U NIDAD IV

SISTEMAS DE APLICACIÓN DEL

DERECHO EXTRANJERO

SISTEMAS DE LEY APICABLE

COMITAS GENTIUM- CORTESÍA- HECHODA LUGAR A LOS SISTEMAS REALISTAS

RECIPROCAM UTILITATEM - HECHO –UTILIDAD

FUNDAMENTO JURÍDICO- DERECHODA LUGAR A LOS SISTEMAS NORMATIVISTAS

INTERMEDIA- HECHO NOTORIO

SISTEMAS

TEORIAS REALISTAS

El derecho extranjero fuera de sus fronteras es un hecho

TEORÍAS NORMATIVISTAS

El derecho extranjero es derecho

REALISTAS

Las normas son territorialesEl derecho es un hecho que debe probarse, y que

los jueces aplican por cortesíaEl derecho extranjero nacido a la luz de la norma

extranjera debe ser reconocido no por cortesía sino que debe ser recreado por el juez aplicando la norma de conflicto que lo nacionaliza o la sentencia judicial que lo recrea .

Si bien el derecho es extraterritorial y es reconocido, solo tiene efectos luego que un juez inglés o la ley le den contenido , según sus parámetros, POR LO QUE NO TIENE PER SE EFECTOS EXTRATERRITORIALES

UN HECHO

El derecho nacido al amparo de una ley competente extranjera, debe ser reconocido, sea

Por la ley de D I. Priv del juez o por los fallos del juez, es decir incorporación legislativa o judicial

Se recrea el derecho sea a través de la norma de conflicto, sea por la sentencia, en el fondo siempre es el juez el que lo reconoce o aplica recreándolo

NORMATIVISTAS

UN HECHO NOTORIO . ¿NTERMEDIA?

El derecho extranjero es UN HECHO NOTORIO, pero que no es derecho, en tanto no participamos de su creación, sino solo podemos aplicarlo imitándolo.

Es un derecho al que todo el mundo tiene la accequible posibilidad de conocer, según el grado de posibilidad será el grado de certeza y de imitación en la sentencia

El juez nacional crea con su sentencia derecho nacional, pero solo imita cuando aplica el derecho extranjero, al que le saca una “fotografía” al momento de resolver, dictando la sentencia probable que dictaría ese juez extranjero

Es por eso que el somos arquitectos de nuestro derecho y “fotógrafos” del extranjero”

TEORÍA DEL USO JURÍDICO

El afirmar que el derecho extranjero que nuestra norma de conflicto ordenó aplicar es un hecho notorio, hace que el juez al resolver debe colocarse en el mismo lugar y situación del juez extranjero que por sus normas de competencia hubiera resuelto, y dictar de ese modo la sentencia “probable” que ese juez extranjero, dictaría, tomando en cuenta la doctrina, jurisprudencia, principios legales, interpretación de dicho juez, aún del propio derecho nacional

Puede aplicar derecho interregionial, el reenvio, y aún aplicar derecho de une estado no reconocido o en guerra

EFECTOS PROCEALES

NORMATIVISTAS- OFICIOLIDAD

REALISTAS- ART 13, ES UN HECHO QUE DEBE SER PROBADO

HECHO NOTORIO- SU NOTORIEDAD LO HACE DE APLICACIÓN OFICIOSA

SISTEMA ARGENTINO

ARTICULO 13 DEL CODIGO CIVIL (FUENTE STORY)

“La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código lo autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúase las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de una ley especial”

Interpretación: histórica, literal, amplia

Artículo 13

ESTADO ACTUAL TRATADO DE BUSTAMANTE (ART 408 a

410)

TRATADOS DE MONTEVIDEO ‘89 Y ‘40, PROTOCOLOS ADICIONALES

CIDIP II, TRATADO SOBRE NORMAS GENERALES, artículo 2

CANTIDAD DE DERECHO EXTRANJERO APLICABLE

CONEXIÓN MÍNIMA

MEDIA

MÁXIMA -

PROBLEMAS VINCULADOS A LA APLICACIÓN DEL DERECHO

EXTRANJERO

REENVIO

CALIFICACIONES

CUESTIÓN PREVIA

FRAUDE A LA LEY

ORDEN PÚBLICOLEYES DE APLICACIÓN INMEDIATA- INTERÉS

NACIONAL ?.RETORCIÓN, FALTA DE ADECUACIÓN?

REENVIO

DE PRIMER GRADO

DE SEGUNDO GRADO O ULTERIOR GRADO

DOBLE REENVIOSOLUCIONES LEGISLATIVAS

C ALIFICACIONES

TESIS DE KHAN Y BARTIN

LEX FORI Y LEX CAUSAE

CALIFICACIONES AUTÁRQUICAS

TEORÍAS AUTÁRQUICAS. RAVEL . MERIGI

TESIS DE LA COORDINACIÓN

JURISPRUDENCIA

ANTON C BARTOLO – (VIUDA MALTESA)

TESTAMENTO HOLANDES

GRIMALDI

LÍMITES A LA APLICALCIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

ORDEN PÚBLICO:

FRAUDE A LA LEY

ORDEN PÚBLICO

INTERNOEXTERNO: A) A PRIORI

B) A POSTERIORI

LEYES O PRINCIPIOS?

NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA O DE POLICÍA

SUPUESTOS DE NO APLICACIÓN

NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA= ORDEN PÚBLICO A PRIORI?

INTERÉSNACIONAL = NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA? CASO LIZARDI

NO ADECUACIÓN= INSTITUCIÓN DESCONOCIDA?RETORCIÓN = ORDEN PÚBLICO A POSTERIORI?COMPETENCIA EXCLUSIVA O PRÓXIMA. ART 10 .

CUESTIÓN PREVIA

UNA CUESTIÓN QUE INCICENTAL Y POSTERIOR EN EL PROCESO DEBE DEFINIR SU VALIDEZ CON ANTERIORIDAD POR QUE INFLUYE EN LA SENTENCIA

LA CUESTIÓN ES ¿ QUÉ LEY DETERMINA LA REGULACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA?

HAY VARIAS SOLUCIONES

SOLUCIONES

A) LA LEX CAUSA : CASO PONNOCANNAMMALLE VS NADIMOUTOUPOULLE, CORTE DE CASACIÓN FRANCESA; GRIMALDI ;

B) NORMA INDIRECTA DEL ESTADO AL QUE PERTENECE LA LEX CAUSAE

C) LEX FORI: NORMA CONFLICTUAL DEL JUEZ: LA MÁS ACEPTADA POR LA DOCTRINA

D) LEX CIVILI FORIE) LEX PREVIA CAUSA: LA LEX CIVILI DEL

ESTADO DONDE SE REALIZÓ EL ACTO QUE CONSTITUYE LA CUESTIÓN PREVIA

F) LEX FORI DE DICHO ESTADO: LEY CONFLICTUAL DE DICHO ESTADO

MACAROV

PREDONIMANTEMENTE LA NORMA CONFLICTUAL DEL JUEZ COMPETENTE PERO, SI CONECTA UN DERECHO QUE CASTIGA CON LA NULIDAD O DESCONOCE EL INSTITUTO QUE CONFIGURA LA CUESTIÓN PREVIA, DEBE OBTARSE POR LAS DEMÁS LEYES EN PUGNA:

A) LEX CIVILI CAUSAEB) LEX CIVILI FORIC) LEX PREVIA CAUSAE

BOGIANO

Actualmente se piensa que obtener un principio general para solucionar que ley regula la cuestión previa es imposible o inútil, por lo que debe estarse a cada caso concreto:

Es quizá el método del CIDIP II: ART 8) No es necesario resolver la cuestión previa con la ley que regula la cuestión principal