SISTEMA CONSENSUALISTA DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

I. SUMÁRIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL PROPIEDAD. III.- SISTEMAS REGISTRALES

INMOBILIARIOS. IV.- EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD

INMUEBLE EN EL PERÚ. VI.-CONCLUSIONES DE LA TRANSFERENCIA DE LA

PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERÚ. VII. BIBLIOGRAFIA

Resumen:

Una gran polémica acerca del sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regente

en nuestro país se ha desarrollado desde los inicios mismos de nuestro proceso de

codificación civil. A nuestro Código Civil de 1852 se le atribuye haberle dado nacimiento a

tan encarnizada lucha doctrinaria, que se ha extendido hasta la fecha, puesto que en dicho

cuerpo normativo se recogió por vez primera un sistema que regularía la transferencia de

propiedad inmueble, optándose por importar del Código Napoleónico de 1804 el sistema

denominado francés, del simple consenso o espiritual, por el que basta solo el acuerdo de

las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble.

Esta adopción legislativa se ha mantenido en los dos Códigos Civiles subsiguientes, el

de 1936 y el de 1984, que a propósito acaba de cumplir veintitrés años de vigencia. Sin

embargo, al sistema francés en general y en particular al adoptado en el Perú, le han

salido al frente doctrinarios que sostienen una vigencia putativa o aparente del régimen

espiritualista, ya que la configuración orgánica y jurídica de nuestros Códigos, según estos

autores, indican que la transferencia de bienes inmobiliarios en el Perú se rige por la teoría

de la yuxtaposición del título y el modo o también conocida como régimen español o

romano que propugna además del solo consenso, que genere el contrato, era necesario

un modo o acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer

de la celebración de un negocio de traslación de propiedad inmobiliaria. Pero la discusión

no es tan sencilla como parece, ni tampoco meramente doctrinaria, es por ello que existen

numerosos trabajos sobre el particular cada uno de los cuales pretende imponer su

posición, nosotros en las líneas siguientes intentaremos explicar de manera sucinta las

principales implicancias de tan añejo problema. Presentamos un catálogo de sistemas

entre los cuales podría elegirse un sistema adecuado para una realidad tan complicada,

informal y diversa como la nacional.

PALABRAS CLAVE: Derecho Registral, Sistemas registrales, Propiedad

ABSTRACT

A great controversy about the transfer system regent real estate in our country has

developed since the very beginning of our civil codification process. In our Civil

Code of 1852 is credited with having given birth to so fierce battle doctrine, which

has spread so far, since in that body of law was first made provision for a system

that would regulate the transfer of real property, whichever import the Napoleonic

Code of 1804, the French system called, the simple consensus or spiritual, which

alone is sufficient agreement of the parties to provide for completed or transferred

the ownership of a property.

This legislation has been adopted in the two subsequent Civil Codes, the 1936

and 1984, which by the way just turned twenty-three years duration. However, the

French system in general and in particular the one adopted in Peru, you have come

to the front indoctrinators supporting a putative or apparent validity of spiritualist

regime because the configuration of our organizational and legal codes, according

to these authors, indicate that the transfer of real estate in Peru is governed by the

theory of the juxtaposition of the title and the mode or also known as Spanish or

Roman regime also encourages the only consensus that generates the contract, it

was necessary to act one way or external will allow all community members hear

the conclusion of a translation business property. But the discussion is not as

simple as it seems, nor purely doctrinal, that is why there are numerous papers on

the subject each of which seeks to impose its position on the following lines we will

try to explain briefly the main implications of such old problem. We present a

catalog of systems including a proper system could be selected for a reality as

complicated and diverse informal and domestic sources.

KEYWORDS: Law Registry, registration system, Property

II. INTRODUCCIÓN

Una gran polémica acerca del sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regente

en nuestro país se ha desarrollado desde los inicios mismos de nuestro proceso de

codificación civil. A nuestro Código Civil de 1852 se le atribuye haberle dado nacimiento a

tan encarnizada lucha doctrinaria, que se ha extendido hasta la fecha, puesto que en dicho

cuerpo normativo se recogió por vez primera un sistema que regularía la transferencia de

propiedad inmueble, optándose por importar del Código Napoleónico de 1804 el sistema

denominado francés, del simple consenso o espiritual, por el que basta solo el acuerdo de

las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble.

Esta adopción legislativa se ha mantenido en los dos Códigos Civiles subsiguientes, el

de 1936 y el de 1984, que a propósito acaba de cumplir veintitrés años de vigencia. Sin

embargo, al sistema francés en general y en particular al adoptado en el Perú, le han salido

al frente doctrinantes que sostienen una vigencia putativa o aparente del régimen

espiritualista, ya que la configuración orgánica y jurídica de nuestros Códigos, según estos

autores, indican que la transferencia de bienes inmobiliarios en el Perú se rige por la teoría

de la yuxtaposición del título y el modo o también conocida como régimen español o romano

que propugna además del solo consenso, que genere el contrato, era necesario un modo o

acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer de la

celebración de un negocio de traslación de propiedad inmobiliaria. Pero la discusión no es

tan sencilla como parece, ni tampoco meramente doctrinaria, es por ello que existen

numerosos trabajos sobre el particular cada uno de los cuales pretende imponer su

posición, nosotros en las líneas siguientes intentaremos explicar de manera sucinta las

principales implicancias de tan añejo problema. Presentamos un catálogo de sistemas entre

los cuales podría elegirse un sistema adecuado para una realidad tan complicada, informal y

diversa como la nacional.

Para responder a la interrogante de cuál es el sistema de transferencia de inmuebles

regente en el país, diremos que los sistemas expuestos, el sistema francés y el de la

yuxtaposición del titulo y el modo - que por cierto son los únicos dentro de los cuales se

puede encuadrar nuestro sistema, por ello limitamos el debate a estos dos - presentan en

nuestro ordenamiento jurídico serias falencias, pues en algunos casos son incapaces para

adecuarse satisfactoriamente a la realidad de nuestro país y en otros, los yerros son

apreciables desde su configuración misma. Ello no quiere decir que los sistemas expuestos

sean malos, no es así; creemos que dichos sistemas, en sus versiones originales,

proyectan sustanciosa y abundante razonamiento doctrinario con alcances objetivos.

III. LA PROPIEDAD

ESCRICHE, dice que “El Vocablo Propiedad es Sinónimo de Dominio y que

los Romanos definían: Dominium est jus utendi et abutendi re sua, quatenus juris

ratio patitur”. Es decir, que el derecho de propiedad da derecho a usar y disfrutar un

bien y además todo aquello que ella produce o que se le une físicamente. Dice

además este jurista, que “El Concepto de Propiedad hay que estimarlo como la

facultad que concede, así como la propia cosa, que es objeto del derecho”1.

Idea contraria establece Cuadros Villena al referir que es propiedad la cosa objeto

de derecho de propiedad. Esta no es sino la vulgarización del concepto, en el que

no se ha distinguido el derecho de propiedad, que constituye la suma de potestades

que tiene el titular, del objeto de ese derecho, sobre el cual se ejercitan.

IV. Los Sistemas Registrales Inmobiliarios.

a. Sistema Alemán.

Actualmente la estructura de razonamiento que utiliza este sistema se basa en el

respeto y sobre valoración de lo que significa el derecho de propiedad; así, en este

sistema se entiende que quién adquiere un inmueble no solo busca su

aprovechamiento inmediato y temporal, sino que desea tener sobre él un dominio de

carácter perpetuo, definitivo y excluyente, que le otorgue, inclusive, la facultad de

disponer de él si así lo deseará, es lo que llaman carácter absoluto de la propiedad

Es por ello que para esta teoría no resulta suficiente la sola celebración o existencia de

un contrato obligacional, es decir, aquel acuerdo entre partes para crear un compromiso u

obligación en mérito de la cual una de ellas debe transferir un bien inmueble y la otra debe

adquirirlo pagando por él, de ser el caso. Esta fase contractual se desarrolla, íntegramente,

sólo entre las partes del negocio de transferencia, sin intervención alguna de un tercero.

Retomando el asunto, como se puede notar, en el sistema alemán moderno para la

perfección de la enajenación de la propiedad inmobiliaria, no basta con la existencia de la

simple obligación de transferirlo, es más ni siquiera se ha terminado de ejecutar el negocio

con la entrega posesoria del bien al adquirente2; aún con esto no se habrá cumplido

cabalmente la obligación de transferir. Los alemanes elaboran una marcada diferencia

entre la traditio romana y la transferencia, tal como la conciben, pues la primera importa

1 ESCRICHE, Joaquín, “Diccionario razonado de Legislación Civil, Penal, Comercial y Forense”,

Imprenta de J. Ferrer de Orga, Valencia 1838, Pág. 535 2 Supuesto con lo que ya se hubiese perfeccionado la transferencia de propiedad, si nos encontráramos

bajo un sistema del contrato único, dentro de la vertiente de la yuxtaposición del titulo y el modo.

sólo la entrega física del bien, en este caso, mediante cesión de la posesión, mientras para

que opere la transferencia de propiedad del inmueble se solicita algo más que la simple

entrega posesoria, esto es, el animus de transferir y de despojarse del predio y el que se

plasmara objetivamente a través de un contrato traslativo de propiedad.

En definitiva, ¿Cómo se transfiere la propiedad en este sistema, si no basta con la

obligación de enajenar ni aún con la entrega posesoria del bien?

Diremos que es en la etapa del epílogo o desenlace del contrato traslativo, donde

realmente se produce la transferencia de propiedad inmobiliaria. Esta etapa es aquella en

la cual las partes contratantes, vinculadas precedentemente mediante la suscripción del

contrato obligacional, “ratifican” esa declaración, acordando que la susodicha obligación se

torne efectiva y verdadera, perfeccionándose así la transferencia; vemos que en este

nuevo contrato las partes manifiestan su intención de desaprenderse y de adquirir el bien.

Este segundo pacto o contrato traslativo se debe de realizar ante el registrador del registro

territorial, quién luego de verificar la sinceridad del nombrado convenio procederá a

extender la respectiva inscripción registral que determinará, desde entonces, la

transferencia de propiedad. A esa inscripción registral se le denomina acto real de

transferencia y no creemos que sea una tercera etapa de este sistema, sino que

consideramos que es el colofón de la segunda. Es en este segundo instante en el que se

requiere de la intervención de un tercero ajeno al negocio de la transferencia, tal y como en

los inicios del derecho alemán, pero en este caso ese extraneus no es otro que el estado,

representado por el registrador de tierras. Con esta intervención se le confiere al negocio, a

las partes y a terceros - que pudieran contratar con ellas en un futuro - la tan ansiada

seguridad jurídica que esperan, la que se edificara mediante la publicidad que otorga la

inscripción en los registros territoriales del estado. En puridad, cuando alguien desee

transferir la propiedad del inmueble, luego de la creación de la obligación, contrato

obligacional, debe apersonarse, con su contraparte, ante el registro territorial y declarar

ante el registrador, uno su deseo ser propietario y el otro su intención de transferir la

propiedad, o sea celebrar el convenio traslativo, luego éste se expresa en extensión de un

acta en el mencionado registro, la que suscriben las dos partes, produciéndose así la

inscripción registral, acto real de transferencia. A partir de entonces se habrá perfeccionado

el negocio y operado la transferencia de propiedad, según la teoría alemana.

Aclaramos que el pacto traslativo, ante el registrador, diferente de la inscripción, o acto

real, pues uno es la declaración del animus realizada por cada parte; y el otro posee, es

realizado por un tercero, basado en la manifestación de los contratantes.

La segunda fase del sistema alemán presenta una gran particularidad, es independiente

del contrato obligacional que lo precede, es decir, es un contrato “abstracto” con relación al

anterior, lo que implica que no puede ser impugnado o revocado por cualquier defecto

formal o carencia de elementos esenciales del negocio obligacional que origino la

transferencia. Es justamente por está razón que a este régimen también se le denomina

“de la separación o disensión del contrato”.

Como efecto de la abstracción del segundo contrato con respecto al primero, esto es, la

inocuidad de los vicios del primer contrato respecto al ulterior y a su desenlace, acto real de

transferencia, surge un bloqueo registral o también llamado impenetrabilidad o

impermeabilidad registral, que no es otra cosa que la nula vulneración a la inscripción, esta

tendrá carácter absoluto y perpetuo.

Otra cuestión a anotar de este sistema, es que el contrato obligacional, como es obvio,

sólo otorga un derecho personal y no real, por lo tanto no le otorga al adquirente la

posibilidad de exigirle al enajenante que acuda al registro territorial a suscribir el acta que

transferirá la propiedad, esto es, el contrato real3, por tratarse de dos contratos

ontológicamente diferentes e independientes.

b. Sistema del Simple Consenso o Espiritualista Franco Italiano.

En este sistema se configura con claridad el ya comentado Principio Contractual Puro, por

el que resulta mas que suficiente el simple acuerdo contractual, convenio o consentimiento

de las partes para que se repute por transferida efectiva y realmente la propiedad del

predio sobre objeto del negocio jurídico de enajenación de propiedad inmueble, es decir,

en este régimen se le otorga suma trascendencia y eficacia al consentimiento, pues la

transferencia de propiedad será un efecto inmediato del contrato, acuerdo, sobre la

transmisión de inmuebles; por citar un ejemplo, por el sólo contrato de compraventa, el

vendedor ya habrá enajenado el bien y el comprador ya será propietario. Las

denominaciones que se le achacan reflejan su carácter esencial, pues basta el simple

consenso, sin necesidad de un acto distinto a su espíritu, un acto de entrega por ejemplo;

nace en Francia, pero – creemos – que se configura con mayores virtudes en Italia, puesto

que en este país guarda mayor concordancia y aún mantiene una vigencia incuestionable.

Se dice que obedece al principio contractual puro, pues responde al sólo contrato o

acuerdo contractual para que por mérito de éste ya se tenga por transferida la propiedad,

sin necesidad de un acto físico como la entrega posesoria.

Pensamos que esta teoría alcanza grados de perfección legislativa en el derecho itálico,

pues en este país, su vigente Código Civil de 1942, en su artículo 1376 prescribe que: “En

los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa

determinada (...), la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto

del consentimiento de las partes legítimamente manifestado”. Es palpable como este

código, expresamente, le otorga efectos reales a los contratos traslativos de propiedad

3 Cárdenas Quiroz, Carlos: Op. cit. Págs. 35 a 43.

inmobiliaria lo que garantiza hasta nuestros días la vigencia plena del sistema consensual;

además es digna de destacar la coherencia legislativa existente. Por su parte, el Código

Civil Francés de 1804 en su artículo 1138 - ya glosado - establece este sistema aunque no

con tanta claridad y tecnicismo como su par italiano.

En el derecho Francés el sistema espiritualista ha generado, entre sus estudiosos,

grandes debates y críticas que han originado su decadencia y prácticamente su abandono.

Ya mencionamos que en el derecho Italiano, los contratos de transferencia de propiedad

inmueble generan efectos reales, pero existen excepciones especificas para los casos de

la enajenación de bienes inmuebles ajenos, genéricos y futuros, negocios en los cuales no

opera la inmediata transferencia de propiedad inmobiliaria, sino que únicamente se habrá

creado la obligación de transferirlos, que necesitara ser perfeccionada posteriormente.

Similar situación ocurre para la transmisión de bienes genéricos y futuros en el derecho

Francés4, pero la diferencia estriba en que éste proscribe cualquier contrato que verse

sobre la transferencia de propiedad de bienes ajenos5, por considerar que quien no tiene

la calidad de titular de un predio no puede transferir una propiedad que sólo es putativa;

para que un tercero transmita la propiedad de un bien ajeno debe mediar un poder

especifico.

c. Sistema de la Yuxtaposición del Titulo y Modo Sistema

Español.

Esta, plantea que la simple tradición no transfiere nunca la propiedad del bien, sino que

necesita estar precedida por un negocio jurídico que le dé causa o sea la razón de la

adquisición, un titulo. Así, diremos que la tradición por sí sola no transmite la propiedad,

pues la mera traslación de la posesión, sin un acuerdo precedente para que esta se suceda,

o sea una convención que lo justifique, será en sí misma solamente un acto vacío. Cuando

exista yuxtaposición o convergencia de estos dos elementos, se habrá configurado la

transmisión de la posesión. Es pues aplicable a este planteamiento lo anotado últimamente

cuando nos abordamos la referencia histórica.

d. Sistema Torrens o Sistema de Venta Ficta.

Los problemas que se suscitaban en la transferencia de los inmuebles que pertenecían

a los particulares, despertaron en Sir Torrens gran interés, de modo tal que concibió y

construyo una ficción legal por la cual los inmuebles que iban a ser transferidos por

cualquier enajenante particular retornaban imaginariamente al dominio del estado que

4 Artículo 1130 del C.C. Francés: “Las cosas futuras podrán ser el objeto de una obligación”.

5 Artículo 1599 del C.C. Francés: “La venta de la cosa ajena será nula (...)”. Todas las citas glosadas del

C.C. Francés están actualizadas, en acuerdo con último texto modificatorio establecido por la Ley: Loi

2003-516, vigente desde el 19/06/2003.

luego los vende idealmente al adquirente. Lo especial de este sistema radica en el hecho

de que por efecto del retorno y la venta ficta al estado y por el estado, éste será quien

quede obligado a entregar, al adquirente, un titulo saneado y libre de vicios, tal y como los

que entregaba cuando transfería sus verdaderas propiedades.

Para evitar perjudicar a terceros, los bienes inmuebles y los negocios de transferencia a

realizar sobre ellos se inscribían, desde su presentación, en los registros de tierras para la

debida evaluación y constatación de títulos, planos, posesión y otros aspectos importantes

del bien; esta inscripción era publicada por un plazo prudencial, para que de esta forma

cualquiera que sintiese conculcado algún derecho relativo al bien, pueda formular la

impugnación de la inscripción, la que se resolvía con suspensión del procedimiento

registral6. Toda impugnación fuera del plazo fijado no podría dar lugar a acciones

reivindicatorias o de nulidad, lo único que procedía, en estos supuestos, de constatarse la

existencia de un perjuicio, era una indemnización que debía ser pagada por el estado, ello

explica porque éste se veía obligado a cobrar una tasa por la expedición del nuevo titulo y

por la inscripción del mismo.

V. El Sistema de Transferencia de la Propiedad Inmueble en el Perú

a. La Tesis de Osterling Parodi Felipe

Este autor señala .que el artículo 949 del Código Civil se pliega claramente a la teoría

francesa referida a que el simple acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor transfiere

la propiedad de los inmuebles. Se agrega que el legislador de 1984, al igual que el de 1936,

acoge la doctrina de la propiedad relativa y absoluta. La primera consagrada por el citado

artículo 949 transfiere la propiedad por el simple acuerdo de voluntades, mientras que la

segunda se produce con el Registro que garantiza la eficacia absoluta7.

La Tesis de de La Puente y Lavalle Manuel

Según el profesor De la Puente, el artículo 949 del Código Civil mantiene la teoría del

título y el modo en la transferencia de propiedad de bienes inmuebles. Tal posición la

sustenta en los siguientes fundamentos8:

a) Los artículos 1351 y 1402 del Código Civil establecen que el contrato es fuente

creadora de obligaciones, en ninguna norma se considera que el contrato pueda producir

6 Max Arias-Schreiber Pezet. Op cit. Págs. 314 –316.

7 OSTERLING PARODI, Felipe: “Las Obligaciones”, Pág. 40.

8 DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel: “El Contrato con Efectos Reales”. EN: Revista lus et Veritas,

pág. 12-16.

directamente efectos reales, de lo cual deduce este autor que cualquier contrato

traslativo de dominio es sólo un “título”, necesitado del modo de adquisición para

consumar la transferencia. Como ejemplo cita el artículo 1529 del Código Civil, en donde

se estatuye que el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y

éste se obliga a pagar su precio en dinero. Se observa que el contrato no es apto por sí

solo para transferir la propiedad.

b) Siendo que el contrato enajenativo es solamente “título”, bien cabe preguntarse: ¿cuál

es el modo de adquisición? Definitivamente, el artículo 949 no se refiere como tal a la

tradición, ni a la inscripción, por lo que nace la interrogante de cuál puede ser ese

“modo”, ese algo más que conduce a la producción del efecto real. DE LA PUENTE se

responde señalando que ese algo más ha sido asignado al mismo artículo 949 del

Código, de tal suerte que éste le concede un efecto traslativo automático a la obligación

de transferir la propiedad. En este sentido, el título lo sería el contrato de enajenación,

mientras que el modo lo sería la ley (es decir, el artículo 949), en tanto ésta es la que

produce el efecto real luego de crearse la obligación contractual.

c) Por último, el autor citado recurre a la interpretación histórica: “En efecto, tal como se

ha visto, consta de los antecedentes de la elaboración del Código Civil de 1984, cuyo

primer Proyecto clasificaba los bienes en registrados y no registrados, que el codificador

optó claramente desde el principio por el régimen de la teoría del título y el modo, en la

cual la tradición era el modo de adquisición de los bienes no registrados y la inscripción

el modo de adquisición de los bienes registrados, requiriéndose en ambos casos la

existencia de un contrato de transferencia que sirviera de título. El cambio efectuado en

el segundo Proyecto respecto a la clasificación de los bienes en muebles (en sustitución

de los bienes no registrados) e inmuebles (en sustitución de los bienes registrados) no

estuvo orientado a modificar el régimen de transmisión convencional de la propiedad de

los bienes, tanto es así que se conservó el efecto exclusivamente obligacional del

contrato (que se patentiza singularmente en el de compraventa), sino evitar los peligros

que representa la ineficiencia de nuestros Registros Públicos. Sin embargo, como este

cambio de clasificación dejaba en el aire el tratamiento de la adquisición de la propiedad

de los bienes inmuebles, se recurrió a la regla contenida en el artículo 172 del Código

Civil de 1936. Según la cual la sola obligación de dar una cosa inmueble determinada

hace al acreedor propietario de ella (. . .) Resulta así que la adopción del que después

fue artículo 949 del Código Civil de 1984 obedeció a un propósito de encontrar un

sustituto al modo de la entrega o de la inscripción de los bienes inmuebles, sin

pretenderse cambiar el régimen de la teoría del título y el modo”9.

9 Ibíd., pág. 13-14.

En nuestra opinión, debe descartarse la interpretación histórica en que se apoya DE LA

PUENTE, y con ello prácticamente se desmorona su argumentación, pues ésta tiene

como único sustento los antecedentes del Código. Así pues, el solo hecho que el

legislador haya rechazado la inscripción constitutiva como mecanismo de transferencia

de la propiedad inmueble y, en consecuencia, haya regresado a la solución del Código

de 1936 -de evidente y notorio origen francés- hace concluir que al mismo tiempo

rechazó la teoría del título y el modo. No es posible conciliar una cosa con la otra. Es

más, creo yo que el desarrollo de los trabajos preparatorios del nuevo Código

contradicen la tesis del autor citado, en tanto, se demuestra fehacientemente que el

legislador actuó con pleno convencimiento al momento de regresar-a la fórmula francesa

del “consenso”, con lo cual dejó sin efecto la teoría del título y el modo que aparecía en

uno de los Anteproyectos que no fue mantenido. Téngase en cuenta que la interpreta-

ción histórica carece de sentido cuando la norma invocada no se convirtió en ley, pues

esa circunstancia lleva más bien a suponer que la inspiración de dicha norma fue

descartada por el legislador.

Por otra parte, tampoco puede admitirse que el “modo” de transferencia de la propiedad

inmueble sea la ley. Téngase en cuenta que los “modos de adquisición” siempre son

hechos jurídicos concretos (la entrega o la inscripción) vinculados a una voluntad de

transmitir y adquirir una cosa. La ley es un hecho jurídico ABSTRACTO Y GENERAL, de

distinta naturaleza y características. El “modo” es un hecho concreto que las partes

contratantes hacen o producen dentro de su propia esfera de actuación (entregar una

cosa o inscribir el acto adquisitivo). No conozco ningún autor, sea nacional o extranjero,

que sostenga como “modo de adquisición” a la ley. En ese caso, también podría

sostenerse que el título (por ejemplo: contrato de compraventa) no es más que el efecto

que produce la ley cuando se da el supuesto de hecho contenido en el artículo 1529 del

Código Civil. En tal sentido, la ley podría ser perfectamente el “título” y el “modo”, con lo

cual podríamos pasar a sostener que es la ley, en realidad, la que produce la

transferencia dominical, sin necesidad de ningún requisito adicional. Por tal motivo

(“reductio ad absurdum”), este fundamento no puede ser compartido, máxime si lo que

en realidad se está haciendo es crear una ficción innecesaria, alimentada por la

A pesar de las severas críticas contra de su tesis, muy recientemente este autor la ha reafirmado,

aunque sin debatir los cuestionamientos que se le hacen: “El artículo 1529 del Código Civil continua

siendo, al igual que en el caso de la compraventa de bienes muebles, el título de adquisición de los

bienes inmuebles, siendo el modo de adquirir de dichos bienes la aplicación de la regla contenida en

el artículo 949 del mismo Código. De la misma manera que la tradición, de por sí, no produce nunca

la transferencia del dominio, pues la entrega es, en sí misma, un acto incoloro y ambiguo, al que sólo

otorga sentido el contrato antecedente que justifica la transmisión, así mismo el sistema establecido

por el artículo 949 tampoco transfiere, de por sí, la propiedad del inmueble, pues debe estar precedida

necesariamente por un acto jurídico, en nuestro caso el contrato de compraventa, que crea la

obligación de transferir la propiedad”: DE LAPUENTE y LAVALLE, Manuel:

“Perfeccionamiento de la transferencia de propiedad”, EN: Revista Folio Real, pág. 110.

equivocada refundición de dos conceptos distintos: el Derecho objetivo (ley) y el derecho

subjetivo (propiedad).

b. La Tesis de Castillo Freyre Mario

Castillo Freyre es el autor que más esfuerzos ha dedicado al estudio del contrato de

compraventa, y en el ámbito de los efectos de este contrato se inclina por admitir la

existencia de una obligación de transferir la propiedad, pues en nuestro ordenamiento

jurídico el contrato sólo puede tener por objeto las obligaciones, cuya ejecución consistirá

en la actividad humana de dar, hacer o no hacer10

. En tal sentido, el autor considera

impropia la existencia de un contrato con efectos reales y no meramente obligacionales:

“Con elfo no estamos negando la posibilidad de que la obligación pudiera consistir en la

transferencia de un derecho real; lo que estamos señalando, es que en el Derecho peruano

los contratos -por sí mismos- no transfieren ningún derecho real ya que su objeto es la

creación, modificación, regulación o extinción de las obligaciones; y si algún derecho real

constituye objeto de las mismas, su transferencia tendrá que ser apreciada en el nivel de

ejecución de las obligaciones, pero de ninguna manera entender que es el propio contrato

el que constituye o crea el derecho real” .

Siguiendo esta línea de ideas, debiera entenderse que Castillo recusa el principio

consensualístico, en cuanto considera que el contrato no produce efectos reales, sino

obligaciones; por lo cual adopta la doctrina referida a la preexistente obligación de

transferencia, automáticamente cumplida. En buena cuenta, el contrato produce la

obligación, y ésta inmediatamente se entiende ejecutada en virtud del artículo 949 del

Código Civil. Agrega, que estos dos momentos pueden confundirse en la práctica, pero a

nivel teórico resultan perfectamente distinguibles.

Con respecto a la vinculación existente entre el sistema general de transferencia de

derechos y la inscripción registral, CASTILLO se muestra. partidario de la doctrina francesa

de la propiedad absoluta y relativa:

“En el Perú nuestro ordenamiento legal da lugar a la convivencia de una propiedad de

carácter absoluto y de una propiedad de carácter relativo, al haber adoptado siempre el

mismo sistema que el Derecho francés, tanto en lo que respecta a la manera de transferir

la propiedad mueble e inmueble, como en cuanto al Registro de la Propiedad Inmueble,

creado en Francia en 1855 e implantado en el Perú en 1888, Registro de carácter

meramente declarativo y no constitutivo”.

10

CASTILLO FREYRE, Mario: “Comentarios al Contrato de Compraventa”, Pág. 18.

VI. CONCLUSIONES DE LA TRANSFERENCIA DE LA

PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERÚ

Es probable que dentro del Libro de Derechos Reales del Código Civil vigente no

exista norma más polémica y que haya generado tan amplio debate en la doctrina nacional,

como la contenida en el artículo 949, materia del presente comentario.

En efecto, si bien la norma en cuestión se ocupa de un tema tan fundamental como es el

régimen de transmisión de la propiedad inmueble, su repercusión en el sistema también

alcanza o se vincula directamente con otras materias igualmente relevantes en el tráfico

jurídico, tales como la seguridad de las transferencias inmobiliarias, el rol del Registro

respecto de dichas transferencias, la concurrencia de acreedores de bienes inmuebles, así

como el replanteamiento del actual sistema de clasificación de los bienes.

La problemática en torno a la norma bajo comentario exige una profunda reforma, que

principalmente tome en consideración la seguridad jurídica a favor de los agentes

económicos, así como los demás aspectos antes enunciados. En esa línea hemos

considerado conveniente repasar los antecedentes del artículo, y las posiciones más

trascendentes de la doctrina nacional expresada en diversas oportunidades desde la

entrada en vigencia del Código Civil de 1984, así como formular una propuesta relacionada

con la implantación de un nuevo sistema:

1. Para responder a la interrogante de cuál es el sistema de transferencia de inmuebles

regente en el país, diremos que los sistemas expuestos, el sistema francés y el de la

yuxtaposición del titulo y el modo - que por cierto son los únicos dentro de los cuales se

puede encuadrar nuestro sistema, por ello limitamos el debate a estos dos - presentan en

nuestro ordenamiento jurídico serias falencias, pues en algunos casos son incapaces para

adecuarse satisfactoriamente a la realidad de nuestro país y en otros, los yerros son

apreciables desde su configuración misma. Ello no quiere decir que los sistemas expuestos

sean malos, no es así; creemos que dichos sistemas, en sus versiones originales,

proyectan sustanciosa y abundante razonamiento doctrinario con alcances objetivos.

2. Lo que acontece respecto a ellos, en el caso nacional, es una natural consecuencia de la

importación de sistemas o normas, a las que nos tiene acostumbrado el legislador patrio y

que responden, bien o no tan bien, a otras realidades sociales para las cuales se

concibieron. Los legisladores y juristas peruanos no deben, por una cuestión de vanidad

intelectual o de regocijo doctrinario, olvidar que el derecho tiene como finalidad reglamentar

los sucesos que se presentan en la realidad de una determinada sociedad, utilizando para

ello normas acordes con lo que ésta necesita y buscando la simplicidad, claridad y eficacia

de estas. Pensamos, que en verdad en el Perú no existe, para la transferencia de

inmuebles, un sistema puro o autentico11

o para decirlo con franqueza nuestro sistema es

un caos, pues nadie sabe a ciencia cierta en cual de ellos es el imperante, para nuestra

exquisitez doctrinaria podría ser el primero, pero para otra persona que se incline por la

posición del Dr. De la Puente, podría ser el segundo. Con eso se demuestra lo grave del

asunto, puesto que el derecho, manifestado a través de las distintas normas que

reglamentan las conductas de los miembros de una nación, busca que estos preceptos

tengan un alcance general y objetivo, lo que en la materia que nos ocupa, perece, aún,

muy lejos de suceder.

3. El legislador, puede, como creo que lo ha hecho, haber omitido transcribir el artículo

1376 del código civil italiano - ya glosado - en el que se le otorgan efectos reales al contrato

traslativo de propiedad con miras a conformar un todo orgánico coherente en esta materia;

no obstante esa idea, la dureza de los hechos nos indica que la elaboración sistemática,

técnica y lingüística del artículo 949, es sinceramente, muy mala, quizá con otra redacción

más extensa o por lo menos más detallada, acompasada de diversas disposiciones legales

que garanticen su vigencia y eficacia, además de dotar, al ordenamiento nacional, de la

necesaria concordia que debe existir entre el susodicho precepto y el resto del código civil,

en lo que corresponda, hubiesen solucionado el problema. Pero, tal y como se encuentra

legislado el artículo 949, esta subsumido en un marcado aislacionismo respecto a todo el

régimen contractual peruano, lo que prácticamente lo dejaría inoperativo, como señala

Gastón Fernández12

.

4. El tema no es sencillo ni puramente doctrinario, pues, como es bien sabido la

jurisprudencia sobre todo en tercerías, donde se discute la mejor propiedad de uno sobre

otro, se encuentra dividida, al parecer de acuerdo a su gusto teórico de los magistrados,

siendo que para unos el sistema es espiritualista, para otros se necesita un modo y otros

más de avanzada exigen la inscripción registral, sin que esta sea exigible, todavía, en

nuestra legislación13

11

Creemos que no existe una mixtura en el sistema de transferencia inmobiliaria nacional, sino que se han

trastocado o reglado de forma dislocada los diferentes sistemas de transferencia de propiedad existentes

en su concepción prístinamente. 12

Fernández Cruz, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad

inmueble en el Perú”. En: Themis, Segunda Época, N° 30, revista editada por los alumnos de la Facultad

de Derecho de la PUCP, 1994, págs. 149 a 170.

13 En estos procesos se protege a aquel “propietario” que base su derecho en una prueba más fiable, como

es obvio en esta disputa prevalecerá el título inscrito, de haber varios, el que se registro primero; Así lo

informa el artículo 1135 del código nacional; sin embargo, diferentes fallos judiciales pueden llevar a

creer que la inscripción es necesaria y constitutiva de la transferencia de propiedad, lo que es falso, pues

este acto nos servirá para lograr la oponibilidad, pero cuestión distinta es la traslación de propiedad, en la

5. Si nos viéramos en la inevitable obligación de asumir a uno de los dos sistemas

expuestos precedentemente, nos inclinaríamos, con no pocas reticencias, por el

espiritualista o del simple consenso, mas no podríamos justificar o menguar las

consecuencias ha ocasionado o que él podría originar, su deslucida y trastocada

adaptación, en el país. Nuestra hipotética inclinación, se forjaría en que entendemos y

sabemos que, en ocasiones, el ordenamiento se vale de la utilización de construcciones

jurídicas artificiosas, ficciones jurídicas o puede dotar imputarle ciertos efectos a una

relación jurídica determinada; además, de ello las ideas vertidas por los defensores de este

sistema tienen, a nuestra modesta opinión, más coherencia técnica que las esbozadas por

sus contrarios. Pensamos que la deficiencia del régimen francés podría obedecer a una

omisión del legislador al trasuntar una norma foránea.

6. Empero, que en nuestra opinión el Registro sea el mejor signo de cognoscibilidad, el que

garantice de modo más eficiente la posibilidad de excluir a terceros respecto de los bienes

inmuebles, no significa, sin embargo, que en el Perú deba adoptarse necesariamente un

sistema registral constitutivo, por lo menos no de modo integral. Los sistemas registrales

constitutivos enfrentan diversos inconvenientes, algunos vinculados al costo de su

implementación (costos administrativos, la necesidad de una catastro, el costo de inscribir

las propiedades no inmatriculadas, etc.) y otros que derivan de la falta de una “cultura

registral”, por lo cual las transferencias de propiedad, sobre todo en zonas rurales (pero no

exclusivamente en estas), se hace por costumbre fuera de Registro. Puede ser

contraproducente, por tanto, exigir este trámite para que opere la transferencia inmobiliaria.

Gastón Fernández Cruz, aunque discrepando en algunos aspectos con la posición antes

citada de Alfredo Bullard, aprecia claramente el asunto. Según aquel autor, la función social

de un sistema de transferencia inmobiliario supone un conjunto de condiciones,

permisiones y prohibiciones dadas o impuestas a los individuos para la autorregulación de

su riqueza inmobiliaria. Es decir, que es la misma comunidad la que, respondiendo a las

necesidades de sus propios individuos, a su realidad social y económica, decide su mejor

sistema de transferencia inmobiliario. Esto explica, por ejemplo, por qué un país

desarrollado como Italia mantiene aún un sistema de transferencia de propiedad basado en

el consenso.

7. En cuanto a la realidad concreta del Perú actual, tanto por su problema estructural de

Estado-Nación como por su economía preponderantemente rural y agraria, no es posible

establecer un sistema que priorice la reducción de riesgos, por ejemplo, vía un sistema

registral constitutivo, lo que, en opinión del autor citado, determina la selección del

consenso como mecanismo adecuado a nuestra realidad para regular la transmisión

inmobiliaria. Esto sin perjuicio de que en zonas urbanas ya pueda implementarse un

Registro constitutivo de la propiedad sobre la base de un adecuado plano catastral.

primera se valora el mejor titulo, en la segunda debe verse el sistema adoptado y los requisitos que en él

se exigen, el simple consenso, el titulo y el modo o la inscripción, según el bien y el país.

8. Sobre el particular, puede verse que el proyecto modificatorio del Libro de Derechos

Reales del Código Civil contempla un nuevo régimen de transferencia de propiedad de los

bienes inmuebles, que distingue si el bien está registrado o no. Si el bien consta en el

Registro, es indispensable el trámite registral para que opere la transferencia, es decir,

tendría efectos constitutivos. Cuando el bien no está registrado, la transferencia de

propiedad, en cambio, operaría con la tradición.

9. Nadie niega, por cierto, la necesidad y beneficio que supone tener catastrados y

registrados los predios, por ser la mejor forma de publicitar el derecho de propiedad en

estos casos. Además de otorgar mayor seguridad a las transferencias, permite incorporar

tales bienes a un tráfico comercial mayor, maximizando su valor. Véase, por ejemplo, que

la simple posibilidad de constitución de una hipoteca está condicionada a la inscripción del

derecho, por lo cual evidentemente el Registro, al viabilizar el acceso al crédito, es un

medio que genera mayor bienestar. Se trata, pues, de reemplazar (cuando es conveniente)

las transferencias rurales (poco valiosas, generalmente entre familiares o vecinos) por un

tráfico que maximice los beneficios de la partes involucradas, reduciéndose los costos de

transacción.

10. En el caso de los bienes no registrados nos parece que la solución del proyecto

modificatorio es adecuada. Es importante que existan signos que publiciten las

transferencias de propiedad y en estos casos lo mejor es apelar a la tradición. Pensamos,

además, que esta regla responde a la realidad social y económica nacional, pues incluso

las transferencias rurales suelen hacerse efectivas, adicionalmente del consenso, con la

entrega posesoria.

11. En el caso de los bienes registrados la situación es un poco diferente pues, en efecto,

no hay una cultura registral generalizada. El problema ni siquiera es la inexistencia de

propiedades registradas y catastradas, pues existen diversos programas estatales (como el

PETT o COFOPRI) que vienen subsanando esta situación de un modo relativamente

exitoso, aun cuando falte mucho por hacer. Sucede, sin embargo, que a pesar de que nos

encontremos frente a una propiedad (rural o urbana) registrada, las transferencias

posteriores no operan necesariamente vía Registro, precisamente porque todavía no se

genera en el Perú la referida cultura registral.

VII. BIBLIOGRAFÍA

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10. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio: “Curso de Derechos Reales”, editorial Cuzco,

Lima, 1973, 581 Págs.