Situación y Regulacion Administrativas

8/16/2019 Situación y Regulacion Administrativas

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Situación y regulación Administrativas

Fuente: Derecho Administrativo de Roberto Dromi

- Situacion Jurídico – Administrativa

- Categoría Juridica Tradicional

- Categoría Juridica Moderna- Regulacin Juridica

- !egitimidad " o#ortunidad

Situación jurídico-administrativa

La relación jurídica implica siempre dos situaciones jurídicas distintas que se especifican en laposición de los sujetos intervinientes.

La situación es siempre activa para el titular del derecho y pasiva para el titular del deber correlativo

de aquél. En razón del contenido de la prestación, las situaciones pueden ser positivas (de dar ohacer o negativas (de dejar hacer o no hacer.

Entiéndese por situación jurídico!administrativa la ubicación jurídica de cada una de las partesintervinientes en la relación jurídico!administrativa. Esta "ltima supone dos situaciones jurídicasdistintas# la de los administrados y la de la $dministración.

1. Situación jurídica de la Administración.La relación autoridad y libertad se manifiesta en la norma constitucional como poder para el Estadoy como derechos para los particulares.

La %onstitución, como equilibrio y control del poder p"blico estatal, concede y reconoce a loshabitantes (administrados en &eneral una serie de derechos subjetivos p"blicos.

El poder p"blico se traduce, en el orden e'istencial, en derechos subjetivos del Estado,e'teriorizados en actos del poder como forma del ejercicio de su competencia. or lo tanto, comoya indic)ramos pueden se*alarse, en &eneral, como derechos subjetivos del Estado, los si&uientes#

- Derechos personales. +econocimiento de su específica capacidad y eficacia jurídica de sus actos,derecho al nombre y dem)s si&nos distintivos.

- Derechos prestacionales. -erecho a prestaciones positivas# de cosas, dinero y servicios porparte de los individuos, entre ellos, derechos p"blicos de crédito, tributos, etc., y derecho aprestaciones ne&ativas# observancia de prohibiciones y limitaciones por parte de los administrados.

- Derechos funcionales. restación de servicios p"blicos.

_ Derechos públicos reales. /obre bienes de su dominio (propiedad p"blica y limitaciones a losbienes privados en interés p"blico (p.ej., servidumbres p"blicas.

2. Situación jurídica del administrado.La situación jurídica subjetiva de los particulares (administrados, contribuyentes, ciudadanos,vecinos, usuarios, oferentes, contratistas, etc., en la relación jurídico!administrativa, puede sercomo titular de derechos o de deberes jurídicos.

El panorama obligacional es multifacético. El capítulo de los 0deberes p"blicos0 de losadministrados constituye, precisamente, el soporte del orden y del poder comunitario (p.ej., deberesvecinales, fiscales, previsionales, laborales, políticos, etc.. 1ambién es multifacético el panoramade los derechos en su ejercicio, cantidad, alternativas, re&ulaciones, fuentes2 pero unitario en suesencia jurídica.

La diversidad de derechos subjetivos emer&e de la %onstitución, que consa&ra la juridizaciónpositiva formal de los derechos naturales del hombre, anteriores y superiores a la %onstitución


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misma. 1ales derechos individuales siempre deben ser tutelados, por ello la %onstitución losreconoce.

En su visión social , los derechos son diversos, por ejemplo libertad de comercio, industria, trabajo,ense*anza, culto, tr)nsito, etc.2 pero en su visión jurídica tienen todos ellos un ré&imen unitario. Lalibertad pública se traduce en el campo jurídico con forma de derecho subjetivo.

La concepción puramente formalista ha pluralizado las situaciones subjetivas. 3a hecho de laslibertades varios derechos subjetivos, fuertes y débiles y hasta les ha dado distintos nombres#derecho subjetivo propiamente dicho, interés le&ítimo &eneral, interés le&ítimo especial, interéssimple, interés difuso.

1ales categorías jurídicas de situaciones subjetivas, que fraccionan la libertad p"blica en diversosmodelos jurídicos operativos (de m)s a menos o de menos a nada, se&"n la pretensión y elalcance de lo reclamable, nacen de una interpretación restrictiva en la que se hace primarerróneamente la voluntad del le&islador, quien ha inventado las categorías jurídicas de: derechosubjetivo, intereses legítimo, simple y difuso, por encima de la voluntad preponderante delconstituyente que ha instituido las categorías políticas: libertades públicas. retendemos quederecho subjetivo sea todo y siempre. retendemos un Estado de derecho que consa&re libertades

públicas y que afiance con se&uridad y celeridad su tutela por medios procesales idóneos paratraducir en la realidad concreta la fuerza potencial inmanente del individuo, que para la política sellama libertad, y para el derecho, derecho subjetivo.

La libertad asume forma jurídica y el derecho se transforma con aquella raíz sustantiva, siendoprecisamente el derecho, la libertad que cada uno tiene para usar de sus atributos naturales,conforme a los límites de la razón objetivada (la norma.

El derecho subjetivo es hoy y siempre noción jurídica fundamental para una civilización humanista,que concibe el derecho en función de la persona. El derecho subjetivo reina como amo delpensamiento jurídico. Es el antídoto del absolutismo. Es la libertad juridizada. La ley permisiva es laque consa&ra la autoridad del derecho subjetivo.

-e todos modos, en el orden teórico esta fuerza intrínseca del individuo, definida como posibilidadde una persona para e'i&ir de otra un comportamiento adecuado a la satisfacción de intereseshumanos, ha sido estudiada desde diversos enfoques# tradicional: formal y pluralista, y moderno: sustancial y monista. %on aquél, el derecho subjetivo es al&o. %on éste, pretende serpara siempre todo.

II. Categoría jurídica tradicional: formal y pluralista

3emos se*alado que los derechos, se&"n la intensidad de su protección y particularidad o

e'clusividad con que se los confiera, se clasifican tradicionalmente con un enfoque jurídico plural yformal en derecho subjetivo, interés le&ítimo, interés simple, interés difuso.

1. erec!o su"jetivo.4mplica la predeterminación normativa de la conducta administrativa debida a un individuo ensituación de eclusividad . /e trata de una actividad humana imperativamente prote&ida. 5enera uninterés propio, e'cluyente de titularidad diferenciada, que habilita para e'i&ir una prestación tambiéndiferenciada. Es la fi&ura subjetiva activa por e'celencia, modelo histórico de ella, que se edificasobre el reconocimiento de un poder en favor de un sujeto concreto respecto de otro, imponiéndolea éste obli&aciones o deberes en su interés propio, que puede pedir hasta con tutela judicial.

/iempre traduce un interés particular m)s intensamente prote&ido, por oposición al interésconcurrente o compartido y por el cual un administrado tiene la e'i&ibilidad e'clusiva a que la

$dministración no se e'ceda en sus facultades re&ladas. 1r)tase de pretensiones en forma directa. $sí, pues, poniendo énfasis en lo formal, lo que interesa es que la actividad humana que constituye


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el objeto del derecho subjetivo esté prote&ida mediante la posibilidad de invocar una consecuencia jurídica determinada ante su no realización.

or consi&uiente, el derecho subjetivo consta de una situaci!n de hecho, ante cuyo incumplimientoo violaci!n corresponde una consecuencia jurídica "ue puede invocar un individuo.

Los tipos de conducta humana e'i&ida al sujeto obli&ado, son cuatro# dar, hacer, dejar hacer y nohacer. 1ales actos de conducta pueden ser comisi!n u omisi!n de una acción (acto específico ouna actividad (un proceso o serie de actos relacionados. En los casos comisivos (dar o hacere'iste la probabilidad de e'i&ir la realización de esa actividad (derecho subjetivo positivo. En elsupuesto omisivo hay una facultad de actuar, por actividad propia, jurídicamente prote&ida medianteel deber de no hacer (modo de acción omitente impuesto al tercero.

El contenido del derecho subjetivo puede ser plural , ya que las prestaciones en su favor pueden ser de naturaleza real o personal2 contractual, e'tracontractual o le&al2 constitutiva o declarativa2personal o estatutaria2 p"blica o privada2 de permisión o pretensión2 absoluta o relativa2 directa oindirecta.

6uien posee un derecho subjetivo puede reclamar su reconocimiento tanto ante la propia

$dministración (por vía de recursos administrativos como ante la jurisdicción (por vía de acciones judiciales ordinarias, interdictos, acciones sumarias, acciones procesales administrativas, entreotras. /i la $dministración no le reconoce su derecho, el particular puede accionar judicialmentepor proceso administrativo, ejerciendo la acción subjetiva de plena jurisdicción y peticionando,adem)s de la e'tinción del acto lesivo (anulación total o parcial, el restablecimiento del derechovulnerado, desconocido o incumplido y el resarcimiento de los perjuicios sufridos.

2. Inter#s legítimo.7o todo interés jurídico envuelve para su titular un derecho subjetivo, sino que puede asumir otrasformas# interés le&ítimo e interés simple.

En el interés le&ítimo hay, por lo com"n, una concurrencia de individuos a quienes el orden jurídicootor&a una protección especial por tener un interés personal y directo en la impu&nación del acto. El

interés debe ser de un círculo definido y limitado de individuos, de modo personal y directo. 7o setrata de que el recurrente ten&a un interés personalísimo en el sentido individual y e'clusivo elloimplicaría acercarse a la hipótesis del derecho subjetivo, sino de un interés individualocasionalmente prote&ido. En otros casos, se une al interés &eneral de todos, un interés particularderivado de una situación especial.

El interés le&ítimo puede ser común o especial . El interés le&ítimo común se caracteriza por lossi&uientes elementos# a norma jurídica "ue predetermine concretamente cu#l es la conductaadministrativa debida2 b esa conducta no es debida a un sujeto particular en situaci!n deeclusividad, sino a un conjunto de individuos en concurrencia , y c interés personal y directo delindividuo en la conducta administrativa.

or su parte, el interés le&ítimo especial se caracteriza por# a ausencia de una norma jurídica, quepredetermine concretamente cómo debería ser la conducta administrativa, si bien la $dministracióndebe someterse a los límites impuestos por la razonabilidad, la no desviación de poder, etc.2 bsituaci!n de eclusividad o concurrencia, y c interés personal y directo del recurrente.

6uien posee un interés le&ítimo puede reclamar su reconocimiento ante la $dministración por víade recursos administrativos. En al&unas le&islaciones se concede protección judicial para su tutelapor medio de la acción procesal administrativa de ile&itimidad o anulación. El titular de un interésle&ítimo sólo puede pedir la revocación o anulación del acto que lo afecta, y no indemnización porda*os y perjuicios (17, Dict#menes, 8#9:2 88#8:2 8;#


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predeterminan la conducta administrativa2 b situaci!n de concurrencia, y c ausencia de interés personal y directo.

6uien posee un interés simple, sólo tiene protección administrativa por vía de denuncias. 7o puedepretender revocación administrativa ni anulación judicial, como tampoco resarcimientoindemnizatorio. 7o obstante, dicho principio tiene e'cepciones, como el caso de la acción judicial de

h#beas corpus, en que la promoción de ella puede ser realizada por terceros, e'tra*os en elproceso2 por ejemplo# ami&os, parientes.

III. Categoría jurídica moderna: sustancial y monista

-esde una perspectiva sustancial, con respecto a la esencia y contenido m)s que a los resultadosprocesales, el derecho subjetivo es una cate&oría jurídica unitaria 0activa0, comprendida siempre entoda relación jurídica. Es aquella situación favorable del sujeto de derecho producto de la relación

con otro sujeto, por la cual este se&undo queda obli&ado.

$ nuestro entender, m)s que la pura le&itimación formal, que las distintas cate&orías subjetivaspueden otor&ar en el plano procesal, interesa la determinación precisa del contenido real delderecho subjetivo, como medio sustantivo identificado con los derechos de fondo y las libertadesp"blicas.

1. %as li"ertades p&"licas como derec!os su"jetivos./uperada la etapa del absolutismo, que veía al rey como vicario de -ios en la tierra, el hombrepasó de 0s"bdito0 (objeto del poder a 0ciudadano0 (sujeto due*o del poder. >urídicamente ya nosólo titulariza situaciones jurídicas 0pasivas0, sino que también es sujeto 0activo0 en lo político y enlo jurídico, como ciudadano y como administrado.

ertenecen al pasado las épocas del poder irresistible sobre el s"bdito, que sólo tenía deberes y noderechos y al que se le ne&aba la calidad de sujeto de derecho. /ólo era sujeto pasivo del derecho,dada su sujeción política, y la relación, por consi&uiente, era puramente unilateral. ?na sociedad deesclavos no es un Estado. /olamente con libertad traducida en el derecho subjetivo p"blico e'isteel Estado, pues la soberanía estatal es restrin&ida por atributos inalienables de la persona humana.

El hombre, sujeto de derecho act"a como tal, a su vez, por medio de cualidades, calidades oatributos naturales inescindibles# los derechos subjetivos. Ello equivale a decir# 0no hay sujeto sinderechos0, y éstos son propios y esenciales de aquél. /on los atributos jurídicos del status libertatis,que en su primera manifestación apare cen como poderes o potestades jurídicas, independientesde toda relación jurídica concreta, como cualidades &enéricas no referidas a un sujeto en particularni a un objeto determinado, sino como com"n denominador de los sujetos de derecho. /u ejerciciose actualiza en un poder concreto: derecho subjetivo.

Las libertades individuales son técnicamente derechos subjetivos. Las libertades p"blicas, que noest)n coordinadas con la técnica del derecho subjetivo, son derechos constitucionales declarados,pero no ase&urados ni &arantizados en su tutela y defensa. En suma, allí sólo se ha declamado elderecho, pero no se ha tutelado su ejercicio. En una palabra, no hay derecho. La falta de leyre&lamentaria no debe menoscabar el ejercicio de los derechos. Estos tienen imperatividadconstitucional.

La diversidad de situaciones $sociales$ no altera la unidad jurídica del atributo, pues la relaciónpuede situar al administrado como interesado, parte, usuario, vecino, soldado, preso, concesionario,consorcista, contratado, oferente, permisionario, alumno, becario, etc., pero ello no si&nifica que lassituaciones que emerjan de la relación ten&an distinta naturaleza, entidad o ré&imen, por la solarazón circunstanciada del modelo relacional.

El principio de la le&alidad cubre la universalidad de la actuación administrativa. or ello, el derechosubjetivo requiere un título jurídico que opere como una función de ajuste del derecho al obrar


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e'terior, actualizando formal y objetivamente la constitución e individualización del beneficiario delderecho. Las fuentes del título dependen de la naturaleza de la relación jurídica# p"blica o privada,de justicia distributiva o conmutativa.

$hora bien, la calidad del título determinar) el alcance de las pretensiones procesales (anulación,modificación, indemnización, etc. y no la supuesta diversidad de situaciones subjetivas. El derecho

subjetivo, de e'istir, es siempre el mismo. @arían los títulos jurídicos.

La %onstitución ofrece un equilibrio de las atribuciones que otor&a. or una parte, reconoceatribuciones al %stado (competencias y, por otra, reconoce derechos inalterables a los individuos. $mbos deben armoni&arse dentro del marco del orden jurídico constitucional.

Los derechos subjetivos limitan la autonomía del 0imperium0 del %stado, pues traducen la e'i&encia jurídica directa al poder del Estado (arts. AB, A9, A8, A


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derecho objetivo en sí mismo, sin esperar encontrarse en una situación especial de relación con lanorma violada.

El )rea prote&ida, inicialmente limitada a los cl)sicos derechos subjetivos en sentido estricto, se haampliado mucho con la inclusión de los llamados intereses directos, privile&i)ndose un interéscualquiera con el "til predicado de derecho subjetivo.

$. %egitimación de los intereses supraindividuales.or qué unos intereses adquieren el ran&o de derechos subjetivos, y por qué otros son simples, yotros directosF Es forzoso reconocer que ni la jurisprudencia ni la doctrina han podido reducir aesquemas ló&icos y se&uros los criterios de selección de intereses.

En sustancia, se han prote&ido los intereses personales y directos, es decir, los individuales,mar&inando así los intereses colectivos, o sea, los que el ciudadano tiene como miembro de unacomunidad.

3emos venido sosteniendo que hay que le&itimar el 0interés competitivo0, el 0profesional0, el0ambiental0, el 0ecoló&ico0, 0por razón de vecindad0, el 0interés colectivo0. Debe protegerse no s!loal individuo, sino también al grupo, a la colectividad, al núcleo social, a los intereses colectivos . -e

ahí la necesidad de ampliar la protección a todos los intereses, m)'ime cuando con la e'presión deinterés p"blico es posible abarcar &enéricamente todos aquellos intereses, no sólo los individuales(17, Dict#menes, =;#


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J m)s adelante afirma que 0es deber del Estado proveer a la defensa y tutela de los bienescolectivos, como son el ambiente natural y el ambiente humano0.

La de&radación del ambiente trasciende el mero interés individual, lesiona a un n"meroindeterminado de personas e incluso supera las barreras &eo&r)ficas y políticas, lle&ando, enal&unos casos, a poner en peli&ro la e'istencia de la vida. $sí, por ejemplo, la e'tinción de una

especie ve&etal o animal trasunta una pérdida para las &eneraciones actuales y futuras2 lacontaminación de los mares por los desechos nucleares o de petróleo amenaza &ravemente elequilibrio ecoló&ico2 otro tanto sucede con la contaminación de la atmósfera.

La %orte /uprema de >usticia de la 7ación se ha pronunciado por la validez o le&itimidad de la ley.; de protección y conservación de la fauna silvestre. Esta norma dispone en el art. K# 01odoslos habitantes de la 7ación tienen el deber de prote&er la fauna silvestre, conforme a losre&lamentos que para su conservación y manejo dicten las autoridades de aplicación0 (%/>7,:G=Guz& nK , firme,=G:G8A, 0Pattan, $lberto E. y otro cGoder Ejecutivo 7acional0, %D, =:!;:. /e ha reconocidotambién el concepto moderno de derecho subjetivo, en un fallo que e'presó# 0...su le&itimaciónsur&e de su calidad de abo&ado, ciudadano, contribuyente, político y ser humano...0 (N 4nst>uz&%iv%om y Qinas Qendoza, 05ianella, 3oracio cGrovincia de Qendoza0, :G


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objetividad en la subjetividad 2 es decir, que el interés colectivo debe traducirse en al&una afectaci!n,aunque fuere indirecta o refleja, respecto del accionante. /er) vecino, ser) usuario, radicado oturista, pero siempre deber) e'perimentar una vinculaci!n por razón de consumo, vecindad,habitabilidad, u otra equivalente o an)lo&a.

En la %onstitución se prote&e no sólo al individuo, sino también al &rupo, a la colectividad, al n"cleo

social. /e prote&en los intereses colectivos2 es decir, los que el ciudadano tiene en cuanto miembrode una comunidad. La le&itimación de los intereses colectivos est) directamenteconstitucionalizada.

%uando el interés es necesariamente com"n como en el caso de defensa del ambiente, ecolo&ía,patrimonio com"n el interés es colectivo.

or tal motivo, se otor&a una le&itimación m)s amplia. $sí lo ha reconocido la jurisprudencia,admitiendo la acción de un vecino de la provincia de Muenos $ires para impedir la instalación yoperación de una planta de tratamiento de residuos peli&rosos, atento al interés personal y directo,por la mera vecindad (%7Oed%ont$dm, /ala 444, 8G


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los intereses que se plantean, para evitar que la asociación act"e como un sindicato obli&atorio. Elloen tanto puede haber otros usuarios no asociados con intereses individuales, diferentes o contrariosa los pretendidos.

El interés sustantivo es el individual, el personal. El interés supraindividual es adjetivo, es la sumade los intereses sustanciales. El sujeto individual tiene libertad de no asociarse y de ejercer sus

derechos por su propia cuenta.

El -efensor del ueblo y las asociaciones inician acciones pretendiendo una representacióncolectiva, como ocurre con los supuestos de tarifas, y la jurisprudencia con alcance precaucional haaccedido, ile&ítimamente a nuestro entender, a e'pedirse con resoluciones suspensivas de actosre&lamentarios del poder administrador, lo que equivale a una dero&ación virtual, aunque transitoria,de normas &enerales, tema o materia vedada al oder >udicial, por el reparto tripartito de lasfunciones, en la división de poderes propia de la +ep"blica (causas 0-efensor del ueblo de la7ación cG Estado 7acional !E7! sGamparo0 y 0%onsumidores Libres %oop. Ltda. de rovisión de/ervicios de $cción %omunitaria cG 1elefónica de $r&entina /$ y otros sG $mp. roc. /umarísimo(art. A, inc. R %%%0. %on fecha 9G:Gusticia de la 7ación se e'pidió enla causa -.8.444, 0-efensor del ueblo de la 7ación cG Estado 7acional oder Ejecutivo7acional sG amparo ley B.


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administrativas debidas a los administrados en situación de e'clusividad, concurrencia o&eneralidad. La L$ del 7euquén receptó esta doctrina en su art. ;.

. erec!o su"jetivo /ad(uirido/.El derecho en e'pectativa no es un derecho. Es sólo una posibilidad de que pase a serlo.

3ay derecho subjetivo 0adquirido0 cuando re"ne todos los presupuestos requeridos por la normapara su imputación a favor del particular, en calidad de prerro&ativa individualizada. En tal sentido larocuración del 1esoro de la 7ación ha manifestado que para que haya un derecho adquirido almantenimiento de re&las vi&entes al momento de efectuarse una petición, 0es necesario que, antesde la sanción de las nuevas normas, la actora haya cumplido todos los actos y condicionessustanciales y formales previstos por las viejas re&las para el nacimiento de la situación jurídicaconcreta e individual que la beneficie, no resultando suficiente con satisfacer sólo al&unos.

La modificación de una norma por otra posterior no afecta derecho al&uno emanado de la%onstitución 7acional, pues si nadie tiene en principio un derecho adquirido al mantenimiento de lasleyes, con mayor razón tampoco lo tiene al de criterios jurisprudenciales o re&lamentaciones judiciales0 (17, 8G9G


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1. Actividad reglada.La ley sustituye por anticipado el criterio del ór&ano administrativo, predeterminando qué es loconveniente al interés p"blico2 se*ala un camino inevitable al administrador, que en tales casosprescinde de su apreciación personal sobre el mérito del acto, pues no tiene elección posible.

1.1. Concepto. Las facultades de un ór&ano administrativo est)n re&ladas cuando la norma jurídica

predetermina concretamente la conducta que la $dministración debe se&uir. Es decir, que laactividad administrativa es reglada cuando se determinan su contenido y forma.

La norma jurídica especifica la conducta administrativa y limita su arbitrio o libertad 2 no deja mar&enal&uno para la apreciación subjetiva del a&ente sobre la circunstancia del acto.

El orden jurídico establece qué es lo que el ór&ano debe hacer específicamente en un casoconcreto, ante tal o cual situación de hecho. ?n ejemplo típico lo brinda el derecho jubilatorio, cuyasnormas determinan minuciosamente cu)les son los beneficios que corresponden a los afiliadosse&"n sus respectivas situaciones.

El principio de la le&alidad opera en el quehacer de la $dministración, imponiéndole unadeterminada modalidad de obrar ajustada a re&las jurídicas y políticas, de le&itimidad o juridicidad

estricta y de oportunidad o conveniencia. En sentido restrin&ido, le&alidad es sinónimo dele&itimidad. Esto es, de acomodamiento o conformidad del derecho, al que se encuentra sometidala $dministración, tanto en su re&ularidad jurídica eterna (le&al, como en la normativa internapropiamente elaborada (re&lamentaria.

La le&alidad, conformadora y limitadora de la actuación p"blica, ase&ura a los administrados ladisposición de una variedad de remedios sustantivos y vías formales, para efectivizar lafiscalización y el control de la $dministración "blica. La %onstitución y las leyes definen lasatribuciones del poder p"blico, y a ellas debe sujetarse su ejercicio.

La actividad p"blica est) re&lada jurídicamente, y en su quehacer ri&en ciertos principios jurídicosde ponderaci!n política sustantiva, como el principio de legalidad , de raíz constitucional, que ri&e laactuación de todo el Estado en el derecho. Este ase&ura al individuo, imponiéndole al Estado, el

respeto a la normatividad y prelación jurídica, i&ualdad y razonabilidad jurídica, control yresponsabilidad jurídica, consecuencias todas ellas del Estado de derecho como modelo adoptadopara la or&anización p"blica.

1.2. egulación normativa. %omo es sabido, la relación que vincula la $dministración a la ley esm)s estricta que la relación entre la ley y el comportamiento de los particulares. Efectivamente, enla actividad privada se puede hacer todo lo que no est) prohibido2 en la actividad administrativa sólose puede hacer lo que est) permitido. En otras palabras, no basta la simple relación de nocontradicción. /e e'i&e, adem)s, una relación de subordinación. S sea, que para la le&itimidad deun acto administrativo es insuficiente el hecho de no ser ofensivo a la ley. -ebe ser realizado enbase a al&una norma permisiva que le sirva de fundamento. $dministración le&al es la puesta enmovimiento por la ley y ejercida dentro de los límites de sus disposiciones.

La $dministración aplica la ley de oficio. La $dministración act"a por imperio de la le&islación. Elprincipio de le&alidad aplicado al Estado no es m)s que la conformidad con el derecho, que debeacompa*ar a todos los actos p"blicos.

1odas las actividades de la autoridad administrativa deben ce*irse a re&las preestablecidas. Losactos administrativos carecen de vida jurídica cuando les falta la fuente primaria permisiva# la ley.

$hora bien, toda ley crea siempre e ine'orablemente un cuadro dotado de objetividad dentro delcual se mueven los sujetos del derecho. El &rado de esa objetividad es el que varía. Es decir,cualquiera que sea la situación jurídica se puede reconocer una limitación que enmarca los confinesde libertad de un sujeto. 1al libertad puede ser m)s o menos amplia en función de las pautasestablecidas en las disposiciones que ri&en la especie.

1oda re&ulación normativa es, por definición, el lineamiento de una esfera le&ítima de e'presión y,

al mismo tiempo, una frontera que no puede ser sobrepasada, so pena de violación del derecho.Este e'tremo demarcatorio tiene una si&nificación objetiva por ser, simult)neamente, la línea


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delimitadora de los comportamientos permitidos y la valla que impide los comportamientosprohibidos. Ello motiva el llamado bloque de le&alidad o principio de juridicidad.

Las construcciones tradicionales del principio de le&alidad se encaminaban a la llamada vinculaci!nnegativa, o sea, que el Estado podía hacer todo lo que no le estuviera prohibido. Ladiscrecionalidad funcionaba en el espacio libre de la ley, con libertad absoluta de determinación. /e

entendía que la $dministración podía usar de su discrecionalidad. Esto es, de su libre autonomía,en todos aquellos e'tremos que la ley no había re&ulado. %onsecuentemente, se e'cluían delcontrol judicial todos los actos administrativos emitidos en ejercicio de una competenciadiscrecional, por entenderse que tales actos se encontraban fuera de la esfera de le&alidad, esdecir, en el )mbito de la 0libertad absoluta0.

Las construcciones modernas del principio de le&alidad apuntan a la llamada vinculaci!n positiva.7o se admite nin&"n poder jurídico que no sea desarrollo de una atribución normativa precedente.7o hay espacios francos o libres de ley , en que la $dministración pueda obrar con un poder jurídicoy libre. El principio de le&alidad funciona, pues, en forma de una cobertura legal de toda actuaciónadministrativa# sólo cuando la $dministración cuenta con esa re&ulación previa su actuación esle&ítima.

Esta necesidad estatal de ejercer las funciones dentro de los precisos límites del derecho positivo,act"a como &arantía de los administrados contra las posibles arbitrariedades de la autoridad.

En la actividad re&lada la conducta administrativa est) re&ulada, normada jurídicamente de diversasmaneras#

a) Regulación directa. En este caso, la predeterminación de la conducta administrativa a se&uirproviene de la %onstitución, un tratado, una norma comunitaria, una ley o re&lamento que se refieredirectamente a la $dministración "blica, por ejemplo la %onstitución (arts.


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re&lamenten su ejercicio0.

7o se trata de un límite a la actividad discrecional, sino de una re&ulación normativa de la funciónadministrativa y, por lo tanto, de una actividad re&lada residualmente.

2. Actividad discrecional.

3ay poder discrecional cuando en determinadas circunstancias de hecho, la autoridadadministrativa tiene libertad de decidir y de tomar tal o cual medida. En otros términos, cuando elderecho no le ha impuesto por anticipado un comportamiento a seguir.

2.1. Concepto. Las facultades del ór&ano son discrecionales cuando el orden jurídico le otorgacierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acci!n , para hacer una u otra cosa o hacerla deuna u otra manera.

El ór&ano puede decidir se&"n su leal saber y entender, si debe actuar o no y, en su caso, quémedidas adoptar. En este aspecto la discrecionalidad e'presa la actividad de razón y buen juicio dela $dministración.

La norma no predetermina la conducta administrativa. El !rgano legislativo integra el contenido

dogm#tico de la norma con la voluntad del !rgano administrativo. -esde un punto de vista técnico,esta re&ulación puede hacerse de varias formas# a con fórmulas el)sticas2 b con fórmulas noel)sticas, pero de amplio contenido do&m)tico, y c con normas oscuras o insuficientes.

Las principales fuentes del poder discrecional son# a las f!rmulas el#sticas, especiales, f!rmulas-valoraciones, que utiliza el le&islador2 por ejemplo, utilidad &eneral, y b la insuficiencia de la ley . Lae'istencia de la actividad discrecional es una resultante de la imposibilidad pr)ctica de que las leyeslimiten la competencia en todos sus aspectos y puedan determinar de antemano todas lassituaciones reales que se presenten. /iempre se le escapan al le&islador hipótesis no previsibles,hechos inesperados o complejos de hechos.

En la actividad administrativa discrecional, el ór&ano tiene elección en tal caso, sea de lascircunstancias en las cuales se emitir) el acto, sea del acto que se emitir) ante una determinadacircunstancia.

El ór&ano eli&e y juz&a los motivos determinantes de la decisión que toma. 7o tiene ninguna normao criterio preeistente "ue esté obligado a seguir.

La discrecionalidad es una libertad, m)s o menos limitada, que el orden jurídico da a la $dministración para que ella elija oportuna y eficazmente los medios y el momento de su actividaddentro de los fines indicados por la ley.

La ley permite al administrador ser quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto. Laoportunidad del acto es precisamente la correspondencia entre su objeto y las circunstancias dehecho en las cuales puede darse libremente . La discrecionalidad es justamente la posibilidad deapreciar la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos límites.

En materia de discrecionalidad pesan m)s los elementos de oportunidad que los de le&alidad en ladecisión de la $dministración. /in embar&o, el mar&en de libertad de decisión que implica ladiscrecionalidad est) condicionado por el cumplimiento del fin "ltimo del Estado, y por el respeto alordenamiento jurídico. 7o puede confundirse discrecionalidad con arbitrariedad.

En todos los casos, la $dministración debe actuar conforme a un debido proceso de razonabilidad,investi&ando, comprobando, verificando, apreciando y juz&ando los motivos determinantes de sudecisión. or ello es impropio e ile&ítimo que la $dministración invoque o ale&ue en sus decisionesprincipios superiores de utilidad p"blica, utilidad &eneral, utilidad com"n, salud p"blica, ordenp"blico, moralidad p"blica, se&uridad p"blica, salubridad p"blica, interés p"blico, necesidad p"blica,satisfacción colectiva, disciplina administrativa, etc., sin la comprobación de su veracidad.

Estas cl)usulas standard , que incluye el le&islador mediante fórmulas el)sticas m)s o menos

va&as, confieren al administrador un fleible arbitrio interpretativo, pero en todos los casos lascausas "ue determinan la creaci!n del acto deben ser ra&onables .


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En sentido concordante con estos conceptos, nuestros tribunales han planteado que 0ladiscrecionalidad es la libertad de acción o elección de conductas posibles dentro de un orden jurídico dado ...2 implica la facultad de optar de entre dos o m)s caminos neutros o irrelevantes parael derecho ... es esencialmente Uuna libertad de elección entre alternativas i&ualmente justas, o si seprefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se funda en criterios e'trajurídicos (deoportunidad, económicos, etc. no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la

$dministraciónU ... El hecho de que la decisión se funde en motivos de oportunidad no autoriza a la $dministración a actuar arbitrariamente... En suma, Hla discrecionalidad no es una potestad ilimitadade la $dministraciónI0 (/% Qendoza, =GBG


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irrazonable, arbitrario, injusto. La razonabilidad consiste, desde este punto de vista, en unavaloración jurídica de justicia.

La razonabilidad, ha indicado también la rocuración del 1esoro de la 7ación, pone límite a laactividad administrativa discrecional, y se*ala que el concepto de razonabilidad, lejos de poderdefinirse como un criterio meramente personal y subjetivo de la autoridad que dicta el acto

administrativo, debe caracterizarse como una motivación coherente con los principios &enerales delderecho, los propios del derecho administrativo y los fines que hubieran justificado el dictado de laley re&lamentaria.

La razonabilidad limita la actividad administrativa discrecional por el mismo orden jurídico de unaforma m)s o menos el)stica, va&a o imprecisa, necesitada de una investi&ación de hecho en cadacaso concreto2 una decisión administrativa es irrazonable cuando falla en su fundamentación, o no&uarda una proporción adecuada entre los medios empleados y el fin de las normas que se aplican(17, G:G7, allos, ;8#8==, o entre los hechos acreditados y la decisión que sobre la base de ellos seadopta (falta de proporcionalidad. Es un caso analó&ico al previsto por el art.


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&arantizan al administrado contra e'cesivas atribuciones o libertades de interpretación del ór&ano.

El fijar los fines puede estar o no e'presamente re&ulado en las disposiciones le&ales decompetencia, aunque en el se&undo supuesto puede torn)rselos e'presos por construccióndo&m)tica. $hora bien, en todos los casos esos fines constituyen contenidos incuestionables quedescriben diversas modalidades del actuar debido por el funcionario.

La mención e'presa de fines puede hacerse con mayor o menor &rado de precisión. En estese&undo caso, se emplean fórmulas el)sticas que conceden amplia latitud de fines2 por ejemplo,cuando la ley emplea verbos como promover, propender, fomentar, impulsar, cooperar, velar,entender, conceder, conservar, otor&ar, fiscalizar, referidos a ciertas actividades de interéscomunitario como la se&uridad, salubridad, moralidad p"blica.

/abemos que todo acto comporta un motivo, un objetivo, una finalidad y una voluntad. El motivo esel antecedente (hecho, situación, acto que precede al acto y lo provoca. El objeto es el efectoproducido inmediatamente por el acto. El fin es el resultado que produce el efecto del acto. $horabien, la voluntad interviene para alcanzar el objeto del acto en consideración al motivo y a lafinalidad.

La interpretación de la finalidad y su comprensión est) circunscripta por una valoración jurídicamentada por la ley. Los fines, como cualquiera de los otros contenidos do&m)ticos de la norma,describen el sustrato de conducta querida por la ley, y son comprendidos en esa compleja vivenciade la valoración jurídica, que pueden estimar ile&al un obrar administrativo por desviación de fines.

%iste desviaci!n de poder cuando el !rgano estatal actúa con una finalidad distinta o diversa de la perseguida por la ley , e'cediendo de ese modo los poderes que le han sido otor&ados. Enconsecuencia, cuando el administrador se aparta de la finalidad prevista por la ley, su conducta esantijurídica.

En la desviación de poder se hace uso de las facultades le&ales y se toma a la ley como medio paraconsumar la arbitrariedad, con las si&uientes modalidades#

! Oin personal, cuando el acto administrativo ha sido producido para satisfacer una animosidad dela&ente (ven&anza, partidismo, favoritismo, lucro, etcétera.

! Oin e'tra*o, el querer favorecer el interés particular de un tercero en detrimento de otro2 porejemplo, si un funcionario puede en el caso contratar directamente sin licitación p"blica, contratacon una empresa determinada porque son ami&os suyos y desea ayudarlos con el contrato.

! Oin administrativo distinto del de la ley, cuando se prote&e un interés de car)cter &eneral, perodiverso del querido por la ley de la función. Este es un caso bastante com"n de desviación depoder.

El funcionario, imbuido de un erróneo espíritu fiscalista, pretende ejercer el poder de la ley enindebido beneficio de la $dministración o del Estado. or ejem plo, al aplicar mayor n"mero demultas, no para desalentar el incumplimiento de las ordenanzas, sino para obtener mayores fondos

para la comuna, o usa de las facultades que le confiere el estado de sitio para fines comunes decontrol de la moralidad u otros fines. La %orte /uprema afirmó que los actos emitidos en virtud delestado de sitio ser)n inv)lidos cuando impliquen medios que no &uardan relación al&una con losfines del art. A de la %onstitución2 por ejemplo, si se impide a un e'tranjero el ejercicio del derechode testar o de casarse de conformidad con las leyes, reconocido por el art. = de la %onstitución(%/>7, G:G:


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Estado y el contratista lo i&nora.

La buena fe!lealtad es el deber de obrar en las relaciones jurídicas con probidad, como lo haría unapersona honorable y correcta. Esta buena fe obli&a a ser claro en las ofertas y ne&ociacionescontractuales, de modo de no inducir a error a la otra parte2 a interpretar el contratohonorablemente2 a cumplir, no sólo lo que est) e'presado en él, sino también lo que sur&e implícita

o virtualmente de sus cl)usulas (art.


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7o hay actividad administrativa absolutamente re&lada ni absolutamente discrecional2 siempre al&oest) normado o re&lado por el orden jurídico, o ha quedado al arbitrio del funcionario actuante. Entodos los casos, la $dministración dispone de un mar&en de apreciación y también de un tope le&al.or ejemplo, la competencia est) siempre re&lada.

%abe advertir que no es f)cil el deslinde de lo re&lado y lo discrecional. $un los actos típicamente

discrecionales quedan sometidos al principio de le&alidad.

El poder discrecional desde un enfoque político merece sus reparos, pues ha pretendido ser unaencarnación actual de la razón de Estado, por la que la $dministración reclama fueros deirrevisibilidad jurisdiccional.

Lo discrecional no es una manifestación de pura libertad2 se encuentra, como toda actividad estatal,vinculada al orden jurídico. La diferencia que presenta con la actividad re&lada es una cuesti!n degrado normativo2 ésta es m)s re&ulada que aquélla.

La actividad discrecional no est) desvinculada de la re&lada, no se encuentra en el campo de lometajurídico, ni dentro de los equívocamente llamados 0espacios vacíos del derecho02 sinocomprendida, como toda actividad estatal, por la plenitud hermenéutica del orden jurídico.

ero en realidad, la diferencia entre una y otra forma de actividad estatal, ha subsistido ypermanece por lo si&uiente#

$.1. ,osi"ilidad de control de los actos por vía de los recursos de legalidad. En materiaprocesal administrativa son impu&nables, en principio, los actos re&lados y los discrecionales a finde establecer en este caso si la $dministración actuó dentro del )mbito lícito o si e'cedió suslímites. ?na parte de la actividad discrecional (la oportunidad est) e'enta de control judicial.

$.2. 4sta"ilidad de los derec!os su"jetivos nacidos de actos administrativos. /e hacircunscripto la estabilidad de tales derechos en sede administrativa, a los nacidos de actosemitidos en ejercicio de facultades re&ladas o discrecionales con límites, e'cluyéndose los quesurjan de actividad discrecional sin límites (oportunidad, que por su car)cter pueden ser revocados.

0. %egitimidad y oportunidad

1. Concepto.+ecordemos que un acto administrativo es le&al cuando re"ne los requisitos de le&itimidad y mérito.La legitimidad comprende la competencia, objeto, voluntad y forma2 en tanto que el mérito, comoe'teriorización del principio de oportunidad, est) relacionado con la observancia de las llamadasnormas de buena +dministraci!n.

Los conceptos de le&itimidad y oportunidad (mérito, conveniencia, etc. no se confunden ni seasimilan a los de actividad re&lada y actividad discrecional.

3ay actividad re&lada cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conductaadministrativa a se&uir. El control de le&itimidad abarca el ejercicio de las actividades re&ladas, y elde las discrecionales, en la medida en que haya límites jurídicos el)sticos (razonabilidad, nodesviación de poder, buena fe, equidad, principios &enerales del derecho, etc. y límites técnicosconcretos.

-e ello se si&ue que el concepto de le&itimidad es notablemente m)s amplio que el de facultadre&lada2 y que oportunidad es m)s restrin&ido que facultad discrecional.

En nuestra pr)ctica administrativa, el control de le&itimidad comprende#

! El ejercicio de las facultades re&ladas, limitadas de modo directo, indirecto o residual.


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! El ejercicio de las facultades discrecionales en cuanto est)n limitadas por la razonabilidad, nodesviación de poder, buena fe, equidad, apreciación técnica, etcétera.

Es indudable que hablar de oportunidad y le&itimidad comprende las actividades re&lada ydiscrecional.

7o pretendemos ne&ar la discrecionalidad, porque es de la esencia del poder la decisi!nalternativa, al menos a veces, junto a la decisi!n for&ada o vinculada. /ólo nos interesa reiterar quediscrecionalidad y su suced)nea obli&ada, la oportunidad , son quehaceres p"blicos fiscali&ables,dentro de sus límites jurídicos.

El poder contiene la posibilidad le&al reconocida a una autoridad administrativa de ele&ir entre dos om)s decisiones i&ualmente posibles y permitidas por la juridicidad. La elección del 0momento0 y dela 0acción0 es de la esencia del poder. 5obernar es ele&ir y ele&ir es &obernar. La autoridadadministrativa no puede ser sometida a un automatismo.

2. iscrecionalidad y oportunidad.La discrecionalidad, en cuanto conforma un modo de actuar referido a la din)mica de losacontecimientos, no puede re&ularse inte&ralmente a priori por las leyes, ni puede tampoco

reducirse a esquemas interpretativos intelectuales i&ualmente apriorísticos.

La e'istencia de poderes discrecionales es ine'cusable para el funcionamiento de la acciónadministrativa. 1r)tase de una actividad de libre apreciación por oposición al quehacer re&lado,vinculado o definido.

La norma puede re&ular# una determinación objetiva, casuística completa y a&otadora de todas ycada una de las condiciones del ejercicio de la competencia, o una definición de e'plicitación delos límites le&ales con remisión a la estimación administrativa subjetiva.

En todos los casos concretos concurrir)n elementos obli&atorios y facultativos, pues por a&otadorasque sean las previsiones normativas de automatización administrativa, siempre e'isten o concurrenapreciaciones, valoraciones e interpretaciones subjetivas. El ejercicio de toda competencia p"blicaes un compositum de elementos le&almente determinados y otros indefinidos, pero cuya definiciónfue confiada a la $dministración ejecutora.

1odo lo que la $dministración hace est) sujeto a las re&las y principios del ordenamiento jurídico,inclusive cuando act"a en el ejercicio de competencias que se han denominado discrecionales(re&lamentaria, impositiva, or&anizativa, etc., pues para ellas ri&e al menos, y de modoine'cusable, el principio de razonabilidad. La satisfacción del interés &eneral, "nico fin que justificatoda acción administrativa, lleva implícita la idea de racionalidad, de manera que en nin&"n caso suinvocación puede le&itimar procederes iló&icos, abusivos, arbitrarios. -etr)s del principio dele&alidad, subyace la dialéctica libertad!autoridad, que en al&unas materias, por ejemplo, impositiva,debe ser ri&urosamente vinculada.

El funcionario sólo tiene las facultades que la ley le se*ala e'presamente. 7unca puede ejerceratribuciones discrecionales, a menos que la ley se las conceda direc ta y cate&óricamente. or ello

podría afirmarse que el primer límite del poder discrecional est# en la ley "ue lo autori&a.

La habilitación le&al previa para que un ente administrativo esté facultado a actuar en el derecho,puede ser determinando en todos sus e'tremos la conducta administrativa o dejando al&unoselementos del ejercicio de la competencia habilitante, a la apreciación razonable de la propiaautoridad administrativa. /e&"n sea la forma en que se ha ori&inado la atribución de competencia,así ser) el modo de ejercer, en la pr)ctica, el control jurídico de su ejecución.

2.1. %o reglado: 5(ui#n6 5(u#6 5para (u#6 Las atribuciones de competencia que la ley confierea los ór&anos de la $dministración, pueden ser sobre la base de elementos re&lados en sutotalidad, o por la concurrencia de elementos discrecionales.

/iempre es re&lada la atribución de competencia en lo que concierne al "uién, ór&ano habilitado

para actuar, al "ué, tipo de decisión por adoptar, y al para "ué, fin que se persi&ue con el acto, queva inserto en las competencias atribuidas.


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2.2. %o discrecional: 5cómo6 5cu7ndo6 El c!mo y el cu#ndo son elementos que puedenconsiderarse parcialmente discrecionales en el ejercicio de las competencias administrativas. Elc!mo es la manera en que ha de ori&inarse la declaración or&)nica administrativa, y depende de lare&ulación. /i e'iste, es obvio que el cómo ser) un elemento re&lado, pues la manifestación p"blicadeber) e'teriorizarse formalmente por medio de tal procedimiento administrativo.

El cu#ndo (oportunidad, conveniencia, mérito, tiempo y ocasión del ejercicio de la competencia esel elemento m)s típicamente dejado a la apreciación del administrador y que mejor inte&ra ladiscrecionalidad. El derecho atribuye tal potestas publica para conse&uir día a día la satisfacciónconcreta de las necesidades p"blicas, como intérprete y ejecutor de la función &ubernativa.

El mérito u oportunidad es la razón suficiente que el acto tiene, desde el punto de vista a'ioló&ico,no e'presado por la ley, salvo cuando es mentado por fórmulas el)sticas, en cuyo caso éstasconstituyen fundamentos de le&alidad.

Ello se verifica utilizando diversas técnicas del len&uaje que con previsión normativa indeterminadaen su aplicación, re&ulan instituciones jurídicas por medio de conceptos jurídicos el)sticos2 porejemplo, 0moral p"blica0, 0salud p"blica0, 0pudor p"blico0, 0costumbre p"blica0, etc., que se inte&ranal mundo de la juridicidad como prerro&ativa estatal, fiscalizable.

/i la $dministración act"a con medios inconvenientes, o peca de prematuridad o caducidad(e'temporaneidad o utiliza procedimientos ineptos para el caso concreto, cabe afirmar que no haobrado ajustadamente al derecho, que ha hecho mal uso de sus competencias, que su actuar hasido ile&al, antijurídico, contrario al derecho.

La oportunidad no es un a&re&ado a la le&alidad. Sportunidad, conveniencia, mérito, son elementosque integran la competencia jurídica "ue el legislador ha conferido al administrador , habilit)ndolopara que pueda realizar concretamente su función de tal, en orden a satisfacer las necesidadesp"blicas. La autoridad admi nistrativa, en muchos casos, dispondr) de cierta libertad de apreciaciónpolítica, sin que ello quiera decir que puede proceder arbitrariamente eludiendo toda re&la dederecho.

$. eslinde so"re su control./i bien conceptualmente la le&itimidad y la oportunidad son cate&orías jurídicas estandarizadas delo que se puede re&ular o re&lamentar y hasta dónde, queda un remanente inaccesible de ladecisión burocr)tica de la $dministración "blica &eneral, o de los intereses comunes, a car&o delEstado directamente, yGo de sus dele&ados vía descentralización estatal (v.&r. entes aut)rquicos yno estatales o no &ubernamentales licenciatarios y concesionarios de servicios p"blicos.

El deslinde se da en el marco de la realidad, de quién, cómo, hasta cu)ndo yGo hasta dónde puedeser revisada la oportunidad como capítulo de la discrecionalidad. La +ep"blica y su sacra divisiónde poderes, así como le impide al oder Ejecutivo juz&ar (art. =udicial&obernar o administrar casos y causas &enerales, comprendidos en la materia discrecional de la $dministración "blica. La jurisprudencia así lo ha entendido, ved)ndole al oder >udicial, porejemplo, la posibilidad de fijar tarifas p"blicas con alcance &eneral, por cuanto la retribución debe

ser fijada por la autoridad estatal competente. El poder administrador, quien ha otor&ado laconcesión o licencia, en su caso, debe ser quien fije o apruebe la retribución correspondiente,competencia que sur&e de la facultad de or&anizar el servicio (%/>7, ;G8GA

Situación y Regulacion Administrativas

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