Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la...

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Catalogación

PO E680 B369j Barak, Aharon

Un juez reflexiona sobre su labor: el papel de un Tribunal Constitucional en una democracia I Aharon Barak ; traducción Estefanía Vela Barba; revisión de traducción José Reynoso Núñez; obra a cargo de la Dirección General de Planeadón de lo Jurídico de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. - - México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2008.

xxii, 202 p.

ISBN 978-607-468-045-4

1. Tribunal constitucional- Juez -Impartidón de justicia 2. Función jurisdiccional- Democracia - Terrorismo 3. Derechos humanos 4. Democracia l. Vela Barba, Estefania, tr. II.Reynoso Núñez, José, colab III.Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dirección General de Planeación de lo Jurídico. México IV.1.

Primera edición: diciembre de 2008 D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación Av. José Maria Pino Suárez Núm. 2 C.P. 06065, México, D.F.

Impreso en México Printed in Mexico

Traducción: Estefanía Vela Barba Revisión de traducción: José Reynoso Núñez

Esta obra fue publicada originalmente en noviembre de 2002 como prólogo para un número especial del Harvard Law Review, con el titulo 'The Supreme Court, 2001 Tenm - Foreword: A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in Democracy'.

Esta obra estuvo a cargo de la Dirección General de Planeación de lo Juridico.

Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Diseño de portada: Erika Gómez

Suprema Corte de Justicia de la Nación

UN JUEZ REFLEXIONA

SOBRE SU LABOR: EL PAPEL DE UN TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL EN UNA

DEMOCRACIA

Abaron Barak

SUPREMA CORTE DE JUSUCZA DE LANACZ6N

SISTEMA BIBLIOTECARIO • el8L10nu. 'SllVfS~E MORENO CORA:

México, 2008

po f 6(0

I3sb'1v' ~.I SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Guillermo L Ortiz Mayagoitia Presidente

Primera Sala

Ministro Sergio A. Yalls I1crnández Presidente

~.finistro José Ramón Cossío Díaz Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo

Ministra Oiga Sánchcz Cordero de Garda Villcgas Ministro Juan N. Silva Meza

Segunda Sala

Ministro José Fernando Franco González Salas Presidente

Ministro Sergio Salvador Aguirrc Anguiano Ministro Mariano Azuela Güitrón

Ministro Gcnaro David Góngora Pirncntcl 1linistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Comité de Publicaciones y Promoción Educativa

Ministro Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia ;\[in1:;t1"O Mariano .'\zuela Güitrón

Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos

Comité Editorial

Mtro. ,,¡fomo Oñate '-aborde 5((rtf4'10 rj,rlllIr/} .!Ilnil/fo Ad",úmtrilliNI

Mtra. Cielito Bolívar Calmdo [)Irrdllra r;urral d, la C()(Jrdllla,/lÍlr dr Compd'JrIÓIf] S/J/rma/I':;.(Jaólf tk Ton

Lic_ Gu,ta\"O AdJaJ Santiago D/r,"'" Gnura! d, DljJlJ/ó"

Dr. Cesar de Jesús Molina Suárez [)¡rufor (;r"rral dr c,IJ<JJ d( IJI eN//Nra Jllridirl1

.) Er/lldlOr HIJ/ómos

Uf_ Salvador Cárdenas Gut1C:nez /),,(,{or th A"ábr;t t JlIl'«/lf!1áó" lI/ffÓfm. DOCIIJI,,,,taJ

CONTENIDO

PRESENTACJÓ;-'¡ ••••••••.•••••••••••••••••••••••••••.•••••••••••.•••••.••••.•. VII

Il'/TRODUCCIÓN ...............•........•••.................•................ XI

CAPfn 1LO 1 ................................................................. 1 El papel de un tribunal constitucional

CAPÍTIJl.O II ................................................................ 39 Precondiciones para la función judicial

CAPín 'LO III ............................................................... 53 Medios para ClImplir collla función judicial

CAPfn1LO IV ............................................................... 133 La relación entre el tnbllllal collStituciollal y las otras ramas del Estado

CAPín 1LO V ................................................................ 179 El tribunal constituciollal y el problema del terrorismo

CAPÍn'LO VI ............................................................... 199 <"Qué del futu ro.'

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PRESENTACIÓN

~aron Barak fue Ministro de la Suprema Corte de Israel

durante veintiocho años, once de los cuales fungió como u Presidente. El destacado desempeño de su labor lo llevó a

convertirse en la figura más influyente de la jurisprudencia israelí. la sabiduría que acumuló durante su larga carrera constituye un acervo invaluable, digno de ser difundido. Por esta razón, la Suprema Corte de Justicia de la Nación decidió traducir y publicar una de sus principales obras: Un Juez reflexiona sobre su labor: el papel de un tribunal constitucional en tina democracia [A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracyl.

Aharon Barak nació en 1936 en Kaunias, Lituania. Sohrevivió a la Segunda Guerra Mundial y en 1947 emigró con su familia a Israel, país en el cual realizó sus estudios que culminaron Con un doctorado en Derecho en la Universidad Hehrea, institución de la que años después sería nomnrado profesor asociado y titular. Barak ocupó el cargo de Procurador General y asesor legal del gohierno israelí, y en 1978 el de Ministro de la Suprema Corte de Israel. Su experiencia como Ministro de la Corte la ha plasmado en diversas onras; la que aquí se presenta se puhlicó en un número especial del Haroard Law Review en 2002, y dio origen a

VII

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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACiÓN

dos lihros, uno puhlicado en hehreo y otro en inglés con el título Tbe Judge in a Democracy [El Juez en una democracia].

En el presente lihro, Barak reflexiona sohre la función del Juez constitucional. Parte de la premisa de que el Juez realiza una función creativa, que no sólo se limita a declarar cual es la ley aplicahle a un conflicto determinado. Y se pregunta: ¿cuál es la función del Juez en ese proceso creativo?

Barak señala que, la principal función del trihunal constitucional en una democracia no consiste en corregir los errores individuales de los trihunales menores. Ese es el trahajo de los trihunales de apelación. La principal función del trihunal constitucional es más amplia: ejercer una acción correctiva de todo el sistema. Desde su concepción, esta acción correctiva se dehería enfocar en dos prohlemas principales, cerrar la brecba entre el derecbo y la sociedad y proteger a la democracia.

Con respecto a la primera función, el autor considera al Juez como un socio de la legislatura en la creación del derecho. Como tal, dehe mantener la coherencia del sistema jurídico en su totalidad. Cada creación del orden jurídico tiene implicaciones generales. Las reglas y los principios en su conjunto constituyen un sistema de normas cuyas partes están estrechamente vinculadas. Barak distingue, sin emhargo, la función del Juez en un sistema de derecho consuetudinario y en uno de derecho escrito. En la creación del derecho consuetudinario, el Juez es el socio mayor. En la creación de la legislación, el Juez es un socio menor. No ohstante, es socio y no simplemente un agente que lleva a cabo las órdenes de los autores del derecho.

Para Barak, la historia de la legislación es la historia de la adaptación del derecho a las necesidades camhiantes de la sociedad. Al respecto, sostiene que la función de un Juez en un trihunal constitucional es ayudar a cerrar esa hrecha entre las necesidades de la sociedad y el derecho, sin permitir que el sistema jurídico degenere o colapse en anarquía. Según Barak, el Juez dehe garantizar estahilidad con camhio, y camhio con estahilidad: "Como el águila que vuela en el cielo que mantiene su estahilidad sólo cuando está en movimiento, así tamhién el derecho sólo es estahle cuando está en movimiento".

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR: EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ...

La segunda principal tarea del Juez es proteger la democracia. De acuerdo con el autor, cada órgano del gobierno, incluyendo al judicial, debe usar el poder que se le confiere para proteger la Constitución y la democracia. El Poder Judicial y cada uno de sus Jueces deben salvaguardar tanto a la democracia formal, como se expresa en la supremacía legislativa, como la democracia sustantiva, según se expresa en los valores y derechos humanos hásicos.

Estas dos funciones no son únicas del Poder Judicial. Cada uno de los poderes del gohierno en una democracia constitucional deben proteger esta institución y trahajar para cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad. Los poderes individuales del gobierno son socios en el cumplimiento de estas funciones.

Posteriormente, el autor se pregunta por las condiciones previas que deben existir en un sistema legal para ejecutar la adecuada función judicial. Algunas de -estas condiciones varían de un sistema a otro, mientras que otras son comunes a todos los sistemas jurídicos democráticos. Tres de estas condiciones previas son, la idependencia del Poder Judicial (personal e institucional), la IX objetividad judicial y la confianza pública en el Poder Judicial.

Como complemento de estas precondiciones, Barak analiza la relación recíproca entre el tribunal constitucional y los demás poderes del Estado en una democracia. Considera que las relaciones entre el Poder Judicial, Legislativo y Ejecutivo reflejan siempre una tensión debido a que cada poder aharca un ámhito propio pero, a su vez, está interconectado con el Estado en su totalidad. Para superar la tensión, las relaciones se dehen basar en el respeto de cada poder hacia los otros en un reconocimiento de su centralidad. El tribunal se debe involucrar en un diálogo con el Poder Legislativo. En este contexto analiza el principio de separación de poderes y Sus implicaciones para la revisión judicial de las decisiones legislativas y de las acciones administrativas.

Concluye su libro preguntándose, ¿qué depara el futuro para el papel de un trihunal constitucional en una democracia? ¿Nos regresará el péndulo de la historia al esta tus y rol de los trihunales constitucionales que existían previo a la revolución de los derechos humanos?

Aharon Barak escrihe este lihro en el contexto de su país, Israel, pero tamhién en el marco de valores universales que, con

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SUPREMA COl\TE DE JUSTlC1A DE LA NAOON

distintos m:1tices, son aplícahles a cada trihunal constitucional en un;} democraci:1. la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de esta puhlicación, conrrihuye a la reflexión y al análisis sohre la función que desempeñan los Jueces constitucionales en el nuevo contexto democrático.

México, D.F., 1 de septiemhre de 2008

Comité de Publicaciones y Promoción Educatil'a de la Suprema Corle de justicia de la Sación

Ministro Mariano Azuela Güitrón ~linistra ~fargarita Beatriz Luna Ramos Ministro Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia

INTRODUCCIÓN"

No soy un filósofo. No soy un politólogo. Soy un Juez -un Juez en el tribunal más alto del sistema jurídico de mi país. Por ello es que me hago una pregunta que muchos Jueces

de tribunales constitucionales -y de hecho. todos Jos Jueces de todos los tribunales de las democracias modernas- ' se hacen a sí mismos: ¿Cuál es mi función como Juez? Ciertamente es mi fundón

.. Esta (:A'1Ta no podña. halleTSe concluido sin la gt:'l1t"rosa ayud3 de varios indj\"iduos flue proporcionaron comentarlos dignos d,.. tt:fJexión y constructin>s al poco tiempo <k snhcitár'it:los. Sus ideas enriqu~en d dehate t."n tom') a estos tema<;. Mi agradt:· cimienlo a Rúsie Aht:lla. Hrucc Ackennan, Akhil Amar, [K--,ri[ Beini.'>Ch. Stephen Hreyer. Rühen Bun. Guido Calahresi, Michad Cheshin, Alan Dt"rshowitz, Owen Fis,-'" Paul Gewirtz, Richard Gold<;tein, Gershon Gofloto\'oik. Leonard lIoffman, Frank I.1cohucci, Jdfrey Jt:m;dl. Paul Kahn, ~Iichad Kirhy, Ro)' }\reitnc:r, Pnina l.aha\', Anrhnny Lestc:r, l:k\-c:rley ~kLachlin, YiRal Mersel, Jon N"e\\'man. Boj]; Okoo. Georghjos P.kis. Richard Pitdes, Ro'~ Post. Judith Resnik. Johan Sreyo. eas ... Sun~rein, l.3urc:nce Trihe. Lorrain.: Weinrih, Stephc:n \tIzner. Harry ,,"'¡¡If. Gusra,,·o Zagrehdsky, y Yitzhak Zamir. Tarnhi¿n d~seo agradecc=-rle a Jonarhan Da ... ¡d<;(m y Sari Hashi por su trahajo de traducción. I Véase en general a Kirt1y, Michae!. "Judgin~: Renedíons 00 the ~Ioment of Dt-cision". Ausrralum &Ir Redeu', 1999, \'01. IR. p. 4; l\IcL1.chlin, Bew"fley M" "1he Ch;tl1d: A New R(~e forthe )udici.1.ry?", Alberta wu' Rer.'ieu~ 1991. vol- 29, p. 540 {(;'"filo sucesim Md.achlin, "The Chaner"t Metachlin. lkwr1ey M., 0n.e Role of the Court in rhe Posr~Charter fra:

XI


-y la función de todo Juez- decidir una disputa que se me presenta. Ciertamente es mi función, como miemhro de la Corte Suprema de mi nación, determinar la ley por medio de la cual se decidirá la disputa que se me presenta. Ciertamente es mi función decidir casos de acuerdo a las leyes de mi sistema jurídico. Pero, ¿Es eso todo lo que se puede decir acerca de mi papel? ¿Existen criterios para evaluar la calidad de mi trahajo como Juez? Ciertamente dicha evaluación no se dene basar en la calidad estética de mi redaccíón.1 Ni deberá ser criterio el número de fuentes que cito en mis decisiones. ¿Pero, entonces, cuál sería un criterio signíficativo? ¿Cuál es mi función y, más aún, tengo una rrfunción" más allá de simplemente decidir la disputa que se me presenta de acuerdo la ley? Estas preguntas me ocupan a diario mientras entro a la sala del Trihunal y me siento en la hanca. En los veinticuatro años de servicio en la Suprema Corte de Israel he escrito míles de opiniones. Pero, ¿Soy un \\huen!1 Juez?

Establecer criterios para juzgar a los Jueces es especialmente importante en vista de los frecuentes intentos de disfrazar prohle-

XII mas políticos con atuendos jurídicos y presentarlos ante el trinunaJ. TocqueviHe caracterizó esta tendencia de legalizar cuestiones políticas hace 170 años como una particularidad de Estados Unidos. 3

Hoy, sin ernhargo, este fenómeno es común en las democracias modernas:' ¿Cómo vamos a atender los Jueces los prohlemas políticos que han asumido un carácter jurídico?

las preguntas que deseo considerar no son nuevas. Son tan viejas como la misma actividad jurisdiccional y han acompañado a varios sistemas jurídicos en su evolución a través de la historia. A veces se les puede encontrar en el centra del dehate púhlico. En ocasiones

Policy-Maker Of Adjudicator?~, 0"8 Lau'journal, 1990, vol. 39, p. 43 [en lo !iuct:sivo McLachlin, "The Role of the Court"); Piki!i. Georghios M., QTht." COn!i{itmional Po. .. ifion and Role ofthe Judgl:! in a Civil Snciety", Commonu'eallbJudidalJournal, diciemhrt! 2000. p. 7. I Aunque, como indica la discusión de Richard Posner sobre d Ministro Carclo7.o, la estt:tica es importante. Vt:ase PU!iner, Richard A., Cardozo: A Sludy in Reputarion, 1990. pp. 10.42. 143. ~ Tocque\"ille, Akxis dt!, Democrac:r in America, ~fansfield, Harvey y Winthrop, Ddhj (t"ds. y trads,), 2000, p. 97. 1 Véase, por e~mpto, Mclachlin, ~The Role of Ihe Court". op. cit., nora 1. pp. 49-50 (aplicación de I:t o!l!iervaciún ck Ik Toc<]ueviUl;! a Canadá).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR INTRODUCCIÓN

se les margina. Ha llegado el momento de reconsiderar estas pregunI ras. Su oportunidad obedece a cuatro principales razones. , En primer lugar, la democracia está celebrando sus victorias

sohre el Nazismo y el Fascismo en la Segunda Guerra Mundial y sobre el Comunismo al fInal del siglo veinte. Nuevos países se han unido a la comunidad de las democracias. Muchos de ellos desean volver a examinar la naturaleza de la democracia moderna," que no se hasa exclusivamente en el gohierno de) puehl0 a través de sus representantes (democracia formaD, sino tamhíén en los derechos humanos (democracia sustantiva). Una lección histórica clave del Holocausto es que el puehlo, a través de sus representantes, puede destrujr la democracia y Jos derechos humanos. Desde el Holocausto, todos hemos aprendido que

1 los derechos humanos son el núcleo de la democracia sustantiva. Las í décadas anteriores han sido revolucionarias, ya que hemos aprendido I -de la forma difícil- que sin la protección de los derechos humanos j no puede haher democracia ni justificación de la misma. La protección 1 de los derechos humanos -los derechos de todo individuo y todo grupo } minoritario- no se pueden dejar sólo en manos del Legislativo y Ejecu~ 1 tivo, quienes, por naturalez..1., reflejan la opinión de la mayoría. En conse~

cuenda, surge la pregunta de la función del Judicial en una democracia. 1 En segundo lugar, en tiempos actuales la democracia se enfrenta a Ila amenaza emergente del terrorismo. La democracia pasiva se ha trans~

formado en democracia defensiva. A todos nos preocupa que no se com ierra en una democracia incontrolahle. Como Jueces, estamos conscientes de la tensión entre la necesidad de proteger al Estado y los derechos de los indíviduos. Esta tensión omnipresente se intensifica y se vuelve más pronunciada en los momentos de emergencia nacional. ¿Cuál es la función del Juez en estas situaciones especiales?'

En tercer lugar, desde la Segunda Guerra Mundial, ha banido un mejor entendimiento de la naturaleza de la actividad judicial? El realismo, el positivismo, el movimiento iu..maturalista, el movímiento

s Véase, en geot::"ral, Ackerman, Bruce, Tbe Fature ofliberal Ret.JO/ution, 1992: Schwartz, Herman, 1be 5tnt&f!)eforConstittltionaljustíce in Post-Commllnist El/rape, ZOOO; Teitd, Ruti G., ..1mrian, fllrisprudence: Tbeorymld Context, 2' edici6n, 1999. <iyéase infraCapitulo V. ~ V~ast" Hix, Brian,jurL'Prtulence: Tbeot)' and Contt:>xt, 2~ edición, 1999.

XIV


del legal process, los crilicallegal sludies y los movimientos para integrar otras disciplinas intelectuales al derecho han proporcionado nuevas herramientas para entender la complejidad de la función judicial. Encuentro mucha verdad en todos estos enfoques. Sin embargo, al igual que la condición humana, la realidad' jurídica es demasiado compleja para ser capturada adecuadamente por cualquiera de estas escuelas de pensamiento. En mi opinión, es tiempo de lo que yo Hamo una reevaluación "ecléctica" de las diferentes teorías acerca de la función judicial. Esta reevaluación es oportuna ahora, pues la glohalización nos expone a ideales y pensamientos que trascienden las fronteras y sistemas jurídicos nacionales.~

Finalmente, el estudio del esta tus de Jaclo de los poderes judiciales en las diferentes democracias muestra que desde el final de la Segunda Guerra Mundial, la importancia del Judicial en relación a los otros poderes del Estado ha crecido. El pueblo crecientemente acude al Judicial con la esperanza de que pueda resolver apremiantes prohlemas sociales. Por lo tanto, surgen varias preguntas: ¿Es apropiado este estatus judicial realzado? ¿Han adquirido los Jueces demasiado poder? ¿Se ha vuelto borrosa la división de poderes? De hecho, algunos afirman que, en años recientes, la hrecha entre las prácticas y las expectativas púhlicas de los trihunales constitucionales democráticos, por una parte, y los principios intelectualesnormativos que se supone guían a los trihunales, por la otra, se ha ampliado. Esta brecha es peligrosa, porque, con el tiempo, probablemente socavará la confianza del púhlico en los Jueces. Algunos argumentan ahora que los Jueces son demasiado activos, en tanto que otrOS argumentan que están demasiado auto-restringidos. Estas críticas provienen de todos los rincones de la sociedad. En años recientes, por ejemplo, han aumentado las acusaciones de que la Suprema Corte de Estados Unidos es demasiado activista.' Tales afirmaciones se dehen evaluar dentro del marco de la función de un trihunal constitucional en una democracia. Por lo tanto, se necesita una reevaluación y se dehen generar conclusiones -tanto de lo que

a \'¿ase Twining, William, Globalisation and Legal 1beory, 2000. 9 Véase, por t=jemp.lo, Krarnt=r, Larry D., "Tht= Supremt= Court, 2000 Term--Foreword: Wt= the Court\ lIan'ard law Revietl}. 2001, vol. 115. pp. 4, 130-158.


se le puede exigir a los Jueces, como de lo que se puede esperar de los marcos normativos dentro de los cuales ellos operan.

Estas preguntas no surgen de los "casos fáciles!HO en los que sólo hay una respuesta al prohlema jurídico, y el Juez no tiene otra opción más que escogerla. Tales casos generalmente no llegan al trihunal constitucional. ¿Pero cómo vaya decidir los "casos difíciles, ti los casos en los que el prohlema jurídico tiene más de una respuesta jurídica? Éstos son los casos que llegan hasta el trihunal constitucional, y yo tengo la discreción para resolverlos. 11 Mi decisión podría ser legítima, pero ¿Cómo sé si es la adecuada? ¿Qué deho hacer para cumplir con mi función? ¿Cuál es mi función?

Uno podría tratar de desestimar mi pregunta con el argumento filosófico de que no hay "casos difíciles" y que la discreción judicial en este sentido no existe. Esa respuesta dista mucho de ser satisfactoria. Incluso el profesor Ronald Dworkin -proponente de la teoría de que todo prohlema jurídico sólo tiene una respuesta correcta-U simplemente dice que hay decisiones judiciales mejores y peores. 13 Él propone una teoría completa que describe la forma en la que el Juez Hércules dehe tomar la mejor decisión en "casos difíciles". ¿Es Hércules el modelo correcto bajo el cual deheríamos juzgar?H Cualquiera que pudiera ser la respuesta filosófica, la realidad es que la vasta mayoría de los Jueces de los tri huna les constitucionales piensa, al igual que yo, que en algunos casos, sí tienen más de una opción. l '; En tales casos, no es que sus decisiones legitimen sus resoluciones, sino que más hien, sus decisiones se hasan en una legitimidad que precede a las resoluciones. Su discreción judicial es una expresión de su legitimidad. Entonces, ¿Cómo se dehe ejercer la discreción judicial? ¿Cuándo el ejercicio de la discreción judicial

I(l Respecto a los casns fáciles, \'I;!ase Bara).;, Aharon, Judicial Discretion, Kaufmann. Yadin (trad,), 19H9. 11 Véa.->e, en lo genef:ll, Vila, tl.1arisa Iglesias, FacingJudicial Discretiol1: Legal Knou'ledge and Right AnsU'ers Rel'isited, 2001. II Véase Dworkin. Ronald, Taking Rights Seriou.s~v, 1977, p. 81; Dworkin, Ronald, "Judicial Discretion". TbeJournalofPbilosopby, 1963, vol. 60. pp. 624-625. 1.\ Dworkin, Ronald, ~Pragmatism. Right Answers, and True Hanality", Pragmatism in Lawand Socie~l', BriOl, Michad y Weaver William (eds.). 19Y1, pp. 359, 367; Hingham, Tom, Tbe Business ofJudging: Se!ected F-ssays and Speeches. 2000, p. 25. 11 Para d Hércules de Dworkin, véase {)v.·orkin. Ronald, LaW$ Empíre, 19H6, pp. 239-240. l~ Véase Paterson, Alan, Tbe Lau: Lords, 1982. pp. 19(}-195.

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XVI


está en línea con la función de un Juez, y cuándo se aparta del camino correcto? ¿Cuál es el camino correcto?

Yo rechazo la opinión de que el Juez simplemente declara el derecho y no lo crea. Es un enfoque ficticio e incluso infantil. 16

La teoría de Montesquieu de que el Juez es "no más que la haca que produce las palanras de la ley"l7 está similarmente desacreditada. Sospecho que la mayoría de los Jueces de un trihunal constitucional creen que, además de declarar el derecho, en ocasiones lo crean. Tratándose del common law, esto es efectivamente cierto: ningún sistema del common law es el mismo hoy de lo que fue hace cincuenta años, y los Jueces son los responsahles de estos camnios. Este camhio implica creación. Lo mismo es cierto para la interpretación de un texto legal. El significado de la ley antes y después de una decisión judicial no es el mismo. Antes del fallo, había, en los casos difíciles, varias soluciones posibles. Después del fallo, la leyes lo que el fallo dice que es. El significado de la ley ha cambiado. Se ha creado una nueva ley. ¿Cuál es mi función, como Juez, en este proceso creativo?

Cuando me refiero a la "función ll del Juez, no pretendo sugerir que el Juez tenga una agenda política. Como Juez, no tengo agenda política. No me involucro en la política de partidos o en la política de cualquier otra c1ase. Mi preocupación es la política judicial; es decir, formular un enfoque sistemático y de principios para ejercer mi discreción. Me pregunto si los Jueces de los trihunales constitucionales, quienes estahlecen precedentes para los trihunales inferiores, tienen (o deberían tener) una política judicial relativa a la forma en la que ejercemos nuestra discreción. Deseo examinar la filosofía judicial que suhyace a nuestra función como Jueces de los más altos trihunales de nuestras democracias. lB

16 Véase Laskin, Bora. "The Role and Functions ofFinal ApPt'lIate Courts: The Supreme Court of Canada", Canadian BarRetiew, 1975, vol. 53, pp. 469. 477-4HO; Lester, Anthony, "English Judges as Law Makers·, Pub/te Law, 1993. p. 269; Lord Reid, "The Judge as Law Maker", Joumal oftbe Societ)' 01 Pub/ic Teachers o/ Law, 1973. vol. 12, p. 22. P Montesquieu. Tbe Spirit of Lau'S, Nugent, Thomas (trad.), University of California Press, 19n, p. 209. 111 El Ministro Cardozo hizo exámenes similares --con gran éxito- en sus lihros, especialmente en Cardozo, Benjamin N., Tbe ¡'1iature of tbe Judicial Process, 1921. Véase P<.>SneJ", op. cit., nota 2, p. 32 (que señala que klS escritos no judiciales de Cardozo


Diferentes Jueces tienen diferentes respuestas a la pregunta que presento. Estas diferencias se derivan de las variantes en la educación, personalidades, respuestas al mundo que nos rodea, y visiones respecto del mundo en el que vivimos. Esto es totalmente naturaL Cada Juez es un mundo distinto por sí mismo y no desearíamos que fuese de otra forma. El pluralismo ideológico, no la uniformidad ideológica, es la marca distintiva de los Jueces en los sistemas jurídicos democráticos. Diversos Jueces reflejan -pero no representanlas diferentes opiniones que existen en sus sociedades. Pero yo creo que muchos de nosotros estamos de acuerdo en que la pregunta que he formulado es esencial para nuestra función como Jueces, incluso si no estamos de acuerdo con su respuesta. Nuestra política judicial y nuestra filosofía judicial son fundamentales para nosotros, puesto que nos guían en nuestras horas más difíciles. Todo Juez de un trihunal constitucional tiene horas difíciles. Nos forman y nos fortalecen. Nos hacen ver que nuestro poder como Jueces radica en entender nuestras limitaciones. Nos enseñan que, más que tener respuestas a los prohlemas jurídicos difíciles a los que nos enfrentamos, tenemos preguntas en torno al camino que dehemos tomar. Nos hacen entender que, como todos los seres humanos, erramos y que dehemos tener el valor de admitir nuestras equivocaciones. Y nos llevan a la filosofía judicial que es adecuada para nosotros, porque no hay nada más práctico que una buena filosofía judicial.

Mi propósito es sugerir respuestas a las preguntas que he formulado. Deseo presentar mis puntos de vista en torno a la función de un trihunal constitucional y sus Jueces en una democracia. Mi ohjetivo es describir la política judicial y la filosofía judicial que me guían. No sostengo -ingenuamente- que mi posición refleja una verdad ahsoluta. Los países democráticos difieren unos de otros y lo que es hueno y adecuado para uno, puede no serlo para otro. 1

<) Sólo

son una contrihuci6n a b. filosofía dd dert:cho, agregando qut: "no sólo son eso. Tamhién son el esfuerzn de un juez fXlr articul;¡r sus méflx!.os para jU7gar."). Tbe Natureof tbe Judicial Process es el primer esfuerzo sistémico de un juez por explicar la forma en la que ra70nan los jueces y de articular una filosofía judicial. 19 Véase Gavison, Ruth, ~The Role of Courts in Rifted I">emex::racies", Israel Lau' Ret'iew, 1999, vol. 33, p. 216.

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VIII


afirmo que es un enfoque legítimo y, en mi opinión, el más apropiado para el sistema jurídico israelí del cual soy parte. 20

El sistema jurídico israelí es un sistema joven, si hien es cierto que es un sistema con profundas raíces históricas que reflejan sus valores judíos. Es un sistema jurídico que protege su naturaleza democrática a pesar de la lucha existencial a la que se ha enfrentado desde su fundación. Es un sistema compuesto por inmigrantes y dt::scendientes de inmigrantes de países que, en su mayoría, no tenían una tradición democrática. Tamhién es parte del Medio Oriente, cuya tradición democrática es déhil. Aunque es ciertamente un sistema jurídico único, espero que muchos Jueces de trihunales constitucionales de otros países democráticos percihan su trahajo en sus propios sistemas jurídicos de forma similar. Espero que incluso aquellos que no acepten por completo mi punto de vista y mis conclusiones, estén preparados para seguirme en parte por estar de acuerdo con mi dirección general, aunque no con la velocidad del viaje o el destino final.

Mi filosofía judicial propuesta se aplica sólo al Juez del trihunal constitucional de una democracia. No ahordo las sociedades que no son democráticas. 21 La naturaleza democrática de un régimen le da forma a la función de todos los poderes del Estado. También afecta directamente al Poder Judicial. Por ejemplo, una precondición central para entender el papel judicial es la independencia del Poder Judicial. Esta condición generalmente no existe en regímenes que no son democráticos. Más aún, el carácter del régimen afecta al sistema interpretativo que el Juez debe adoptar. Un Juez no debe promover la intención de un legislador no democrático. Dehe evitar darle expresión a valores fundamentales que no sean democráticos.

lO Para una discusión de la situación distinta de InglaleITa, véase Lord. Hoffman, "Human Rights and [he House of Lords" , 7be Modern Law Review, 1999, voL 62, p. 159. II Para discusiones de este tema, véase Müller, Ingo, Hitler'sjustice: Tbe Courts o[ the Tbird Reicb, Schneider, Lucas (tradJ, 1991; y Stollds, Michael, Tbe Law Under tbe Swastika: Studies in lRgal History in Sazi Germany, Dunlap, Thomas (trad.), 1998. Sudáfrica es un ejemplo adicional. Para una discusión del funcionamiento de sus jueces durante el apartbeid, su compoI1amiemo y la fonna en la qut! se dehieron de haher comportado, véase Dyzenhaus, Da\"id, Hard Cases in Wicked Legal Systems: South African Law in the Perspectitre o[ Legal Pbilosophy.


De hecho, toda mi teoría en torno a la función del Juez y los medios que emplea se sustenta en el carácter de un régimen democrático. Con un camhio de régimen, la concepción de la función del Juez y la forma en la que se ejerce tamhién camhian. Además, estoy examinando mi función como Juez en una democracia moderna -es decir, como un Juez en los inicios del siglo veintiuno. No creo que huhiese sido posihle formular una filosofía judicial como la mía hace cien años o másY Y mi filosofía inevitahlemente dejará de ser válida dentro de cien años. De hecho, cualquier concepción de la función judicial depende del lugar y el tiempo. Su entorno la afecta. Es relativa e incompleta. Camhia periódicamente. Por lo tanto, el reconocimiento y la comprensión de la función judicial variarán en diferentes democracias y en diferentes momentos.

Aunque me enfoco, principalmente, en los trihunales constitucionales de los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia del common tall!, como Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Australia y un número de jurisdicciones mixtas tales como Sudáfrica, Escocia, Chipre e Israel, creo que lo que tengo que decir tamhién se aplica suhstancialmente a otros sistemas jurídicos, tales como los de la familia continental, incluyendo a Francia, Italia, Alemania, Austria y la familia de los sistemas escandinavos. Creo que mi enfoque tamhién es válido para sistemas jurídicos que han surgido de la familia de sistemas socialistas tales como Rusia, Hungría,23 Polonia. y la Repúhlica Checa.24

Después de esta introducción, en el Segundo Capítulo (11)

delinearé las hases para las dos funciones centrales del papel judicial, más allá de la resolución de la disputa, tal y como las conciho. Una función es cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad. Conciho alJuez como un socio en la creación del derecho. Como socio, el Juez dehe mantener la coherencia del sistema jurídico como un

u Por supu~s(Q, muchos aspectos de mi enfoque no son únicos de la vida contemporán~a. La n~cesidad de salvar la brecha entre el derecho y la sociedad, por ejem· plo, no es exclusiva del presente. En el pasado eS(Q también se entendía como fundamental para el papel judicial. l' Véase, en gen~ral, a Sólyom, László y Brunner, Georg, Constitutiona/judicíary in a iVew Democracy: 7be Hungarian Constítucional COUrl, 2000 (amología de fallos seleccionados del Trihunal Constitucional de la Repúhlica de Hungría). H Véase, en general, Schwartz. op. cit., nota S; Teitd, op. cit., nota S.

XIX

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

todo. Cada creaClOn particular de derecho tiene implicaciones generales. El desarrollo de una doctrina específica de common lawafecta al sistema jurídico entero. La interpretación de una sola ley, afecta la interpretación de todas las leyes. Un sistema jurídico no es una confederación de leyes. Las normas jurídicas y los principios juntos constituyen un sistema de derecho cuyas partes están vinculadas íntimamente. El Juez es un socio en la creación de este sistema de derecho. La dinámica de dicha sociedad varía con el tipo de derecho que es creado. En la creación del common law, el Juez es el socio mayor. En la creación del derecho legislativo, el Juez es un socio menor. Aún así, es un socio y no sólo un agente que cumple con las órdenes de su director. La segunda función principal del Juez es proteger a la Constitución y a la democracia. El Poder Judicial y cada uno de sus Jueces dehen salvaguardar tanto a la democracia formal, como se expresa en la supremacía legislativa, ya la democracia sustantiva, como se expresa en los valores básicos y los derechos humanos. Concluiré el Segundo Capítulo revisando las críticas a esta concepción

XX y ofreciendo respuestas a ellas. En el Tercer Capítulo (111), discutiré las precondiciones de la

compleja función del Juez. Discutiré sohre la necesidad de la independencia judicial (personal e institucional), la ohjetividad judicial y el mantenimiento de la confianza pública en el Judicial.

En el Cuarto Capítulo (IV), exploraré los medios a través de los cuales el trihunal puede cumplir con su papel. Estos medios son limitados. Los Jueces sólo cuentan con ciertos materiales básicos para construir las estructuras jurídicas. Me enfocaré en la interpretación constitucional y legal, como instrumentos para realizar el papel judicial, presentando a la interpretación propositiva"-F.- como el sistema de interpretación adecuado para ello. Después expondré los principios fundamentales del sistema jurídico como los instrumentos para cumplir con el papel judicial y analizaré la teoría de la ponderación xc

"E El conc~p[o en inglés es purposive interpretation . ... f El conceptl) en inglés es theor)'olbalancing. A lo largo del lexto, el autor discutirá sobre la theory 01 u'!'ighing and balancing, que hace referencia al proceso de ponder3ción (balancing) -de los diferentes pesos (u"(';ghts)- de los valores fundamentales dd sistema jurídico. Se ha optado por utilizar el concepto de ponderación y peso. respt:Cti\"am~nk.


como una herramienta judicial compleja y sensihle. Tamhién discutiré un número de herramientas y conceptos que ayudan al Juez a cumplir con su función, incluyendo a la justiciabilidad, el interés jurídico, N.E. el derecho comparado y una huena filosofía.

En el Quinto Capítulo (V), discutiré la relación recíproca entre el trihunal constitucional y las otras ramas del gobierno en una democracia. Elahoraré, en este contexto, mi entendimiento de los conceptos de división de poderes y Estado de derecho. Discutiré sohre las relaciones que se suscitan entre el Judicial, el Legislativo y el Ejecutivo. Estas relaciones son naturalmente tensas, ya que cada rama constituye una parte separada, pero interconectada del Estado. Sin emhargo, las relaciones deben hasarse en el respeto de cada rama por las otras, y en un reconocimiento por la importancia de cada una. El tribunal debe comprometerse en un diálogo con el Legislativo y el Ejecutivo. En este contexto, analizaré el principio de división de poderes y sus implicaciones para la revisión judicial de las decisiones legislativas (expresadas en las leyes y otras partes). Tamhién examinaré la intervención de la revisión XXI judicial en los actos administrativos.

En el Sexto Capítulo, me enfocaré en el terrorismo, uno de los prohlemas más importantes a los que los trihunales de las democracias se enfrentan hoy en día. En este contexto, desarrollaré el concepto de la democracia defensiva -teniendo al trihunal constitucional en el centro- como una respuesta al fenómeno del terrorismo moderno. En esta área, lamentablemente, la Suprema Corte de Israel ha adquirido cierta experiencia. Varios prohlemas jurídicos relacionados a la lucha de la democracia defensiva con el terrorismo han alcanzado las puertas de la Suprema Corte de Israel. Los evaluamos ex ante, como la Corte de primera y última instancia.

Sohra decir que las opiniones aquí expresadas son las mías. No reflejan las opiniones de la Suprema Corte de Israel. Como será evidente por las decisiones que cito, en algunos casos mis opiniones reflejan la jurisprudencia de Israel, mientras que en otros casos, suscriho una opinión minoritaria.

N,E El conc~pto ~n 'inglés es standing.

XXII


En este texto, cito muchas de las opiniones que he escrito -quizá más de lo acostumhrado-. Lo he hecho para manifestar que he puesto mis perspectivas teóricas a examen hajo la realidad judicial, aplicándolas en opiniones. En algunas instancias, mis perspectivas se han convertido en jurisprudencia. En algunas otras, se convirtieron meramente en obiter dicta, e incluso en algunas otras, fueron opiniones minoritarias.

Finalmente, deho confesar que mientras escriho este texto, siento una cierta inquietud. El derecho púhlico de Estados Unidos en general, y las decisiones de la Suprema Corte de Estados Unidos en particular, siempre han sido, para mí y para muchos otros Jueces en las democracias modernas, ejemplos prístinos del pensamiento y la acción constitucional. Estados Unidos es la fuente más rica y profunda del constitucionalismo en general y de la revisión judicial en particular. Los juristas extranjeros vemos a los desarrollos en Estados Unidos como una fuente de inspiración. Es por ello que me cuestioné si era adecuado para un Juez extranjero expresar una opinión, en un foro norteamericano, sohre prohlemas que tienen como expertos, en su mayoría, a norteamericanos. Aun así, acepté el reto, dehido a una gran apreciación por los logros impresionantes del derecho constitucional de Estados Unidos y de su Suprema Corte en particular. Si soy critico ocasionalmente de la Suprema Corte de Estados Unidos, es porque lamento que esté perdiendo el papel central que alguna vez tuvo entre los trihunales de las democracias modernas.1s

~ V¿a.se en general L'Heureux-Duhé, daire, "The Importance o[ Dialogue: Glohalization, the Rehnquist Court, and Human Rights", 70e RehnquistCourf: A Retrospective, Belsky, Martín H. (ed.), 2002 (analizando el impacto internacional de la Corte de Rehnqui<;t y criticando su provincianismo).

CAPÍruLO 1

EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

U principal preocupación de un tribunal constitucional en una

democracia no es corregir los errores individuales cometidos n las sentencias de los tribunales inferiores. Ese es el trabajo

de los tribunales de apelación. La principal preocupación del tribunal constitucional es la más amplia acción correctiva de todo el sistema. 26 Esta acción correctiva se debería enfocar en dos problemas principales: cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad y proteger a la democracia. 27 Al Juez se le encargan ambas funciones simultáneamente y, en la mayoría de los casos, son complementarias.3 Pero

l6Yéase Laskin, op. cit., nota 16, p. 475; Rehnquist, WHliam H., MThe Changing Role of (he Supreme COUIt", Florida State University Law Ret'icu', 1986, vol. 14, pp. 1,9-10 . ., Por supuesto, los trihunales tienen orras funciones. Consultar a Hershkoff, Helen, "State Courts and [he 'Passive \'irtues': Rethinking the Judicial Function~, Han>ard ÚlW

Retiew, 2001, vol. ] 14, pp. 1833, ]852-1876 (estudio de las prácticas de los trihunales federales de E<>tados llnidos, tales o.)ffi() la emisi(JO de- opini()fkS c~msultivas. decisiones en torno a asuntos políticos y participación en la administración judicial) . .!JI Se puede argumentar que exi<;te una discrepancu entre estas dos funciones. De acuerdo a este punto de \"ista, cerrar la hrecha t!'ntre el derecho y la sociedad requiere que el Juez le dé expresión a k)S desarrollos modernos, mientras que tratándose de la protecci6n de la Constitución y la demc.XTad. ... , .se requiere que elJuez h<; prclfej,l en contra de klS dt!'sarrollos modern~)S. Véase Scalia, Antonin, "Modemity and the Constitution", Consti-

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SUPREMA CORTE DE Jl1STIOA DE LA NACIÓN

uur:lnte- varios periodos de 13 historia. un3 de ellas h3 tomado preeminenciJ. sohre la otra. Pienso que naja la luz del creciente reconocimiento de la revisión judicial de la constitucionalidad de bs leyes desde la Segund3 Guerra ~lundi31 y 13 inclusión de las disposiciones de los derechos hum3nos en las nuevas Constituciones. la segund3 función. la de preservar a la democracia. ha crecido en import3ncia. Tal es ciert:1mente el caso en la presente era de la democr:tcia defensiva; aunque dicha función siempre ha existido, particularmente en el campo del derecho privado. Por supuesto, estas dos funciones no son exclusivas del Poder Judicial. Cada uno de los poderes dd gohierno en una democracia constitucional dehe proteger esta institución y trahaj:tr para salvar la hrecha entre el derecho y la sociedad. Los poderes indiYiduales del gohierno son sodos en el cumplimiento de est:1S funciones.·-":¡ Yo resalto la fundón del Judicial paí.1 señalar que éste comparte la responsahilidad de e~tas tJreas. y deseo eX3minar los métodos que emplea para llevarlas a caho.

A. RFDI"CIE"DO L~ BRECHA E:'>.TRE EL DERECHO Y L~ SOCIEDAD

El derecho regul::t bs relJciones entre I:1s personas. Prescrihe patrones de comportamiento. Retleja los valores de la sociedad. La función del Juez es enrender el propósito del derecho en la sociedad y ayudarlo a cumplir su propósito. Pero el derecho de una sociedad es un org:lOismo VI\'o.·<<I Se hasa en una determinad:1 realidad ohjetiva y soci::1I que está camhiando constanremente.-~I Algunas veces el camhio es drástico. repentino y fácilmente identificahle. Algunas otras, el

tulionaljustice endc,. O/d ComlitutiollS. Smilh. [ivind (ro.), t~5, pp. 313. 315. E<;le punto do: ü"U e." in.1Ce'puhle. Ll_" d'K funciones r..-quieren de' un rt."Clmocimienh) de lo" desarrnlk)S mo(kmos. 31 tiempo que se le da expre."iún 3 los pnncipios y fund.lme'nh)S. y no 3 las mod3s pas,1jC'r3s. 1'l \·":a..-.e We'inrih. lorrail1t." E_. "C.lnada·s CbartcrolRights. Paradigm Ll)S(?'". Rer'ü?u' 01 Conslitutional5tudies. 2002. yol. 6, pp. 119. 11.¡. _00 Y¿-ase Dickson, Brian. ":\ Ufe in rhe L1W: The Proces.. .. of Judging", Saskatcheuan [.Du· Reriere 2000, \'01. 63. pp. 3":'3 . .3HH. JI Y":a..-.e Cardozo, Eknjamin N .. ]be parado..ws 01 Legal 5cíellce. G~wood PresS, 1970. pp. 10-11.

UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LASOR CAPiTULO I

camhio es menor y gradual, y no se puede percihir sin una adecuada distancia y perspectiva. L1: conexión del derecho con esta realidad fluida implica que tamhién está camhiando siempre. Algunas veces el carnnio del derecho precede al carnhio 5()Cial e incllk<;O tiene l1. intención de emularlo. En la mayoría de los casos, sín emha.rgo, un camhio en el derecho es el resultado de un camhio en la realidad social En efecto, cuando camnía la realidad social, el derecho también debe camhiar. De la misma forma en la que el camhio de la realidad social es la ley de la vkb, ~2 la receptividad al c.1.mbio de la realidad social es la vida. del derecho. Se puede decir que la historia del derecho es la historia. de la adaptación de éste a las necesidades camhiantes de la sociedad. ~.' ;\fi1 años del com",oll lau' son mil años de camhios en el derecho para adaptarlo a la5 necesidades de una realidad camhiante.·l-, El Juez es el principal ador en la realización de este camhío.:1~ Él es el socio mayor en la elahoración del commonlau'. El Legíslat"·o es el socio menor. Su función es corregir los errores de la jurisprudencia o al margen de ella, y no tratar de reemplazar al Juez en su función principal como creador del commOll fati'. En forma similar, la historia de la legislación es la historia de la adaptación del derecho a las necesidades camhiantes de la sociedad. Aquí el papel prindpal recae, (X)r supuesto. en el Legislativo. Es el socio mayor. El Juez actúa como fiel intérprete de la ley. Él es el socio menor.

1. Cambio COIl estabilidad

La necesidad de carnhio le presenra al Juez un dilema difícil. porque el cambio a veces daña la seguridad, la certeza y la estanilidad. El Juez dehe equilihrar la necesidad de camhio y la necesidad de estahilidad .

.... Véase Rehnqui<;T, op. cit., nota 25, p. 1. }.. Con'tultar. por ejemplo. c. .. \. ZO"::'/-9. Ravjy ~Io~he PartOt"fS ud. Y. Beit Yuli.<; l1d .. 3""(11 P.D. 533. SS6 (I'trae!, (~La üda e~á en comtante mnvimit:'11to. A .. ítamhién lo~á dJuez. El Juez dehe equillhrar entre la e<ofah.lídad y lo'! mo\"imit:1lto.~) . .... V¿'a.~ Stone. Jullu.<;, Legal System and latlJ--ers· Rea.<ifmíllgs. ~andford l'niYt:'"f'>ily I>r~s, 19(-..8. pp. 209-298: Stone. Juliu .... 1be PrrJl'ince and Flmction 01 Lau: 1961. pp. 1 i9-2Q.í. .~ F-n tomo a I.a función del Juez del common Jau', consultar. en general. a F:i~nherg. Meh--in. 1be .\'alure oflhe Common Lau~ 19M.

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El Profesor Roscoe Pound expresó esto muy hien hace ochenta años:

Por consiguiente, toda reflexión en torno al derecho ha luchado por reconciliar la necesidad de estabilidad y la necesidad de cambio. El derecho debe ser estable y aún así no puede permanecer inmóvil. 36

La estaoilidad sin camoio es degeneración, mientras que el camoio sin estahilidad es anarquía. La función de un Juez en un trihunal constitucional es ayudar a reducir la hrecha entre las necesidades de la sociedad y el derecho sin permitir que e! sistema jurídico se degenere o se colapse en la anarquía. El Juez debe garantizar estabilidad con cambio, y cambio con estabilidad. Como el águila que vuela en el delo que mantiene su estahilidad sólo cuando está en movimiento, así tamhién el derecho es estahle sólo cuando está en movimiento. Alcanzar esta meta es muy difíciL La vida del derecho es compleja. No es sólo lógica. No es sólo experiencia Y Es tanto lógica como experiencia juntas. El progreso de la jurisprudencia a través de la historia dehe ser cuidadoso. La elección no es entre estahilidad y camhio. Es una cuestión de la rapidez del camhio. La elección no es entre rigidez o flexibilidad. Es una cuestión del grado de flexibilidad. El Juez debe tomar en cuenta un arreglo complejo de consideraciones. Discutiré tres de estas consideraciones que se aplican en e! desarrollo de! derecho. Un Juez de un tribunal constitucional debe considerar: (1) la coherencia del sistema en el que opera; (2) los poderes y limitaciones de la institución del Poder Judicial como se define dentro de ese sistema; y (3) la forma en la que se percibe su función.

2. Consideraciones del sistema

El desarrollo de! derecho, ya sea del common law o del derecho legislativo, dehe mantener la coherencia normativa dentro del 5is-

Yo Pound, Roscoe, lnterpretations o/Legal History, 1923, p. l. 3"" Véase, sin emhargo. Holmes, Oliver Wendell, 1be Common Law, Lilde, Brown & Co., 1990, p. 1 ("La vida del derecho no ha sido lógica: ha sido experiencja.~).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApiTULO I

tema jurídico. '" Dehe reflejar los valores fundamentales de! sistema jurídico. Cada norma se dehe integrar al marco de ese sistema. Como lo explica el Profesor Lon Fuller:

Quienes son responsahles de crear y administrar un cuerpo de normas jurídicas siempre se enfrentarán a un problema de sistema. Las normas que se aplican a la decisión de controversias individuales no pueden representar un ejercicio aislado de sabiduría judicial. Se deben integrar y mantener en ciertas interrelaciones sistemáticas; dehen mostrar cierta estructura interna coherente. 39

De hecho, un Juez que desarrolla e! derecho no desempeña un acto individual, aislado de un sistema normativo existente. El Juez actúa dentro del contexto del sistema, y su resolución se dehe integrar a éL Por esta razón, los Jueces dehen garantizar que el cam-hio sea orgánico y el desarrollo sea gradual y natura!.'" El camhio 5 generalmente dehe ocurrir por evolución, no por revolución. 41 Estamos primordialmente preocupados por la continuidad, no por la discontinuidad. La actividad judicial -de acuerdo con la atractiva analogía del Profesor Dworkin- es como la de varios ca-autores que escriben un lihro, uno tras otro. 41 Los Jueces que ya no están en la hanca escrihieron los primeros capítulos, ahora dehemos escribir la continuación de la ohra. Dehemos plantarnos en el pasado, mien-tras aseguramos la continuidad histórica. Los capítulos que estamos

38 Véa.<>e Harak, op. cit., nota 10, p. 152; MacCormick, Neil, legal Reasoning and Legal 7beory, 1993. 3'1 FUlier, ton L., Anatomy O/Che Law, 1%8, p. 94. iO Véase S. Paco eo. v.Jensen, 244 U.S. 205, 221 (917) (Holmes, disintiendo); Pound, Rú.<>coe, Tbe Formative Era o/American law, 1938, p. 45; Friendlr, Henry}., ~Reactions of a Lawyer - Newly Hecome Judge, late lawJournal, 1961. vol. 71, pp. 218, 223. 11 Véase Traynor, Roger J., ~The Limits of Judicial Creativity", Hastings LawJournal, 1978, vol. 29, pp. 1025, 1031-1032 ("Los más grandes Jueces del common Iaw han Procedido de esta forma, avanzando no por arranques y jalones, sino al ritmo de la tortuga que avanza continuamente a pesar de llevar el pasado a cuestas."). ,u Véase Dworkin, op. cit., nota 14, p. 229 (plantea que los Jueces son como co-autores de una vasta ~no\'da concatenada").

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escrihiendo se vuelven, después de escrihirse, capítulos del pasado. Los nuevos capítulos, las creaciones de los nuevos Jueces, se escrioirán en el futuro.

En fonna similar, dehemos garantizar la consistencia.43 En casos similares dehemos actuar de forma similar, a menos de que exista una razón adecuada para distinguirlos. Esta regla no prohíhe apartarse del precedente existente, sino que asegura que la separación del precedente sea adecuada;'h que refleje la razón y no el fíat;1'i y que se haga por las razones correctas de política jurídica,16 para que la contrihución que el camhio hace a la futura ley sea mayor a cualquier daño causado por el camhio de la vieja ley, incluyendo la inestahilidad e incertidurnhre inherentes al carnhio'7 En realidad, la desviación del precedente del trihunal constitucional es un asunto grave y se dehe tomar con responsahilidad. El precedente no es inmutahle, pero oponerse a la jurisprudencia estahlecid1 no es un ohjetivo en sí mismo. La separación del precedente dehe ser la excepción, no la regla. Y cuando un Juez se aparta del precedente, deoe ser explícito al respecto, asumiendo responsahilidad personal por el carnhio. El Judicial dehe ser transparente. El Ministro Douglas de la Suprema Corte de Estados Unidos correctamente hizo notar que "[un] poder judicial que revela lo que está haciendo y por qué lo está haciendo, generará entendimiento. Y la confianza oasada en el entendimiento es más resistente que la confianza oasada en el asomoro."'18 La "carga de la prueha" dene caer en quien sea que desee

13 Véase Barak, op. dI., nota 10, pp. 16<J-167. 4-1 Véase, en general, Cross, Rupert y Harris, J. W., Precedenl in English law, 4" edición, 1991 (descripción del grado de adherencia de los Jueces ingleses al precedente); l\IacCormkk, Neil y Summers, Rohert S. (ed'), /nterpretingPrecedents: A Comparath-e 5tudJ', 1997 (comparaci6n del grado de adherencia judicial entre los sistemas judiciales de varios países). 45 "¿ase, en general, Puller, lon L., "Reason and Piat in Case law~. Haroard Law Ret-jew, 1946, vol. 59, p. 376. -!6 Véase Ikll,john, PolicyArguments inJudicial Decisions, 1983 (examen de los difefentes paradigmas de la función judicial bajo la luz de los juicios de valor inherentes a las decisiones de políticas). ~- Yéase Schaefer, Waher V., "Precedem and Policy·, L'nit'e1SityofChicago /.aw Retojeu', 1966, vol. 34, p. 12. 011 Douglas, ~'iIIi.am O., "Stare Decisi"", ColumbiaLawRer.'ÍeU~ 1949, vol. 49, pp. 735, 754.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO I

apartarse del precedente. Por lo tanto, cuando se equilihran las halanzas, dehiéramos apegarnos al precedente. 49

Dentro de las consideraciones sobre el sistema, tamhién dehe reconocerse el hecho de que, en los trihunales constitucionales (y en algunos trihunales de apelación, en esa materia), un Juez es parte de un colegiado. Un Ministro del trihunal constitucional a menudo se pregunta si dehe redactar una opinión de disenso. Mi postura es que no me disocio de las posiciones de mis colegas sólo porque no me gusta la forma en la que las articulan, o por creer que lo puedo hacer mejor. Las diferencias estilísticas no deherían ser las hases para redactar una opinión de disenso. so Por supuesto, si la diferencia de opinión es en torno al derecho, expresaré mi opinión, aunque sea disidente.~l Hahiendo dicho lo anterior, cuando surja de nuevo el asunto en pugna, no necesariamente volveré a declarar mi desacuerdo. Para asuntos en los que la estahilidad sea de hecho más importante que la sustancia de la solución -y hay muchos de estos casos-- yo me uniré a la mayoría, sin yolver a declarar mi desacuerdo en cada ocasión. Sólo cuando mi opinión contraria refleje un asunto que es central para mí -central para mi función como Juez- no me dohlegaré y seguiré declarando mi opinión en contra: h\'erdad o estabilidad, -la verdad es preferible.""

Más allá de las consideraciones sohre el sistema, un Juez dehe considerar su propia jurisprudencia. Con el paso de los años, un Juez de un trihunal constitucional que preside por mucho tiempo, crea un rtsistema" propio que refleja su política judicial y jurídica. Éstas son la "huel1as"~" que dejan los Jueces en el campo del derecho. Como regla, deben seguir sus propias huellas, a menos que haya

W Véase Barak, op. Cit., nota 10, p. 259. 0;0 Véase Schaefer. op. cit., nota 46, p. 10. ,1 Véase Brennan, William J. Jr., ~In ndense of Dissents~, Hastirzgs Lall' journal, 1986, vol. 37, p. 427: Fuld, Stanley, "The Voices ofDissenl", Columbia Lau'Redcu', 1962. vol. 62, p. 923: Traynor, Roger, "Sorne Oren Queslions of lhe \'Cork uf Slak Appdlale Courts". l.!rlÍl'erSj~vofCbjcagoLau'Rcdetl', 1957, vol. 24, p. 21l. ';./ C.A. 376/46 Ro.senhaum v. Rosenhaum, 2 P.D. 235. ~3 Fl Míni'itro Breyer h.."1 atrihuido esta expresilm al Mini'itro nConn< If. Véase Hreyer, Sfephen, ~Judicial Review: A Practising Judge's Perspecth·e~, O:iford journal oi Legal Studies, 1999, vol. 19, pp. 153. 160.

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una huena razón para apartarse de ellas. La "carga" en este sentido recae en aquellos que desean desviarse de sus senderos previamente escogidos.

3. Consideraciones institucionales

Al salvar la hrecha entre e! derecho y la sociedad, elJuez dehe tomar en cuenta las limitaciones institucionales del Poder Judicial. 51 Hay que reconocer que la elahoración del derecho judicial, en su mayoría a través de la interpretación, es central a la función de un trihunal constitucional. Pero esa función es incidental respecto de la resolución de litigios. Esta es la impactante diferencia entre el derecho hecho por e! Juez y la ley promulgada. Sin una disputa, no hay creación judiciaps Por naturaleza, entonces, los Jueces crean derecho esporádicamente, no sistemáticamente. Los camhios que le hacen a la ley son parciales, limitados y reactivos. Los prohlemas que se presentan ante un trihunal son, hasta cierto grado, seleccionados en forma aleatoria. Pueden pasar muchos años antes de que un prohlema que aqueja al púhlico entre a un foro judicial. El control de un trihunal en torno al asunto que atiende es de naturaleza negativa, y sólo permite la desestimación de lo que el trihunal no quiere conocer. En consecuencia, unJuez no puede planear una estrategia para salvar la hrecha entre e! derecho y la sociedad. Los camhios que hace a la ley son parciales y limitados. Cuando se necesita un camhio completo e inmediato en toda una rama de! derecho, el Legislativo dehe hacerlo. Más aún, uno no puede salvar la hrecha entre la sociedad y e! derecho sin contar con información confiahle acerca de la sociedad. El trihunal no siempre tiene la información acerca de los hechos so-

Sol Véase llarak, op. cil., nota 10, p. 172; Newman, Jon O., ~Between Legal Realism and Neutral PrincipIes; The Legitimacy uf Institutional Valu(:'s~, California Law Ret'iew, 1984, vol. 72, p. 200. ~ La disputa puede ser de naturaleza privada o pública; puede ser concrt:ta o ahstracta; puede involucrar sólo situaciones en las que hay un ~caso y controversia~ (como en Estados Unidos) o en las que no los hay (O)ffi() en Alemania); puede ser --como la ref~ncia canadiense-- de naturaleza consultiva. Pero siempre dehe existir una disputa. Con respecto a las diferentes posihilidades, véase llrewer-Carías, Allan R., Judicial Rn'iew in Comparalill(! 1aw, 1989.


ciates que pudieran justificar un camhio en el derecho. Nuestras normas de evidencia generalmente miran hacia atrás (hechos sometidos a un procedimiento judiciaD, proporcionando una respuesta (parciaD a la pregunta de "qué sucedió." Generalmente no miran hacia adelante (hechos legislativos), ni proporcionan una respuesta a la pregunta de "qué dehe suceder. It Además, los medios a disposición de los Jueces son limitados. El trihunal, al desarrollar jurisprudencia en su sistema jurídico, puede imponer una nueva ohligación de cuidado tratándose de la responsahilidad civiL Pero no puede, por ejemplo, imponer impuestos o estahlecer un régimen de licencias.

Finalmente, la naturaleza de la política jurídica suhyacente al derecho existente dehe ser un factor en la disposición delJuez para camniar el derecho. Por ejemplo, un Juez generalmente está calificado para considerar la política jurídica suhyacente a la protección de los derechos humanos. Naturalmente, elJuez tiene poca dificultad para evaluar la política jurídica que se puede derivar de la lógica, de un sentido de justicia o del derecho (legislativo o jurisprudencial) existente. En contraste, un Juez debe tener cuidado al evaluar complejas preguntas policéntricas de la política económica o social que requieren pericia especializada y conocimientos y que pueden apoyarse en suposiciones relativas a problemas con los que el Juez no está familiarizado. Estoy consciente de las dificultades al hacer esta distinción. Sólo quiero decir que un Juez dehe ser sensihle a este tipo de consideraciones. Me siento mucho más cómodo sosteniendo que un plan económico es discriminatorio comparado con otro, que sosteniendo que un plan económico cae dentro del rango de razonahilidad mientras que otro no lo hace.

4. Consideraciones sobre la percepción de la función judicial

La elanoración Judicial del derecho que reduce la hrecha entre el derecho y la sociedad dehe ser consistente no sólo con los valores hásicos de la sociedad, sino tamhién con la percepción fundamental que la sociedad tiene de la [unción del JudiciaL" El poder de unJuez

'i6 Véa:o;e Barak, op. cit., nota ]0, p. ]92; Freeman, M. D. A., ~Standards of Adjudication, Judicial Law-Making and Pmspective Ovt!rruling", Cun-ent legal ProbJems, ]973, vol. 26, pp. 166, 181 ("Cada institución aharca cierto grado de consenso acerca de cómo dehe operar. Para entender la función judicial y \'ajorar la legitimidad de la creatividad judi-

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para reducir la hrecha entre el derecho y la sociedad en una sociedad que, como Montesquieu,S7 considera al Juez simplemente como la hoca de la leyes diferente del poder del Juez en una sociedad que percihe a la extensiva elahoración judicial del derecho como legítima. La percepción de la sociedad de la función judicial, sin emhargo, es fluida. La actividad Judicial no sólo recibe su influencia; tamhién la influye.

En los sistemas del common law, salvar la hrecha entre el derecho y la sociedad parece ser una función central del JudiciaL Por su naturaleza, los sistemas del common law perciben al Juez como un socio mayor en la elahoración del derecho. Pero ¿Es válida esta percepción más allá de los límites del common lauJ. Y, en los sistemas del common law, ¿Es posihle considerar al Juez como alguien que dehería reducir la hrecha entre el derecho y la sociedad en la esfera de las leyest's Ciertamente, el primer actor en esta reducción es el Legislativo. Su naturaleza democrática (en el sentido de que es electo por el puehlo), las herramientas a su disposición y las formas por las que recihe información acerca de las políticas y alternativas diferentes, hacen al Legislativo el responsahle principal de reducir la hrecha entre el derecho y la sociedad.

Pero ¿Puede el Juez ser reconocido como un socio menor en este acercamiento entre el derecho y la sociedad, por su función como intérprete de la legislación? La respuesta a esta pregunta no es nada simple. La pregunta es si se dehe aceptar un modelo de sociedad -a pesar de lo limitado de la asociación- o un modelo de agencia. s,> De acuerdo al modelo de agencia,60 el Juez es un agente de la legislatura. El Juez debe actuar de acuerdo a las instrucciones

cial, uno dehe explorar las expectativas compartidas que definen la función del Juez."); ",reiler, Paul, "Two M(xiels of Judicial Decision-i\laking", Canadian Bar Redew, 1968, \'01. 46, pp. 406-408. s- Montesquieu, op. cít., nota 17. SIl Acerca de esta pregunta, consulte a Calahresi, Guido, A Common !awlor (he Age of 5tatutes, 1982, p. 2 (propone que los Jueces sean autorizados a determinar si una ley se ha vuelto ohsoleta). 59 Éstos no son los únicos modelos, y ciertamente no se aplican a tlxios h)s prohh:'mas que surgen. Los menciono porque son relevantes para las dos funciones de un Juez en una democr.tcia que discuto aquí. Par.t um dL<;cusión extensa de esl:os cklS modelos, nm<;ulte a Cass, Ronald A, 1be Rule 01 wU' in America, 2001, pp. 46-97. Cass afirma que el modelo prevaleciente en el derecho estadounidense es el "Modelo de Agencia Déhil," en el que dJuez actúa como traductor. Véase ¡bid., p. 49. 92-97. No estoy de acuerdo. 60 Véase Posner. Richard A., Tbe Federal Courts: Crisis and Reform. 1985, pp. 286-287;

UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO I

de la Legislatura, como un funcionario inferior limitado a ejecutar las órdenes de su superior.61 Este enfoque tiene muchos prohlemas. En mi mente, un Juez no es un agente que recihe órdenes, y la Legislatura no es un director que da órdenes a su agente. 62 Los dos son ramas del Estado con funciones diferentes, uno es el legislador y el otro es el intérprete. De hecho, las Legislaturas crean leyes que se supone reducen la hrecha entre el derecho y la sociedad. Al reducirla, la Legislatura es el socio mayor, pues fue quien creó la ley. Pero la ley misma no puede implementarse sin ser interpretada. La tarea de interpretación pertenece al Juez. A través de su interpretación, un Juez dehe dar efecto al propósito de la ley y garantizar que de hecho salve la hrecha entre el derecho y la sociedad. El Juez es un socio de la Legislatura en la creación e implementación de las leyes, incluso si esta asociación es limitada.63

Easterbrook, Frank H., "The Supreme Court, 1983 Terrn-Foreword: The Court and the Economic System~, HaroardLawRer'iew, 1984, vol. 98, pp. 4, 60; l\lanning,)ohn F., ~Dt:riving Rules of Statutory Interpretation from the Constitution~, Columbia Law Review, 2001, vol. 101, pp. 1648, 1648, nota 1. M Para esta analogía, véase Posner, Rich.·ud A., Tbe Problems offllrispnu:knce, 1990, p. 269. 61 Véase Dorf, Michad c., "The Supreme Court, 1997 Term - Foreword: The Limits of So:::ratic Dt:liheralion~, Han:ard li1w Recielt; 19H8, vol. 112, pp. 4, 19 (hace notar una alternativa al textualismo "en la que los trihunales juegan un papel "ital como socios de la legislatura, má.c¡que JJlefU'>sirvientes de la mic¡ma."); F.skridge, \Villiam N.Jr., "Spirming1egislative Supremacy". GeorgetownLawfoumal, 1989, vol. 78, pp. 319, 322; Farher, Daniel A., "Statutory Interpretation and Legislative Supremacy", Georgetou'n Law fouma/, 1989, vol. 78, pp. 281, 284; Pierce, Richard J. Jr., "The Role of the Judiciary in Implementing an Agency Theory of Government", 1\'eU' York Unit'ersitv LaU' Rer~'Íew, 1989, vol. 64, p. 1239 (declara que todos los poderes son "los agentes del puehlo"). 6.1 Véase Dworkin, op. cit., nota 14, p. 313 ("(H¿'rcules, el hipotético)uez ideal] tratará al Congreso como un autor anterior a sí mismo en la cadena de la ley, aunque un autor con poderes especiales y responsahilidades diferentes a las propias, y verá su propia función como la fundamentalmente creativa de un socio que sigue desarrollando, en la que cree es la mejor forma, el esquema legal que el Congreso inició."); Popkin, William D., Statutes in Court: Tbe lIistory and 7beory of Statuto')' Intetpretation, 1999, p. 155 (considera a los jueces "como colahoradores en el proceso interpretativo, no ohstante ser socios menores"); Parne, Douglas, "The Intention of the Legislature in the Interpretation ofStatutes", Cu"ent Legal Problems, 1956, vol. 9, pp. 96, 105 ("Ll adecuada funcK')n de un juez en la interpretación legal no es, sugiero, la haja función mecánica insinuada por la doctrina ortodoxa, sino la de un socio menor en el preX"eso legislativo, un socio empoderado y que se espera que, dentro de ciertos límites, ejerza una adecuada discreción en cuanto a lo que dehiera ser la ley detallada.").

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Considerar al Juez simplemente como un agente es un enfoque muy estrecho. Este punto de vista aísla a una ley en particular y la ve como una isla. Pero una ley no es una isla, es parte de una empresa legislativa que tiene muchos años. Además, la legislación, junto con el common law, forman parte del sistema jurídico. Todas las partes del derecho están vinculadas. Quien interpreta a una ley, las interpreta a todas. Quien hace cumplir una ley, hace cumplir a todo el sistema jurídico. Dehe existir armonía normativa entre las diferentes partes del sistema jurídico. Una interpretación de una ley individual, como una norma jurídica nueva del common law, dehe de integrarse al sistema. El Juez es responsahle de todo esto. Dehe interpretar a la ley individual en forma consistente con todo el sistema y garantizar que la interpretación tenga éxito al cerrar la hrecha entre el derecho y la vida. Desde esta perspectiva, la función del Juez en la creación del common law(como socio menor) es similar a la función del Juez al interpretar la legislación (como socio menor)." En amhos casos, el Juez trahaja en los intersticios de la legislación.6 '> Por su-

12 puesto, tiene un diferente grado de lihertad en cada situación, pero su función es esencialmente la misma: cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad. Por lo tanto, unJuez dehe considerar los elementos que se discuten anteriormente -la necesidad de garantizar la estahilidad a través del camhio y tomar en cuenta las consideraciones sistémicas e institucionales- al cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad, tanto al crear jurisprudencia como al interpretar a la legislación. Este enfoque impacta directamente la formación de un adecuado sistema de interpretación. Dehe ser un sistema que vincule al derecho con las necesidades de la sociedad. Dene ser un sistema

t.4 Véase Strauss, David A., "Cornrnon Law Constitutional Interpretation", Vnitl(?T3tty o/ Cbicago Lau' R(!l'Íel.t', 1996, vol. 63, p. 877, 879. Fl t.'"nfoque del Ministro Scalia es diferente. Véase Scalia, Antonin, A Matter o/Interpretation: Federal Courts and the LaU', 1997, pp. 3-14. De acuerdo a este punto de vista, t.'"xiste una profunda diferencia t.'"ntre la actividad de un Juez al intt.:"rpretar la legislación y la actividad de un Juez en la empresa del common JaU!. Véase Ibidem. Aunque estoy de acuerdo en que existe dicha diferencia, no creo que sea tan aguda como lo descrihe d Ministro Scalia. (,5 Véa<;e S. Paco CO. v.Jensen, 244 U.S. 205. 221 (1917) (Holmes. J., en clt-sacuerdo) (~Teconozco sin dudarlo que los Jueces legislan y del"lt'"n legislar, pero pueden hacerlo si"Ao interstici;:dmente ... ~); tamhién véase Bell, op. cit., nota 45, pp. 17-20 (delinea un modelo del Juez como un "legislador interstjcial~).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTUlO I

que asegure la interpretación dinámica,66 dándole a una ley un significado compatihle con la vida social de! presente y, tanto como se pueda anticipar, en e! futuro, tamhién.

B. PROTEGIENDO A LA CONSTITUCIÓN Y A LA DFMOCRACIA

1. La lucha por la democracia

La segunda función del Juez en una democracia es proteger a la Constitución67 y a la democracia misma.68 Los sistemas jurídicos con Constituciones formales le imponen esta tarea a los Jueces, pero los Jueces tarnhién desempeñan esta función en los sistemas jurídicos sin Constitución formal. Los Jueces israelíes han considerado como su función la de proteger a la democracia israelí desde la fundación del Estado," incluso antes de la adopción de una Constitución formal. 70 En Inglaterra, a pesar de la ausencia de una Constitución escrita, los Jueces han protegido a los ideales democráticos durante muchos años. 71

En realidad, si deseamos conservar a la democracia, no podemos

66 Véase Eskridge, William N. Jr., Dynamic Statutor)' lnterpretation, 1994, p. 9. (,~ Véase Hunter v. Southam, (1984] 2 s.c.R. 145, 155 (Canadá). (~El Poder Judicial es el guardián de la con<¡titución.R) b8 Véase, en general, Shetreet, Shimon (ed.), 7be Role 01 Courts iu Socie~v, 1988. &9 Véase Barak, Aharon, RConstitutionallaw Without a Constitution: The Role of the )udiciaryR, 7be Role ofCourts in Socie~l', Shetreet, Shimon (ed.), 1988, p. 448; Segal, Zeev, ~ A Constitution ~"jthout a Constitution: TIle Israeli Experience and the American Impact", Capital Unit>ersitv Law ReL'iew, 1992, vol. 21, pp. 1. 3. 70 En C.A. 6821/93, UnitedMizrahi Bank Ltd. t'. Migdal Cooperative Hilage, 49(4) P.D. 221, el Trihunal Constitucional Israelí unánimemente sostuvo que las dus "leyes Bisicas" aprohadas en 1992, Ley Básica: Dignidad Humana y IRy Básica: Libertad de Ocupación, jUnto con las leyes Básicas existentes en la estructura del gohkmo, son la ley suprema de la tierra y constituyen la Constitución de Israel. A partir de Mizrahi Bank, se somete a cualquier nUeva ley a la revisión judicial bajo estas leyes Básicas. A esk desarrollo le llamé una ~revolución constitucional." Algunos académico.s israelís han criticado mi enfoque. Véase, por ejemplo, Gavison, Rurh, "The Constitutional Revolution: A Reality or a Self~Fulfilling Prophecy?~, Misbpatim, 1997, vol. 28, p. 21. ~l Véase De Smith, Srarut"Y, lord "WbcM y )owell.)effrey, judicial Ret-iewof AdministratÍl'f! Action, 1995. pp. 159·162; Sir )ohn laws, "The Constitution: Morals and Rights", Public Law, 1993, pp. 59..()(); Sir )olm l:lws, "law and Democracy", Public laU', 1995, pp. 72, 81; Lord Wóolf, "Droit Public-English Style, Pub/ic Law, 1995, pp. 57,67; véase también

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SUPREMA CORTE DE 1USTICIA DE LA NACiÓN

dar por sentada su existencia, dehemos luchar por ella. Este es ciertamente el caso de las nuevas democracias,72 pero tamhién es cierto para las viejas y hien estahlecidas. La suposición de que "no nos puede suceder" ya no puede ser aceptada. Todo puede suceder. Si la democracia se pervirtió y se destruyó en la Alemania de Kant, Beethoven y Goethe, puede suceder en cualquier parte. Si no protegemos a la democracia, la democracia no nos protegerá. No sé si los Jueces del trihunal constitucional de Alemania pudieron haher evitado que Hitler llegara al poder en 1930. Pero sé que una lección del Holocausto y de la Segunda Guerra Mundial es la necesidad de promulgar Constituciones democráticas y asegurar que se apliquen por los Jueces del trihunal constitucional cuya principal tarea es proteger a la democwcia. Fue esta consciencia la que, en la era posterior a la Segunda Guerra Mundial, ayudó a promover la idea de la revisión judicial de la acción legislativa 73 y tornó a los derechos humanos en un tema central. Esto llevó al reconocimiento de la democracia defensiva 71

Kv. Sec'y of State for Home Affairs ex parte Leech, 1994, Q.B. 19H (Eng. C.A.) ("F_,> un principio de nuestro derecho que cada ciudadano tenga el derecho de acceso irrestricto a un trilmna! ... Incluso en nUestra et)Ostitución no escrita dellt' categorizarse como un derecho constitucional. n

); R. v. Sec'y of 5tate for Home Oep·t e:rparleSimms, 3 W.L.R. 328,340 (A.e. 1999) (Canadá). "'! Véase las fUt'ntes citadas en la nota 5. -~ Véase Cappdleni, Mauro, judicial Ret .. iet.¿' in ¡he Con/emporary '.f'orld, 1971, p. 45; Greenherg, Duugbs, Katz, Stanlt'Y N., Oliviero, Melanic Belh y Wheatley, Ste\"en C. (eds.), Constitutíonalism and Democracy: Transitions in /he COnlempomT)' W'orld, 1993; Tate,. e. Neal y \'allinder, Torhjórn (edsJ, Tbe Global Expansion of judicial Pou"er, 1995; Angel, Marina, "Constirutional Judicial Review of kgislation: A Comparative Law Symposium\ Temple Law Qllarler~)', 1983, vol. 56, p. 287. -,1 Véase EA 1165, Yardorl'. Choirman ofCen/ral Elections Committee Por 5ixtb Knesset, 190) P.D. 365 (Israel). Este caso ah()rda la pregunta de si d trihunal p(xlría proscrihir a un partido que negó la existencia del "E."tado de Israel" de participar en el proceso electoral. Esta pregunta surgió porque la legislación rele\"ante no induy{J ninguna disp( )sici6n t'xpresa en torno a la materia. El trihunal sostuvo que dicho partido no podía participar en el proceso dectoral. Repre5(:ntand~) a la mayoría, el Ministro Sus. .. man e~r¡hió lo siguiente:

las reglas hásicas sltpra~iurídjcas en esta materia son, llanamente, el de:'fecho de:' la sociedad organi7.ada en Estado de protegerse. Ya sea que llamemos a estas reglas "derecho natural~ para indicar que son la ley del Estado por virtud de su naturale7.a ... o si las llamamos con otro nomhre, estoy de acuerdo con la opinión de que la experiencia de la vida requiere que no repitamos la misma equivocación


e incluso a la democracia militante. 75 Y le dio forma a mi creencia de que la principal función del Juez de un trihuoal constitucional en una democracia es mantener y proteger a la Constitución y a la democracia. Como hice notar eo mis opiniones:

La lucha por el derecho es incesante. La necesidad de cuidar el Estado de derecho existe en todo momento. Los árholes que hemos nutrido por muchos años pueden ser arrancados de tajo con el golpe de un hacha. Nunca dehemos relajar la protección del Estado de derecho. Todos nosotros -todas las ramas de gohierno, todos los partidos y facciones, todas. las institucionesdehemos proteger' a nuestra joven democracia. Esta función protectora recae en el Poder Judicial en general, y en el Trihunal Constitucional en particular. Una vez más, nosotros, los Jueces de esta generación, estamos encargados de cuidar nuestros valores hásicos y protegerlos de aquellos que los desafían.'"

La protección de la democracia defensiva es, creo, una prioridad de muchos Jueces constitucionales de las de~ocracias modernas. La protección judicial de la democracia, en general, y de·los de re-

de la que todos fuimos testigos ... En lo que a mí concierne. con respecto a Israel. estoy preparado para satisfacerme con b "democracia defensiva," y tenemos herr3mientas·p:ua proteger la existencia del Estado, incluso si no las encontramos establecidas en la

h:y Electoral. ([bid., p, 390.) I'nos cuantos años despu¿s --despu¿s de la jurisprudencia adicional que limit6 este poder, &)10 a un partido que negó la existencia del Estado pero no su naturaleza democrática (E.A. 218'i, Seiman l/. Cbarman ofCent. Elections Comm. For Elet'enth Knesset. 39(21 P.D. 225)-- el Knessetenmendó su ley Org:inica, promulgando una disposición expresa para este efecto. ~5 En la Alemania contemporaoea. b democracia militaOle (streitbare Demokratje) es uno de los fundamentos de la estructura constitucional. Véase Currie, David P., Tbe Cor¡stitution ofthe Federal Republic ojGermany, 1994, p. 213: Kommers, l)omld P., 7be Constitutional Jurlspnulellce of the Federal Repllb/ic of Germany. 2' ediciún, 1997. p.37. ~(, H.C. 5264/94, \.elner t'. Chairman of Ihe Israe/i lAbor Part)', 'í9(1) P.D. 7SS, SOH (citas internas omitidas).

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chos humanos, en particular, es una característica de la mayoría de las democracias en desarrollo. 77 Este fenómeno, como sugerí antes, es por mucho el resultado de los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial y e! Holocausto. Los académicos del derecho a menudo explican estos fenómenos como un incremento del Poder Judicial en relación a otros poderes de la sociedad. 78 Este camhio, sin emhargo, es simplemente un efecto colateral. El propósito de este desarrollo moderno no es incrementar el poder del trihunal en una democracia, sino incrementar la protección de la democracia y de los derechos humanos. Un incremento en el Poder Judicial es un resultado inevitahle, porque e! Poder Judicial es uno de los muchos factores del equilihrio democrático.

Cada rama de! gohierno dehe proteger a la Constitución y a la democracia. El Legislativo dehe hacerlo promulgando la legislación y ejerciendo sus otros poderes. El Ejecutivo (el Presidente en una democracia presidencial y el gohierno en una democracia Parlamentaria) dehe hacerlo mediante la actualización de la defl.1ocracia

16 en todas sus acciones. Y cada Juez en el Estado, pero especialmente los Jueces del trihunal constitucional, tamhién dehen darle efecto a la democracia. Dehen educar a la gente hajo e! espíritu democrático, porque los Jueces tamhién son educadores. Para hacerlo, los Jueces dehen educar al púhlico en torno al derecho y a la función de! Poder Judicial. 79 En este sentido, un trihunal constitucional dehe funcionar como una institución pedagógica cuyos Jueces sean maestros participantes, como 10 dice Eugene Rostow, tlde un vital seminario nacional. tiMO Los Jueces del trihunal constitucional dehen darle expresión a la democracia -en su sentido más rico- a través de sus fallos, para que e! púhlico los entienda.

TI V¿ase Kirhy, Michael, "Australian Law - After 11 Septemher 2001", Australian Bar Ret'iew, 2001, vol. 21, p. 21; Sir Anthony Mason, irA Hill of Rights for Australia?", Australian Bar Revieu', 1989, vol. 5, p. 79-80; McLachlin, Beverley, 7be Ro/e oltbe Supreme Court in tbe New Democracy, 2001, pp. 13-15, manuscrito no puhlicado, en archivo de la Biblioteca dt' la facultad de Dt:-recho de Harvard. 7lJ Véase Tate y Vallinder, op. cit., nota 72, pp. 1-5. "19 Véase Tucker, Mama S., "The Judge's Role in Educating the Public Ahout the I..aw~, Catbolíc Untversity l.aw Ret'iew, 1981, vol. 31, pp. 201, 205. 80 Rostow, Eugene v., ~The Democratic Character of Judicial Rt'view~, Han'Ord Law

Ret'ie'U', 1952, vol. 66, pp. 193, 208.


2. ¿Cuál es la democracia real?

a) Constítucionalismo

Todo mundo está de acuerdo en que una democracia requiere del gohierno del puehlo, que a menudo se efectúa a través de representantes en un cuerpo legislativo. Por lo tanto, elecciones frecuentes son necesarias para mantener a estos representantes sujetos a una rendición de cuentas frente a sus electores.H1 Sin emhargo, la democracia real o sustantiva, en oposición a la democracia formal, no se satisface meramente con estas condiciones. La democracia tiene su propia moral interna, hasada en la dignidad e igualdad de todos los seres humanos. Por lo tanto, además de los requisitos formales, existen tamhién los requisitos sustantivos. Éstos se reflejan en la supremacía de los valores democráticos suhyacentes y en principios Como la dignidad humana, la igualdad y la tolerancia." No existe una democracia (real) sin el reconocimiento de los valores y prin-cipios hásicos como la moral y la justicia. Sohre todo, la democracia 17 no puede existir sin la protección de los derechos humanos -derechos tan esenciales que dehen ser protegidos del poder de la mayoría." Como ohservó el Ministro Iacohucci de la Corte Suprema de Canadá, rrel concepto de democracia es más amplio que la noción de la regla de mayoría, por más fundamental que ésta sea."8

'1 La democracia real no es sólo el derecho de las reglas y la supremacía legislativa; es un concepto multidimensional. Requiere el reconocimiento tanto del poder de la mayoría como de los límites de este poder. Se nasa en la supremacía legislativa y en la supremacía de los valores, los prin-cipios y los derechos humanos.85 Cuando exi~te un conflicto interno, los elementos formales y sustantivos de la democracia se dehen de equilinrar para proteger lo esencial de cada uno de estos aspectos.

8l Véase Dahl, Rohert A., On Democracy, 1998, pp. 95-96. IU Véase Dworkin, Ronald, A Bill o/ Rightsfor Brltain, 1990, pp. 35-36. 8, Véase Woolf, op. cit., nota 71, pp. 68-69; McLachlin, op. cit., nota 77, p. 6. s.¡ Vriend v. Alherta, [1998] 1 S.CR. 493, S66 (Canadá). ¡r; Véase Post, Rol::>ert, "Democracy, Popular Soverdgnty, and Judicial Review~, California law Retieu', 1998, vol. 86, p. 429 (realiza una dis[inción entre la democracia como un valor Su.<>tan[iyo y la soheranía popular como un mecanismo de toma de decisiones).

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En este equilihrio, el sistema dehe imponer límites tanto a la supremacía legislativa como a la.supremacía de los derechos humanos.

Para mantener a la democracia real-y asegurar un equilihrio delicado entre sus elementos-86 una Constitución formal es preferihle. Para operar efectivamente, una Constitución dehe disfrutar de una supremacía normativa, no dehe ser fácilmente reformable como una ley normal, y debe otorgarles a los Jueces la facultad de revisar la constitucionalidad de la legislación. Sin una Constitución formal, no existe un límite jurídico para la supremacía legislativa, y la supremacía de los derechos humanos puede existir sólo por la gracia de los límites que la misma mayoría se impone. Una Constitución, sin emhargo, impone límites jurídicos a la Legislatura, y garantiza que los derechos humanos sean protegidos no sólo por los límites que la mayoría se impone, sino por el control constitucional de la mayoña. Por ello la necesidad de una Constitución formal.

La necesidad de la revisión judicial es menos intensa cuando uno puede contar con los límites que la mayoría se impone. Esto se refleja en la situación del Reino Unido, El Human Rigbts Act -una ley ordinaria-le permite a los Jueces sostener una ley incompatible con el Act, sin autorizarlos a invalidarla por ser incompatihle. Espero que este arreglo funcione bien en el Reino Unido y que garantice la combinación adecuada entre la supremacía parlamentaria y los derechos·humanos. 87 Personalmente, sin emhargo, soy escéptico. En situaciones difíciles, como los ataques terroristas u otras emergencias, esta restricción auto-impuesta es prohahle que sea insuficiente. En cualquier evento, 10 que sea hueno y adecuado para el Reino Unido -que, en cualquier caso, es sujeto de la jurisdicción de la Convención Europea de Derechos Humanos- no es necesariamente hueno y adecuado para otros países, como Israel. Por 10

86 Esta no es, uhviamente, la única razón. Para ver otras razones, Murphy, \X'alter F., ~ümsti[u[ion,>, ülnstituti(malism, and Dem()Cracy", Constitu/ionalism and Democracy: Transitions in (be Con/emporary Wórld, op. cit., nota 73, pp. 3, 8-12; Sunsretn Cass, R, ~Constitutkmalism and Secession~, [/nit'ersi~v oi Chieago law RerieU'. 1991, vol. SR pp. 633, 636-643, Ir' Véase Lord Irvine, ~Sovereignty in Comparative Perspective: Constitufionalism in Britain and Amt:'rica", New }ork L'niversil)' LaU' Recieu:, 2001, WJI. 76, pp. 1, 18-19. También véase Dworkin, op. ca., nota 82.


tanto, mientras una Constitución escrita y la revisión judicial no son condiciones necesarias para la existencia de la democracia, son condiciones importantes que dehen preferirse.&!

Estoy consciente de que esta descripción hreve de la democracia es algo imperfecta y prohlemática, pero creo que en relación a otras aproximaciones posibles, es la mejor descripción de la democracia reaL En cualquier evento, esta es mi comprensión de la democracia, y determina mi visión sohre el papel del judiciaL

h) Supremacía legislativa

La democracia es el gohierno del puehlo. Este gohierno, en tiempos modernos, se materializa a través de representantes electos. Por lo tanto, dehemos determinar las reglas de elecciones ab initio89 para crear un sistema de elecciones justo e -igualitario que permita la participación de cada ciudadano. Algunos derechos humanos -como la lihertad de expresión política- se derivan de, inter alia, la necesidad de asegurar el funcionamiento adecuado de los sistemas a través de los cuales las personas eligen a sus representantes. Estos derechos humanos son tan importantes que el Trihunal más alto de Australia fue creado para concederles un esta tus constitucional, aun a pesar de que no se mencionan expresamente en la Constitución australiana. El Trihunallos concihió como derechos constitucionales implícitos."' Como el Ministro Brennan del Alto Trihunal de Australia ohservó:

Una vez que se reconoce que la democracia representativa está prescrita constitucionalmente, la libertad de

88 Véase Grirnrn, Dieter, "Constitutional Adjudicatioo aod Dem(x::racy\ Israel Law Recieu', 1999, \'o!. 33, pp. 193, 199. 89 Para un ejemplo de los problemas que resultan cuando las reglas no son claras, véase Bush v. Core, 531, tr.s. 98 (2000). 'lQ V~ase Kruger v. Comm(lOwea!rh (1997) 190 O.R 1. 112-121 (Australia); Levy v. Victoria (1997) lXl} CIR 579; L-lnge v. Austl. Broad. Corp. (997) 189 CLR 520; Stephens v. \'C. Aust!. Newspapers Ltd. (994) lH2 CLR 211; Theophanous v. Herald & Weekly Times ltd. 099·4) 182 CLR 104: Austl. Capital Tdeü<;iun Party Ltd. v. Comrnonweahh (992) In CLR 106: Nationwide News Party Ud. v. Wills (992) 177 CIR 1.

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discusión, que es esencial para sostenerla, está firmemente dispuesta en la Constitución de la misma manera que el sistema de gobierno que la Constitución expresamente ordena.91

Esta aproximación es adecuada. Refleja la función del Juez de darle efecto a la democracia.

El gohierno del puehlo implica a la supremacía legislativa. Esta conceptualización, sin emhargo, es imprecisa porque la supremacía pertenece a la Constitución y no al Legislativo. Sin emhargo, los Jueces dehen respetar el papel del Legislativo. La supremacía legislativa tiende a restringir el Poder Legislativo del Ejecutivo a situaciones en las que los arreglos primarios son determinados por la legislación primarian Un respeto por el papel legislativo dehe influir en la creación de un sistema propio de interpretación, mismo que dehiera reconocer la voluntad del legislador como un factor importante en la interpretación de la legislación.93 En efecto, el puehlo crea una ley a través de sus representantes en La Legislatura. La ley se diseña para efectuar una política púhlica que la legislatura desea realizar en nombre de sus electores. Esta política debe ser tomada en serio y dehe dársele expresión en la interpretación de la legislación.

c) Principios fundamentales

He enfatizado que es una función del Juez darle efecto a la democracia decidiendo en concordancia a los valores democráticos y principios fundacionales. Desde mi perspectiva, los principios (o valores) fundamentales llenan el universo normativo de la democracia. 94 Justifican las normas jurídicas. Son la razón para

91 frlationU'ide News Party, In, ClR, p. 48. 9l Véase infra, p. 71 . 93 Véase in/m, p. 71. ~ Para una discusiGn sohre cómo los valores suhyacen en los principios jurídicos, véase Cover, Rohert M., ~The Supreme Court. 1982 Tenn - Foreword: Nomos and Narrative~, Harvard Law Rel)iew, 1983, .... 01. 97, p. 4. Véase también Oliver, Dawn, Common Vá/ues and tbe Public-private Divide, 1999. p. 57.


camhiarlas. Son el eSplf1tu (vD/untas) que encierran la sustancia (verba). Cada norma que se crea en una democracia se crea teniendo como trasfondo estos valores. El Ministro Michael Cheshin de la Suprema Corte de ¡sraello expresó adecuadamente cuando escrihió:

Todos estos -principios, valores y doctrinas- son prima Jacie extra-jurídicos, pero sirven como un anclaje para el derecho -para todo derecho-- y ningún derecho puede ser descrito sin ellos. Un derecho sin un ancla es como una casa sin fundamentos; así como ésta última no durará, así tamhién un derecho que sólo se tiene a sí mismo es como un castillo en el aire. 95

Mi posición es que cada norma -ya sea expresada en una ley o en la jurisprudencia- vive y respira dentro de este mundo normativo repleto de valores y principios. Estos valores crean un IJparaguas normativotT para la operación del common law y un marco para interpretar a todos los textos jurídicos. La suposición es que cada norma jurídica husca darle efecto a estos valores. Ahajo consideraré la naturaleza y la operación de estos valores fundamentales."

d) Derechos humanos

Vivimos en una era de derechos humanos. 97 Como ohservó correctamente el Ministro Pikis, Presidente de la Suprema Corte de Chipre:

La esencia de los derechos humanos suhyace en la existencia de un código de reglas inalterahles dentro

95 c.A. 7325/95, Y~diot Aharonot Ltd. v. Kraus, 52(3) P.D. 1, 72 (Isra~l) (Cheshin, J., dL<;intiendo). % Véase infra sección lV.H. 'T7 Véase llohbio, Norberto, Tbi? Age ofRigbts, 1990, Cameron, AlIan (trad.), 1996, p. 32 (discutiendo "la importancia crecient~ dada al reconocimiento de los derechos humanos en los d~hates intt'"macionales, entre la g~ntt" culta y los políticos, t"n grupos de trabajo y conferencias guht-mamentales"); Henkin, Louis, 7be Age 01 Rigbts, 1990, p. ix. ("Nuestra era es la de los derechos. Los dt"feChos humanos son la idea de nuestro tiempo, la única idea polírico-moral que ha recibido una aceptación universal.").

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de la fáhrica del derecho que afectan los derechos de los individuos. Los derechos humanos tienen una dimensión universal, se percihen como inherentes al homhre, que constituyen un atrihuto innato de la existencia humana para ser disfrutados en todo momento y hajo cualquier circunstancia y en todo lugar. 9'"

Estamos experimentando una revolución de los derechos humanos como resultado de la Segunda Guerra Mundial y el Holocausto. 99 Sin duda, un elemento central de la democracia moderna es la protección de los derechos humanos constitucionales, legales y del common law. Sin estos derechos, no podemos tener una verdadera democracia. Sustraigan los derechos humanos de la democracia, y ésta pierde toda su esencia; se convierte en un"elemento vacío. Es la lahor deIJuez proteger y sostener los derechos humanos. La Ministra McLachlin de la Corte Suprema de Canadá correctamente afirmó que "las Cortes son los guardianes últimos de los derechos de la sociedad, en nuestro sistema de gobierno.I!IOU Estos derechos son los derechos del homhre como individuo, así como sus derechos por ser miemhro de un grupo minoritario. JOl Los Jueces dehen proteger estos derechos. Los Jueces dehen resolver casos de conflicto entre los derechos individuales y grupales. Los derechos humanos no son ahsolutos; el derecho de un individuo está limitado por el derecho de otro individuo. El derecho de un individuo tamhién está limitado por las necesidades de la sociedad: cada sistema jurídico tiene .. 98 Pikis, op. cit., nota 1, p. 9. 9'1 Véase Erp, Charles R., 7be Rights Rel'Olution: laU'yers, ACtil'ists, and Supreme Courts in Comparative Perspectil'f!, 1998; V;éinrih, Lorraine E" "The SupR"me CouIt of Canada in the A~e uf Rights: Constiruti<mal Dem<xracy, The Rule of L1w and Fundamental Rights ITnder C1.nada's Constitution", Canadian Bar Redeu', 2002, vol. 80, pp. 699, 701 ("Vivimos en la t:ra de loS derecho,., humanos, En las secuelas de la Segunda Guerra Mundial, el compromiso con los principios representados en la idea moderna de los dt:rechos humanos se ha intensificado en Occidente, aún cuando su éxito es innegahlemente inconcluso,M). I(~' ~Ictachlin, "The Role of the Court.,.", op. CíI., nota 1, p. 57. hll Véase :o.IcLachlin. Heverley M" Democracy and Rights: A Canadian Perspective, 2000, p, 3, manuscrito no puhlicado, se encuentra en la Bihlioteca del Han'ard laU' School.


su propia fórmula de límites para equilihrar el derecho del individuo en contra de las demandas de la sociedad. '02 En Canadá, la fórmula de límites opera de forma tal que los derechos humanos consagrados en el Charter 01 RighlS and Freedoms canadiense estén sujetos "sólo a límites razonables prescritos por el derecho, tales que puedan ser justificados en una sociedad libre y democrática." 103

En Israel, la fórmula de límites estahlece que "los derechos de esta ley fundamental sólo pueden restringirse por una ley que esté en concordancia con los valores del Estado de Israel, que tenga un propósito apropiado, y con un alcance que no sea excesivo." 104

En Israel, como en Canadá, la fórmula de límites se aplica a todos los derechos establecidos en la Constitución. En algunos otros países e instrumentos internacionales, ciertos derechos tienen sus propias fórmulas de límites únicas. lOS En la ausencia de una fórmula de límites prescrita por la Constitución -que es el caso de Estados Unidos tratándose de varios derechos humanos- las Cortes de-

IOl Véase Mestral, Armand de, et. al (eds.), 1be Limitation of Human Rigbts in Comparative Conslitutiona/ Law, 1986, pp. 1-112 (una serie de ensayos que analizan los límites de los derechos humanos en Canadá, Europa y Estados lTnidos); Charles Kiss, Alexandre, "Permissihle limitations on Rights·, 1be lmemational Bi/l of Rigbts: 1be COl'etlant on Cit'i/ and Política/ Rigbts, Henkin, louis (ed.), 1981, p. 290 (examina los límites que se relacionan con d interés público en varios de los derechos humanos consagrados en ellnternational COl'etlant on Cidl and Política/ Rigbts). 103 Para la cláusula de limitación canadiense (Artículo n, véase Hogg, Peter W., Constitutiona/ Lau' ofCanadá, 4~ edición, 1997, p. 864. la Constitución de Sudáfrica COnliene una cláusula de limitación que estahlece lo siguiente: los derechos del Bi/I ofRights sólo pueden limitarse por una ley de aplicación general. siempre que la limitación sea razonahle y justificahle en una sociedad ahierta y demlXrJ.tica que tiene como hase la dignicl1.d humana, la equidad y la libertad, y siempre que en esa limitación se consideren todos 10.<; factores relevantes, tales como -(a) la naturalen dd derecho; (h) la importancia del propósito de la limitación; (c) la naturaleza y extensión de la limitación; (d) la relación entre la limitackm y su propósito; y (e) los medios menos restrictivus para alcanzar ese propósito. Constitución de Sud::ífrica, S 36 (1). 104 Basic Lau': Human Dig'li()' and Liberty §8 (992). lO'j Véase, por ejemplo, la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Lihertades Fundamentales reformada por el Protocolo Núm. 11 del 4 de noviemhre de 1950, http://conYentiom.coe.int.Treaty/enífreaties/HtmI/OO5.htm (que limita al Artículo S. que versa sohre el derecho a la Iihertad y a la seguridad en el caso de una "detención legal de Una persona después de ser sentenciada por una corte competente").

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sarrollan la fórmula de límítes a través de la jurisprudencia. Los "ni_ veles de escrutinio" desarrollados por el derecho de Estados Unidos pueden incluirse en esta categoría. Dichas limitaciones, ya sea que estén consagradas en una Constitución escrita o en la jurisprudencia, reflejan la idea de que los derechos humanos no son los derechos de una persona en una isla desierta. Rohinson Crusoe (sin Viernes) no necesita derechos humanos. Los derechos humanos son los derechos de un ser humano que es parte de una sociedad. Los derechos del individuo dehen conformarse de acuerdo a la existencia de la sociedad, del gohierno y de los fines nacionales. El poder del Estado es esencial para la existencia del Estado y de los mismos derechos humanos. Por lo tanto, los límites a los derechos humanos reflejan un compromiso nacional entre las necesidades del Estado y los derechos del individuo. Este compromiso es un producto del reconocimiento del hecho de que los derechos humanos dehen sostenerse sin deshahilitar la infraestructura política. Este equilihrio tiene el propósito de prevenir el sacrificio del Estado en el altar de los derechos

24 humanos. Como alguna vez afirmé:

Una Constitución no es una prescripción para el suicidio, y los derechos civiles no son un altar para la destrucción nacional... Las leyes del puehlo dehen interpretarse con hase en la suposición de que quiere seguir existiendo. Los derechos civiles se derivan de la existencia del Estado, y no dehen convertirse en la pica con la cual lo entierran. 106

De forma similar, los derechos humanos no dehen sacrificarse en el altar del Estado. Después de todo, los derechos humanos son derechos naturales que preceden al Estado. Sin duda, la protección de los derechos humanos requiere la preservación del marco sociopolítico, que a su vez se hasa en el reconocimíento de que es necesario proteger los derechos humanos. Tanto la necesidad del Estado como de los derechos humanos es parte de una estruc-

106 C.A. 2/84, Neiman v. Chairman of Cent. Flectiuns U,mm. [or Elevenrh Knesser, 39(2) P.D. 225, 310 (cita omitida).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP[TULOI

tura constitucional, que simultáneamente trahaja a favor de los derechos humanos, pero los limita a la vez. Una característica especial de la democracia es que la vida y los límites de los derechos humanos se derivan de una fuente común. El Ministro Dickson de la Corte Suprema canadiense señaló este fundamento de la democracia en este comentario sohre la fórmula de límites canadiense: "Los valores y principios que subyacen a una sociedad lihre y democrática son la génesis de los derechos y libertades garantizados por el Charter y el estándar último a partir del cual se debe demostrar que un límite a un derecho y libertad, a pesar de sus efectos, es razonahle y justificahle."107

Ésta es la dialéctica constitucional. Los derechos humanos y sus límites se derivan de la misma fuente, y reflejan los mismos valores. 108 Los derechos humanos pueden limitarse, pero existen límites a dichos límites. El papel del Juez en una democracia es preservar ambos límites. Los Jueces deben asegurar la seguridad y la existencia del Estado, así como la realización de los derechos humanos; los Jueces deben determinar y proteger la integridad del equilibrio adecuado.

El derecho humano más fundamental es el derecho a la dignidad. 109 Es la fuente de la que se derivan todos los otros derechos

107 The Queen v. Oadkes, [1986] s.c.R. 103. 106. lOa Véase Weinrih, op. cil., nota 29, pp. 127~12R. 109 Véase Eherle, Edward).. Dignil)' and Liben)': Constitutional Visions in Germany and the Uniled Stales, 2002, p. 1; Gotesky, Ruhin y L1szlo, Ervin (eds.), Human Dignity: Tbis Century and Ihe Next, 1970 (un trío de ensayos que discuten sobre los derechos humanos y la dignidad humana); Englard, Izhak, "Human Dignity: From Antiquity to Modem Israel"s Constitutional Framt'work~, Cardozo Lau' Ret.'ieu', 2000, vol. 21, p. 1903 (discute sohre los antecedentes históricos del concepto moderno de dignidad y la centralidad de la dignidad en el derecho israelí, dehido a la Ley Básica de la Dignidad Humana y la Lihertad de 1992 de Israel); Fletcher, G. P., "Human Dignity as a Constitutional Value, Universj(yolWeslern OntarioLawRel.'ieuJ, 1984, vol. 22, p. 171 ("Nadie iha a cuestionar que la protección de la dignidad humana era la tarea primordial de la cultura jurídica contemporánt'"a.~); Mdden, A. J., "Dignity, Worth, and Rights", 1be Constitution 01 Rights: l/uman Dignity and American l""a/ues, Meyer, Michael J. y Parent, William A. (eds.), 1992, pp. 29,46 ("Prestarle atención a los derechos humanos es de una importancia primordial para la promociún de la dignidad y el valor de los seres humanos."); Paust, Jordan J.. ~Human Dignity as a Constitutional Right: A Jurisprudentially Based lnquiry joro Criteria and Content", l/oward rJniversity Law

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humanos. la dignidad une a los otros derechos humanos en un todo. 110

Tamhién constituye un derecho en sí mismo y es reconocido como tal en muchas constituciones. lll El derecho a la dignidad refleja el "reconocimiento de que un ser humano es un agente lihre, que desarrolla su cuerpo y mente como él desea, y el marco social al que está conectado y del cual depende.'oI12 La dignidad humana es, por lo tanto, la lihertad del individuo de formar su identidad individual. Es la autonomía de la voluntad individual. Es la lihertad para elegir. La dignidad humana concihe al ser humano como un fm, y no como un medio para alcanzar los fines de otrOS.

Cuando la dignidad humana está dispuesta expresamente en una Constitución, el alcance de su aplicación como un derecho se determina por su relación con los otros derechos, de acuerdo a la estructura de la protección de los derechos en esa Constitución en particular. Por lo tanto, el mismo derecho a la dignidad puede tener diferentes alcances en diferentes Constituciones. Cuando la dignidad humana no está dispuesta expresamente en una Constitución -como eS el caso de Estados Unidos, Canadá y muchos otros países- surge la pregunta sohre si la dignidad humana puede reconocerse como un derecho humano en estos sistemas jurídicos. Una manera de reconocer el derecho constitucional a la dignidad en estos sistemas es a través de la interpretación de ciertos derechos,

¡oumal, 1984, vol. 27, pp. 145, 223 ("El Derecho de los derechos humanos provee un juego de criterios generales enriquecedor y satisfacción por la sustitución de las tendencias pasadas sohre la dignidad humana en las deci<;iontisl de la Suprema Corte. W

),

IJO Véa~ Brennan, WilIiamJ. Jr., wTh<!' Constitution of the t ¡nired States: Contemporary Ratification~, South Texas Law Ret'iew, 19R6, vol. 27, pp. 433, 43R ("[LIa Constituciún es una oración suhlime 5(,hre la dignidad dd homhre, un compromiso duro de un puehlo con el ideallihertarin de la dignidad proregida por el derecho."); Murphy, \"X'aher F., "An Ordering of Constitutional Values", South California Law Ret'iet.v, 1980, vol. 53, pp. 703, 745 ("El valor hásico de la Constituci6n de Estados lInidos, concebido ampliamente, se ha convertido en la preocupación por dignidad humana."), tIl La Constitución de Alemania, por ejemplo, estahlece que "la dignidad del homhre será inviolahle. Respetarla y protegerla ~rá la lahor de t(xla la autoridad estatal. w

Constitución de la Repúhlica Federal de Alemania, artículo 1. convertida en la Ley Básica para la Repúhlica Federal de Alemania 099I). Sohre la dignidad en la Constitución alemana, véase Currie, op. cit., nota 75, pp. 314-316 .. Eherle, op. dt., nota 109, p. 41; Kommers, op. cit., nafa 75, p. 298. m ne. 5688/92, Wech..<;elbaum v. Minister of Der., 47(2) P.D. 812, 827 (Israel).


primordialmente del derecho a la igualdad. 1I3 Tamhién puede ser reconocido a través de la interpretación de todo el bill 01 rigbts, en donde la dignidad humana está implícita en toda la estructura de los derechos, o se deriva de sus "penumhras" .114 Otro método para estahlecer un derecho a la dignidad que no está especificado, es determinando que la ausencia de dicho derecho a la dignidad constituye una "laguna" constitucional que la Corte puede llenar. liS

Implícito en el derecho a la dignidad -pero existiendo por su propia cuenta- está el derecho a la igualdad. Exceptuando a la dignidad, es el derecho más importante:

La igualdad es un valor fundamental de cada sociedad democrática ... El individuo se integra a la fáhrica glohal y juega su papel en la construcción de la sociedad, sahiendo que los otros están haciendo lo mismo. La necesidad de asegurar la igualdad es natural para una persona. Está hasada en consideraciones sobre la justicia y la equidad. Quien sea que pida un reconocimiento de su derecho dehe reconocer el derecho de los otros para solicitar el mismo reconocimiento. La necesidad de sostener la igualdad es esencial para la sociedad y el consenso social sohre el cual está construida. La igualdad protege al gohierno de la arhitrariedad. Sin duda, no existe una fuerza más destructiva en la sociedad que el sentimiento de sus miembros de que son víctimas de un trato dañino. El sentimiento de que no existe una igualdad es de los más difíciles. Socava las fuerzas que unen a la sociedad. Socava la identidad independiente de una persona. 116

Ilj Véase La\v v. Canada (199911 S.C.K, 497, 507 (Canadá). !l. W'ase GrisU'orld v. Connecticut, 381 O.S. 479, 484 (965) ("Garantías específicas del BilI 01 Rigbts tienen penumbras, que se fonn.."1n pur las emanaciones de aquellas garantías que les ayudan a darles vida y sustancia.~). 11'; Fste método está disponihle sólo en aquellos sistemas jurídicos en los que la doctrina de la "Iagunan está bien desarrollada. Véase la nota 18;. 11(, H.C. 935/87, Poraz v. Mayor of Td Avjv-Jaffa, 42(2) P.D. 309, 332 (Israel).

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Aunque este espacio no es el foro adecuado para examinar el complejo derecho a la igualdad, quiero enfatizar el hecho de que un Juez no puede realizar su papel sin tener un aprecio profundo por este derecho.

C. LA CRÍTICA Y UNA POSIBLE RESPUESTA A EllA

Estoy consciente de que mi teoría sohre el papel de un Juez constitucional en una democracia no es universalmente aceptada. Se puede decir que la legislación y la lahor jurisdiccional sirven a propósitos completamente diferentes, y que un Juez no es un socio mayor ni menor de la legislatura. Tamhién puede decirse que mi aproximación al papel Judicial se aleja de una visión adecuada sonre la división de poderes y la democracia, ya que la democracia -tanto formal como sustantiva- es demasiado importante como para que sean los Jueces, quienes no son electos por ni rinden cuentas ante el puehlo, los que la protejan. ¿Quién custodiará a los custodios? Incluso

28 se puede argumentar que mi aproximación está hasada en el "imperialismo"1l7 judicial, que le confiere a los Jueces un estatus prominente que no es el adecuado. Estas críticas son importantes, y las tomo en serio. Me acompañan siempre y me limitan siempre. Sin emhargo, existen respuestas adecuadas a estas críticas. No sostengo que la Corte pueda rurar cada mal de la sociedad, ni que sea el agente principal del camhio social.1l8 No sostengo que la Corte siempre sea la rama más efectiva para la resolución de conflictos. Sostengo algo más limitado: sostengo que la Corte tiene un papel importante en cerrar la nrecha entre el derecho y la sociedad y proteger los valores fundamentales de la democracia, teniendo en el centro a los derechos humanos.

m Véase Glazer, Nathan, ~Toward an Imperial ]udiciary?", 1be Pub/ic Interest, otoño 1975, pp. 104, 122 ("Creo que tenemos una (sociedad) considerahlemente peor (debido al imperialismo judiciaI], ya que un puehlo lihrt: se siente cad"l vez más hajo el dominio arhitrario de unas autoridades intocables, yeso no puede ser bueno para el futuro del Estado.-). !lS Véase en lo general a Rosenherg, Gerald N., 1be Hollow Hope; Can Courts Bring About Social Change?, 1991, p. 343 (examina la capacidad de las cortes para impulsar el camhio social y concluye que "pedirle a las cortes que pn:x:luzcan una reforma social significativa es olvidar su historia e ignorar sus límites~).


1. El papel del Juez como creador del cornrnon law

Dentro del campo del common law, casi mil años validan mi aproximación. Si el common /aw no declara meramente lo que ha existido desde tiempos inmemoriales -y no creo que nadie siga creyendo en este mito- entonces es difícil negar e! papel creativo de! Juez en el common /aw. Los Jueces crearon y desarrollaron el common /aw. 119

Los Jueces cerraron la hrecha entre el derecho y la sociedad al darle expresión a los principios fundamentales de la sociedad. Y los Jueces son los responsahles de que las provisiones del common /aw sean soluciones que emhonen con las necesidades camhiantes de la vida. Naturalmente, con el paso de los años, los Jueces cometieron errores, pero tamhién tuvieron aciertos. Es difícil olvidar la afirmación de Lord Mansfield, "los negros dehen ser liherados", 120 mientras liheraha en 1772 a un esclavo negro que huía a Inglaterra de su amo norteamericano. Lord Mansfield emitió esta afirmación después de que la Corte escuchara del defensor del esclavo que "el aire de Inglaterra era demasiado puro para la esclavitud." 121 Fue el Juez el 29 que declaró y dio efecto a los valores fundamentales sohre los cuales está hasado e! common law. El Juez dehe proteger y promover estos valores fundamentales. En estas actividades, la responsahilidad prin-cipal recae en el Juez, el socio mayor.

2. El papel deljuez como intérprete de la Constitución y las leyes

El pape! del Juez es interpretar la constitución y las leyes, y e! sistema de interpretación por lo general se determina por el Juez mismo. Esto implica que cada rama del gohierno no puede desarrollar su propio sistema de interpretación. Se socavaría el Estado de derecho si el sistema de interpretación aceptado por los Jueces no vinculara

119 Véase Eisenherg, 1988, op. cit., nota 35. p. 1 ("El common law ... es esa parte del derecho que está dentro del campo que les corresponde a los Jueces determinar.~); McHugh, lI.Hchael, MThe l.aw-Making Function of the Judicial Process", Australian Law journal, 198M, vol. 62, pp. 15-16 ("Históricamente, entonces, el Juez ha creado el derecho que aplica. M)

un El caso de James Sornmersett, 20 How. Sr. Tr. 1,82 (K.B. 1772). !ZI ¡bid., p. 79. .

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al Legislativo y al Ejecutivo. 122 La dificultad, claro está, es que no existe un sistema único de interpretación. 123 Los camhios en el derecho que huscan cerrar la hrecha entre él y la sociedad alteran el sistema de interpretación. No interpretamos a las leyes hoy de la misma forma en que se interpretahan hace doscientos o cien años o incluso cincuenta. En cualquier caso, acepto el sistema de interpretación que me permite, al interpretar tanto la Constitución como las leyes, considerar mi papel como socio menor en la empresa legislativa y realizar mi papel como Juez de un trihunal constitucional.

Hasta ahora, mi respuesta a las críticas que versan sohre la interpretación de la Constitución y las leyes ha sido demostrar que mi aproximación es legítima. Pero, ¿Es adecuada? En mi opinión, la respuesta es sí. Si uno puede apoyarse en la ohjetividad, integridad y equilihrio que los Jueces emplean como creadores del common law, ¿Por qué no podemos apoyarnos en ello para cumplir con el mismo papel de intérpretes de la Constitución y las leyes' Si se confía en nosotros como socios mayores, ¿Por qué no se confía en nosotros como socios menores? Naturalmente, en nuestra aproximación interpretativa, no nos alejaremos del lenguaje de la Constitución y las leyes dándoles un significado que su lenguaje no puede sostener.

Jll Este problema no está lihre de incertidumhre en e! derecho de Estad()~ Unid()~. VéaSe Alexander, Larry y Schauer, Frederick, nOn Extrajudicial C()n~titutional Interpretation", Han~'ard ÚlW Review, 1997, vol. 110, pp. 1359, 1362 (defienden a "la supremacía judicial ~jn 'ir en contra' de la sahiduría popularN

); Gant, Scott E., nJudicial Supremacy and r\onjudicial Interpretatj()n of [he G __ mstitution", Hastings Constitutiona/ 1aw QllaT1er~}!, 1997, vol. 24, pp. 359, 364 (nLa~ visiones descriptivas o normatÍ"as sobre lo apropiado de la supremacía judicial no son en lo absoluto uniformes."); Ides, AlIan, ''Judicial Supremacy aod the Law ofthe Constitution~, L'CL41aw RecieU', 1999, "01. 47, p. 491, 519 ("E~toy renuente a suscrihirme a cualquier teoría de! derecho constitucional que minimice la importancia del poder de las Corte~ sobre el derecho de la Constitución.~); Kumar Katyal, l'íeal, "Legislative Con~ti'utional Interpretation", Duke 1aw ¡oumal, 2001, vol. 50, pp, 1335, 1336 ("la~ variaciones estructurales entre las cortes y ti Congreso se pueden anali7.ar de manera provechosa para desarrollar una teori:t sobre la interpretación entre las ramas de gohiemo (interbranch interpretatimzJ,R); Popkin. WilIiam D" "Foreword: l'íonjudidal Statutory Interpretation", Chicago Kent law Reriew, 1990, vul. 66, p, 301 (introduce un simposium que se enfoca en la interpretación legal realizada por órganos que no son las cortes, incluyendo a las agencias y al Congreso), IH Véase infra, pp. 57-59,


Pero dentro del rango de posihles significados lingüísticos, y considerando -en diferentes grados- las intenciones de los autores de la Constitución y las leyes, ¿Por qué no reconocemos que cuando los Jueces interpretan la Constitución y las leyes -así como cuando crean el common laur tienen, efectivamente, un papel que jugar en la protección de la democracia y el cierre de la hrecha entre la sociedad y el derecho?

3. El papel deljuez y la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes

Los críticos de mi teoría argumentan que la falta de rendición de cuentas de los Jueces dehería de privarlos del poder para invalidar leyes. Dicho poder sólo dehe dársele a los representantes del puehlo, quienes rinden cuentas ante él. Este es el argumento contramayoritario repetido una y otra vez. En mi opinión, este argumento es extremadamente prohlemático. 124 Primero, algunas Constituciones contienen disposiciones expresas para la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes. En dichas circunstancias, la legitimidad de la revisión judicial no dehería estar en duda. La única pregunta que permanecería en estos casos es si el arreglo constitucional es adecuado y consistente con la percepción social de la democracia. m

IN Véase Farher, Daniel A. y Sherry, Suzanna, Desperate~v Seeking Cerlainty· 1be Misguided QuestforConstitutional Foundations, 2002, pp. 140, 145 (señalan que "aunqUe la dificultad contramayoritaria tiene una parte de verdad, tamhién ~ ha magnificad\), tornándola desproporcionada"); véaSe también Croley, Steven P., wThe l\Iajoritarian Difficulty: Elective Judiciaries and the Rule of laww, Unil'ersi~v of Chicago Lau' Ret'iew, 1995, vol. 62, p. 6H9; Friedman, llarry, "Dialogue andJudicial Re\'iewn

, Michigan law Ret.1e-w, 1993, vol. 91, p. sn; Friedman, 13arry, "Tht': HistOly of the Countermajoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy", J'l¡TU Law Ret'iew, 1998, vol. 73, p. 333; Graher, Mark A., ~The Nonm;:¡joritarian Difficulty: Legisbtive Deference to the Judicbry", 5tudies in American Political Der.'elopment, 1993, vol. 7, p. 35; Winter, Steven L., "An 1.Ipside/Down View of the Countermajoritarian Difficulty", Texas lAw Reuiew, 1991, vol. 69, pp. 1881, 1924. Farher y Sherry oh~rvan que "uno puede llamar a estos académicos los anti-conrramayoritaristas". Farher y Sherry, supra, p. 199, nota 8. us Véase In re B.e. Motor Vehicle Act, (19851 2 S.c.R. 486, 497 ("No debe olvidarse que la decisión histórica de incluir el Cbarteren nuestra Constitución se tom6 no por las Cortes, sino por los representantes electos dd pueblo de Canadá. Fueron estos

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SUPREMA CORTE DE JUSnCIA DE LA NACiÓN

Segundo, si el argumento contramayoritario es correcto, entonces los Estados dehen de ahstenerse de crear una Constitución. Después de todo, una Constitución no es un documento democrático, dado que niega, en ciertas circunstancias, el poder de la mayoría actua1. 126

Por lo tanto, sí una Constitución es deseahle, no podemos atrihuirle mucho valor a las consideraciones contramayoritarias. 127 Pero sí una Constitución es democrática, entonces su implementación por parte de las Cortes es democrática; si la democracia no es sólo la regla de la mayoría, sino la protección de los derechos humanos, entonces la revisión judicial de la constitucionalidad que implementa la democracia sustantiva -dándole expresión al papel del ]uezno es antidemocrática. 121:1 Discutí esto en un caso, en donde dije:

La democracia es un equilihrio delicado entre el gohierno de la mayoría y los valores fundamentales de la sociedad que gohiernan a la mayoría ... Cuando la

representantes )0,<; que extendieron el alcance de la revisión judicial de la constitución y les confiaron a las cortes esta responsahilidad nueva y onerosa. la lahor jurisdiccional hajo el Charterdebe ser realizada sin ninguna duda respecto de su legitimidad.M

).

IX; Véase, en lo general, Dahl, Robert, How Democratic is the American Constitution?, 2001 (explora la tensión vital entre la creencia de los norteamericanos en la legitimidad de su Conslirución y su creencia en los principios de la dem(xracia). 127 Cfr. Rawls, John, Polmca/ Libera/ism, 1993, p. 233 (ohserva que "la democracia constitucional es dualista~, coost íendo a la mayoña actual para proteger a las garantías democrálicas originales); Grimm, op. cit., nota 88, p. 196. 14a Véase Dworkin, op. cit., nota 82, p. 35 ("¿Ofendeóa a la democracia el que una corte inglesa tuviera el pooer d~ invalidar una ley blásfema por ser inconsist~nte con la [Convención Europea de los Derechos Humanos]? No, ya qu~ la verdadera dem(XTacia no es sólo una democracia estadística, en la que cualquier cosa que la mayoría o pluralidad quiera es legítima por ese solo hecho, sino es una democracia comunal, en la que la decisión de la mayoría es legítima sólo si es una mayoría que está en una comunidad de iguales. O); Pikis, op. cit., nota 1, p. 9 ("Los derechos humanos requi~ren de un entroncamiento conslitucional con el poder corr~spondiente del judicial para invalidar o derogar legislación que ofenda a o sea incompatible con los derechos humanos.-). Véase también Chemerinsky, Em:in. ~The Price of Asking the Wrong Question: An Essay on Constitutional Scholarship and Judicial Review·, Texas Law Relfieu.', 1984, vol. 62, pp. 1207, 1211-1296 (argumenta que la dificultad contramayoritaria está hasada en una definición equivocada de la democracia como ma yaría); Chemerinsky, Envin, "The Supreme Court, 1988 Term - Foreword: Th~ Vanishing Constitution", Harvard 1aw RevieU', 1989, vol. 103, pp. 43, 74-n (igual).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO J

mayoría priva a las minorías de derechos humanos, esto lastima a la democracia ... Cuando los Jueces interpretan provisiones de la Constitución e invalidan leyes dañinas, le dan expresión a los valores fundamentales de la sociedad, como han evolucionado a través de la historia de esa sociedad. Por lo tanto, protegen a la democracia constitucional y sostienen el delicado equilihrio sohre el cual está hasada. Sustraigan el gohierno de la mayoría de la democracia constitucional, y lastiman su esencia. Sustraigan los valores fundamentales de la democracia constitucional, y lastiman su misma existencia. La revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes le permite a la sociedad ser honesta consigo misma y respetar sus principios fundamentales. Esta es la hase para la legitimidad sustantiva de la revisión judicial... A través de la revisión judicial somos fieles a los valores fundamentales que nos impusimos en el pasado, que reflejan nuestra esencia en el presente, y que nos guiarán en nuestro desarrollo nacional como sociedad en el futuro. l29

Sin duda, en una democracia constitucional, ni el Legislativo ni el Judicial son supremos. Sólo la Constitución es suprema. Cuando se adopta una Constitución, el Legislativo está ohligado a respetar sus disposiciones. La tarea de la Corte es proteger a las normas constitucionales y asegurar que el Legislativo cumpla con su ohligación. l30

Esto lo expresó de forma adecuada la Ministra McLachlin cuando dijo:

119 C.A. 6821/93, llnited Mizrahi Bank Ltd. v. Migdal Coop. Vill., 49(4) P.D. 221, 423-~24; véase tamhién Silllt'nnan Arllt'lla, Rosalie, "The Judicial Role in a Democratic State", Queen's l.aUJJourna~ 2001, vol. 26, pp. 573, 577 ("El más hásico de los conceptos centrales que necesitamos regresar a la conversación es que la democracia no es -ni nunca fue_ sólo sobre los deseos de la mayoría. Lo que le proporciona oxígeno a través de sus venas democráticas vibrantes, de manera no menos forzosa, es la protección de los derechos, a través de las cortes, incluso t'n contra de los deseos de la mayoña."). 130 Véase Dickson, Rrian, ~The Canadian Charter of Rigbts and Freedoms: Dawn of a New Era?~, Ret'iew ofConstitutiona/ 5tudies, 1994, vol. 2, pp. 1, 12.

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Los legisladores electos están sujetos a la Constitución y dehen mantenerse dentro de sus límites, al igual que las Cortes. Las Cortes tienen la ohlígación de determinar si los legisladores electos lo han hecho. La democracia es más que el populismoj es el ejercicio jurídico de los poderes conferidos por la Constitución ... Cuando las Cortes sostienen que una leyes inválida, no están limitando la supremacía parlamentaria. Sólo están develando los límites que la Constitución le impone al Parlamento. El reclamo de que el Chaner ha reemplazado la supremacía parlamentaria por la supremacía judicial no es cierto; más hien, es un mito. u1

Tercero, el argumento contramayoritario no le da el suficiente peso a la posihilidad de camhiar la Constitución. Muchas Constituciones son mucho más fáciles de reformar que la de Estados Unidos. Frecuentemente, la Legislatura misma -por una supermayoría especial de sus miembros- puede reformar la Constitución.

Aún tenemos el argumento sohre la falta de rendición de cuentas, que sostiene que no es apropiado que el Juez, quien no rinde cuentas al púhlico, explote la vaguedad constitucional y las "generalidades majestuosaslt132 dándole expresión a sus creencias suhjetivas. En dichas circunstancias, la opinión de la legislatura, que refleja la voluntad de la mayoría, dehe ser preferida. Mi respuesta al argumento sohre la falta de rendición de cuentas tiene dos partes. Primero, es un error asumir que para ser una verdadera democracia, cada órgano del Estado dehe rendir cuentas al púhlico de la misma forma que la Legislatura. La rendición de cuentas con el puehlo es necesaria para la Legislatura. Pero dicha rendición de cuentas no se requiere del judicial, que tiene otro tipo de rendición de cuentas. La pregunta no eS si cada órgano del Estado rinde cuentas de la misma forma que la Legislatura. La pregunta es, como Daniel A. Farher y Suzanna Sherry lo expusieron, "si el sistema como un todo es acorde a nuestro concepto de democracia. n133

l.il McLachlin, Heverley, ~Charter l\.Ij1hs~, l/Be Law Ret'iell', 1999. vol. 33, pp. 23. 31 (énfasis omitido). L~2 Fa)' v. J.VeU' York. 332 US. 261, 282 (947).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTULO I

Segundo, el que los Jueces siempre le den expresión a sus creencias suhjetivas es un mito. De acuerdo a mi punto de vista -tanto normativa como descriptivamente- el Juez le da expresión no a sus creencias, sino a las creencias profundas, suhyacentes de la sociedad. El concepto clave es la objetividad judicial: 134 "La objetividad judicial subyace a la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes. Al darle peso a las diversas consideraciones, el Juez aspira, con lo mejor de su capacidad, a la objetividad judicial. No refleja sus valores suhjetivos y consideraciones personales. n135

El Juez debe reflejar las creencias de la sociedad, incluso si no son las propias. El Juez le da expresión a los valores de la Constitución como éstos son entendidos por la cultura y la tradición de una población en su progreso a través de la historia. El Juez refleja los principios fundamentales del pueblo y del credo nacional, y no sus creencias personales. De esta forma le da efecto a la Constitución y a la democracia. Por lo tanto, la elección no es entre los deseos del puehlo y los deseos del Juez. La elección es entre dos niveles de los deseos del puehlo. El primer nivel-el básico- refleja los valores más profundos de la sociedad en su progreso a través de la historia; el segundo nivel -el ad hoc- refleja las modas pasajeras. Como el Ministro Iacobucci de la Corte Suprema de Canadá ohservó:

Los valores y principios democráticos que subyacen al Charter exigen que los legisladores y el Ejecutivo los tomen en cuenta; si fallan en hacerlo, las Cortes deherían de estar preparadas para inten'enir, para proteger estos valores democráticos de la forma adecuada ... Los Jueces no están actuando antidemocráticamente al intervenir cuando existen indicaciones de que una decisión legislativa o ejecutiva no se tomó en concordancia con los principios democráticos dispuestos en el Charter. 136

133 Farher y Sherry, op. cit., nota 124, p. 14l. n4 Véase sección III. U. m CA. 6821/93. Unitoo Milrahi Bank Ud. v. Migdal Caup. Vill. 49«4) P.D. 221, 426 (Israel). 136 \"riend v. Alhert,,", (1998) 1 s.c.R. 493, S66~567.

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Es el Juez -quien disfruta de independencia y no necesita competir por una reelección cada cierto número de años-137 quien está mejor equipado para tener éxito en la difícil tarea de escoger entre estos dos niveles. Es el legislador -quien dehe competir por la reelección, y que necesita de la aprohación de los electores- quien no está diseñado adecuadamente para realizar esta elección. l38

De acuerdo a esta línea de pensamiento, sólo el Juez, quien no tiene manera de que se interfiera con su independencia, es capaz, y está diseñado para, reflejar los deseos fundamentales de la sociedad. Es sólo el Juez quien le puede dar un efecto real a la democracia. Sin duda, sostengo que el recurso más importante con el que cuenta el Juez para cumplir con su papel es la falta de rendición de cuentas directa ante el púhlico. '39 Nótese que cuando digo que un Juez no rinde cuentas, sólo estoy diciendo que no rinde cuentas de la misma manera en la que lo hace la Legislatura. UnJuez no es un político,HU y la forma en la que rinde cuentas difiere de la del político. La rendición de cuentas del Juez no se expresa en elecciones regulares del puehlo. Se expresa en otros términos: Se expresa en la rendición de cuentas ante la legislatura, quien puede responder al fallo de la Corte con una legislación. 141 Se expresa en la rendición de cuentas ante la comunidad jurídica, a través de la necesidad de proporcionar argumentos para cada decisión -argumentos que están sujetos a rendición de cuentas a través de la apelación y que están ahiertos al escrutinio púhlico. Se expresa en la rendición de cuentas por una mala conducta judicial.

N.aturalmente, no todos creen que los Jueces actúan ohjetivamente, sin imponer sus visiones suhjetivas sohre las de la sociedad.

13"' Claro, en un número de estados en Estados Unidos, los Jueces son dectos por d puehlo. Este fenómeno es lamentahle. Véase Republican PartyofJ.Hinn. v. W'bite, 122 S. O. 2528, 2542-2544 (2002) (O'Connor, j., concurriendo). ¡jt! Véase Bickd, Alexander M., Tbe least Dangerous Branch, 1962, pp. 24-25; SiUx:rman Abella, Rosalie, "Puhlic Palicy and (he Judicial Role", McGi/I Lawjourna/, 1989, vol. }I, pp. 1021. 1033. l~ V¿ase Atiyah, P. S., "Judges and Policy~, Israel Law RevieU', 1988, vol. 15, pp. 346, 369. l~ Véase Repub/ican Party, 122 S. Ct., p. 2552 (Ginshurg, J, disintiendo). HI Véase Vriend, U998J 1 S.c.R.. p. 566.


Pero si uno asume a la ohjetividad judicial dentro del marco del common law, ¿Por qué no se dehería asumir dentro del marco de la interpretación de la Constitución y las leyes? Sin duda, la actividad de un Juez en el campo del common law difiere de la actividad de un Juez en la interpretación de los textos jurídicos. Sin emhargo, amhas actividades implican valores y principios. Si confiamos en que los Jueces son ohjetivos al equilihrar los diversos valores y principios del common law, ¿Por qué no dehemos confiar en que ellos son ohjetivos cuando equilihran valores y principios en la interpretación de la Constitución y las leyes? Son los mismos Jueces. Estoy consciente de la crítica que dice que, mientras la legislatura puede aprohar una ley que se sohreponga a un desarrollo judicial en el common law, no tiene dicho poder sohre la interpretación judicial de la Constitución. Eso no explica, sin emhargo, la falta de fe en la ohjetividad judicial en la interpretación de las leyes. Después de todo, la legislatura puede camhiar los efectos de la interpretación judicial de una ley reformando dicha ley, así como puede promulgar una ley que anule una regla del common law. Tampoco me queda claro por qué el mero hecho de que la Constitución sea difícil de reformar socava la fe en la ohjetividad judicial que aparentemente existe en el contexto del common law. Claro, se han cometido errores en el pasado. Algunos fueron serios. Pero los Jueces no tienen un monopolio de los errores. Los Jueces van y vienen, y la mayoría de los errores son corregidos por los mismos Jueces. y aquellos que no, pueden ser corregidos por camhios constitucionales, y en la mayoría de las democracias modernas -con la excepción de Estados lJnidos- una mayoría especial de la Legislatura puede realizar esos camhios constitucionales. H2

Personalmente, fomentaría esta posihilidad. Es posihle que, en un análisis final, la pregunta verse sohre

la húsqueda de maneras para prevenir errores en el futuro. El siglo veinte me ha enseñado que la mejor manera es formando una sociedad entre la Constitución y los Jueces. Esta es, claro, mi aproxi-

l:~_Este tipo de cambio puede incluir, en algún punto, el uso de referéndums populares. \ c:ase Ackennan, Bruce, ~The New Separation of Powers·, HaTt!ard l.aw Ret.'iew, 2000, vol. 113, pp. 633, 666.

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mación subjetiva. Pero, ¿No es la aproximación de mis críticos su aproximación subjetiva? Y si la vida del derecho es, como dijo Holmes, no lógica. sino experiencia. ¿No deheríamos utilizar la experiencia que acumulamos durante el siglo veinte?143 ¿Erraron todas las democracias estahlecidas después de la Segunda Guerra Mundial y después de la caída del hloque Soviético al disponer expresamente en sus Constituciones disposiciones para la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes? ¿Por qué no se nos dehería permitir continuar con este experimento multinacional?

143 Holmes, op. cit., nota 37, p. 1 ("La vida del derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia.").

CAPÍ11JLO II

PRECONDICIONES PARA LA FUNCIÓN JUDICIAL

Cuáles son las precondiciones que deben existir en un sistema • jurídico para cumplir con el papel judicial adecuado? Ya he e discutido una condición esencial -que el sistema jurídico opere en una democracia- pero, ¿Existen otras precondiciones necesarias? Mi respuesta es sí. Algunas de estas condiciones varían de sistema a sistema, mientras otras son comunes a todos los Sistemas democráticos de derecho. Discutiré tres de estas precondiciones comunes: (1) la independencia del Poder Judicial, (2) la objetividad judicial y (3) la confianza pública en el Judicial. Estas no son las únicas precondiciones generales, pero me parecen las más importantes y las más problemáticas. Para las tres debemos asegurar no sólo que se mantengan --que es el punto principal_ sino también que el público reconozca que se mantienen.

A. LA INDEPEl\'DENCIA DEL PODER JUDICIAL

Una precondición esencial para la protección de la Constitución dentro del marco de una democracia es que el Juez y el Poder

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Judicial sean independientes:'" "el Judicial puede cumplir su papel efectivamente sólo si el púhlico confía en que las Cortes, aunque a veces actúan de forma equivocada, actúan de manera ahsolutamente independiente.'f115 Muchos países no democráticos tamhién tienen Constituciones impresionantes que tienen como propósito proteger a los derechos humanos y valores, pero estas Constituciones son huecas, dado que no existe un Poder Judicial independiente que las llene de contenido. >4' La independencia del Judicial significa, primero y antes que nada, que al juzgar, el Juez no está sujeto a nada más que al derecho. El derecho es el único amo del Juez. Desde el momento en el que se le asigna a una persona un Juez, él dehe actuar de manera independiente a todo lo demás. A veces esta independencia está expresa en la Constitución. Pero incluso en la ausencia de una disposición expresa, es un principio constitucional implícito en toda Constitución democrática. 147 las otras ramas del gohierno dehen ser incapaces de influir en las decisiones judiciales. A las otras ramas del gohierno no se les dehe permitir amenazar la seguridad de los ingresos del Juez, incluso si no existe una disposición expresa en la Constitución que verse sonre el tema. 148 El comportamiento judicial dehe ser regulado por las reglas de la ética judicial (ya sea jurisprudenciales o legales). Todas estas salvaguardas asegurarán la independencia personal del Juez.

Pero la independencia. del Juez individual, aunque de importancia central, es c;n sí insuficiente. 149 La independencia judicial dene

1# Véase, en lo general, Shetreel, Shimon y Deschenes, Jules (eds)., judida/ Independence: 1be Con/emporar)' Debate, 1985 (analizan el concepto de la independencia judicial deSde una perspectiva internacional y comparativa). HS Steyn, Johan, ~The Case for a Supreme Court~, Law QtfflT1er/y Rer:ieu', 2002, \'01.

118, pp. 382, 388. 116 Véase McLachlin, ~The Role ofthe Court~, op. cit., nola 1, p. 57 (sosteniendo que las "garantías elalXJtadas~ en las constituciones de países no democráticos nunca se cumplen dado que no existe un poder judicial independiente que las sostenga). IF Véase Reference Remuneration oE Judges of tht> Provincial Court, [1997J 3 S.C.R. 3 (Canadá); 1ñe Qut>en v. Beauregard, U986J 2S.C.R. 56, 71-74 (que señala a la separación de poderes constitucional de Canadá y al papel de la corte como defensora de las Iihertades hásicas como las fuentes fundamentales de la independencia judicial). He Véase Valente v. The Queen, U985J 2 S.c.R. 673, 7().~ (Canadá) (descrihiendo a la seguridad fmanciera como una ~condición esencial" de la independencia judicial). 1 ..... Véase Hughes, Patricia, "Judicial Independence: Contemporary Pressures and Appropriate R~ponses~, Canadian BarRer.'iew, 2001, vol. 80. pp. 181, 186 (señalando

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO 11

ser acompañada --como lo es en Estados Unidos- por una independencia institucional."o El Poder Judicial, no sólo el Juez individual, dehe ser independiente. Dehe ser manejado por los Jueces. Su presupuesto dehe ser aprohado por el Legislativo de forma separada que el del Ejecutivo. Desafortunadamente, en muchas democracias modernas, el Poder Judicial no goza de esta independencia institucional. 151 En algunos países, el Poder Judicial es una institución conectada con el Departamento o Ministerio de Justicia. En mi opinión, este vínculo no es adecuado. Si queremos asegurar la independencia personal, dehemos tamhién asegurar la independencia institucional. Sólo si la independencia judicial está garantizada en todos sus aspectos puede un Juez cumplir adecuadamente con su papel en una democracia. Nótese que la independencia judicial no está diseñada para asegurar heneficios económicos a los Jueces, ni tampoco tiene como propósito suprimir la crítica. Sólo tiene un propósito: proteger a la Constitución y a la democracia. 1sl

B. LA OBJETIVIDAD E IMPARCIALIDAD ]lIDICIAL

El Juez dehe realizar su papel en una democracia de manera imparcial y ohjetiva. La imparcialidad significa que el Juez trata a las partes de forma igualitaria, dándoles la misma oportunidad para plantear sus casos, y se ve que lo hace de esta forma. La imparcialidad significa que el Juez no tiene un interés personal en el resultado del caso. '" La falta de parcialidad es esencial para el proceso

el acuerdo general de que la Mindependencia judicial es una cualidad tanto individual Como sistt:mica, institucional o 'colectiva'M). !50 Véase Barak, Aharon, "Independence of the Judicial Hranch" ,judicial Independence :od~y': Liber Amicornm in Onore di Giol'anni Longo, 1999, p, 49; lireyer, Stephen G" JUdICial Independence in [he lTnited States", St. Louis Unil'ersity Lawjournal, 11)1-)6, voL 40, p. 989. ¡.~I Véase Friedlan, Mar1m L., A Place Apart:judicial Independence and Accountabi/ity In Canada, 1995, p. 268 (recomendando que Canadá realice ~renovaciones modestas" ~;ra ,asegurar la independencia completa de su Poder Judicial).

Vease Lamer, Antonio, "The Rule of Law and Judicial Independence: Protecting Cure Values in Time of Change", [,.,..,11 Lawjournal, 1996, \"01. 45, pp. 3, 7 (argumentando que la independencia judicial es un medio para mantener el Estado de derecho). !53 B

arak, op. cit., nOla 10, p. 189.

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judicial; por ello la imagen de la justicia siendo ciega. Con la imparcialidad viene la ohjetividad. '" Significa que las decisiones judiciales están basadas en consideraciones que son externas al Juez y que incluso pueden chocar con sus perspectivas personales. 155

El Juez dehe huscar los valores aceptados por la sociedad, incluso si no son sus valores. Debe expresar lo que se considera moral y justo por la sociedad en la que él opera, incluso si no es considerado moral y justo por sus puntos de vista. l56 Como escribí en un caso:

No son sus valores subjetivos los que el Juez impone en la sociedad en la que opera. Él dehe equilihrar varios intereses, de acuerdo a lo que le parecen ser las necesidades de la sociedad en la que vive. Debe ejercer su discreción de acuerdo a lo que le parece que, según su comprensión más objetiva, refleja las necesidades de la sociedad. La pregunta no es sohre lo que el Juez quiere, sino sobre lo que la sociedad necesita. I ';7

Los Jueces que tienen puntos de vista religiosos o seculares sobre la vida no deben imponerlos sobre la sociedad en la que viven. Cuando un Juez consider~ el peso de los diferentes valores, debe hacerlo de acuerdo a los puntos de vista fundamentales de la sociedad en la que vive, no de acuerdo a sus puntos de vista personales fundamentales. 1 'iij

1';4 Véase, en lo general, Greenawalt, Kent, Law and Objectil';~J', 1992; Stavropoulos. Nicns. OQfectjL'i~}' in LaU', 1996. l~~ Véase Barak. op. dI., nnla 10, p. 125; Barak, Aharon, ~Justice Matthew O. Tohriner Memorial Lecture: The Role of a Supreme Court in a Demc.lCraC),.I', Hastings LawJollrnal 2002, vol. 53. pp. 1205. 1210-12ll. I<;{, En un caso ~ñaU:: "El Juez debe reflejar .. todos los valores fundamemales del público iluminado, incluso si él personalmente no aCt'pta uno u otro valor .. El Juez debe reflejar las creencias a largo plazo de la Stx:kdad. Debe abstenerse de imponer sus creencias pt'rsunales sobre la sociedad ... ~ fl.C. 693,"91. Efrat v. Dír. uf Population Register. 4iO) P.D. 781, 781·782. I~· C.A. 243/83, Municípality of Jerusalem v. Gordon, 390) P.D. 113, 131 (comillas interna." (Jmitidas). 1)8 Véase Rochin l.'. California, 342 l:.5. 165, 170-172 (952) (argumentando que los Ministros de la Suprema Corte, al interpretar la cláusula dd dehido proceSt"l, no ddJen

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAmUlO 11

Esta objetividad conlleva grandes exigencias, requiriendo del Juez que se abstenga moralmente. EIJuez debe estar consciente que tiene valores que carecen de aceptación general, y que sus opiniones personales pueden ser excepcionales e inusuales. Realicé esta distinción en una opinión:

El requerimiento de la objetividad impone una gran carga sobre el Juez. Debe ser capaz de distinguir entre sus deseos personales y lo que es aceptado generalmente en la sociedad. Debe eregir una partición clara entre sus creencias como un individuo y sus visiones como Juez. Debe ser capaz de reconocer que sus visiones personales pueden no ser generalmente aceptadas por el público. Debe distinguir cuidadosamente su propio credo del de la nación. Debe de ser crítico consigo mismo y restringirse respecto de sus creencias. Debe respetar las cadenas que lo limitan como Juez.!"

El Juez debe ser capaz de verse a sí mismo desde afuera, y de analizar, criticar y controlarse. Un Juez que cree saberlo todo, y que sus opiniones son las correctas y adecuadas con la exclusión de todas las demás, no puede cumplir adecuadamente su papel.

El Juez es producto de su tiempo -viviendo en y formado por una cierta sociedad en una cierta época. El punto de la objetividad no es sustraer a!Juez de su ambiente. Más bien, su propósito es permitirle determinar adecuadamente los principios fundamentales de su época. El propósito de la objetividad no es quitarle al Juez su pasado, su educación, su experiencia, su creencia o sus

b~sarse meramente en nociones personales y privadas sohre el dehido proceso); w: va. State Bd. o/Educo V. Barnette, 319 U.S. 624, 647 (943) (Frankfurter, J., disintiendo) ("Como miemhro de esta Corte no se justifica que yo escriha en la Constitución mis nociones privadas sohre la política púhlica, por más que las estime ... "); Cardozo, ~~21, op. ctt., nota 18, pp. 88-89, 208 (argumenta que las creencias personales e Idlosincracias del Juez no deben im¡xmerse sobre la comunidad); ~IcI..achlin, "1be Charter", op. Cít., nota 1, p. 546 (argumenta que los Jueces tienen el "deber de dejar a un lado sus visiones y prejuicios personales~) ,~ E" .

"rat, 47(1) P.D., p. 782.

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valores. 16o Su propósito es impulsar al Juez para que utilice todas estas características personales para reflejar los valores fundamentales de la sociedad de la forma más fiel posible. A una persona que es designada como Juez no se le pide que camhie, ni es capaz de cambiar su piel. El Juez debe desarrollar una sensibilidad hacia la dignidad de su cargo y los límites que le impone. Como el antiguo texto judío le recuerda a los Jueces: "¿Te imaginas que te ofrezco el gobierno? Es la servidumbre lo que te doy. "161 EIJuez debe mostrar la auto-crítica y humildad que impedirán que se identifique con todo lo bueno y digno de alabanza. Un Juez debe mostrar el autocontrol que le permitirá distinguir entre los sentimientos personales y las aspiraciones naturales. Un Juez dehe mostrar modestia intelectual.

La objetividad requerida del Juez es difícil de obtener. Incluso cuando nos ohservamos desde fuera, lo hacemos con nuestros ojos. 162

Sin emhargo, mi experiencia judicial me dice que la ohjetividad es posible. Un Juez no opera en un vacío. Un Juez es parte de la sociedad, y la sociedad influye en el Juez. El Juez eS influido por los movimientos intelectuales y el pensamiento jurídico que predominan. Un Juez siempre es parte del pueblo. l63 Puede ser cierto que el Juez a veces se sienta en una torre de marfil -aunque mi torre de marfil está ubicada en las montañas de Jerusalén y no en el Monte Olimpo de Grecia. Pero elJuez es, sin emhargo, una criatura contemporánea. Él progresa con la historia del pueblo. Todos estaS elementos contribuyen a la perspectiva objetiva del Juez.

Más aun, el Juez actúa dentro de los límites de una Corte. Vive dentro de la tradición judicial. La misma llama de sabiduría pasa de una generación de Jueces a la siguiente. Esta sahiduna es por lo general no escrita, pero penetra poco a poco la conciencia del Juez y hace que su pensamiento sea más objetivo. El Juez es parte de un sistema jurídico que estahlece un marco para los factores

lIJO Véase Ahdla, op. cit., nota 138, p. 1027. 161 Talmud de Bahilonia, HorayO( lOa-h. 16~ Véase Cardozo, op. cit., nota 18, p. 13. 163 Véase Rehnquist, William H., "Constitutional Law and Puhlic OpinionM

, Suffolk University Law Ret:i.eu', 1986, vol. 20, pp. 751, 768-769.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTULO tt

que el Juez puede y no puede considerar. Entre más grande sea el peso del sistema, mayor será la ohjetividad del proceso judicial.

Hahiendo dicho lo anterior, cuando los Jueces expresan los valores fundamentales del sistema expresan los valores que, ante sus ojos, parecen adecuados y hásicos. Cierta suhjetivización de este proceso es inevitahle. La completa ohjetividad es inalcanzahle. El aspecto personal de un Juez siempre está presente, y su experiencia de vida ni desaparece ni puede desaparecer. No querríamos que esto sucediera porque en esas situaciones es la personalidad del Juez la que encuentra expresión -la misma personalidad que se sometió a, y pasó, el proceso de designación judicial. Sin emhargo, no necesitamos ir de un extremo a otro. Rechazar la completa ohjetividad no requiere que ahracemos la completa suhjetividad. Hay un tercer camino, que se refleja al reconocer la importancia y centralidad de la ohjetividad judicial al tiempo que se reconoce, sin reservas, que nunca se puede alcanzar por completo. Es suficiente para un Juez hacer un esfuerzo honesto para que su ejercicio de discre-ción sea ohjetivo, reconociendo al mismo tiempo que no se puede 45 hacer en toda circunstancia.

Además, para algunos prohlemas, la estructura del sistema otorga discreción al Juez hasada finalmente en una decisión suhjetiva, limitada por el rango de consideraciones a partir de las cuales elige. En efecto, la ohjetividad a veces es inalcanzahle. Hay varios métodos para desarrollar el com mon law. La interpretación de un texto jurídico no siempre lleva a una solución única. El Juez puede encontrarse en una posición de ejercer discreción judicial. Naturalmente, esta discreción es limitada, pero existe de todas formas. En tales situaciones, un Juez puede actuar de acuerdo a sus propios puntos de vista. Pero incluso en estos casos -y ellos son Una pequeña minoría- el camino a la plena suhjetividad está cerrado. 1M El Juez no puede recurrir a sus anómalas inclinaciones personales o sus opiniones particulares. El Juez no puede recurrir a sus valores individuales que contradicen los valores del sistema, sino que dehe tomar la mejor decisión dentro del marco de consideraciones ohjetivas. El Juez no puede regresar al punto de origen,

1"" v' Il ease reyer, op: cit., nota 53, pp. 158--60.

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sino marchar hacia adelante. Dehe tratar de dar la mejor solución de la que es capaz. En verdad, alguien que se ha enfrentado a sí mismo, y que ha tenido éxito en superar sus inclinaciones particulares, no recurrirá a ellas. El Juez dehe encontrar la mejor solución dentro de los confines de los datos ohjetivos disponihles. Si el sistema jurídico no lo guiara, el Juez se vería enfrentado a varias posihilidades. Pero el sistema jurídico limita el alcance de las consideraciones del Juez. Al Juez nunca se le permite simplemente hacer lo que le place. Incluso cuando el Juez está "consigo mismo", se encuentra dentro del marco de la sociedad, el sistema jurídico y la tradición judicial.

Sin duda, existen unos casos en los que el Juez tiene una discreción que le permite escoger entre un número limitado de opciones, de acuerdo a sus puntos de vista. ¿Cómo dehería escoger el Juez? Lo único que puedo decir es que la elección es un producto de la experiencia de vida del Juez y el . equilihrio que debe encontrar entre la certidumbre y la experimentación, entre la estahilidad y el camhio, entre la lógica y la emoción. La elección del Juez está influenciada por su concepción del papel y las actitudes del Judicial respecto de las otras ramas del gohierno. Se deriva de la filosofía judicial del Juez.''' Es el producto de un equilibrio delicado -dentro del alma del Juez- entre lo específico y lo general, entre el individuo y la sociedad, entre el individuo y el Estado. La mayoría de los Jueces no se sienten cómodos en estas situaciones. Son sujetos de una presión interna tremenda. Por lo general demuestran cautela y se limitan a sí mismos.166 Su sentido personal de responsahilidad culmina. 167 Se sienten aislados en

16~ Vt!ase Rehnquist, William H., "The Norion of a Living Consritution", Texas 1aw Ret'ieu~ 1976, vol. 54, pp. 693, 697 (reconociendo que la interpretación de la Constitución ddJuez "dependerá en cierto grado de su propia filosofía del derecho constitucional"). 166 Véase, por ejemplo, .1Joore v. Ci~v oi E. eleveland, 431 U.S. 494, 502 (1977) (advirtiendo que, en el "campo peligrosd dd dehido proceso sustantivo, "hay razón para preocuparse dado que le):'; únicos límites par::J. la ... inten'ención judicial son las predilecciones de aquellos que en el momento son Mkmbros de esta Corte y que la historia de la era de lochner ~aconSt:ia precaución y restricción"). 16~ Vt!ase, por t:"jemplo, ilrt:"nnan, \'nlliam J. Jr., nReason. Passion, and 'The Progress of the Law'", Cardozo lau' Rel"ieU', 1988. vol. 10, pp. 3, 12 (explicando que "no importa qUt! tanto uno ha estudiado o pensado sohre la Constitución, el peso de la responsahilidad que viene con d trahajo de ser Ministro de la Suprema Corte no se puede anticipar C()mpletamente).

UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LABOR CAPiTULO 11

una gran medida. l68 En dichas situaciones, trato que me guíe mi Estrella del Norte, que es la justicia. Trato que el derecho y la justicia converjan, para que así, el Ministro de Justicia imparta justicia.

C. CONFIANZA PÚBLICA

Desde mi perspectiva, otra condición esencial para realizar el papel judicial es la confianza púhlica en el Juez. !69 Esto significa confianza en la independencia, justicia e imparcialidad judicial. 170 Significa confianza del púhlico en los estándares éticos delJuez. Significa confianza del púhlico en que los Jueces no son partes interesadas en el conflicto jurídico, y que no están luchando por su propio poder, sino que están luchando para proteger a la Constitución y a la democracia. Significa confianza del púhlico en que el Juez no expresa sus puntos de vista personales, sino las creencias fundamentales de la nación. 17 ! En efecto, el Juez no tiene ni la espada ni el bolso. 1'2

l(,ij V¿ase Brennan, op. cit., nota 110, p. 434 ("El pnxesn de decidir puede ser una experiencia solítaria, prohlemática dado que los seres humanos falibles están conscientes de que su mejor esfuerzo puede no ser adecuadu para el reto."). 69 V~ase Barak, op. cit., nota 10, pp. 215-221; Kirchheimer, Otto, Politicaljustice, 1961, p. 17H (afinllandl) que la autoridad de la corte "descansa en la prep:uación de la comunidad para reconocer la capacidad dd Juez de prestarle legitimidad o quitársela a un acto de un indi"iduo"); Steyn, op. cit., nota 145, p. 388. l~ Para cinco opiniunes diferentes articulando di\'ersas nociones sobre la imparcialidad i~dicial, véase Republican Pan,l' ofMinnesota t'. lf"bite, 122 S.Ct. 252R (2002).

Señalé en un caso: Una condici6n esencial para la independencia dd Poder Judicial es la confianza púhlica. F.sto significa confianza púhlica en que el judicial está impartiendu justicia de acuerdo a.l derecho. Significa confianza púhlica en que el juicio se está haciendo de manera justa, impa.rcial, con un trato igualitario para amhas partes y sin un trazu de imer~s personal en el resultado del caso. Significa confianza púhlica en el <lltu nivel ~üco del juicio. Sin la confianza pública. el Judicial no puede operar. .. la confianza púhlica en el Judicial es el recurso más preciado que posee esta rama dd gobierno. Tamhi~n es uno de los recursos más preciados de la nadún. Como señaló De Balzac, la falta de confianza en el judicial es el inicio de! final de la sociedad.

~;C:?32'84, Tzahan v. Minister of Rdigious Affairs, 4()( 4) P.D. I·H. 148. . de \ea..-.e Baker-t'. Can; Y19 (1.S, 1M, 267 (1%2) (Frankfurter,)., disintie_n~o) (~La aUh~ndad

la Corte --que no pose:.-e ni el holso ni la espada- descansa, en ultima mstancla, en la confianza púhlica. que se tiene sobre su autoridad moraL")

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Lo único que tiene es la confianza del púhlico. Este hecho significa que el púhlico reconoce la legitimidad de las decisiones judiciales, incluso si está en desacuerdo con su contenido.

La precondición de la "confianza púhlica" corre el riesgo de no ser comprendida. 173 La necesidad de asegurar la confianza púhlica no implica la necesidad de asegurar popularidad. La confianza púhlica no significa seguir las tendencias populares o las encuestas de opinión púhlica. La confianza púhlica no significa rendir cuentas con el púhlico de la misma forma en que el Ejecutivo y el Legislativo lo hacen. La confianza púhlica no significa complacer al púhlico; la confianza púhlica no significa fallar de forma contraria al derecho o a la conciencia del Juez para producir un resultado que el púhlico desee. Todo lo contrario, la confianza púhlica significa decidir acorde al derecho y acorde a la conciencia del Juez, cualquiera que sea la actitud del púhlico. La confianza púhlica significa darle expresión a la historia, y no a la histeria. La confianza púhlica se asegura con el reconocimiento de que el Juez

48 imparte justicia dentro del marco del derecho y sus normas. Los Jueces dehen. actuar -dentro y fuera de la Corte- de una manera que preserve la confianza púhlica depositada en ellos. Dehen comprender que el acto de juzgar no es meramente un trahajo, sino una forma de vida. Es una forma de vida que no incluye la persecución de la riqueza material o de puhlicidad; es una forma de vida hasada en la riqueza espiritual; es una forma de vida que incluye una húsqueda ohjetiva e imparcial de la verdad. No es pasión, sino razón; no es maestría, sino modestia; no es fortaleza, sino compasión; no es riqueza, sino reputación; no es un intento para complacer a todos, sino una insistencia firme en los valores y principios; no es rendirse a ni comprometerse con los grupos de interés, sino insistencia en el mantenimiento del derecho; no es tomar decisiones de acuerdo a los caprichos temporales, sino pro-

i~, Véase, porej~mplo, Handsl~y, Elizaheth, wPuhlic Confid~nce in theJudiciary: A Red Herring for the Separaüon ofJudicial Power", Sydney LaU' Ret'ieu', 1998, vol. 20, pp. 183, 214 (criticando al Alto Trihunal de Australia por oscilar entre una percepción de la confianza púhlica como "una característica inmutahle que puede darle legitimidad a lo que de otra forma seria un acto sospechoso" y una percepción de la confianza púhlica como "frágil" y fácil de de-struir).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTUlO 11

gresar de manera consistente sobre la base de creencias y valores fundamentales sostenidos profundamente. Sin duda, e! juzgar es una forma de vida que involucra un grado de reclusión, abstención de los conflictos políticos y sociales, restricción en la lihertad de expresión y la Iihertad para responder, y una gran cantidad de aislamiento e internalización. Pero el juzgar no es, enfáticamente, una forma de vida que involucre una sustracción de la sociedad. No dehería existir una pared entre el Juez y la sociedad en la que él opera. El Juez es parte del puehlo.

Si esta visión de! papel judicial es adoptada por los Jueces, podemos esperar que el público tenga y mantenga su confianza en el Judicial. En este ámbito, quisiera señalar varios rasgos del Judicial que podrían ayudar a que el púhlico mantenga su confianza en los Jueces.

Primero, el Juez dehe de estar consciente de su poder y sus límites. Un Juez tiene un gran poder en una democracia. Como con todo poder, el poder judicial puede ser ahusado. ElJuez dehe reco-nocer que su poder está limitado al cumplimiento adecuado de su 49

papel judicial. Desde mi experiencia, sé que toma un tiempo considerahle e! que un nuevo Juez aprenda su pape! en una Corte suprema. Naturalmente, el Juez conoce el derecho y su poder, pero dehe tamhién aprender los límites que se le imponen por ser Juez;174 dehe saher que el poder no dehe ser ahusado, y que un Juez no puede ohtener todo lo que quiere.

Segundo, un Juez debe reconocer sus errores. Como todos los mortales, los Jueces erran. Un Juez dehe admitirlo. De acuerdo a la hien conocida afirmación del Ministro Jackson, lino somos últimos porque somos infalihles, sino que somos infalihles sólo porque somos los últimos. "175 En una opinión, haciendo referencia a la afirmación del Ministro Jackson, agregué que "yo creo que e! gran Ministro se equivocó. La finalidad de nues,tras decisiones está hasada en nuestra

1-4 V' . ease, por ejemplo, IJickson, op. cit., nota 30, p. 384 (argumentando que ~d mi-

nistro de la Corte Suprema de Canadá dehe mostrar sensihilidad a los límites de la capacidad de la corte para efectuar un camhio jurídico maynr~ y que ~Ia legislatura está mejor equipada para estahlecer los principios guía diseñados para enfrentar ~~gunos de nuestros problemas sociales más complejos").

BroU'n v. A/len, 344 \T.S. 443, 540 (953) Qackson, J, concurriendo).

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capacidad para admitir nuestros errores, y en nuestra disposición para hacerlo en los casos apropiados"Y6 En otro caso, escribí una opinión sobre un asunto que se volvió a plantear, subsecuentemente, ante un panel más grande. Mi decisión en dicho panel fue en sentido contrario de mi fallo original. Expliqué el cambio de la siguiente manera:

La conclusión a la que estoy llegando entra en conflicto con mi fallo anterior, que versó sobre este mismo asunto. En otras palabras, cambié de parecer. En efecto, desde que se emitió el fallo -y contrastando con el fondo del subsiguiente juicio- no he cesado de examinar si mi aproximación está fundada correctamente en el derecho. No me considero de aquellos que creen que la finalidad de una decisión implica que sea correcta. Todos erramos. Nuestra integridad profesional nos obliga a admitir nuestros errores, si estamos convencidos que de hecho erramos ... en nuestras horas difíciles, cuando nos evaluamos, nuestra Estrella del Norte debería ser el descubrimiento de la verdad que conlleva a la justicia, dentro de los límites del derecho. No debeñamos encerramos en nuestras decisiones pTe\ias. Debemos estar preparados para admitir nuestros errores. m

Espero que si admitimos nuestros errores como Jueces, fortaleceremos la confianza pública en el Judicial. 178

Tercero, en su escritura y pensamiento, los Jueces deben mostrar modestia y una ausencia de arrogancia. Afirmaciones como aquellas del Ministro Presidente Hughs que "estamos bajo la Constitución, pero la Constitución es lo que los Jueces dicen que es,,¡"'9 no son sólo incorrectas, sino también perniciosamente arrogantes.

I~ C.A. 243/83, Murucipaliry of Jerusalem v. Gordon, 39(1) P.D. 113,136-137 . . I~ Cr.A. 7048/97, Anonrmous v. Minister of Def. 54(1) P.D. 721, 743. 1-'8 Véase McLachlin, Beverley, "The Charter of Rights and Freedoms: A Judicial Perspective", ['Be law Ret.'ieu.:, 1989, voL 23, pp. 579, 589 (argumentando que los Jueces deben ser flexihles y admitir sus errores). 1"9 Hughes, Charles Evans, Discurso en Elmira (3 de mayo de 1907), en 1be Autobiograpbica/l\btes 01 Charles Evans Hughes, Danelski, David J. y Tulchin, Joseph S. (ed,.), 1973, p. 144.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TULO 11

Cuarto, los Jueces deben ser honestos. Si crean nuevo derecho, deben decirlo. No deherían esconderse detrás de la retórica de que los Jueces declaran lo que el derecho es y no lo crean. Los Jueces crean derecho, y el púhlico dehe saherlo. El púhlico tiene derecho a saber que estamos creando derecho y cómo lo creamos; el público no debe ser engañado. IIEI derecho a conocer la arquitectura de nuestras obligaciones", escrihió el Profesor Julius Stone, "puede ser tan parte de la libertad como el derecho a saher nuestro acusador y nuestro Juez.'tl80 ~a confianza púhlica en el Judicial se incrementa cuando al público se le dice la verdad.

'MS rone, Julius, Social lJimensions of law andjusttce, 1966, p. 678.

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CAPÍlULO III

LOS MEDIOS PARA CUMPLIR CON IA FUNCIÓN JUDICIAL

En este Capítulo, deseo considerar diversos mecanismos a través de los cuales un Juez de un tribunal constitucional en una democracia puede cumplir con su papel. En efecto, no

es suficiente que sepamos hacia dónde necesitamos ir. Debemos desarrollar los medios que nos ayudarán a alcanzar dicha meta. Estos medios deben ser legítimos; el principio del Estado de derecho se aplica primero y antes que nada a los Jueces mismos, quienes no comparten la libertad de la legislatura para crear libremente nuevas herramientas. Los ladrillos con los que construimos nuestras estructuras son limitados. Nuestro poder para realizar nuestro papel depende de nuestra habilidad para diseñar nuevas estructuras con los mismos ladrillos viejos o crear nuevos ladrillos.!B! Algunas veces existe una gran similitud entre las nuevas estructuras que construimos con los ladrillos viejos y las viejas estructuras que hemos Conocido en el pasado. Tendemos a decir que no existe nada nuevo bajo el sol y que el péndulo jurídico se columpia de un lado para

ISI Véast=" landau, Moshe "Case-Law and Discretion in DoingJustice", .I.Uishpatim, 1965, vol. 1, p. 292. . '

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