms extrema, como es la de la extincin de la misma, se excluye la posibilidad de que los miembros se beneficien econmicamente con el saldo resultante. As, el art. 98 c.c., el art. 110 c.c. y el art. 122 c.c. La finalidad no lucrativa de este tipo de personas jurdicas se mantiene aun despus de su liquidacin. El transformar una persona jurdica no lucrativa en una lucrativa hara que los integrantes se beneficien directamente con el patrimonio de la persona jurdica, posibilidad que no est permitida por la ley 18.

Frente a esta situacin, Christian Northcote19, nos detalla que gracias a la LGS, se puede establecer tres supuestos de transformacin de las personas jurdicas: a) la posibilidad de que un procedimiento de transformacin se realiza para variar el tipo societario de una sociedad a otro; b) Los casos en los que se desea transformar un sociedad en otra forma de persona jurdica regulada por la legislacin peruana; y por ltimo, c) aquellos casos que se desea transformar otra forma de persona jurdica regulada por la legislacin peruana en una sociedad. V. Conclusiones

5.1 La tradicional forma de personera de los clubes de Futbol, las asociaciones civiles, han quedado desfasadas en el tiempo frente a los cambios sociales, econmicos, la expansin del mercado a la esfera deportiva, impulsando la introduccin del lucro en el mundo deportivo. Dejando atrs su carcter amateur e impulsando su profesionalizacin. 5.2 La estructura de las Asociaciones Civiles no resulta la ms adecuada frente a las exigencias de una gestin ms moderna, eficiente y transparente. Exigencias frente a las cuales las Sociedades Comerciales estn a un paso adelante.

17

ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Per, Trujillo: Normas Legales, 2000, p. 711

18 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit. p. 169

19 NORTHCOTE, op. cit. p. VIII-2.


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5.3 Si bien el Cdigo Civil no regula los casos de transformaciones de las personas jurdicas sin fines a de lucro a sociedades comerciales, la Ley General de Sociedades, ha cubierto este vaco sealando tres supuestos de transformacin de las personas jurdicas: la posibilidad de que un procedimiento de transformacin se realiza no solamente para variar el tipo societario de una sociedad a otro, sino para aquellos casos en los que se desea transformar un sociedad en otra forma de persona jurdica regulada por la legislacin peruana; y por ltimo, aquellos casos que se desea transformar otra forma de persona jurdica regulada por la legislacin peruana en una sociedad.

VI. Bibliografa

BARBIERE, Pablo, Ftbol y Derecho, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000.

CARRIN M., Fernando; SAMANIEGO, Pablo. (2013). La crisis del ftbol ecuatoriano Entre el endeudamiento, la fragilidad institucional y la violencia. En: Revista Nueva Sociedad N 248. Bogot, noviembre-diciembre de 2013.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas, T. II, Lima: Editorial Grijley, 2012.

IPARRAGUIRRE, Carlos. La organizacin en el deporte. En: Tratado del Derecho Deportivo, T. I, Buenos Aires: Editorial Rubinzal Culzoni, 2010.

NORTHCOTE SANDOVAL, Christian. (2011). Se puede transformar una asociacin en una sociedad?. En: Actualidad Empresarial, N 241 -. Lima, Segunda quincena de octubre 2011.

VILLARNOVO, Martn. Las entidades deportivas. Asociacin civil o sociedad comercial. En: Tratado del Derecho Deportivo, T. I, Buenos Aires: Editorial Rubinzal Culzoni, 2010.


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DIFERENCIAS ENTRE LOS CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES

CSPEDES ROJAS, Rosario Elizabeth

SARAVIA PACHAS, Ana Margarita

Estudiantes de 3er ao de la Facultad de Derecho de la UNMSM

I. Introduccin

Es objeto de este trabajo identificar y explicar las diferencias entre los contratos civiles y mercantiles, y para ello vamos a describir en primer lugar al contrato civil y su concepto; luego brindaremos la definicin de los contratos mercantiles y sus caractersticas, igualmente desarrollaremos la regulacin de ambos en el Per y tendremos como referencia la regulacin actual de los contratos civiles y comerciales en la legislacin argentina (resaltamos que en Argentina est prximo a entrar en vigencia el Cdigo Civil y Comercial) para finalmente brindar las conclusiones.

II. Qu es un contrato?

Se entiende por contrato, el acuerdo de voluntades, mediante el cual una persona se obliga con la otra a dar, hacer o no hacer, es decir, a entregarle bienes o a prestarle servicios o abstenerse de hacer algo: El contrato crea obligaciones, as como tambin puede modificarlas o extinguirlas.

Es por ello, que se dice, que el contrato corresponde al Derecho de obligaciones, en cuanto puede definirse que el contrato es la declaracin de las voluntades, formuladas por dos o ms personas, en donde se va a permitir las prestaciones que han de consumar el intercambio de los respectivos patrimonios de las partes, quedando sujetos pues a lo que el derecho atribuye a la declaracin de las voluntades, en cuanto lo considera como efectos que han sido queridos por las partes que comparten un inters colectivo; adems, el ordenamiento jurdico le da eficacia y seguridad jurdica.

Debido a que el hombre es un ser social, contiene en s la capacidad y voluntad de subordinacin y; por lo tanto, una disposicin a ligarse y reconocer al otro como lmite y a la par la confianza en el cumplimiento de las promesas contradas. Por esto, el contrato es el instrumento ms eficaz para la utilizacin de los bienes o el goce de los valores, vale decir, para el mantenimiento y fomento de la convivencia humana, satisfaciendo necesidades individuales y la suprema necesidad colectiva de la ayuda mutua y de la cooperacin. Es por ello, que no debemos de olvidar que todos tenemos derecho de contratar: las personas naturales y las personas jurdicas, los particulares y el Estado, los campesinos, los mineros, etc.


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En relacin a los contratos mercantiles, estos estn sujetos a grandes cambios que son resultado de las influencias de los factores econmicos y, es por ello, que han llegado a desarrollar determinadas caractersticas. Estos contratos revisten una importancia innegable como instrumento para satisfacer las diversas necesidades humanas. En las relaciones econmicas predomina la contratacin para una mayor circulacin de los bienes y servicios necesarios para la sociedad.

III. Contratos Civiles

3.1. Concepto

El contrato civil es un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones relativos, es decir, slo para las partes contratantes y sus causahabientes. El contrato, en general, tiene una connotacin patrimonial, incluso parcialmente en aquellos celebrados en el marco del derecho de familia, y es parte de la categora ms amplia de los negocios jurdicos. Es funcin elemental del contrato originar efectos jurdicos (es decir, obligaciones exigibles), de modo que a aquella relacin de sujetos que no derive en efectos jurdicos no se le puede atribuir cualidad contractual.

La formacin del contrato se inicia con la oferta o propuesta, que ha de tener como caracterstica la de contener todos los elementos sustanciales, de modo que la parte a quien se dirige solo debe dar su asentimiento. De otro lado, la propuesta debe revelar la intencin de celebrar el contrato. Si se introdujeran modificaciones, deben respetarse como propuesta de un nuevo contrato, conforme lo expresa el Art. 1332 del Cdigo Civil20.

En cada pas, o en cada estado, puede existir un sistema de requisitos contractuales diferente en lo superficial, pero el concepto y requisitos bsicos del contrato son, en esencia, iguales. La divergencia de requisitos tiene que ver con la variedad de realidades socio-culturales y jurdicas de cada uno de los pases (as, por ejemplo, existen ordenamientos en que el contrato no se limita al campo de los derechos patrimoniales, nicamente, sino que abarca tambin derechos personales y de familia como, por ejemplo, los pases en los que el matrimonio es considerado un contrato).

3.2. Caractersticas de los contratos civiles

Son las siguientes y una de las principales es la unilateralidad, es decir, los derechos son slo para una parte y las obligaciones para la otra. Tambin se encuentra la bilateralidad, que es cuando existen obligaciones y derechos recprocos; es tambin gratuito cuando los provechos son solo para una parte y los gravmenes para la otra; onerosos, cuando existen provechos y gravmenes recprocos. Tambin es conmutativo cuando las prestaciones que se deben las partes son ciertas y determinadas desde un principio. Es aleatorio porque las prestaciones no son ciertas, no determinadas, sino que dependen de un acontecimiento incierto. Pueden ser principales cuando no dependen de la existencia de otro para existir y accesorio cuando depende de otro contrato para existir.

Pueden ser instantneos cuando producen sus efectos en un solo acto y de trato sucesivo cuando producen sus efectos a travs de un determinado tiempo. Pueden ser tambin consensuales en oposicin a reales, que son aquellos contratos que se perfeccionan con el simple consentimiento, sin necesidad de entregar la cosa. Tambin se encuentran los consensuales en oposicin a lo formal, con ello se refiere, cuando no requieren que el consentimiento se manifieste a travs de determinados medios, sino que queda a la libertad de las partes, sea de manera

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TARAMONA HERNNDEZ, Jos Rubn. Fuentes de las Obligaciones. Teora y prctica.


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expresa o tcita. Por el contrario, lo formal hace referencia a que la ley exige que el consentimiento se manifieste a travs de determinados medios, esto es, por escrito.

Por otra parte, los nominados que son los que estn regulados por el cdigo civil y reciben un nombre especfico; todo lo contrario son los innominados.

IV. Contratos Mercantiles

4.1. Concepto

El contrato es una de las obligaciones del derecho privado que para el derecho mercantil esta resulta de la fuente fundamental. El contrato mercantil se sirve de la definicin del derecho civil, tomado como concepto del contrato, el que se establece en el Art. 1351 del C.C., ya que el contrato mercantil es finalmente una clase de acto jurdico, solo que emanado del comercio.

A la pregunta, Qu es un contrato mercantil? Se tiene dos respuestas; la primera, que es la pretensin de consagrar la teora objetiva de los actos de comercio y la segunda que enfoca la moderna realidad econmica productiva desde el marco legislativo del Cdigo de Comercio.

La contratacin mercantil surgi con una funcin econmica: realizar una intermediacin especulativa. Es decir, obtener lucro en base a este instrumento jurdico, puesto al servicio de la satisfaccin de las necesidades de la circulacin.

Para que un contrato sea mercantil es necesaria la intervencin de un comerciante y la destinacin al comercio. Estos contratos estn inmersos en la dinmica de la actividad comercial al servicio de la circulacin que ha creado principios y caractersticas para su regulacin.

4.2. Caractersticas de los contratos mercantiles

Representacin para contratar.- Se le llama Representacin Aparente, se da cuando una persona se manifiesta como representante de otra, sin necesidad de ostentar un mandato, como sera necesario en el trfico civil. Forma del Contrato Mercantil.- El Cdigo de Comercio establece que los contratos de comercio no estn sujetos para su validez y formalidades especiales. En el Cdigo civil, establece formas de contratarse (Art. 1574). Entre las excepciones est el contrato de fideicomiso y el de sociedad, los que deben celebrarse en escritura pblica. Clusula Compromisoria.- En los contratos mercantiles, las controversias se dirimen mediante arbitraje sin necesidad de que la clusula compromisoria conste en escritura pblica. Omisin Fiscal.- El hecho de que se omita el pago de impuesto en la celebracin de un contrato, no lo hace ineficaz, pero adems de pagar la carga tributaria, debe responder de las multas establecidas por el Derecho tributario. Libertad de Contratacin.- Establece que a nadie se le puede obligar a contratar sino cuando rehusarse a ello significa un acto ilcito o abuso de derecho. Clusula Rebus Sic Stantibus.- Es conocida como teora de la imprevisin, en comercio, el deudor, puede demandar la terminacin del contrato nicamente en los de tracto sucesivo y en los de ejecucin diferida si sobrevienen hechos extraordinarios e imprevisibles que hagan oneroso el cumplimiento de la prestacin.


15

V. Diferencias entre los contratos civiles y mercantiles.

Menor formalidad y rigurosidad: el comercio en general, requiere la celeridad, es decir, la rapidez en las transacciones; con el fin de intensificar el uso de este instrumento es que se depura dejando solo el aspecto espiritual de su formacin, el consentimiento.

Tutela de la buena fe: se presume la buena fe de los contratantes y esta debe ser una realidad verificndose en las distintas etapas del acto jurdico. La buena fe de los terceros que se ven perjudicados por la creacin, regulacin, modificacin o extincin de la relacin jurdico-patrimonial que les es ajeno.

Proteccin a la seguridad del trfico: principio por el que se fundamenta que existan normas que regulen la circulacin de los bienes y servicios.

La intermediacin y el nimo de lucro: la intermediacin, en el cambio de las mercancas y el lucro, subyace detrs de los actos de comercio aunque existen algunos que no nacen con esta finalidad pero se toma por la habitualidad del comerciante.

Funcin relevante de los usos como fuente del derecho mercantil: a partir del derecho consuetudinario se relativiza en el derecho comercial como costumbre delegada, pero no logra salir del segundo plano a que se le ha relegado la ley positiva.

Impersonalidad y abstraccin: lo importante es que los patrimonios que respalden a los sujetos sean suficientes para satisfacer los crditos, al margen de quienes son ellos.

Contratacin en masa: la masificacin y estandarizacin de estos actos son fenmeno moderno atribuible a la aparicin de la empresa.

VI. Regulacin de contratos comerciales en nuestro ordenamiento

Es indudable que el crecimiento de la produccin es la tarea de hoy en todo pas subdesarrollado. Esta premisa implica constituir un derecho de la empresa en el Per.

La empresa ha dejado sentir su influencia en lo que se refiere a la unificacin del derecho civil y comercial en nuestro pas. Lamentablemente esta unificacin solo ha sido parcial, quizs las comisiones de reforma y revisin llegaron a ella un poco intuitivamente, es decir, tmidamente pues su misin era estudiar y revisar el Cdigo Civil, y no introducirse en materias comerciales, para las que se supone exista la comisin respectiva.

No sera extrao que muchos de los integrantes hayan sentido que rebasaba sus funciones el abrogar el Cdigo de comercio para dar un cdigo nico de derecho privado. Ms atrevido hubiera sido consagrar a la empresa como el centro del nuevo sistema jurdico, como lo haba hecho el cdigo civil italiano de 1942, que fue una de las fuentes que se model en el cdigo civil peruano de 1984.

Ahora, pasaremos a hacer un breve anlisis de algunos artculos del Cdigo Civil de 1984, en los que consideramos puede observarse la comercializacin del derecho civil. Si bien, en el cdigo de 1936 ya se hablaba de cierta comercializacin del derecho civil, el cdigo de 1984, lo que hace es corroborar que la penetracin del derecho mercantil ha sido progresiva y se ha venido acentuando en la medida que la vida civil no poda escapar a este fenmeno.


16

Debemos manifestar que esta tarea, se ha visto facilitada enormemente por el trabajo, que sobre este mismo punto ha adelantado Alfonso Morales en su obra Los grandes cambios en el Derecho Privado Moderno.21

Artculo. 143.- Se refiere a la libertad de forma en la celebracin del acto jurdico. Esta expresin de la autonoma de la voluntad, en su manifestacin ms absoluta, es una conquista del derecho mercantil.

Artculo. 165.- Seala la presuncin que el dependiente que acta en establecimientos abiertos al pblico tiene poder de representacin de su principal para los actos ordinarios que se realizan en ellos. Esta norma encuentra su equivalente en el artculo 288 de la Ley Mercantil.

Artculo. 195.- Regula la procedencia del fraude y sus requisitos. Esta es una institucin que pertenece desde antiguo al Derecho Civil, ya se encontraba en el artculo 1167 del Code Civil, sin embargo su regulacin ha ido tomando cada vez mayor importancia por la incidencia que tiene para el trfico moderno y la proteccin del crdito.

Se observa en relacin al Cdigo Civil de 1936 (Art. 1099) una flexibilizacin favorable al acreedor, pues ya no es necesario que el deudor se encuentre insolvente, que esta situacin sea notoria, sino simplemente que este acto cause perjuicio al acreedor y que el tercero lo haya conocido.

Artculo. 1233.- Esta norma ya haba sido recogida en el artculo 1248 del C.C de 1936. El artculo 1233 tiene el propsito de estimular la circulacin de los documentos de cambio, a la vez que dictar normas de proteccin al acreedor.22

Se establece que los ttulos valores extinguen la obligacin primitiva cuando hubiesen sido pagados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.

Este artculo adems, respeta la autonoma de los ttulos valores, en tanto no se hayan pagado la accin derivada de la obligacin primitiva queda en suspenso.

Constantemente el Cdigo Civil alude con normas importantes a los ttulos valores y es lgico, esta institucin tradicionalmente propia del Derecho Mercantil, se encuentra hoy bastante generalizada en la sociedad civil.

Artculo. 1352.- Se establece como regla general que los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento.

El mayor aporte del Derecho Mercantil ha sido el perfeccionamiento de los contratos por el simple consentimiento, y hoy es regla general en el derecho privado.

Adicionalmente, mediante el precepto bajo comentario se consagra la supresin de los contratos reales, convirtiendo a los que tradicionalmente eran considerados dentro de esa categora, en contratos

21

MORALES ACOSTA, Alfonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado Moderno. edit. Revista peruana de derecho de la empresa; p..206.

22 OSTERILING PARODI, Felipe, Las Obligaciones en Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Comisin

encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, Compiladora, Delia Revoredo de Debakey, (Lima, Okura Ed. S.A., 1985) T.V. p.386


17

ordinariamente consensuales. (). Se ha dado, pues, un paso trascendental al implantarse el sistema de la consensualidad, eliminando la entrega o tradicin como regla general.23

Artculo. 1353.- Se establece que todos los contratos de derecho privado, incluso los innominados quedan sujetos a las reglas generales que sobre contratos ha dispuesto el Cdigo Civil de 1984. De esta forma esta seccin del Cdigo Civil, ha pasado a ser normatividad general para todos los contratos de derecho privado: civiles, mercantiles, laborales, etc.

De esta forma quedaran tcitamente derogadas las disposiciones generales sobre contratos mercantiles del Cdigo de Comercio, de conformidad con el artculo I del Ttulo Preliminar vigente.

Debemos precisar que el Cdigo Civil de 1984 avanz buen trecho, hacia convertirse en un cdigo de Derecho Privado.

En lo relativo a obligaciones y contratos se toc aspectos medulares.

Las obligaciones aparecen prcticamente comercializadas, salvo por no haber dispuesto la solidaridad presunta en el caso de pluralidad de deudores.

La regulacin del contrato como categora abstracta y general aparece unificada totalmente por el mencionado artculo 1353, derogando las disposiciones pertinentes del Cdigo de Comercio peruano.

En cuanto a la unificacin de contratos civiles y mercantiles tambin se ha dado pasos irreversibles, pero an falta, por lo visto, algunos contratos por incorporar.

En efecto, en cdigo marchaba hacia un cdigo nico de derecho privado, gracias a la intuicin jurdica del legislador de 1984 pero no quedaba claro cul era la causa o, en todo caso, la base del cambio.

VII . Regulacin de los contratos civiles y comerciales en la legislacin argentina

Debido a la extensin de las diferencias de rgimen entre los contratos civiles y comerciales en la legislacin argentina, nos hemos limitado a desarrollar un punto, que a nuestro parecer, es un punto importante y resaltante el cual es favorable desarrollar para un mayor entendimiento.

EMANCIPACIN: la emancipacin es un modo de cesacin de la incapacidad de ciertos menores. En algunos casos la ley les otorga habilitaciones para obrar, sin que haya emancipacin:

a) Menores con habilitacin laboral: el artculo 128 del cdigo civil faculta a los menores adultos: 1. Desde los 18 aos, para celebrar contratos de trabajo; 2. Para ejercer la profesin para la cual han tenido ttulo habilitante.

b) Menores emancipados por matrimonio: el artculo 131 del cdigo civil dispone que los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el artculo 134.

c) Emancipacin dativa: los menores que hubieren cumplido 18 aos podrn emanciparse por habilitacin de edad con su consentimiento y mediante decisin de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres.

23

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Contratos en general, en Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, Compiladora, Delia Revoredo de Debakey, (Lima, Okura Ed. S.A., 1985) T.VI. p.16.


18

d) Emancipacin comercial: de conformidad con el artculo 10 del cdigo de comercio toda persona mayor de 18 aos puede ejercer el comercio, con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente. Por lo tanto, la emancipacin comercial implica habilitar al menor para el ejercicio del comercio.

e) Capacidad de los menores emancipados: los menores emancipados, por cualquier causa, son capaces y solo estn limitados por los artculos 134 y 135. Los menores emancipados tienen derecho a administrar los bienes adquiridos a ttulo oneroso, y a disponer de ellos; la remuneracin correspondiente al trabajo es uno de esos bienes. Pueden tambin administrar los bienes recibidos a ttulo gratuito.

f) Capacidad de los menores con emancipacin comercial: el artculo 11, segunda parte, del cdigo de comercio establece que el menor ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales. Ello significa que, solo en el mbito de las relaciones de ndole mercantil, el menor tiene plena capacidad; pero los efectos de la emancipacin comercial no van ms all.

Ahora, una pregunta clave, Cmo influye la emancipacin civil en el mbito comercial?

El artculo 131 del cdigo civil establece que, a los efectos del ejercicio del comercio por el habilitado, deber cumplirse con las disposiciones del cdigo respectivo. Por lo tanto, la emancipacin civil no habilita sin ms para el ejercicio del comercio, a cuyo fin es preciso realizar los trmites pertinentes para la emancipacin comercial; para llevarlos a cabo, el menor emancipado precisa la autorizacin judicial-y no la del padre o la madre- porque la patria potestad ces por la emancipacin civil.

Aunque el artculo 10 del cdigo de comercio alude al menor emancipado o autorizado legalmente, se refiere en realidad a un nico supuesto.

VIII. Conclusiones

8.1 Los contratos, en general, denotan de una connotacin patrimonial; de modo que las partes comparten

un inters comn y, por ende se crean, regulan, modifican y extinguen efectos jurdicos como son las

obligaciones jurdicas.

8.2 As, el contrato comercial es un contrato civil solo que emanado del comercio con la finalidad de realizar

una actividad econmica- dinmica y obtener con ello, casi siempre, fines de lucro.

8.3 Los contratos comerciales a diferencia de los contratos civiles, requieren de menor formalidad, pues lo

que ellos buscan es una mayor eficacia acompaado de una mayor rapidez en la circulacin.

8.4 Los contratos mercantiles, como han estado sujetos a grandes cambios han generado sus propias

caractersticas, y esto hace que los contratos mercantiles revistan de importancia, pues generan una

circulacin de bienes al servicio de la sociedad.

8.5 Cabe sealar, que con el transcurso del tiempo y la evolucin que se ha dado en el mbito de los

contratos, se puede afirmar que el Derecho mercantil se ha consolidado como el perfeccionamiento de los

contratos.


19

IX. Bibliografa

ALFERINI, Atilio Anbal. Contratos Civiles-Comerciales-Consumo: Teora General, Buenos Aires:

Ed. Abeledo-Perrot, 1999.

BARRETO MUGA, Augusto. Manual terico-prctico de los contratos sociedades mercantiles y

civiles. Lima: Ed. Praxis Jurdicas, 1987.

LEON BARANDARIAN, Jos. Contratos Mercantiles. Lima: Revista Peruana de Derecho de la

Empresa, 1988.

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial, Lima: Ed. Grijley, 2004-2006.

MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado Moderno; la Empresa y

la Unificacin de las obligaciones, y los Contratos Civiles Mercantiles. Lima: Ed. Asesorandina,

1990.

http://www.estuderecho.com/documentos/mercantil2/00000099790974c32.html

http://deconceptos.com/ciencias-juridicas/contrato-mercantil


20

PREGUNTA QUE TE RESPONDO

Esta vez tenemos la oportunidad de entrevistar al especialista en Derecho Comercial Dr. Daniel Echaz

Moreno (DEM), abogado por la Universidad de Lima, socio fundador de Echaz Abogados, con una amplia

produccin acadmica en artculos jurdicos y libros, entre otros.

Entrevistan: AQUINO GONZALES, Pool Franklyn CCENCHO CONDORI, Mariela.

VALENCIA LULO, Silene. SERNAQU URACAHUA, Jorge Luis.

GES: Del Derecho Comercial se dice que es muy dinmico que tiene que adecuarse a la realidad y,

actualmente, como la economa va evolucionando tambin se seala que requerimos de una legislacin

que responda a la actual realidad econmica. Es as que algunos especialistas consideran que la Ley

General de Sociedades (LGS) ahora resulta insuficiente para regular algunos temas nuevos en la vida

societaria, qu comentario le merece al respecto?

DEM: La LGS es una norma que forma parte de un universo mayor, por lo tanto, con su reforma o

modificacin no se soluciona el problema de la adecuacin a la realidad. De lo que se trata es de asentar una

regulacin jurdica de la empresa y, por consiguiente, lo que se necesita y lo cual se carece en el Per es de

una Ley de la Empresa. Hubieron esfuerzos hace algunos aos por elaborar una Ley Marco del Empresariado

como norma fundamental y punto de partida legal empresarial, pero no se concret. Si bien la sociedad es la

forma empresarial ms utilizada, y por ende, esta regulacin legislativa se convierte en la ms trascendente

a nivel empresarial, eso no significa que la LGS sea la nica norma que deba regular al mbito empresarial.

De izquierda a derecha: Jorge Luis Sernaqu, Silene Valencia, Daniel Echaz

y Mariela Ccencho.


21

Entonces, debera haber una regulacin macro?

Exacto! Lo que falta es la regulacin del gnero, se tiene la regulacin de la especie falta lo macro: se tiene

lo micro. Si t no tienes el punto de partida, no podemos continuar con un Cdigo de Comercio como el que

tenemos hoy da y que data de 1902 y que es totalmente desfasado, lo que necesitamos es una Ley de la

Empresa.

De manera que la LGS sera ms bien una ley especial, una ley satlite?

Definitivamente es una ley especial, la ms importante de todas las disciplinas comerciales, pero falta un

punto de partida: Insisto!

Actualmente es tema de debate la modificacin de la LGS, considera usted que, de acuerdo a la realidad

econmica que vivimos, debera modificarse la LGS, o ms bien deberamos derogarla y promulgar otra?

Considero que cabe una reforma: ya la LGS tiene ms de 17 aos desde su entrada en vigencia este 01 de

enero del presente ao [2015]. Creo que una norma de esta naturaleza requiere de una evaluacin

peridica, de hecho ya los miembros de la Comisin Redactora se comprometieron que cada cinco aos se

hara una revisin, sin embargo, han pasado 17 aos y no se ha hecho. Ahora se ha emprendido una reforma

que me parece no es acertada, bsicamente, porque no estn los actores que deberan de estar: no hay

ningn representante de los jueces comerciales, no hay ningn representante de los notarios, no hay ningn

representante de los registradores que son los actores principales en este proceso en ese sentido qu se

puede conseguir con tal comisin. Ms aun el anteproyecto que dio lugar a la ley vigente se trabaj durante

dos aos y medio. Ahora se emprende esta reforma a la cual se le da el plazo de 90 das: qu podemos

conseguir en 90 das! En ese punto me parece de que se requiere y es la oportunidad para una hacer una

redefinicin o reformacin de muchsimos temas que estn pendientes de darse en el camino.

Adems de la LGS, qu instituciones jurdicas deberamos regular?

Diversas. Por ejemplo, tan solo por mencionar un par. En primer lugar, el fondo empresarial es un tema que

esta mencionado en la LGS, pero que no est desarrollado. En una empresa en marcha, hay todo un mercado

de compra-venta de empresas funcionando con fondos empresariales, pero no est regulado. Se intent

regularlo en el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado, y ah se plante dedicar 42 artculos al tema.

A pesar de ser un tema sumamente amplio al final no se le ha regulado.

En segundo lugar, los grupos de empresas. En la LGS se le dedica un artculo (el 105) y, adems contiene

errores; es todo un tema a regular. Luego estn los grupos empresariales, las concentraciones econmicas,

las empresas holding, las sociedades vehculo, las operaciones trasfronterizas, las empresas familiares, las

alianzas estratgicas, protocolo familiar, las stock options, el gobierno corporativo y la responsabilidad

social. Hay n temas que hay por regular.


22

Creo que todos esos deberan reemplazar una operacin tan vetusta como por ejemplo la sociedad en

comandita o la sociedad colectiva que no se usan en la prctica, y que ms bien distraen la atencin de

temas importantes como los que mencion.

Debemos entender que usted propone la supresin de algunas formas societarias en la LGS?

Yo creo que el Derecho debe ser bastante realista y el Derecho Societario con mayor razn. Considero que

debemos enfocarnos en las formas utilizadas en el mercado y ver la utilidad de una sociedad en comandita o

una sociedad colectiva que no tiene ningn atractivo y, por ende, no se utiliza. Por qu no pensar en

modelos como por ejemplo la sociedad unipersonal?, por qu no tener un modelo que sea ms acorde a

la realidad? Y entonces all el Derecho se vuelve ms realista, porque hoy la LGS no permite la sociedad de

un solo socio.

En ese orden de ideas se deberan crear otras formas societarias?

Bueno hay diversas formas que podramos considerar y analizar. Hay tantas formas: la sociedad profesional

de Espaa, la sociedad annima de capital variable de Mxico, la sociedad pblica de Francia, la sociedad de

inversin de Uruguay, la sociedad por acciones simplificadas de Colombia, la sociedad unipersonal de

Alemania en fin tantos modelos que podran analizarse y evaluar las ventajas para el mercado. No digo que

todas se incorporen, pero por lo menos discutirlos. El problema es que ni siquiera se discuten, y uno sigue

repitiendo a la sociedad en comandita, a la colectiva cuando son modelos totalmente ineficientes, pero se

dejan por tradicin.

La LGS prescribe acerca de la pluralidad de socios y como mnimo son dos cul es la coherencia con la

"sociedad unipersonal"? No sera mejor fortalecer la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

(E.I.R.L.)?

Yo creo que lo que se necesita es un modelo empresarial que permita tener un solo titular, pero con las

ventajas de una sociedad. Si eso se consigue incorporando en la LGS el modelo de la sociedad unipersonal,

est bien. O si se consigue modificando el actual esquema E.I.R.L. tambin est bien.

Una E.I.R.L. es una persona jurdica de un solo titular, pero no da las ventajas de una sociedad, porque la

E.I.R.L. tiene un capital representado en participaciones no lo tienen en acciones, al no tenerlo en acciones

no se puede transferir libremente, no se puede cotizar en la bolsa de valores. Su administracin est en las

manos de un gerente. En cambio, en una sociedad: un directorio y un gerente. Por otro lado, el titular de una

E.I.R.L. solo puede ser una persona natural; en cambio, en una sociedad una persona natural o jurdica lo

cual te permite un grupo de empresas a travs de una holding. En definitiva, hay una serie de

caractersticas que difieren de una forma a otra. Yo creo que si se mejora la ley de la E.I.R.L., podra ser el

camino para mejorar. Finalmente es tambin un ley muy antigua de 1976 que requiere una redefinicin para

la poca.


23

Cmo quedara el elemento de la pluralidad en la LGS? No sera como una "sacada de vuelta" la

incorporacin de la sociedad unipersonal?

No sera "una sacada de vuelta", lo que pasa es que ms bien la ley se aleja de la realidad. Yo necesito un

esquema adecuado y entonces la ley se pone "caprichosa sin razn", porque no permite una sociedad de un

solo socio y el argumento de algunos es que la pluralidad protege al acreedor lo cual considero totalmente

falso. Es as, porque la pluralidad no protege al acreedor, sino el capital.

Lo que debemos pensar en un mundo empresarial es en la eficiencia. Entonces cmo soy eficiente, por qu

constituyo una persona jurdica, porque quiero un mecanismo de blindaje, un escudo patrimonial, si eso lo

consigo con una sociedad en buena hora. Al final de cuentas, lo que se hace es irse a un paraso fiscal, como

Panam, y constituir un off shore y se acab el tema. En conclusin, ni siquiera tengo que darle la vuelta a

la ley ac, solo voy al extranjero y tengo una sociedad vehculo y hago una holding desde la cual manejo

todas mis operaciones transfronterizas, con mayor razn todava porque tributo all, no en el pas.

A veces el Derecho se vuelve ms papista que el papa y la medicina termina siendo peor que la enfermedad.

Por querer ser proteccionista termino ahuyentando, termino generando incentivos para incumplir, por eso

no tiene ningn sentido Quin incentiva la informalidad?, es el propio Estado cuando aprueba regulaciones

caprichosas generando incentivos para crear informalidad.

Cmo debera regularse a los grupos societarios?

Los grupos societarios son una modalidad de nuestro tiempo que permite un desarrollo bastante agresivo de

las empresas, pero requieren de una regulacin dado que estn en vinculacin con una serie de grupos de

inters: la llamada teora de los stake holders. En ese contexto, cabe preguntarnos cmo hacer para que

los grupos de empresas se relacionen adecuadamente con inversionistas mayoritarios, inversionistas

minoritarios, trabajadores, consumidores, acreedores, comunidad, Estado, proveedor, entre otros actores.

Qu se necesita? Una ley que regule y que establezca una serie de pautas como exigencias para poder

brindar informacin financiera consolidada, un contrato de dominacin grupal, una estructura jerrquica,

satisfaccin del inters grupal nada de eso existe hoy en da.

Acerca de la regulacin integral, cmo quedara el Cdigo de Comercio?

El Cdigo de Comercio definitivamente debe derogarse. Para empezar, ya no estamos hablando de un

Derecho Comercial: eso ya pas. Hoy estamos presenciando un Derecho Empresarial: eso es lo que tenemos

que entender hoy da. El centro medular de esta materia jurdica ya no es el comerciante, ya no es el acto de

comercio, ya no es el acto en masa sino es la empresa y sta es un fenmeno jurdico, multidisciplinario,

transversal que da una perspectiva. Creo sinceramente que hay un antes y un despus con la aparicin de la

empresa en el Derecho. Es decir, el Derecho se divide en un antes y en un despus cuando aparece la

empresa. Existe un corte transversal y todo tiene que ver con la empresa y lo que debemos hacer es

construir un Derecho Empresarial extrayendo temas de diferentes reas. Por ejemplo, del Derecho Penal, del


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Derecho Laboral (por ejemplo, cogestin empresarial), del Derecho Tributario, del Derecho de Familia (en

empresas familiares) y con el Derecho de Sucesiones (sucesin de una empresa), y con el Derecho Ambiental

(los costos ambientales de la implementacin de un negocio), en fin... Entonces haces un corte transversal y

tienen un Derecho Empresarial.

Qu nos puede decir acerca de las empresas familiares?

La regulacin tiene que ser no extremista. De lo que se trata es de tener una Ley Marco, justamente por eso

se pretendi elaborar una Ley Marco del Empresariado. El detalle va en el estatuto, en el convenio

parasocietario, en el protocolo familiar, en el cdigo del buen gobierno corporativo, en el cdigo de

responsabilidad social, en el cdigo de junta de socios y en el cdigo del directorio. Nada de lo que

sealamos est regulado. Esto es lo que la realidad exige. Es as que cuando creemos que toda la regulacin

se reduce a una ley y al estatuto es cuando caemos en una equivocacin. El Estatuto lo hace el cliente, el

abogado est para darle opciones, alternativas, ideas de lo que no est expresamente en la ley. El cliente

empresa familiar requiere de planteamientos corporativos. Hay que brindar una regulacin, pero sin ser

extremista. Acoplar a la empresa familiar, pero sin regular con punto y coma dar libertad.

Qu sucede con la impugnacin de acuerdos societarios en la LGS?

Un tema pendiente de regulacin es tambin la impugnacin del acuerdo del directorio. Una tremenda

discusin, incluso en el ltimo Pleno Nacional Comercial en Piura 2013 se estableci justamente como uno

de los cuatro puntos de discusin. Yo fui el ponente precisamente en ese tema. Al respecto considero que

los acuerdos del directorio son inimpugnables, no pueden ser materia de impugnacin, s de nulidad siendo

el fundamento normativo el artculo 38 de la LGS que permite la nulidad de acuerdos societarios, pero no se

pueden impugnar.

La impugnacin de acuerdos de la junta general de accionistas, est adecuadamente regulada?

Est bien regulado, pero creo que se debe complementar con la jurisprudencia. Qu pasa cuando me dicen,

por ejemplo, que son impugnables aquellos acuerdos que atentan contra el inters social? Pero es vlido

preguntarnos adems: qu significa eso? Habr que aterrizar dicho concepto y por eso es muy importante

el papel de la jurisprudencia. As tenemos que cuando algunas personas dicen que no se puede beneficiar

directa o indirectamente a un socio la jurisprudencia debe orientarnos: no todo lo va a decir la legislacin. La

jurisprudencia tambin debe hacer su parte de la tarea.

Acerca de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en el caso Chiquitoy, cul es su opinin?

Es un caso de una "operacin acorden". Es un caso interesante por varias razones: primero, porque es un

tema (operacin acorden) no regulado; segundo, porque es la primer y hasta ahora la nica sentencia

dictada en caso de la operacin acorden; en tercer lugar, es el primer caso en donde el TC se pronuncia


25

sobre un tema eminentemente societario. Fue una lucha titnica, en donde particip en el caso como el

abogado de la parte demandante que consigui esta sentencia, y conseguimos un pronunciamiento muy

importante. En resumen, lo que dice la largusima sentencia es tres cosas: (i) que la operacin acorden es

una operacin legal importante, porque antes pareca que estaba al margen de la ley; luego, (ii) que el socio

que est de acuerdo con la operacin acorden tiene el derecho de suscripcin preferente; y, (iii) que quien

no est de acuerdo tiene derecho de separarse.

Hemos ledo una entrevista que usted hiciera al Dr. Oswaldo Hundskopf, acerca del director encubierto,

cul es el tratamiento de la responsabilidad en este caso?

Fue a propsito de una tesis que se sustent en la Universidad de Lima, sobre la figura del director

encubierto. Figura que no est regulada en el Per, pero s, por ejemplo, en Australia.

Es un tema bien interesante que amerita un anlisis bien amplio, el director encubierto es aquel que acta

como director, pero sin serlo. La pregunta que yo le haca era porque fui parte del jurado cuando sustent

un alumno de la Universidad de Lima. Al respecto le preguntaba: Y podra asimilarse a la figura del director

encubierto a la empresa holding en un grupo de empresas?. Si la empresa holding es la que manda y lo

hace sin tener un cargo entonces ese podra ser una suerte de director encubierto? O a veces el director

que ya fue antes director y luego termina siendo un past director, director de honor, y no tiene el cargo,

pero manda. Lo cierto es que cuando no tienes el cargo el tema es que no asumes la responsabilidad. Ese es

el correlato -no tienes el cargo, pero mando, y me respetan y todos me hacen caso, y yo no tengo

responsabilidad, no respondo En ese contexto, el director que se supone tiene una responsabilidad personal,

ilimitada, solidaria le convendra ms ser un ex director que director. Claro pues, porque como director

respondo, pero como ex director mando y todo el mundo me respeta. Es una figura que tiene que

considerarse dado que muchas veces se mantiene ah como un director a la sombra, pero algunos considerar

no la necesidad de regularse. Yo creo que s, y debera haber una regulacin por lo menos tangencial sobre el

tema de repente.

Son temas bastante debatibles, hay una gran tarea para mejorar la LGS, verdad?

Estos temas no se dan por lo que la ley diga, es una cuestin que en el camino se da en el Per. Ya se vienen

dando programas de stock options, opciones sobre acciones, la existencia de grupos de empresas, alianzas

estratgica y ello ocurre no necesariamente, porque la ley lo diga.

El Derecho no se puede anticipar, el Derecho tiene que venir despus, y viendo la realidad, pero tiene que

verla: ese es el problema verla para regularla.

Hasta que se brinde una nueva regulacin, la propia prctica va cubriendo esas necesidades mediante pactos

atpicos lo cual suele ser ms fcil. Claro que podemos decir: Si se ello se da con pactos atpicos entonces

para qu se cambia a la ley. La respuesta recae en los costos de transaccin. Si bien lo podemos hacer y no

necesito la ley para pactarlas, lo cierto es que no hemos previsto que hacerlo as se vuelve ms costoso. Por

ello la tarea del Derecho es que se haga menos costoso.


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Finalmente cul es su sntesis acerca de la LGS?

Como corolario yo dira lo siguiente, como balance, justamente hoy da reflexionaba al respecto sobre ello

porque maana voy a dar una conferencia en la Universidad Catlica justamente sobre balance y perspectiva

de la LGS, y sntesis de la LGS, y lo que voy a decir maana es que el balance es largamente positivo.

La LGS, y no porque lo digamos nosotros (los peruanos): lo dicen los extranjeros. Se trata de una ley muy

interesante, de muy avanzada regulacin y est muy bien, pero como toda norma es perfectible. Y la

realidad de hace 17 aos ha cambiado, cuando la ley empez en el ao 98, no es la realidad de ahora pues y

paradjicamente hemos mejorado en algunos ndices como por ejemplo, ha bajado la inflacin, ha subido

nuestro producto bruto interno. Sin embargo, hemos retrocedido en competitividad. Cuando empez la

vigencia de la LGS en el mundo, hemos ocupado el puesto 43 en ndice de competitividad, hoy da estamos

en el puesto 65. Eso es una llamada de atencin. Esa competitividad, en parte, se mide al respondernos

cmo funcionan las empresas.

Creo que la LGS va por un buen camino, pero merece replantearse, y eso no debe significar, como algunos

quieren creer, que la ley est mal elaborada. No es eso, sino que todo es perfectible. Mientras creemos que

has llegado al techo y que no hay nada que cambiar, ese da ests fuera de carrera. Esto tiene que ir

avanzando, porque la realidad empresarial avanza y el Derecho tiene que tambin que hacerlo.

Cmo se sinti en la entrevista?

Muy bien. Encantado de la entrevista y quedo a sus rdenes.

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