APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.

Cuando encontramos una norma formal es posible llegar a aplicar el derecho extranjero.Dos grandes corrientes:

a) aquella que afirma que el derecho extranjero debe ser alegado y probado por las partes, concepción tradicional,

b) la que estima que el derecho ajeno debe aplicarse de oficio, concepción moderna.

a) Concepción Tradicional: nace en los albores de la disciplina con la estatutaria italiana, sosteniendo que es a los litigantes a quienes corresponde alegar el derecho extranjero, así como el consuetudinario. Asimilar el derecho extranjero a los hechos determina las siguientes consecuencias:

o Debe ser alegado y probado por los litigantes o Es renunciableo No puede invocarse en segunda instancia o Los errores cometidos en su aplicación no son susceptibles de los recursos establecidos en el

ordenamiento del foro contra los errores de derecho.

b) Concepción Moderna: tiene sus orígenes en la Escuela Histórica Alemana –Savigny- al destacar la índole jurídica de la norma extranjera, sienta las bases de las elaboraciones contemporáneas que sostienen la aplicación de oficio. Dos décadas más tarde los Tratados de Montevideo de 1889 (primeros textos plurinacionles en regular el DIPr) también reciben este criterio.

c) Posición Intermedia: surgen distintas elaboraciones que aún con diferentes enfoques, han de coincidir en afirmar la aplicación oficial de la norma ajena. Así la teoría “del uso jurídico”, desarrollada por el maestro W. GOLDSMICHDT, si bien se emparienta con la concepción clásica en cuanto concibe el derecho extranjero como un hecho, el calificarlo de “notorio”, es decir, hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de un modo auténtico, modifica sustancialmente el enfoque tradicional cuanto sostiene que la norma ajena debe aplicarse por los jueces, con independencias de que las partes la aleguen y prueben. Se salva de este modo “el decoro de los tribunales”, que peligraba con la teoría clásica que obliga a los magistrados a aceptar las afirmaciones de las partes, aún a sabiendas que pudieran ser falsas.

La teoría americana, teniendo como antecedente el pensamiento de Gonzalo Ramírez se afilia decididamente a las posiciones contemporáneas.En Uruguay la doctrina desde sus orígenes con Gonzalo Ramírez ha sostenido la aplicación preceptiva, señalando Rafael Gallinal: “parece evidente que la ley extranjera no puede ser considerada como un hecho, sino que debe serlo como el derecho según el cual el juez debe decidir”.

La Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIP, en su art. 2º mantiene la tesis de la aplicación de oficio, única solución correcta. Esto apareja las siguientes consecuencias:

Las partes sólo tienen potestad informativa El derecho ajeno puede ser invocado en segunda instancia Si bien el juez está obligado a aplicarlo, creemos que dadas las especiales dificultades que

presentan estos casos, su deber más que conocerlo apriorísticamente, cosa imposible, es investigarlo una vez que la norma indirecta lo remita a él.

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POSICIÓN TELLECHEA: todo rechazo de la concepción clásica. Sostenemos la aplicación de oficio de la norma foránea, cuanto afirmamos que el derecho extranjero es derecho. Consideramos que si bien la norma jurídica se encuentra sujeta a límites espacio-temporales más allá de los cuales carece de vigencia, no por ello pierde su intrínseca naturaleza. De modo que fuera de las fronteras del Estado que la dictó, aún cuando no vigente la norma continúa siendo derecho, e inclusive adquiere vigencia respecto a un caso determinado cuando es llamada a regularlo por la regla de conflicto.Por otra parte, la sentencia además de un acto valorativo de creación por el magistrado supone una innegable operación lógica, una estructura silogística, cuyas premisas producto a su vez de otros silogismos instrumentales, están construidas: la mayor por la norma jurídica aplicable y la menor por los hechos en cuestión, en tanto que la conclusión por la subsunción de tales hechos en la norma. Razón por la cual cuando una norma extranjera en función de ser reclamada por la conexión de una regla de DIPr pasa a constituir la premisa mayor del silogismo judicial, necesariamente debe entenderse que se aplica en calidad de regla de Derecho.Admitida la naturaleza jurídica del derecho ajeno; resulta aplicable entonces el aforismo “iuria novit curia”. Estimamos no obstante, que se actuación debe presentar matices más restringidos que en relación al derecho local, a causa de las dificultades que existen para acceder al conocimiento de la regla foránea. La obligación congnoscitiva del magistrado, en vez de ser apriorística y total como ocurre respecto al derecho nacional, debe ser parcial, esto es, limitada al punto litigioso y a posteriori, de manera que únicamente una vez planteada la lite, surge el deber de conocer el derecho ajeno. De allí, la importancia de medios informativos eficaces a los que pueda acceder el aplicador.

LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN NUESTRO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Soluciones Convencionales:- Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.- Convenciones Interamericanas de Montevideo de 1979 sobre Normas Generales de DIP- Arts. 2 y 4 sobre Prueba e Información del Derecho Extranjero.- Convenio entre Uruguay y Argentina sobre Aplicación e Información del Derecho

Extranjero, de Montevideo de 1981

LOS PROTOCOLOS ADICIONALES A LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940: la tesis consagrada en 1889 dispone al aplicación de oficio de las leyes de los Estados contratantes, sin perjuicio de la facultad de las partes de alegar y probar su existencia, art. 2.El art. 3 otorga contra las sentencias dictadas en estos casos, los recursos acordados pro las leyes procesales del foro. Se equipara así la norma foránea a la local, reconociendo implícitamente su índole jurídica.En cuanto al conocimiento del derecho de cada Estado Parte por los demás, se establece la obligación que cada uno remita a los otros dos ejemplares auténticos de sus leyes vigentes y de las que posteriormente sancione, art. 5. Solución que la práctica ha demostrado su inoperancia, al carecer del imprescindible apoyo de órganos a cargo de la remisión y sistematización de las informaciones.Las soluciones del Tratado de 1889, son mantenidas sólo con algunas variantes terminológicas menores por el Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de 1940, arts. 2, 3 y 6.

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CONVENCIONES INTERAMERICANAS SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y PRUEBA E INFORMACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO DE MONTEVIDEO DE 1979:Antecedentes: - Código Bustamante: coincide con la línea antes y después desarrollada por los Tratados de Montevideo. Consagra la aplicación preceptiva de la norma foránea, sin perjuicio del derecho de las partes que la invoquen de justificar su texto, vigencia y sentido. Se asimila asimismo el derecho foráneo al local, admitiendo la recurribilidad de la sentencia dictada en aplicación errónea o indebida de la legalidad ajena, en iguales condiciones y en los mismos casos que respecto al derecho nacional.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE 1979 SOBRE NORMAS GENERALES DE DIP: (Compendio Pag. 99)Dentro de esta codificación de normas generalísimas los artículos 2 y 4 respectivamente, legislan las cuestiones básicas relativas a la aplicación del derecho ajeno y la recurribilidad de las sentencias dictadas en tales circunstancias, condensando en sintéticas disposiciones las soluciones propiciadas pro la más prestigiosa doctrina.

Examen del art. 2: “Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulta aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.

La norma regula las dos cuestiones esenciales que plantea la actuación del derecho ajeno. Cómo ha de ser aplicado y de que modo ha de ser valorado e interpretado.

A) Aplicación del Derecho Extranjero: consagra claramente a nuestro entender la aplicación preceptiva.

B) La obligación de aplicar el derecho extranjero y la pretendida excepción del desconocimiento de su contenido normativo: las dificultades que plantea el conocimiento de la norma foránea ha determinado que diversos sectores de la doctrina y de la jurisprudencia se planteen la eventualidad de la ignorancia de su contenido, elaborando el efecto diversas soluciones:

No probada la ley extranjera debe absolverse al demandado: la tesis es sostenida por quienes afirman que no lograrán el conocimiento de la ley ajena, el Juez debe rechazar la demanda o la excepción fundada en aquella. Posición sostenida tanto por quienes conciben la ley extranjera como un hecho y concluyen que a falta de prueba de su contenido el Juez debe absolver. Si el derecho foráneo es derecho, el principio “iuria novit curia” aún con las particularidades propias de estos casos, entendemos que impone el ineludible deber de investigar la norma a aplicar, por lo que no resulta aceptable alegar su ignorancia.

Asimilación de la ley desconocida a la del foro: Búsqueda de una regulación que se asemeja a la ley desconocida: si la ley

extranjera no puede ser conocida, debe buscarse una regulación que guarde con ella máxima similitud. Argumentación falaz a nuestro modo de ver, ya que si no se conoce una ley, mal se puede buscar otra que se le asemeje, por lo que en la práctica se recurrirá con frecuencia a leyes sin ninguna identidad sustancial con al que busca suplir.

Posición Tellechea: sostenemos que la actuación de la norma sustantiva referida pro la regla de conflicto constituye para los aplicadores un verdadero imperativo categórico, no pudiendo asimilarse su falta de conocimiento a una laguna legal.

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Razón por la cual entendemos que en estos casos no corresponde integrar, sino únicamente estudiar e investigar en la debida forma, utilizando los propios conocimientos, los aportes de las partes y aquellos que el Estado debe imprescindiblemente estar en condiciones de ofrecer, evitando así que una superable dificultad fáctica llegue a erigirse en razón determinante del cambio del derecho que se debe aplicar.

C) Interpretación y valoración del Derecho Extranjero: importada la norma extranjera, se plantea entonces la interrogante de cómo dicho derecho debe ser interpretado y como deben ser resueltas las cuestiones referidas a su aplicación en el tiempo, y a su validez frente a la Constitución del Estado al que pertenece y a los tratados internaciones que éste hubiera celebrado.

Interpretación e integración. El artículo 2º opta por la determinación del sentido de la regla ajena, de acuerdo a los principios y técnicas señaladas pro el ordenamiento al que pertenece. Se rechaza de tal modo el criterio que la interpretación deba hacerse de acuerdo a las pautas del foro. La Convención consagra la aplicación del derecho extranjero con el sentido que le atribuyen sus tribunales, única forma de respetar cabalmente la legalidad ajena.

Aplicación temporal: los conflictos internacionales de derecho transitorio deben resolverse de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento al que pertenezca la norma remitida. Exceptuamos únicamente los casos en que la conexión de la regla de conflicto claramente aluda al derecho vigente en un determinado momento o cuando en materias en que se admita la autonomía de la voluntad, las partes hubiera sometido sin lugar a dudas, el negocio al derecho existente al momento de la celebración del contrato.

Inconstitucionalidad de la ley aplicable: la cuestión es resuelta al ordenarse la aplicación del derecho foráneo del modo como sus tribunales lo hacen. La declaración de inconstitucionalidad, decisión a la vez jurídica y política, determina que aún en los casos en que un derecho autorice a cualquiera de sus magistrados a pronunciarla, el Juez extranjero sólo podrá y deberá declararla cuando los tribunales de origen la hubieran proclamado, ya con carácter general, ya con alcance particular, siempre que en este último caso la jurisprudencia muestre una línea coincidente.

D) Artículo 2 y el Reenvió: optó por no regularlo. Sin embargo, algunos trascendentes exponentes de la doctrina continental, han interpretado el mandato contenido en el art. 2 “aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable”, como una implícita consagración del instituto.

Examen del Artículo 4º: “Todos los recursos otorgados pro la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos en los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable”.

Continúa la tesis de la recurribilidad consagrada ya en los Protocolos de Montevideo d e 1889.En cuanto a la tesis derivada de la aseveración que el principio “iuria novit curia” no rige respecto al derecho extranjero, estimamos que si bien el aplicador no está obligado a conocer de antemano el derecho foráneo, tiene un cambio el deber de investigarlo e individualizarlo, una vez planteado el caso y en al

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eventualidad que no lo aplique o lo haga incorrectamente, es lógico y necesario que la sentencia sea recurrible.Respecto a la posición que niega la alzada como medio de evitar errores que desprestigien a la Corte Superior, creemos que se funda en una débil argumentación. Debe procurarse dotar a los Tribunales de los medios informativos adecuados para el cabal cumplimiento de sus funciones y no proceder a la inversa, negando los recursos.En cuanto a las vacilaciones que plantean algunos sectores de la doctrina, acerca de la interposición del recurso de casación en relación a los caso de pretendida violación de una norma extranjera, entendemos que si el recurso es establecido pro la norma procesal nacional en forma genérica (sin limitarlo a las infracciones de la lex fori) la respuesta no puede ser sino afirmativa.Atento a la finalidad perseguida pro la casación (uniformizar y asegurar la correcta aplicación del derecho) su interposición no puede quedar limitada al estrecho recinto de la ley foral, sino que debe alcanzar a todas las normas jurídicas, inclusive a las extranjeras, que no sólo deben ser aplicadas, sino que además deben serlo en forma correcta.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE 1979 SOBRE PRUEBA E INFORMACIÓN ACERA DEL DERECHO EXTRANJERO. (Compendio Pag. 307)

OBJETO: el ordenamiento foráneo es considerado Derecho y no hecho, no corresponde hablar de prueba sino de información.El artículo 2º precisa el contenido de la información especificando que la misma puede referirse al texto, vigencia, sentido y alcance legal del derecho extranjero. Términos de los que se infiere que los datos no sólo han de estar vinculados al contenido de la norma, sino también a su aplicación en el tiempo, interpretación y relación jerárquica dentro del ordenamiento al que pertenece.

Estructura Informativa:A) Medios de Información: además de los procedimientos de prueba previstos tanto por el derecho

del Estado requirente como por el del requerido, el art. 3º realiza una enumeración no taxativa de medios considerados como especialmente adecuados a los fines perseguidos.

Se menciona así:1. “Prueba documentada consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su

vigencia o precedentes judiciales”. Procedimiento útil para informar acerca del contenido y fecha de vigencia de las normas, aunque inadecuado para acreditar cuestiones como el sentido de las reglas de derecho y su relación con otras disposiciones de diferente jerarquía dentro del ordenamiento al que pertenece. Caso en que se hace imprescindible su complementación por otros medios informativos.

2. “Prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia”. La reglamentación agrega como novedad la posibilidad que el dictamen pueda ser hecho no sólo por abogados, sino también pro expertos que no detenten el título. Autorización que adquiere sentido, si se piensa en juristas radicados en un país diferente a aquel en el que se graduaron y que no hubieren revalidado su título y que precisamente pro su calidad de titulados en el extranjero, resulten expertos en el derecho foráneo a aplicar. Entendemos que la información pericial constituye un medio especialmente apropiado para acreditar el sentido de la norma, así como su vigencia y alcance.

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3. “Informes del estado requerido sobre le texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos”. Se trata del procedimiento alrededor del cual se han organizado las Convenciones de Londres y Brasilia, constituyendo el método más adecuado para informar con exactitud sobre los diversos aspectos del derecho extranjero.

B) Autoridades habilitadas para formular pedidos de informes. El artículo 4º en su último inciso extiende a todas las autoridades las vías informativas establecidas pro los literales a) y b) del artículo 3º, pero reserva el procedimiento indicado por el apartado c), a las solicitudes que provengan de las autoridades jurisdiccionales, inciso 1º. Debe señalarse que por órganos jurisdiccionales deben entenderse, no sólo los pertenecientes al Poder Judicial de un país, sino todos aquellos que desarrollan actividad jurisdiccional.

C) El pedido de informes. o Contenido: el artículo 5 manda que las peticiones contengan las siguientes indicaciones:

a- autoridad de las que provienen y naturaleza del asunto. La individualización de la autoridad requirente, resulta imprescindible, pues sólo las autoridades jurisdiccionales tiene expedita la vía señalada en la letra c) del artículo 3.

b- Indicación precisa de los elementos probatorios que se solicitan. El requisito persigue asegurar una información exacta, capaz de satisfacer todas las interrogantes del requirente a la vez que evitar al país informante una superflua labor de pesquisa de datos ya conocidos pro el peticionante.

c- Determinación de cada uno de los puntos a que se refiere la consulta con indicación del sentido y alcance de la misma, acompañada de una exposición de los hechos pertinentes para su debida comprensión. A través de la comunicación de tales datos, se busca obtener una cooperación veraz y adecuada a la situación que la origina. En tal sentido nos parece claro que el literal excluye en su parte final toda posibilidad de calificar lex fori, debiéndose en cambio determinar la solución aplicable pro la calificación que realice el Estado requerido

d- Diligenciamiento: las solicitudes además de ser cursadas a través de las Autoridades Centrales, pueden serlo directamente por los órganos jurisdiccionales. Tal facultad no es otorgada a las demás autoridades, las que para acceder al conocimiento del derecho ajeno necesariamente deben cursar el pedido por intermedio de la Autoridad Central.

D) Respuesta.o Diligenciamiento: el artículo 6 en solución que desde el punto de vista del orden lógico

nos merece reparos, encarga la respuesta a la Autoridad Central del Estado requerido, que es facultada para contestar pro si o cometer la consulta a otros órganos del mismo Estado. El sentido de los términos utilizados creemos resulta suficientemente claro, como para concluir que la remisión únicamente puede ser hecha a órganos que integren la estructura estatal.

La contestación debe hacerse “a través” de la Autoridad Central del Estado requerido, artículo 6, inc. 1º, por lo que se debe concluir que si ésta remite la consulta a otros órganos, estos no están facultados para responder directamente, sino que deberán entregar su informe a su Autoridad Central, a quien corresponderá enviarlo al exterior.Si bien el Tratado no especifica a que órgano se remitirá la respuesta, parece lógico que ella deba dirigirse a quien haya enviado la consulta, Autoridad Central o jurisdiccional.

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Hacer llegar la contestación al órgano jurisdiccional extranjero pro intermedio de su Autoridad Central, cuando aquel directamente hubiera solicitado los datos, nos parece un burocratismo inútil y entorpecedor de los fines de la cooperación

o Contenido y obligatoriedad de la respuesta. El art. 5 in fine busca asegurar que la respuesta se ajuste plenamente a la consulta formulada, ordenar que se informe ampliamente acerca de todos los puntos requeridos.

Esta obligación de contestación minuciosa y detallada, concurre a favor de nuestra tesis de absoluto rechazo de las elaboraciones que admiten como aceptable la ignorancia de la normatividad extranjera.La obligación de respuesta consagrada por la Convención conoce como límite los casos en que la contestación afecta el interés, soberanía o seguridad del Estado requerido.El Tratado no prevé el expresamente el término del cual el Estado requerido deber contestar. Sin embargo, el cumplimiento de buena fe de la obligación informativa, impone el tácito deber de responder en el más breve plazo posible.

o Efectos de la respuesta. El artículo 6 inciso 2, aclara que la contestación carece de eficacia obligatoria, tanto para el Estado que la emite, como para el que la recibe.

La solución relativa a que la respuesta no obliga al país de origen a aplicar su derecho de acuerdo a la misma facilita la efectividad de la cooperación informativa, que los Estados vacilarían en brindar si ligara a su jurisprudencia. Se evitan de esta forma las graves consecuencias que para los sistemas de libertad jurisprudencial devendrían de establecer subrepticiamente por vía oblicua, una entidad que a través de decisiones destinadas a otros fines, impusiera el modo como se deben aplicar las normas nacionales.En cuanto al mencionado carácter no vinculante de la respuesta en relación al Estado que la recibe.Criterio que no supone una alteración al principio que la valoración del derecho ajeno debe de hacerse de acuerdo al ordenamiento de origen, sino que tiene pro objeto asegurar la libertad valorativa del órgano solicitante. Se permite que se puedan dejar de lado los informes recibidos, cuando de acuerdo al propio conocimiento del foro o por aporte de los litigantes, conste que el verdadero contenido o sentido de la norma ajena es diferente al que se ha comunicado.

E) La Autoridad Central. Se trata de una entidad con funciones receptoras y trasmisoras, artículo 6 y 7, a cargo según se viera tanto de recibir los pedidos de datos sobre derecho extranjero cursados pro las autoridades de su país, trasmitiéndolas a la Autoridad Central del Estado requerido, cuanto de decepcionar las solicitudes provenientes de otros países y contestarlas pro si o pro intermedio de otros órganos. Se consagra total libertad de los Estados para designar sus Autoridades Centrales.

Existen varias etapas: 1) Importación.2) Conocimiento.3) Individualización.4) Valoración.5) Interpretación.6) Recursos.

1) La importación significa que el derecho extranjero se trasladará a Uruguay para resolver el caso concreto. La importación será realizada por las partes interesadas si consideramos al derecho extranjero un hecho. Si consideramos que el derecho extranjero es derecho serán los tribunales los que deberán realizar la importación. En Uruguay los tribunales están obligados a aplicar derecho.

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2) Conocimiento: cuando los particulares van a conocer el derecho extranjero deben recurrir a los profesionales de ese estado al que pertenece el derecho extranjero. (En la mesa de Szeimblum no decir que se recurre a los consulados o embajadas).Los tribunales se informarán sobre el derecho extranjero a través de autoridad central.

En Uruguay se denomina asesoría autoridad central de cooperación jurídica internacional . (Su director es Eduardo Telechea).Anteriormente estaba regulado por el decreto 407/85 y actualmente se rige por el decreto 95/96.Depende del Ministerio de Educación y Cultura. Al director de autoridad central le compete asesorar al ministro en materia de cooperación jurídica internacional.Autoridad central se encarga de: * informar sobre Derecho Internacional Privado o derecho extranjero a las autoridades públicas. *Enviar o recibir exhortos. * Elaborar y asesorar en materia de convenios o convenciones de Derecho Internacional Privado.Son varias las normas del Derecho Internacional Privado de fuente internacional que ordena la creación de AUTORIDAD CENTRAL, entre ellas se encuentran:

1) Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias CIDIP I. 2) Convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero CIDIP I. 3) Convención interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero CIDIP II. 4) Convención interamericana sobre tráfico internacional de menores. 5) Protocolo de Mercosur.

Según Telechea autoridad central recibe un 80 % de exhortos que pertenecen a los estados del Mercosur y Chile. El restante 20 % se integra con diligencias entabladas con España, Estados Unidos, México, Italia, y después con Bolivia y China.

En materia penal lo países del Mercosur cuentan con el protocolo de San Luis sobre asistencia judicial en materia penal, que permite entre otras cosas que los jueces de otros países pueden estar presentes en las audiencias.En materia penal la intervención de autoridad central es relevante.Con Estados Unido existe un tratado sobre asistencia penal.El 50 % de las solicitudes que se diligencian son con Estados Unidos. Se refieren a asuntos vinculados al narcotráfico. Las funciones de asesoramiento que brinda la autoridad central no obliga a los magistrados.Los exhortos que se tramitan vía autoridad central no requieren legislación.

3) Individualización: para resolver un caso práctico en Uruguay será necesario precisar los Art. que se aplicarán para resolver el caso concreto.

4) Valoración: para aplicar derecho extranjero se estudiará su vigencia. La valoración se realizará tal como lo harían las autoridades del estado al que ese derecho pertenece.

Ej.: si aplicamos derecho español la valoración se realizará tal como la harían las autoridades españolas en España.

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El Art. de 2 de convención interamericana sobre normas generales del Derecho Internacional Privado (CIDIP II) y el Art. 525.3 del CGP disponen que los jueces deberán aplicar derecho extranjero tal como lo haría las autoridades del estado al que ese derecho pertenece.

Caso práctico: Un matrimonio se celebró en Italia en el año 1930 y pasan a domiciliarse en Uruguay en el año 1950. Según el Art. 2397 las relaciones patrimoniales entre los cónyuges se rigen por la ley del primer domicilio matrimonial.PREGUNTA ¿Debe aplicarse la ley vigente en el año 1950 en Italia o la ley vigente hoy en Italia?Respuesta: según el Art. 525.3 del CGP se debe aplicar derecho italiano tal como lo harían las autoridades italianas en Italia. Habrá que contemplar la retroactividad o la irrectroactividad de la ley según el derecho italiano o el principio de derogación de las leyes según el derecho italiano.

En el estudio de la valoración del derecho extranjero se cuestiona si el aplicador del derecho puede declarar inconstitucional una ley extranjera teniendo en cuenta la constitución extranjera.La doctrina considera que no puede realizar esta declaración al aplicador del derecho porque sería atentar contra la soberanía extranjera.El proceso de inconstitucionalidad involucra al poder legislativo y judicial.Es posible que el aplicador del derecho analice si la ley extranjera afecta su propia constitución. Para estos casos a través de varios mecanismos será posible desplazar la ley extranjera ej.: la excepción de orden público, es el medio por el cual se desplaza el derecho extranjero, cuando atenta contra normas y principios fundamentales para el estado.

5) Interpretación: no confundir interpretación del derecho extranjero con interpretación del Derecho Internacional Privado.La interpretación del Derecho Internacional Privado dará lugar a diferentes posiciones doctrinarias que se estudiarán posteriormente, ellas son:

Teoría de la lex cause. Teoría de la lex fori Teoría comparatista de Rabel. Teoría exegética (Alfonsín y Taliche).

Otro aspecto es la interpretación de derecho extranjero que se realizará tal como lo harían las autoridades del estado al que ese derecho pertenece.Cuando en un caso práctico corresponda aplicar derecho español, la interpretación de ese derecho será de acuerdo al derecho español según el Art. 525.3 del CGP.

6) Recursos: los recursos serán regulados por la ley del estado donde se sigue el proceso sin perjuicio que sobre el fondo se aplique derecho extranjero.Es importante determinar si el derecho extranjero se considera hecho o derecho. En Uruguay el recurso de casación se utiliza cuando existe error en la aplicación de derecho. Este recurso procederá si consideramos al derecho extranjero como derecho.Los recursos fueron provistos en:

1) Art. 2 del convenio bilateral entre Uruguay y Argentina sobre aplicación e información acerca de derecho extranjero.

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2) Convención interamericana sobre normas generales del Derecho Internacional Privado Art. 4 (CIDIP II).

3) Protocolo adicional a los tratados del 40 Art. 3.4) Protocolo adicional a los tratados del 89 Art. 3.5) CGP Art. 525. 4

Todas las normas citadas disponen: que los recursos serán regulados por la ley del estado donde se sigue el proceso sin perjuicio que sobre el fondo se aplique derecho extranjero.Esta solución recibió la influencia de Jacobo Balduini glosador italiano del siglo XII.Realizó la distinción entre los elementos ordenatorios y decisorios.Los ordenamientos se refieren a la estructura del proceso, y según Balduini debían regirse por la ley del estado donde se sigue el proceso.Los decisorios se relacionan con el fondo del proceso, son los elementos que el juez tendrá en cuenta para dictar sentencia. Para estos elementos en posible aplicar derecho extranjero. La influencia de Balduini se recoge para los recursos que son elementos ordenatorios.

Ej.: un matrimonio se celebra en Bolivia y el domicilio matrimonial se encuentra en Uruguay. El juez de Uruguay conocerá en el divorcio.Se desea saber:1) sistema de Derecho Internacional Privado aplicable.2) ¿Que ley regula en divorcio?.3) ¿Como se aplicará el derecho extranjero?.4) ¿Es recurrible la sentencia?. Respuestas:

1) Será necesario determinar si entre Uruguay y Bolivia existe tratado o norma de Derecho Internacional Privado de fuente internacional, y en su defecto se aplicará el Derecho Internacional Privado de fuente nacional.

Esto surge del Art. 1 de la convención interamericana sobre normas generales del Derecho Internacional Privado (CIDIP II), del Art. 27 de la convención de Viena sobre derecho de los tratados y Art. 13 y 524 del CGP.Entre Uruguay y Bolivia para la categoría divorcio rige el tratado de derecho civil de 1889.

2) La categoría divorcio según el Art. 13 de derecho civil del 89 se rige por la ley del lugar de celebración del matrimonio y la ley del domicilio matrimonial. La norma es acumulativa y será necesario armonizar.

El fondo del proceso será el divorcio para el cual regirá las mencionadas leyes.3) El derecho extranjero se aplicará como derecho. Mencionar las diferentes etapas (de aplicación)

importación, conocimiento, individualización, etc.4) Lo recursos se regularán por la ley del estado donde se sigue le proceso, sin perjuicio que sobre el

fondo se aplique derecho extranjero.Si Bolivia ratifico la convención interamericana sobre normas generales del Derecho Internacional Privado, esta regirá lo recursos.Si no hubiera ratificado Bolivia la convención se aplicará el Art. 3 del protocolo adicional a los tratados de 1889. Estas normas disponen que los Recursos se regularan por la ley del estado donde se sigue el proceso sin perjuicio que sobre el fondo se aplique derecho extranjero.

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CALIFICACIÓN.

INTERPRETAR es precisar el alcance extensivo de la norma.CALIFICAR es ubicar la relación jurídica dentro de una categoría.Para Quintín Alfonsín, son dos operaciones que tienen lugar conjuntamente.Para Jorge Tálice, primero se interpreta la norma, y segundo se califica la relación jurídica.

Cuando el práctico tiene que aplicar a la relación jurídica extranacional la norma de derecho privado internacional correspondiente, debe indagar ante todo cual es la correspondiente.Para saberlo debe calificar la relación propuesta, esto es, debe ubicarla en una categoría jurídica: teniendo presente el cuadro de categorías que el derecho privado internacional le ofrece, y atendiendo, a los datos de la relación.La relación sólo puede ser regulada pro una norma de derecho privado internacional, no puede ser ubicada en dos o más categorías, pues esto supondría que la misma relación podría ser regulada indistintamente por dos o más disposiciones diferentes, acaso contradictorias.La calificación consiste, en efecto, en ubicar la relación en la única categoría que le corresponde.

Importancia de la Calificación: la importancia de la calificación se revela teniendo presente que de ella depende el derecho privado que ha de regular la relación:

a- si las normas de derecho privado internacional disponen directamente el derecho privado inherente a la relación, la elección de la norma de derecho privado internacional aplicable a la relación importa la selección del derecho privado aplicable.

b- Y si las normas de derecho privado internacional son formales o indirectamente dispositivas del derecho privado de la relación, la calificación repercute sobre el señalamiento de tal o cual derecho privado nacional para regular la relación.

NEVEX (Naturaleza, Eficacia, Validez y Existencia): ES LA INTERPRETACIÓN DEL ALCANCE EXTENSIVO DE LA CATEGORÍA, DIFERENTE DE PRECISAR EL ALCANCE EXTENSIVO DE LA NORMA.

Quintín Alfonsín diferenciaba entre CALIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN. Consideraba que eran operaciones distintas, pero no lograba determinar en que momento calificaba, y en que momento interpretaba. Para Quintín Alfonsín eran dos operaciones que tenían lugar conjuntamente.

Jorge Tálice distinguía dos momentos. Primero se interpreta la norma, segundo se califica la relación jurídica.

Cuando interpretamos la norma, interpretamos la categoría, la disposición y el punto de conexión.CUIDADO: solo se interpretan los puntos de conexión jurídicos, no así los fácticos que surgen de

los hechos.

Problemas de la calificación: la calificación se realiza con facilidad si concurren dos circunstancias:

1- si la relación revela inequívocamente sus datos;2- y si la categoría tienen una extensión nítidamente determinada.

Concurriendo ambas condiciones, la calificación pasa inadvertida a causa de su extrema sencillez: todo se reduce a remitir el caso particular a la categoría general.En cambio, la calificación suscita dificultades cuando la relación jurídica no revela inequívocamente sus datos, esto es, cuando no se puede conocer cabalmente sus circunstancias de hecho.

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Y también se suscitan dificultades cuando la extensión de las categorías no está nítidamente determinada. En este caso, la calificación requiere la previa precisión de las categorías.La precisión de la extensión de la categoría exige una interpretación de la norma de derecho privado internacional que a dicha categoría se refiere; exige la interpretación del alcance extensivo de la norma, pues la interpretación del alcance dispositivo nada ilustra acerca de la extensión de la categoría; el intérprete acudirá a las definiciones preceptivas, a las normas constitutivas, a las disposiciones concernientes a dicha categoría, en una palabra, al orden jurídico al cual la norma pertenece.El problema de la calificación coincide con el problema de la precisión de la extensión de las categorías.

Calificar la relación consiste en efecto, en averiguar si la relación cae dentro de la extensión de tal o cual categoría, y precisar la extensión de una categoría consiste en averiguar si el extensión de ella cae o no aquella relación.

Existen relaciones jurídicas que plantean conflictos de calificación. Se cuestiona dentro de que categoría corresponde ubicarlos. Ej.: la Partición presenta un conflicto de calificación. No fue regulada como una categoría autónoma y la doctrina cuestiona si se ubica en la categoría Bienes, o en l a categoría Actos Jurídicos o si se va al origen de la indivisión (sucesión, disolución sociedad conyugal). En un caso práctico encontramos varias etapas a determinar. Ej.: una compraventa se celebra en Uruguay. El lugar de cumplimiento está en España.

1) Se interpretará la norma de DIP de fuente nacional porque con España no tenemos tratado. Se interpreta la categoría ACTOS JURÍDICOS. Comprende naturaleza, efectos, validez y existencia. Se interpreta también el punto de conexión lugar de cumplimiento. Expresamente remite a las reglas de interpretación de los Art. 34 a 38 inclusive del TDCiv. 89.

2) Se califica la relación jurídica. Se toma la compraventa celebrada en Uruguay, y se la ubica dentro de la categoría Actos Jurídicos. Se califica el caso concreto al ubicarlo dentro de una categoría.

3) Si la norma es formal, podrá corresponder la aplicación del derecho extranjero. Esto no sucede cuando la norma de DIP es material, o cuando la norma formal remite a nuestro propio derecho. La aplicación del derecho extranjero comprenderá la importación, conocimiento, individualización, valoración, interpretación y recursos (ICIVIR).

CUIDADO: no confundir interpretación del DIP, con interpretación del derecho extranjero. La interpretación del derecho extranjero se realizará tal como lo harían las autoridades del Estado al que ese derecho pertenece.

4) Luego de interpretar el derecho extranjero, se calificará la relación jurídica. Es la segunda calificación. Tiene lugar cuando el caso planteado se ubica en una categoría que pertenece al derecho interno extranjero siempre que realice una referencia mínima. Tiene lugar cuando la compraventa celebrada en Uruguay se ubica en una categoría del derecho interno español.

CUIDADO: hay dos interpretaciones y dos calificaciones.

TEORÍA DE LA DOBLE CALIFICACIÓN

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CUIDADO: Szeimblum, primera pregunta se refiere a esta teoría y solo pregunta calificación, no pregunta interpretación.

La primera calificación tiene lugar cuando la relación jurídica se ubica en una categoría de la norma de DIP, que puede ser de fuente nacional o internacional. Segunda calificación tiene lugar cuando la relación jurídica se ubica en una categoría que pertenece al derecho interno extranjero.

Quintín Alfonsín entendió que prima la segunda calificación. La primera calificación solo servirá para determinar si vamos hacia la derecha o a la izquierda. Se refirió a un contrato de donación para después de la muerte del donante. En una primera calificación ubica esta relación jurídica dentro de la categoría Actos Jurídicos del Art. 2399 Ap.CC. Si el lugar de cumplimiento está en España, la donación para después de la muerte del donante debe ubicarse en una categoría del derecho interno español. Será la segunda calificación. Esta, podrá no coincidir con la primera calificación. El resultado de la segunda calificación puede llevar a la categoría sucesión. En ese caso se hará primar la segunda calificación y con el derecho español se resolverá el caso.

LEADING CASE DE CALIFICACIÓN: VIUDA MALTESAUn matrimonio se celebra en Malta donde se ubicará el primer domicilio matrimonial. El

matrimonio se trasladará a Argelia, que en ese momento era Colonia Francesa. Adquiere el marido bienes en Argelia, y luego fallece. Se abrirá la sucesión en Argelia. El juez se cuestionará dentro de que categoría ubicará los derechos de la cónyuge supérstite. Entraron en juego dos categorías: Sucesión y Régimen Patrimonial de bienes en el matrimonio. Si ubicamos la relación jurídica dentro de la categoría sucesión, rige la ley del lugar de ubicación de los bienes al tiempo del fallecimiento del causante. Según este derecho, no tiene la cónyuge supérstite vocación hereditaria (según la ley de Argelia).

Si ubicamos los derechos de la cónyuge supérstite dentro del Régimen Patrimonial de bienes en el matrimonio, se aplicará la ley del primer domicilio matrimonial, o sea la ley de Malta. Según este derecho, tendrá el carácter de usufructuaria. Finalmente el juez Argelino adoptó esta última posición. Fue la primera vez en un caso jurisprudencial se planteó el problema de la calificación.

Para interpretar las normas de derecho privado internacional, a fin de precisar la extensión de sus categorías, hay que atenerse a la técnica del orden jurídico a que dichas normas pertenecenLas normas de derecho privado internacional pueden pertenecer a un orden jurídico nacional (posición nacionalista), o al orden jurídico supranacional (posición internacionalista):

- si las normas son nacionalistas, para precisar la extensión de sus categorías hay que atenerse a lo que sobre dichas categorías disponga el orden jurídico nacional correspondiente.

- Si las normas son supranacionales, para precisar la extensión de sus categorías disponga el orden jurídico supranacional correspondiente. En cambio, no es posible atenerse a lo que dispongan otros órdenes jurídicos.

La interpretación del alcance extensivo de la norma siempre debe ser in ordine; no puede ser extra ordinem.

TEORÍAS DE CALIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN.Las teorías de interpretación y de calificación pueden ser IN ORDINE o EXTRA ORDINEM.

A) TEORÍAS IN ORDINE: supongamos que las normas de derecho privado internacional son nacionales. Son aquellas en las que para interpretar o calificar se tiene en cuenta el orden jurídico al que la norma pertenece. Estas teorías afirman que para precisar la extensión de las categorías de estas normas hay que atenerse a lo que sobre ellas disponga el orden jurídico nacional correspondiente. Sigue el principio de la contextualidad.

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Hay dos teorías que procuran la precisión de las categorías dentro del orden jurídico nacional correspondiente: la teoría de la lex fori y la teoría exegética.Ej.: para interpretar domicilio en el Apéndice del CC, se tiene en cuenta el Art. 24 del CC.

Ej.: si para interpretar lugar de ubicación de los bienes incorporales en el TDCiv. 89 tengo en cuenta la definición de ese tratado.

B) TEORÍAS EXTRA ORDINEM: son teorías que para precisar la extensión de la categoría no recurren al orden jurídico a que pertenece la norma de derecho privado nacional, En las teorías de calificación e interpretación EXTRA ORDINEM, se tiene en cuenta ordenamientos jurídicos distintos al que la norma pertenece.

Entre estas teorias encontramos: teoría de la lex causae y la teoría de Rabel. Ej.: el Art. 2399 Apéndice del CC, para interpretar lugar de cumplimiento, remite expresamente a los Art. 34 al 38 inclusive del TDCiv. 89. Es extra ordinem porque el Art. 2399 pertenece a un orden jurídico nacional, que será interpretado por un orden jurídico internacional al que pertenece el TDCiv. 89.

DIP FUENTE INTERNACIONALOrden jurídico internacional( sociedad internacional TD 89 Art. 34 a 38)Todo es Derecho Uruguayo

DIP FUENTE NACIONALmas lex fori o interno o privado

TEORÍA DE LA LEX FORI. Bartin. Para precisar la extensión de las categorías del derecho privado internacional nacional, hay que atenerese a la extensión de las categorías de la lex fori.Hay que distinguir entre las normas de DIP de fuente nacional e internacional.La teoría de la lex fori en el DIP de fuente nacional es in ordine, y en el DIP de fuente internacional, es extra ordinem.El orden jurídico nacional posee, como se sabe, dos clases de normas con sus correspondientes categorías: sus normas de derecho privado internacional, y sus normas de derecho civil, comercial, marítimo, etc…, que constituyen lo que se llama lex fori. Si las categorías de unas y de otras fueran iguales, sería lícito apreciar la extensión de las primeras con arreglo a la extensión de las segundas. Los partidarios de la teoría de la lex fori opinan que son efectivamente iguales.

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El legislador no usa normalmente un doble cuadro de categorías: uno para su lex fori y otro para su derecho privado internacional. Por lo contrario, como dicta sus normas de derecho privado internacional desde el punto de vista nacional, usa para estas normas las mismas categorías de la lex fori.Sostuvo la teoría Bartin. Afirmaba que para interpretar y calificar en el DIP de fuente nacional, se tendrá en cuenta la lex fori del orden jurídico al que la norma pertenece. Se basó en la exacta correspondencia que existe entre las relaciones jurídicas extranacionales y las nacionales. El concepto capacidad o sucesión del DIP de fuente nacional, guarda una exacta correspondencia con el concepto de capacidad o sucesión para el derecho interno. Crítica: para Quintín Alfonsín no es exacta la correspondencia porque las relaciones jurídicas extranacionales son más amplias que las relaciones jurídicas nacionales. Se refirió a la categoría matrimonio. Para nuestro derecho interno el matrimonio es el celebrado ante Oficiales de Estado Civil.

En el DIP no podemos ceñirnos a ese concepto porque dejaríamos de considerar matrimonio al celebrado ante un párroco, o ante un funcionario que no fuera Oficial de Estado Civil.

La teoría de la lex fori en el DIP de fuente internacional es extra ordinem. La norma del tratado se interpreta y califica tendiendo en cuenta la lex fori del aplicador del derecho. Es extra ordinem porque el tratado pertenece al orden jurídico internacional, y tendrá en cuenta la lex fori que pertenece a un orden jurídico nacional. Ej.: una persona domiciliada en España viene a contratar a Uruguay. La capacidad se rige por la ley del domicilio de acuerdo al DIP de fuente nacional. Haciendo una interpretación lex causae, se interpretará capacidad y domicilio de acuerdo a la lex fori de España.

De acuerdo a la interpretación lex fori, se interpretará capacidad y domicilio de acuerdo a la lex fori uruguaya.

En los dos casos la capacidad en cuanto al fondo, se regirá por la ley española.

ACLARACIÓN: en la teoría de la lex causae tengo en cuenta la lex fori al que me remite la norma. En la teoría de la lex fori, tengo en cuenta la lex fori del aplicador del derecho.

CURIOSIDAD: matrimonio de homosexuales. Frente a este tema hay varias posiciones doctrinarias. 1) Excepción de orden público (desarrollar); 2) Excepción de institución desconocida (desarrollar); 3) Telechea: es un problema de calificación. No logra ubicar al matrimonio de homosexuales dentro de la categoría del matrimonio. Estamos ante un caso de INEXISTENCIA de matrimonio. En Uruguay se configura la inexistencia cuando: a) no hay diversidad de sexos; b) falta de consentimiento de los contrayentes; c) falta de solemnidades. Ante la inexistencia de la relación jurídica, no procede su calificación, por lo que ni llegamos a desplazar derecho extranjero (no confundir con el matrimonio poligámico, que pertenece a la esfera de la nulidad, por lo que es posible calificarlo como matrimonio y luego desplazar el derecho extranjero).

TEORÍA DE LA LEX CAUSAE.

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Según esta teoría para interpretar y calificar, dada una norma de DIP de fuente nacional o internacional que me remite a un orden jurídico extranjero, la calificación y la interpretación, tendrá en cuenta la lex fori extranjera. Estamos ante una teoría extra ordinem. La interpretación y la calificación toman en cuenta un orden jurídico distinto al que la norma pertenece. Debemos distinguir entre interpretación lex causae, y calificación lex causae.En la interpretación de la teoría lex causae, dada una norma formal que remite a un derecho extranjero, se tendrá en cuenta la lex fori extranjera a la cual me remite la norma de DIP. Se interpretará la categoría, la disposición, y el punto de conexión. Ej.: el Art. 2393 regula la capacidad por la ley del domicilio. Si busco interpretar capacidad y domicilio, según esta teoría se tendrá en cuenta el derecho interno al que me remitió el Art. 2393. Si el domicilio se encuentra en España, será con la lex fori española que interpretaré capacidad, e interpretaré domicilio. Ej.: el Art. 2400 regula la sucesión por la ley del lugar de ubicación de los bienes. Si los bienes están en España, se interpretará la categoría sucesión, teniendo en cuenta el derecho interno español. No se interpretará el punto de conexión lugar de ubicación, porque es un punto de conexión fáctico. La calificación de la teoría lex causae significa que dada una norma formal que remite a un orden jurídico extranjero, la calificación se hará cuando la relación jurídica se ubique dentro de una categoría que pertenece a la lex fori extranjera. Ej.: el art. 2393 remite a la ley del domicilio, que puede encontrarse en España. Cuando el caso planteado se ubique dentro de una categoría del derecho interno español, tendrá lugar la calificación lex causae. Críticas: 1) solo se refiere a la interpretación y calificación de normas formales que remiten a un derecho extranjero. No se refiere a las que remiten al propio derecho interno, ni tampoco a las normas materiales. 2) habrá tantas interpretaciones y calificaciones como ordenamientos jurídicos me remita la norma. 3) no sigue el principio de la contextualidad. 4) no es posible aplicar derecho extranjero sin antes haber interpretado norma y haber calificado la relación jurídica. No puedo aplicar la ley del domicilio, si no interpreté que es domicilio.

ACLARACIÓN: La teoría de la lex causae, para el DIP de fuente nacional o internacional, es extra ordinem.

TEORÍA EXEGÉTICA.

ALFONSIN TALICEMEDIO DIRECTO1)Elem.Gramatical: define y enuncia2)Vol. Legislador3)Analogía(lex fori): Restringida Media Amplia

MEDIO INDIRECTO

1) Elemento Gramatical2) Elemento teleológio o hermenéutico (voluntad del legislador)3) Analogía con el DIP de fuente internacional. Ej.: Conv. Inter. s/Domicilio de las personas Físicas en el DIP

Las teorías exegéticas tienen en cuenta la exégesis, o sea que le otorgan relevancia a la exégesis, al texto de la norma. Distinguimos entre Quintín Alfonsín y Jorge Tálice.

El orden jurídico nacional al cual pertenecen las normas de derecho privado internacional debe proporcionar algún medio para alcanzar ese fin. Nos proporciona dos, uno directo y otro indirecto.Alfonsín distingue entre MEDIO DIRECTO Y MEDIO INDIRECTO.

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Medio Directo: el orden jurídico nacional puede declarar expresamente que alcance extensivotienen las categorías de sus normas de derecho privado internacional mediante definiciones preceptivas, enumeraciones taxativas, normas constitutivas, etc. desgraciadamente, el legislador nacional no se ha preocupado sino en muy contadas ocasiones por hacer tales declaraciones. Será frecuente que tengamos que recurrir a otros datos de los que se pueda inferir cuál fue el pensamiento del legislador acerca de la extensión de las categorías del derecho privado internacional, como ser, las enunciaciones, las enumeraciones pro vía del ejemplo, las disposiciones, etc, o las manifestaciones auténticas que existen en las actas parlamentarias, diarios de decisiones, etc.Cuando tampoco sea posible conocer la extensión de las categorías del derecho privado internacional por este medio no queda otro recurso que acudir a la analogía con la lex fori.Precisar una categoría de derecho privado internacional por este medio no consiste desde luego, en tomar al pie de la letra la lez fori.En el medio directo, se contempla:

1) el elemento gramatical: las normas contienen definiciones, enunciaciones, enumeraciones que contribuyen a la interpretación y a la calificación (EXCAFUNDI, etc.);

2) en defecto de elemento gramatical, se recurre a la voluntad del legislador: se estudia la historia fidedigna de la sanción de la norma;

3) en defecto de voluntad del legislador, se recurrirá a analogía, utilizando la lex fori. Quintín Alfonsín distingue varios niveles de analogía: a) analogía restringida; b) analogía media y c) analogía amplia. Para explicar los grados de analogía, se refería a la categoría matrimonio. El matrimonio no surge del elemento gramatical, ni de la voluntad del legislador, por lo que recurre a la analogía. En una analogía restringida, es matrimonio válido el celebrado ante nuestros oficiales de estado civil. En una analogía media, es matrimonio el celebrado ante UN Oficial de Estado Civil. En la analogía amplia, es matrimonio es matrimonio el celebrado ante cualquier persona autorizada. En el medio indirecto, la norma de DIP que pertenece a un ordenamiento jurídico, remite expresamente a otro ordenamiento jurídico para su interpretación. Ej.: el Art. 2399 es una norma de DIP de fuente nacional. Para interpretar lugar de cumplimiento, remite a los Art. 34 a 38 del TDCiv. 89. El tratado pertenece a un orden jurídico internacional.

Medio Indirecto: el orden jurídico nacional, en lugar de declarar el alcance extensivo de cierta categoría, puede indicar que norma jurídica lo declara.

De algún modo el orden jurídico nacional debe proporcionar los medios que permitan precisar la extensión de las categorías de sus normas de derecho privado internacional, ya sea definiéndolas o brindando otros datos por donde se infiera la precisión que buscamos, ya sea estableciendo el grado de analogía que media entre las categorías de su derecho privado internacional y las categorías de su lex fori, ya sea confiando esa precisión a otro orden jurídico. Pero en todo caso, es en el orden jurídico nacional al que pertenecen las normas de de derecho privado internacional donde debe buscarse la voluntad del Estado que las ha creado y la extensión de las categorías de que se ha servido.

JORGE TÁLICE: para interpretar y calificar, también otorga relevancia al elemento gramatical. No hará la distinción entre medio directo e indirecto. Tiene en cuenta: 1) el elemento gramatical, el que puede contener definiciones, enumeraciones, etc. Es el elemento gramatical el que también puede remitir a otro ordenamiento jurídico para la interpretación de la norma. Talice ubica dentro del elemento gramatical, al

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medio indirecto de Alfonsín. Es el elemento gramatical el que expresamente remite a otro orden jurídico para la interpretación (Art. 2399 Ap.CC); 2) en defecto del elemento gramatical, tendrán en cuenta el elemento teleológico o hermenéutico que estudia la voluntad del legislador. Para este estudio se tendrá en cuenta aspectos históricos, políticos, teleológicos, comparativos y sistemáticos; 3) en defecto de elemento teleológico recurre a la analogía con el DIP de fuente internacional. ej.: Art. 2393 regula la capacidad por la ley del domicilio. La interpretación del domicilio no surge del elemento gramatical, ni tampoco de la voluntad. Para Alfonsín el concepto de domicilio surge de la Lex Fori (art. 24 y ss CC). Para Jorge Talice, el concepto de domicilio surge de la Convención Interamericana sobre domicilio de las Personas Físicas en el DIP. Estas teorías exegéticas se aplican para el DIP de fuente nacional y el DIP de fuente internacional. Pero para el DIP de fuente internacional, los autores no se refieren a la analogía.

CUIDADO: para el DIP de fuente internacional, hoy rige la Convención de Viena sobre derecho de los tratados. Se interpreta los tratados de la siguiente forma:

1) se tiene en cuenta el elemento gramatical; 2) en su defecto, se recurre a voluntad del legislador.

CURIOSIDAD: ¿qué son las definiciones autárquicas? Cuando el orden jurídico crea normas que contribuye a la interpretación, estamos en un sistema autártico. Ej.: TDCiv. 89 define el punto de conexión lugar de cumplimiento. Define el punto de conexión lugar de ubicación de los bienes para los casos de excepción (Buques, cargamentos, etc), y define el punto de conexión domicilio. Ej.: la Convención Interamericana sobre contrato de Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera, en su Art. 1 define mercadería, transportista, destinatario, etc. Si el sistema se autoabastece, es autártico.

TEORÍA COMPARATISTA DE RABEL.

Rabel, autor francés del siglo XX, para interpretar y calificar, tomaba en cuenta a los ordenamientos jurídicos de los países mas civilizados y realizaba una ABSTRACCIÓN COMPARATIVA (un resumen). Su teoría era extra ordinem. No siguió el principio de la contextualidad. Las normas nacionales de derecho privado tienen distinta finalidad que las normas nacionales de derecho privado internacional. Las primeras han sido establecidas por el Estado para resolver directamente las situaciones a que se refieren; en cambio, las segundas han sido establecidas por el Estado con el solo fin de determinar cual derecho privado debe resolverlas. Las normas de derecho privado internacional disponen, en efecto, que dichas situaciones deben ser reguladas, unas veces, por el derecho privado nacional y otras veces, por el derecho privado extranjero.Si las normas nacionales de derecho privado internacional disponen la eventual aplicación de todos los derechos privados del mundo, las categorías de dichas normas deben contemplar las conceptuaciones propias de todos los derechos privados del mundo.En otros términos, la categoría de la norma nacional de derecho privado internacional debe ajustarse a lo que hay de común en las categorías paralelas de todos los derechos privados nacionales, por tal manera que, generalizándose, obtenga una extensión universal.Para esta labor de generalización, Rabel echa mano al derecho comparado. Así como el orden jurídico nacional y la técnica jurídica nacional son los que determinan la extensión de las categorías del derecho privado nacional, el derecho comparado y la técnica jurídica racional son los que determinan la extensión de las categorías del derecho privado internacional nacional.

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Críticas: 1) exige un trabajo exagerado del intérprete. 2) no define cuales son los países mas civilizados. 3) las abstracciones comparativas son muy subjetivas, porque varían de intérprete a intérprete.

CUSTION PREVIA, O PRELIMINAR O INCIDENTAL(Siempre que haya mas de una categoría)

PLANTEA UN PROBLEMA DE CALIFICACIÓN. Calificar es ubicar la relación jurídica dentro de una categoría.La cuestión previa es la que tenemos que resolver antes de resolver la cuestión principal. Para determinar la ley que regula la cuestión previa se plantean dos teorías: CUIDADO: LAS DOS TEORÍAS PLANTEARLAS COMO PROBLEMA DE CALIFICACIÓN

1) Teoría de la JERARQUÍA (o jerarquización): la cuestión previa y la principal se ubican dentro de la categoría de la principal.

La consecuencia será que la misma ley que regule la cuestión principal, regulará también la cuestión previa.

2) en la teoría de la EQUIVALENCIA, la cuestión previa y la principal se ubican dentro de su respectiva categoría. Se aplicará distintas leyes. Ej.: un matrimonio se celebra en China y el actual domicilio matrimonial es en Uruguay. Se solicita el divorcio ante los tribunales uruguayos. La cuestión principal es el divorcio, que de acuerdo al Art. 2396 Ap.CC, se rige por la ley del domicilio matrimonial. El Juez competente surge del Art. 2401. Como cuestión previa el Juez que conoce en el divorcio deberá analizar la nulidad o validez de matrimonio celebrado en China. Aplicando la teoría de la Jerarquía, la cuestión principal y la previa se ubicarán dentro de la categoría divorcio. Para ambas cuestiones regirá la ley del domicilio matrimonial. La misma ley que rige la cuestión principal.

Aplicando la teoría de la equivalencia, cada cuestión se ubica en su respectiva categoría. Para el divorcio se aplicará el art. 2396 y regirá la ley del domicilio matrimonial. Para la cuestión previa, se aplicará el art. 2395 y regirá la ley del lugar de celebración.

TEXTOS POSITIVOSArts. 8 y 9 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIP (de memoria).El Art. 8 regula la cuestión previa, preliminar o incidental. Dispone que la cuestión previa no debe

resolverse necesariamente por la misma ley que regula lo principal. Significa que no existe una inclinación hacia ninguna teoría en particular.

Sin perjuicio del Art. 8, la doctrina entiende que conjugando el Art. 8 y el Art. 9 existe una inclinación hacia la teoría de la equivalencia.

En el Art. 9 se establece que las distintas leyes que resulten aplicables a la misma relación jurídica, deberán armonizarse, o adaptarse buscando dar cumplimiento al fin perseguido por el legislador. Se recoge la influencia de CURRIE. Si existen dificultades para la armonización, se recurrirá a la equidad, o sea alcanzar la justicia para el caso concreto (CAVERS).

IMPORTANTE: el juez que resuelve la cuestión previa o el aplicador del derecho, es siempre el que entiende en la cuestión principal. Deberá resolver si adopta la teoría de la jerarquía o de la equivalencia para establecer la ley que regulará la cuestión previa.

LEADING CASE de cuestión previa. Caso PONOUCANAMALLE.Un matrimonio se celebra en una colonia Francesa, la Cochinchina. El matrimonio tiene hijos

legítimos y adopta a un niño hindú. La adopción se realiza conforme a la ley de India, siguiendo la ley de

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la nacionalidad del adoptado. El hijo adoptivo se casará con la Sra. Ponoucanamalle. De esta unión nació un niño. Fallece el hijo adoptivo. El padre inglés, otorgará un testamento por el que desheredará al nieto adoptivo. Al fallecer el padre inglés, deja bienes en la colonia francesa. Se abrirá la sucesión en el Estado del lugar de ubicación de los bienes. La cuestión principal es la sucesión, que se rige por la ley del lugar de ubicación de los bienes al tiempo del fallecimiento del causante. Como cuestión previa, se planteó la nulidad o validez de la adopción. El Juez optó por la teoría de la jerarquía. La cuestión previa la ubico dentro de la categoría de lo principal. Se aplicó la ley del lugar de ubicación de los bienes al tiempo del fallecimiento del causante. Esa ley, no reconocía la validez de la adopción cuando se tenían hijos legítimos. No era válida la adopción, y en consecuencia, el nieto adoptivo no tenía vocación hereditaria.

Si se hubiera seguido la teoría de la equivalencia, cada cuestión se ubicaría en su respectiva categoría. La filiación se regiría por la ley de la nacionalidad del adoptado, y la adopción sería válida, y el nieto tendría vocación hereditaria, porque no podía ser desheredado.

ADOLFO MIAJA DE LA MUELA. CURSO DE DIP. Se refiere a DAVID CAVERS, autor Angloamericano, que comienza el estudio de del Derecho Internacional en 1933, y sus fases posteriores fueron conocidas fuera de USA en el año 1965. Sus arts., dispersos en diferentes revistas se recopilaron en un libro sobre el conflicto de leyes.

El punto de partida de CAVERS (contestatario) es la crítica del medio técnico para resolver los conflictos de leyes. Estaba contra las normas formales que constituyen un método que conduce a resultados ciegos. El Juez, según CAVERS, debe obtener la equidad, o sea la justicia en cada caso particular.

La concepción inicial de CAVERS en la segunda etapa, se transforma hacia los PRINCIPIOS DE PREFERENCIA, que constituyen guías de decisión para los jueces al resolver los casos concretos. Tuvo una amplia trascendencia en USA.

BRAINARD CURRIE fue profesor en la universidad de Carolina del Norte, ha centrado la solución de los conflictos de leyes en la satisfacción de los intereses gubernamentales. El principal interés del legislador es la felicidad de los ciudadanos. Lo relevante, aunque no siempre surge a texto expreso, es el fin perseguido por el legislador. Junto a CAVERS estaban en contra de la aplicación automática de las normas de conflicto.

Son conocidos como autores del impresionismo jurídico. Al observar los cuadros de autores impresionistas, trasciende de ellos la figura de estos juristas.

INFLUENCIAS EN NUESTRO DERECHO1) Art. 9 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIP (desarrollar). 2) Art. 19 de la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de

menores (desarrollar)3) Art. 6 de la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias. Se tiene en cuenta el

interés del menor y quien elige la ley es el Juez.

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HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.ESTATUTARIOS.

Doctrina Estatutaria:

GLOSADORES.Siglo XII:

AZON ALDRICOACURSIOBALDUINI

A los súbditos de Roma se les aplicó el Derecho Romano.El orden jurídico romano, no reconoció la existencia de ningún derecho privado exterior. Había, ciertamente, fuera de los límites romanos otras sociedades humanas provistas de sus respectivos derechos privados; pero Roma las desconoció jurídicamente si no mediaba con ellas un tratado de amistad.Los extranjeros eran vistos como enemigos de Roma y se les denominó “peregrinos”, a quienes se les aplicó el “IUS GENTIUM” (Derecho material que nace con el comercio).LOS BÁRBAROS (S. XI A XII):A principios del siglo XII en territorio del antiguo Imperio Romano, coexistían multiplicidad de derechos, debido a la invasión bárbara (siglos VI a XII), en la que cada pueblo bárbaro introdujo su propio derecho.En una de las cartas que escribió Abogardo a Luis el Bueno, éste le decía: “de cinco personas que estuvieran reunidas, a mas de dos de ellas se les aplicaba un derecho distinto”.No hubo Derecho Internacional Privado en Roma, porque los conflictos de leyes no eran auténticamente internacionales, todo se basaba en el Derecho Romano.Las leyes de conflicto se referían a las ciudades, no reconocían a los Estados y los conflictos eran intercomunales.Debido a la coexistencia de Derechos, fue necesario darle seguridad a la contratación internacional y surge lo que se denominó PROFESSIO IURIS que consistía en una especie de declaración jurada por la cual cada parte indicaba a que derecho quedaba sometida. Pero como cada persona profesaba por proita voluntad, podía ocurrir que profesara un derecho distinto en cada ocasión y según fuera su conveniencia, con lo cual convertía el régimen de la personalidad del derecho en un régimen potestativo y arbitrario.

Con el trato constante, los pueblos primitivos se mezclaron y sus costumbres y derechos se desvanecieron y olvidaron.En cada ciudad comenzó a surgir un derecho nuevo que difirió del antiguo en estos dos caracteres:

1) Prescindió del origen porque, así como antes cada persona se regía por el derecho privado del pueblo el cual pertenecía por su origen, después cada persona se rigió por el derecho de la ciudad a la cual pertenecía por su domicilio.

2) Y no fue estrictamente personal como lo eran las leyes bárbaras, porque el derecho de la ciudad, además de someter a los propios vecinos, también sometió en mayor o en menor medida a los extraños.

Era natural que cada ciudad impusiera su ley local a vecinos y forasteros, y que no admitiera derechos extraños que posiblemente negaran sus privilegios.

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Las tierras y el orden público fueron regulados por el derecho local, derecho cuya vigencia era general dentro de las fronteras territoriales extendiéndose sobre súbditos y extranjeros.El problema se planteaba en cuanto a que derecho regia para los extranjeros; hubo ciudades que sin hacer distingo alguno lo sometían pro completo al derecho local; otras que respetaban, en diversa medida, su derecho personal; y otras, finalmente, que le aplicaban al derecho común.Esta variabilidad se debió al influjo de dos factores históricos: el dominio feudal, y a la mayor o menor vigencia que el derecho común tenía en cada ciudad.El señor feudal por su espíritu de propia conservación, propendía a someterlo todo al derecho local.Por su parte, los reyes emprendieron la centralización de sus reinos fomentando la difusión de un derecho común para todas las ciudades, y este derecho fue, por obra de las circunstancias, el derecho de Justiniano.JUSTINIANO, buscando unificar el Derecho Romano elaboró el CORPUS IURIS CIVILES, donde se recopila todo el Derecho vigente en RomaLa obra de Justiniano sería interpretad por los Glosadores quienes elaboraban las glosas.Las GLOSAS eran casos prácticos que se reproducían al margen del texto legal buscando explicar el contenido de los artículos.En Roma se estudiaron especialmente las glosas en la Universidad de Bolonia. Las ciudades se emancipaban y el comercio entre ellas era cada vez más creciente. Esto llevó a la profundización en el estudio del Derecho Romano, dándole importancia a la obra de los glosadores.

GLOSADORES LOMBARDOS:Lombardía fue la cuna del derecho privado internacional. Tres circunstancias se dieron para ello:

Renacimiento del Derecho Romano, la Universidad de Bolonia emprendió el estudio minucioso de las Glosas.Formación de ciudades, cuando una ciudad lombarda obtenía, por el medio que fuera, la independencia, se dictaba una legislación propia consignándola por escrito: eran los ESTATUTOS (en Francia se llamaban Coutumen y en España Fueros). Siendo los estatutos obra de la potestad legislativa de cada ciudad, era natural que fueran todos diferentes, por tal manera que el derecho variaba de ciudad a ciudad, y que aquí se regulaba de un modo lo que más allá se regulaba de otro. En todo caso se sobrentendía, sin embargo, que cuando no era objeto de algún estatuto particular quedaba regulado por el derecho romano, el cual, por esta circunstancia, llenaba de modo uniforme las lagunas, a veces muy extensas, de cada derecho particular.Aumento del comercio entre ellas.

LOS GLOSADORES:AZON: Para este glosador si un individuo presentaba su caso ante el Juez, sabía que éste aplicará su propio Derecho, LEX FORI. En efecto, así como el derecho romano poseía vigencia universal y a todos se imponía, también el estatuto de la ciudad debe imponerse a todo litigante que acepta la jurisdicción de la ciudad: aceptar al juez importa aceptar la ley del juez, esto es, la lex fori. Esta solución no era satisfactoria, porque de acuerdo con ella el resultado del juicio variaba según fuera la ciudad donde se incoaba.

ALDRICO: sostenía que si un sujeto presentaba su caso ante el Juez, esté debería aplicar el derecho más fuerte y más útil. Se critica su posición ya que s ele dan demasiadas potestades al Juez pues él decidirá cual es el derecho aplicable.

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ACURSIO: Recopiló las glosas más importantes de 1228. Elaboró distintas glosas, las que se recopilaron en lo que se llamó la “GLOSA ORDINARIA”. Sostuvo que los súbditos debían someterse a la autoridad del Emperador. Si un boloñés de Bolonia se trasladaba a Módena, seguirá siendo regido por el derecho de Bolonia. No se trata de un derecho con efectos extraterritoriales, sino que ese derecho debe ser aplicado al súbdito. El imperio de las leyes no se extiende a todos los pueblos sino solamente a los súbditos.El Código de Justiniano: tenía una norma que establecía “queremos que todos los pueblos estén regidos por nuestro clemente imperio” (Ley 1, Título 1, libro 1). Esto significaba que la autoridad del Emperador no se extendía a todos los pueblos sino a los súbditos:

a) consagro la extraterritorialidad del estatuto.b) Consolidó la personalidad de los estatutos.

JACOBO BALDUINI: distingue los elementos ordenatorios y los decisorios.Los elementos ordenatorios son los elementos puramente procesales y se refieren a la forma del proceso, ordenan el proceso.Los decisorios se refieren al fondo y el Juez los toma en cuenta para decidir en un proceso aplicando la “LEX LOCI ACTUS” la del lugar donde le acto se celebró.Su posición fue recogida en los Tratados de Derecho Procesal de 1889, 1940 y el Apéndice del Código Civil Art. 2404.El Art. 1 de los Tratados de Derecho Procesal de 1889 y de 1940 dispone que: “Los juicios y sus incidencias se regulan por la misma ley del Estado donde se sigue el proceso”. Se aplica la Lex Fori para regular lo puramente procesal.Igual solución está recogida en el Artículo 525 Inc. 1 del CGP, que regula los elementos ordenatorios: “los procesos y sus incidencia se regularán por las leyes procesales de la República”.El Art. 2402 del Apéndice dispone que: “Las formas del procedimiento se rigen por la ley del lugar en que se radica el juicio”.Los recursos están previstos en el Art. 4 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIP, en el Art. 3 de los Protocolos Adicionales de 1889 y 1940, en el Art. 525.4 CGP y en el Art. 2 del Convenio Bilateral sobre Aplicación e Información sobre Derecho Extranjero entre Uruguay y Argentina. Los elementos decisorios que se refieren al fondo del proceso están contenidos en el Art. 525.2 del CGP y el Art. 2 de los Tratados de Derecho Procesal de 1940 y 1889.La admisibilidad y valoración de la prueba se regulará por la misma ley aplicable al fondo del proceso.Los Tratados de Derecho Procesal se refieren a los actos jurídicos materia del proceso, mientras que el CGP con un criterio más amplio se refiere a la relación jurídica objeto del proceso.Para la admisibilidad de la prueba se aplicará el Derecho Extranjero, pero se exceptúan las pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del Estado donde se sigue el proceso (se refiere a las pruebas que vayan contra el orden público internacional del Estado donde se sigue el proceso, ejemplo: juramento sobre la Biblia, castigo a los testigos).

LOS POSTGLOSADORES.Jacobo de RavenaGuillermo CunBartola de SassoferratoBaldo de Ubaldis

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Bartolomé de Salicetus

Acuden a las glosas de Acusio, en ves de acudir a las fuentes romanas. Caracteres Comunes:

Estudio del derecho romano y de las glosas.Tienen un punto de vista común, ya que buscan las soluciones aplicables a todas las ciudades: elaboran las soluciones desde un punto de vista supranacional. Las normas del derecho privado intercomunal, por lo tanto, no forman parte del derecho de tal o cual ciudad; por lo contrario, existen como costumbres o tradiciones supranacionales cuya vigencia emana del derecho romano que les sirve de fundamento.Utilizan una técnica común, que es clasificar a los estatutos en reales y personales estudiando su territorialidad o extraterritorialidad (el estatuto consiste en el derecho de las ciudades, a diferencia de la glosa que es la elaboración de un caso ficticio buscando explicar un determinado artículo). Planteaban dos principios: 1) reducía la vigencia del estatuto a los límites territoriales de la ciudad que lo había dictado, y 2) otro principio extendía su vigencia fuera de los límites territoriales como estatuto personal del súbdito. Como ambos principios no podían obrar a la vez sobre un mismo estatuto, fue preciso indagar atendiendo al contenido de cada estatuto y contemplando las exigencias de la equidad, en cuales obraba el primer principio y en cuáles obraba el segundo.

JACOBO DE RAVENA: se refirió al derecho del hijo primogénito o derecho de primogenitura: “El primogénito hereda todos los bienes del causante”.Estudiará la territorialidad y extraterritorialidad de los estatutos.Si el estatuto tiene efecto territorial será aplicable solamente para un Estado.Si el estatuto tiene efecto extraterritorial tendrá eficacia más allá de las potestades del Estado.Utiliza el ejemplo del hijo primogénito y lo ubica en Inglaterra. Si el estatuto tiene efectos territoriales significará que el hijo primogénito desplazará sus hermanos en Inglaterra. Si el causante tuviera bienes en Francia y el efecto es territorial no prevalecerán los derechos del primogénito en Francia, si el efecto es extraterritorial el primogénito desplazará a sus hermanos en Francia.Ofrece un criterio que se tornará tradicional para decidir si un estatuto tiene efecto territorial o extraterritorial: tiene efecto territorial si dispone sobre los bienes (estatuto real); tiene efecto extraterritorial si dispone sobre las personas (estatuto personal).

Cuando el estatuto se refiere a las cosas es real y por lo tanto con efecto territorial.

Cuando el estatuto se refiere a las personas es personal y por lo tanto con efecto extraterritorial.

GUILLERMO DE CUN: Distingue entre los estatutos reales y personales.Los estatutos reales se refieren directamente a los bienes y se les reconoce una eficacia territorial.Los estatutos personales se refieren a las personas e indirectamente a los bienes, a estos estatutos se les reconocerá una eficacia extraterritorial.Un estatuto que se refiere indirectamente a los bienes es el que se relaciona con un negocio jurídico.También se refirió a las formas de los actos jurídicos, las que deberán regularse por la LEX LOCI ACTUS (significa la ley del lugar donde se celebró el contrato).

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BARTOLO DE SASSOFERRATO: recoge tres ideas fundamentales:1- la división de los estatutos en reales y personales;2- el criterio para distinguirlos: reales son los que se refieres a las cosas y personales los que se

refieren a las personas;3- el principio de que los estatutos reales son territoriales en tanto que los personales son

extraterritoriales.Clasificó a los estatutos en reales y personales.Los estatutos reales se van a diferenciar según su aplicación sea dentro o fuera de la ciudad:

a) Fuera de la ciudad no se aplican a nadie porque sigue el estatuto de la otra ciudad. La eficacia de los estatutos reales es territorial,

b) Dentro de la ciudad, se aplicará a todos los bienes ubicados en la ciudad.Los estatutos personales también se distinguen según su aplicación sea dentro o fuera de la ciudad:

a) dentro de la ciudad se aplicará a todos los vecinos,b) fuera de la ciudad, a su vez se clasifican en prohibitivos y permisivos.

Los estatutos prohibitivos: son aquellos que determinan una incapacidad al sujeto.Estas prohibiciones pueden ser favorables u odiosas.Los estatutos favorables son aquellos que establecen una prohibición que beneficia al sujeto. Ejemplo: el estatuto que prohíbe testar a los menores de 25 años, como el estatuto beneficia al sujeto se le reconoce una eficacia extraterritorial.Los estatutos prohibitivos odiosos, son aquellos que establecen la incapacidad de un sujeto pero lo perjudican, por lo tanto les reconoce una eficacia territorial. Ejemplo: estatuto que prohíbe heredar a las mujeres porque se perjudica el derecho de los varones. Fuera de la ciudad los estatutos personales también pueden ser permisivos.En ellos Bartola distinguirá entre los que derogan el derecho común y los que no los derogan.Los estatutos permisivos son aquellos que conceden una autorización especial a los sujetos. En esta autorización constituye la regla general en las demás ciudades, se entiende que no derogan al derecho común por lo que s ele reconocerá una eficacia extraterritorial. Si estos estatutos no constituyen la regla general en las demás ciudades se entiende que deroga el derecho común y se les reconoce una eficacia territorial. Ejemplo, el estatuto que permite heredar al hijo espurio.Si deroga el derecho común tendrá efectos territoriales, si no lo deroga tendrá efectos extraterritoriales.La forma del contrato se regulará por la LOCUS REGIT ACTUM (esta regla nace con Bartolo).

Efectos Dentro de la ciudad Reales efectos universales, se aplica a todos

Personales solo obliga a los vecinos

Fuera de la ciudad Reales: no tienen ningún efecto

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Personales Prohibitivos Favorables: efecto Extraterritorial, protecciónal vecino

Odiosos: efecto territorial.

Permisivos: confieren determinadas facultades

BALDO DE UBALDIS: Realiza las mismas afirmaciones que Bartolo, pero respecto a la prohibición a las mujeres de heredar que al considerársela odiosa. Baldo de Ubaldis la consideró como una prohibición favorable, beneficiando con ello a la aristocracia, reconociéndosele efectos extraterritoriales.Con respecto a los estatutos reales, da por recibido que dentro de la ciudad producen efectos universales y que fuera de ella no producen ningún efecto.En cuanto a los personales sostiene que dentro de la ciudad sólo se aplican a los vecinos, y que fuera de ella se aplican o no a los vecinos según los casos; y para precisar estos casos, clasifica los estatutos personales en prohibitivos y permisivos.Los prohibitivos pueden ser favorables u odiosos: los primeros poseen efecto extraterritorial; los segundos no.Los permisivos que crean capacidades, son extraterritoriales para él.Respecto de los estatutos que regulan el juicio, repite las soluciones tradicionales distinguiendo los elementos oredenatorios, que se regulan pro la lex fori, y los decisorios, que se regulan por el estatuto aplicable a la relación controvertida.Esta distinción la aplica asimismo al régimen de la prueba judicial: el procedimiento de la prueba es elemento oredenatorio y se regula por la lex fori; en cambio, la admisión de la prueba, que es elemento decisorio, se regula por la lex causae.El procedimiento probatorio se debe regir por la lex fori; en cambio la admisión de la prueba forma parte de un elemento decisorio.

BARTOLOMÉ SALICETUS: el estatuto que rige la sucesión es personal. Para el autor, si el sujeto fallece sin dejar testamento era porque deseaba que su sucesión se regulará por la ley del domicilio de origen, entendiendo por tal el domicilio del sujeto al tiempo de su nacimiento.Tiene lugar la autonomía de la voluntad, el sujeto puede elegir como disponer de los bienes.

Conclusiones: desde los orígenes hasta el siglo XV permitieron forjar un sistema de derecho privado internacional fundado en estos puntos:

a- el reconocimiento de que cada ciudad, o cada provincia, o cada Estado, tiene su propia legislación.b- Que por obra del comercio intercomunal, o interprovincial, o internacional, ocurren “conflicto de leyes” que es menester resolver desde un punto de vista supracomunal o supraprovincial o supranacional.

c- Que la solución depende del efecto territorial o extraterritorial acordado a cada estatuto.

ESTATUTARIOS FRANCESES. Siglo XVI:

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Charles DumoulinBertrand D´Argentre

En el siglo XVI perdura en Francia la diferencia entre los países de derecho escrito del mediodía y los países de derecho consuetudinario del norte. En los primeros. La fuente principal de derecho civil era el derecho romano; en los segundos, por el contrario, eran las coutumes locales de cada ciudad o de cada provincia.En Francia hay que diferenciar dos regiones: el Norte y del Sur (Mediodía Francés).El mediodía constituyó, conjuntamente con Italia, el terreno donde prosperaron los postglosadores. En cambio, en el norte lucharon dos tendencias opuestas: la de los jurisconsultos que , puestos al servicio de los intereses de la reyesía, pugnaban por difundir las soluciones de los postglosadores, y la de los jurisconsultos localistas que, puestos al servicio de los intereses feudales, pugnaban por conservar el territorialismo de las costumbres.Los primeros, como romanistas que eran, tenían espíritu universalista y estaban dispuestos a conceder la extraterritorialidad de los estatutos si así convenía a los interese intercomunales; los segundos tenían espíritu localista, y estaban dispuestos a mantener la territorialidad de los estatutos si así convenía a los intereses comunales.El norte de Francia se caracterizaba por tener un derecho oral, basado en la costumbre.Estaba ante un derecho consuetudinario. En esta región de Francia primará la figura de Bertran D´Argentre, quién siguió una posición nacionalista.En el sur (Mediodía Francés) se caracterizo por un derecho escrito, teniendo como fuente de inspiración al derecho romano. Influyeron los post glosadores. Será relevante la figura de Charles Dumoulin quien siguió una posición internacionalista. Adoptando un punto de vista universal, elaboran sus soluciones de acuerdo con los intereses internacionales (posición internacionalista), y los que adoptando un punto de vista local, elaboran sus soluciones atendiendo a los interese particulares de su país (posición nacionalista).A los estatutos se les denomina Fueros o Costumbres.

Denominaciones.Estatuto………………. En ItaliaFueros…………………En EspañaCostumbre……………..En Francia.

CHARLES DUMOULIN: Distingue:1) estatutos cuya vigencia es independiente de la voluntad de las personas: estatutos imperativos,

que se dividen así:a- los que se refieren a las personas y a las cosas, yb- los que se refieren a la forma de los actos y de los juicios.

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2) estatutos cuya vigencia se debe a la voluntad de las personas: estatutos supletivos, y se refieren al fondo de los actos. En total tres clases de estatutos.

Podemos decir entonces que los estatutos imperativos se refieren a las personas o a las cosas, los estatutos supletivos se refieren a la autonomía de la voluntad.La forma de los actos siguen la regla: “Locus Regit Actum”.

1) a- Estatutos Imperativos: distingue los estatutos personales y reales.Los personales se refieren a las personas y a los muebles, y poseen efecto extraterritorial o no según los casos.Los reales se refieren a los inmuebles y poseen efecto territorial.Según Dumoulin los estatutos referentes a los muebles también son personales.Los bienes inmuebles pueden regirse por la “lex rei sitae dado” que su situs es fijo, en cambio, el situs de los bienes muebles, que por propia naturaleza son movibles, no es estable, si nos atuviéramos a su sitio transitorio, los muebles cambiarían de ley a cada mudanza; en consecuencia, mejor es asignarles un sitio ficticio: reputarlos situados en el domicilio del propietario cualquiera sea el lugar donde verdaderamente estén. Por esta razón los muebles se rigen por ley del domicilio del propietario.

El estatuto personal tiene efecto extraterritorial o no según los casos. Si el estatuto removía una incapacidad (estatuto permisivo), la persona era capaz en todas partes; en cambio, si el estatuto imponía una incapacidad (estatuto prohibitivo), la persona era incapaz en todas partes para disponer de los bienes situados en su ciudad, pero esta incapacidad no le impedía disponer de los bienes situados en otra ciudad si, con arreglo al estatuto de esta otra ciudad, era capaz.

1) b- con respecto a los estatutos referentes a la forma de los actos y de los juicios, conserva las soluciones tradicionales: la forma del acto se regula por el estatuto del lugar donde fue otorgado, “locus regit actum”, y las formas procesales por la “lex fori”.

2) Con respecto a los estatutos referentes al fondo de los actos, Dumoulin propugna la autonomía de la voluntad de las partes.Las personas pueden prever explícitamente todas las consecuencias futuras del acto; pero pueden asimismo preverlas implícitamente disponiendo que todo lo que no fue explícitamente previsto se regularán por el estatuto de tal ciudad.Suscitado el litigio el juez debe atenerse a la voluntad contendida en el acto, esto es, el estatuto querido por las partes. La elección del estatuto aplicable no es, en efecto, una cuestión jurídica, sino una cuestión de hecho que se satisface investigando en los términos del acto, cuál fue la voluntad de las partes.Si dicha voluntad está expresada, la investigación es muy fácil.Si es tácita, es decir, si no está expresada pero yace implícita, el juez debe inferirla interpretando las circunstancias del acto.De la voluntad expresa, Dumoulin pasa insensiblemente a la voluntad presunta, acordando a las dos los mismos efectos; pero desde ya se advierte que así como la voluntad expresa responde a la voluntad real de las personas, la voluntad presunta es supuesta, vale decir, atribuida.

BERTRAND D´ARGENTRE: Se plegó a los intereses feudales y rechazó ostensiblemente las tradiciones romanistas.

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“Todas las Costumbres son Reales”: las costumbres de cada provincia son diferentes dado que cada provincia tiene potestad legislativa. Es verdad que las provincias no son soberanas, pues están sometidas al poder central, pero conservan su antigua autonomía legislativa, de modo que cada cual tiene, dentro de su territorio, el derecho de dictar e imponer su propia costumbre.En consecuencia, dentro de los límites territoriales de una provincia, sólo tiene vigencia la costumbre de esa provincia: la costumbre de Bretaña en Bretaña, la costumbre de París en París; por donde se infiere que todas las costumbres son estrictamente territoriales.Atendiendo al objeto, una costumbre es real si concierne a los bienes, y es personal si concierne a las personas; pero atendiendo al efecto, una costumbre es real si posee efecto territorial, y es personal si posee efecto extraterritorial. “Todas las costumbres son reales” significa, que todas las costumbres, ya conciernan a las cosas, ya conciernan a las personas, sólo pueden poseer efecto territorial.Distinguió dos tipos de costumbres:

i) Territoriales: jurídicamente respetables.ii) Extraterritoriales: son excepcionales, y se deben aplicar dentro de la provincia que

dictó esa costumbre. Dentro de estas se encuentran las costumbres referentes a las personas, las referentes a los muebles, las referentes a la forma de los actos, las referentes a los contratos.

Clasificación:1- Los estatutos reales, es decir, los que conciernen a los bienes inmuebles son, por natural

consecuencia de su propio objeto, territoriales.

2- Los estatutos personales, es decir, los que conciernen a las personas y a los muebles, son territoriales o extraterritoriales según los casos:

a) hay ciertos estatutos personales que a la vez que conciernen a las personas, conciernen a las cosas. D´Argentre los llama estatutos mixtos. Estos estatutos se transforman en reales por concernir a los bienes y solo poseen efecto territorial.

b) Hay estatutos personales que no disponen sobre la persona en su estado o capacidad general, sino que se limitan a crear capacidades o incapacidades especiales para actos determinados; por ejemplo el estatuto que prohíbe las donaciones entre los cónyuges.

c) Hay estatutos personales que conciernen a la persona considerada en abstracto (esto es, sin mezcla alguna de los bienes), y en general (esto es, en su estado o capacidad general). Son los únicos estatutos personales que D´Argentre reconoce como extraterritoriales; conciernen por lo regular a la tutela, el matrimonio y a la mayoría de edad, como el estatuto que somete al hijo menor a la patria potestad.

3- Además D´Argentre reconoció incidentalmente la extraterritorialidad de los estatutos referentes a los contratos y a la forma de los actos, locus regit actum.

ESTATUTARIOS FLAMENCOS Y HOLANDESES.Siglos XVI y XVII.

Rodemburgo.Nicolás Burgundus.Pablo Voet.Juan Voet.Ulrico Huber.

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En el siglo XVII los Países Bajos estaban parcelados en varios Estados independientes; no en provincias con autonomía legislativa, sino en verdaderos Estados cuya independencia política había sido lograda con gran sacrificio. La expresión del celo de esa independencia fue el concepto de soberanía absoluta que sirvió para que cada Estado desechara todo vínculo internacional y negara toda vigencia extraterritorial a las leyes extranjeras.Prosperó una concepción estrictamente territorialista del derecho.

RODEMBURGO: La capacidad debe ser juzgada en todas partes de igual forma. Consagra la necesidad práctica de la extraterritorialidad de los estatutos personales.

NICOLÁS BURGUNDUS: sostuvo que los bienes son el alma y la sangre de las personas, por lo tanto, las personas que no tienen bienes son muertos en el mundo de los vivos. Se refiere al efecto territorial de las leyes, el legislador legisla para un territorio.

PABLO VOET: Distinguió entre estatutos reales y personales y también de estatutos Mixtos.Afirmó que los estatutos reales tienen eficacia territorial, mientras que los estatutos personales eficacia extraterritorial.Reconoció a los estatutos mixtos a los cuales reconoció eficacia extraterritoriales dentro de los cuales ubicó a la forma de los actos jurídicos regulándolos por la Locus Regit Actum.Fue el primero que se refirió a la Comitas Gentium (cortesía internacional que hace facultativa la aplicación del derecho extranjero), aunque no desarrollo el concepto.

JUAN VOET: Sostuvo la diferencia de su padre que todos los estatutos ya fueran reales o personales tienen eficacia territorial, ya que la extraterritorialidad de penderá de la Comitas Gentium.Como nacionalista concluía que un Estado aplicaba el derecho extranjero solamente por cortesía.

ULRICO HUBER: elaboró tres axiomas que establecían:1) Las leyes de cada Estado reinan en los límites del Estado y rigen sobre todos los súbditos,

pero más allá no tienen ninguna fuerza.2) Debe considerarse súbdito del Estado a todos los que se encuentren dentro de los límites

territoriales ya permanezcan transitoriamente o definitivamente.3) Los jefes del Estado por cortesía obran de suerte tal que una ley de otro Estado luego de

haber producido su efecto dentro de los límites territoriales de su pueblo también los conservan en los demás Estados siempre que dicho Estado o sus súbditos no sean lesionados en su poder o en sus derechos.

En otras palabras el primer axioma expresa que si un Estado dicta normas, ellas se aplicarán en forma imperativa a todos los súbditos.El segundo axioma expresa que se van a considerar súbditos a aquellos que se encuentren en forma transitoria o permanente.Por el tercer axioma suerte que por cortesía se aplicará el derecho extranjero. Éste no se aplicará cuando afecte los interese del Estado o a sus súbditos.En el tercer axioma se encuentra el origen de la excepción de orden público, de los derechos adquiridos y de la excepción del interés del nacional.

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Para el Dr. Quintín Alfonsín no podemos referirnos propiamente a la excepción de orden público porque la aplicación del derecho extranjero no es obligatoria sino facultativa.

Conclusiones: Fue transitorio el método. Los postglosadores resolvían los conflictos consultando, desde un punto de vista supracomunal, los intereses y las necesidades del commercium intercomunal. Los estatutarios holandeses, en cambio, abstraídos por la idea de la soberanía absoluta y territorial del Estado los resolvían desde el punto de vista del Estado al que pertenecían, por lo cual tenían muy presentes, al dictar las soluciones, los intereses locales y desconocían o despreciaban los intereses del commercium internacional.También fue transitorio el fundamento. Lso postglosadores fundaban la juricidad de sus soluciones en el derecho romano; los holandeses la fundaban en una auto limitación cortés de la soberanía del Estado.En cambio, persistió una técnica común, consistió en clasificar los estatutos, las costumbres, las leyes, con el fin de determinar el efecto territorial o extraterritorial que a cada cual le correspondía:

i) todos los estatutarios, en efecto, partieron sistemáticamente de la consideración de los estatutos; ninguno partió, como no fuera accidentalmente, de la consideración de las relaciones jurídicas extracomunales o extranacionales. El objeto de sus afanes y de sus clasificaciones fueron los estatutos, y no las relaciones jurídicas, por lo cual, frente a una relación jurídica determinada, los estatutarios se dedicaron a resolver este problema.

ii) Los estatutarios tuvieron en cuenta preferentemente el objeto de los estatutos a fin de clasificarlos. Si el objeto eran las cosas, el estatuto era territorial; si eran las personas, era extraterritorial. Tampoco era satisfactoria la clasificación, por que muchos estatutos se referían indisolublemente a los bienes y a las personas. Por esto, desde los primeros tiempos se definió el estatuto real como el que principalmente se refiere a las personas. Por su parte D´Argentre hubo de reconocer que ciertos estatutos eran mixtos.

El sistema de los estatutarios fue ampliando paulatinamente el ámbito de su aplicación. Primero se aplicó a la resolución de conflictos entre estatutos de ciudades, estatutos que eran pocos y semejantes porque las ciudades se regían en gran parte por un derecho común: el derecho romano; después se aplicó a resolver conflictos entre costumbres de provincias, y las costumbres ya eran códigos, a veces muy completos, que traducían peculiaridades regionales frecuentemente antagónicas; por último se aplicó a resolver conflictos entre leyes de Estados independientes.

ARTÍCULOS:

- Art. 3 Código Civil: Huber.- Tratado 1889: Art. 1º - Postglosadores

Art. 2- Reconocimiento de la extraterritorialidad. Art. 11 – locus regis actus Art. 40 - Domoulin Art. 44 – sucesiones- influencia de Ravena

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Posterioridad de Savigny.

PASCUAL ESTANISLAO MANCINI. Italiano S XIX, internacionalista. Pretendió lograr la unificación italiana y realizó dos grandes aportes: 1) La concepción de la nacionalidad.2) La solución por vía de los tratados.

Origen del Sistema: tuvo su primer origen en el Código Civil francés de 1804. Este había consumado la unificación jurídica de Francia extirpando definitivamente las coutumes y los privilegios locales del antiguo régimen, y extirpando, por consiguiente, los conflictos entre dichas coutumes. Pero quedaron subsistentes los conflictos entre la ley francesa, conflicto que por el propio se intento resolver (art. 3 inciso 3: “las leyes concernientes al estado y a la capacidad de las personas rigen a los franceses aunque residan en país extranjero”.Por el criterio de la nacionalidad, la ley francesa, se aplicaba a los franceses, cualquiera fuera el lugar donde estuviera.

Se ubica en la época de la unificación italiana a través de la ley de la nacionalidad. Elaboró un sistema científico de derecho privado internacional basado en la idea de la nacionalidad.Italia regulará a todos los italianos por una única ley sin importar donde se encuentra. La nacionalidad será para Mancini el título justificativo de la organización nacional.

Según Manzini, el conflicto de leyes se debe a dos circunstancias:1) a la diversidad de los derechos privados nacionales: si todos los países del mundo tuvieran leyes

iguales no habría conflicto entre ellas, y el hombre podría transitar por cualquier país seguro de que en todas partes sería regido por las mismas normas de derecho privado. No obstante esta ventaja, Mancini combate la uniformidad del derecho privado, pues su implantación violentaría la naturaleza diversa de cada pueblo. Las leyes, lejos de ser iguales para todos, deben ajustarse a la medida de cada “nacionalidad”; cada nación tiene características propias y el legislador las debe tener en cuanta al momento de dictar normas de derecho privado

2) a la condición cosmopolita del hombre: la diversidad de los derechos privados, no sería obstáculo para que todos los hombres vivieran jurídicamente con arreglo a su peculiar modo de ser, si cada cual permaneciera para siempre dentro de las fronteras de su patria. Pero la condición cosmopolita del hombre lo lleva a cruzar fronteras, a transitar por países extranjeros o a establecerse en el exterior. He aquí la circunstancia que da lugar a los conflictos de leyes, que, según esta teoría solo ocurren cuando una persona se encuentra en país extranjero.

El derecho privado es personal, es decir, inherente a la persona, y debe acompañarla cualquiera sea el lugar donde vaya. Y por su parte, los Estados no pueden aplicarle a cada persona otro derecho privado que el personal, pues de lo contrario violarían la naturaleza de cada cual. Según este sistema, las leyes son personales y se determinan atendiendo a la nacionalidad de cada persona.

Promoverá los tratados internacionales buscando una solución universal para que los estados acuerden una solución general.

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Este sistema de la personalidad del derecho, engendra numerosos inconvenientes: - Al considerar que tosas las leyes son, al menos en principio personales, restringe la función del

derecho privado internacional a resolver los conflictos que se suscitan entre la ley personal del extranjero y la ley del lugar donde se encuentra confiriéndole competencia a la primera y negándosela a la segunda. Esta solución debió ser modificada por Mancini, quien admitió que en ciertas ocasiones privaba la ley territorial sobre la personal.

- Si los conflictos de leyes sólo se suscitan cuando no concuerda el derecho de un apersona con el de un territorio, el derecho privado internacional sólo ha de ocuparse de cuanto concierne a la persona y no de las relaciones jurídicas extranacionales.

Se plantean dos axiomas: modifica los axiomas que había propuesto Savigny.1) el derecho privado internacional debe proporcionar a la persona un derecho adecuado a sus caracteres.2) debe asegurar que ese derecho la rija en todas partes. La ley de la nacionalidad seguirá a la persona a todas partes, lo que implica un efecto extraterritorial.

Decía que en el derecho privado de cada Estado podían distinguirse dos partes: una necesaria y otra voluntaria:

a) Parte Necesaria: comprende todas las disposiciones referentes al estado y a la capacidad de la persona, al orden y a las relaciones de la familia, y a la sucesión; esta parte es irrenunciable, pues no depende de la voluntad del hombre alterar sus disposiciones o prescindir de ellas; las disposiciones de la parte necesaria responden a los caracteres peculiares de la nacionalidad y no está en las manos de una persona pertenecer o no a su nacionalidad.

b) Parte Voluntaria: comprende el régimen de los bienes y de los negocios. Esta parte si es renunciable pues depende de la voluntad de la persona conformarse a su ley nacional si así lo desea, o adoptar otra cualquiera si así lo prefiere (teoría de la autonomía de la voluntad). Es deber del Estado ofrecer a sus nacionales normas de derecho privado atinente a los bienes y a los negocios; pero es facultad de ellos adoptarlas o no, pues estas normas se refieren a materias ajenas a los caracteres peculiares de la nacionalidad.

Mancini proclamó que estas leyes debían ser determinadas por la nacionalidad de cada persona. El término nacionalidad aludía conjuntamente a dos cosas distintas:

- Nacionalidad Natural: conjunto de caracteres antropológicos y sociales, por los cuales una personas pertenece a una nación;

- Nacionalidad Jurídica: vínculo de derecho político por el cual una persona pertenece a tal o cual Estado.

Mancini suponía que ambos significados de la nacionalidad siempre se correspondían, puesto que toda nación debe estar constituida en Estado; pero la realidad demostró lo contrario.

Caracteres de la Nacionalidad: Para Mancini, la nacionalidad era notoria, hereditaria e inmutable. Se la consideraba notoria porque se guía de los rasgos antropológicos siendo suficiente observar al sujeto para determinar su nacionalidad.

Inmutable: se adquiere al nacer y perdura hasta la muerte. Hereditaria: se transmite con la sangre de padres a hijos (no se aviene con la realidad de

numerosos Estados cuya población tuvo orígenes inmigratorios)

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Notoria: basta con la presencia de una persona para saber si es español, o turco; (la nacionalidad debe ser probada documentalmente).

Fundamento del DIP: el respeto pro el derecho privado que corresponde aplicar no puede quedar pendiente a la libre voluntad de cada Estado; por el contrario es obligatorio para todos los Estados por imposición del derecho de gentes. Los Estados tienen la obligación internacional de establecer en sus respectivas legislaciones normas de derecho privado internacional iguales y comunes para todos.La obligación del Estado de respetar el derecho privado del extranjero (denominado “orden privado”) tiene su límite en el “orden privado local”.Las leyes se clasifican en dos grupos de efectos opuestos: las extraterritoriales, que se aplican a las personas aunque estén en territorio extranjero, y las territoriales o de orden público, que dentro de fronteras se aplican parejamente a nacionales y extranjeros.Distinguía entre: a) orden privado interno.

b) orden público.

El orden interno consiste en la obligación de aplicar derecho extranjero. Ej.: un sujeto nacional del estado A se traslada al estado B, para contratar. B tiene la obligación de aplicar leyes del estado A para regir al sujeto. A esta obligación Mancini la denomina orden interno.Sin embargo los estados podrán no aplicar la ley extranjera si afecta su orden público.

Las leyes de orden público son aquellas que tiene eficacia territorial y se refieren a la moral, las buenas costumbres, las instituciones políticas, las instituciones religiosas, etc. Cuando existe la ley de orden público con eficacia territorial, no se aplica derecho extranjero.Según Manuel Vieira, no queda claro si Mancini se refiere al orden público a priori o al orden público a posteriori. No queda claro si ante el caso concreto el aplicador inmediatamente aplica su ley de orden público con eficacia territorial (orden público a priori) o si el aplicador desplaza la ley extranjera que afecta la ley de orden público que resuelve el caso con la ley de orden público (orden público a posteriori).

Influencia de Mancini:1- proyecto de codificación en Lima.2- Código de Bustamante.3- Concepción de que los Estados deben unirse para elaborar tratados.

Influye en el código de Bustamante aprobado en 1927 en la 7ma conferencia de derecho internacional de la conferencia panamericana. Tiene 437 Art. Fue redactado por el cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén. Fue ratificada por 15 países la mayoría centroamericanos. Uruguay lo suscribió pero no ratificó porque dentro de los puntos de conexión admitidos se encuentra la nacionalidad.

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DANIEL JOSÉ JITTA. 1854 – 1925 Holandés, internacionalista.Fue Consejero de Estado y profesor de Ámsterdam.Estudio los métodos del DIP, e intento conciliar infructuosamente el “método individual”, con que se elabora el derecho privado internacional nacional, y el “método universal”, que es propulsor del derecho privado internacional supranacional.El método individual se utiliza para elaborar DIP de fuente nacional.El método universal se utiliza para elaborar DIP de fuente internacional.Para el autor ambos métodos se justifican. El individual se justifica porque las normas del derecho privado internacional sólo pueden tener vigencia dentro del Estado y sólo pueden ser aplicadas por los jueces nacionales si están contenidas en leyes nacionales; cada Estado debe tener su derecho privado internacional propio. El universal se justifica porque el derecho privado internacional de los Estado no puede ser arbitrario.La tarea del método universal se reduce, a convencer a los legisladores de cada Estado para que las normas que dicten sean consonantes con el principio supranacional.

Según Jitta las normas nacionales de derecho privado internacional tienen que someterse a un principio supranacional, pero por su parte el principio supranacional tiene que someterse a la voluntad de cada Estado. En consecuencia, el derecho privado internacional resulta estar, por un lado, supraordenado al Estado, y por otro, subordinado al Estado.Frente al Estado, el derecho privado internacional es obligatorio y facultativo a la vez.

Comunidad Jurídica Humana: para fundamentar la obligación del Estado rechazo la comunidad jurídica de Estado de Savigny y propusó la “Comunidad Jurídica Humana”.La obligación que frente a los individuos tiene cada Estado, no puede ser emanación de los Estados mismos ni de la comunidad que entre ellos exista, sino de los propios individuos, interesados en que su comercio sea respetado y protegido. Todos los hombres del mundo son miembros de la comunidad humana, todos ellos, colectivamente considerados, generar una conciencia jurídica superior cuyos mandatos ningún Estado puede desconocer sin violentar la vida social. Esta conciencia jurídica de los hombres ha consagrado como un derecho de la humanidad que las relaciones extranacionales sean reguladas pro el derecho adecuado al fin social de cada una.

Diferencias entre Savigny y Jitta: Según Savigny el DIP, como obra de una comunidad de Estado, regula relaciones entre Estados;

en cambio, Jitta defiende la tesis de que el DIP regula relaciones privadas que se entablan entre los individuos de la comunidad humana.

Según Savigny el DIP como regula relaciones entre Estados, está contenido en normas de derecho internaciona; Jitta, en cambio, rechaza esta subordinación del DIP con respecto al derecho internacional: según él uno y otro derecho emanan parejamente de la comunidad jurídica de los hombres.

A Jitta se debe el origen de una nueva concepción del DIP, según el cual, las normas de este derecho deben ser materiales y no meramente formales o resolutorias de conflicto de leyes.

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Jitta clasificó a las relaciones jurídicas en: a) Relaciones Jurídicas Nacionales: son las que interesan a un solo Estado y para las cuales se aplica

“lex fori”. Se rigen por el derecho nacional correspondiente.b) Relaciones Relativamente Internacionales: son las que nacen siendo nacionales, pero después son

observadas desde otro Estado, y para ese Estado, se convierten en relativamente internacionales. Jitta se refiere a un matrimonio celebrado en el Estado AA, para el cual es relación jurídica nacional. Luego, ese matrimonio pasa a domiciliarse al Estado BB, donde fallece el cónyuge. En el Estado BB, se dejan bienes y se abre la sucesión. Para el estado BB, la sucesión es nacional, pero el matrimonio celebrado en AA es relativamente internacional. Nació siendo nacional y luego se contempla desde el Estado BB.

c) Relaciones Absolutamente Internacionales: son aquellas que interesan a varios Estados, desde el mismo nacimiento de esa relación. Ejemplo: sucesión con bienes ubicados en distintos Estados, contrato que se celebra en un Estado, y se cumple en otro. Para estas relaciones jurídicas, propone normas materiales.

Jitta fue seguidor de Savigny. Para Savigny, las normas de DIP debían ser creadas pro la comunidad de Estados mientras que para Jitta, las normas debían ser creadas por la comunidad de hombres (comunidad jurídica humana). Para Savigny la estructura de las normas, son formales, mientras que para Jitta, deberían ser materiales.Jitta distinguió entre el método individual y el método universal. El método individual lo utilizan los Estados al crear normas de DIP de fuente nacional, que tendrán eficacia territorial. El método universal lo utiliza la sociedad internacional, creando normas de DIP de fuente internacional, con eficacia extraterritorial.

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NOMOLOGÍA O NORMOLOGÍA

Werner Goldshmith alemán nacionalizado Argentino S XX, internacionalista clásico fue quien comenzó el estudio de la nomología o normología.

La nomología es el estudio de la estructura y funcionamiento de la norma.

La nomología estática estudiará la estructura de la norma.Analizará la categoría, la disposición y el punto de conexión.

La nomología dinámica estudiará el funcionamiento de la norma. Este estudio comprende:A) aplicación del Derecho extranjero. B) interpretación, calificación e integración en el Derecho Internacional Privado.

Como autor clásico el estudio de la nomología se aplicó al comienzo de las normas formales, pero hoy se extiende a las normas materiales.

NOMOLOGÍA ESTÁTICA

El objeto de las normas de derecho privado internacional son las relaciones jurídicas. Las normas de derecho privado internacional tienen una fisonomía similar a las del derecho privado nacional.Al estudiar la estructura de las normas encontramos;- La categoría: enuncia el objeto de la norma, es decir, el círculo o conjunto de relaciones jurídicas regulado por la disposición. Es imprescindible, sin ella la norma sería inútil pues no se sabría a que se aplica lo que ella dispone- La disposición: enuncia la regulación o derecho inherente a la categoría; de ella resulta el alcance dispositivo de la norma, esto es, las consecuencias jurídicas de la categoría.- El punto de conexión.

Las normas de Derecho Internacional Privado pueden tener una o varias categorías.Existen normas con un punto de conexión o con varios puntos de conexión o sin punto de conexión.

2393 -La capacidad - se regula por la ley del domicilio- punto de conexión categoría disposición

2400 - La sucesión - se regula por la ley del lugar de ubicación de los bienes al categoría

tiempo de fallecimiento del causante- punto de conexión disposición .

Existen normas que tienen varias categorías, como el Art. 2396 del apéndice. Este Art. se refiere a las relaciones personales de los cónyuges, la separación de cuerpos, el divorcio y las relaciones entre los padres y los hijos. Todas estas categorías serán reguladas por la ley del domicilio matrimonial.

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El Art. 2397 del apéndice tiene dos puntos de conexión y se aplica para las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.Según el Art. se aplicará la ley del primer domicilio matrimonial salvo prohibiciones de estricto carácter real, en cuyo caso se aplicará la ley del lugar de ubicación de los bienes (las cuestiones de estricto carácter real se refieren a la afectación y a la adquisición de los bienes).Las normas materiales no tienen punto de conexión, Ej. Art. 280 código civil, la mayoría de edad (capacidad sería la categoría) se adquiere a los 18 años:

CATEGORÍAS:Definición: es el conjunto o círculo de relaciones jurídicas que constituyen el objeto de la norma.

Para Quintín Alfonsín este conjunto de relaciones jurídicas eran la categoría;Para Goldshmidt era el tipo legal Y Jorge Taliche denominó a la categoría supuesto normativo.

Ej: el Art. 2393 reguló la categoría capacidad. Esta comprende un círculo de relaciones jurídicas, como la capacidad para testar, para vender, para permutar, para ser comerciante.

El Art. 2399 reguló la categoría actos jurídicos y comprende la compra venta, la permuta, la donación, etc.

Alfonsín clasificó a las categorías en: amplias o sintéticas y categorías restringidas o analíticas.Las categorías amplias comprenden muchas relaciones jurídicas.Se los denomina sintéticas porque muchas relaciones jurídicas se sintetizan en una sola categoría. Estas categorías se utilizan en el Derecho Internacional Privado.Cuando las normas de derecho privado internacional son directas poseen categorías en todo similares a las de las normas directas del derecho privado nacional. En cambio, cuando son formales o indirectas poseen categorías de gran extensión, por lo cual es factible constituir un sistema de derecho privado internacional con unas pocas normas formales e indirectas.Las categorías restringidas comprenden pocas relaciones jurídicas, son propias del derecho interno.Alfonsín utilizó los siguientes ejemplos: 1) los actos jurídicos se regulan por la ley del lugar de cumplimiento. La categoría es amplia. 2) La compra venta de bienes muebles se reguló por la ley del lugar de cumplimiento. La categoría es restringida.

ELEMENTOS DE LA CATEGORÍA.Alfonsín distinguió entre condiciones y consecuencias de la categoría. Las condiciones son los requisitos necesarios para ubicarnos dentro de una categoría. Las consecuencias son los efectos de la categoría, que pueden ser personales o patrimoniales.Alfonsín recurrió a la categoría matrimonio para estudiar los elementos de la categoría.En el Art. 2395 del apéndice están reguladas las condiciones del matrimonio. Para esto regirá la ley del lugar de celebración del matrimonio. En Uruguay debe celebrarse ante oficial de estado civil, con testigo, publicaciones, etc.Las consecuencias o los efectos del matrimonio podrán ser personales y patrimoniales.

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Según el Art. 2396 las relaciones personales de los cónyuges se regularán por la ley del domicilio matrimonial (actual).Las consecuencias personales del matrimonio comprenden la fidelidad, derecho al nombre, alimentos, etc.

CUIDADO: existe una posición doctrinaria que afirmará que los alimentos existen hoy como una categoría autónoma, mientras que otros lo consideran una categoría dependiente.

CUIDADO: la separación de cuerpos, el divorcio y las relaciones entre padres e hijos son categoría autónoma y no son las consecuencias personales del matrimonio.Todas estas categorías fueron recogidas en el Art. 2396 siendo regulados por la ley del domicilio matrimonial.

El Art. 2396 reguló varias categorías.Las consecuencias o los efectos patrimoniales del matrimonio comprenden la administración, la disposición, la titularidad y la contribución a las deudas.

Según el Art. 2397 del apéndice, las consecuencias patrimoniales entre los cónyuges serán reguladas por la ley del primer domicilio matrimonial salvo prohibiciones de estricto carácter real (afectación y adquisición) para los cuales se aplicará la ley del lugar de ubicación.

CUIDADO: no confundir categoría bienes con categoría matrimonio y en especial las consecuencias patrimoniales del matrimonio. Estos están regulados en el Art. 2397 del apéndice, mientras que la categoría bienes está prevista en el Art. 2398 del apéndice.

IMPORTANTE: un matrimonio venderá un inmueble a una persona domiciliad en Uruguay, en este caso son varias categorías las que resultan involucradas, ellas son:

1) Capacidad (según el Art. 2393 las capacidad se rige por la ley del domicilio) (capacidad para comprar y para vender).

2) Categoría actos jurídicos. Según el Art. 2399 del apéndice los actos jurídicos por la ley del lugar de cumplimiento.

Esta categoría comprende la NATURALEZA, EFECTOS, VALIDEZ Y EXISTENCIA de los actos jurídicos.La compraventa es un acto jurídico.

3) Categoría bienes, según el Art. 2398 del apéndice los bienes serán regulados por la ley del lugar de ubicación.

Esta ley regirá la calidad, posesión, enajenabilidad absoluta o relativa y todos los derechos reales de que son susceptibles.

4) Las consecuencias patrimoniales del matrimonio, de acuerdo al Art. 2397 serán reguladas por la ley del primer domicilio matrimonial, salvo prohibiciones del estricto carácter real, en cuyo caso se aplicarán la ley del lugar de ubicación de los bienes. El régimen patrimonial de bienes en el matrimonio o consecuencias patrimoniales, comprenden la administración, disposición, titularidad y contribución a las deudas.

Caso Práctico:Un matrimonio se celebró en Chile, el primer domicilio matrimonial lo fijan en Brasil y actualmente están domiciliados en Uruguay.

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Se desea saber que ley regula las condiciones y consecuencias personales y patrimoniales del matrimonio.Respuestas:Las condiciones del matrimonio según el Art. 2395 del apéndice se regularán por la ley del lugar de celebración o sea por la ley chilena.Las consecuencias personales de acuerdo al Art. 2396 se regularán por la ley del domicilio matrimonial, o sea la ley uruguaya.Las consecuencias patrimoniales según el Art. 2397 se regirán por la ley de primer domicilio matrimonial, o sea la ley de Brasil.

DISPOSICIÓN.La disposición es el elemento de la norma que determina el derecho aplicable a la categoría remitiendo a un ordenamiento jurídico o brindando la solución de fondo a la categoría.No confundir punto de conexión con disposición.

La disposición implica un concepto más amplio que punto de conexión. Según la disposición las normas se clasifican en: a) formales o indirectas, b) materiales o directas.Las materiales solucionan sobre el fondo de la relación jurídica. Estas normas disponen directamente el derecho inherente a la categoría, por lo cual son similares a las del derecho privado nacional.Las normas formales son aquellas que no solucionan sobre el fondo de la relación jurídica. Le confiere competencia a tal o cual derecho privado nacional. Es indirecta la norma cuando su disposición se limita a señalar tal o cual derecho privado nacional en que está contenido el derecho inherente a la categoría, esto es, cuando regula indirectamente la relación a que la categoría se refiere.Ej. Norma formal: “la capacidad se regula por la ley del domicilio”.Ej. Norma material: “la capacidad se adquiere a los 18 años”.Las normas formales remiten a un ordenamiento jurídico que puede ser nacional o extranjero.

Las normas formales o indirectas pueden ser concretas o abstractas.Las normas formales concretas remiten a un ordenamiento jurídico que se individualiza. Ej.: a) Art. 3 inciso 3 del código civil francés, por el cual “ el estado y la capacidad de los franceses se regulará por la ley francesa”.

a) Art. 525 1 CGP (T X) dispone que: “los procesos que se inician en Uruguay se regularán por la ley del Uruguay”.

En Uruguay son escasas las normas formales concretas.También se las denomina unilaterales o atributivas de competencia.

Las normas unilaterales, son concretas puesto que señalan únicamente el derecho privado propio para regular la relación.

Las normas formales abstractas son aquellas que no solucionan sobre el fondo de la relación jurídica y remiten a un ordenamiento jurídico que no individualizan. Se limitan a señalar el derecho en abstracto mediante una clave o punto de conexión que hay que concretar en cada caso.Las normas multilaterales son abstractas, puesto que señalan el derecho privado con que se ha de regular la relación cualquiera que él sea.

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Podría resultar aplicable cualquier ordenamiento jurídico del mundo. Ej.: “la capacidad se rige por la ley del domicilio”. La norma puede remitir a Italia, Francia, etc.Art. 2397 regula las relaciones patrimoniales por la ley del primer domicilio matrimonial. El primer domicilio matrimonial puede encontrarse en cualquier estado.En Uruguay casi el 100 % se las normas del Derecho Internacional Privado son formales abstractas.También se les denomina multilaterales o distributivas de competencia u omnilaterales o generales o bilaterales.

PUNTO DE CONEXIÓN.Definición: es el elemento o clave de la norma que indicará la ley aplicable a la categoría. (Goldschmidt elemento de extranjería).

Las normas abstractas (sólo las abstractas) contienen en la disposición un elemento específico: el punto de conexión, que oficia de clave para determinar el derecho privado nacional con que debe ser regulada la relación extranacional.El punto de conexión de una norma debe ser escogido, en efecto, entre las conexiones propias de las relaciones jurídicas que son reguladas por dicha norma.

Según los clásicos el punto de conexión es el elemento de la norma que distribuye la competencia legislativa.El punto de conexión realiza la elección del orden jurídico aplicable en forma mental. Podrá aplicarse cualquier ordenamiento jurídico del mundo.

Los privatistas contemporáneos se refieren a las normas materiales indirectas (son los formales para los clásicos). Estas normas están incompletas tiene un vacío que deberá llenarse. Si las normas del Derecho Internacional Privado fueran siempre completas se produciría una elefanteasis. (Cuaderno nº 2 de VIEIRA).Ej.: la norma completa sobre capacidad podría establecer que: la capacidad para los domiciliados en Uruguay se adquiere a los 18 años, para los domiciliados en Argentina se adquiere a los 21 años, etc.Para abreviar esta norma se utilizará un punto de conexión. La norma dispondrá que, la capacidad se regule por la ley del domicilio.Para los privatistas contemporáneos el punto de conexión es el elemento que abrevia la norma de Derecho Internacional Privado.

Para Santos es posible denominar al punto de conexión como punto de contacto.

CLASIFICACIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN.1) Alfonsín: los puntos de conexión pueden ser jurídicos o fácticos.

Los jurídicos son aquellos que necesitan definición o interpretación. Ejemplo: la capacidad se regula por la lex domicilli, exige que sepamos que es domicilio.Los puntos de conexión fácticos surgen de los hechos, no necesitan definición ni tampoco interpretación.

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Ej.: domicilio es un punto de conexión jurídico. Fue estudiado en el tratado de derecho civil de 1889, en el tratado de derecho civil del 40, en la convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado (CIDIP II) y en el protocolo de MERCOSUR sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito.

El Art. 2399 reguló los actos jurídicos por la ley del lugar de cumplimiento. Para interpretar lugar de cumplimiento remite expresamente del Art. 34 al 38 inclusive del tratado de derecho civil de 1889.El punto de conexión lugar de cumplimiento es jurídico.

El Art. 2398 regula los bienes por la ley del lugar de ubicación.Lugar de ubicación es un punto de conexión fáctico, surge de los hechos. Existen excepciones en las que será necesario definir el lugar de ubicación de un bien.

Las excepciones son: * lugar de ubicación de un buque en aguas no jurisdiccionales. * Lugar de ubicación de mercaderías en aguas no jurisdiccionales. * Lugar de ubicación de bienes incorporales.

2) Alfonsín: los puntos de conexión pueden ser fijos o variables.

Los fijos son aquellos que no se modifican en el espacio y en el tiempo.Los variables son aquellos que se modifican en el espacio y en el tiempo.

Ej.: domicilio es un punto de conexión variable, es posible que se modifique de un estado a otro.El punto de conexión lugar de ubicación de los bienes es variable para los bienes muebles, y es fijo para los inmuebles.Existen criterios de determinación temporal que fijarán a los puntos de conexión en el tiempo y en el espacio.Cuando se utilizan los puntos de conexión variable se convierten en fijos.Ej.: en el Art. 2397 encontramos el punto de conexión primer domicilio matrimonial. La expresión “primer” es el criterio de determinación temporal que fija al punto de conexión en el espacio y en el tiempo.En Art. 2400 para la sucesión el punto de conexión es el lugar de ubicación de los bienes al tiempo del fallecimiento del causante.

3) Goldschmidt: clasificó a los puntos de conexión en reales, personales y conductistas (objetivos, subjetivos y behavioristas).

Los reales le otorgan relevancia al objeto, Ej.: lugar de ubicación de los bienes.Los personales le otorgan relevancia al sujeto, Ej.: domicilio residencia habitual, etc.Los conductistas le otorgan relevancia a la conducta o voluntad de los sujetos.En España se han llamado punto de conexión de los sucesos. Ej.: lugar de celebración del matrimonio.Goldschimidt: reconoció que la doctrina tiende a clasificar a los puntos de conexión en reales y personales.

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CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS SEGÚN EL PUNTO DE CONEXIÓN.

- Simples- Acumulativas- Optativas- Alternativas- Subsidiarias- Complementarias

1) Las normas simples son las que tienen un solo punto de conexión. Ej.: Art. 2395 por el cual la validez del matrimonio se rige por leyes del lugar de celebración.2396 dispone que las relaciones personales entre los cónyuges se regularan por la ley del domicilio matrimonial.2398 regula los bienes por la ley del lugar de ubicación (cuidado no citar el Art. 2397, que se refiere a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges que tiene dos puntos de conexión).

2) Las normas acumulativas son aquellas que tiene dos o más puntos de conexión que se aplicarán conjuntamente. Ej.: Art. 13 del tratado de derecho civil de 1889, este artículo refiere a la ley que regulará el divorcio. Se exigirá la aplicación de la ley del lugar de celebración y la ley del domicilio matrimonial. Se aplicará conjuntamente los dos puntos de conexión, que son: lugar de celebración del matrimonio y domicilio matrimonial.El Art. 62 del tratado de derecho civil de 1889 dispone que es competente para conocer en el divorcio el juez del domicilio matrimonial. Será el juez el que aplique conjuntamente las dos leyes mencionadas al resolver sobre la relación jurídica de divorcio.El Art. 13 dispone: la ley del domicilio matrimonial rige: a) la separación de cuerpos. b) la disolubilidad del matrimonio siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar de celebración del matrimonio.Este artículo tuvo varias interpretaciones. En Uruguay Alfonsín entendió que el instituto divorcio debía existir en el estado de la celebración del matrimonio y en el estado del domicilio matrimonial y además la causal invocada, Ej.: riñas y disputas también debían existir en el estado de la celebración del matrimonio y en el estado del domicilio matrimonial (fue la posición mayoritaria en Uruguay).Existen otras posiciones que entienden suficiente que exista la causal en el estado de celebración del matrimonio y en el estado del domicilio matrimonial o quienes entienden suficiente la existencia del instituto en los dos estados mencionados.

CURIOSIDAD: (válvula de escape para Fresnedo). El Art. 9 de la convención interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) dispone que: las distintas leyes que resulten aplicables para regular la misma relación jurídica deberán armonizarse buscando dar cumplimiento al fin perseguido por el legislador. Si existen dificultades se recurrirá a la equidad en el caso completo.

Alfonsín se refirió a la adaptación de las distintas leyes para regular una misma relación jurídica.

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En Estados Unidos Currie y Cavers autores del SXX pertenecen al impresionismo jurídico e influyen en el mencionado Art. Currie se refiere al fin perseguido por el legislador. Cavers se refiere a la equidad, o sea la justicia para el caso concreto.

El tratado de derecho civil de 1889 regirá entre Uruguay, Bolivia, Perú y Colombia. Si una sentencia de divorcio se dicta cumpliendo el tratado de derecho civil de 1889 y va a producir efecto en Italia, dependerá de lo que establezcan las leyes italianas. La solución del tratado no obliga a Italia.

Ej.: Art. 23 de tratado de derecho civil de 1940 que regula la adopción internacional. Para realizar una adopción se aplicaran conjuntamente la ley del domicilio de la adoptante y la ley del domicilio del adoptado se aplicarán conjuntamente dos puntos de conexión, que son domicilio del adoptante y domicilio del adoptado.Estas leyes deberán ser CONCORDANTES, que significa que no sean contradictorias, aunque no es necesario que sean idénticas.La adopción deberá constar en instrumento público. El tratado será obligatorio entre Uruguay, Paraguay y Argentina.

IMPORTANTE: para Vaz Ferreira todas las adopciones aún las nacionales deberían tener siempre eficacia extraterritorial para evitar la doble identidad de los sujetos.

IMPORTANTE: para armonizar las distintas leyes aplicables a la adopción regirá el Art. 9 de la convención interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado (CIDIPII) (DE MEMORIA).

3) Alternativas:En estas normas existen dos o más puntos de conexión de los cuales habrá que elegir un punto de conexión y resultarán desplazados los demás puntos de conexión. En las normas alternativas la elección la realiza la norma.

4) Optativas: las normas alternativas merecen ser llamadas optativas cuando la alternativa en ellas contenida se decide por voluntad de una persona. En las normas optativas la elección del punto de conexión lo realiza el sujeto. Ej.: Art. 2 de la convención interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjeros CIDIP I. Según esta norma para regular la formalidades del poder el otorgante podrán elegir entre la ley del lugar del otorgamiento del poder o la ley del estado donde va a ejercer el poder. Si de acuerdo a la ley del estado donde se va a ejercer el poder se exigen solemnidades especiales se aplicará dicha ley, o sea la ley del estado donde se va a ejercer el poder.Según Córdoba la norma es alternativa.

Ej.: (Examen Szseinblum) Usted recibe un poder de Italia en documento privado con firmas certificadas por un escribano, nombrándolo a usted mandatario para tramitar una sucesión en Uruguay. Teniendo en cuenta que el CGP tiene una disposición que establece que el poder para pleitos debe estar redactado en documento publico, ¿puede usted actuar con el?RESPUESTAS: con Italia regirá el Derecho Internacional Privado de fuente nacional.Existe un vacío en el apéndice que se integrará aplicando el Art. 16 del código civil (que pertenece al título preliminar de las leyes y se aplicará a todas las materias).

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La integración se hará con la convención interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.El otorgante del poder podrá elegir entre la ley del lugar de otorgamiento, o sea la ley italiana o la ley del estado donde va a ejerce el poder, o sea la ley uruguaya.Como la ley uruguaya exige solemnidades especiales, deberá aplicarse dicha ley. El CGP exige escritura pública por lo que el otorgante deberá realizar el poder para pleitos en escritura pública en Italia.

PREGUNTA: Usted recibe un poder en documento privado proveniente de Estados Unidos para enajenar un inmueble ubicado en nuestro país. ¿Puede usted actuar con él?, ¿Qué requisitos de circulación debe cumplir?.Se aplica el Derecho Internacional Privado de fuente nacional. El apéndice no reguló el tema, por lo que se hará la integración aplicando el Art. 16 del código civil. La integración se hará con la convención interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.Igual que en el caso anterior el otorgante podrá elegir entre la ley del lugar de otorgamiento del poder, o la ley del estado donde va a ejercer el poder.En Uruguay lo más aceptado es exigir escritura pública para el poder para enajenar un inmueble.Es necesaria esta solemnidad especial.Como en Estado Unidos no existe la figura de un escribano público se utilizará un régimen extraordinario en el que se exigirán requisitos especiales. Estos se encuentran previstos en el Art. 7 de la convención.

5) Subsidiarias:Son aquellas que tiene puntos se conexión ordenados jerárquicamente, existe un orden de prelación entre ellos, Ej.: Art. 5 del la convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas (CIDIP 1). Según esta norma para regir los títulos valores se aplicará:1) La ley del estado donde la obligación ha sido contraída (donde se firma). 2) En su defecto se aplicará la ley del lugar de pago. 3) En su defecto se aplicará la ley del lugar de emisión (lugar de entrega).

6) Complementarias: A veces, la norma tiene un solo punto de conexión; pero como puede resultar que este punto señale varios derechos privados a la vez, la norma acumula otro punto complementario a fin de señalar cual de aquellos derechos privados se debe aplicar. Son aquellas que solucionan la situación que plantean los puntos de conexión de imposible realización o de múltiple realización. En Uruguay no encontramos estas normas.Alfonsín recurrió a la situación de apátridas y de polipátridas.Cuando una norma de Derecho Internacional Privado regula la capacidad por la ley de la nacionalidad, el punto de conexión será de imposible realización para los apátridas, de múltiple realización para los polipátridas.La norma complementaria podría establecer que en caso de apátridas y de polipátridas regirá la ley del domicilio.

NOMOLOGÍA DINÁMICA.

La nomología dinámica estudia el funcionamiento de la norma.

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PUNTO DE CONEXIÓN DOMICILIO.

Según Alfonsín las normas de derecho internacional privado tienen dos elementos característicos: la categoría y la disposición.

CATEGORÍA: enuncia el objeto de la norma, es decir, el conjunto de relaciones jurídicas a que Esta se refiere.

DISPOSICIÓN: enuncia la consecuencia jurídica de la categoría.

Teniendo en cuenta las consecuencias jurídicas, las normas de derecho internacional privado se clasifican en: materiales y de conflicto, de colisión, o sea, norma que posibilitan la importación del derecho extranjero cuando el punto de conexión se realiza en el exterior.

Materiales: son las normas dispositivas del derecho privado de la relación. Conflicto: son aquéllas que resuelven un conflicto entre distintas leyes estatales que tiene

vocación para regular la relación jurídica de que se trata.

El conflicto se resuelve a través del punto de conexión. Es decir que este es punto es un elemento de la norma contenido en su disposición, que oficia de clave para determinar el derecho privado estatal aplicable a la relación, por ejemplo: en la norma que dice: la capacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexión es el domicilio.

FUNCIÓN DEL PUNTO DE CONEXIÓN. Distintas posiciones:Para la concepción clásica sería un criterio distributivo de la competencia entre los diferentes derechos privados estatales; para la concepción privatista contemporánea, sería una fórmula abreviada que contendría todo el derecho privado de la relación.

Entre los distintos puntos de conexión, figura el punto de conexión domicilio.

Entre el punto de conexión domicilio en el derecho internacional privado y el concepto de domicilio que utilizan los derechos internos, particularmente los civiles, no existe una asimilación o identidad.Alfonsín destaca que el punto de conexión domicilio se refiere al Estado o circunscripción territorial en que se encuentra radicada la persona.En cambio, desde el punto de vista interno, el domicilio se refiere al hogar o a la morada del individuo y se identifica con el nombre de la calle, el número de la puerta de la casa, el del piso o el del apartamento.

Otra diferencia entre el concepto de domicilio que proporciona el derecho interno y el punto de conexión domicilio desde la óptica del derecho internacional privado, radica en que el idea de domicilio manejada por el derecho civil de cada uno de los Estado, por lo general responde a una concepción clásica que proviene del derecho romano, según el cual el domicilio se nutre de dos elementos: uno material o fáctico, que está constituido por la resistencia, y otro espiritual, anímico, inmaterial, que está constituido por la residencia, y u otro espiritual, que está dado por la voluntad de la persona de permanecer en ese lugar de residencia.Alfonsín dice que el punto de conexión domicilio, desde del punto de vista del derecho internacional privado, no debe responder a una concepción clásica, sino a una objetiva, donde el concepto domicilio

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este desprovisto del elemento espiritual o anímico, que es el animus manendi para que se configure el domicilio.

Evolución del concepto domicilio desde el punto de vista del DIP: o Una primera etapa comienza con los albores del derecho internacional privado, es decir, a partir

del Siglo XII y se prolonga hasta fines del Siglo XVIII.o La segunda, se inicia con la Revolución Francesa y con las ideas consagradas en el Código

Napoleónico.o La tercera empieza con la obra y las ideas del autor internacionalista llamado Manzini.o La cuarta etapa va desde fines del siglo XIX hasta el presente.

El criterio del domicilio fue el que se siguió para resolver los conflictos de leyes, las diferencias entre los distintos estatutos personales en la primera etapa. Es decir, que no se aplicaba el criterio de la nacionalidad para solucionar los conflictos de leyes. El domicilio fue utilizado por los estatutarios. Dumoulin y D´Argentre, lo emplearon para la regulación de los bienes muebles y de los estatutos personales. Ese fue el criterio seguido por excelencia.

A partir de la Revolución Francesa y de las ideas consagradas en el Código Napoleónico, irrumpe un nuevo criterio: el de la nacionalidad.Con anterioridad a este Código, los conflictos que se suscitaban entre los distintos estatutos se regulaban por la ley de domicilio. A partir de su sanción, no se plantearon más esos conflictos de carácter interno; todos fueron sometidos a lo allí dispuesto. Sin embargo, era necesario un criterio para solucionar los conflictos internacionales.El Código Civil napoleónico adoptó el criterio de la nacionalidad, estableció que: “las leyes concernientes al estado y a la capacidad de las personas rigen a los franceses aunque residan en país extranjero”.Está es una norma de carácter unilateral que atribuye competencia al derecho francés, pero que nada establece acerca de cómo debe regularse el estado y la capacidad de los extranjeros.

Manzini (inicio tercera etapa) elaboró un sistema de derecho internacional privado donde el punto de conexión trascendente y fundamental era el de la nacionalidad para regular el estado y la capacidad de las personas, los bienes muebles y la sucesión legítima o testamentaria. Con este autor el criterio de la nacionalidad llegó a su esplendor.

Desde fines del Siglo XIX hasta el presente se ha producido un retorno a la ley del domicilio como criterio solucionador de los conflictos internacionales y se da en la propia Europa que había adoptado el criterio de la nacionalidad.

En lo que tiene relación con América, el principio domiciliario fue adoptado por el sistema angloamericano; es decir que lo encontramos en el Imperio Británico y en Estado Unidos. Dicho principio no ha decaído, aunque ha tenido algunas variantes.Existen múltiples razones por las cuales los países americanos adoptaron el punto de conexión domicilio; Alfonsín analiza la antinomia del derecho internacional privado, es decir, cuál debe ser el estatuto o ley personal: la nacionalidad o el domicilio.

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Razones políticas que llevaron a los países de América a adoptar el criterio del domicilio: la extraterritorialidad de la ley del domicilio es de carácter normal, a diferencia de la extraterritorialidad de la ley de la nacionalidad, que es anómala. La ley de la nacionalidad pretende regular a los nacionales por esa misma ley siempre, prácticamente desde que nacen hasta que mueren, y no hace ninguna concesión a otras leyes. También pretende regular a la persona, aunque se encuentre fuera de su país y ya no pertenezca a la sociedad de su nacionalidad por haberse incorporado a otra.El criterio del domicilio se aplica para el caso de que la persona se encuentre temporariamente fuera de su país: pero dicha ley reconoce que si la persona cruza la frontera para incorporarse definitivamente a otra sociedad, se debe aplicar la ley de ese otro domicilio.Por estas razones de carácter político, que llevaron a los países de América a no adoptar el criterio de la nacionalidad, fue que éstos no ratificaron el Congreso de Lima de 1877. En él participaron vario países de nuestro continente, pero allí se adoptó el criterio de la nacionalidad para regular el estado y la capacidad de las personas, así como la sucesión intestada.Este Tratado no entró en vigor porque los países Americanos que participaron en el Congreso se dieron cuenta que no les convenía aplicar continuamente las leyes de la nacionalidad, ya que se habían constituido con el aporte migratorio.

Se aplicarán: 1) Tratado de derecho civil de 1889.2) Tratado de derecho civil de 1940.3) Convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho

Internacional Privado.

Con países que no tenemos Derecho Internacional Privado de fuente internacional se aplicará el apéndice que no contiene definición de domicilio. Existe un vacío que aplicando el Art. 16 del código civil se integrará con la convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado.

Alfonsín no admitía la integración del Derecho Internacional Privado de fuente nacional y resolvía la interpretación del punto de conexión domicilio aplicando la LEX FORI Art. 24 y siguientes del código civil siguiendo el principio de la contextualidad.Distinguimos entre:

1) Domicilio de las personas físicas capaces.2) Domicilio de las personas físicas incapaces.3) Domicilio matrimonial.4) Domicilio de los diplomáticos.

Los Tratados de Montevideo de 1889 adoptaron como criterio regulador de determinadas relaciones jurídicas el del domicilio, al igual que los de 1940.Pese a que el criterio del domicilio es trascendente y relevante desde el punto de vista de los Tratados de Montevideo, no fue adoptado como el estatuto o ley personal; si se hubiera adoptado como tal, hubiese regulado absolutamente todas las relaciones jurídicas internacionales atinentes a las personas, y no es así, pues sólo regula algunas muy importantes: pero existen otras relaciones jurídicas que atañen a las personas que son reguladas por el derecho señalado por otros puntos de conexión, tal como sucede con la categoría matrimonio que, en cuanto a las condiciones de fondo y de forma, es regulada por la ley del

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lugar de la celebración, o con la filiación legítima, respecto a la cual en los Tratados de Montevideo está expresamente previsto que en sus consecuencias jurídicas se regula por la ley territorial.Lo mismo sucede en materia de sucesión legítima o testamentaria, en que el derecho regulador no es el del último domicilio del causante, sino el del lugar de situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata.

El criterio del domicilio ha sido adoptado por dichos Tratados para regular la capacidad (art. 1º de ambos Tratados).

En materia de régimen de bienes en el matrimonio, luego de haberse consagrado en cierta forma, en el Tratado de Derecho Civil de 1889, la autonomía de la voluntad, en el sentido de que las convenciones matrimoniales podían ser reguladas por la ley elegida por las partes- después de haberse fijado como criterio del domicilio convencional, se pasa a establecer en tercer término que el derecho regulador de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges es el del domicilio del marido en el momento de celebrarse el matrimonio.

El Tratado de 1940 adopta como criterio para regir las relaciones patrimoniales entre los cónyuges directamente la ley del primer domicilio matrimonial en todo lo que sobre materia de estricto carácter real no esté prohibido por las normas del lugar donde estén situados los bienes.

Los Tratados de 1889 también utilizan el criterio del domicilio como regulador de las relaciones personales de los cónyuges. Tanto en el Tratado de Derecho Civil de 1889, como en el de 1940, las relaciones personales de los cónyuges son reguladas por las leyes del domicilio matrimonial, el que está definido en el art. 8º de ambos Tratados.

Los Tratados de Montevideo, regulan por la ley del domicilio matrimonial, la separación conyugal. En cuanto al divorcio, el Tratado de 1889, si bien utiliza la conexión domiciliaria, la acumula a la conexión del lugar de la celebración.

Por su parte, el Tratado de Derecho Civil de 1940 regula el divorcio por la ley del domicilio matrimonial.

Tanto el Tratado de Montevideo Derecho Civil de 1889 como el de 1940 regulan las cuestiones de filiación legítima ajenas a la validez del matrimonio, por la ley del domicilio de los padres en el momento del nacimiento del hijo.

El criterio del domicilio ha tenido mucha importancia, no sólo para determinar la ley aplicable en la regulación de las relaciones internacionales, sino también para establecer la jurisdicción internacionalmente competente dentro de los Tratados de Montevideo.

Para las acciones personales, estos Tratados de Derecho Civil, adoptan el criterio objetivo indirecto, criterio ASSER o del paralelismo, en el que hay un seguimiento de la jurisdicción competente a la ley aplicable. Si ésta es la del domicilio, el juez competente será el del domicilio.Por otra parte, tratándose de éstas acciones, se adopta como judicatura competente, a elección del actor, la de los jueces del domicilio del demandado.

CARACTERÍSTICAS DEL PUNTO DE CONEXIÓN DOMICILIO.

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El punto de conexión domicilio es relevante, trascendente, a diferencia del criterio de la nacionalidad que no ha sido tomado en cuenta en los Tratados de Montevideo.El artículo 1º de los Protocolos Adicionales establece: “las leyes de los Estados contratantes serán aplicables en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate”.

La nacionalidad no es relevante a los efectos de conferir el carácter de internacional a una relación jurídica.

CLASIFICACIÓN PUNTO DE CONEXIÓN DOMICILIO.Dentro de los puntos de conexión personales, reales o conductistas; el domicilio se ubica entre los personales, porque dice relación con la persona.En punto de conexión domicilio es localista, o sea que permite determinar el derecho de una localidad. Esto tiene importancia para establecer el derecho aplicable en aquellos países en los cuales existe una pluralidad legislativa, como es el caso de Estados Unidos.De por sí, el punto de conexión domicilio es variable, ya que las personas pueden variar su domicilio de un Estado a otro.Las normas de derecho internacional privado contenidas en los Tratados de Montevideo, aprovecha, en determinadas oportunidades, esta variabilidad y la consagran. Tal es el caso de la regulación de las relaciones personales de los cónyuges que se rigen por la ley del domicilio matrimonial; si los cónyuges cambian de domicilio, estableciéndose en otro Estado, sus relaciones personales pasan a ser reguladas por la ley del primer domicilio matrimonial.Otras veces se ha buscado dar fijeza al punto de conexión domicilio a través de una determinación temporal. Esto sucede, por ejemplo, en materia de régimen patrimonial de bienes en el matrimonio. En el Tratado de 1940 se aprecia la fijación del derecho del domicilio, pues se establece que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges serán regidas por la ley del primer domicilio matrimonial.

En otros casos, se da fijeza al punto de conexión domicilio a través del instituto del respeto de los derechos adquiridos. Tal es lo que acontece en materia de capacidad. Los Tratados de Montevideo establecen que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Si esta disposición se aceptaran sin más, sucedería que cada vez que las personas cambiaran de domicilio modificarían el estatuto regulador de su capacidad. Esto no es conveniente ni para las personas, ni para el comercio internacional, ni para los terceros.Los artículos 2º de los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, establecen que el cambio de domicilio no altera o no restringe la capacidad adquirida. Es decir, que a cada cambio de domicilio se mantiene la capacidad adquirida, la que podrá ser ampliada, pero nunca disminuida.

Otra característica del punto de conexión domicilio es que se trata de un punto de conexión jurídico.

Los puntos de conexión pueden ser, entre otros, de hecho o jurídicos. Puntos de Conexión de Hecho: son aquellos que contienen una mención fáctica de fácil

comprensión, es decir que no encierran conceptos jurídicos. Por ejemplo: si se dice que determinada relación jurídica se rige por la ley del lugar donde se encuentra la persona, eso no requiere una mayor interpretación, porque se comprende que es el lugar donde esa persona está físicamente. Lo mismo sucede si se estableciera que el juicio se regulará por la ley del lugar donde fue deducida la demanda.

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Punto de conexión domicilio Jurídico: encierra conceptos de naturaleza, entonces necesita ser interpretado.

El punto de conexión domicilio, aún desde el punto de vista del derecho internacional privado, puede estar constituido por la residencia habitual o principal de una persona, por el centro principal de sus negocios, o por la residencia acompañada del ánimo de permanecer. Por eso se necesita una norma que determine a cuál de estos domicilios se refiere la ley de derecho internacional privado.

DOMICILIO DE LAS PERSONAS FÍSICAS CAPACES.Tratado derecho civil del 89Art. 5 domicilio

ley residencia.

Requisitos – habitual + -- ánimo de permanecer.

Norma formal porque me remite a la ley del lugar donde reside la persona.

Tratado de derecho civil del 40Art. 5 a) RH + APb) núcleo familiar.* vive la cónyuge con los hijos menores y/o incapaces.* convive la cónyuge.* convive con los hijos menores y/o incapaces.c) centro principal de los negocios.d) simple residencia.

Convención interamericana sobre domicilioArt. 2 a) RHb) Centro principal de negocios.c) simple residencia.d) lugar donde se encuentra.

APÉNDICE VACÍO

16 código civil

Convención interamericana sobre domicilio.

Artículo 5º Tratado de 1889: “La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio”.

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Este Tratado mediante una norma de tipo formal o indirecta delega en el ordenamiento jurídico del lugar de la residencia, la precisión de aquellos elementos que deben adicionarse a la residencia para configurar domicilio. Es así que la ley del lugar de la residencia dirá por ejemplo, que el domicilio está constituido por la residencia más el ánimo de permanecer, por la residencia habitual o por la principal.La adopción de esta norma de tipo formal por el Tratado de 1889 no es trascendente para determinar el derecho privado aplicable a la relación; es por ello que los Tratados de Montevideo de 1889 establecen para el caso que no pudiese configurarse el domicilio conforme a la definición de la ley del lugar de la residencia como punto de conexión subsidiario, respecto de las personas capaces, el punto de conexión residencia.El artículo 9 establece que las personas que no tuviesen domicilio conocido lo tienen en el lugar de la residencia. Con este criterio subsidiario siempre se logra un derecho regulador de las relaciones jurídicas internacionales.

TRATADO DE DERECHO CIVIL 1940 – PUNTO DE CONEXIÓN DOMICILIO – PERSONAS CAPACES. A diferencia del Tratado de 1889, el de 1940 brinda una interpretación del punto de conexión domicilio y lo hace a través de una norma material que contiene distintos incisos, cada uno de los cuales juega en defecto del otro; de manera que existe una jerarquía.“En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internaciones, será determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran: 1º) residencia habitual en un lugar con ánimo de permanecer en él....”A través de esta norma se consagra una concepción objetiva y otra subjetiva. Vale decir que para configurar el domicilio no basta con la residencia habitual; también se necesita ánimo de permanecer en ella. Tampoco alcanza sólo con la concepción subjetiva (o sea, la residencia más el ánimo), es necesario que esa residencia, al mismo tiempo, sea habitual.

En el caso de que no exista ánimo de permanecer en un determinado lugar, la segunda regla dice: “a falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces, o la del cónyuge con quien haga vida en común; o a falta de cónyuge la de los hijos menores o incapaces con quienes viva”.

Esta disposición se aplicaría en el caso de personas casadas jefes de familia que no pedieran establecer domicilio conforme a lo previsto en al primera regla, es decir, que, por ejemplo, no tuviesen ánimo de permanecer en un determinado lugar. En ciertos casos esta norma exige la convivencia del jefe de familia: en otros no.Para estas hipótesis se dice que el domicilio de los incapaces (como es el caso de la mujer casada en los Tratados de 1889, que supone la potestad marital o el de los menores sometidos a patria potestad) determinaría el de una persona capaz. Esta regla ha sido eliminada en la Convención sobre domicilio de las personas físicas, de Montevideo de 1979.

La tercera regla establece que se tendrá por domicilio el lugar del centro principal de sus negocios; se tiene en cuenta los interese económicos.

La cuarta regla establece que: en ausencia de todas estas circunstancias se reputará como domicilio la simple residencia.

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La simple residencia viene a ser un punto de conexión subsidiario para aquellos casos en que no pueda ser determinado el concepto de domicilio desde el punto de vista del derecho internacional privado conforme a los incisos anteriores.

Según el tratado de derecho civil del 40:1) Se considera domicilio el estado donde el sujeto tiene la residencia habitual acompañada del

ánimo de permanecer.2) En su defecto se tiene en cuenta el criterio del núcleo familiar en el siguiente orden: a) el estado

donde vive la cónyuge con los hijos menores y o incapaces (ej.: un marinero que no tiene residencia habitual ni ánimo de permanecer en un estado).

b) en su defecto donde convive con la cónyuge. c) en su defecto donde convive con los hijos menores

o incapaces.3) En defecto de núcleo familiar, el domicilio se ubica en el estado donde tiene el centro principal de

los negocios. Según Alfonsín el estado donde tiene el centro de interés pecuniario.4) En su defecto en el estado donde tiene la simple residencia.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS FÍSICAS. 1979.Esta Convención se refiere al punto de conexión domicilio en cuanto a las relaciones jurídicas internacionales. Se ha establecido un reglamento internacional de tipo uniforme y no se ha unificado el derecho privado nacional de los distintos Estados, en cuanto a la definición del concepto de domicilio; cada Estado conserva su facultad de definir lo que debe considerarse por domicilio desde el punto de vista interno, de la forma que lo crea más conveniente.Esta Convención se refiere el domicilio de las personas físicas y no al de las personas jurídicas o morales, o sea, aquellos entes colectivizados a los que el ordenamiento jurídico les atribuye la calidad de sujetos de derecho, independientemente de las personas que los componen, otorgándoles d esa forma capacidad de goce, o sea, aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.Esta Convención se refiere al punto de conexión domicilio relacionado únicamente a las personas físicas.El ámbito de esta Convención con respecto al punto de conexión domicilio se está definiendo, no sólo a los efectos de determinar la ley aplicable a las relaciones jurídicas internacionales, sino de precisar la jurisdicción internacionalmente competente.Cuando se discutió el alcance de esta Convención, algunas delegaciones se mostraron partidarias de definir el punto de conexión domicilio únicamente en lo relativo a materia civil, dejando de lado la materia jurisdiccional.A esto se opusieron otras delegaciones, entre ellas la de Uruguay, que estimaban que era conveniente la regulación del punto de conexión domicilio también para los efectos jurisdiccionales.Aparte de esa opinión, puede suceder lo siguiente: supongamos que una determinada relación jurídica fuera regulada por la ley del domicilio matrimonial y que luego se estableciera que el juez internacionalmente competente para conocer de esa relación es el del domicilio matrimonial. Esto posibilitaría al juez al aplicación de su propia ley. Esta ventaja se vería desvirtuada si a los efectos de la jurisdicción el punto de conexión domicilio fuera definido conforme a otras reglas que no fueran las establecidas en la misma convención sobre el domicilio de las personas físicas.

En cuanto a cómo ha sido regulado el punto de conexión domicilio, esta Convención adopta una concepción objetiva, es decir que deja de lado el animus manendi, que había sido consagrado en el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940.

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El artículo 1º establece: El domicilio de las personas físicas será determinado en su orden por las siguientes circunstancias:1º- el lugar de la residencia habitual. Se toma una residencia calificada; no es sólo una residencia, sino que se requiere un transcurso de tiempo, que es condición de hábito.2º- el lugar del centro principal de los negocios. Se elimina la segunda regla contenida en el artículo 5º del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940.3º- en ausencia de tales circunstancias se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia.4º- en su defecto, si no hay residencia, el lugar donde se encontrare la persona.

Hubo delegaciones como la paraguaya que consideraron que la regla contenida en el numeral cuarto no era necesaria porque ya en el tercero se habla de que el domicilio estaría configurado por la simple residencia.

Se puede decir que la regla establecida en el numeral 3º, que habla de la simple residencia, se refiere a un concepto que requiere una cierta estabilidad. En cambio, la regla del 4º se aplicaría en defecto de los anteriores, o sea, a los transeúntes, a las personas que se encuentran de paso.

APÉNDICE. En el APÉNDICE no se define domicilio.Se integra el vacío con el Art. 16 del código civil aplicando la convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado.

La convención fue ratificada por Perú, Guatemala, México, Paraguay, Ecuador y Uruguay.En estos casos se aplica directamente la convención para definir domicilio.Ej.: tenemos un caso de capacidad entre Uruguay y Guatemala. Para la categoría capacidad se aplicará el Art. 2393 que regula la capacidad por la ley del domicilio.Sin embargo para definir domicilio se aplicará directamente la convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado.Si fuera un caso entre Uruguay y Venezuela para la categoría capacidad se aplica el Art. 2393. Para definir domicilio existe vacío en el apéndice que se integrará con la convención sobre domicilio. No puedo aplicar directamente la convención porque Venezuela no la ratificó.

PUNTO DE CONEXIÓN DOMICILIO DE LA PERSONAS INCAPACES.

Tratado de derecho civil del 89

Tratado de derecho civil del 40

Convención interamericana

Apéndice

Domicilio incapaces(el estado del domicilio de los representantes legales)

Domicilio incapaces(el estado del domicilio de los representantes legales)

Art.3 Domicilio incapaces(el estado del domicilio de los representantes legales)

Vacío 16 código civil Convención interamericana

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TRATADOS DE MONTEVIDEO 1889 Y 1940. establecen que los incapaces tiene el domicilio de sus representantes legales, es decir que tiene un domicilio legal y no una propio. Esto resulta ser una influencia de la concepción romanista, de la posición subjetiva, en la que no era posible que el incapaz tuviera un domicilio propio, porque al estar configurado el concepto de domicilio por dos elementos: la residencia y el ánimo, la voluntad de permanecer en un lugar, el alieni juris no tenía una voluntad jurídicamente relevante. En consecuencia, no podía tener un domicilio propio; por lo tanto, su domicilio estaba determinado por el que le fijara su representante legal.

En los tratados de derecho civil de 1889 y 1940 el domicilio de los incapaces se ubica en el estado del domicilio de los representantes legales. Esta solución también plantea un círculo vicioso según Quintín Alfonsín que consiste en:

1) para los tratados el domicilio de los incapaces ubica en el estado del domicilio de los representantes legales.

2) El domicilio de los representantes legales que son los padres tutores y curadores, se ubica en el territorio de la ley QUE REGULA LA FUNCIÓN QUE DESEMPEÑANA.Cuidado: no es lo mismo decir que se ubica en el estado donde desempeña la función.Según el Art. 6 del tratado de derecho civil del 89 y 7 del tratado de derecho civil del 40 es necesario determinar en primer lugar la ley que regula la patria potestad, la tutela y la curatela. Luego de precisar la ley recién se podrá determinar el domicilio de los representantes legales.

3) La ley que regula la patria potestad, tutela y curatela es la ley del domicilio de los incapaces. (Art. 14 del tratado de derecho civil del 89 y 19 del tratado de derecho civil del 40)La ley del domicilio de los incapaces me regresa al punto de partida produciéndose un círculo vicioso.

La doctrina soluciona el problema sosteniendo que: 1) los incapaces sometidos a la patria potestad tendrá el domicilio propio de los padres.

La jurisprudencia cuando los padres se encuentran domiciliados en diferentes estados tiene en cuenta el domicilio del padre que lo tiene a su cargo.

2) Los incapaces sometidos a tutela y los mayores sometidos a curatelas se ubican en el estado del discernimiento del cargo de tutor o curador.En Uruguay para ser designado tutor o curador es necesario tener domicilio en la República (Art. 352 del código civil).El Art. 3 de la convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado, dispone que el domicilio de los incapaces se encuentran en el estado del domicilio de los representantes legales.

CONVENCIÓN SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS FÍSICAS. 1979.Se consagra la existencia de dos domicilios legales.En principio los incapaces, no tienen domicilio propio; su domicilio será el de sus representantes legales. No prosperó la iniciativa de la delegación uruguaya de establecer un domicilio propio del incapaz par el caso de que el representante legal tuviese residiendo en un Estado distinto. La delegación uruguaya proponía que en el caso de que las residencias fueran distintas, el incapaz tuviese su propio domicilio, sin perjuicio de que el representante legal pudiese ejercer su derecho como tal y su protección en el lugar donde residía habitualmente el incapaz.

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Si bien en la Convención de Montevideo sobre domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado se consagra el instituto del domicilio de los representantes legales, para determinar el domicilio del incapaz, estas normas deben ser complementadas con otras en las cuales aparece como elemento relevante la residencia habitual del incapaz.

Esto lo encontramos en los CONVENIOS BILATERALES SOBRE RESTITUCIÓN DE MENORES que vinculan a Uruguay con Argentina, Chile y Perú. Se toma en cuenta el lugar de la residencia habitual del menor, definida dentro de esos mismos convenios bilaterales como el lugar donde el menor tiene su centro de vida. La residencia del menor es utilizada para definir lo que debe entenderse por menor y para determinar cuáles serán los jueces competentes ante los que debe presentarse la demanda de restitución.

El artículo 1º del convenio sobre la protección internacional del menor que nos vincula con la Argentina, dice: “el presente convenio tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que indebidamente se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado parte”.

Acá a los efectos de determinar cuando procede la restitución y cuando la permanencia del menor en el otro Estado parte es indebida, no se toman en cuanta los domicilios legales, sino la residencia habitual.El artículo 3º del Convenio bilateral dice: a los efectos de este Convenio se entiende por residencia habitual del menor, el Estado donde tiene su centro de vida.A su vez, el art. 4 establece: “a los efectos de este Convenio una persona será considerada menor de acuerdo con lo establecido por el derecho del Estado de su residencia habitual”.

En estos convenios bilaterales, el concepto de la residencia habitual tiene suma importancia.

A los efectos de determinar la competencia de los jueces, el art. 5º del Tratado dice que: para conocer en las acciones de restitución de menores serán competentes los jueces del Estado de su residencia habitual.

APÉNDICE.En el apéndice existe un vacío que se integra aplicando el Art. 16 del código civil con la convención interamericana obre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado.Según Alfonsín todo incapaz debía ser considerado en forma independiente teniendo un domicilio diferente al de sus representantes legales. Esta solución ha sido tenida en cuenta en los convenios y convenciones que refieren a menores. Se tiene en cuenta el estado de la residencia habitual del incapaz definiéndola como el estado donde tiene su centro de vida. Este se encuentra en el estado donde el menor va a la escuela, al club, donde tiene amigos, etc. Ej.: convenio bilateral entre Uruguay y Argentina sobre restitución internacional de menores.

Caso Práctico: un sujeto de 19 años se encuentra en Argentina donde vive con sus padres. En Argentina la mayoría de edad se adquiere a los 21 años. El sujeto se traslada a Uruguay a donde viven en Punta del Este. Los padres permanecen en Argentina. ¿el sujeto es capaz o incapaz?Respuesta: entre Uruguay y Argentina se aplica el art. 1º del TDC 40, por el cual la capacidad se rige por la ley del domicilio. Domicilio es un punto de conexión jurídico y según el TDC 40 el domicilio de los incapaces se ubica en el Estado del domicilio de los representantes legales, o sea, Argentina (si desea desarrolle círculo vicioso). El sujeto, siendo incapaz no puede trasladar su domicilio a Uruguay porque mantiene el domicilio en el Estado de los representantes legales.

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Actualmente los convenios bilaterales y las convenciones interamericanas consideran que los incapaces tienen su domicilio en el Estado donde está su centro de vida, esto significa que el domicilio del sujeto estaría en Uruguay y la persona sería capaz.

Caso Práctico: un sujeto vive en Israel y tiene 15 años, suponemos que la mayoría de edad en Israel se adquiere a los 15 años. El sujeto viene a vivir a Uruguay donde nos consulta si es capaz o incapaz para Uruguay. Respuesta: entre Uruguay e Israel, art. 2393, la capacidad se rige pro la ley del domicilio. Domicilio es un punto de conexión jurídico y necesita ser definido. Existe un vació en el Apéndice, que aplicando el art. 16 integramos con al Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el DIP – CIDIP II- siendo el sujeto capaz en Israel puede trasladar su domicilio a Uruguay independiente al domicilio de sus representantes legales. Al trasladar su domicilio a Uruguay puede devenir incapaz pero será necesario reconocerle los derechos adquiridos en el extranjero. Los derechos adquiridos no fueron regulados en el apéndice, existe un vació que integramos con el art. 16 del C. Civil con el art. 7 de la Convención Interamericana sobre normas generales. Las situaciones jurídicas validamente creadas en un Estado deberán ser reconocidas en los demás siempre que ello no afecte al orden público (Beale, Dicey, Huber, Savigny – Axiomas).

PUNTO DE CONEXIÓN – DOMICILIO CONYUGAL.

Tratado de derecho civil del 89

Tratado de derecho civil del 40

Convención Apéndice

Art. 8 Domicilio matrimonial

Domicilio del Marido

1946 ley de derechos civiles de la mujer Art. 9 (ley 10785)1) Alfonsín excepción orden público.2) Art. 9 norma de aplicación inmediata.3) IUS COGENS.

Art. 8 Domicilio matrimonial

Domicilio del Marido

1966 ley de derechos civiles de la mujer Art. 9 (ley 10785)1) Alfonsín excepción orden público.2) Art. 9 norma de aplicación inmediata.3) IUS COGENS

Art. 9 RESERVADO

Art. 4 (memoria)

Domicilio matrimonial donde los cónyuges viven de consuno sin prejuicio que cada uno pueda fijar domicilio propio según el Art. 2 de la convención.(1) RH 2) centro principal de sus negocios. 3) simple residencia. 4) lugar en donde se encuentre.

Vacío 16 código civil

convención

60

Este es un domicilio especial que ha sido definido en el art. 8º de los Tratados de Montevideo: “el domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituye otro”.

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO 1889. En principio vincula a Uruguay con Colombia, Perú y Bolivia. Pero Ecuador, México, Paraguay, Perú y Uruguay ratificaron la Convención sobre domicilio de las personas físicas de 1979.

Conforme a la definición que el art. 8 hace del domicilio conyugal, éste siempre será el del marido, ya sea porque ambos cónyuges hayan establecido uno de común acuerdo o porque, no habiendo acuerdo para establecerlo, la ley reputa por domicilio matrimonial el del marido.

Estas normas fueron redactadas en la época en que existía potestad marital, es decir, que existía preeminencia del marido sobre la mujer, subordinación e incapacidad de la mujer casada.

Frente a estas normas está la posición de Alfonsín que opina que cabría alegar como excepción de orden público internacional, a los efectos de no hacer aplicable esta norma material, lo dispuesto en el art. 9º de la ley uruguaya de los derechos civiles que otorga igual capacidad civil al hombre y a la mujer, y que define el domicilio conyugal como aquél establecido de común acuerdo por ambos cónyuges.

El inciso 2º del artículo 8º, dispone que la mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. Es decir que se le brinda la posibilidad de poder constituir un domicilio propio. De todos modos, conforme al Tratado (según lo señala Alfonsín), el domicilio propio no le da derecho a regular sus relaciones personales por la ley de ese domicilio propio ni a fundar en ese domicilio propio la jurisdicción a los efectos del divorcio, dado que tal como lo establecen los tratados, lo que debe tomarse en consideración es el domicilio matrimonial, como se define en este artículo.

TRATADO DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO 1940.Contiene conceptos similares, pues en su art. 8º dice que el domicilio de los cónyuges existe en el lugar donde viven de consuno y en su defecto se reputa por tal del marido.

Las mismas consideraciones que hicimos respecto del Tratado de 1889 valen para el de 1940, en cuanto a que esta norma también reconoce la potestad marital, al establecer como criterio subsidiario del domicilio conyugal el del marido y al no haber tenido en cuenta el propio de la mujer.

El artículo 9º del Tratado de 1940 dice que la mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. Lo mismo sucede con la mujer casada abandonada por su marido, que conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, domicilio propio en otro país.

En estos tres casos: - personas separada de cuerpo la mujer - Divorciada siempre - mujer casada que ha sido abandonada por su marido conserva

el domicilio

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conyugal, siempre que no se pruebe que ha constituido domicilio propio.

La existencia de ese domicilio propio no posibilita que regule sus relaciones personales por la ley de su propio domicilio, porque el Tratado dispone que se regulan por la ley del domicilio matrimonial. Tampoco se permite que en base a ese domicilio propio pueda establecer una jurisdicción para el divorcio.

Debemos precisar que la delegación uruguaya hizo reservas a los artículo 9 y 59 del Tratado de Derecho Civil que establecía que los jueces competentes en materia de nulidad de matrimonio, divorcio y en todo l oque atañe a las relaciones de los cónyuges, son los del domicilio matrimonial, determinando que si el juicio se promueve entre personas que se encuentren en el caso previsto en el art. 9 será competente el juez del último domicilio conyugal.

Al haber hecho reserva la delegación uruguaya acerca de estas normas relativas a jurisdicción, ésta, a los efectos del divorcio, se va a regular por lo dispuesto por las normas nacionales del derecho privado internacional; es decir que Uruguay queda en libertad de aplicar sus propias normas nacionales de derecho internacional privado.

El artículo 8 del TDC 40 establece que el domicilio matrimonial se ubica en el Estado donde los cónyuges viven de consuno y en su defecto se reputa por tal el domicilio del marido.Si consideramos que el artículo considera el domicilio matrimonial como el domicilio del marido se plantean 3 posiciones doctrinarias:

- Para Quintín Alfonsin con el uso de la excepción de orden público se resuelve el caso con el art. 9 de la ley de derechos civiles de la mujer.

- Terra Corbo para definir domicilio matrimonial va directamente al art. 9 de la ley de derechos civiles de la mujer 10.783

- Telechea entiende que el art. 8 del Tratado de Derecho Civil del 40 va contra normas de ius cogens. Lo que significa que no se aplicará el artículo 8 del tratado, entre Uruguay y Argentina buscará la definición de domicilio matrimonial en el apéndice, existe un vació que se integrará por el artículo 4 de la Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el DIP (CIDIP II).

Si el caso se plantea entre Uruguay y Paraguay van directo a la Convención Interamericana que fue ratificada por Paraguay (ni tiene aplicación el art. 8 del TDC 40).

CONVENCIÓN SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS FÍSICAS 1979.Recoge las ideas modernas acerca de las relaciones conyugales y la posición que actualmente ocupa la mujer en la sociedad.Se establece que el domicilio de los cónyuges será aquel en el cual vivan de consuno sin perjuicio del derecho de cada uno de fijar su domicilio en la forma prevista en el artículo 2º.Según esta definición, el domicilio conyugal es aquel establecido de común acuerdo. Aparte de esta consideración, se consagra expresamente la facultad que tiene la mujer casada de poder tener su propio domicilio con independencia del marido.En el caso de Perú y Uruguay que ratificaron la Convención de 1979, en materia de divorcio, por ejemplo, no se puede estar a la definición del Tratado de 1889, en cuanto posibilita que si no existe un domicilio matrimonial, se tenga por domicilio el fijado por el marido.

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Si bien es cierto que esta regla del artículo 8º del Tratado de 1889 es una norma material que define un punto de conexión y que este no contraría el orden público internacional, sino que el orden público vendría a ser la razón que tiene el Estado para oponerse, no a la definición de un punto de conexión, sino a la aplicación dentro de su territorio de un derecho extranjero que le resulta intolerable porque conculca sus principios básicos y fundamentales, si dentro de la Convención de 1979 se define el domicilio matrimonial como el fijado de común acuerdo, y por otra parte se faculta a la mujer casada a tener su domicilio propio, en el caso de que no pudiera ser configurado el domicilio matrimonial, a los efectos de determinar la jurisdicción internacionalmente competente en el divorcio, no habría que acudir necesariamente al domicilio del marido.Habrá que analizar en cada caso cómo se plantea la relación jurídica, y si cae el punto de conexión domicilio, porque el domicilio no se configura y a los efectos de proveer internacionalmente competente, es necesario encontrar un criterio subsidiario, éste debe venir por la vía de reconocer, que tanto el hombre como la mujer tienen derecho a tener su domicilio propio.

El criterio subsidiario será tener en cuenta el domicilio del hombre o el de la mujer, según el caso, de acuerdo a como se presenta la categoría que se trata de regular, pero no necesariamente el criterio del domicilio del marido.

APÉNDICE.No define domicilio matrimonial. Existe un vacío que se integra aplicando el Art.16 del código civil, la integración se hará con la convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado.

CASO:Un cónyuge se encuentra domiciliado en Uruguay y el otro en Venezuela.El cónyuge que se encuentra en Uruguay desea divorciarse y consulta sobre la ley y el juez competente para el divorcio.RESPUESTA:Para la categoría divorcio entre Uruguay y Venezuela no existe tratado. Se aplica el Art. 2396 del apéndice.El divorcio se rige por la ley del domicilio matrimonial.El juez competente de acuerdo al Art. 2401 surge del criterio ASSER, siendo competente el juez del domicilio matrimonial.Otro aspecto consiste en definir el punto de conexión jurídico que es el domicilio matrimonial.Si Venezuela ratificó la convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado regirá directamente la convención Art. 4, que remitirá al Art. 2do.Si Venezuela no ratificó la convención existe vacío en el apéndice que se integra con la convención interamericana Art. 4 y 2.Según el Art. 4 el domicilio matrimonial se encuentra en el estado donde los cónyuges viven de consuno sin perjuicio que cada uno de ellos pueda fijar domicilio propio según el Art.2 de la convención: (1) RH, 2) centro principal de los negocios 3) simple residencia 4) lugar donde se encuentra)Siguiendo esta definición es posible iniciar el proceso de divorcio en Venezuela o en Uruguay porque cada uno de los cónyuges puede fijar domicilio propio. Si la sentencia de divorcio pretende eficacia extraterritorial se aplicará la convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

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La jurisprudencia en Uruguay no siempre soluciona aplicando las normas analizadas. En el libro de casos prácticos de Fresnedo se planteo la situación de una cónyuge radicada en Brasil con los hijos menores mientras que el marido se encuentra en Uruguay domiciliado. El marido solicitará el divorcio ante los tribunales uruguayos lo que no hará lugar la justicia uruguaya. Resolvió que si el juez de Brasil había conocido en la tenencia de los menores así como en los alimentos debía conocer también en el divorcio. Todos los temas vinculados a la misma familia debían ser resueltos por el mismo juez.

Caso Práctico: una acción de divorcio es entablada por la esposa domiciliada en España contra el esposo domiciliado en Uruguay. El Sr. Fiscal que entendió en el caso sostuvo que el cónyuge que pretende el divorcio debe acudir ante los Tribunales de su propio domicilio.Para otros ante la carencia de un domicilio de consuno se está ante un punto de conexión de imposible realización y considera que por analogía aplicando el artículo 56 del TDC 89 o del 40, es posible que el divorcio se entable ante los jueces del domicilio del demandado. Esta posición ha sido defendida por varios tribunales; fue la solución adoptada en el caso planteado.

Caso Práctico: acción de divorcio entablada por el marido domiciliado en Egipto contra la esposa domiciliada en Salto – Uruguay. El tribunal recurrió al art. 2401 y 2396 a falta de domicilio matrimonial en la época del apéndice se tenía en cuanta el domicilio del marido porque en esa época la mujer era incapaz y sometida al marido, a partir de la ley de derechos civiles de la mujer el artículo 9 dispone que el domicilio matrimonial se fija de común acuerdo por los cónyuges, infiriéndose que cuando no hay acuerdo, cuando están separados no hay domicilio conyugal, sino domicilio propio de cada uno.El tribunal que entendió en este caso, consideró que el domicilio del demandado es el más justo porque ofrece al demandado mayores garantías en cuanto le asegura el conocimiento de la demanda.Conclusión: en materia de divorcio pueden ser competentes:

a- los jueces del domicilio del actor,b- los jueces del domicilio del demandado,c- no podrán asumir competencia los jueces uruguayos cuando ninguno de los cónyuges se domicilie

en Uruguay.

DOMICILIOS ESPECIALES.La Convención sobre Domicilio de las Personas Físicas en el derecho internacional privado define, a través de normas materiales, otros domicilios especiales, como es el caso del domicilio de los funcionarios diplomáticos y de las personas físicas que por empleo o comisión de su gobierno residan temporalmente en el extranjero.

El domicilio de estas personas será el último que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante, o el del Estado que las designó.

Los funcionarios diplomáticos gozan de inmunidad de jurisdicción para ciertos actos jurisdiccionales. En consecuencia, no pueden ser demandados en principio en el territorio del Estado acreditado; sólo cabe la posibilidad de entablar una demanda contra ellos en el territorio del Estado acreditante. De allí que se les haya atribuido domicilio en ese Estado.

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SISTEMA ANGLOAMERICANO.StoryBealeLorenzenCaversCurrieEherenzweig

La soberanía absoluta y la comity: en Inglaterra y EE.UU se desenvolvió desde comienzos del siglo XIX un sistema de DIP cuyo punto de partida fue el territorialismo estricto del derecho.Se refieren con ello a la soberanía absoluta del Estado aceptando dos consecuencias:

1- dentro del Estado siempre deben aplicarse las leyes del Estado.2- Fuera del Estado nunca pueden aplicarse las leyes del Estado.

Sin embargo en los EE.UU donde cada Estado poseyó independencia legislativa, el DIP debió crearse para dar soluciones a las relaciones jurisdiccionales extra-estaduales, y esta circunstancia le impone a la doctrina estadounidense matices especiales.Cuando los países angloamericanos participaron en el comercio internacional se presentó el problema de cómo regular las relaciones extranacionales. Para el caso habría 3 soluciones:

A) El Estado como soberano absoluto podría rechazarlas “in limine” del cuadro jurídico nacional: esto era perjudicial para el Estado mismo y para sus súbditos, ya que aislaba al país y los excluía del comercio internacional.

B) Podía admitirlas como relaciones nacionales: haciendo caso omiso de sus elementos extranjeros y se le aplicaba siempre la ley nacional.

C) Podía admitirlas como relaciones extranacionales: admitiendo que cuando las circunstancias lo requieran serían reguladas por una ley extranjera. Es la más realista, contemplaba los interese nacionales, pero sin embargo iba contra el dogma de la soberanía absoluta, según el cual dentro del territorio del Estado siempre debía aplicarse la ley del Estado.

Los angloamericanos (al igual que los holandeses) resolvieron la cuestión afirmando que el Estado no está jurídicamente obligado a admitir la eventual vigencia de las leyes extranjeras dentro del propio territorio, solo conceder una admisión benévola por cortesía internacional (comity = comitas), cuando juzgue útil obrar así. Ejemplo: si hay reciprocidad.

DICEY prefería el término de “justicia” al de “comity”. Es por una razón de justicia que las leyes extranjeras se aplican dentro de nuestro territorio, su aplicación no es una opción, o el fruto del arbitrio de nadie, sino que nace de la imposibilidad práctica de resolver numerosos litigios, sin graves inconvenientes e injusticias. La ley no se aplicaría por un permiso precario y versátil del Estado sino por un permiso permanente inspirado en razones de justicia.

Cuando los jueces nacionales deben intervenir en las controversias entre las leyes nacionales y las extranjeras, primero deben resolver dos cuestiones previas:

1) la cuestión de competencia: si es competente para juzgar el caso; si no lo es, la causa queda clausurada; si lo es debe examinar la otra cuestión.

2) La cuestión de legislación: que legislación hay que aplicar para juzgar el caso. Para ello, el Juez consulta su DIP nacional de alcance territorial ello se debe a:

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a- la influencia de la doctrina holandesab- la obligación funcional del juez de aplicar su propio derecho. Antes que agente del Derecho, el

juez es órgano del Estado y debe aplicar la ley que lo invistió, por ello el DIP debe ser necesariamente nacional.

c- Que el DiP tiene origen jurisprudencial: en el “common law” las fuentes de las normas jurídicas son tres: la ley, la jurisprudencia y la doctrina autorizada. El Parlamento produce “statutory law”. Cuando no hay leyes, el juez debe atenerse a los preceptos judiciales, que obliga a juzgar como lo han hecho jueces de igual o superior jerarquía. Cuando el caso es nuevo, sin precedentes el juez recurre a los principios generales de justicia y equidad y a la doctrina autorizada de autores fallecidos.

Caracteres de los Angloamericanos:Se trata de un sistema judicial, inductivo y positivo.

Es judicial porque prima la figura del juez (en USA la jurisprudencia es fuente obligatoria).En USA se admite el sistema del FORUM SHOPPING = ELEGIR EL FORO (me presento ante un Tribunal determinado porque fallara a mi favor).El DIP sólo funciona en caso de litigio. Los fallos judiciales causan jurisprudencia obligatoria. Aunque no vaya a juicio, el particular sabe que tiene un derecho, por si fuera a juicio, el Juez se lo reconocerá. La aplicación privada del derecho privado, está en consecuencia pendiente de la aplicación judicial del uso que de él hacen los jueces.

Es inductivo porque va de lo particular a lo general, partió de la previa consideración de los fallos judiciales, para extraer de los mismos normas generales.

Es positivo porque no es un derecho estático sino que es dinámico (se va creando con la efectiva aplicación a los caso concretos). Sus preceptos coinciden puntualmente con la práctica judicial. Ellos le dan importancia a lo que es, no a lo que debe ser, por ello no le dan importancia a la labor especulativa en torno al DIP solo estudian las reglas que determinan la competencia judicial y la legislación aplicable.

DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL Y DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE.

1ra. Regla: los jueces son competentes cuando pueden dictar una sentencia efectiva, y lo será cuando puede ser ejecutada por orden del mismo juez que la dictó. Se asumirá o no competencia, mirando si l acosa o del derecho esta dentro del territorio del juez.

a) Acciones reales : el juez competente es el del lugar donde está situada la cosa.

b) Acciones personales : relativas al Estado y capacidad de la persona; el juez del domicilio de la

persona. Relativas al patrimonio; el juez del territorio donde está el demandado.

c) Sucesiones : sólo para los bienes que están dentro del territorio.

2da. Regla: para determinar la ley aplicable.

a) Bienes :

- Inmuebles: lex rei sitae

- Muebles: la ley del domicilio del propietario, que es aplicada como ley personal.

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b) Personas : capacidad, estado y relaciones familiares: la ley del domicilio.

c) Sucesiones :

- Bienes raíces: lex rei sitae

- Bienes muebles: ley del domicilio del causante.

d) Contratos : se admite el principio de la autonomía de la voluntad, y a falta de voluntad expresa o

tácita se presume que las partes han elegido en algunos casos: la lex loci contractus y otras la lex

loci solutionis.

e) Formas : locus regit actum.

3ra. Regla: se debe examinar si la norma no afecta el orden público local. Noción difícil de precisar pro su

elasticidad, la ley extranjera puede aplicarse cuando no afecte la moralidad local, cuando no establezca

estados penales desconocidos, y cuando no interfiera con el derecho local referente a hechos ilícitos,

bienes inmuebles y procedimientos judiciales. En realidad se utilizaba como una razón estrictamente

jurídica, sino para volver al territorialismo estricto del derecho estatal.

En USA se han elaborado los RESTATEMENT.Los RESTATEMENTE: son recopilaciones de las prácticas judiciales realizadas en los distintos Estados, a propuesta del AMERICAN LAW INSTITUTE (asociación muy prestigiosa que agrupa a los juristas más eminentes de los EEUU).Su aplicación no es obligatoria para los jueces, ya que quienes elaboran los mismos son autores especializados en Derecho Internacional Privado.Los “Restatements” fueron elaborados en 1930 muchos de ellos fueron revisados a comienzos de la década del 60´, como el “Restatement of the law of conflicto of laws” que había sido adoptado en 1935.El Primer RESTATEMENT recogió la Teoría de los derechos Adquiridos de Beale y cuenta con 624 artículos.El Segundo RESTATEMENT recogió la autonomía de la voluntad.En USA sabiendo el Juez competente, sabremos cual es la ley aplicable.

PRIMER RESTATEMENT Y LA TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS. La noción de los derechos adquiridos no es exclusiva del DIP, s ele encuentra en otras ramas del derecho, especialmente en Derecho Civil, en Derecho de Gentes, en Derecho Constitucional.No hay una noción uniforme de los derechos adquiridos.La noción de los derechos adquiridos bajo el imperio de una ley extranjera aparece por primera vez en los escritos de Baldo, pero es en las décadas de este siglo que se le va a dar mayor atención, tanto en Europa como en EEUU.La teoría de los derechos adquiridos tal como la desarrollo Beale tuvo su origen en el holandés Huber, quien reduce toda la materia del DIP en sus axiomas.

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Excepto para los inmuebles que se rigen por la lex rei sitae, los individuos están regidos por las leyes del territorio en cuyos límites se encuentren, de manera que los actos válidos o nulos en este sitio, deberán tener el mismo efecto en cualquier otro lugar.Huber funda el DIP sobre le reconocimiento de los derechos adquiridos indispensable para las necesidades del comercio internacional y la comity.

JOSEPH STORY. Es el único autor internacionalista en USA.Se refiere a la “Comity Of Nation”, cortesía de todas las Naciones, de un acuerdo entre ellas que fundamente un Derecho Privado Internacional Supranacional.

Se refirió por primera vez a un Derecho Internacional Privado Supranacional.Se refiere a una Justicia Internacional como una Justicia de las Naciones.Se lo conoce como el padre del Derecho Internacional Privado.Buscó elaborar principios de Derecho Internacional Privado, pero fracasó en su intento pues fue muy preciso.

Inspirado en la Comitas Gentium de Huber, sostuvo que el derecho extranjero debía aplicarse como una obligación natural.

DICEY. En 1895 publica el “Digesto de las leyes de Inglaterra con referencia al conflicto de leyes”, allí enuncia su principio general: “Todo derecho debidamente adquirido bajo el imperio de la ley de un país civilizado será reconocido y en general sancionado por los tribunales ingleses. En cambio, no sancionarán ni reconocerán ningún derecho que no haya sido debidamente adquirido.Condiciones para que sea “debidamente adquirido”:

1- que haya sido adquirido en virtud de una ley que obró dentro de los límites de su competencia, dentro de su territorio.

2- Que no se haya adquirido en virtud de una ley extranjera, con el fin de eludir las disposiciones de la ley local.

Es decir que parte de la base de que dentro del territorio del Estado las leyes extranjeras no pueden tener vigencia o aplicación judicial, ni aún por razones de cortesía o justicia.A veces incorrectamente se dice que hay que aplicar tal o cual ley extranjera, pero no es así: es imposible aplicar ninguna ley extranjera, ya que ésta carece de vigencia más allá de los límites en que se ejerce la soberanía del Estado que la dictó y los demás Estados no podrán jamás tolerar, sin desmedro de su soberanía, la vigencia de una ley extranjera dentro de su territorio.Sólo por cortesía o justicia, puede tolerarse la vigencia de los derechos subjetivos adquiridos por los particulares al amparo de dicha ley extranjera.Crítica: se admite la entrada de los efectos de la ley extranjera, pero se impide la entrada de la ley misma.Reconocer un derecho adquirido en virtud de una ley extranjera, es admitir implícitamente la ley que lo ha creado; sino cabría la incongruencia de un derecho subjetivo sin derecho objetivo que lo sustente.La frase “debidamente adquirido” confirma la necesidad de averiguar cuál era la ley competente, para que su adquisición fuere legítima.

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BEALE. Elaboró la Teoría de los Derechos Adquiridos.Parte del principio de que el DIP trata de la aplicación de las leyes en el espacio. Entonces es esencial que se proceda ante todo a la delimitación del campo de aplicación especial de cada ley.Proclama el principio territorial: no existe otra ley que la ley territorial y ella no puede hacerse valer “propio vigore” como ley, fuera de los límites.Sostuvo que los Estados no están obligados a aplicar derecho extranjero dentro del territorio nacional.Si la ley es territorial, entonces el Juez no podrá jamás aplicar una ley extranjera, pero existen casos en que si es posible que el Tribunal aplique un derecho extranjero.Existe un principio admitido en todos los países civilizados, según el cual, los derechos adquiridos deben ser protegidos y en consecuencia, cada Estado debe reconocer los derechos adquiridos en cualquier lugar, y en todo los demás casos aplicar la ley territorial.El Tribunal no aplica jamás una ley extranjera, sólo reconoce los derechos y obligaciones creados bajo el imperio de esta ley (es la Teoría de Dicey).Pero Beale se dio cuenta que entre la aplicación de una ley extranjera y el reconocimiento de los derechos adquiridos bajo su autoridad, no había más que una diferencia de términos.Beale agrega que el derecho adquirido no es jamás reconocido como tal, sino como un simple hecho. El que decidirá que efectos le reconocerá a ese hecho, por lo cual no tienen porque ser necesariamente los mismos reconocidos en el Estado de origen. En principio coincidirán, excepcionalmente no.Los Estados podrán reconocer los derechos adquiridos en el extranjero siempre que cumplan con los siguientes requisitos:

1) Que hubieran sido debidamente adquiridos en el extranjero. Este requisito fue criticado, ya que para saber si fue debidamente adquirido en el extranjero, se tendrá en cuenta el derecho extranjero.

2) Que no se hubiese adquirido, para evitar la aplicación de la ley nacional.Sólo se podrá negarle efectos cuando haya sido adquirido con vistas a eludir o defraudar la ley nacional, cuando es dañoso, constituye un mal ejemplo o es contrario al orden público o las buenas costumbres; en fin, sólo se puede recurrir a la justicia para obtener la ejecución de un derecho extranjero en al medida en que el Estado lo permita.El Estado abre sus Tribunales a quien él entienda y en las condiciones que él determine. Cuando un derecho invocado, se funda en una decisión extranjera, ella debe haber sido dictada por un Tribunal competente según las reglas de competencia internacional de la lex fori.Desde del punto de vista jurídico todos los derechos deben ser creados por una ley. Un derecho es un producto artificial y no un simple hecho natural, ningún derecho existe en estado de naturaleza. Un derecho es además una entidad política y no social, ningún derecho puede ser creado por la voluntad de las partes. Pero fuera de las fronteras se le reconocerá como un hecho, y por tanto quienes pretendan haber adquirido un derecho en virtud de tal ley, deben probarlo.El elemento clave para determinar que un derecho ha sido adquirido es la noción de competencia: “jurisdiction”: únicamente serán reconocidos en el extranjero, los derechos adquiridos en un Estado que haya tenido competencia.En cada situación no existe más que un Estado cuyo derecho interno pueda aplicarse y que únicamente ese Estado es competente. Y como corolario que sólo hay una ley a aplicar por su carácter territorial.Cuando se trate de actos cumplidos en muchos Estados, únicamente será competente el Estado que ha intervenido en la creación del último acto necesario para la existencia de ese derecho u obligación.Toma los diversos elementos de una situación compleja como si hubieran sido realizados en un solo territorio y establece en cada hipótesis cual será ese Estado.Resumen:

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- la ley es absolutamente territorial,- los derechos adquiridos deben ser respetados,- el derecho extranjero es un hecho,- únicamente el Estado que tenga competencia puede establecer los derechos que serán reconocidos.

Estos son elementos claves de la Teoría de Beale, quien pretendió sustituir la teoría holandesa de la Comity, traída por su predecesor Store.

Crítica a la Teoría de los Derechos Adquiridos de Beale: la teoría de los derechos adquiridos es ilógica e impropia para explicar la aplicación de los derechos extranjeros.

- su teoría esta basada sobre una concepción errónea del principio de la territorialidad: la noción de territorialidad no es incompatible con la aplicación de la ley extranjera; ella sólo será aplicada cuando el Estado del foro así lo decide y con las condiciones que él impone. Beale confunde las nociones de fuerza obligatoria y de aplicabilidad de la regla de derecho material.

- La expresión “reconocimiento de los derechos adquiridos” es una expresión engañosa.- La teoría de los derechos adquiridos se encierra en un círculo vicioso: no podemos saber lo que es

un derecho adquirido si no sabemos ante todo por cual ley su aplicación debe ser decidida.- El foro reconoce a veces derechos inexistentes: reconociendo los derechos adquiridos según sus

propias concepciones, determinada su existencia, el foro no tiene en cuenta la opinión del Estado creador del derecho. Este puede no reconocer su competencia y entonces reconocerá derechos inexistentes.

- En muchas situaciones no se trata de reconocer, sino de crear un derecho; por ejemplo, cuando se solicita el otorgamiento de un divorcio, es decir, la creación de un derecho nuevo.

- La noción de competencia única es arbitraria e inexacta.

DAVID CAVERS.Vuelve a los orígenes, en cuanto aborda específicamente el método de solución de los conflictos de leyes.Cavers se interrogó sobre el problema de saber porque los tribunales americanos han sometido siempre los problemas de derecho internacional privado a un método diferente del que se sigue en otras materias. El Juez siempre procede a un análisis caso por caso, según el método clásico del common law. En cambio en el derecho internacional privado se recurrían a reglas dogmáticas, rígidas, que no permiten una solución particularizada de los problemas d eacuerdo a la tradición anglosajona.El desarrollo creciente del comercio en las colonias y entre ellas con Estados extranjeros, provocó la aparición de numerosos litigios de derecho internacional privado y debido a que los tribunales no disponían de ningún procedente para resolverlos, acudieron a la obra de juristas europeos, de quienes habían tenido conocimiento por el Tratado escrito por Story. Según él, ahí se sitúa el nudo del problema. Las reglas de conflicto importadas eran extrañas al espíritu del common law, reglas que tiene por objeto determinar la jurisdiction, el orden jurídico competente.Sostiene que no se deben aplicar en forma automática las normas de conflicto, llamadas por el autor “normas mecánicas”.El Juez en cada caso particular, debe buscar la solución más justa y no aplicar automáticamente la norma formal.Primera precisión: consiste en examinar minuciosamente los hechos litigiosos. No hay que ver únicamente los puntos de conexión: domicilio, situación de un bien, lugar de celebración de un contrato,

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cuya determinación va a conducir automáticamente a la designación del Estado competente para regir el litigio y por ello de la ley aplicable.Segunda precisión: en lo sucesivo, todos los puntos de conexión son importantes. Lo que debe interesar es no darle, por adelantado, exclusividad a uno sobre el otro. En lo sucesivo, será el tribunal competente quien determinará, entre esos elementos de localización, aquél o aquellos que son los más pertinentes. Luego de haber comparado detalladamente la regla invocada y el efecto que produce sobre la situación litigiosa, y hacer lo mismo con las otras reglas, el juez evaluará los resultados a la luz de estos hechos.Tercera precisión: el juez no establecerá la ley aplicable sino luego de comparar y evaluar las soluciones que proporciona cada regla material en conflicto. Para él lo esencial es la elección del derecho material, lo que supone un juicio de valor, porque piensa que el conflicto de leyes no es una lucha de competencias legislativas sino un antagonismo concreto de reglas materiales, que se disputan la regulación de la relación, delante del juez. El verdadero problema del conflicto de leyes se basa en al oposición de las soluciones materiales.La tarea del juez para elegir la ley aplicable, comportará 3 fases:

1- El juez estudia el caso litigioso.2- Deberá estudiar las posibles soluciones materiales aplicables a ese litigio.3- Deberá buscar la solución para el caso concreto.

Se deben tener presente dos consideraciones:- que las relaciones reguladas por las leyes internas tiene un tratamiento distinto de aquellas que

presentan un elemento de extranjería.- Que la conexión a tal o cual ley habrá de depender de las circunstancias de hecho y no de un

presupuesto jurídico ya planteado por el legislador.

La elección de la ley no debe ser la conclusión de una operación automática realizada por medio de un punto de conexión, que funcione independientemente del contenido de las normas en conflicto sino el resultado de una decisión que debe ser, para el caso concreto, también y esencialmente, materialmente justa. El fin a atender debe ser llegar a un resultado propio, intransferible.Más que una elección de la ley aplicable, lo que se busca es una selección entre las leyes que se disputan la regulación de la relación litigiosa. Por ese motivo, la reglas de conflicto no deberían actuar ellas solas, sino en conjunto con las normas materiales que ellas designan aplicables.Por ello se le ha denominado a su posición (atendiendo a su finalidad) la búsqueda de la justicia material en el caso concreto. Él busca una elección de resultado, compara soluciones.

La particularidad de su posición consiste en que de los que se trata es de reglas materiales de derecho las que se encuentran en conflicto. Según la doctrina tradicional el conflicto de leyes puede ser resuelto sin ver el contenido de las leyes de conflicto. Para Cavers, por el contrario, resulta indispensable para resolver el conflicto de leyes examinar el contenido de las normas materiales susceptibles de aplicarse y, sobre la base de sus diferentes contenidos. Por tanto, él no se opone, de plano, a la existencia de reglas de conflicto.

La crítica que se le puede hacer es que para elegir una u otra ley hay que recurrir a la justicia material. Esto es algo muy vago e impreciso. Además, pueden entrar en colisión dos conceptos de justicia diferentes. También las concepciones personales del juez. Además, el litigio será resuelto siguiendo una solución individual, el derecho será creado dentro de la decisión del juez. Se trata de un retorno a la naturaleza eminentemente jurisprudencial del common law y del principio del stare decisis.

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Cavers considra que entre la certeza jurídica y la solución equitativa del litigio, debe elegirse la segunda. Su mérito radica en decirle a los tribunales que los litigios sometidos a ellos deben arribar a soluciones humanas. La justicia en cada decisión se logrará evaluando los diversos aspectos de la situación: hechos, intereses y objetivos.Su teoría no es satisfactoria, ya que atenta contra la certeza jurídica y la uniformidad de soluciones. Pero considera que un análisis caso por caso, presenta tales ventajas que pueden llegar a compensar los inconvenientes individuales.

En 1933 sostiene que las decisiones judiciales pronunciadas aplicando este procedimiento pueden llegar a constituir, con el tiempo, reglas de conflicto susceptibles de regir los litigios futuros, aunque en el fondo es hostil a ello.

En la segunda etapa de su obra deja de lado la solución más justa por los principios de preferencia.En 1965 afirma que los conflictos de leyes son poco numerosos y se interroga si realmente vale la pena dedicar tanta energía para resolverlos. Aunque sigue rechazando las reglas de conflicto tradicionales mantiene su posición de que la elección es entre soluciones materiales y no entre jurisdictions.Habla de que deben existir “principios de preferencia”. La idea de estos principios nace del temor de ver a los tribunales resolver los litigios propios del derecho internacional privado, caso por caso, según la inspiración del momento, sin adoptar una línea de conducta uniforme. Por ese motivo invita a los jueces a inspirarse para los nuevos juicios, en los juicios ya resueltos de forma de dar nacimiento a “principios de preferencia” que guíen a los tribunales en la solución de los problemas de porvenir. Los “principios de preferencia” deben ser la emanación de la obra judicial, no pueden ni debe ser declarados por el legislador.

La elaboración de los principios de preferencia deben responder a tres criterios:a) el principio de preferencia debe permitir proceder a la elección de la regla aplicable,

aludiendo al examen del contenido de las reglas de derecho material en conflicto.b) El principio de preferencia debe permitirle a los tribunales llegar a una solución justa del

litigio, justa no sólo en cuanto permite un ajustamiento de los interese estatales en conflicto sino también, porque le asegura a los individuos que tienen interés en la situación, un tratamiento equitativo.

c) Estos principios de preferencia actuarán cuando no existan reglas de conflicto escritas. Será guías de decisión y no reglas de derecho objetivo, dejan un amplio espacio para el juicio independiente. Si por regla de conflicto se entiende la elección de una ley entre las que se disputan la regulación de la relación litigiosa. No son reglas de conflicto ya que no localizan la relación

El sistema es vago, hay falta de seguridad jurídica.

BRAINERD CURRIE.También esta en contra de la aplicación automática de las normas de conflicto.

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Convencido del carácter inadecuado de las reglas tradicionales, el autor propone una metodología que se basa en al lex fori, por un lado, y en el análisis de los interese gubernamentales, por el otro.

Se debe tener en cuenta el interés de los Estados, entendiendo que:1) Si en el caso existe solamente un Estado interesado en regularlo, ese Estado deberá regular la

relación.2) Si frente a una relación jurídica hay dos Estados interesados, debemos inclinarnos hacia la ley de

nuestro Estado.3) Si existen dos o más Estados interesados y todos se desinteresan, menos uno de ellos, ese será el

encargado de resolver esa relación jurídica.Se busca satisfacer el interés Estatal, especialmente el del Estado donde se encuentra el Tribunal.

A) Competencia de principio de la ley del foro: Currie comienza por afirmar la competencia de principio de la lex fori. Parte del fallo “Walton vs. Arabian American Oil Co.” Producto de un accidente provocado por la negligencia de un encargado de la empresa demandada, que era una sociedad americana. La regla de conflicto aplicada por el tribunal americano era la lex loci delicti comisii, pero ocurrió que en Arabia Saudita no había ninguna ley que le diera derecho a la reparación y el tribunal, en consecuencia, rechazó el pedido de indemnización. Una decisión de esta naturaleza le pareció muy chocante, más si se considera que sobre la base de los principios más elementales de la responsabilidad civil vigente en los países occidentales, la demandada sin duda alguna, era responsable del accidente. Por ello Currie, con la finalidad de evitar la producción de situaciones similares, propone que la ley del foro será siempre declarada competente. El tribunal resolverá el litigio acudiendo siempre a la ley del foro y, en tanto que una de las partes no demuestre que otra ley tenga interés en ser aplicada, se aplicará siempre la lex fori, aunque no tenga ningún título para aplicarse.

B) Análisis de los intereses gubernamentales: para él, los conflictos de leyes no son otra cosa que conflictos de intereses. Supone que para que aparezca un conflicto de leyes tiene que ocurrir que:

1- varios Estados tengan interés en ver aplicada su propia ley al caso litigioso, por un lado;2- por otro lado, que sus respectivos intereses se hallen en conflicto.

Considera que los intereses estatales deben ser evaluados con moderación y reserva y el foro debe tener en cuenta que la adopción de una definición muy egoísta puede crear un serio conflicto de intereses. Tal es el alcance de la noción de interese gubernamentales que se aprecia en el autor y que constituye la esencia de su derecho internacional privado.

Distingue entre verdaderos y falsos conflictos o problemas. No se puede decir que exista un conflicto de leyes cuando la situación litigiosa se conecte a varios Estados pero sólo uno de ellos tiene interés en regir la situación, o cuando los intereses respectivos no sean incompatibles sino convergentes. En estos casos nos encontramos ante un falso conflicto de intereses.

Para que un Estado vea aplicada su ley se deben dar dos fases:a) el tribunal deberá buscar la policy que el Estado entiende promover o proteger : ello

implica, esencialmente, un trabajo de interpretación. Si los intereses gubernamentales u objetivos que subyacen en al regla no han sido claramente expresados, el tribunal deberá buscarlos recurriendo a los datos científicos disponibles, así como a todos los procedimientos de interpretación susceptibles de ser utilizados.

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b) Una vez descubierta la policy, deberá determinar si se dan las circunstancias para aplicarla al caso concreto: si la relación entre las partes y el Estado es de tal naturaleza que éste tenga interés en aplicar su propia ley.

Metodología:- Cuando una de las partes en litigio solicita la aplicación de una ley diferente de la del foro, el

tribunal competente se esforzará por determinar los objetivos perseguidos por esta ley y las circunstancias que hagan pensar que dichos Estados tiene interés en hacer cumplir sus objetivos. Y lo hará utilizando las técnicas comunes de interpretación.

- Si el Juez descubre que uno de los Estados tiene un interés en aplicar su policy al caso concreto, y que ningún otro lo tiene, aplicará la ley del único Estado interesado. No habrá conflicto (falso conflicto).

- Si el tribunal descubre la existencia de un conflicto de intereses entre esos Estado, deberá reconsiderar la cuestión, porque puede suceder que interpretando con más moderación la policy o interés gubernamental de cada Estado, se podrá así, evitar el conflicto.

- Sin embargo, si luego de haber estudiado la cuestión, el juez ve que es inevitable un conflicto entre los intereses legítimos de los dos Estados, aplicará la ley del foro si esta está interesada.

- Cuando un conflicto de intereses resulta inevitable y el foro está desinteresado, el tribunal aplicará igualmente la lex fori cuando por razones de justicia, bajo la condición de que sea uno de los Estados involucrados (no interesado, realmente).

Currie abandona totalmente a la regla de conficto ya que es por un procedimiento de interpretación que se llega a determinar el campo de aplicación de cada disposición. No se realiza una elección entre varios órdenes jurídicos sino entre varias reglas de derecho material, entre las cuales existe un conflicto.Consagra un derecho funcional. La policy o “intereses gubernamentales” son la base de su teoría. Cada policy tiene un campo de aplicación bien definido. Su aplicación sólo se justifica en ciertas circunstancias específicas, el juez deberá buscar cuándo se impone la aplicación de ese objetivo.

Crítica:- Búsqueda de los objetivos que subyacen en las reglas materiales: si resulta difícil descubrir la

policy que subyace en una norma de conducta o de protección, más lo será cuando la norma concierna a materias tales como la forma de actos.

- Análisis de los intereses de los Estados: Currie haba de “intereses gubernamentales”, expresión que ha sido muy criticada porque es incorrecto hablar de interese “estatales” en materia de derecho privado, únicamente las normas de derecho público pueden dar nacimiento a “interese estatales”. Pero el conflicto de leyes no es concebido por Currie como un conflicto de soberanías, el “interés gubernamental” no es el interés de un Estado en aplicar en general su propia ley interna, ni en prevalecer sobre la otras: es un interés en aplicación de su norma de derecho material, en razón de objetivos que subyacen en ella, los cuales buscan ser promovidos mediante su aplicación al caso. Para hacer efectiva la aplicación de ese “interés” debe estar justificado en cada caso particular. Por tanto, la noción de “interés estatal” no debe ser interpretada literalmente en la obra de Currie, él no lo entiendo en el sentido estricto del término, simplemente la utiliza como medio de llegar a 2 constataciones:

i- que el Estado “X” está suficientemente interesado en una situación como para regirla,

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ii- que quiere aplicarla teniendo en cuenta a la relación y a los objetivos perseguidos por la norma de derechos materiales del Estado interesado en una situación, para asegurar la promoción de dichos objetivos.

Aportes: Su metodología pone fin a las dificultades de siglos a que han dado lugar los problemas de

calificaciones, de la cuestión previa, del reenvío y de la excepción de orden público internacional.

La tarea del juez se realiza a partir de aquellas normas cuya aplicación resulta reclamada por las partes, analiza las disposiciones, busca los objetivos subyacentes y determina los títulos que tienen para aplicarse al caso concreto.

La cuestión previa es resuelta por el mismo método de la cuestión principal. El reenvío no es operativo en su teoría por cuanto se estudian normas materiales. El orden público internacional tampoco, porque se examinan los objetivos de las normas.

WILLIS REESE: Segundo Restatement.Su idea central estuvo en la búsqueda de la seguridad jurídica.Combate vivamente las reglas del Primer Restatement, al menos en el campo de los contratos y en el de la responsabilidad civil, expresando que son poco numerosas y muy generales como para permitirle a los tribunales resolver satisfactoriamente los múltiples problemas a los que se hallan enfrentados. El fracaso del Primer Restatement se debió al sistema de reglas de conflicto que adoptó. Pero él no pide la supresión, pura y simple, de dichas reglas, ni aún de toda jurisdiccional selecting rule. Considera que es imprescindible el planteo de ciertas reglas para obtener certeza jurídica. Pero, no se trata de regir a toda una materia por medio de reglas generales (como se había hecho antes), sino que deben elaborarse reglas que sean el reflejo de las policies, cuya promoción se vuelva indispensable para resolver el tipo de problema que se presenta. Aconseja a los tribunales abandonar la prisa y a trabajar laboriosamente para desembocar en un resultado más tangible.

Primera etapa: importa determinar cuáles son las policies cuya promoción se imponga en relación con cada categoría de problemas. Los jueces resolverán el litigio de forma ad hoc, teniendo en cuenta los objetivos generales del derecho internacional privado. La aplicación de la regla del Estado cuyo interés aparezca más conectado con el problema litigioso sólo será uno de los intereses a tomar en consideración.

Segunda etapa: el proceso de identificación de las policies puede llevar un período de tiempo más o menos extenso, donde ciertas tendencias van a emerger, lo cual permitirá la formulación de un principio general, que será aquél que resuelva el problema en un determinado sentido.

Tercera etapa: conduce a la elaboración de un regla de conflicto incorporando la experiencia de las decisiones anteriores, ello permitirá resolver de un modo racional en el futuro, todos los problemas que sean análogos.

La teoría de Reese aparece como una tentativa de ajuste entre la vieja y la nueva concepción del derecho internacional privado. En el Primer Restatement la regla de conflicto tenía un rol determinado en tanto que instrumento privilegiando de reparto de competencias entre Estados, lo cual fue considerado como el

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objetivo más importante del derecho internacional privado. El tratamiento de la materia estaba dominado por la búsqueda de certeza jurídica, de previsibilidad, de uniformidad de resultados y de armonía internacional.

En la nueva concepción, en cambio, los conflictos de leyes son concebidos como conflictos de interese y deben ser resueltos según un proceso funcional, analizando los objetivos generales de derechos internacional privado, y en particular, de los objetivos que subyacen en toda regla material.

Aunque ambas concepciones parecen opuestas, Reese tratará de acercarlas proponiendo la elaboración de reglas de conflicto cuya aplicación permita atender en cada situación particular, un resultado conforme a los objetivos y a los intereses que cuestiona el caso concreto. Intenta, con ello, mantener los valores perseguidos en el Primer Restatement.

Caso Babcok contra Jackson. Una vecina Babcok le pide a sus vecinos Jackson que le lleven de Nueva York a Notario (Canadá) (según el profesor Babcok esta haciendo “dedo”).En el camino el vecino chocó contra el muro y en el accidente resulta lesionada la vecina. El accidente tuvo lugar en Canadá.El problema se plantea con relación a la ley aplicable, ya que en Canadá (lugar del accidente) no se reconocen derechos por daños y perjuicios cuando se trata de transporte benévolo, pero si en Estados Unidos.El conocimiento de esto, la vecina inicia el juicio en Nueva York, basándose en que:

1- el vehículo estaba matriculado en esa ciudad.2- El actor y el demandado estaban domiciliados en Nueva York.3- Los bienes contra los que se podía cobrar la indemnización también se encontraban en Nueva

YorkLos jueces de Nueva York, igualmente hicieron lugar a la demanda y no aplicaron la norma de conflicto que establecía que la responsabilidad extracontractual debía solucionarse ante los Tribunales y por la ley del lugar del hecho ilícito (en este caso Canadá), adoptando la solución más justa.

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SISTEMA DE SAVIGNY.

Carlos Federico Savigny es un autor alemán del S XIX (1779-1861).Fue un autor internacionalista, profesor de la universidad de Berlín y Ministro de Legislación en Prusia.Escribió el tratado de derecho romano actual o sistema de derecho romano actual y en el tomo 8 publicado en 1849 se refiere al derecho internacional privado.

Su condición de romanista indujo, en efecto, a Savigny a encarar el estudio del derecho privado internacional, no desde el punto de vista nacional prusiano o desde otro punto de vista nacional cualquiera, sino desde un punto de vista supranacional. Consideraba que los diversos derechos particulaes estaban subsumidos, por lo menos parcialmente, en un derecho común y universal (el derecho romano actual) y que, por lo tanto, los conflictos entre los derechos particulares debían ser resueltos en el plano de ese derecho común.

Influencia de Kant: 1- Fundamento ético del Derecho. Para él el derecho tiene por fin la orientación ética del hombre en

su libertad.2- Rechazo del utilitarismo: el único objeto es la utilización o provecho del bien público.

Savigny tiene una visión del derecho formándose y transformándose en la vida del pueblo. Se opone a la codificación por entender que la consecuencia sería la interrupción del natural proceso de desarrollo.Utiliza un método universalista porque es la comunidad de estados la que va a crear las normas de derecho internacional.Antes de Savigny los autores se referían a la eficacia territorial o extraterritorial de los estatutos Ej.: Ulrico Huber quien elaboró tres axiomas. Savigny cambiará el estudio del derecho internacional al referirse a la relación jurídica. Como estudioso del derecho civil trasladó sus conocimientos al Derecho Internacional Privado trasformando la materia.

Para resolver los conflictos de leyes, Savigny no atendió a los intereses que tal o cual Estado tenían sobre la relación jurídica extranacional, sólo atendió a la conveniencia de la relación y como a la relación le convenía ser regida por un derecho fijo y adecuado a sus necesidades. Savigny se propuso respetar ante todo este extremo, por lo que creo dos axiomas a que debe atenerse todo sistema de derecho privado internacional que pretenda ser científico:

1) Debe proporcionar a la relación jurídica un derecho adecuado a sus necesidades.2) Debe asegurar que ese derecho rija en todas partes a la relación (derecho único).

El derecho adecuado y único debe seguir a la relación jurídica a todas partes (eficacia extraterritorial).

PRIMER AXIOMA: los sistemas entonces imperantes no cumplían con el primer axioma. Hasta ese momento la ciencia del derecho privado internacional dedicaba sus mejores esfuerzos a indagar si cierta ley tenía eficacia territorial o extraterritorial, pero no los dedicaba a indagar si era adecuado o no para regir cierta relación; solamente la forma de los actos, los contratos y las sucesiones exigieron alguna que otra vez que se resolviera el problema de cuál era la ley adecuada que debía regirlos.Savigny, por el contrario, se empeño en determinar cual ley era adecuada para cada relación, y abandonó la indagación sobre si dicha ley tenía efectos territoriales o extraterritoriales postulando de antemano la

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extraterritorialidad de todas las leyes, con la sola excepción de las que afectaran el orden público internacional del país de importación. Para determinar la ley adecuada aplicable a cada relación, era preciso un criterio que indicara en cada caso la solución.

SEGUNDO AXIOMA: los sistemas imperantes tampoco cumplían con el segundo axioma. En efecto, el derecho privado internacional de entonces estaba nacionalizado; cada Estado tenía el suyo arreglado a lo que a cada Estado le parecía mejor. Solía ocurrir, por lo tanto, que el derecho privado internacional de un Estado señalara una ley para regular una relación, y que el derecho privado internacional de otro señalara otra, de modo que la misma relación venía a ser regida por leyes distintas según fuera el estado que la juzgara. El segundo axioma exige, en cambio, que en los casos de colisión de leyes, la decisión dictada sobre la relación jurídica sea siempre la misma, cualquiera sea el país en que la sentencia haya sido pronunciada.

Es claro que para obtener este resultado era preciso que, en lugar de tantos derechos privados nacionales, hubiera un único derecho privado internacional de aplicación universal y obligatorio para todos los Estado y que la ley señalaba por ese derecho fuera aplicada por el juez de cualquier Estado sin distinguir si era la de su país o la de un país extranjero.

Para poder indagar que ley era aplicable a cada relación Savigny comenzó por desechar la técnica estatutaria.Los estatutarios examinaban las leyes con el fin de establecer el ámbito de aplicación de cada una; en cambio, Savigny en lugar de tomar como punto de partida las leyes, toma como punto de partida las relaciones, a fin de distribuir las leyes a la medida de las relaciones. Para examinar las relaciones y señalarles el derecho correspondiente, es preciso previamente circunscribir cada relación, separándola y extrayéndola de la red jurídica que todas forman.Para esto Savigny se vale de los modelos del jus civile: personas, bienes, obligaciones, sucesión.El derecho privado internacional se convierte en una duplicación del derecho privado, pues así como el derecho privado regula las personas, las cosas, etc. en el plano interno, el derecho privado internacional las regula en el plano internacional.

Savigny propone un criterio territorial, según el cual, para determinar en cada caso el derecho aplicable basta saber con que territorio tiene vínculos la relación. El problema que debe resolver el derecho privado internacional se reduce a lo siguiente: ¿cuál es el derecho territorial correspondiente a cada relación?, y se resuelve con sólo determinar el “ASIENTO TERRITORIAL” (SITZ) de cada una, puesto que la relación debe ser regulada por la ley del territorio en donde tiene su asiento.

Sostuvo que para determinar cual es el derecho más adecuado debía tener en cuenta el asiento territorial (SITZ) de la relación jurídica según la naturaleza de la misma. Ej.: para la relación jurídica capacidad el derecho más adecuado es el del estado de su domicilio. Para la relación jurídica bienes muebles o inmuebles el asiento territorial se ubica en el estado donde se encuentran. En una sucesión el derecho adecuado es el del estado del último domicilio del causante.Para descubrir el asiento territorial de cada relación Savigny se atiene a la naturaleza de las relaciones.El derecho único y adecuado se denomina ubicando el asiento territorial de la relación jurídica y se considera la naturaleza jurídica de la relación y la sumisión voluntaria.El asunto territorial es ubicar la relación jurídica en el territorio de un estado.

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Situaciones que planteo Savigny: BIENES: - inmuebles: en principio se aplica la “lex rei sitae”.

- mueble: domicilio del propietario.

Los bienes sean muebles o inmuebles, deben regularse por la lex rei sitae siempre que tengan situación

permanente; en cambio, si tienen situación transitoria, deben regularse por lo general por la ley del

domicilio del propietario.

OBLIGACIONES: 1) Autonomía de la voluntad.

2) Ley de lugar de ejecución.

SUCESIONES: 1) Testamento.

2) Último domicilio.

FAMILIA:

- Matrimonio: domicilio del marido.

- Régimen de Bienes: domicilio del marido al tiempo de la celebración.

- Patria Potestad: domicilio del padre al momento del nacimiento.

- Tutela: domicilio del menor.

- Capacidad: domicilio de la persona.

FORMA DE LOS ACTOS: lugar de celebración del acto. Locus regit actum.

Hay que distinguir entre asiento territorial y eficacia territorial.Para Savigny luego que se determina el derecho adecuado atendiendo al asiento territorial, la eficacia de la norma será extraterritorial lo que surge del segundo axioma.

Tratado de Derecho Civil 1940: Arts. 1 y 2: influencia de Savigny.

CRÍTICA: - La localización supone que la relación se asienta en el territorio de un Estado. La

interrogante que se plantea es si la relación es incorpórea, como puede tener algún territorio. Esta objeción debe ser desestimada: toma en sentido directo un término que Savigny sólo usó en sentido figurado. En efecto, cuando Savigny dice que cierta relación tiene su asiento en tal lugar, quiere significar que tiene vínculos jurídicos y no físicos, con ese lugar.

- La naturaleza de la relación no revela un único asiento jurídico como supone Savigny. Al señalar el asiento de cada relación, Savigny resuelve un conflicto entre dos o más asientos posibles, prefiriendo uno de ellos y relegando los demás. Fácilmente se echa de ver que hay muy poca diferencia entre este conflicto de asientos y un “conflicto de leyes”.

- Tampoco la sumisión voluntaria del sujeto de la relación de resultados satisfactorios. A veces dicha sumisión en un criterio aparente, que no influye para nada en al determinación de una ley aplicable, como cuando el sujeto somete voluntariamente su capacidad a la ley

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de su domicilio. En realidad, pues, no es la sumisión voluntaria lo que determina la ley aplicable a la relación, sino que es la ley aplicable, previamente establecida, lo que determina la sumisión voluntaria de las personas.

- Los dos medios de localización mencionados (esto es, la naturaleza de la relación y la sumisión voluntaria de las personas) aplicados a una misma relación deberían conducir a un solo y mismo asiento; sin embargo, no siempre ocurre así dentro del sistema de Savigny, y cuando no ocurre, el autor se inclina por uno o por otro asiento sin aducir ninguna razón sistemática.

- Las soluciones propuestas por Savigny no se ajustan todas al segundo axioma (según el cual, la relación debe ser regulada en todas partes pro un mismo derecho), requiriendo para ajustarse al axioma, la intervención del algún correctivo, como el respeto de los derechos adquiridos.

Aún cuando Savigny se propuso que todas las relaciones jurídicas extranacionales fueran reguladas por el derecho más adecuado a su naturaleza, no alcanzó en realidad su propósito, extraviado por la idea de que cada relación tenía un solo asiento territorial cuya determinación era fácil y segura.

2 Excepciones de la Comunidad de Derecho:1) Leyes de naturaleza imperativas rigurosamente obligatorias: tienen por base un motivo moral: ej. Poligamia.2) Instituciones de un Estado extranjero desconocido por el derecho local.

FUNDAMENTO DEL DIP: para que la relación sea regulada en todas partes por un solo y mismo derecho es preciso que las normas de derecho privado internacional sean supranacionales, esto es, de aplicación obligatoria para todos los Estados.Savigny afirma que cada Estado puede exigir que en su territorio solamente se aplique la propia ley, y que ningún Estado puede exigir la aplicación de sus propias leyes más allá de sus fronteras, cita a este propósito a Huber y Story. El fundamento de la obligatoriedad del Derecho Internacional Privado lo basó en la comunidad de estados. Suponía la elaboración de tratados.

a) La comunidad de los Estados puede ser entendida como una comunidad de convicciones jurídicas: cada Estado tenía al principio sus propias convicciones en materia de derecho privado internacional, pero debido al acercamiento creciente entre todos ellos, todas las convicciones habrían convergido hacia normas comunes, vigentes en cada Estado por voluntad de cada Estado. Esta interpretación tiene un defecto irremediable; la comunidad así entendida no podría promover un derecho privado internacional obligatorio para los Estados, puesto que, al fin y al cabo, la vigencia del derecho privado internacional quedaría librada a la voluntad de cada uno de ellos.

b) La comunidad puede ser entendida asimismo como una sociedad de Estados similar a la que forman los Estados de una federación o de un imperio. Con arreglo a esta interpretación, cada Estado en particular tendría la tutela de sus relaciones jurídicas nacionales, y la comunidad tendría la de las extranacionales: las proveería del derecho adecuado a sus necesidades y les aseguraría, mediante normas de derecho internacional, el respeto de todos los Estados de la comunidad. Es difícil que esta interpretación sea la auténtica; el propio Savigny reconoce que “los conflictos entre dos derechos particulares pueden ser resueltos pro un derecho general, del que ambos dependes; pero la misma solución es imposible si los derechos opuestos son de Estados independientes”. Pero aun cuando fuera la auténtica, la comunidad de Estados, así entendida, no lograría fundar la obligatoriedad del derecho privado internacional, como a primera vista parece.

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La comunidad mencionada, habría de ser de hecho o de derecho: Sería de hecho, si los Estado hubieran concurrido por propia voluntad a formarla.

Supongamos que por razones históricas, el interés y la cortesía, todos los Estados se consideran en comunidad, y dispuestos a acatar las normas supranacionales; en tal caso, la comunidad dependería de la libre voluntad de cada miembro, y no podría imponer las normas de derecho privado internacional al Estado que no lo consintiera.

Sería de derecho la comunidad si los Estados hubieran concurrido obligatoriamente a constituirla, es decir, por mandato de una norma jurídica supraestatal anterior a la existencia de la comunidad.

La comunidad propuesta por Savigny contiene una intención plausible, pero deja un resquicio por donde puede escaparse la obligatoriedad del derecho privado internacional: un Estado siempre podría negarse a aplicar tal o cual norma de derecho privado internacional alegando que él no forma parte de la comunidad, o que nada lo obliga a formar parte de la comunidad.

El derecho privado internacional es interestatal: si el derecho privado internacional es obra de esta comunidad jurídica de Estados, sus normas son interestatales, esto es, confieren derechos e imponen obligaciones a los Estados.

En la mesa de Cecilia Fresnedo no referirnos a los vínculos de un sujeto con un determinado estado. Córdoba explica el asunto territorial donde la relación jurídica tiene la mayor cantidad de vínculos.Para Fresnedo no importa la cantidad sino la calidad.

Quintín Alfonsín criticó a Savigny por: Todo el sistema de Savigny hace que la relación jurídica viva de derecho prestado en vez de tener un derecho propio ya que si bien quería un derecho único y adecuado continuaba siendo territorio.1) no todas las relaciones jurídicas tienen un asiento territorial. Ej.: los bienes incorporales no pueden ubicarse sobre un territorio. 2) existen relaciones jurídicas que tienen varios asientos territoriales. Ej.: una prestación de servicios que debe cumplirse en varios estados.

ORDEN PÚBLICO PARA SAVIGNY.

Como actor internacionalista sostuvo que los estados tienen obligación de aplicar derecho extranjero. Los estados no aplicarán derecho extranjero cuando: a) contenga instituciones desconocidas para el estado. No define que debe entenderse por institución desconocida pero brinda ejemplos como la pena de muerte, esclavitud, poligamia, muerte civil. Hubo autores que sostuvieron que Savigny se refería a la excepción de institución desconocida. Quintín Alfonsín sostuvo que no se refirió a esa excepción sino a la excepción de orden público.La excepción de institución desconocida procede ante instituciones meramente desconocidas que no son regidas por el orden jurídico por razones ajenas al orden público. Ej.: derecho marítimo en Bolivia (imposible geográficamente no tiene salida al mar).Savigny se refiere a la pena de muerte, a la esclavitud, etc., que son instituciones no reguladas por el orden jurídico por razones de orden público.

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b) cuando la ley extranjera afecta normas absolutamente obligatorias para el estado. En este caso también se desplazará la aplicación del derecho extranjero. No define que son las normas absolutamente obligatorias.No se refiere expresamente a la excepción de orden público. La forma de aplicar el orden público es a posteriori.Aclaración: el género u origen de la excepción de orden público de encontrará en el 3º axioma de Ulrico Huber aunque la aplicación del derecho extranjero se realiza por cortesía internacional- Institución desconocida

Instituciones meramente desconocidas no reguladas por razones ajenas al orden público.

(Szenblum: el verdadero origen de la excepción de orden público se encuentra en Savigny porque en Ulrico Huber la aplicación del derecho extranjero es facultativa).

INFLUENCIA DE SAVIGNY EN NUESTRO DERECHO:

Según Opertti, basta observar el apéndice para encontrar la influencia de Savigny.Las normas del apéndice son savignianas porque toman la relación jurídica y la regulan por un derecho adecuado.Influye: 1) sostuvo que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Esta solución está en el Art. 1º del tratado de derecho civil de 1889 y 1940 y en el Art. 2313 del apéndice. 2) sostuvo que los bienes muebles o inmuebles debían ser regulados por la ley del lugar de ubicación. Su influencia se recoge en el Art. 26 del tratado de derecho civil de 1889 y 32 del de 1940 y en el Art. 2398 del apéndice. 3) sostuvo que los contratos debían regirse por la ley del lugar de cumplimiento. Esta solución la encontramos en el Art. 33 del tratado de derecho civil de 1889, 37 del de 1940 y en el Art. 2399 del apéndice.Nos apartamos de Savigny en la categoría sucesión. Sostuvo que la sucesión debía regirse por la ley del último domicilio del causante. En nuestro derecho se adoptó la ley del lugar de la ubicación de los bienes al tiempo del fallecimiento del causante Art. 2400 del apéndice y 44 del tratado de derecho civil de 1889 y 1940.Apéndice Código Civil: - Art. 2393: ley del domicilio: igual disposición para los tratados de 1889 y 1940.- Art. 2395: Matrimonio: no es savigniano. Si lo es cuanto toma un único derecho como lo es el de la celebración. - Art. 2396: Ley del domicilio matrimonial: no se refiere al régimen de los bienes. Toma como punto de conexión, el domicilio de ambos cónyuges. Con respecto a los hijos Savigny lo fijaba en el lugar del nacimiento.- Art. 2397: es muy parecido al régimen de bienes que establecía Savigny.- Art. 2398: no diferencia entre bienes muebles e inmuebles. Es el régimen de los inmuebles por Savigny. Mismo sistema en los tratados de 1889 y 1940.- Art. 2399: esta recogido el principio de Savigny.- Art.2400: Igual a los Tratados de 1889 y 1940. Tantas sucesiones como países donde tenga bienes.

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