Los trminos de la discusin actual: crtica del moderno derecho penal de riesgo versus derecho penal de seguridad

Los trminos de la discusin actual: crtica del moderno derecho penal de riesgo versus derecho penal de seguridad.

1. Evolucin moderna del derecho penal: caracterizacin del derecho penal del riesgo en la sociedad del riesgo:

Caracterizacin de la sociedad de riesgo y su repercusin sobre el ordenamiento jurdico:

Configuracin de la sociedad de riesgo:

En la sociedades post industriales desarrolladas la implicacin negativa del desarrollo tecnolgico y del sistema de produccin y consumo adquieren entidad propia y amenazan de forma masiva a los ciudadanos y ello propicia la aparicin de nuevos riesgos de tal magnitud que determina un cambio de poca desde la sociedad industrial hasta la sociedad de riesgo.

Caractersticas definitorias:

a. Cambio en el potencial de los peligros actuales con los de otras pocas: En contraposicin con los riesgos naturales, los riesgos ahora son artificiales porque son producidos por el hombre y por su decisin. El riesgo es creciente y de grandes dimensiones. Ausencia de fronteras produce peligros globales.

b. Complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad: la responsabilidad se ramifica en procesos en los que contribuyen muchas personas, a veces integrados sistemas de divisin de trabajo y otras sin relacin entre ellos. irresponsabilidad organizada vaga culpabilidad por el hecho individual.

c. Sensacin de inseguridad subjetiva: existe independientemente de la presencia del peligro real. Demanda normativa de seguridad que busca la proteccin objetiva frente a riesgos, hecha al Estado.

Recepcin del concepto de la sociedad de riesgo en el derecho:

Es importante al derecho el concepto de sociedad de riesgo porque los nuevos riesgos tienen su origen en decisiones y actuaciones humanas individuales o colectivas, esto los hace controlables o susceptibles de cierta conduccin.

En la sociedad de riesgo la necesidad de minimizar la inseguridad se traduce en la tendencia a contener la formacin de peligros con ayuda del derecho penal.

Sensacin de inseguridad por la que hay demanda social de control penal por parte del estado.

Derecho penal el instrumento mas drstico de control y no se acude a el en busca de solucin.

Nuevos mbitos y dificultades en la respuesta por parte del ordenamiento jurdico:

Dificultad de operar de la misma manera o con los mismos instrumentos los cambios en las actividades, la interrelacin social y las consecuencias no previsibles.

Crisis en la capacidad de rendimiento del ordenamiento jurdico o crisis de prestacin del mismo ante los nuevos riesgos, lo que genera nuevas estructuras y nuevas vas de imputacin.

Algunos riesgos ya existan pero han adquirido un potencial mas daino. Ejemplo la industria qumica.

Algunos riesgos son nuevos y crean fuentes de riesgo que son de alcance global y que pueden daar a futuras generaciones. Lo que supone nuevos mbitos que se incorporan al derecho penal.

Sectores que han experimentado un aumento en su regulacin penal:

1. Derivados del progreso tcnico y cientfico: tcnica atmica, tecnologa gentica.

2. Formas de comportamiento que estaban sancionadas por derecho administrativo o derecho penal accesorio que se han incorporado al Derecho Penal: derecho penal ambiental y el derecho penal econmico.

3. Sectores no estrictamente nuevos pero que tienen otros rasgos de la sociedad actual: globalizacin y carcter transnacional de formas de delincuencia. Criminalidad vinculada a las drogas y criminalidad organizada en general.

Caractersticas que dificultan la posible reaccin del ordenamiento penal y su efectividad presentes en estos riesgos afectan la legitimidad de la respuesta.

Dificultades en la utilizacin de los instrumentos jurdicos tradicionales en estos nuevos riesgos:

1. Imposibilidad de dominar por completo las consecuencias tcnicas.

2. Ignorancia total de los efectos de los nuevos riesgos.

3. El progreso tcnico tiene lugar en estructuras con organizaciones complejas y jerarquizadas como las empresas o el propio estado.

Tendencia creciente a redefinir los acontecimientos lesivos como injustos, por no considerarlos accidentes. Lo que favorece la tendencia a imputar la realizacin del riesgo a autores individuales atribuyndoles la autora.

Aunado a la dificultad del ordenamiento jurdico para hacer frente a los nuevos riesgos se encuentra la presin por encontrar formas de imputacin.

Tendencias poltico criminales en la sociedad del riesgo: rasgos de la evolucin actual de la legislacin penal.

Rasgos de la evolucin de la poltica criminal:

Se busca determinar las lneas fundamentales de la poltica criminal en la sociedad.

Al asumir la sociedad de riesgo desde el derecho penal esto trae consigo una especfica poltica criminal en la sociedad del riesgo y un especfico derecho penal de la sociedad del riesgo.

Poltica criminal con tendencia a derecho penal preventivo con adelantamiento de la proteccin penal. Lo que genera frecuente regulacin de delitos de peligro o peligro abstracto y configuracin de nuevos bienes jurdicos universales de vago contenido.

El nuevo derecho preventivo penal protege ms bienes y distintos, y los protege antes de que ocurra la lesin Derecho Penal de Control Global.

Flexibilizacin de los supuestos clsicos de imputacin objetiva y subjetiva, as como de los principios garantistas.

En la poltica criminal influira de modo decisivo el rasgo caracterstico de la sociedad del riesgo de la sensacin de falta de seguridad subjetiva, derecho penal como medio calmante. Independientemente de que se trate de peligros reales o ficticios.

La intervencin del derecho penal no constata a veces si es adecuada para conseguir soluciones idneas y eficaces, si responde al principio de necesidad y si es conforme a la intervencin legtima del Estado.

Derecho penal mas criminalizador que despenalizador.

El derecho penal se transforma de ultima ratio a una tendencia expansiva que pretende atender crecientes necesidades de tutela. Lo que supone una creciente criminalizacin de conductas que no coinciden con la tendencia de descriminalizacin de faltas en los ltimos tiempos.

Las crecientes demandas preventivas de una poltica criminal que controle el riesgo no puede ser a travs del derecho penal liberal que tiene medios limitados y que debe ser prudente si se utiliza como instrumento preventivo.

Ignorancia parcial o total de datos fundamentales sobre la evolucin de peligros en ciertas tcnicas produce dificultades para el derecho penal con principios de imputacin de responsabilidad individual.

Surgen disfunciones en con las estructuras y reglas de atribucin de la responsabilidad penal habituales hasta ahora en el derecho penal.

El proceso de modernizacin del derecho penal se acenta en la flexibilizacin de instrumental jurdico penal en inters de adaptarse a las crecientes situaciones de amenaza y de la necesidad de proteccin.

Discusin sobre la capacidad del derecho penal de enfrentarse a los nuevos riesgos:

Derecho penal como instrumento eficaz de conduccin de comportamientos como medio de defensa efectivo ante los nuevos riesgos.

Se busca una teora de la pena de la sociedad del riesgo. Afirma una conexin entre la sociedad de riesgo y la fundamentacin preventivo general positiva de la pena.

En el derecho penal de seguridad de la sociedad de riesgo se aleja de los tradicionales fines de la pena ( la retribucin, prevencin especial e intimidacin)

1. En la eficacia de la pena y la prevencin de riesgos. Escpticos del efecto preventivo de la pena y de la eficacia preventiva de los tipos de peligro. Preocupacin de que en busca de mayor eficacia se ponga en peligro el derecho penal del estado de derecho. Posible efecto simblico de la respuesta penal.

La presin de prevencin de la sociedad del riesgo incita a una poltica criminal simblica. Al establecer normas de seguridad se traslada la solucin fctica de inseguridad al plano normativo contrafactico. Lo que genera un derecho penal con efecto simblico y sentido negativo porque fracasa su efecto instrumental y hay dficit de ejecucin.

El derecho penal tiene desde hace tiempo una crnica crisis de efectividad y legitimidad que ahora slo vendra a ser potenciada por las nuevas exigencias de la sociedad de riesgo.

2. Se cuestiona si motivar al ciudadano mediante la amenaza penal se plantean posteriores problemas difciles de resolver. La concepcin tecnocrtica del derecho penal puede ser contraproducente por su ineficacia incluso simblica y porque no es compatible con el reproche tico de una sancin penal.

3. Niegan la tesis de la ineficacia. Pero se fundamentan en convicciones personales a falta de datos concluyentes.

4. Analizar hasta que punto el derecho penal est en situacin de afrontar los modernos nuevos riesgos. Establecen estas soluciones:

a. Mantener los instrumentos dogmticos y principios de la atribucin de responsabilidad.

b. Permitir la flexibilizacin de tales instrumentos dogmticos y principios.

c. Renuncia a la expansin de los preceptos penales a estos nuevos mbitos.

I. Perspectiva dogmtica del Derecho Penal del Riesgo (anlisis de la crtica a la moderna evolucin del Derecho Penal del Riesgo, con especial referencia a los delitos de peligro.

Centro de discusin del actual derecho penal:

1. A los caracteres del que podramos llamar Derecho penal de la prevencin, o el riesgo o de la seguridad, segn la posicin que se adopte.

2. Capacidad de conduccin tanto del actual Derecho penal como del que se intenta construir, teniendo en cuenta que a est, con independencia de la penetrante orientacin al riesgo, siempre le ha afectado una crnica crisis de efectividad y de legitimidad.

3. La posibilidad como a la legitimidad de perseguir un incremento de la efectividad del instrumento penal a travs de un derecho penal preventivo, del riesgo o de la seguridad.

La moderna evolucin del Derecho penal en la sociedad del riesgo.

La creacin de nuevos bienes jurdicos supraindividuales de contenido difuso: La crtica en lo relativo a esta cuestin consiste, bsicamente, en la idea de que el actual desarrollo del Derecho penal, influido por los novedosos mbitos del concepto de bien jurdico, que evolucionaria desde los contornos ms claros de los bienes jurdicos individuales a los ms vagos e imprecisos de los nuevos bienes jurdicos supraindividuales. La introduccin de bienes jurdicos universales o colectivos con perfiles ms difusos es reconocida como una caracterstica del Derecho penal actual, que surge con el Estado social, pero que se ha acentuado y agravado en el Derecho penal propio de la sociedad del riesgo.

Un Derecho penal que no tiene tanto que ver con el castigo o represin de daos individuales y concretos, sino con la mera inobservancia de normas organizativas, es decir, con la proteccin de condiciones o estndares; un Derecho penal que no persigue, aparentemente, la conservacin de objetos, sino el mero mantenimiento de la vigencia de norma.

La desmaterializacin y difuminacin del bien jurdico tiene, sin duda, consecuencias dogmticas:

1. Delimitar con claridad el bien jurdico tutelado con cada caso, para determinar si es lesionado o slo puesto en peligro por la conducta tpica;

2. Establecer la relacin de causalidad entre la conducta y estos posibles efectos.

3. Concretar si el bien jurdico va referido, en ltimas instancias, a intereses individuales o no.

4. Establecer la eventual compatibilidad o no de tal difuminacin con los principios de necesaria lesividad del delito y de intervencin mnima.

5. La cuestin de las posibles tensiones que pudieran surgir con principios bsicos de atribucin jurdico penal de un comportamiento a su autor.

Hassemer: es partidario de que el Derecho penal no se ocupe prioritariamente de estos nuevos mbitos, por incompatibilidad con el concepto penal de bien jurdico, en el sentido de una teora personal del mismo.

Stratenwerth: con el denominado aseguramiento del futuro, considera que la nocin de bien jurdico ya no puede pretender tener una verdadera significacin, debido a la falta de contornos precisos de los nuevos objetos de proteccin, por lo que se pronuncia a favor de renunciar aqu al concepto de bien jurdico y, en su lugar, que la dogmtica penal se refiere a normas de comportamiento generales, es decir, que se oriente al desvalor de la conducta.

Kuhlen o Schunemann: Quienes sin renunciar nominalmente al concepto de bien jurdico, postulan una amplsima configuracin del mismo que prcticamente lo convierte en un concepto, comodn, que por su elasticidad permite adaptarse a cualquier situacin, defendiendo una amplia proteccin penal de los bienes colectivos de vaga configuracin.

En resumen, se considera criticable la posicin que sostiene la inutilidad del concepto de bien jurdico en el terreno de los nuevos riesgos y la consecuente renuncia a su utilizacin. Por el contrario, se destaca que precisamente debido a la amplitud y falta de contornos precisos de la materia, cuando no tambin debido a la politizacin de la misma, resulta especialmente necesario este concepto, cuyas funciones de racionalizacin son bsicas, no solo por razones derivadas del Estado de Derecho, sino tambin para determinar en el anlisis del contenido de injusto de las conductas su proximidad o alejamiento respecto a la lesin del bien jurdico.

El concepto de bien jurdico tuvo atribuida la funcin de operar como criterio que permitiera una instancia crtica y de limitacin de la intervencin punitiva del legislador, mientras que ahora se utiliza, claramente, como criterio para exigir la intervencin del Derecho Penal o la anticipacin y agravacin de la misma, esto es, reclamando intervencin penal en lugar de operar como filtro de la misma.

Ha pasado as a un primer plano un aspecto no deseable del principio de proteccin de bienes jurdicos, su empleo como criterio de ampliacin y no de limitacin de la intervencin del Derecho Penal.

La utilizacin creciente de delitos de peligro, especialmente abstracto, ante las nuevas necesidades de proteccin y seguridad.

La doctrina es el constituido por el extraordinario aumento de delitos de peligro, especialmente cuando stos son de peligro abstracto. Existe una creciente utilizacin de los tipos de peligro abstracto, as como los delitos de emprendimiento o de consumacin anticipada y la punicin especfica de actos preparatorios, con la finalidad confesada de ampliar la capacidad de respuestas y la eficacia en el control de conductas, puesto que al disminuir estos delitos los requisitos de punibilidad, facilitan enormemente la aplicacin del tipo y con ello el alcance de la utilizacin del instrumento penal.

La presuncin o generalizacin de la carga de peligro para el inters protegido entraa evidentes problemas de legitimidad, que se pueden sintetizar en la friccin con los principios de lesividad del hecho y de culpabilidad por falta de un injusto material, que se produce al imponer una pena por hechos que individualmente no muestran una peligrosidad suficiente de la que poder hacer responsable el autor, pero que tambin se pueden referir al principio de proporcionalidad.

Frente a ello, no se esgrime slo la posible infraccin al principio de culpabilidad que, segn la crtica tradicional, podan suponer los delitos de peligros abstracto, sino que ms all, se objeta que con tal modo de proceder se enturbia la fuerza fctica del Derecho Penal para la proteccin de bienes jurdicos, en la medida en que se reduce el vnculo entre el comportamiento prohibido y la lesin del bien jurdico, lo cual supone tambin disminuir los presupuestos de punibilidad y, a travs de ello, debilitar de manera radical la posicin del autor, restringiendo sus posibilidades de defensa. En los mbitos en que se crean ms delitos de peligro abstracto, ms se reconoce la alarmante inefectividad de la represin penal.

La novedad de la discusin radica ahora en que sta se plantea de qu manera el recurso creciente a la tcnica del delito de peligro abstracto viene forzado por progresivas demandas preventivas y de mayor efectividad en la proteccin de la seguridad, ante nuevos y no tan nuevos pero s crecientes peligros.

Herzog: Partiendo de una postura crtica con la evolucin presente, esboza este autor la tesis de que la propagacin de los tipos de peligro, especialmente abstracto, puede ser interpretada, al menos parcialmente, como una reaccin frente a los inseguridades de orientacin social ante las innovaciones, el aumento de la complejidad, los cambios estructurales, las transformaciones tanto de orden econmico como tecnolgico, cultural o del consenso bsico tico-moral y poltico. De esta manera, la expansin de un Derecho penal del peligro, es explicada como la respuesta a la complejidad e inseguridad de la vida moderna, que crea la correspondiente necesidad y demanda de seguridad y reclama el aumento de los tipos de peligro. El excesivo intervencionismo del Estado para proteger la seguridad ya ante los peligros abstractos puede daar la libertad ciudadana, la autonoma y autorregulacin social.

As, tal Derecho penal del riesgo, como intento de regulacin jurdica que pretende controlar las situaciones de riesgo surgidas de la moderna civilizacin, resultara incompatible con la tradicin liberal del Derecho penal, repercute negativamente en la autorregulacin social de las situaciones de riesgo y daa la propia autoridad social del derecho penal.

Herzog asume la tesis de Naucke y Stangl:

Naucke: Politizacin interna del Derecho penal. Afirmando que existe un interdependencia entre la poltica interna y la legislacin penal, llevando un acaparamiento del Derecho penal por la poltica interna, es decir, un aprovechamiento o sujecin del Derecho penal por parte de la poltica interna, de manera que aquel se convierte en instrumento de control al servicio de sta y ello acaba produciendo el deterioro y el peligro del propio Derecho penal.

Stangl: Valor de cambio poltico del Derecho penal. Alega que la consecuencia de que el Derecho penal se convierta se convierta en objeto de poltica, es que las cuestiones fcticas se convierten en cuestiones de poder entre los partidos polticos, de manera que los debates sobre reformas legislativas no discurren sobre la realidad del problema, sino sobre la base de sus dramatizacin por ejemplo en los medios de comunicacin.

En definitiva, desde esta perspectiva se quiere llamar la atencin sobre el hecho de que este recurso a la anticipacin de la tutela a travs de delitos de peligro abstracto, instrumentalizando una categora ya de por s problemtica, no slo no reporta los beneficios pretendidos, sino que resulta contraproducente para el propio sistema y su credibilidad y as, en definitiva, para su eficacia.

Flexibilizacin y desformalizacin del Derecho penal material (y procesal).

La desformalizacin o flexibilizacin de ciertos principios, as como de categoras tanto de Derecho penal material como procesal, se sostienen a este respecto que para reaccionar de una manera flexible a los problemas de la sociedad del riesgo y ceder a la presin preventiva y a la demanda de seguridad que conlleva, la respuesta del Derecho penal se caracterizara no slo por la funcionalizacin del Derecho penal como instrumento flexible de las necesidades poltico criminales, como ya se dijo al analizar las tendencias de poltica criminal, sino tambin por la desformalizacin tanto de estructuras y reglas dogmticas, como de principios limitadores y de garanta.

En este sentido apareceran dos tendencias enfrentadas: o bien se flexibiliza, se reinterpreta el instrumental jurdico penal en inters de una adaptacin a crecientes y cambiantes amenazas y a las correspondientes necesidades de proteccin, o bien se mantiene la estricta sujecin y el compromiso con los principios de imputacin y de garanta caractersticos del Derecho penal garantista del Estado de Derecho.

La transformacin del Derecho penal hacia este instrumento flexible de control global, influye no solo la presin preventiva y la demanda de tutelar la seguridad en todos los terrenos, sino tambin una estructural predisposicin del Derecho penal moderno a dejarse influir por la presin del problema. En definitiva, el Derecho penal garantista propio del Estado de derecho no puede ponerse al servicio de una completa poltica de seguridad sin fricciones y sin importantes prdidas sustancias de tales caracteres liberales y garantistas, que vendran a constituir los costes de tal derecho penal moderno. La propia indeterminacin en la formulacin de los tipos en la que incurre cierta legislacin seria, pues, el primer e inequvoco signo de tal tendencia.

Es objeto de crtica tambin la difuminacin y flexibilizacin de las categoras dogmticas y de criterios de imputacin. Este relajamiento aparecera tanto en los criterios y principios dogmticos de imputacin objetiva y subjetiva, como enturbiando la clara distincin entre autora y participacin, entre conductas preparatorias intentadas o consumadas del delito que, en algunos mbitos estn perdiendo o han perdido ya el significado bsico que tenan.

En la lgica de un Derecho penal que pretende conseguir seguridad para los bienes jurdicos, que atiende primordialmente a expectativas de proteccin apremiantes, se produce la punicin de conductas cuya relevancia lesiva no est probada, castigndose comportamientos no claramente dainos, o cuya capacidad lesiva no es suficientemente conocida, para intentar evitar as cualquier posibilidad de lesin. Y a estos efectos, no hay mejor manera de eludir esta dificultad de la prueba de la causalidad que creando delitos de peligro abstracto, en los que no es preciso proceder a ninguna comprobacin individual sobre la eficacia causal de la conducta prohibida.

En lo que se refiere de modo ms general al recorte de las exigencias de prueba, se reconoce que un Derecho penal de la seguridad debe ante todo desmantelar las escrupulosas exigencias de prueba del Derecho penal liberal del Estado de Derecho, mediante la creacin de la indeterminacin a travs de la propia tipificacin de las conductas, es decir, la utilizacin de tipos con conceptos vagos e indeterminados, clausulas generales y remisiones a normativas extrapenales, tambin las relativas al conocimientos efectivo por parte del autor (dolo), o la posibilidad y deber de conocer (imprudencia) todos los elementos del injusto. En el terreno no ya de Derecho penal material, sino procesal, tambin se producen prcticas contrarias a las garantas que deben rodear la prueba.

Se hace un difuminacin entre la distincin entre autora y participacin, elevar formas genuinas de complicidad de autora se halla en contradiccin con el derecho positivo, teniendo en cuenta que la presencia de formas epidmicas de criminalidad, no debe llevar a la transformacin de los conceptos jurdico penales bsicos. Finalmente se hace la misma flexibilizacin entre formas imperfectas y consumadas.

Realmente parece difcil negar que estamos asistiendo, tanto en el nivel de la legislacin como en ciertos mbitos de la aplicacin judicial e interpretacin doctrinal, a una paulatina pero inequvoca transformacin e incluso pretericin de presupuestos y criterios elementales tanto del sistema de imputacin como de principios bsicos informadores y garantistas del Derecho penal, que se produce, aparentemente segn el sector crtico que ahora se analiza, por las presiones y pretensiones de una poltica criminal que se quiere ms eficaz.

Valoracin de conjunto:

La valoracin crtica global que algunos de los detractores de la presente evolucin realizan sobre la misma es clara: en conjunto el Derecho penal as caracterizado, que combina el adelantamiento de la tutela penal con la configuracin de nuevos bienes jurdicos relativos al sistema, y con la flexibilizacin de las estructuras y principios del Derecho penal consustancial al Estado de derecho, est ampliando en diversos sentidos la estructura de la imputacin penal orientada bsicamente a la idea de dao o lesin, creando as un derecho preventivo simblico que a la larga es ineficaz y contraproducente por falta de autoridad y suficiente legitimidad desde el punto de vista del Estado de derecho. Adems de ello, otros cambios ya no en la tutela anticipada, sino en el mbito de la propia responsabilidad por la produccin de lesiones, que ya se han expuestos, ahondaran el cambio en las estructuras de imputacin de forma tendencialmente antigarantistas.

En definitiva, la crtica incide tambin de manera primordial en denunciar el carcter simblico de esta respuesta, de manera que aunque a corto plazo se mitiguen el problema, a largo plazo resulta nocivo, traicionndose adems los principios de un derecho penal liberal del Estado de Derecho y debilitando la confianza de los ciudadanos en la administracin de justicia.

Frente a la reaccin social ante la falta de eficacia de la regulacin penal en un determinado mbito, que suele ser la de demandar ms proteccin, es decir, ms intervencin del legislador y ms severa, se haga hincapi en que la solucin real a esos problemas no debe encontrar su nica respuesta o no siquiera la preferente en el derecho penal, sino en otros mbitos de regulacin. Se trata ms, por tanto, de una crtica a la ampliacin excesiva de la criminalizacin a travs de estos dos instrumentos que de su rechazo frontal.

La contestacin a la crtica de la moderna evolucin del derecho penal: la defensa del Derecho penal de la seguridad versus la crtica al moderno derecho penal del riesgo.

Amplios sectores de la doctrina alemana han reaccionado a las crticas y defienden la tendencia actual as como la necesidad de intervenir activamente a travs del Derecho penal para dar respuesta a las nuevas necesidades y problemas que se plantean.

Se separan dos tendencias:

1. Aquella que lleva a cabo una crtica, frontal en unos casos y, en otros, ms matizada, a los rasgos de la evolucin actual que se identifican bajo la denominacin de derecho penal del riesgo o del peligro.

2. La que defiende bsicamente la tendencia a la adaptacin del Derecho penal a las nuevas realidades y las necesidades de proteccin y seguridad que surgen de ellas.

3. Posiciones intermedias: se pueden agrupar aqu a quienes plantean vas que no son propiamente de defensa de un derecho penal de la seguridad, ni de la adaptacin funcional a cualquier demanda de tutela, sino que aceptan, con ciertas limitaciones, la asuncin por el derecho penal de los mbitos de regulacin constituidos por los nuevos riesgos pero abogando por la puesta en prctica de tal tutela, en caso, con total respeto a los principios bsicos de garanta del derecho penal del Estado de Derecho y a las estructuras clsicas de la imputacin de responsabilidad penal. (postura de Roxin, Hirsch, frisch).

2. El Derecho penal de la seguridad: la consecucin de seguridad a travs del Derecho penal

2.1 IntroduccinLa evolucin reciente y actual del Derecho penal y que no acepta, sin ms, la crtica global a sta ni todas las consecuencias que se quieren derivar de la misma, Por tanto, se trata de agrupar y analizar ahora las posiciones que, por contraposicin a las anteriores, implican la defensa del Derecho penal de la seguridad, de intervencin ante las nuevas realidades, como paradigma opuesto a la visin crtica del mismo que se ha tratado en el apartado precedente, pero que va referido a la misma realidad.

Un primer grupo lo pueden constituir quienes parten expresamente de la aceptacin de una plena funcionalizacin del Derecho penal y sus categoras fundamentales, que permite adaptarse a las nuevas expectativas y tareas, especialmente las que surgen en relaciones de interaccin en el mbito colectivo, aunque hay que diferenciar ya entre quienes acogen expresamente un punto de partida propiamente funcionalista y quienes no asumen tal planteamiento terico, pero aceptan y defienden una plena adaptacin a las nuevas tareas asignadas al Derecho penal.

As, pueden distinguirse por un lado posiciones como las de JAKOBS O MUSSIG que, proponiendo un planteamiento global funcionalista, entienden que ste permite distinguir entre una intervencin funcional y la que no lo es, mostrando, en algunos casos, una posicin ms crtica -por ejemplo con el adelantamiento de la tutela a travs del empleo de delitos de peligro abstractc que otros autores que, pretendiendo ser ms moderados y sin partir expresamente de un modelo funcionalista como es el caso de SCHUNEMANN, acaban llegando en ocasiones, a posiciones mucho menos contenidas. Pero, en cualquier caso, todos los autores que aqu se agrupan aceptan en trminos generales la actual evolucin, sin reconocer especial importancia ni significado al topos Derecho penal del riesgo, ni considerar que realmente haya riesgos esencialmente nuevos que planteen graves dificultades en su tratamiento penal, cuya adaptacin para superarlas ponga en peligro las garantas fundamentales del Derecho penal del Estado de Derecho.

KINDHAUSER, acepta plenamente el discurso de la sociedad del riesgo y parece ms preocupado por los problemas de legitimidad que acechan a la consecucin de esta seguridad a travs del Derecho penal, resaltando la existencia de importantes puntos de friccin entre el logro de tal finalidad y los principios del Derecho penal liberal propio del Estado de Derecho; adems reconoce que el contexto en el que se produce la legislacin actual es el de una poltica de seguridad, expresin de una sociedad que puede ser calificada de sociedad del riesgos, concibiendo tal Derecho penal de la seguridad como una de las condiciones de estabilidad de tal sociedad.

Finalmente, un rasgo comn, por otra parte coherente con la defensa del sistema que llevan a cabo todas estas posturas, es la negacin de que este modelo que defienden, al menos globalmente, pueda designarse como solucin meramente simblica y no real de los problemas que intenta resolver. Adems, la defensa del modelo del delito de peligro abstracto como instrumento primordial del sistema que se auspicia es clara, al ser reconocido por todos los autores que se engloban aqu como un medio especialmente eficaz para la proteccin de bienes jurdicos o del subsistema o funcin correspondiente.

2.2. LAS POSTURAS DE PLENA ACEPTACION DE LA FUNCIONALIZACIN DEL DERECHO PENAL

2.2.1. El modelo del Derecho penal de la seguridad como una de las condiciones de la sociedad del riesgo (KINDHAUSER)

LO que a partir de aqu se plantea es la razn de que siendo la seguridad primariamente materia propia del Derecho administrativo, sin embargo su consecucin avance de modo claro a travs del Derecho penal.

En su opinin, el contexto en el que se produce la legislacin actual es el de una poltica de seguridad, expresin de una sociedad que puede calificarse de sociedad del riesgo, concibiendo tal Derecho penal de la seguridad como una de las condiciones de estabilidad de la sociedad del riesgo los nuevos preceptos que pretenden mantener o posibilitar las condiciones de seguridad van adquiriendo carta de naturaleza, en una sociedad que produce mltiples peligros que no deben subestimarse ni negarse, el Estado debe garantizar seguridad, es decir, deben desarrollarse instrumentos de control social que posibiliten seguridad para la compensacin de aqullos

Cuando el Derecho penal es expresin del estado o situacin de una sociedad, entonces tambin el Derecho penal en una sociedad del riesgo est orientado a procurar seguridad, ya que los hechos tendran a este respecto una fuerza normativa decisiva. Sin embargo, acepta como cuestin problemtica que no est claro que el prudente y Poco flexible Derecho penal liberal del Estado de Derecho, con sus reglas de prueba y su principio de culpabilidad, con sus exigencias

tico-jurdicas y su necesidad de legitimacin difcil de resolver, sea el medio acertado para la superacin de los omnipresentes problemas de seguridad de una sociedad del riesgo, mientras que, simultneamente, sostiene que las normas que procuran seguridad, que prohben el menoscabo de condiciones de seguridad, son reglas legtimas de la vida en comn.

2.2.2. El Derecho penal del control global de KRATZSCH

KRATZSCH, que concibe el Derecho penal como medio para la ptima reduccin de perturbaciones, en el que no se deje ninguna posibilidad al azar. Considera necesario el control del riesgo mediante el total dominio del azar y entiende que, segn su funcin y su estructura, el Derecho penal es Derecho penal del riesgo Tal fin ha de conseguirse mediante una proteccin ptima de los bienes jurdicos que, en parte, se logra a travs de delitos de peligro abstracto que combaten el peligro que amenaza al bien jurdico, no como peligro individual, sino como elemento tipificado de una perturbacin global

La intervencin penal, segn este programa, pasa de constituir una represin puntual a convertirse en una prevencin global. En este sistema, por tanto, se proclama con naturalidad la necesidad de tutelar los bienes jurdicos, controlando el azar an ms all de lo que es dominable por el autor y desarrollando para ello toda una dogmtica del riesgo que tiene como objetivo final la proteccin total y sin fisuras de los bienes jurdicos, aunque ello suponga traspasar la tarea atribuida tradicionalmente al Derecho penal de tutelar los bienes jurdicos slo frente a lesiones causadas de manera responsable, es decir, a costa del principio de culpabilidad.

2.2.3. Las posturas funcionalistas (JAKOBSM, USSIG)

JAKOBS, cuya concepcin supone, en principio, una indudable funcionalizacin del Derecho penal pero que, sin embargo, se ha pronunciado crticamente a propsito de algunos supuestos de criminalizacin anticipada, justamente por su falta de legitimidad. El principio que, en su opinin, favorecera la anticipacin de la punibilidad en contra de un Derecho penal limitado desde los principios de un Estado de libertades sera precisamente el de la proteccin de bienes jurdicos, tan esgrimido por los partidarios de un Derecho penal preventivo defensista y de consecucin de seguridad. El empleo indiscriminado y acrtico de este principio conduce a una criminalizacin desmedida que no tendra en cuenta la esfera jurdica del autor, considerndolo slo en cuanto fuente de posible peligro para el bien jurdico, incurriendo as en un Derecho penal de enemigos a! que debe contraponerse un Derecho penal de ciudadanos.

El principio general supone castigar lo que escapa a la organizacin del autor o se deja salir de su mbito de organizacin: la punibilidad de lo que no es ya dominable es la contrapartida de la exencin de pena respecto de una organizacin exclusivamente interna.

JAKOBS, considera que cabe demandar que el Derecho penal haga esfuerzos de asuncin y adaptacin a nuevos problemas sociales y no comparte, en cambio, que ste quede limitado al ncleo de ataques dolosos y con conciencia de antijuridicidad a la integridad corporal, vida y libertad, o que se responda a los problemas de modernizacin -al menos en el campo de la responsabilidad por el producto- con un Derecho de intervencin no penal. En su opinin, al menos en el terreno mencionado de la responsabilidad por el producto, no existen peligros esencialmente nuevos para un Derecho penal propio del Estado de Derecho que hagan imposible el mantenimiento del "estado de desarrollo por fin seguro de la dogmtica liberal del injusto y de la culpabilidad".

Teniendo en cuenta que siempre existieron delitos de peligro abstracto, centra, a mi modo de ver con acierto, uno de los problemas actuales en la cuestin de si la utilizacin masiva de los delitos de peligro abstracto en el mbito es estrictamente criminal -y no en el Derecho de polica- se hace de modo intervencionista o, por el contrario, contando con razones que justifiquen tal proceder. En su opinin, la tendencia no slo es evidente e irreversible, sino que tambin es justificable en conjunto, en base a tres razones fundamentales:

1. La necesidad de garantizar ms all del propio bien jurdico, tambin las condiciones para su utilizacin.

2. El reconocimiento de que la seguridad, en un Estado de prestaciones, se convierte en un derecho cuyo aseguramiento puede ser exigido al Estado supone, consecuentemente, una elevacin del rango de las conductas que la afectan negativamente. En la medida, por tanto, en que los delitos de peligro abstracto lesionan un derecho a la seguridad

3. De manera que formara parte tambin de la identidad de la sociedad actual que la diferencia entre la conducta del que es considerado delincuente y la del ciudadano que roza el lmite sin traspasarlo sea sumamente tenue, as como que se fijen tales lmites aunque su carcter sea en gran medida arbitrario

Considera JAKOBS que si se aceptan estas razones, de ello se deriva claramente que la garanta de la expectativa de no tomar en cuenta un comportamiento abstractamente peligroso tambin constituye un elemento que determina la identidad de la sociedad, de modo que ello justificara plenamente, desde el punto de vista funcional, los correspondientes preceptos penales.

La concepcin de la funcin del Derecho penal, desde su particular ptica funcionalista, supone entender que aqulla est orientada a garantizar, confirmndola, tal identidad normativa, la identidad social. De manera que el Derecho penal tiene como nica funcin el mantenimiento de las normas, el mantenimiento de la identidad normativa y no la proteccin, aunque sea indirecta, de bienes. Segn esta visin y como dice expresamente JAKOBS ,el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma

En esta medida, si surgen nuevos problemas, nuevas necesidades sociales, el Derecho penal estara en la obligacin de asumirlos, para adaptarse al nuevo sistema social, sin que quede claro cul o cules son los criterios que permiten considerar legtima su adjudicacin al Derecho penal en lugar de a otra rama del ordenamiento. Que la sancin pretende reafirmar la vigencia de la norma, el mantenimiento de sta como criterio de orientacin prevalente resulta claro; el problema es precisamente establecer, por un lado, los criterios que determinan la necesidad y la justificacin de acudir especficamente a una sancin penal.

La problemtica propia de la legitimacin del Derecho penal debe cambiar de perspectiva, y en vez de ir referida a la proteccin de bienes jurdicos, debe partir de la determinacin de la funcin del Derecho penal, tal y como sta es concebida por la teora de la prevencin general positiva. De esta manera, si la funcin de las normas penales sancionadoras se ve en la garanta de la vigencia de la norma, la cuestin de la legitimidad material se plantear de qu manera la norma de comportamiento penal garantizada posibilita y crea los contactos sociales.

La legitimacin de las normas penales supone un proceso que tiene que ver con la funcin social de la norma penal y los criterios de identidad de la sociedad y cuyo desarrollo o formacin depende, por tanto, de la concreta configuracin de la sociedad. En este sentido dice MUSSIG algo que por otra parte no deja de ser, en buena medida, obvio: no se puede resolver la cuestin de la legitimidad sin recurrir o tener en cuenta los criterios que conforman la identidad de la sociedad. Pero lo ms relevante es la dimensin del fundamento de teora de la norma que est en la base de la concepcin del bien jurdico: slo teniendo en cuenta tal dimensin institucional tiene sentido plantearse el problema de la legitimidad.

En definitiva, si los bienes jurdicos universales son expresin de una sociedad compleja y altamente diferenciada y, en esa medida, constituyen criterios de identidad social, si se crean preceptos penales que los tutelan, el proceso se declara legtimo ya que el precepto cumple la funcin encomendada: garantizar la identidad de la sociedad.

2.2.4. La defensa de la moderna evolucin del Derecho penal actual desde postulados de eficacia preventivo-general.

a) Una de las posiciones ms significativas en esta difcil sistematizacin de las opiniones que se han manifestado en contra de la crtica global a la moderna evolucin del Derecho penal actual es la de KUHLEN. A pesar de aceptar como punto de discusin alguno de los problemas normativos que se han planteado respecto de los delitos de peligro abstracto y algn otro aspecto de la crtica realizada al Derecho penal del riesgo, finalmente se muestra plenamente partidario de ellos y se ocupa de combatir con especial vigor la tesis de la ineficacia de los tipos de peligro abstracto y, en un plano ms general, de rebatir el cuestionamiento de la eficacia preventivo-general de estos delitos.

Teniendo en cuenta los planteamientos expuestos por KUHLEN a este respecto, entiendo que no resulta muy coherente su afirmacin de que siempre es tericamente posible una verdadera y no slo simblica solucin de los problemas de los bienes jurdicos colectivos a travs de normas de comportamiento reforzadas con una sancin y no, en cambio, a travs de otras vas, como por ejemplo la creacin de estmulos financieros para la evitacin de daos en el medio ambiente, cuya introduccin alientan los crticos para reducir la hipertrofia o la exclusividad de la respuesta penal.

En conclusin, en opinin de KUHLEN no estn claras las ideas para la solucin de los problemas de los bienes jurdicos colectivos que se acompaan a la crtica al moderno desarrollo del Derecho penal, porque su impresin es que el fuerte escepticismo contra ste tiene lugar junto con un enjuiciamiento muy optimista de las posibilidades de solucin que pueden establecerse fuera del Derecho penal, cuando en realidad no habra, segn l, apoyos para tal optimismo. En definitiva, aunque reconoce que hay una serie de aspectos discutibles, todo ello no fundamenta la exigencia de eliminar por ejemplo el Derecho penal ambiental o la sancin de los delitos de peligro abstracto o de meros tipos de acumulacin, ni resulta evidente ni convincente que los bienes colectivos puedan ser protegidos de otra manera o que fuera sensato renunciar totalmente a esta proteccin

Entiende KUHLEN que es bastante limitada la utilidad de la concepcin de la sociedad de riesgo para un anlisis crtico de la moderna evolucin del Derecho penal, siendo dudoso que tenga sentido la propia concepcin de una sociedad de riesgo diferente a la previa sociedad industrial. Si se parte de un potencial lesivo incrementado a travs del avance tecnolgico, no se puede distinguir.

b) Otro de los autores, se adhiere SCHUNEMANN da la opinin expresada por KUHLEN respecto a la falta de consistencia y de unidad de tal concepcin y de su entidad para constituir el fundamento de una visin crtica del Derecho penal moderno, entendido como Derecho penal del riesgo. Sin embargo, no por ello deja de reconocer peculiaridades de la sociedad actual que coinciden con algunas de las sealadas por aquella concepcin. As, a pesar de considerar que los riesgos en la sociedad actual son menores que en pocas anteriores, reconoce la presencia de caractersticas peculiares de la sociedad actual frente a la sociedad industrial tradicional como seran el espectacular incremento de las interconexiones causales y la dificultad para su explicacin con los conocimientos cientficos actuales, as como el paulatino cambio de contextos de acciones individuales por otros de carcter colectivo, en los que el comportamiento se hace ms annimo y estandarizado.

Resumidamente, entiende que los presupuestos que han de ser tomados en cuenta a la hora de recurrir de forma legtima a los delitos de peligro abstracto son los siguientes:

1. Examinar dnde se encuentran los puntos de conexin colectivos en los que debe intervenir el Derecho penal para una proteccin eficaz de los bienes jurdicos.

2. Debe asegurarse que la modalidad de comportamiento que se pretende criminalizar no est dentro del legtimo mbito de libertad del individuo; antes pues de la creacin de un delito de peligro abstracto, siempre ha de plantearse qu inters legtimo podra tener el individuo en la realizacin de la modalidad de accin en cuestin.

3. Ha de tenerse en cuenta el principio de determinacin que, segn este autor, plantea menos problemas en el mbito de los delitos de peligro abstracto que en el delito imprudente de resultado, en el que la norma de comportamiento concreta, en muchos casos, no est escrita y es formulada posteriormente por la Jurisprudencia.

4. Por ltimo, debe examinarse el respeto del principio de proporcionalidad, es decir, de una relacin adecuada entre el injusto tpico y la gravedad de la pena con que se conmina.

En definitiva, SCHUNEMANN no se pone tajantemente a la anatemizacin de los delitos de peligro abstracto, considerando como posicin reaccionaria la que critica la utilizacin masiva actual de este modelo delictivo por entender que se opone a la modernizacin del Derecho penal, ignorando las condiciones de actuacin de la sociedad moderna. En suma, tal crtica llevara a un callejn sin salida, y slo si ste se evita de manera consecuente, podr quedar el camino abierto para la necesaria aportacin constructiva que debe ofrecer la ciencia del Derecho penal a la modernizacin legislativa del mismo.

c ) TIEDEMANN es otro de los autores que representa de modo claro la posicin de apoyo de la tendencia actual, as como de una defensa sin paliativos de la utilizacin del modelo del delito de peligro abstracto para la proteccin de los bienes jurdicos denominados intermedios, como los del mbito econmico. Propugna una indudable funcionalizacin de la proteccin penal, en tanto que considera que el funcionamiento de los sistemas econmicos slo puede conseguirse mediante el mantenimiento de determinadas garantas que, en ltima instancia, aseguren una confianza abstracta que constituira contenido y condicin de tal funcionamiento. En esta medida, el modelo del peligro abstracto se reputa como el medio de tcnica legislativa tpico correspondiente a la esencia de los bienes jurdicos supraindividuales, en los que la ausencia de un objeto de la accin tangible hara incluso perder sentido a la distincin entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.

d) Finalmente, dentro de este grupo detractor de los crticos con la tendencia a un Derecho penal del riesgo, hay que aludir a la posicin defendida por HILGENDOR, considera discutible que las caractersticas o rasgos que se han entendido propias del mismo se manifiesten como tales en todos los mbitos que tienen que ver con los nuevos riesgos. Esta es la conclusin que alcanza despus de proceder al anlisis de las resoluciones judiciales habidas en los ltimos aos en Alemania a propsito de los casos de responsabilidad por productos, que sera uno de los sectores donde los peligros que surgen se manifiestan como tpicos nuevos riesgos. A este respecto, niega HILGENDORF que las argumentaciones y decisiones contenidas en la Jurisprudencia alemana en esta nueva materia den pie para hablar de una flexibilizacin objetable desde el punto de vista de las estructuras dogmticas tradicionales. Ello demostrara que no es cierto que dicho rasgo sea un aspecto que necesariamente vaya unido al dominio de los problemas tpicos de la sociedad de riesgo a travs del Derecho penal, por lo que finalmente se muestra partidario del desarrollo de mecanismos adaptados a tales necesidades, como algo que resulta inevitable.

III. VALORACIN CRTICA DE LA POLMICA

l. Balance intermedio

La idea de que slo con grandes conceptos como el de la sociedad del riesgo o el del Derecho penal del riesgo no se designa un campo homogneo de problemas, y que las dificultades propias del moderno Derecho penal se refieren a muy variadas cuestiones con poca unidad entre s, puede ser, en principio, aceptable. Por tanto, aunque sea posible e incluso obligado llevar a cabo su enjuiciamiento crtico de modo diferenciado, como sugiere el propio anlisis y crtica del Derecho penal del riesgo, ello no deber suponer la negacin de plano de la problemtica aludida, es decir, de la existencia de una creciente orientacin jurdico penal al riesgo y a su minimizacin a travs del Derecho penal.

2. Confirmacin de la tendencia

Respecto a los puntos controvertidos en los que se centra primordialmente la atencin de este anlisis, la primera observacin general que puede hacerse es que parece innegable, en el marco de la tendencia comentada, la utilizacin preferente de varias de las estrategias apuntadas. As, la propensin a la tutela penal de bienes o intereses que se califican como supraindividuales o universales y, adems de ello, difusos, con una delimitacin tan vaga y poco precisa que los convierte en algo absolutamente manipulable y arbitrario, junto con su proteccin mayoritaria mente a travs de tipos de peligro abstracto que, indudablemente, disminuyen los presupuestos y requisitos de la punibilidad, resulta una realidad claramente constatable en todas las legislaciones penales y, por tanto, no susceptible de discusin, salvo en lo que se refiere al alcance o profundidad de los efectos que ello produce.

3. Sectores implicados

Se puede decir que la presencia de los problemas apuntados por quienes critican la actual tendencia y evolucin resulta palpable, y que la magnitud del problema excede el mbito del llamado Derecho penal del riesgo y alcanza a los ms variados sectores, aunque ciertamente la incidencia de los diversos aspectos conflictivos de la evolucin resulte distinta en unos y otros.

En lo que se refiere a la acusacin de flexibilizacin de los presupuestos y principios en los que se basa la responsabilidad penal, el reproche ha de dirigirse tanto al legislador en su labor de incriminacin de conductas como, en menor medida, a la Jurisprudencia que en ciertos sectores muestra una preocupante tendencia a una aplicacin flexible de los preceptos penales, procesales o de otros rdenes relacionados con el establecimiento de responsabilidad penal

Es cierto que en los terrenos de los nuevos riesgos, los caracteres apuntados del desconocimiento o limitado conocimiento de las consecuencias que determinadas actividades conllevan, se unen a una amplia difusividad y eventual gravedad de los efectos temidos, y ello tiene una importante significacin tanto en el momento legislativo como en el aplicativo de la imputacin de responsabilidades a quienes desarrollaron la actividad riesgosa. Resulta muy difcil establecer la posible relacin de causalidad que conecta la realizacin de tales actividades con la produccin de ciertos efectos, pero parece que cada vez se est menos dispuesto a aceptar que tal complejidad redunde en la no imputacin de responsabilidades.

la imputacin por resultados lesivos sin evidencias claras, la inversin de la carga de la prueba, ciertas presunciones establecidas bien por el legislador o por el propio juzgador, entre otros criterios cuyo denominador comn es manifiestamente el ideal preventivo y de consecucin de seguridad caracterstico del Derecho penal de la sociedad del riesgo. Todo ello, no puede negarse, no casa bien con principios acrisolados en la imputacin de responsabilidad penal como la atribucin basada en la previsibilidad de los posibles efectos de una conducta y en los conocimientos individuales del autor.

Los, criterios de imputacin penales deben corresponderse con las consecuencias jurdicas propias del Derecho penal, y viceversa. Quien est a favor de transformaciones o cambios en las condiciones de imputacin en el mbito penal debe pensar en las consecuencias jurdicas de nuestro actual Derecho penal, hacerse cargo de que las mismas, las ms graves en su contenido y en su carga de desaprobacin tico-social, slo son aplicables cuando el Derecho penal atribuya una responsabilidad individual al sujeto activo. En este sentido, la importancia y la gravedad de la pena como ultima ratio requiere su aplicacin bajo estrictos lmites y slo para los ataques ms graves a los intereses ms importantes, si no queremos que su utilizacin desmedida le prive de significacin y eficacia all donde sea absolutamente imprescindible.

4. La eficacia de los delitos de peligro abstracto como instrumento de proteccin preferente.

Una concepcin de los delitos de peligro abstracto consecuente con el modelo de Derecho penal que se quiere defender supone que las ventajas del recurso a la tcnica del peligro abstracto no deben ser magnificadas ni tampoco explotadas ms all de lo legtimo. En primer lugar, porque es necesario tener en cuenta el indudable problema de legitimidad que encierra el empleo de estos delitos, que nos obliga a una utilizacin cautelosa de los mismos. En segundo lugar, porque la interpretacin dogmtica que de ellos se haga ser determinante para el alcance de la intervencin que realmente puede buscarse con ellos. A este respecto, su consideracin como delitos en los que la peligrosidad es mera ratio legis, o como delitos en los que la conducta se entiende simplemente como la infraccin de un estndar de riesgo permitido, supone sin duda posibilitar una intervencin ms amplia. Finalmente, hay que tener en cuenta, como han destacado voces autorizadas, que cuanto ms se aleja el precepto penal del desvalor de resultado y ms se basa slo en el desvalor de accin, mayor es la prdida de efectividad preventivo general y de fuerza expresiva o capacidad de impresionar; junto a ello, no debe olvidarse que la finalidad de alcanzar tambin mayor