BIENES

SíNTESIS DEIJ

DERECHO CIVIl~

DE LOS OIUl~TOS IYEL DERECHO

"4'\ EmclúN Corregida r Actualizada por Carlos López Diaz

M A N U A t f: S U N 1 V E R SIR A R, lOS

TItulo original: SINTESIS DEL DERECHO CIVIL. BIENES

ce 'Es propiedad del Autor:

Abraham Kiverstein H.

Editor.

Pedro Benhur Sánchez Cabrere

4'Edición

Se terminó de imprimir

agosto del 2000

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sin la autorización del editor.

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Santiago-Chile

I.S.B.N. 956·7844~·9

1 ... J....;Y

Abraham Kiverslein H.

SINTESIS DEL DERECHO

CIVIL. BIENES

41 Edición - Chile • 2000

ABRAHAM KIVERSTEIN H. ABOGADO

Ex Ayudante de Derecho Civil y Derecho Procesal de lo

Universidad de Chile

SINTESIS DEL DERECHO CIVIL DE LOS OBJETOS DEL DERECHO

BIENES 4a Edición

Corregida y Actualizada por Carlos López Díaz

LEy

MANUALES UNIVERSITARIOS 30

NOTA PREUlllNAR

La presente constituye una nueva edición. debida­mente corregida y actualizada. del texto referido a los derechos reales y los bienes. del cual es autor el reciente­mente fallecido abogado señor Abraham Kiverstein H. Para dichos efectos. se incluye en su texto las referencias a las siguientes leyes: Ley N° 19.335. publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994. y que incorporó a nuestro derecho los bienes familiares; La Ley N° 19.473. publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1996. que sustituye el texto de la Ley sobre Caza y el texto del articulo 609 del Código Civil; la Ley N° 19.537. sobre copropiedad inmobiliaria. publicada en el DÜlrio OfiCial de 16 de diciembre de 1997; y la Ley N° 19.585. publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. y que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materiá de filia­ción. Todas estas leyes reformaron de un modo u otro los temas que tratan las siguientes páginas.

C.I.D.

Santiago. febrero del 2000.

CAPITULO 1

DE LOS BIENES

1. Generalidades

n. Diversas Clasificaciones de los Bienes

CAPITULO I

DE LOS BIENES

l. GENERALIDADES

1.- DeflDiel6D. El concepto de bien. supone previa­mente la noción de cosa.

En principio. puede decirse que es cosa todo aquello que no es persona. o mejor. hablando en términos positi­vos, ~osa es todo aquello que tiene existencia en el mundo material:'ya sea en forma corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta.

De lo dicho. debemos desprender que la expresión cosa es el género, siendo los bienes una de sus especies.

En efecto. no todas las cosas son bienes sino que para que lo sean· se requiere que'Ías cosas. pudiendo procurar al hombre una utilidad, sean susceptibles de apropiación privada.' \

Lo que caracteriza a los bienes es la circunstancia de poder ser objeto de propiedad privada\\ y no el hecho de producir utilidad al hombre, pues hay cosas como el aire, el sol, la alta mar que producen una gran utilidad. y que,

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Abroham Klversfeln H. _______________ _

no obstante ello. no son bienes por no poder ser objeto de apropiación por los particulares.

U. DIVERSAS CIASD'ICACIONES DE LOS BIENES

2 .- A. Bl~De. corporales e incorporales.

En conformidad al artículo 5651• "los bienes consislen en cosas corporales o Incorporales".

"Corporales: Son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. como una casa. un libro-.

"Incorporales: Las que consisten en meros derechos. como los créditos y las servidumbres activas". Las cosas incorporales no pueden. como se desprende del concepto legal. ser percibidas por medio de los sentidos. sino sólo mental o intelectualmente.

Se ha criticado esta clasificación. pues no es posible colocar de un lado ~ las cosas. y del otro a los derechos. es decir. dos categorías de naturaleza profundamente di­versas.

La importancia de la clasificación de las cosas en corporales e incorporales reside en que dos modos de adquirir. la ocupación y la accesión se aplican sólo a las cosas corporales.

3.- Colla corporales."

El articulo 566 nos dice que "las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles-o

I Todos los artículos se reneren al Código Civil. salvo que se señale otro ttxto legal.

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Síntesis del Derecho CM. Bienes

"Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro. sea moviéndose ellas mismas. como los animales (que por eso se llaman semovientes). sea que sólo se muevan por una fuerza externa. como las cosas Inanimadas" (ar­tículo 567. inciso 1): Sin embargo, como veremos más adelante, hay cosas que, siendo muebles por su naturale­za, ellegtslador las considera inmuebles atendiendo al fin a que están destinadas (artículo 570).

"Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas. y las que se adhieren permanentemen­te a ellas. como los edificios. los árboles. Las casas y he­redades se llaman predios o fundos" (articulo 568) ..

4.- Importancia de esta clasificaci6n.

Tanto las cosas muebles como las Inmuebles tienen dentro de nuestro Código. una distinta reglamentación. basada más bien en razones históricas que prácticas. En efecto. en la época en que se dictó el Código Francés. que sirvió de modelo al nuestro. la única propiedad apreciada era la Inmueble. la territorial. al par que a las cosas mue­bles se les atribuía una escasa importancia.

Actualmente. la situación ha variado fundamental­mente: los bienes muebles no sólo se han colocado en un pie de igualdad con los inmuebles. sino que las modernas legislaciones le dan una cierta preferencia. basadas todas ellas en el gran desarrollo de la industria y el comercio y en el afán legislativo de proteger por igual todos los bienes que tiendan a prestar utilidad al hombre.

Nuestro Código. como se ha dicho. otorga una gran preferencia a los inmuebles y ello se manifiesta en las siguientes diferencias:

al La venta de bienes raíces debe efectuarse por escri­tura pública. al par que la de los muebles es un simple contrato consensual (articulo 1.801).

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Abraham Klversteln H. ________ .,--_____ -,--

;~) Latradicióooe los inmuebles se efectúa por la.lns­cripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (articulo 686); la de los muebles por la simple entrega material (articulo 684).

, ;icJ 'En 'materta de préSCrlpcl(Jn'ailqui$ttiiJa otditrarla para los muebles se requiere un plazo de 2 años: , para los inmuebles, 5 años (articulo 2508).

d) En materta de " s~sión por causa, de ,nwer(e, los herederos no pueden disponer de los Inmuebles. mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva y se ,hayan practicado las inscripciones que contempla el articulo 688. Estas exigencias no se aplican a los bienes muebles.

e'>La 'Qenta de los b(e~s raíces del pt.tpiludebe hacerse en pública subasta y previo decreto Judicial (articulas 393 y 394) requisitos que no rigen para la generalidad de las cosas muebles. '

',n Ui' Óí::Ciótt' ~scisoiili ¡Jor [esióiteh6rl1'fir;sólo procede en la venta o permuta de blenés raíces (articulo 1.891).

,¡g) En materta de$oCiedad'conyuga!- porque mientras los bienes muebles que los esposos aportanalmatrtmonio o que los cónyuges adquieren a cualquier titulo durante él. entran a formar parte de la sociedad conyugal. los bienes raíces que se hayan aportado o que se adquieran durante el matrimonio a titulo gratuito. ,permanecen en el haber del respectivo cónyuge.

ti) En lo referente a las ,, «U1Q(Jñes, la prenda recae sobre los muebles, en tanto que la hipoteca se aplica a los inmuebles.

En materia penal también tiene importancia la distin­ción entre muebles e inmuebles. porque los delitos de robo 'y hurto sólo se refieren a cosas muebles. en tanto que el que sejlpropla de bienes ajenos inmuebles comete elqelitp de us~rpación.

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SJntesls del Derecho Clvl. Bienes

Dentro del Sistema del 'Código de Comercio, los actos de comercio sólo versan sobre bienes muebles (articulo 3 del C. de Com.).

En materia de competencia' de los Tribunales. tiene facultad para conocer de una acción Inmueb~e el Juez del lugar en que el inmueble está ubicado; en lo referente a acciones muebles. lo es el juez del lugar en que deba cum­plirse a la obligación. salvo ciertas excepciones.

Pasaremos a continuación a estudiar en detalle los bienes muebles e Inmuebles, sus características y sus diversas súbclaslficaclones. ,

1.- Bienes muebles. 5.- CoDcepto. Pertenecen a esta cátegOría. ~qu~ll9&

, bienesqu.~.· pueden transport,arse de un lugar a otro sin, que pierd~ su IndiVidualidad •. sin que dejen de ser lo que ~.n'~.4!~p~ ertm.!<IepJe;$~ .PQ~ ·.fl~tural~ 'l., rrtY,e.9..I~ p or

. anticipación... . . .

6.- .. Jluebl~ por Dat~ez.,

. Ga~q.RJeri.,~p.1~~~!~.,~.~ ... él, co~~pt() anterior 4.l pueden !~~l,ª~~~on arregfo al, artíc~lo 567 en §-~~~tl!~ y en ... ~QU~jn"UhDid~w~n semovientes los que pueden transportarse de un lugar a otro por sí mismas. como los animales; y son cosas irÚ:.tnirnád.as las que sólo se mueven por una fuerza extraña, como una mesa. un automóvil. etc.

Esta última clasificación carece prácticamente de im­portancia porque ambas categoóas de bienes están suje­tas a un ml~mo régimen jurídico.

El inciso final del artículo 567 dispone q1.Je .se. e!JCcep~ túen Be es,ta categoría .. de ~lenes los que . siendo·. muebles por naturaleza se reputan inmuebles..,p-o sUAle§il~Q ::~t-<>s estudiaremos más adelante.

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Abroham IOversteln H. _______________ _

7.- Muebles por anticlpacl6n.

Son muebles por anticipación aquellas cosas que. aun­que unidas a un Inmueble. son consideradas como mue­bles por la ley. para el efecto de constituir derechos sobre ellas a favor de otra persona que el duMo. A ellos se refiere '

- el articulo 571 que dispone que "los productos de los inmuebles. y las cosas accesorias a ellos. como las yerbas de un campo. la madera y fruto de árboles. los animales de un vivar. se reputan muebles. aun antes de su separación. para el efecto de consUtulr un derecho sobre. dichos productos o cosas a oLra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera".

El precepto transcrito nos merece dos observaciones: 1) la enumeración que contempla no es taxativa. sino meramente ejemplar. y 2) todos los bienes que menciona son Inmuebles ya sea por naturaleza o por adherencia.

El articulo 571 está basado en el principio que dice que 10 accesorio sigue la suerte de lo principal.

Consecuente con el principio Indicado en el articulo 571, el artículo 1.801 en sus Incisos 20 y 30 dispone que "la venta de los bienes raíces, servidumbre y censos y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas, mien­tras no se ha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materia­les de un edificio que va a derribarse. los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y substan­cias minerales de toda clase, no están sujetos a esta ex­cepción.

Artículo 574: "Cuando por la ley o por el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin oLra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles. según el artículo 567". Quedan pues excluidos los muebles por anUclpaclón y los muebles Incorporales.

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Síntesis del Derecho CM. Bienes

8.- Muebles de una casa.

"En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero. los documentos y papeles. las colecciones científi­cas o artísticas. los libros o sus estantes. las medallas. las armas. los instrumentos de arte y oficios. las joyas. la ropa de vestir y de cama. los carruajes o caballerías o sus arreos. los granos. caldos. mercancías ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa" (artículo 574 inciso final).

D.- Bienes lDmuebles.

9.- Concepto. El articulo 568 nos dice que "inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden trans­portarse de un lugar a otro. como las tierras y minas. y las que adhieren permanentemente a ellas. como los edificios. los árboles".

- Los bienes inmuebles pueden clasificarse en tres gru­pos. considerando que el legislador. por razones varias. ha dado el carácter de inmuebles a cosas que naturalmente son muebles.

10.-I.lmnuebleS por naturaleza.

Son aquellos que se ajustan precisamente al concepto " dado para los inmuebles. es decir. las cosas que no pue-

den transportarse de un lugar a otro~'como las tierras y minas. Por su esencia. estas cosas son Inmóviles.

11.- B. Inmuebles por adherencia o por accesl6n.

Están contemplados en el propio articulo 568 al decir que "Inmuebles son las cosas que adhieren permanente­mente a ellas. como los edificios. los árboles". Podemos decir. pues. que inmuebles por adherencia son aquellos bienes que. aunque son muebles. se reputan Inmuebles por

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Abraham Klversteln H. _______________ _

estar pennanentemente ad~ertdosa uninJTíuebl~ La ley exige la concurrencia dedos requisitos para darle a un bien el carácter de inmueble por adherencia:

ál'Quela cosaestéadh.eridaa UiliTimueblt. Al efecto el artículo 569 dispone que "las plantas son inmuebles mientras adhieren al suelo por sus raíces. amenos que estén en macetas o cajones. que puedan transportarse de un lugar a otro".

Hay que tener presente que los frutos de los árboles son también Inmuebles por adherencia ya que el articulo 571 los considera muebles para el sólo efecto de constit~ir derechos a favor de otra persona que el nJ1~ño;

~t1.aadherenciadeber 'ser permanenfe;en caso con­trario el bien no pasa a tener el carácter de inmueble.

No es necesario que la adherencia sea hecha por el propietario del inmueble: por lo demás, así lo han decla­rado en forma reiterada nuestros Tribunales.

La enumeración que hace el artículo 568 no es taxativa, como no lo es ninguno de los contenidos en esta materia: esta circunstancia ha permitido a la Jurisprudencia deter­minar que son inmuebles por adherencia los ferrocarriles. Jos túneles. los diques. las obras portuarias, las lineas telegráficas. etc.2

12.-,:tn. Inmuebles por destinación, ,, "¡, ···-t

A ellos se refiere el artículo 570 que dispone que "se reputan inmuebles. aunque por su naturaleza ,no lo s~an. las cosas que están permanentemente destinadas al uso.

2 C. Suprema. ROJ. t. lO, 21 parte, seco 1 a, pág. 590: ROJ. t. 11, 21 parle, sec~ 11 , pág. 537:ROJ., t. 21, 21 parte, seco 1 1 , pág: 823: Gaceta 1922. 211 Sem., NII 33. pág. 137.

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Sl'ntesls del Derecho CM. BIenes

cultivo y beneficio pe un Inmueble'lt,sin embargo de que puedan separarse sin detrimento".

Estos bienes por su naturaleza no son , inmueble$. pero la ley les atribuye este carácter en razón del fin a que están destinados; si dejan de estar al ' serviCio de un In­mueble. recobrarán su primitivo carácter de muebles.

La norma del articulo 570 reside en el deseo dellegts­lador de evitar que una finca sea despojada de lo necesario para su explotación; de ahí que cada vez que un contrato oen un testamento se hable de un inmueble. 'se entienden Incluidos en él los bienes muebles destinados a su servi­ciO; es claro que lo dicho puede ser alterado por ,los con­tratantes o por el testador.

El mismo ' propósito ' que inspira el articulo 570. se repite en los articulos 1.118.1.121 y 2.420. '

Del mismo articulo 570 ,se desprende que deben re­unlrsedoS,requisitos paracJafJl un bienmHeblef!~ carác­ter"de 1nmue~_J)QfA~Qn~

a) )¿tfP~fl4.c~ ~~tw: .~$.~ ,~JJ$Q., ,~, !J .. ber}e- ,­JJ¡;;jq, lk,.-u.n,~~~~r tanto. quedarían comprendidos los arados. útiles de labranza. bueyes. etc. y excluidos los automóviles. ,caballos. etc. que tenga el dueño, del inmue­ble para su recreo. ,

" +'*m El destúio.dedichos ·bienesdebe .ser perinanente .. ,

Doctrinariamente se dice que no basta la destinación permanente ,de dichos muebles. para que pasen a ser inmuebles por destinación. sino quet'-fs. p~ecjSQ, Que-di.cho c;l~Uno le sea, dadQ ,pof ,el d4eñp d~! . ~1}mu.~81e~\ ~e los términos del inciso primero del articulo 570 no se despren­de este requisito: sin embargo, en algunos ejemplos que pone. exige que concurra esta circunstancia. Hay que ad- , vertir, además. que no todos los ejemplos puestos por el

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Abraham Klversteln H. _______________ ~.

legislador. corresponden a inmuebles por desUnación: así las losas de pavimento. los tubos de las cañerlas. los ani­males que se guardan en conejeras. pajareras. estanques. etc. son inmuebles por adherencia.

Los restantes ejemplos del artículo 570. son inmuebles por desUnación. y en todos ellos se exige que estén desti­nados al uso. cuUlvo y beneficio de un tnmueble por el dueño de la finca~ tal sucede con los utensilios de labranza o minerla. y los animales actualmente desUnados al cul­tivo o beneficio de una finca. con los abonos existentes en ella. y desUnados por el dueño de la finca. a mejorarla. así como las prensas. calderas. cubas. alambiques. toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento indus­trial. adherente al suelo.

En conclusión. son inmuebles por destinación aque­llos desUnados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. El legislador no exige que este destino les sea dado por el dueño de la finca; sin embargo. en los ejemplos dados. consta este requisito. Pero como se ha incluido también en los inmuebles por destinación algunos que lo son por adherencia. no podemos decir que sea una caracterlstica de los inmuebles por desUnación. el que su desUno les haya sido dado por el dueño del Inmueble.

13.- Diferencia entre los inmuebles por adherencia y los por destinaci6n.

Reside en que los primeros están unidos a un Inmueble formando un solo todo. de manera que no pueden separarse de ellos sin detrimento (edificios, árboles. etc.); en cambio. los inmuebles por destinación no están unidos al suelo. pues si 10 estuvieran perderlan gran parte de su utilidad.

14.- Asimilaci6n de las cosas de comodidad u ornato a los inmuebles por destinaci6n.

Con arreglo al articulo 572:"las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan de las paredes y pueden

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Síntesis del Derecho CM. Bienes

removerse fácilmente sin detrimento de las mismas pare­des. como estufas, espejos. cuadros, tapicerlas. se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas. se considerarán parte de ellas. aunque puedan sepa­rarse sin detrimento". Resulta. por lo tanto. que estas cosas pueden ser inmuebles si están embutidas en las paredes aunque puedan separarse sin detrimento; en cambio. Si están simplemente clavadas o fijadas en la pared. son muebles. Es esto una cuestión de hecho que deberá apre­ciarse en cada caso concreto que se presente.

15.- Cosas incorporales.

Concepto.- Hemos dicho anteriormente con el articulo 565 que las cosas incorporales son las que consisten en meros derechos. como los créditos y las servidumbres activas. Se caracterizan porque no pueden ser percibidas por los sentidos, sino por la inteligencia.

Las cosas incorporales se dividen en derechos yaccio­nes y éstos a su vez pueden ser reales y personales mue­bles e inmuebles.

"Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Son derechos reales el de dominio. el de herencia. los de usufructo. uso o habitación. los de servidumbres acti­vas. el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales" (artículo 577). El articulo 579 agrega que el censo. en cuanto se persigue a la finca acensuada. es también derecho real.

"Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas. que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley. han contraído las obligaciones correlativas. como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado. o el hijo contra

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Abrahom Klversteln H. __________________ _

el padre por alimentos. De estos derechos nacen las accio-nes personales" (artículo 578) . .

Civilmente,)a acciódese.l de,re.chq deducido en Juicio: en Derecho Procesal, acción es el derecho constib..lcionar~ que tienen los particulares para recurrir a los Tribunales de Justicia, en defensa de un derecho que tienen o creen tener,

Hemos visto que las acciones siguen una clasificación paralela a los derechos: la acción real es la que protege los derechos reales; la acción personal equivalente a derecho personal o crédito.

La acción reaL igual que el derecho real, es una acción absoluta, pues. se ejerce sin respecto a determinada per­sona.

La acción personal. en cambio, sólo puede ejercerse en contra de la persona que contrajo la obligación correlativa: es por tanto un ,acción relativa,:

16,-'" clasiflcac16nde los bienes eo 'mue'btetlf.e inmuebles se puede apllcaralo.' ,'del'ee~. y acclones. '~

Pudiera parecer absurdo que las cosas incorporales pudieran ser muebles o inmuebles: sin embargo, el le­gisladoradmtte esta clasificación con el objeto de determi­nar la competencia de los Tribunales, y en atención a las cosas corporales sobre las quereca~n Jos derechos y ac­dones.

En conformidad al artículo 580 " Los derechos y accio­nes se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe, ASí la acción de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. ASí la ac­ción del comprador para que se le entregue la finca com­prada es inmueble, y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble".

Sfntesls del Derecho CM. BIenes

Resulta. por tanto ,que el carácter, de derecho mueble o inmueble va a depender de la naturaleza de la cosa sobre blque han de ejercerse o que se debe, Los derechos reales $te!Dpre tiene por objeto una cosa, sorr dereChos in ' re, Hay' ~erechos reales que pueden ser tanto muebles como lrinluebles. como sucede con el dominio. otros que sólo p~eden ser inmuebles. el de hipoteca, censo y servidum.., ~re: por .último el derecho de prenda, únicamente puede recaer sobre cosas muebles, '. !~ . :

El derecho personal también es el que se tiene sobre una cosa, pero a través de otra persona: es un derecho a la cosa, Para clasificar a los derechos personales en mue­bles o inmuebles. también nQs atendremos al objeto de la obligación correlativa, que puede ser una cosa, un hecho o una abstención. Si el objeto del derecho personal es un lIlmueble. el derecho será inmueble: si la cosa debtda es I,Ilueble, el derecho personal también será mueble.

. " Así. nuestros Tribunales han declarádó: a) que las acciones de una sociedad anónima son bienes muebles3;

b) qye la acción dirigida a obtener la .cancelación de una hipóteca, es inmueble4 ; c) que la acción relacionada con el mandato es inmueble si se exige al mandatario la entrega aelos bienes raíces adquiridos en el ejercicio de su encar­go5;d) que los derechos litigiosos deben eStimarse como bienes muebles o inmuebles según sea la cosa que se perSigue por medio de la acción ejercida en el juicio res-pectivo6 , etc. .

3 Corte TaJea. ROJ., l 17, 2' parte, seco 2', pág. 47.

.. Corte Talea ROJ .. Cae. 1908, t. 1, NI! 592, pág. 867.

sc. SerenaROJ.,t. 24, .21 parte.sec. 11 , pág. 289 (Cons. 21 , pág. 344).

SC. Concepción, Caco 1918.211 Sem. NI! 360, pág. 1098.

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17.- Los hechos que se deben se reputan muebles.

Los derechos personales pueden recaer sobre cosas o sobre hechos. Si la obligación es de hacer, atendiendo a si la cosa debida es un hecho o una abstención. no pcxlria atenderse a la naturaleza de la cosa para calificar el dere­cho personal de mueble o inmueble. Es por ello que el articulo 581 dispone que "Los hechos que . se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los peIjuicios causados por la inejecución del convenio entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles".

18.- Derechos y acciones que no son muebles nlinmuebles.

Hay derechos y acciones. que atendiendo al hecho de no tener carácter patrimonial o a otra causa. escapan a esta clasificación. Tal sucede con la acción de divorcio. con la nulidad de matrimonio, etc.

19.- El derecho real de herencia ¿es mueble o inmueble?

En realidad la herencia es una universalidad juridica. que escapa de la clasificación esludiada. Insistiremos en el punto al estudiar la tradición del derecho de herencia, en donde tiene importancia la clasificación juridica de este derecho.

20.- B. Cosas principales y accesorias.

Concepto.- Cosas principales son aquéllas que pue­den subsistir en [onna independiente. sin necesidad de otras. como por ejemplo. el suelo.

Las cosas accesorias son las que están subordinadas a otras sin las cuales no pueden subsistir. como por ejem­plo. los árboles.

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Síntesis del Derecho Clvl. Bienes

La importancia de esta clasificación reside en el hecho que "lo accesorio sigue la suerte de 10 principal", es decir, que en los actos juridicos que tienen por objeto una cosa, se Incluyen los accesorios. salvo. claro está. acuerdo en contrario. En cambio. el acto jurídico ejecutado sobre lo accesorio. no afecta a 10 principal.

Lo accesorio puede presentarse a lo principal de diver­sas maneras: tanto el uno como el otro pueden ser inmuebles. o bien. lo principal puede ser inmueble y acce­sorio. mueble.

La clasificación de las cosas en principales y acceso­rias se aplica también a las cosas incorporales. Así. la servidumbre es un derecho real accesorio al dominio: un derecho personal puede tener como accesorio un derecho real. como en el caso del mutuo hipotecario o prendario, etc.

21 .- C. Cosas divisibles e indivisibles.

Concepto.- Las cosas pueden dividirse en dos for­mas: fislca e Intelectual o de cuota.

Una cosa es flSícamente divisible cuando puede ser separada en parte. sin que por ello pierda su individuali­dad; tal sucede con los alimentos. por ejemplo.

Una cosa es intelectualmente divisible cuando es sus­ceptible de dividirse en su utilidad: así por ejemplo dos personas pueden ser copropietarios de un automóvil, con­viniendo en que uno lo usará por las mañanas y el otro por las tardes.

Todas las cosas son divisibles. por lo menos intelec­tualmente; sin embargo. algunas son indivisibles por ex­presa disposición de la ley. como el derecho de servidum­bre. especialmenlela de tránsito; la prenda. la hipoteca. los lagos de dominio privado. etc.

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22.- D. Cosas muebles consumibles y no consumibles.

CODcepto.- Existe en el Código CivU una doble clasi­ficación de las cosas muebles. expuesta en fonna confusa: cosas consumibles e inconsumibles. y cosas fungibles o no fungibles.

Les" epSQS q;>nsumlbles son aquéllas que 110 PB~~q~ hacerse el. uso convenieriteá su natural~, sin que .~~. destruyan '(artículo 575 lne. 2)

La consumlblltdad no sólo comprende el usomateriaj de las co~s, sino tarpbién su destrucción jurídlca. es decir, la enaJe~clón o dispOsición .de los. bienes. como OCUITé con el dinero. ..

Baséb~aSfnCónstiinibles 'son aquéllas que no se des­truyen por el primer uso, sin peIjuicio que a la larga elÍó suceda. Tales son. por eJ~mplo. un sombrero, un libro. un caballo, etc.

La consumibfHdad o inconsumibilidad de una cosa es un atributo que depende de la sola naturaleza de ella: no es necesario compararla con otra, basta sólo analizar si la cosa en cuestión se destruye o no con el uso que de ella se haga.

Esta clasificación tieno .bastante , impo~~~Ja. pu~ . hay c.onq-atos que no pueden recaeJ;'sobrecosas"c-CQll$U­Illibl~! como ,ocurre con el ar¡'eI1gamienta~ con elcomooato Q: préstawo de uso, y otro~qu~ sólo pueden tenerpOF Ql:>JetQ cosas consurnibles,-como el mutuQ. En conclusión, podemos sentar la siguiente regla: las cosas cop.sp~!bJ~. no pueden ser jamás objeto de una relación jurídica que dé al que goza de la cosa la calidad de mero tenooor.

23.-, E. Cosas muebles fungibles y no fungibles.

CODcepto.- Las cosas en el derecho se determinan por la especie o por el género: el legislador acepta la inde-

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Sintesls del Derecho CM. BIenes

terminación en la especie. pero no en el género. pues de aceptarlo. habrían actos Juridicos sin objeto. Si una cosa en ,un acto Jurídico está detennlnada en el género puede déc1tse que es fungible. '

,paqJ~ ,es.jur}gtple, Fu~do en c~ncep~ de 4ls par,:' ~! ' p~eq~ ser TeempIaz8dá por o~a equtval~~te: .. puede'

r.'~btén declr&.e, que .son cosas fungibl~ aquellas qu~ tJ«t ~~n ,~ mismo poder, l1~atorio. -'1 vino. la leche. el agua, pertenecen ,a esta clase de blenes. -

,. '

_' .11na :WS(lJ lD '~.fUrygf:.9~.,~~~(lq-P9; ~~- p;~,~Wy.~Zu. l~t:lte quepu~a reemplazru:J~: ~Q.cuadro famoso. por ~Jem­pro'. " -, 'La fungtbUidad o no fuhgtblltdad de \,lna cosa va a d~pe,hder de la voluntad de las partes: 51 la éosa es 'única. eó ~u especl~. y el pago no puede efectuarse sino con' dicha ~,. ella no -es fungil?le. .-. ". . .

, ,- 'En segundo lugar. para saber si una cosa ' es o no fungible es necesario compararla con otra que tenga el mismo poder liberatorio.

_~,...m, .~j{dQ4td.~ . ...@s .. ,cQSAA..,.ctepeJ}~.e de , sl;l , n~~'-:1r.aleza. la .fIp1gibil.idac:f ~ep~nde de la volunt~d de . liS 'p'a..rtes: pero 'estas dos 'cualidades 'estári tan intima­'mente :Üga1ias que a menudo 'se cae en error. De áhi la aparente confusión del articulo 575 ya tr;.mscrito.

", , . . .'

: ' Examinando dicho articulo se llega a.la,conclusión de que.J~J legtslador no defirUó las cosas fungibles. sino ~~e"" sólo se ltmitó a decir que entre .las cosas fungibles están 7-", . .... , .... ",.~. I - • :JI!\

lá$.: CQnsumible~. y esto lo ha dicho porque ordinariamente ~,, :;;.~~,. ..... ""-.... .... - ~ .... . ~

laS ' cosas consumibles son fungibles: generalmente pue-den reemplazarse unas por otras. a menos que las partes hayan acordado otra cosa.

Haciéndose cargo de esta confusión de conceptos dice Claro Solar: "Las disposiciones del Código Civil no dan una

2S

Abraham Klversteln H. _____________ ---

Idea clara de la fungtbilldad que aparece confundida con el consumimiento o destrucción de las cosas por el uso natural de ellas; en todo caso no importan una definición de las cosas fungibles y no fungibles" (Derecho Civil. T. VI. N° 130. pág. 152).

El Inciso final del articulo 575 dispone que: "Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales. son cosas fungibles". Hay aquí tam­bién una cierta impropiedad de lenguaje del legislador: las especies monetarias son consumibles en cuanto des­aparecen para su dueño: pero son fungibles. en cuanto pueden reemplazarse por otras.

Refiriéndose a las cosas fungibles. la Corte Suprema ha declarado que "conforme al artículo 575 de nuestro Código Civil, que define las cosas fungibles. éstas se divi­den en dos categorías: aquellas que lo son por su natura­leza. o sea. porque no puede hacerse el uso conveniente sin que se destruyan y las especies monetarias que son fungibles sólo en cuanto su valor perece para el que las emplea como tales"7.

24.- F. Cosas comerciables e incomerciables.

Concepto.- Esta clasificación atiende al hecho de si las cosas pueden o no ser objeto de actos jurídicos.

La regln general es que las cosas sean comercial e;;;. Los preceptos que contemplan la incomerciabilidad de cier­tas cosas son excepcionales: por lo tanto. deben in­terpretarse restrictivamente.

La incomerciabilidad puede ser absoluta o permanen­te; transitoria o momentánea.

7 ROJ .. 1. 21. 2& parte. seco la. pág. 190.

26

Síntesis del Derecho CIvI. 8Ie ......

Son absol.u1amente incomerciables; las cpsas comunes a todos loS hombres (articulo 585). los bien~ nacionales de uso público. los derechos personalisimos. las cosas destinadas al culto divino (artículos 586 y 587), etc.

Son trWlSitoriamente incomerciables las cosas enume­radas en los HUmeros 3 y 4 del articulo 1.464 esto es. "las

~ osas em arga as por ecre o judicial a menos que el juez :;

lo autorice o el acreedor consienta en ello" y "las especies cuya propiedad se litiga. sin permiso del Juez que conoce en el Ittlglo".

La .1.!!!QQL..lancta de esta clasificación reside en el he­cho. que las cosas Incomerciables no pueden ser adquiri­das por prescripción. en conformidad al articulo 2.498. --- --

25.- Cosas apropiables e inapropiables.

Concepto.- Las cosas. según sean o no susceptibles de apropiación. se dividen en apropiables o Inapropiables.

Las cosas apropiables. es decir. los bienes. pueden tener dueño o carecer de él. Los bienes que carecen de dueño. se llaman mostrencos. los inmuebles en estas con­diciones. toman el nombre de vacantes.

En nuestro Derecho, sólo pueden existir los bienes mostrencos. pues respecto de las vacantes. el ,w:,tJ~1})º ... 590 del Código Civil establece un derecho en fávor del Fisco.

Las cosas inapropiables son aquéllas sobre las cuales no se puede constituir dominio, son llamadas por el ar­ticulo 585 cosas comunes a todos los hombres. como' ia alta mar, el aire. el sol. las estrellas. etc.

El uso y goce de las cosas co~unes a todos los hom­bres son determinados entre Individuos de una nación por las leyes de ésta. y entre distintas naciones por el perecho Internacional (artículo 585. inciso final).

27

Abrohom IQversteh H. __________ _

26.- .~ ~JIrOpJal>lM.

Son aquéllas que pueden ser objeto de' domlnJo. y que nosotros hemos denominado bienes.

Las cosas apropiables pueden ser bienes de derecho privado y bienes de dominio público o bIenes nacionales.

Bienes de dominio privado son aquéllos que pertene­cen o que pueden ser adquiridos por los particulares.

Bienes nacionales o bienes de dominio públicq son aquéllos cYY,9Jwminio pertenece a la Nación toda (iJ.~~1,JJ() " 589 inciso '1):' Se subdividen en bienes nacionales de uso público y bIenes del Estado o fiscales. según su uso per- . tenezcan o no a todos los habitantes de la República (Dl ' Uculo 589 Inctsos 2 y 3' . • '. ,.. . '. "

Los bienes fiscales pertenecen al Estado. en cuanto éste puede ser persona de derecho privado.

Habiendo ya estudiado los bienes de dominio prtvado. nos preocuparemos ahora de los bienes nacionales o de dominio púbJlco.

27.- t. 1I1enea nacionales de \l$O jí6l>Ucd.

Son aquéllos cuyo dominio perlenece a la Nación tooa y el uso a todos los habllanles (~rticulC1.~9)~:·

Nuestra Corte Suprema ha precisado claramente la naluraleza Juridlca de eslos bienes. al declarar que MLa noción de bienes naclonáles de uso público es. por su naturaleza. opuesta a la de todos aquellos otros bienes susceptibles de ser adquiridos en posesión y dominio por los particulares. Dicha posesión es lnconcJllable. o más proplamenle. se contrapone con la naluraleza y condicio­nes de los bienes nacionales de uso público. y si bien sobre ellos pueden las aulondades compelentes conceder a particulares o comunidades. el uso y goce para detennl-

28

Slntesls de{ Derecho CM. BIeneI

// . nados aprovechamJentos. en nlngun caso tales concesIo-nes confieren derecho de propiedad ni posesión; s610 otor­gan una mera tenencta; 'lnuy diversa de la tenencia COIJ ánimo de sefJor o duei"to. única que habilita para adquirir las cosas por prescripción". 8

Estos bienes están fuera del comercio humano; por tanto. no son susceptibles de enajenación mientras con­servan su carácter de tales. En realidad. no hay dispOSI­ción expresa que le dé a estas cosas tal carácter. pero ello se desprende del uso a que están destinadas .. Seria absur­do que una calle púbUca pueda ser enajenada. o ganada por prescripción; por io demás el articulo l. 105 menciona la Imposibilidad de legar los bienes nacionales de uso público.

Los bienes en estudJo sao también I.mprescrlptibles. dado que el articulo 2.498. establece en fonna expresa que sólo pueden ganarse por prescrtpclón aquellos Bienes que están en el Comercio.

Concordante con estos principios. se ha declarado que "los bienes nacionales de uso público no son susceptibles de apropiación por los particulares. ni de ser gravados con derechos reales que Importan desmembramiento del doml.-010 que sobre ellos corresponde a la Nación toda..g y que "sobre los bienes nacionales de uso público no cabe alegar posesión exclusiva. dominio privado o servidumbre"10.

La tuición de estos bienes pertenece al Presidente de la República. por Intennedlo del Ministerio de Bienes Na-

8 Gac. 1921. 2' Sem .• N' 316: ROJ .• l 21. 21 )Xlrte. seco .1, pág. 278.

9C. Suprema ROJ. l36. 21 parte. sec. }I, p:1g. 52.

tOCo Sup~ma RDJ .• l3, 21 parte, sec. 11 • pág. 96 (Cons. lO, l' Insl. . pAg. 100).

·29

Abraham Klversteln H. ___ __________ _ _ _

cionales. Sin embargo. las calles y plazas están bajo el cuidado de la respectiva Municipalidad. y las playas y mar territorial bajo la protección del Ministerio de Defensa. a través de la Subsecretaría de Marina.

Algunos bienes nacionales de uso púbUco.

El articulo 589 enumera estos bienes en forma mera­mente ejemplar. al hablar de las calles. plazas. puentes. mar adyacente y sus playas. El artículo 595 completa esta enumeración al decir que lodas las aguas son bienes nacionales de uso público". Finalmente. también del artí­culo 598 se desprende que la enumeración del 589 no tiene el carácter de taxativa.

Para estudiar los bienes nacionales de uso público. es conveniente previamente clasificarlos en las siguientes categorías:

a) Dominio Público Marítimo;

b) Dominio Público Terrestre;

c) Dominio Público Fluvial. y

d) Dominio Público Aéreo.

28.- Al Dominio púbUco maritlmo.

Comprende el mar adyacente. el mar territorial. la zona contigua, la alta mar. el zócalo o plataforma conti­nental e insular. y las playas.

- El mar adyacente incluye tanto el mar territorial como la zona contigua.

El mar territorial, en conformidad al articulo 593~ com­prende hasta la distancia de 12 millas marinas. medidas desde las respectivas líneas de base (líneas de bajamar a lo largo de la costa); en realidad es una prolongación del

30

srntesls del Derecho Civil. Bienes

territorio nacional: de ahí que los nacidos en un barco surto en aguas chilenas sean chilenos.

La .~ona contigua es laque viene a continuación del mar territorial. No es otra cosa que este último prolongado hasta una distancia de 24 millas marinas, medidas tam­bién desde la línea de base. Propiamente no es un bien nacional de uso público; sin embargo, el legislador lo con­templa y reglamenta para el solo efecto de resguardar el orden y la seguridad del país en aspectos aduaneros. fis­cales. de inmigración y sanitarios.

La platoJonna continental e insular es la llanura en declive situada entre la costa que la rodea y las pendientes submarinas. De acuerdo a los tratados internacionales. son zonas de protección de caza y pesca marítima. en razón de constituir enormes reservas de recursos natu­rales.

La alta mar es todo lo que se encuentra más allá del mar adyacente. En conformidad al artículo 585. la alta mar constituye una de las cosas comunes a todos los hombres. y por tanto inapropiables. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta. y entre distintas naciones por el derecho interna­cional (articulo 585 inciso 2°).

Las playas. Dice el artículo 594 MSe entiende por playa del mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocu­pan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas".

Se ha resuelto que el suelo que abarcan las playas y el mar territorial es bfennacional de uso públ1co ll .

11 C. Suprema. Cae. 1928. 1 er Sem .• N° 76, pág. 316. Cons. 3, pág. 319. ROJ., 21, 2 1 parte, seco 11 • pág. 276 (Cons. 3. pág. 279). C. Concepción, ROJ., t. 25, 2 1 parte, seco la, pág. 317.

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Abroham i<lversteln H. _______________ _

El 'articulo-, 612 señala que "los pescadores podrán hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca. construyendo cabañas. sacando a tierra sus barcas y uten­silios y el producto de la pesca. secando sus redes. etc.: guardándose. empero. de hacer uso de los edificios o cons­trucciones que allí hubiere, sin permiso de sus duei"1os, o de embarazar el uso legitimo de los demás pescadores".

El articulo 604' se refiere a las prohibiciones a que están sujetas las naves, tanto nacionales como extranJe­ras. en relación con la playa.

La jurisprudencia ha reconocido el carácter público del mar territorial y de las playas. En el caso de una so­ciedad que tenía un fundo colindante con el mar, se esta­bleció que no tenía derecho a las playas ni a los terrenos carboníferos existentes en la región adyacente.

29.- B) Dominio p6bUeo te,rres~

Comprende las canes. plazas. puentes y caminos (ar-­ticulO;,589).

A las calles y plazas se refieren los articulos ,6QO ," Y "." .~ . , '"

60-1, que estimamos Innecesario reproducir: es ésta una materia más propia del Derecho Administrativo.

De los puentes y cwninos trata el arti~~IQ,,'5921c1astfi­cándolos en públicos y privados. atendiendo a la persona, lugar y forma en que se han hecho, sin considerar la liber­tad de tránsito. Si un particular construye un puente o camino con fondos propios en un predio de su propiedad, este puente o camino es prtvado!lpor tanto, serán bienes nacionales de uso publico, los puentes y caminos que no están construidos en terrenos parUculares y con ·fondos privados. \ '.

1/ Hemos dicho que no se atiende a la libertad de trán-

sito para calificar a un camino de publico o prtvado'tuan-

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Síntesis del Derecho CM. BIenes

do está construido a expensas de particulares en tierras (lile le pertenezcan aun cuando los duei"1os permitan el uso y goce a todos. En este sentido, el articulo 592 concuerda .~on el articulo 2.499 que dispone que los actos de mera I,olerancia no confieren posesión ni dan fundamento a pres­('rlpclón alguna.

En relación con esta materia, el Decreto N° 294, de 27 dt~ septiembre de 1984, del Ministerio de Obras Públicas, establece que son caminos públicos "las vías de comunJ­(~ación terrestre destinadas al libre tránsito, situadas fuera d(~ Jos límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso publico". La ley considera igual­mente publicos "las calles o avenidas que unan caminos públicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vías señaladas como caminos publicos en los planos ofl­daJes de los terrenos conferidos por el Estado a particu­lares. incluidos los concedidos a indígenas".

30.- C1Doml.op6'bU.~Q. fl~~".

Es ésta una materta que está reglada por el Código de Aguas. Comprende los ríos y lagos, a los cuales se refieren los articulos 595 y siguientes.

En general. el articulo 595 sienta el principio de que "todas las aguas son bienes nacionales de uso publico", pero ellas están sujetas a concesiones en favor de los particulares, de acuerdo al inciso final del N° 24 del arti­culo 19 de la Constitución Política de la República que dispone que "los derechos de los particulares sobre la~ aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley. olorgarán a sus tltularel1a propiedad'),obre ellos", todo lo cual está reglado por el Código de Agúas.

De esta manera, silos ríos corren por cauces natura­les son bienes nacionales de uso publico. excepto las co­rrientes que nacen y mueren dentro de una heredad. las

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Abraham Klversteln H. _______________ _

cuales son de dominio privado. Así lo ha dicho la Corte Suprema12•

Hay que tener presente. además. que con arreglo al artículo 603 "no se podrán sacar canales de los ríos para ningqn uso industrial o doméstico. sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas".

La situación referente a los grandes lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas estaba reglada por el articulo 596 que ha sido reemplazado. de- . biendo recurrirse al Código de Aguas.

En cuanto al mar adyacente. islas. caminos y demás bienes nacionales de uso público. su situación legal está reglada por los articulos 596 y 605 en relación con leyes o reglamentos especiales que se han dictado para todos ellos.

31.- D) Dominio púbUco aéreo.

Sobre esta materia no ha existido un criterio unifor­me. El Decreto con Fuerza de Ley N° 221. de 15 de mayo de 1931 (hoy derogado). agregó el dominio público del Es­tado. el espacio atmosférico Que cubre el territorio de Cblle y sus aguas territoriales: se dispone. en consecuencia. que todo acto Jurídico que se celebre en una aeronave que navegue sobre terrilorio nacional quedará sujeto a la ley chilena.

Sobre esta materia rige. además. el D.L. N° 2.564. de 21 de marzo de 1979 sobre Aviación Comercial.

32.- Concesiones de los bienes nacionales de uso púbUco.

Hemos definido a los bienes nacionales de uso públi­co. diciendo que son aquéllos cuyo uso pertenece a todos

12 Cae. 1912. ler Sem., senL NfI 95. pág. 512: ROJ .• L 20, 2 1

parte, seco 11 , pág. 465.

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Síntesis del Derecho Civil. BIenes

los habitantes de la República; es. por lo tanto. un derecho de uso limitado por el empleo que de dichos bienes hagan los demás Individuos.

Es posible. sin embargo. conceder a un particular el uso de un bien de dominio público. siempre que el goce que él haga de dichos bienes. no impida el uso y goce de los demás habitantes de la República. facultad garantiza­da por la ley.

No sería posible. por ejemplo. conceder a un individuo el derecho de servirse exclusivamente de una plaza o de una calle; pero sí podrá autorizársele para Instalar una línea de tranvía o un quiosco para vender periódicos. por ejemplo. porque ambas son concesiones que no llegan a extinguir por completo el uso y goce de los demás particu­lares.

Es claro que este permiso tiene que ser otorgado por la autoridad competente.

Se ha discutido acerca de cuál es la naturaleza jurí­o dlca del .derecho del concesionario.

Mru.uice Hauriou ("{?reels de Drolt Admlnistratir) afir­ma que la concesión de :"un bien nacional de uso público impUca la existencia de 'i:ih derecho real administrativo que Se caracteriza por ser precario, pues no es perpetuo ni definitivo y es reyocable.

Entre nosotros. don'leopoldo Umdjg ha estimado que el derecho del concesionario es un verdadero derecho real de uso. pero no el reglamentado por el articulo 811. Para sostener esta tesis da d~ argumentos de peso:®la enu­meración que de los der::echos reales contemplan los ar­ticulos 577 y 579 no es táxaUva, desde el momento que no comprende al derecho legal de retención, que para algunos sería también derecho re'al; puede, por tanto. admitirse otros derechos reales. entre los cuales estaría el derecho a

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Abrahom I<Il1ersteln H. _______________ _

las concesiones:~ en el derecho del concesionario existe la característica fundaro;ntal del derecho rq1, esto es, que se eJerce sin respecto a determinada . persona.

LaJurisprudencia de nuestros Tribunales ha aceptado el criterio de don Leopoldo Urrutia.

Así, ha declarado que "El derecho concedido por la autoridad a un particular sobre un bien público (aunque se califique de uso especial y no se estime que sea igual al derecho de uso definitivo por el articulo 811) participa de los caracteres esenciales del derecho real, porgue recae sobre una cosa y se eJerce sin respecto a determinada persona. Nada significa que este derecho no figure en la enume~clón que de los derechos reales hace el articulo 577 del Código CiVil. pues esta disposición sólo cita algu­nos" 13.

Don LIliS 'cli:Uo Solar ha refutado la doctrina del Sr. UrruUa, sosteniendo que la teoría de los derechos reales administrativos DO tiene en realidad base 1urídica. y desna­turaliza el concepto de derecho real, limitación del dominio. que atribuye a una persona un derecho en una cosa ajena que restringe la facultad de disposición que corresponde en forma absoluta al propielario. Tampoco acepta el Sr. Claro la concepción del derecho real civil.l.a existencia sobre Jos bienes públicos de derechos exclusivos en provecho de de­terminados indiViduos en beneficio de Jos predios particu­lares, es contraria a la naturaleza de aquellos bienes; y esto debería baStar paro. no tratar de aplicar al uso y goce de los bienes públicos, las normas con arreglo a las cuales se determina la naturaleza de los bienes patrimoniales de dominio prtvado. El Sr. Claro termina diciendo que las ct-

13 C. Suprema, ROJ. t. 1. 2 1 parte. 421; t. 23 a.p., seco 1', pág. 563; l . 26, 2 1 parte, seco 11 , p:\g. 506 (Cons. 8, p:\g. 518).

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srntesls del Derecho CM. 8Iene8

caJlUl(~c:lon de la naturaleza jurídica de este dere­. importancia práctica. pues si se estima que

'Un derecho real podría ser protegido por medio !:'d'!k IJlIR acciones posesorias, aún cuando la molestia que

venga de parte de las autoridades

33.- 11 Bienes del Estado fiscales

,;,:=~i~~'.~'~eij()S que pertenecen al Es.tado en cuanto per­' lp,íi~'c;;a~e derecho privado. El Estado, como sujeto de

. 'H()],Q;t.nriloniales, toma el nombre de FYsco. " • -, .'. -_0'-- - , .-. ~_, --': ~_; - -. - ,

'i:0~>f;;F~f (? ---.:,:'-" ,;:- " '" _, " ; .. '",~:,.·. '~>~~ch() Civil", t6. págs. 241 a 247 clt. en .. Repertorio ..... L. U; '~.14Y 15. V~a~ en esta úlUma obra los lnfonnes del Consejo M Der,nlla FIscal que analizan la naturaleza Jurldlca del derecho del .. ,*~nar1o,

.8 lA Corte Suprema esUma que el concesionario puede ejercer Ld. ~iQlltlposesortas cuando es perturbado por actos de terceros tm>J .. t. 26. 2' parte, seco l', pág. 315). ';' ., .. ' .

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Abraham KJversteln H. _______________ _

Estos bienes forman parte del activo del Estado. en la misma forma que si fuesen un simple particular; por tan­to. su adquisición, goce y actos juridicos relativos a ellos están sometidos a las reglas generales del Derecho Civil. sin perjuicio de 10 que dispongan leyes o reglamentos es­pecialts .

Los bienes fiscales están dentro del comercio humanQ y pueden ser adquiridos por prescripción. como lo dispone expresamente el artículo 2.497.

Precisando las diferencias entre los bienes nacionales de uso públlco y los bienes fiscales, la Corte Suprema ha declarado que "el uso de los bienes fiscales no pertenece generalmente a los habitantes de la nación. Cuando los particulares se los apropian. su reivindicación y el resta­blecimiento de la posesión sólo pueden ejercitarlas los representantes legales del Fisco. Por el contrario, el carác­ter distintivo de los bienes nacionales de uso público, es el

b de estar destinados al servicio de todos y cada uno de los • habitantes de la na.ción. Contra sus usurpad9~es la ley­permite ejercitar acciones posesorias no sólo a los funcio­narios Indicados sino también a las Municipalidades y a cualquiera persona del pueblo" 16.

Entre los bienes fiscales podemos anotar los siguien­tes: 1) los inmuebles en que funcionan los servicios públi­cos y los muebles que los guarnecen: 2) los impuestos y contribuciones que percibe el Estado: 3) los bienes que caen en comiso: 4) "Las tierras que. estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño" (articulo 590). Dijimos anteriormente, que en Chile no hay bienes vacantes, sino que los inmuebles que carecen de dueño,

16 Cae. 1921. 2 1 Sem., pág. 87 (Cans. 2 pág. 89); RDJ., l 21. 2 1

parte, seco 11 , pág. 37 (Cans. 2 pág. 42).

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Síntesis del Derecho CM. BIenes

pasan a poder del Fisco Oey como modo de adquirir). Hay si que tener presente que este articulo 590 contempla en favor del Fisco una presunción de dominio. es decir. que en un juicio reivindicatorio iniciado por el Fisco, no es éste el que debe acreditar su dominio sino que la prueba recae en el poseedor del inmueble. Es, por tanto esta disposición una excepción del articulo 700 que presume dueño al po­seedor. Es lógica la solución que contempla el articulo 590, pues el Fisco. por ser un hecho vago e indeterminado, no podria probar que tal inmueble no tiene dueño. Así también se ha resuelto 17.

Para concluir con el análisis de esta disposición, hay que dejar bien en claro que el articulo 590 contempla un titulo de dominio en favor del Fisco. pero no de posesión. De ahí. que el Fisco. al entablar una acción posesoria de estos bienes cuyos títulos emanan de este precepto, debe­rá probar su posesión en conformidad a las reglas genera­les de los artículos 924 y 925 del Código ClviJl8.

5) Son también bienes fiscales. las herencias que le corresponden al Fisco como heredero abintestato y en defecto de otros herederos de mejor derecho (artículo 995).

6) Pertenecen al Estado "las nuevas islas que se for­men en el mar territorial o en rios y lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas" (articulo 597). Las islas que formen en ríos o lagos no navegables, o sólo por buques de menos de cien toneladas. acceden a los propietarios riberanos.

7) Por último. son también fiscales. los adquiridos por captura bélica. en conformidad al articulo 640.

17 C. Suprema. Cae. 1922, ler Sem., N" 60, pág. 275; ROJ., t. 21. 2 1 parte, seco la, pág. 628: RDJ .. t. 27, 2 1 parte, seco 11 , pág. 117.

lBC. Suprema, Cae. 1928,2" Sem., Ni! 3 , pág. 10: RDJ., l26; 2~ parte, seco 11 , pág. 302.

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Abraham Klversteln H. ______________ _

34.- Situaci6n de las minas.

Es impropio señalar entre los bienes fiscales a las minas de que trata el articulo 591, que corresponde exac­tamente al articulo 1 del Código de Minería.

. En realidad. las minas no son ni bienes nacionales de uso público. ni bienes particulares. ni fiscales. El Estado Uene sobre eUas un dominio eminente. concediéndose la facultad de explotarlas a los particulares que las hayan descubierto. o que tengan el capital o los conocimientos necesarios para trabajarlas en provecho de loda la colec­tividad.

Véase. asimismo. el articulo 19. NV 24 de la Constitu­ción Política de la República.

40

CAPITULO II

DE LA PROPIEDAD

1. Generalidades

11. Diversas Clases de Propiedad

111. De los Modos de Adquirir la Propiedad

CAPITULO n

DE lA PROPIEDAD

l. GENERALIDADES

35.- Evolucl6D hlst6rlca.

Se ha dicho que la actual organización social descan­sa sobre dos bases: la propiedad privada y la famiU.a.

El derecho de propiedad es el más amplio y comple­to de los derechos reales. pues otorga a su titular la ple­nitud de las facultades" que se puede tener sobre una cosa.

La ev91uclón del derecho de dominio acusa una serie de fases.

En la época primitiva en que el hombre ·hace una Vida nómade, la propiedad ~e1 suelo no se singulariza en mano alguna: sólo existe una especie de dominio sobre los bie­nes muebles indispensables al hombre para su subsis­tencia.

En la época:pastoriL, empieza a aparecer la propiedad privada en su forma de propiedad colectiva. es decir. aque-

Abroham Klversteln H. ________ --------

lla que pertenece al grupo o tribu que la cultiva y aprove­cha en común.

Posteriormente. se implanta el sistema de reparto de tierras, es decir. que la tierra se entrega a los jefes de grupo para que las cultivasen por cierto espacio de tiempo.

En la Edad Media. la tierra es propiedad del señor feudal, quien la entrega en cultivo a sus vasallos, previo pago de gabelas y contrtbuciones en su favor.

La labor de los filósofos y economistas de la Revolu­ción Francesa hace triunfar la idea de libertad para cul­tivar y enajenar las tierras.

Afines del siglo XIX surge la nueva doctrina que ve en la propiedad una función social, que hace primar sobre los derechos del dueño, los que tiene la colectividad sobre los bienes susceptibles de satisfacer sus necesidades (León Duguit), concepto que es recogido por numerosas consti­tuciones y leyes de los últimos tiempos. (EJ.: nuestra Cons­titución de 1925, articulo lO, N° 10. inc. 3D, y la actual Constitución de 1980. articulo 19 N° 24 inciso 20 ).

En la actualidad. una consagración explicita de la propiedad familiar ha sido la Ley N° 19.335, de . 23 de septiembre de 1994. que incorporó a nuestro Derecho la figura de los "bienes familiares" (arts. 141 y siguientes del Código Civil).

36.- Definlcl6n.

MEl dominio (que se llama también propiedad), es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno" (artículo 582).

El precepto transcrtto sólo hace alusión al derecho de propiedad sobre una cosa corporal; a llenar este vacío

44

Sfntesls del Derecho CM. Bienes

Viene el articulo 583·que dice: "Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así el usufructua­rio tiene la propiedad de su derecho de usufructoM19.

37.- Caracteres.

El derecho de dominio presenta las siguientes carac­teristicas: a) es un derecho real, b) es absoluto. c) es exclusivo. y d) es perpetuo.

Es un dereclw real como lo indican los artículos 577 y 582.

De ahí que esté amparado por una acción real: la reivindicatoria (articulo 889).

Es un dereclw absolutdlo porque comprende el total de facultades que se pueden ejercer sobre una cosa: uso, goce y disposición. otorgando a su titular el máximum de utilidad.

Se dertva. en consecuencia, que el dueño del suelo tiene derecho al subsuelo y a la superficie. es decir, a todo aquello que sea útil a su titular.

Es un . dereclw exclusivo y exclUlJente, porque sólo corresponde al uso y goce de la cosa a la persona que es dueña de ella, no pudiendo nadie oponerse a este uso y goce.

Es un derecho perpetuo. porque lo general. no se ex­tingue con el transcurso del tiempo o por el no ejercicio. Sin embargo. hay ciertas propiedades temporales. que en ningún modo están reñidas con lo dicho. como sucede con la propiedad intelectual. industrial. fiduciarta, etc.

19 Véase el articulo 19 NII 24 de la ConsUtución Política de la República.

20 Algunos autores hablan de derecho general.

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Abroham Klverstefl H. __ ~ ___________ _

38.- Facultades que otorga ' el ,der.echo de 'dom1Jiio ,a .. au '·t1tulu.

De la propia y de su carácter ' absoluto se d~prende que el dereGho ,de prqpiedad comprende ·tres facultades: uso, goce y abuso. .

El frLSO· Uus u.t.endiJ faculta para servirse de la cosa, según su naturaleza: así. el propietario de una casa puede habitarla.

El goce (jus fruendO. consiste en el derecho de gozar de la cosa. percibiendo todos los frutos que eUa.es s\,lscep­Uble de producir: así el propietario de una casa 'recibe el pago de la renta y el de un -fundo su cosecha (goce Jurídico y natural. resp~cUvamenle) :

. '.

El abuso (jus abutendiJ. o sea. el derecho de hacer con la cosa lo que a uno le plazca. viene a darle fisonomía propia al derecho de :dominJo. distinguiéndolo de los de­más derechos reales~ 'Otros derechos reales, como 'el usu­fructo y la habitación', ~9Pceden a su titular el ,derecho de usar y gozar de la cosa; pero sólo en el dominio encontra-mos la faculLad de dIsposición. '

La eXptesión abuso' no debe 'enténderse en el sentido de ser contraria a la ley . . sino únicamente debe dársele el alcance de que. el dueño puede .abusar de la cosa Jurídi­camente. enaJenáfldola. o matert~lmente. d~truyéndola: consumiéndola. o transform'ándola. '

39.- La facultad de dlsposlcl6D es .de ordeD p~Uco. "

En .. el Código Civil existe una' serie de disposiciones que llenen por objeto impedir que se entorpezca la libre enajenación de la propiedad. tales como los articulas 745 y 769 que prohiben la constitución de fideicomisos y usu­fructos sucesivos; el artículo 1.126 que prohibe los lega-

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____________ Sintesls del Derecho OV!. BIenes

doe con , la condición de no enajenar la . CÓ8alegada: el .rUculo 1.964 que no admite el arriendo con la condiCión de no enajenar la cosa arrendada: los artículos 2.031 y a.279 que aplican .iguales reglas para el censo y la renta V1t.aUcia. respectivamente: el articulo 2.415 que establece que el que tiene gravados bienes con hipoteca puede enajenarlos. no obstante. cualquiera estipulación en con­trario; y. por último. el articulo 1.317 que establece que nadie está obligado a: ~rmanecer en la lndlvisión. Todos utos preceptos nos permiten afirmar que. en nuestro de­techo. la libre enajenación es una facultad de la esencia de la propiedad.

40.- Casos ezcepclonaleseD que se permite que se Umlte la facultad· de dlsposlcl6D.

Ello sucede: a) en el caso del ~O'rJ51q_e permite que el constituyente prohiba al propietario fiduciario que onf\lene la propiedad fiduciarta;b)en materia de usufruc-19; 'puede el constituyente prohibir al usufructuario que inlijene o ceda su derecho~' 79Si'J.llC. 8}:c) puede donarse una cosa con la condición de no enáJenar (adi-

. culo .. 1.432. N° 1),' .

41.- Valor de la clAusula deDO enajenar.

El problema reside en saber cuál es el valor de la c:lt\usula de no enaJenaren aquellos cas(}S en que ellegts­lador no se ha pronunciado; así. por ejemplo. se trata de 'I.'lber si es válida una . cláusula· que se incluye en un QOnlrato de compraventa por medio de la cual se prohibe al comprador disponer de la cosa.

Tres doctrinas tratan de resolver la cuestión:

)).- Doctrina que estima vólida la cláusula. Don José Clemente Fabres estima que la cláusula de no enajenar es vAUda por las siguientes razones:

47

Abroham l<Iverstek1 H. _______________ _

a) Porque en Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no esté expresamente prohibido. y en ningu­na parte el legislador ha prohibido esta estipulación.

b) Porque en ciertos casos excepcionales se prohibe una cJáusula en tal sentido: por tanto. la regla general es · que el las sean válldas21 •

c) Porque si el duei'lo de-una cosa puede desprender­se de uso. goce y disposición. con mayor razón podrá desprenderse únicamente de esta última facultad .

. .

d) Porque. y este· es el argumento más poderoso de don José Clemente Fabres. el articulo 53 NI! 3 del Regla­mento del Conservador de Bienes Raíces. faculta para lnscribir todas las. prohibiciones legales. convencionales y judiciales que entraban la libre enajenación de los inmuebleS.

2).- La. cláusula de no enajenar engendra una obUga­ción de no hacer:. Para otros. la cláusula de no enajenar produce la obligación de no hacer por parte del propieta­rio de la cosa; por consiguiente. si enajena la cosa. viola la obligación que ten.ia de abstenerse. dé no hacer. Y ello. en conformidad al articulo 1.555. se traduclña en una acción de indemnizaCfcin' de pefjulclos.

Esta doctrina ha sido combatida. pues se dice que la obligación de no hacer. se refiere siempre a actos o hechos materiales. pero no a actos o hechos juñdlcos. Es claro que esta distinción no la hace expresamente. el .articulo 1.555. pero se desprende de su texto. Por lo demás, si esta doctrina le niega valor a la cláusula de no enajenar. no es

21 Sobre la admlslblltdad e lnadmlslbllldad de la cláusula de no enajenar. contemplada expresamente en algunos casos por el legiS­lador. véanse los artículos 741. 747. 751 , 1.126. 1.432. 1.964,2.031 Y 2.415 del Código Civil.

48

____________ Sintesls del Derecho CM. Bienes

pOsible que su violación se traduzca en una indemniza­ción de perjuicios. El artículo 1.536 hablando de la cláu­sula penal, que no es otra cosa que una liquidación an­ticipada y convencional de los peIjuiclos que se origina~ por el no cumplimiento o por el cumplimiento tardío de la obligación. dice que la nulidad de .la obligación principal también acarrea la nulidad de la cláusula penal. y la cláusula penal no es sino una forma especial de la Indem­nización de peIjutcios.

3).- Doct.rl.na. que niega valor a la cláusula. Otros au­tores estiman que la cláusula de no enajenar es nula. por ilicitud del objeto. Se dan para ello las siguientes razones:

a) El argumento de don José Clemente Fabres de que en Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no esté expresamente prohibido. es un argumento vago que no prueba nada.

. b) Ellegtslador considera la facultad de enajenar como de orden público y si aceptara la cláusula de no enajenar. en el fondo estaña permitiendo aquello que ha prohibido expresamente: los fideicomisos y usufructos sucesivos.

c) De aceptarse una cláusula en tal sentido. se pro­duciría una situación curiosa: el derecho de dominio otor­ga las facultades de usar. gozar y disponer de la cosa. y si el duefio de la cosa ha renuncIado a su facultad de disposición. ¿quién es el titular de este derecho? Esta facultad. que caracteriza al dominio. no tendña sujeto.

d) Frente al artículo 53 NI! 3 del Reglamento del Con­servador de Bienes Raíces. se dice que las prohibiciones que contempla sólo se pueden inscribir en aquellos casos en que la ley lo ha permitido. ya que dicho Reglamento tiene su límite en la ley. Sin embargo. hay que recordar que el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces fue dictado. en virtud de lo dispuesto en el artículo 695 del

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Abrahom Klversteln H. _____________ __ _

Código Civil. y se enUende incorporado a este úlUmo; ha podido. por tanto, modificarlo.

el · Por último, el artículo 1.810 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohi­bida por la ley; en consecuencia, se dice, sólo la ley puede prohibir la enajenación de una cosa. pero no los particu­lares.

42.- Jurisprudencia.

La Corte Suprema ha dIcho que la cláusula de no enajenar no es nula, sino qu.e''constilwJe wta condición resoluto~'Ha dicho que "la cláusula de un contrato de compraventa en vlrlud de la cual las partes convienen en que el comprador no podrá enajenar ni allerar el presente contrato. so pena de quedar éste stn efecto. no envuelve un vicio de nulidad de la venla hecha en contravencióri a ella, sino que constituye una condición resolutoria esta-o blecida en favor del vendedor"22.

Sin embargo, hay que tener presente que con arreglo al articulo 1.480 inciso final. toda condición resolutoria "inductiva a un hecho ilegal o tnmoral, se tendrá por no escrita" y la cláusula de no enajenar seria llícUa porque entraba la Ubre enaJenaciQn de los bienes, facultad que el legislador estima que es de orden público. Por tanto esta cláusula, por ser ilegal. debe tenerse por no escrita.

En otro caso. el mismo Tribunal, declaró que "cons­tituye una limitación del dominio la estipulación en virtud de la cual se acuerda que un crédito no podrá cederse a terceros. Esta ni otras limitaciones como la del fideicomi­so, el usufructo, el uso y la habitación, desnaturalizan el dominio mismo. Todas ellas se conforman con la disposi-

22 ROJ .• l. 13.21 parte. seco 11 , pág. 429.

50

~",', '. ,.~'__________ Síntesis del Derecho CM. Bienes

(;16n legal que define el dominio, no obstante impedir la dlaposición arbitraria de una cosa determinada"23.

La Jurisprudenciafrancesa. reconoce valor a esta cláu­.uta, siempre que concurran dos circunstancias:

a) Que haya un interés legitimo en prohibir la enaJe­tutclón, y

blQue esta prohibición no sea perpetua o de un plazo 1t1dcfintd024•

43.- Ll.mltaclones al derecho de dominio.

Nuestra Constitución Política, establece, en su ar­Uculo 19 N° 24 Inciso 3°, que "nadie puede, en caso algu­no, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae (l alguno de los atributos o facultades esenciales del do­minio, sino en virtud de una ley general o especial que aulorlce la expropiación por causa de utilidad pública o de Interés nacional. calificada por el legislador". Resulta, por tanto. 'que el único medio por el cual un individuo puede ser privado . de su dominio es por ley general o Clpeclal que autorice la expropiación, por causa de util1-dád pública o de interés nacional.

El propio artículo 582, al definir el derecho de domi­nio. establece que él tiene dos limitaciones: el derecho Iljeno y la ley.

23 ROJ .• t. 25, 21 parte. 11 , pág. 175.

24 Sobre el valor de las cláusulas de inalienabilidad de no f;¡uljenar. véanse: Claro Solar. -Derecho Civil Chileno·, L V. pág. 339 Y 8lgulentes: Lula Vicuña Suárez. -De la facultad de enajenar y de su prohibiCión Impuesta en el contrato-. Memoria de Prueba. Pesc1o. "Mnnual de Derecho ClvU·, L 3, pág. 293 Y IJlgutentelJ.

·51

Abraham lOversteln H. ______________ _

I

i a) Umitaciones establecWas por el derecho qJerw. Hay , en el Código Civil disposiciones que, aplicando la teoría del abuso del derecho, contienen una serie de ltmttacio­nes al derecho de propiedad: por vía de ejemplos citamos . los artículos 941, 942 Y 946. Hay si que tener presente una cdesUón de fonna, algunos de estos preceptos han sido derogados por el Código de Aguas, pero han revivido íntegramente en . este último cuerpo legal.

b) Umi.t.aciones estabLectdas por la ley. Todas ellas se fundan en principio que el interés social debe primar sobre el Interés particular de los respectivos dueños. Las más importantes so~as expropiaciones por causa de utilidad públlca~\materta propia del Derecho Administrativo. las restricciones de carácter sanitario. la servidumbre. el usu­fructo. la propiedad fiduciaria, etc., a cada una de las cuales les dedicaremos un capítulo especial.

n. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD

44.- Ea cwmto a 1aa coau objeto del derech!J.

La propiedad puede clasificarse en: .

1) Propiedad. Civil. materia de nuestro estudio.

2) Propiedad Minera: toma el nombre especial de per­tenencia. y será materta propia del Derecho de Minería.

3) Propiedad Intelectual: a ella se refiere el artículo 584~el Código Civil al decir que: "Las producciones del lalento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales",

4) Propiedad Industrial. también se refiere a ella el articulo 584,

52

SIntesls .del Derecho CM. Bienes

5) Propiedad Austral

6}Propiedadlnd~e~

45.- B) En cuanto a BU extensión.

El derecho de propiedad puede clasificarse, primera­mente, en propiedad plena y en mera o nuda propiedad.

La plena propiedad es aquélla en que el propietario conserva la totalidad de sus atributos: es decir, el derecho de usar. gozar y disponer de su cosa. En cambio. la nuda propiedades aquélla en que el propietario está desprovis­to del derecho de goce; la estudiaremos al hablar del usu­fructo.

También. en cuanto a su extensión. el derecho de propiedad puede clasificarse en propiedad absoluta y pro­piedad fiduciaria.

La propiedad absoluta es aquélla que ·no tiene limita­ciones en cuanto a su duración, que no está suJeta a gravamen o condición alguna. La propiedad fiduciaria.. definida en el artículo 733, es aquella "que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de veri­ficarse una condición" y será objeto de un capítulo especial.

46,- Cl En cuanto al sujeto.

Se divide en propiedad individual y en copropiedad.

El dominio. como fluye del propio artículo 582, es un derecho exclusivo y excluyente. Hasta ahora, noso­tros nos hemos puesto en el caso que una sola persona ·· tenga en sus manos las facultades de usar, gozar ydis­poner de la cosa, propiedad que puede llamarse indivi­dual. ya que tiene un soloUtular. Sin embargo. es posible. y el propio Código Civil lo permite y reglamenta. que va­rtas personas sean titulares del derecho de dominio sobre

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Abraham KlverstelnH. ________ - ______ _

la misma cosa: es ésta la llamada copropiedad o comu­nidad.

47.-Generalidades.

. Existe copropiedad cuando varias personas ejercen sobre una misma cosa derechos de una misma naturale­za. EstaúlUma característica es fundamental: así, en el usufructo dos personas ejercen derechos, pero no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, porque los derechos de que ellos son Ululares son de diversa naturaleza . . En cambio, sí habría copropiedad. si existieran varios usufructuarios.

La copropiedad está reglamentada, siguiendo la doc­trina de Pothier. dentro · de los cuasicontratos.articu,o l:.304yi'siguientes. Quizás habría sido más lógico jncluir~ la Inmediatamente a continuación de la propiedad. como lo hacen los Códigos más modernos.

48.- Comunidad Y. copropiedad.

La indivisión de la propiedad puede recaer sobre una uiliversalidad Jurídica o sobre una especie o cuerpo cierto.

En el primer caso debe hablarse más propiamente de . comunidad: en el segundo. de copropiedad:. ,

49.- Origen de la copropiedad o comunidad.

La propiedad plural en cuanto a su origen. puede tener diversas fuentes:

Puede resultar de un _ contrato, como sería el caso de dos o más personas que compraran ·la misma cosa o bien y en que una de ellas le enajenara a la otra una parte de sus derechos sobre la cosa.

54

-------------- Sintesls del Derecho Civil. BIenes

Puede resultar de un.hectwJurfdi.co. como lo seria ·la fNM!'rte de una persona. operando de tal modo la sucesión ~r cnusa de muerte, y generando una comunidad entre .. herederos. ) in" ·.

,;!, También es el caso de la disolución de la socted.ad <.-uUOal, ya que por el fallecimiento de uno de los cónyu­... 8e forma una comunidad entre el cónyuge sobrev1-.. anle y los herederos del difunto.

En el caso de la disolución de las sociedades civiles y .~rciales se forma una comunidad. mientras se proce­de a su liquidación.

\ ' ¡

50.- Duracl6n de la lndlvisl6n.

'i" l..a comunidad o copropiedad generalmente es illmita­d,,: ya hemos visto que al legislador le interesa que la propiedad no tenga trabas en cuanto a su circulación, de Ibl que no mira con buenos ojos a la indivisión, y procure lit. todos los medios que ella dure el menor tiempo po-I"le. . . · .. f1~: · .

a) Indivisión de duración indeterminada. Por ejemplo, ,. comunidad que se forma con ocasión de la muerte de \oUU\ persona es de duración indeterminada, . pero en cual­quier momento un heredero puede pedir que se proceda ft In liquidación; igual sucede en comunidad que se pro­duce al disolverse la sociedad conyugal.

b) Indivisión de duración determinada. Así cuando dos . personas adquieren una cosa en común pueden pactar q\,le la Indivisión durará determinado tiempo, siempre que riO eea mayor de 5 años, pues un plazo mayor no es p¡,rmflldo por la ley, preocupada siempre por la libre clr­(~".lndón de la propiedad(artic~lo 1 .• 317); 'es claro que este rthtzo de 5 años puede ser prorrogado tantas veces como

Abf'aham Klvemeln H. _______________ _

se desee. Mientras dure el pacto nó se podrá pedir la división por ninguno de los contratantes.

c) In~ión de dwación perpetua o forzada. Ello su­cede, por ejemplo, en la comunidad que existe sobre las tumbas o mausoleos, en atención al carácter familiar de esta propiedad: en ciertas servtdumbres; en los edificios divididos en pisos o departamentos (Ley NQ 19.537, de 16 de diciembre de 1997); en los lagos de dominio privado, es decir, aquellos no .navegables por buques de más de cien toneladas, y que pertenecen en forma Indivisa a los pro­pietarios riberanos, etc.

51.- Naturaleza jurlcllca de la copropiedad o comUDldad.

Se han esboza.dQ tres doctrinas que tratan de explicar la naturaleza Jurídica de los derechos que los comuneros tienen en la cosa común.

1) Doctrina de la cuota ideal en el total de la comuni­dad. Dice está doctrina que los indlvisarlos no tienen sino una cuota abstracta, ideal en el total de la comunidad. sin que sus derechos se radiquen en ningún bien particular. Es claro que esta tesis tendría más asidero tratándose de una comunidad. indivisión que recae sobre una universa­lidad jurídica que respecto de una copropiedad.

La divergencia entre los autores se produce cuando se trata de saber qué clase de derecho es el que Uenen los comuneros sobre las cosas que forman la indivisión. Para ,Planiol sería un derecho sujeto a la condición suspensiva consistente en que una vez partida la comunidact se le adjudicarán a él esos bienes. Para Demolombe. el derecho de cada indlvisarlo sobre los bienes que forman la comu­nidad sería un derecho de dominio sujeto a la condición resolutoria que. una vez liquidada la comunidad. no se le adjudiquen a él dichas cosas. Por último, no faltan los que

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Sfntesls del · Oerecho CM. BIeneI

estiman que . los comuneros no tienen sobre las cosas · comunes sino la expectativa de que una vez terminada la comunidad se le entreguen algunas de las cosas en pago de la cuota Ideal que tenia en la propiedad Indivisa.

2) .Pocbinaromana. Es ésta una doctrina más prác­tica que la anterior y estima que la comunidad otorga a cada 1ndlvisario una cuota efectiva en cada una de las cosas que la forman. Así, si hay tres herederos y la comu­nidad se compone de un fundo. una casa y un auto. cada Indivisarlo es duei'lo de la tercera parte de cada uno de estos bienes.

La doctrina romana, tal como la explican los autores franceses, se traduciría en una doble situación:

a) cada comunero tiene un derecho de dominio so­bre su cuota, derecho que es absoluto. perpetuo y éxclu­sivo. y

, b) En cuanto a la cosa común. existiría un derecho colectivo, apareciendo aquí. en forma clara. la coprople:­dad.

3) Doctrina alemana de La propiedad colectiva. En la concepción alemana desaparece por completo el derecho individual; los comuneros no tienen sobre la cosa ningún derecho. ni en todo. ni en parte. ni material ni Intelectual­mente.

De ahí. que un, comunero no podría vender o hipote­car su cuota en la comunidad; no podría cobrar una parte del crédito que corresponde a la comunidad. ni estaría obligado a pagar una parte de una deuda de la comuni­dad. Todos los Indivisarios son titulares del derecho de dominio sobre las cosas comunes, derecho que no podría dividirse.

El criterio alemán de la propiedad colectiva no es sino una aplicación de la idea del patrimonio finalidad afecta

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Abfaham IQversteln H. ______________ _

al cumpllmlentodedeterminado fin, opuesto a nuestro concepto del patrimonio. atributo de la personalidad.

Puede decirse. en conclusión. que las CQSas comunes no tienen dueño. ya que en el patrimonio de cada lndivisar10

. no figura su cuota en la comunidad •. debido ' a que ésta es algo completamente Independiente de los comuneros. Es por ello que la comunidad es un patrimonio de afectación, no ligado a ninguna persona. circunstancia que lo hace diferenciarse del sistema romano y de la noción de propie­dad individua) o singular.

Doctrina que acepta nuestro Código. Nuestro Código parece seguir la doctrina romana. con la dualidad de si­tuaciones ya vistas.

Sobre su cuota cada comunero tiene un derecho ab­soluto como se desprende de IOS .~l;ll()s:: ~.9~~;.l:~'8;~~ ,~Yi ~;'41'7;·~ue autorizan al comunero. respectivamente. para reivindicar. vender o hipotecar su cuota en fonna absolu­tamente libre., sin necesidad del consentimiento de los demás tndlvisarlos.

En lo referente a la cosa común, existe un derecho colectivo. una copropiedad. estando el derecho de cada comunero Umitadoporel de los demás. ,Aplicaci6n de este principio son los{~~<;\ll~ 2.~94y' ~,guten~e!J~" que se es-tudiaránel próxi'mo 'año. . .

52.- Término de la comunidad.

En conformidad al Ift.'iCliío!.'~ájl·2' ía comunidad ter-~~,' \

mina: .

l. Por la reunión de las cuotas de todos loS comune­ros en una sola persona.

2. Por la destrucción de la cosa común, y

3. Por la división del haber común.

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__________ srntesls del Derecho CM. 8Ienee

El articulo 1'.3-1 'l,e.utoriza a los comuneros a solicitar lA partición. en cualquier momento;. .es decir. nadie está obligado a permanecer en la indivisión. De ahí que la ~ccl6n de partición -la que tiene cada comunero para .oltcltar la división de los bienes comunes- sea

, I imprescriptible. '~,

Sin embargo. hay casos excepcíonale~~ en que no pue­dr hacerse uso , de este derecho. Ello sucede:

al Cuando se ha nactado la indivisión por plazo. que tu) exceda de 5 años. renovables a voluntad:

b) En los casos de Indivisión forzada. como es el que flJdsle respecto de los lagos de dominio privado. de las t.wlIbas y mausoleos, de la medianería. de Jos edificios dlvldldos en pisos y departamentos. etc.

La compraventa de las tumbas y mausoleos, a pesar dt~ tratarse de un inmueble, reviste caracteres especiales: tlu requiere escritura ni inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. sino que se rige por una r'('!~lnmentación especial. Parece que tampoco pueden ser .,n.burgadas o hipotecadas. a menos que concurra una I(,rh: de requisitos, que no es del caso analizar.

In. DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

A,.- GENERALIDADES

[',3.- Concepto.

Los modos de adquirir el dominio son ciertos hechos IHIlI"llaJes a los cuaJes la ley les atribuye la virtud · de, hUI '{'r Hacer o traspasar el derecho de dominio,

59

tb'aham lOversteln H. __________ --:-____ _

El Código no los define. sino que se limita a enume­rarlos en el articulo 588 diciendo que son tales la ocupa­ción. la accesión. la tradición. la sucesión por causa de muerte y la prescripción. El legislador olvidó enumerar un sexto modo de adquirir el dominio: la ley.

li· . A los tres primeros modos se refiere el Ubro JI; la

prescripción se encuentra tratada en el TItulo XLII del L.ibro IV. junto con la prescripción extintiva que es un modo de extinguir las obligaciones.

Por último. a la sucesión por causa de muerte. dada su importancia. ellegtslador le dedica casi todo el Ubro 111 del Código.

La ocupación. definida en el articulo 606. es aquel modo de adquirir "el dominio de las cosas que no perte­necen a nadie. y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas. o por el Derecho Internacional".

La acCesión. en conformidad al articulo 643. "es un modo de adQuirir por el cual el dueño de una cosa pasa

, a serlo de lo que ella produce. o de lo que se Junta a ella".

La tradición "es un modo de adquirir el dominio de las cosas. y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro. habiendo por una parte la facultad e intenciÓn de transferir el dominio. y por otra la capacidad e intenciÓR

. de adquirirlo" (artículo 670).

La prescripción. es un modo de adquirir las cosas ajenas. por haberse poseído durante cierto lapso de tiem­po. y concurriendo a los demás requisitos legales (articulo 2.492).

La sucesión por musa de muerte. es aquel modo de adquirir. por el cual una persona adquiere todos los bie­nes de un difunto o una cuota de ellos (articulo 951).

La ley. es evidentemente un modo de adquirir: por este medio. el padre adquiere el usufructo sobre los bie-

Sl'nfesls del Derecho CIvI. BIenee

nes de sus hijos: el Fisco por su parte. en la expropiación por causa de utilidad púbUca. adquiere los bienes expro­piados por medio de una ley. etc.

54.- campo de apUcac16n de cadaUDo de los modos de adquirir.

A.pesar que el articulo 588 está ubicado. en el titulo correspondiente al derecho de dominio. hay que advertir que 1M modos de adquirir también sirven para adquirir otros derechos personales.

Por medio de la ocupación pueden adqUirirse las co­sas corpoI"ales. pero sólo 105 muebles. ya que los tnmuebles_ que carecen de dueño. pasan a poder del Estado. con arreglo a lo dispuesto en el articulo 590.

La accesión tiene un campo de aplicación un poco más extenso que la ocupación. pero también bastante limitado. ya que se circunscribe únicamente a las cosas co'roorales. ya sean muebles o Inmuebles.

En la prescripción se extiende aún más la posibilidad de adquisición: en efecto. por medio de ella se pueden adquirir no sólo las cosas corporales. bien sean muebles o . inmuebles. sino también las cosas incorporales .. pero restringida a los derechos reales. con excepción de . las servidumbres discontinuas y de las continuas inaparentes (articulo 882). En otras palabras; la prescripción no per­mite la ad uisición de los derechos erson les servidumbres enumeradas. (d.( __ J:,e.<:)'<...J.V..~ / 6.! .

. La tradición permite adQ~~o~ascorpora­les. muebles e inmuebles. y las incorporales. sean dere­chos reales o personales ..

Por último. por medio de la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir no sólo las cosas corporales e incorporales. sino también las lIolversaJldades juri-

61

Abfahom Klversten H. _______________ _

d1cas. esto es. todo el patrimonio transmisible de una persona.

Excepcionalmente. es posible adquirir universalida­des Jurídicas por medio de la tradición y de la prescrip­ción: ello sucede tratándose del derecho de herencia.

B.- CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

55.- Originarios y derivativos.

'son origl.narios aquellos que provocaJ? el nacimiento de un derecho sin que haya relación de causa a efecto con el antecesor • .esto es. cuando el primer Utular es la perso­na que adquiere la cosa. Son originarios la ocupación. la accesión y la prescripción. No se excluye la poslbtHdad que otra persona haya sido dueña de la cosa; asi. en la ocupaCión. tratándose de' cosas que el dueflo ha abando­nado para que las adquiera el primero que lo desee; y. en la prescripción. cuando la cosa pertenecia a otra persona que la perdió por este modo. cesa su dominio. naCiendo otro nuevo en manos del actual adquirente.

En cambio. el modo de adquirir es l1.erüJa1.ivo. cuando el dominio no nace Inmediatamente en el Utular. sino que hay traspaso ' de dominio. habiendo relación directa de causa a efecto enlre antecesor y sucesor .. Tal sucede en la tradición y en la sucesión por causa de muerte.

TIene Importancia prácUca esta claslficadón. por cuan­to si el modo de adquirir es originario. para medir el al­cance del derecho que se adquiere. basta con atender al Utular. y nada más. Por el contrario. para ver el alcance del derecho que se tiene. tratándose de un modo de ad­quirir derivativo. hay que atender al derecho Que tenía el

62

___________ Slnt_ del Oefecho CIvI._ otro ·duei1o. porque nadie puede transmitir o transfertr ni*. derechos que los que Uene. El sucesor no puede mejorar su titulo. sino que lo recibe en las mismas con­dldones que como lo tenía su antecesor. Así. en la tradl­clOn. si el tradente no es dueilo. no transfiere el dominio ,articulo 682). y Si la cosa está hipotecada. también pasa con la hipoteca; el difunto. por su parte. no transmite a IUI herederos. sino los derechos que él poseía.

56.- A Utulo .... ,uJar y • Utulo unlnraal. ("., . . ". Son modos de adquirir a titulo singular ·aquellos que , . ,

nO 'llemtl¡en la adquisición de universalidades Jurídicas. ·''tnow..¿nicamente de bienes de una persona o una cuota de ellos. ~ ... .' . . , .• I,a. ,~ny la accesión son siempre a titulo slngu-IY....,-

f" La '~ión por causa de muerte puede ser a titulo ~~~1N ~cuando se adquieren legados, y a título unlver­iat :tratándose de herencia. ~f~

. (ib r;.a Jnulldón Y la prescrlpci6n. por regla general, son a ~q, s1ngular~. excepclonalmente. en el caso del derecho (1fh~~n.cla. pueden ser a titulo universal.

57.- POI' acto. entre yiyoa 1 por can •• de muerte.

Lqs prtmeros son aquellos que operan el traspaso del dominio en vida de las personas que Intervienen. como I¡¡Cede con la ocupación. accesión. tradición y prescr1p­crt6n. La sucesión por causa de muerte. en cambio. requ1e~ ro para que opere. la muerte del causante. l'

58.- A Utulo lratuito y a Utulo poerolo.

En el modo de adquirir el dominio a titulo gratuito. el adquirente no hace sacrificio pecuniario alguno. Este ca-

Abraham l<Jversteln H. _______________ _

rácter tiene la ocupación. la accesión, la prescripción. la sucesión por causa de muerte. y la tradición en el caso de ' las donaciones. Este a titulo oneroso. cuando al adquirente la adquisición del dominio le significa un sacrificio pecu­niario; en este caso se encuentra la tradición. por regla gener~.

59,,- El dom1nlo s610 se puedeadgulrlr poruo . . modo.

Es ésta verdad indiscutible. Así. se adquiere una cosa por prescripción o por tradición. pero no por ambos mo­dos a la vez. En cambio. como lo dice el artículo 70 l. "se puede poseer una cosa por varios títulos". -

Así también lo han declarado en fonna reiterada los Tribunales: "Si bien se puede poseer una cosa por varios titulos. el dominio se adquiere por uno soloy. en conse­cuencia. basta un solo modo de adquirir; no pueden con­currir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se reúnan dos títulos. compraventa y prescripción. y dos modos de adquirir. tradición y pres­cripción relativamente a un mismo bien. Y. así, para ad­quirir las cosas heredadas o legados, es suficiente la su­cesión por causa de muerte. la tradición no es nece­sariaR25•

60.-:.. Titulo y modo de adquirir.

Cuando opera la tradición se requiere también que haya un título traslaticio de dominio.

25 C. Suprema. ROJ .• t. 4, 2 8 parte. seco la, pág. 147; t. 25. 2a

parte. seco la, pág. 382. (Cons. 25, pág. 396); C. Santiago. ROJ., t. 30, 2a parte. seCo 2a, pág. 413 (Cons. 8, pág. 416).

Síntesis del DerechoCIvI. BIenes

Podría decirse que el titulo es la causa que habilita para adquirir el dominio. el antecedente que viene a jusUciar el hecho material que ocasiona el nacimiento o el traspaso de los derechos reales. .

Según el Profesor Peseta. tilulo es el antecedente Ju­rídico que sirve de causa y justificación ' para la verifica­ción de una transferencia de dominio.

Además de exigirlo el articulo 703. es indispensable que a la tradición acompañe un título. porque en nuestro Derecho. a la inversa de 10 que sucede en el Derecho Francés. de los contratos sólo nacen derechos personales~

, son fuentes de las obligaciones, y Jamás derechos reales. Si por ejemplo, Pedro vende ' un inmueble a Juan. este último. mediante el contrato. no se hace dueño de la cosa. sino que solamente adquiere un derecho personal para exigirle a Pedro la entrega del inmueble. Y cuando Pedro hace entrega de la cosa a Juan, mediante la inscripción de ella en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. entonces éste adquiere la cosa y se hace dueño de ella.

. En todo contrato. para que pueda cumplirse la obll­gación de transferir el dominio. debe haber un modo de adquirir.

En la tradición, por tanto, el título no se pide tanto como un antecedente, sino más bien para cumplir la obU­gaciónpersonal que nace del contrato.

El Derecho Francés. no siguió la doctrina romana que inspira nuestro Código en esta materia. y acepta que el solo contrato transfiera el dominio. sin necesidad de un acto posterior. Así. Juanpor el hecho de celebrar un con­trato de compraventa con Pedro. ya se hace dueño de la cosa.

. Los demás modos de adquirir, ¿requieren también título? Algunos profesores. como don Arturo Alessandri.

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Abraham Klversteln H. _______________ _

han extendido la exigencia del título a los demás modos de adquirir. Así, en el caso de la ocupación, de la accesión y de la prescripción, este titulo se confundiría con el modo de adquirir, y tratándose de la sucesión por causa de muerte. el titulo sería el testamento o la ley, según Be trata de una sucesión testada o abintestato. Uria 801a disposición. el artículo 703, podría conducir aconfuslo­nes. estudiado superfiCialmente; dIce que el Justo titulo puede ser constitutIvo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupación. la accesIón y la pres­cripción; pero este artículo, en realidad se · está refiriendo al justo título que se requiere en el caso de la posesi6n regular, que nada tiene que ver con el título antecedente de los modos de adquirIr. Aparte de éste. hay una seriede argumentos para concluir . que títu)osólo se requiere tra­tándose de la tradición. y no de los demás modos de adquirir:

a) Porque . en la sucesión por causa de muerte se puede suceder a una persona parte abintestato y parte testamentarlamente. Si se aceptara la opinión del Profe­sor Alessandri. llegaríamos al absurdo que es posible adquirir a dos títulos. tesis que es rechazada generalmen­te.

b) Porque la doctrina que exige Ululo en todo caso es incompleta. pues no se pronuncia respecto a cuál sería el antecedente cuando la leyes el modo de adqulrir26 .

26 Sobre este punto se ha Callado: a) ·una ley de expropiación sirve de titulo y modo de adqUIrir el bien apropiado·. (C. Suprema,

· ROJ., t. 13,21 parte, seco 11 , pág. 232; t. 35, 2' parte, seco 11 , pág. 520: t. 39, 21 parte, seco 11 , pág. 360. Cae. 1901. t. 2, NI! 1.741. pág. 9 . (Cons. 9, pág. 11); b) que la leyes un modo de adqu1r1r el domi­nio. En estos casos, aunque útil para otros fines lalnscrtpclón en el Conservador de Bienes Raices "es Innecesaria para la adquisición del dominio·. (e. Suprema, ROJ., t. 7,21 parte, seco 11 , pág. 420).

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5rntesls del Derecho CIvI. BIenes

c) Porque el articulo 588 sólo habla de modos de adqubir el dominio y para nada de titulos. deduciéndose. por tanto, que basta con la existencia del modo de adqui­rir. Excepcionalmente el legislador. tratándose de la tra­dici6n. menciona y exige un titulo traslaticio de dominio; en los demás modos. de adquirir no habla para nada de títulos.

d) Porque, por (dtimo, si en la ocupación. en la acce­sión y en la prescripci6n. el titulo se confunde con el modo de adquirir, significa que aquél es inútil. y no sirve sino para compUcar los conceptos.

f

67

CAPITULO m

DE lA OCUPACION

l.', Generaudades

11. Diversas Clases de Ocupación

CAPITULO m

DE lA OCUPACION

1 .. - GENERALIDADES

61.- DefiDlc16D.

~articulo 606. el primero del titulo IV del Libro 11, dice que "por la ocupación se adquiere el dominio de las cosaS que no pertenecen a nadie. y cuya adquisición no es prohibida por las. leyes chilenas. o por el Derecho Internacional-;

El concepto dado por el legislador no es muy exacto. PQes sin dar un concepto de lo que es la ocupación, se limita a decir qué cosas pueden adquirirse . mediante ella. Completando la deftniclón legal, podemos decir que a los requisitos enumerados\' es necesario agregar la aprehen­sión material de las cosas • . hecha con la Intención dé adqUirirlas."

62.- ElemeDtos.

La ocupación requiere de los siguientes requlsitos27:

27 C. Suprema, RDS., t. 45 2a parte. seco la, pág. 195.

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Abraham Klversteln H. _______________ _

@Debe tratarse de cosas que no pertenecen a nadie. esto es, AA Tes nul.1ius. Por consiguiente. pueden adquirirse por ocupación:

1.- Las cosas que nunca han tenido dueño, como los anltrial~s bravíos o salvajes. las perlas y conchas que arroja el mar y que no tienen señales de dominio anterior. etc.

k- Las cosas que han tenido dueño. pero que éste las ha abandonado para Que las haga suyas el primer ocu­pante, como las monedas que se arrojan a la multitud, siendo éstas las cosas que los romanos llamaban .~ derelictas¡ •

3.- El tesoro. Que también ha tenido dueño, y los aoJ.;iaJes domesticados que recobran su libertad.

@ .Debe haber cwrehensión material de las cosas, con intención de adquirirlas. Deben concurrir dos elementos: la aprehensión material y el ánimo de hacerse dueño de las cosas. es decir. un elemento material. real o de hecho. y un elem.~nto intencional.

Ninguno de los dos elementos debe fallar en la ocu­. paclón; de ahí que no sean capaces de adQuirir por este medio los dementes y los infantes. que carecen en abso­luto de voluntad,

elLa adquisición de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o por eL Derecho InternacionaL .

Aplicación de este requisito es el principio contempla­do por las leyes chilenas en el sentido de prohibir la pesca o caza de ciertas especies animales en determinadas épo­cas (artículo 622), Por su parte. el Derecho Internacio­nal prohibe el pillaje. la ocupación de ciertos bienes par­ticulares en caso de guerra. como los depósitos bancarios. ele.

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____________ Sintesls del Derecho CM. Bienes

U.- DIVERSAS CLASES DE OCUPACION

63.- Enunciado.

Las cosas susceptibles de adquirirse por ocupación, pueden clasificarse ep cosas animadas. cosas inanima­das. especies al par~! perdidas y especies náufragas. A la ocupación de casJ animadas pertenecen la caza y la pesca: a la de las inanimadas, la invención o hallazgo. el descubrimiento de un tesoro y la captura bélica.

G-. OCUPACION DE COSAS ANIMADAS

· 64.- caza y pesca.

En conformidad al articulo 607: "La caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos".

; El legislador ha debido clasificar las cosas quepue­den ocuparse, y a ello responde el articulo 608: MSe lla­man animales bravíos o salvajes los que viven natural..: mente libres e Independientes del hombre. como las fieras y los peces: domésticos. los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre. como las gallinas. las ovejas: y domesticados. los que. sin embargo. de ser bravíos por su naturaleza se han acos­tumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el Imperio del hombre.

Estos últimos. mientras conselVan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre. siguen la regla de los animales domésticos. y perdiendo esta cos­tumbre vuelven a la clase de los animales bravíos·.

Del artículo transcrito. resulta que sólo pueden adquirirse por medio de la caza o de la pesca. los animales bravíos y los domesticados cuando. saliendo de la depen-

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Abrahom Klversteln H. _______________ _

dencia O amparo del hombre. vuelven a su calidad de animales bravíos o salvajes.

65.- Reglas relativas a la caza.

De ellas tratan los articulos609 y 610: ':'EI ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la regule.

No se podrá cazar sino en tierras propias. o en las ajenas con permiso del dueño" (artículo 609. reemplazado por la Ley NI' 19.473).

·Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño. cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además, indemnizará de todo perjuicio" (articulo 610).

Por su parte, los articulos 494 N° 21 Y 496 N° 34 del Código Penal contemplan las sanciones del caso.

66.- Reglas relativas a la pesca.

El articulo 611 dispone que "la caza marítima y la pesca se regularán por las disposiciones de este Código y, preferentemente. por la especial que rija al efecto". A este respecto, rige la Ley N° 19.473, publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1 996 Y que sustituye el texto de la Ley NII 4.601, sobre caza.

~aturalmente que en aguas de dominio privado no podra pescarse sin penniso del dueño. es decir, rtgen las nonnas concernientes a la caza, y a tOda propiedad parti­cular.

Los articulos 612 y 613 contemplan una serie de facilidades que se otorgan a los pescadores a fin de per­mitirles desempeñar en forma eficiente sus labores.

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_________ ___ srntesls del Derecho CM. BIe'¡'

El articulo 615 dispone que: -A los que pesquen en ríos y lagos no será lidto hacer uso alguno de los ed1llci08 y terrenos cultivados en las rtberas. ni atravesar las cer~ cas", Sin embargo. el articulo 7'J del O.F.L. N° 34. de 12 de marzo de 1931. del Mlnisterto de Fomento. dispone que los pescadores tendrán derecho a ocupar en las faenas de la pesca las rtberas del mar. hasta la distancia de ocho metros. contados desde la linea de las más altas mareas. y en el caso de los ríos y lagos que sean de uso público. hasta una distancia de cinco metros.

Por último. el articulo 622 establece que: -En lo de~ más. el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a las ordenanzas que sobre estas materias se dicten. No se podrá. pues. cazar sino en lugares. en temporadas. con annas y procederes. que no estén prohibidos".

® OCUPACION DE COSAS INANIMADAS

67.- lpyenc16n o hallaz,o.

Es "una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece <;l nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras. conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan seflales de dominio anterior" (artículo 624. incisos 1 ° Y 2 11

) • •

68.- Cosas abandonadas al primer ocupante.

El legislador. después de haber dicho que sólo las especies que no pertenecen a nadie son susceptibles de invención o hallazgo. en el inciso 30 del mismo artículo 624 ha asimilado a las cosas que no han tenido dueflo. aquellas que los romanos llamaban res d.ereUctas, es de­cir. las que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante: es este el caso de las monedas que se arrojan en un bauUzo.

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Abraham Klversteln H. _______________ _

Sin embargo. para que una cosa sea res derelicta es necesario que exista por parte del dueño ánimo expreso de renunciar a su dominio; de ahí. que: "no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegan­tes arrojan al mar para alijar la nave" (artículo 624. inciso final) .. ~

69.- El Tesoro.

"El descubrimiento de un tesoro es una especie de Invención o hallazgo. Se llama tesoro, la moneda o joyas. u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño" (articulo 625)."

Para saber a quién pertenece el tesoro es preciso hacer un distingo.

G> Si se encuentra en terreno propio. el tesoro pertene­ce íntegramente al dueño del suelo (articulo 626. inciso 311); la mitad a titulo de dueño y la otra mitad en su carácter de descubridor.

fB). Si el tesoro es descubierto por un tercero en terreno ~hay que subdiStinguir:(!)Si el descubrimiento ha sido fortuito o hecho con autorización del dueño. el tesoro se divide por partes iguales entre el descubridor y el dueño del suelo (~culo 626. incisos }II y 211); (g) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas reali­zadas contra la voluntad del dueño o sin su consenti­miento. todo el tesoro pertenece al dueño del suelo ·(ar..i ticulo 626. inciso final).

El artículo. 627 se refiere al permiso que cualquiera puede solicitar para cavar en el suelo. para sacar alhajas o joyas que asegure pertenecerle y estar escondidas en él. Debe señalar el paraje en que están escondidas y dar competente seguridad de que probará su derecho sobre ellas y que abonará todo perjuicio al dueño de la heredad

76

Síntesis del Derecho CM. Blor.

o edilIciO. Concurriendo estas circunstancias. el duei"lo del suelo no podrá negar el permiso ni oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas.

Continúa el articulo 628 diciendo que si "no probán­dose derecho sobre dichos dineros o alhajas. serán con­sideradas como bienes perdidos. o como tesoro encontra­do en terreno ajeno. según los antecedentes y señales. En este segundo caso. deducidos los costos. se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el duei"lo del suelo. pero no podrá éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de renunciar su porción".

70.- La captura b6Uca.

La captura· bélica es el botín que se toma. en una . guerra a los enemigos y a ella se refieren los aTtieulos 640, 641 y642~ .

Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado en conformidad al artículo 640. Los particulares no pueden adquirir el dominio de las propiedades enemi­gas por esta forma de ocupación.

"Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgen­tes. no transfieren dominio. y represadas. deberánresti­tuirse a los dueños, pagando éstos el premio de salvamen­to a los represadores. Este premio se regulará por el que en casos análogos se conceda a los apresadores en guerra de nación a nación" (artículo 641).

"Si no aparecieren los dueños. se procederá como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores ten­drán sobre las propiedades que no fueren reclamadas por su dueño en el espacio de un mes, contado desde la fecha del último aviso, los mismos derechos que si las hubieran apresado en guerra de nación a nación" (articu­lo 642).

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Abraham Klversteln H. _______________ _

e ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y ESPECIES NAUFRAGAS '

71.- Generalidades.

Estas cosas no son res nullius: por eso que en prin­cipio no pueden ser objeto de ocupación. Pero. como puede suceder que el dueño de ellas no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que en estos casos las especies al parecer perdidas se subastarán y el producto del remate se repartirá en partes iguales entre el que las encontró y la Municipalidad respectiva. En el caso de las especies náufragas se sigue un procedimiento semejante.

Los artículos 629 y siguientes' tratan en detalle de esta materia, complementado por reglamentaciones es­peciales. como la Ordenanza de Aduanas. (D.F.L. 30, de 13 de octubre de 1982, del Ministerio de Hacienda), la Ley de Rentas Municipales (D.L. N° 3.063), la Ley de Navegación (D.L. N° 2.222), el Decreto con Fuerza de Ley N° 22 l. de 15 de mayo de 1931, sobre navegación aérea. etc. Sin embargo. hay que tener presente que, como lo dice el articulo 639. prevalecerán sobre estas disposicio­nes loS=áeuerdos que se hubieren tomado con naciones extranjeras sobre estas materias.

Para terminar el estudio de la ocupación. debemos recalcar la diferencia fundamental que existe en las espe­cies al parecer perdidas y las res derelictas: estas últimas sOn cosas que el dueño ha abandonado voluntariamente con el objeto que las haga suyas el primer ocupante; en cambio, las especies al parecer perdidas son cosas que tiene el propietario, el cual no ha manifestado en forma alguna que desea desprenderse del dominio que sobre ellas tiene, sino por el contrario. las anda buscando a fin de recuperar la posesión.

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CAPITULO IV

DE LA ACCESION

l. Generalidades

n. Diversas Clases de Accesión

CAPITULO IV

l. GENERALIDADES

72.- Dtftp1cl6a ycaractOBs.

El articuJo643, el primero del Título V del Libro 11 que trata de la accesión, la define como "un modo de adguirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de 10 gue ella

. produce, o de lo que se Junta · a ella".

El primer problema que se presenta es el de estable­cer si la accesión es en realidad un modo de adquirir. Dentro del sistema legal positivo chileno lo es. porque el Código Civtl ·le da tal carácter, pero en doctrina no reúne todos los requisitos que requiere para ser un modo de adquirir. En efecto, en la accesión falta la voluntad de adquirir el dominio de parte del adquirente, elemeljto que es indispensable en todo acto Jurídico. Así. en la ocupa­ción. el ocupante Uene la intención de hacerse dueño de la cosa, . posee el corpus y el ánlmus: en la prescrtpción, se preCisa la posesión conUnua e ininterrumpida con ánimo de señor y dueño: en la tradiCión. se exige la concurrencia de las voluntades del tradente y del adquirente. de trans-

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Abraham Klversteln H. ______________ _

ferir el dominio el primero, y de adquirirlo, el segundo; en la sucesión por causa de muerte, es necesaria la acepta­ción de parte del heredero o del legatario.

En realidad, la accesión es una de las manifestaclo':' nes 4Fl derecho de dominio: el propietario de una cosa se hace duei'lo de lo que ella produce, aun sin saberlo.

En el Derecho Francés, la accesión no está reglamen­tada como un modo de adquirir, sino como una conse­cuencia del derecho de propiedad.

ll.- DIVERSAS CLASES DE ACCESION

73."";'" Accesi6nde frutos y accesl6n propiamente ..!lb..

Estas dos clases de accesión se desprenden del pro­plo #.~~~~M$~~; La accesiÓn es ge (mfas; cuando se adquiere lo que la cosa principal produce; yes accesión J2rQJ)jamente Lar cuando se adquiere lo que se junta a una .casa... " . .

A.- ACCESION DE FRUTOS

74.- .Critlca.

En realidad. la accesión de frutos no es accesión ni es modo de adquirir: cuando los frutos están unidos a la cosa que los produce. formalJ un solo todo con ella, y desde el momento que se separan. deja de haber accesión porque la separación es contraria a la esencia de la acce­sión. No obstante lo dicho. el articulo 644 considera que el dI leño de la cosa principal adQuiere los frutos por ac­cesión.

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Sl'ntesls del Derecho CIvI. Bienes

75.- Frutos y producto •.

El articulo 643 en su parte final dice que "los produc­to$ de las cosas son frutos naturales o civiles-. El legiS­lador ha confundido dos cosas distintas: producto es el género, y fruto es la especie.

Prpd"cfo es todo lo ' Que se obtiene de Una cosa o sale de ella: los minerales de una mina, los frutos de los árbo­les. Los productos se dividen en productos propiamente tales y frutop.· Frutos es 10 Que produce periódicamente una cosa, segün su destino natural y sin desmedro o disminución sensible de su substancia. como por ejemplo los frutos ó fiares de los árboles. las maderas de los bos­ques, moderadamente explotados. etc.

La distinción entre frutos y productos no tiene impor­tancia tratándose delduei'lo .. pues siempre él se hace duei'lo de ellos. .

[La clasificación de los productos Importa cuando se trata de constituir derechos a favor de terceras persona!] pues por regla general sólo' se cede el derecho a gozar de los frutos. En el caso de usufructo. del deudor anticrético . de los gu.ardadores. los articulas 526 y 527 disponen que el tutor o curador tendrá en recompensa de la décima parte de los frutos de. su pupilo que administra.

. Los frutos pueden ser naturales o civiles.

a)"Se lla~an fr.utos naturales ' los Que da la natu@: leza ayudada o no de la Industria humana- ja,rtíc.ulo 644l.: Cuando se goza materialmente de una cosa se perciben los frutos naturales, por ejemplo. el duei'lo de una chacra aprovecha las frutas, las verduras. la lei'la. etc.28

28 ROS. L 40.2' parte. seco 3'. p~. 304; Caco 1910. t. 11 N" 2. 788. pág. 922 (consld. 16. l' Inst .• pág. 924). .

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Abraham Klversteh H, _______________ _

Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella. en confonnidad aL.IlÜcuJo 646. pero no hay in­conveniente que sobre ellos · se constituya un derecho a favor de un tercero. Así. un tercero puede percibir los frutos naturales de uña cosa por diversas razones:l) porque el propietario de la cosa se ha desprendido de su derecho real sobre la cosa; 2) porque el dueño de la cosa ha celebrado un acto jurídico respecto de la cosa; en cuya virtud perCibe los frutos civiles. en vez de los naturales; ello sucede. por ejemplo. cuando ha arrendado la cosa . .

Los frutosnaturales .lWeden encontrarse en tres es­tados según elll'lCulo 645: ·pendientes. · percibid~ y con­sumtdos:"Los frutos naturales se llaman pendieJÚes mien­tras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo. o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separa­dos de la cosa: productiva. como las maderas cortadas. las frutas y granos cosechados. etc.; y se dicen consUlTlidDs. cuando se hanconsurIlido verdaderamente o se han ena.,. jenado",

Estaclaslflcaclón no tiene ninguna importancia res­pecto al propietario de la cosa: únicamente la tiene· res­pecto de terceros. porque éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante la percepción.

qtJe~~=d~1$:;!: f~=~i= les ha proporcionado el ~e de ella. Representan para el dueño el equivalente de los frutos naturales. esto es. el beneficio que le habría proporcionado el goce de la cosa. El articulo 647 ¡contiene unaemimeración meramente ejemplar el decir que: "Se llaman frutos civiles los precios. Densfones o cánones de arrendamiento o censo (más .pro­plamente debe hablarse de renta de arrendamiento o de canon) y los intereses de capitales exigibles. o impuestos

Sintesls del Derecho CM, BIenes

a fondo perdido". Canon es el interés que produce el ca­pital acensuado (articulo 2.022); los intereses de capitales exigibles son aquellos en los cuales el dueño conserya el derecho de reembolso. como en el caso del mutuo; los capitales Impuestos a fondo perdido son aquellos que se entregan a otro. que los adquieren en forma definitiva. pero con la obligación de pagar una pensión periódica como sucede en la renta vitalicia.

Los frutos civiles Plieden estar pendientes mientras se deben; o percibidos desde que se cobran. tomada esta palabra en el sentido de pagar. ;articulo 647. "Los frutos dviles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen. de la misma manera y con la misma limitaCión que los naturales~J..~Ucul0648):,Y con arreglo al"aDJ&,mQ ,:mo: se ganan día a día. .

B,:" ACCUION PROPIAMENTE TAL •

76.- Enunciado,

Ella se produce cuando una cosa se Junta a otra. ya sea en forma natural o artificial: en este caso. en virtud del principio que 10 accesorio sigue la . suerte de 10 princi­pal. el propietario de una cosa se hace dueño de lo que ella produce.

La accesión propiamente tal puede ser de tres clases: . 11 accesión de inmueble a inmueble o natural del suelo; 2) accesión de mueble a inmueble o industrial, y 3) Acce-sión de mueble a mueble. f

(DAcceRl6n de ' IAmueb'e a Inmueble O natuuJ,'

Puede revestir cuatro formas:Q Aluvión:«i) Avulsión: @Mutación del álveo o cambio de cauce de un río. y el) Formación de nueva Isla.

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Abtaham Klversteh H. _____________ =-_ - ". -:-:

·77.- Al Aluvi60.

"Se llama aluvión al aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las a¡vas· ;..larticulo ~9). Es necesario. completar esta defil}ición con arreglo al.ijlCi~ 2° del artículo 650 •. ssto es, que el retiro de las aguas, además de ser lento e imper­ceptible, debe ser definitivo.

ReqUiSitOS~. a el retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible; es necesario que las aguas se hayan retirado comple y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente · por ellas, no es aluvión, sino parte del lecho del río o del mar según los casos. Por eso que el inciso 2° del articuló 650 ' dice .que "el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas·.

"El terreno de aluvión accede a las propiedades riberanas dentro de sus respectivas lineas de demarca­ción, prolongadas directamente hasta el· agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado" (articulo 650, i

inciso 111).

Es posible que prolongadas las líneas de demarca­ción directamente hasta el agua, se corten unas u otras antes de llegar al agua. Eh este caso, se apUca el articulo 651 que dispone que: ·slempre que prolongadas úis an­tedichas líneas de demarcación, se corten una a otra antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del agua, accederá a las dos propiedades laterales; una línea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua, será la línea divisoria entre las dos heredades".

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Síntesis del Derecho CIvI. Bienes

78.- B) .AVuls160.

Con arreglo al articulo 652,. se puede decir que avul-­sión es aquella parte del suelo que arrancada por una avenida u otra fuerza natural violenta es transportada por el .agua aun predio inferior.

El dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre e.lla, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del sJ.lbsigutente año. la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada .(¡!~culo 652).

El articulo 653 contempla una situación de impor­tancia. Puede suceder que a consecuencia de un fenóme­no natural una heredad haya sido inundada. En este caso si el terreno es restituido por las aguas dentro de los 5 años subsiguientes. vuelve al dominio de sus antiguos dueños, produciéndose los ·efectos deja interrupción na­tural (articulo 2.502); pero si pasan los cinco años sin que el terreno sea devuelto por las aguas, el dueño pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto después de este tiempo, se le apltcan las reglas de la accesión. .

79.- Mutacl60 del Alveo o cambio de cauce de UD do. ·

Se pueden presentar dos situaciones:

@ El rio se carga a una de las "riberas, d~tando la otra . en seco o bien cambia enteramente de cauce, abandonan­do totalmente el anterior. En conformidad al articulo 654 los propietarios riberanos tienen el derecho · de hacer la~ obras .necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente (la Municipalidad respectiva); ·Si los propietarios no" consiguen "éxito en .sus trabajos, y queda definlUvarnenteen seco todo o parteder

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Abraham Klversfeln H. _______________ _

primitivo cauce del río, es preciso determinar a quién pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto; para ello hay que distinguir:

a) Si el río se ha cargado a una de las riberas, dejan­do la olra en seco, el terreno en descubierto accede a los propietarios respectivos, como· en el . caso del aluvión (ar­ticulo 654. inciso 1);

b) Si el río cambia totalmente de curso. se traza una linea longitudinal que dlvida el cauce abandonado en dos partes Iguales, y cada una accederá a los propietarios de la respectiva ribera. dentro de sus respectivas lineas de

. demarcación (articulo 654. inciso 2 11).

~l río se divide en dos brazos que · rw vuelven · a lunt~ . . .

Rige el ' articulo 655: · "Si un río se divide en dos brazos que no vuelven después él juntarse. las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas. como en el caso del articulo prece­dente". '.

80.-a FOrmacl6nde llueva Isla. "

En conformidad al articulo 656. para que tenga lugar esta forma de accesión es necesario que concurran dos requisitoS:® Las islas no deben pertenecer al Estado. es decir. deben formarse en ríos o l~os no navegables por buques de más de 100 toneladas.(b1,La isla debe formarse con carácter definitivo.

Formada la isla. adquieretndividualidad propia. Para la distribución de su dominio. ' hay que contemplar tres situaciones diversas:

@) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos{l!Je_ después vuelven a luntarse. Rige la regla 28 del articulo 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos com-

Sintesls del Derecho CM. BIenes

prendidos en ella: pero el nuevo terreno descubierto por el río accederá a las heredades contiguas como en el caso del artículo 654.

® La isla se forma en el lecho del río. sin que éste vuelVá. ajuntarse. A esta situación se refiere la regla 38 del mismo articulo 656. pudiendo presentarse dos casos:

a) SI toda la Isla está más cercana a una de las ribe­ras, accederá a las heredades de dicha ribera. dentro de sus respectivas líneas de demarcación. prolongadas di­rectamente hasta la Isla y sobre la superficie de ella (in­ciso primero) .

b) "Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra. accederá a las heredades de ambas riberas. correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la super­ficie de ella" (inciso segundo).

, "Las partes de la isla que envirtud de estas disposi­ciones correspondieren a dos o más heredades. se divi­dirán en partes iguales entre las heredades comuneras" (inciso final).

~ La isla se fOrma en un laQo. Con arreglo a la regla 68 del citado articulo 656: "A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2 11 de la regla 38 preceden­te; pero no tendrán parte en ladivlsión del terreno forma­do por las aguas las heredades cuya menor distancia de la 'isla exceda a la mitad del diámetro de ésta. medida en la dirección de esta misma distancia",

ij) Accesl6n de mueble a inmueble o industrial.

81.- Deflnlcl6n "1 requisitos.

Esta clase de accesión tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutados en un in-

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Abrohom Klversteln H. _______________ _

~ueble. cuando los materiales. plantas o sem1l1as perte- · . necen a personas distintas que el dueño del suelo.

Para que haya accesión de mueble a inmueble deben concurrir los siguientes requisitos: .

€>. No debe haber vínculo contractual entre . el dueño . del suelo y el propietario de los materiales, plantas o se­

millas (wtículos 668 y 669). "

@ Los materiales, plantas o semtllas deben hacerse incorporado en forma definitiva al suelo larticulo668¡ inciso final)~ .....

Una vez producido el arraigo, para saber quién es el dueño del edificio, siembra o plantación, se aplica el prin­cipio que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo prin­cipal, estimándose en este caso como cosa principal · el suelo. cualquiera que sea su valor.

Sin embargo, el propietario de . los materiales tiene derecho a una indemnización por ellos. · para lo cual hay que distinguir dos situaciones:

1) Se edifaca. planta o siembra con materiales qJerws en suelo propfo. En este caso. haya su vez que distinguir si el dueño de los materiales tenía o no conocimiento del uso que de ellos hacia el propietario del suelo.

A) El . dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble, en cuyo caso este último puede encontrarse en tres situacio­nes diferentes; pero siempre se hará dueño del edificio. plantación o sementera.

1.- Ha procedido con justa causa de error, es decir. el dueño del suelo creía que los materiales eran suyos. Debe pagar al dueño de los materiales · el Justo precio de ellos o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, ca-

90

srntesls del Derecho ClvA. Bienes

lidad y aptltud(articulo 668 inciso 111). La elección corres ­ponde al propietario del suelo.

2.- Ha procedido sin Justa causa de error,esto es, el propietario del suelo no ha tenido motivos para equivocar­se~ Siempre se hace dueño de los materiales, pero está obligado a pagar al dueño su justo valor, u otro tanto de la misma natura.leza. calidad o aptitud. debiendo. ade­más,pagarle 10speIjulcios que le hubiere causado (arti­culo 668, inciso 2Q

• primera parte).

3.- El propietario del Inmueble ha procedido a sa­biendas que los materiales eran ajenos. ha actuado de mala fe. En este caso. está obligado no sólo al pago del justo precio de los materiales y de los peIjuicios. sino que también queda sujeto a la acción penal correspondiente (artículo 668, inciso 211 • segunda parte).

B) El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso quede eUos hacía el propietariO del suelo. El dueño del inmueble se hace dueño de la construcción. planta­ción o sementera, su responsabilidad es siempre la mis­ma. sea cual fuere la forma en que haya procedido. sólo debe pagar el justo precio de los materiales. es decir, se aplica el inciso 1 Q del artículo 668. La ley presume que en este caso hay una convención tacita entre el dueño del suelo y el propietario de los mateÍiales.

2) Se edifaca. .planta·o siembra con materiales propios en suelo qJerw.Al igual que en la situación anterior. hay que atender a si el dueño del suelo t.enia o no conocimien­to del uso. que de él hacía elpropietario de los materiales.

A) Si el dueño del suelo no tuvo conocimiento. rige el inciso 111 del articulo 669 que le otorga un derecho opta­Uva. ya que hay que atender a si el dueño de los materia­les obró de mala o de buena fe. Se hará dueño del edificio. plantación o sementera. mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en

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Abroham Klversteln H. _______________ _

el Titulo "De la reivindicación", o de pagar el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizar los peJjuicios.

B) Si el dueño del suelo tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario de los materiales. se aplica el inciso 211 del articulo 669: "Si se ha edificado, plantado o sem­brado a ciencia y paciencia del dueño del terreno. será éste obligado para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera".

Hay una última situación no contemplada por el le­gislador, cuando se edifICa. planta o siembra con materia­les qjerws en suelo qjeno. Este caso, como no es sino una combinación de los anteriores deberá resolverse de acuer­do a las mismas reglas dadas.

3} Acces16n de mueble.· mueble.

Esta accesión se produce cuandQ se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños: lo accesorio accede a lo principal..

La accesión de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjunción. espeCificación y mezcla.

82.~AdJuncI6n. "La adjunción es una especie de accesión. y se veri­

fica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferen­tes dueños se untan una a otra. ero de modo que pue­dan separarse y subsistir cada una después e separa a; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra. o en un marco ajeno se pone un espejo propio" (artículo 657).

"En los casos de adjunción, no habiendo conocimien­to del hecho por una parte. ni mala fe por otra, el dominio

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srntesls del Derecho CM. BIenes

de lo accesorio accederá al dominio de lo principal con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor" (articulo 658).

"Si las dos cosas unidas. la una es de mucho más estimación que la otra. la primera se mirará como lo prin­cipal y la segunda como lo accesorio. Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección" (artículo 659). "Si no hubiere tanta diferencia en la estimación. aquella de las dos cosas que sirva para el uso. omato o complemento de la otra. se tendrá por accesoria" (articulo 660). "En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará como principal lo de más volumen" (articulo 661). Si ambas son de un volumen semejante. habrá ro­munidad.

83.-@ EspecUlcaci6n.

"Se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona. hace otra persona una obra o artefacto cualguie­

---.m.....como si de uvas ajenas se hace vino. o de plata ajena una copa. o de madera ajena una nave" (artículo 662. inciso }II). .

"No habiendo conocimiento del hecho por una parte. ni mala fe por otra. el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie. pagando la hechura" (articu­lo 662. inciso 2 11). Pero. si la nueva obra vale mucho más' que la materia primitiva, como cuando se pinta el lienzo ajeno. o de mármol ajeno se hace una estatua, la nueva especie pertenecerá al especificante y el dueño de la rpateria tendrá solamente derecho a la indemnización de peIjuicio (articulo 662. inciso 3°).

84.-9 Mezcla.

Se produce cuando se juntan materias áridas o lígui-

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Abraham Klv8l'$teln H. __ -,--__________ _

das pertenecientes a diferentes dueños, de manera que es imposible separarlos.

"Si no ha habido conocimiento del hecho por una parte. ni mala fe por otra. el dominio de la cosa pertene­cerá a dichos dueños proindiviso. a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca; a menos que el valor de la materta perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior. pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante- (ar­ticulo 663).

Por último, para terminar. debemos indicar que los articulos 664 a 667 contienen un conjunto de reglas apli­cables alaslres especies de accesión de mueble a mueble. La simple lectura de los citados · preceptos es suficiente para formarse un concepto de ellas. sin necesidad de hacer un comentarlo al respecto.

94

CAPITULO V

DE LA TRADICION

1. Generalidades 11. Requisitos de la Tradición

111. Diversas Clases de Tradición

IV. Efectos de la Tradición V. Inscripción en el Registro del Conserva­

dor de Bienes Raíces VI. Registro del Conservador de Bienes Raí­

ces VII. Sanción por la Omisión de las Inscripcio­

nes que ordena el articulo 688

CAPITULO V

DE LA TRADICION

l. GENERALIDADES

85. DeflDlcl6n.

El Inciso 10 del articulo 670 define la tradición como el;'modo de adgulr1rel dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, . habiendo por

. una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otrala capacidad e intención de adQuirirlo".

Esta definición aparece completada en el articulo 672 que exige que para que la tradición sea válida es necesario que ella sea hecha voluntariamente por el tradente ,o por su representante29.

86. Campo ele apUcacl6n e importancia.

El inciso 20 del articulo 670 al · manifestar que "lo que . se dice del dominfose extiende a todos los otros derechos

29 C. Suprema. ROJ .• t. 17, 2 1 parte, seco 11 , pág. 305 (Consld. 7, pág. 311). •

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/lbraham Klversteln H. _______________ _

reales". nos está indicando que el campo de aplicación de la tradición es amplia.

En efecto. mediante ella se puede adquirir tanto los derechos reales como los personales. en conformidad a lo dispuelto por el articulo 699.

La tradición de las cosas corporales y de los derechos reales está reglamentada en el Titulo VI del Libro 11 en tanto que de la tradición de los derechos personales trata el Título XXV del Libro IV;

Mediante la tradición se pueden adQ.Uirir cosas sin­gulares y universalidades JuÓdicas. como es el derecho de herencia.,

La tradición es un modo de adquirir muy usado en la práctica. pues el contrato más frecuente. la compraventa, requiere de ello para adquirir el dominio. Hasta el mo­mento de efectuarse la tradición. el vendedor es dueño de la cosa vendida30•

Como ya lo hemos dicho. en nuestro Derecho. a dife­rencia de laque ocurre en Francia. los contratos no trans­fieren el dominio. sino que de ellos nacen sólo derechos personales. La tradición es el único modo de adquirir que puede transformar el derecho personal que ha nacido de un contrato. en un derecho real. De allí que se ' aplique a toda clase de cosas e incluso a universalidades juÓ­dicas.

87. Entrega y tradición.

En general. la entrega es traspaso , material de una cosa de manos de una persona a otra.. En cambio. la tradición consiste en una entrega más el elemento inten-

30 C. Suprema, ROJ .. t. 46, 2 a parle. secc. ¡a, pág. 347

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Sl'ntesls del Derecho ClvU. 8lofl66

cion~l. que debe existir tanto en el tradente corno en . el adquirente.

Esta intención se manifiesta en la tradiciÓn por la existencia de un titulo translaticio de dominio; en cambio. en la entre@ hay un titulo de mera tenencia.

Sin embargo, el legislador emplea Indistintamente ambos términos. aún más, a veces los confunde.

En el artículo 1.824, toma como sinónimos ambas expresiones. y dispone que es obUgación del vendedor hacer la "entrega" o "tradiciÓn de la misma".

Al definir en el articulo 1.443 los contratos reales, dice que son tales. aquéllos que se perfeccionan por la "tradIción de la cosa". cuando en realidad ha . querido sIg­nificar la "entrega" de la misma.

En virtud de la tradiciÓn. la persona que recibe pasa a ser dueño o poseedor. mientras que en el caso de la entrega. existe solamente un mero tenedor. jamás por la simple entrega se llega a ser dueño o poseedor. De lo dicho resulta que por regla general, el mero tenedor no puede llegar a prescribir.

En el articulo 2.174. tratándose del contrato de comodato. el 'legislador habla de tradIciÓn. cuando con más propiedad debeóa decir "entrega". porque el comodato es Titulo de mera tenencIa.

Por último. en los artículo 2.212 (depósito) y 2.196 (mutuo) se usan correctamente los términos entrega y tradiciÓn.

88. Caractertstlcas:

@Es un modo de adquIrir derivativo, .porque el domi­nio radicado en el adquirente está subordinado al que

Abraham Klversteln H. _______________ _

tenía el tradente. ya que en conformidad al articulo 682. aquél .nopuede tener más· derechos que aquellos que ·Le­nía el tradente. En este sentido. la tradición es el único modo de adquirir derivativo que opera entre vivos.

@La tradición es un modo de adquIrir que puede ser a título graluito o a título oneroso. según sea la causa que le sirve de antecedente.

@Es un modo de adquirir. por regla general. amulo singular.

I El legislador no admite . contratos en los cuales se

contraiga la ·obUgación de transferir la totalidad del · pa­trimonio o de una parte de él; de ahí que prohiba las sociedades a título universal (excepto entre cónyuges), así como las donaciones y las compraventas que tengan igual carácter.

Excepcionalmente. se admite la tradición a titulo uni­versal; ello sucede respecto del derecho de herencia, en que no se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causan Le, que ha pasado a manos del heredero. La tra­dición del derecho· de herencia se produce. cuando estan­do radicado en el heredero, éste lo transfiere a otra per­sona. Para que la tradición opere es indispensable que haya fallecido el causante y que el derecho de herencia esté radicado en el heredero, pues de lo contrario estaría­mos en la situación prevista en el articulo 1.463 que pro­hibe los contratos sobre sucesión futura por adolecer de objeto Híclto.

(W Es un modo de adQuirir Que qpera enlrevivos.

@) Es una convención (pago), pues exUngue obliga­ciones.

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Síntesl$ del Derecho CM. Bienes

U. REgUlSITOS · DE LATRADICION

89. Enumeracl6n.

Para que la tradición sea válida es preciso que con­curran cuatro requisitoS. a saber:

(j) Presencia de dos personas: tradente y adquirente.

~ Consentimiento de dichas dos personas o de sus representantes.

® Existencia de un titulo translaticio de dominio.

€)Entrega material de la cosa.

90. 1) Presencia de dos personas.

Es indispensable este requisito, por cuanto la tradi­ción es una convención. un acto Jurídico bilateral, en el cual . deben intervenir dos personas: el tradente y el adquirente. .

"Se llama tradente la persona · que por ·la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su

. nombre, y adquirente la persona que por la tradición ad­quiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre" (artículo 671. inciso 1°). . .

En cuanto a las cualidades que deben reunir .estas dos personas, algunos dicen que el tradente debe tener la capacidad de ejercicio y el adquirente la capacidad de goce; sin embargo, ello no es así, por cuanto sientIo la tradición un acto jurídico bilateral, ambas partes deben tener plena capacidad de ejercicio.

Relacionando esta materia con los artículos 1.575 y 1.578 contenidos en el Título XN del Libro IV al tratar de la solución o pago efectivo. debemos concluir que el

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Abraham Klversteln H. ______________ _

tradenle debe tener la facultad de disposición (articulo 1.575. inc. 211) y el adquirente la de administración (ar­tículo ·1.578); además. el tradente debe ser dueño de la cosa. La. tradición por quien no es dueño de la cosa. es vált~f. pero no tr~fiere el dominio; . tal es 10 que se despfende de los articulos 682 y 683. Si el tradente ad­quiere el dominio con postertoridad a la tradición. · en con­formidad al Inciso final del articulo 682, se reputa que el adquirente ha sido dueño de la cosa desde el momento de la tradición.

91. II) Consentlmlento del tradente y . del adqui­rente.

Hemos dicho anterionnente que siendo la tradición una convención, es lógico que se exila el consentimiento de las personas que intervienen en dicho acto Juridico. Por lo demás, así lo dice losarticulos 672 y 673. ..

La tradición no escapa a his reglas generales, yes por ello que el Inciso 211 del articulo 671 establece que: "pue­den entregar y recibir a ,nombre del dueño susmandata­rlos o sus representantes.Aegales".

La representación, en ténninos generales, puede ser voluntarta o legal: sin embargo. la enumeración que de. los representantes legales hace el articulo 43 no es taxativa. por cuanto el inciso 311 del articulo 671 indica otro caso al decir que "en las ventas forzadas que se hacen por decreto judiCial a petición de un acreedor, en pública subasta. la persona cuyo dominio setransftere es el tradente, y el Juez su representante legal".

, t

Han opinado algunos que en las ventas forzadas no ex1stifia tradición. por cuanto faltarla la voluntad de parte del dueño de la cosa. Ello no es efectivo. por cuanto el articulo 2.465, que contempla el derecho de prerida gene­ral, faculta al acreedor para pagarse de su crédito en

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---_.._--_____ Sfntesls del Derecho CM. 810"..

todos los bienes del deudor, con excepción de los Inembargables (articulo 1.618); por tanto, el deudor al contraer una obl1gación. sabe que compromete todos sus bienes al cumpltmlento de dicha prestación. Ahí · se en­cuentra el consentimiento del ejecutado, y así 10 han declarado los Tribunales31• .

Los incisos primeros de losarticulos 672 y 673 nos dicen que para que la tracUción sea válida se requiere el consentimiento del tradente y del adquirente o de sus representantes legales. Sin embargo. los Incisos segundos de . las disposiciones legales citadas parecen echar por tierra toda la teoría de los actos jurídicos, pues, según ellos, podría ratificarse la nulidad absoluta, al establecer que la tradición que fue tnvál1dapor faltar la voluntad de alguna de las partes, se saneeposterlonnente por la ra-tificación. ... . . . ..

Sin embargo, la contradicción es sólo aparente; la nulidad absoluta no puede rallficarse; es ésta una regla qüe no admite excepciones.

Los articulos 672 y 673 en · sus incisos segundos, tratan realmente de la inoponlbilídad y de la corifllTTlllCión de un acto inoponible.

Dicen estos preceptos: "Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño" (articulo 672. lnc. 211); "Pero la tradición que en un prtnciplo fue Inválida · por haberse faltado este consentimiento, se vali­da retroactivamente por la ratificación" (articulo 673, lnc, 211 en relación con el articulo 1.577).

31 C.S. ROS, l 6.21 parte, seco 11 , pág. 266; t. 7,21 parte, He.

l·, pág. 117; t. 17,2· parte, seco 11 , pág. 344: Cae. 1929, 20 eem., N° 43. pág. 247; ROJ. t. 26, 21 parte. sec; 11 , pág. 582.

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Abrahom Klversteln H. _______________ _

Hay que relacionar este punto con lo dispuesto en el articulo 1.815. que dice que: "la venta de cosa ajena vale. sin peIjuicio de Jos derechos del dueño de la cosa vendida. mientras no se extingan por el lapso de tiempo". En el caso de venta de cosa ajena. la tradición pasaría a ser titulo en materia posesoria. que habllttaria para prescribir. Cuando la venta es de cosa ajena, la tradición va a ser inoponible al verdadero dueño, pero nada obsta a que éste confirme (no raunque) la tradición, la cual, en este caso. produce efecto retroactivo a la fecha en que ella se produjo.

A esta situación se han referido los artículos 672 y 673, no han pretendido decir que )a nulidad absoluta puede ser ratincada.

92. Enor en la tradlc16n.

El legislador no ha reglamentado al tratar de la tra­dición todos los vicios del consentimiento: sÓlo se ha re­ferido al error. En cuanto a los demás vicios. ellos se rigen por las reglas generales.

El error puede ser de tres clases. atendiendo a los elementos sobre los cuales debe recaer el consentimiento.

o Error en la cosa tradida. Siempre este error va a viciar el consentimiento y acarrear la nulidad de la tradi­ción. El articulo. 676 establece que el error debe versar sobre la identidad de la especie que debe entregarse: pero aunque la cosa sea un género. ella pasará a ser especie al momento de hacerse la tradición. Esta disposición del articulo 676 está en perfecta armonía con el articulo 1.453, según el cual el error sobre la identidad de la cosa es­pecífica es causal de nulidad absoluta, si bien doctrina­rlamenle produce la inexistencia de) acto o contrato. ya qlle no se ha formado el consenUmlent032•

'11. " , , C. Suprema. ROJ .• t. 42. 2a parte. seco la. pág. 551.

104

Slntesl$ def Derecho CIvIl. BIenes

® Error en cuanto a 19..perSQTUl del adquirente. El deudor es el tradente. el adqüfi'eÍlí: es el acreeaor. SI el pago se hace a una persona' que no es el acreedor o su representante. el pago no es válido (articulo 1.576); "el que paga mal. paga dos veces". dice un antiguo adagio de Derecho.

No es necesario que pague el deudor. ya que la ley pennlte el pago hecho sin autorización del deudor. y aun contra su voluntad.

En resumen, el error quevicta el consentimiento es el que se refiere a la persona del adquirente. Es ésta una excepción a las reglas generales. por cuanto el error sobre la persona no anula el consentimiento. salvo que ella sea el motivo detenninante del acto o contrato.

Si el error recae sólo sobre el nombre. la tradición es válida (articulos676. inc. 2D, 1.057 Y 1.455). ap

, ~ Error en gmnto al título. El antecedente que jus­tifica la tradición es un contrato anterior. que toma el nombre de titulo. en el sentido de acto jurídico: de aquí que todo vicio de que adolezca el titulo s~ extiende a 'la tradición. El articulo 677 contempla dos casos en que hay error en el titulo, vicio que se transmite a la tradición:

(i) Ambas partes entienden que hay un título translaticio de dominio. pero el error consiste en que.no ,.coInciden en· cuanto a la naturaleza del titulo ..... Ej. una parte entiende que hay compraventa. y la otra ~ue se trata de una donación.

o Una persona entiende que hay titulo translaticio de dominio y la otra cree que hay sólo un titulo de mera tenencia. Ej. una parte cree que está en presencia de una donación, y la otra que se trata de un comodato.

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Abraham Klversteln H. ______________ _

Esto está en perfecta armonía con el articulo 1 ;453 que exige que ambas partes estén de acuerdo sobre la especie del acto o contrato que se celebra.

9?;~Ezlstenela de un titulo· translaticio de t oDílDlo. .

"Para que valga la tradición se requiere un titulo translaticio de dominio. como el de venta. permuta. dona­ción. etc." (articulo 615).

El articulo 103 define el titulo translaticio de dominio diciéndonos que es aquel que por su naturaleza sirve para transferirlo.

Hemos visto que los contratos no transfieren el domi­nio; de ellos sólo nacen derechos personales. slendolndis­pensable la tradición para que opere la transferencia de dominio.

Son titulos translaticios a uellos contratos ue dan derec o a · una parte para exigir a la otra que le transfiera el dominio de la cosa obleto del · contrato, como ser la compraver1ta. la permuta. la donación. la dación en pago, el aporte en propiedad a una sociedad. la ttansacción cuando recae sobre un objeto no disputado. etc.

En oposición a los titulos translaticios. tenemos aque-llos de mera tenencia ue no sirven 'r r 1 para adquirir el dominlu. como serel ca odato. el arren­damiento. etc.

El titulo de la tradición. además de ser translaticio de dofuinto. debe ser válido en si mismo y respecto de la persona (a quien se confiere (articulo 615. Inc. final). es

.,<tecir. debe ser un titulo Justo. El legislador nos da un ejemplo al decimos que. "asi. el titulo de donaCión Irrevo­cable no transfiere el dominio entre cónyuges". lo mismo sucede con el contrato de compraventa entre padre e hijo sujeto' ií patria potestad (articulo 1.196. modificado por la Ley NV 19.585. de 26 de octubre de 199B).

106

_--,-__________ Sl'ntesls del Derecho CM. Bienes

94. @EDtre,a de la cosa.

Es . éste el hecho material Que acompaña a la tradi­ción. Ellegtslador en esta matena se preocupa de regla­mentar· diversas clases de tradición.

m. DIVERSAS CLASES DETRADICION

95. Enumeración. ·

Es preciso hacer el siguiente distingo:

, - @TradiClón de cosas muebles y de derechos reales constltuidos·en ellos (Párrafo 2v del Titulo VI del Libro 11).

@TradlCión de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble (Párrafo 311 del Titulo VI del Ubro In.

© TI"adlclón del derecho · de herencia. y .. _'

@TradiCión de los derechos personales':-

96. ~TradlclóD de los derechos reales sobre ~a cosa corporal mueble.

Con arreglo al articulo 6B4; esta especie de tradición puede ser: @)real. y 0 flcta o simbólica.

@) Tncllcl4n jeal' Esta especie de tradición está con­templada en los números 1 v y 2Q q'!Je dicen: hLa tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse slgnlflcando una de las partes a la otra queJe transfiere el dominio, y ~gurando esta transferencia por uno de los medios si­guientes:

@permitléndOle la aprehensión material de una cosa presente. , ..

® Mostrándosela."

107

~~~~ehH. ______________________________ _

@TracUel6D flcta O "mMPe- A ellas se refieren los números 3° y 4° del rñílmo articulo 684. que disponen que la entrega podrá hacerse, respectivamente "entregándole las llaves del granero. almacén. cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa". o "encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido".

El N° 5 contempla dos casos especialísimos de tradI­ción ficta:

tiñ'rraditio brevi manus. Es el caso de una persona que slen'<fo"mero tenedor, pasa a ser propietario de la cosa. en virtud de un titulo translaticio de dominio. Por ejemplo: le he facilitado a Pedro un libro en comodato: con posterio­ridad se 10 regalo. No hay necesidad que Pedro me entre­gue el libro y que luego yo le haga la tradición: basta con que exista el titulo translaticio de dominio, pues la ficción legal permite que la entrega anterior se transforme en tradición y que el mero tenedor pase a ser propietario. evitándose así trámites Inútiles y engorrosos.

® ConstitutD posesorjo Q trQdicj(m CfQWQdg Es ésta una situación diametralmente opuesta a la: anterior. y que se refiere al caso de un propietario que pasa a ser mero tenedor. Por ejemplo: soy dueflo de un caballo que vendo a Pedro. pero se ha estipulado que yo quedaré como de­positario. Esta forma de tradición evita que yo haga la tradición del animal a Pedro y que luego éste me lo entre­gue en mera tenencia: la constituto posesorio hace inne­cesaria esta doble entrega.

El artículo 685 se refiere a la tradición de los frutos. ~isponjendo lo siguiente: Meuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio. la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos: Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera. viña o plantación, podrá entrar a cogerlos. fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño".

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srntesls del Derecho CIvI. 8Ienee

Las regias contenidas en el articulo 684, ya vistas, constituyen la regla. general en materia de tradición y las que estudiaremos a continuación, son normas de carácter excepcional Por consiguiente, cada vez que nos encontre­mos con un derecho real cuya tradición no esté reglamen­tada especialmente, deberemos aplicar el citado articulo 684.

Se ha suscitado la duda de si la enumeración del artículo 684 es taxativa. esto es. si pueden las partes pactar otras formas de tradición que las indicadas en dicho precepto.

Don Luis Claro Solar estima que el artículo 684 no excluye otras maneras de efectuar la tradición, pues la enumeración que hace no es taxativa: sin embargo. no da mayores razones al respecto33.

Don Victoria Pescio discrepa con tal opinión. Es que "los medios simbólicos de tradición constituyen una ficción que sólo puede ser creada por un precepto expreso de la ley: el articulo 723 da por adquirida la posesión exigiendo. aparte de la voluntad, la aprehensión material o legal de la cosa y no podemos comprender una aprehensión legal en donde no hay una ley expresa que la consagre34.

La Corte Suprema ha resuelto que la enumeración que hace el articulo 684 no es taxattva35•

97. (!)Tradlc16n de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble. ,

Para efectuar la tradición de los inmuebles y de los derechos reales constituidos en ellos, no es pOSible apli-

.\ 33 Derecho CMI. tomo VII. N" 731.

34 Manual de Derecho CiVil, llV. N"898, pág. 334 Y siguientes.

35 ROJ. l 36. 21 parte. secc. 11 , pág. 435.

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car formas de tradición real. sino que es necesario recu­rrir a formas simbólicas. tal como lo dice el articulo 686, al manifestar que la tradición de estos bienes se efectúa por la inscripción del titulo -contrato que sirvió de base a la tradlclón- en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Efectuar la inscripción es lo mismo gue entre¡ar

. materialmente el inmueble o el derecho real constituidQ en él.

El artículo 686 dispone lo siguiente: "Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces parla inscrtp­ción del titulo en el Re¡lstro del Conservador.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces. de los derechos de habi'fación o de censo. y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería".

El precepto copiado merece algunos comentarios. El legislador tuvo que decir "derechos de usufructo · y USQ consutuido sobre inmuebles" •. pues estas limitaciones del dominio también se pueden constituir sobre bienes mue­bles en cuyo caso su tradición se efectuará con arreglo a las reglas generales del artículo 684. Tratándose de la habitación, del censo y de la hipoteca no dijo "sobre bIe­nes raíces". e hizo bien. pues estos derechos jamás pue­den recaer sobre cosas muebles.

El artículo 686 no se refirió al derecho real de prenda ya que éste siempre tiene el carácter de mueble y. por tanto. su tradición se hará en alguna de las formas con­templadas en el artículo 684.

El precepto en estudio omitió la tradición del derecho de servidumbre. que debió seguir la regla general de los inmuebles. es decir. efectuarse por medio de la inscrip­ción en el Registro Conservador: pero no es así y con arreglo al artículo 698: "La tradiciÓn del derecho de ser-

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____________ 5rntesls del Derecho CIvI. BIenes

v:tdumbre se efectuará por escritura pÚblica en que el tradente exprese consUtulrlo. y el adquirente aceptarlo; esta escritura podrá ser la misma del actQ o contralo".

98.~lcI6D del derecho real de hereDel.. .

El articulo 686 no contempla. entre los derechos rea­les. que menciQna, el derecho real de herencia. ¿Cómo se efectúa su tradición? .

PrevIamente es necesario precisar que cabe hablar de tradición del derecho de herencia cuando habiendo sido ella diferlda al heredero. ·éste se desprende de todo o parte de los bienes heredados y los cede a un tercero. Hay también que ádvertJr que el trasPaso del derecho real de herencia que se pnxluce entre el heredero y el causante

. no es tradlCIÓri, sinQ que en este caso Qpera la sucesiÓn por causa de muerte, que otorga al aslgnatarto el dominio y la posesión de los bienes del difunto.

. . Para estudiar cómo se efectúa la tradición del dere­cho de herencia hay que detenninar el cará~ter jurídico que él Uene. pues de la cQncluslÓn a que lleguemos de­penderá la soluctón del problema.

Don Leopoldo Urrulia estima que la herencia es uoa universalidad Jurídica distinta de los bienes que la compo-

Jlro; esto es, no tiene el carácter de derecho mueble ni de inmueble. En consecuencia. como la inscripción en el Re­gistro del Conservador sólo se exige para efectuar la tradi­ción de los inmuebles. la tradición del derecho de herencia se hará en cualquiera de las fonnas regladas en el artículo 684 que. como ya..se ha dicho, contempla las reglas gene­rales de cómo debe efectuarse la tradición. como por ejem­plo. pidiendo el cesionario, en virtud de la cesión, la pose­sión efectiva de la herencia o InterVIniendo en el nombra­miento de particulares o en la participación misma. etc. (Véase artículo publicado en la Rev. de 0 11 y Jurispruden­cia. Tomo VI. 11 parte. Sección Derecho. pág. 222).

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Don José Ramón Gutiérrez. por su parle, opina que la herencia tiene un carácter mixto segÚn los bienes que la compongan: si sólo hay en ella bienes muebles, será mue­ble y la tradición se hará con arreglo al articulo 684; en cambio. si únlcamenle existen inmuebles. será un dere­cho inmueble. y. en consecuencia. será aplicable el arti­culo 686' es decir. se precisará la inscripción en el Regis­tro de! Conservador. Por último, .sl en la herencia hay tanto bienes muebles como inmuebles. tendrá un carác­ter mixto y también la tradiciÓn deberá hacerse de acuer­do al articulo 686. .

La tesis del señor Guliérrez se apoya principalmente en el artículo 580, que dispone que (los derechos son muebles e inmuebles, segÚn sean los bienes sobre que recaen. (Véanse artículo publicado en la "Rev. de DO y Jurisprudencia". Tomo VII. 1 a parte. Sección Derecho. pág. 8).

La cuestión se complica si relacionamos la tradición del derecho de herencia con la naturaleza jurídica de la comunidad, que tal es lo que se produce entre los here­deros con ocasión de la muerte del causante. Si cada comunero sólo tiene derecho a la universalidad Jurídica, la doctrina de don Leopoldo Urrutia se robustece. pero si, además, los comuneros tienen un derecho sobre cada uno de los bienes en particular. la opinión del señor Gutiérrez contaría con una gran base.

La Jurisprudencia de nuestros Tribunales ha estima­do que cuando se cede el derecho de herencia, no se

. precisa inscripción, aunque haya inmuebles comprendi­dos en él, pues se estaría transfiriendo una universalidad' no faltan. sin embargo. algunos fallos que se Inclinan por la tesis de don José Ramón GuUérrez.

Hay sí que tener presente que la conclusión a que han llegado los Tribunales. sólo tendrá valor cuando se

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SJntesls del Derecho CM. BIeneS

cede lodo o una cuota de los bienes heredados; pues si se cede todo o parte de un inmueble, es indispensable la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raí­ces, porque se está cediendo una cuota determinada de una cosa singular inmueble36.

Conclusión. La tradición de los inmuebles Y derecho reales constituidos en ellos se efectúa por la Inscripción del titulo en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (articulo 686) •. con excepciÓn de;

a derecho de seroidumbre que se efectúa con arre o al articulo 698; eslo es, por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente acep­tarlo, esta escritura podrá ser la misma del acto o contra­to, y

(§J. Del derecho de herencia que se efeclúa según el articulo 684, aplicando una forma de tradición simbólica que sea compatible con él.

99.@ Tradición de los derechos personales.

Se ocupa de esta maleria el articulo 699. que dispone que: :'La tradición de los derechos personales gue un in­dividuo cede a otro se verifica por la entrega del tilulo hecha por el cedente al cesionario"

La palabra tilulo está tomada en el sentido de instru­mento en el cual consta el acto jurídico: en cambio. el artículo 675 le da un significado de antecedente.

El párrafo 1 del Titulo XXV del Libro IV trata, de la cesión de los créditos personales; el primer artículo, el

36 Véase la abundante JurisprudencIa sobre este punto en -Re­pertorio de Leglslacl6n y JurisprudencIa chllena-. T. 11. pág. 68 Y sIguIentes.

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1.90 l. contiene una redundancia pues habla de cesión de créditos personales. cuando en reaUdad todos los créditos son personales.

El mismo articulo 1.901 toma la expresión titulo en el sentido de antecedente; en consecuencia. la cesión de crédifos no es un contrato; sin embargo. está reglamen­tada dentro de ellos.

En buenas cuentas. la cesión de derechos no es otra cosa Que la tradición de derechos personales.

La tradición de los derechos personales se efectúa atendiendo a la naturaleza del titulo Cinstrumento) pu­diendo éstos ser:

(9 NgwinatipQ$ Cuando el crédito está establecido en favor de una persona determinada. como por ejemplo el saldo de una compraventa. Si este crédito se desea ceder a un tercero. la tradición se hará mediante la entrega del titulo del cedente al cesionario. con arreglo al artículo 1.901. agregando el articulo 1.902. que: "La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mien­tras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste". Los siguientes artículos contemplan la manera de cómo debe efectuarse esta medida de publici­dad. Pero. aunque no se haya notificado al deudor. o éste no haya aceptado. siempre la cesión será válida. pero inoponlble respecto de terceros.

2. A la orden. En este caso. la tradición se hace me­diante el eñdoso. .

3. Al portador. Basta aquí la sola entre~a del titulo.

El Código Civil sólo reglamenta en su Libro IV la cesión de los créditos nominativos; de la cesión de los :réditos a la orden y al portador trata el Código de Comer­:10.

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____________ Síntesis del Derecho CM. Bienes

IV, EFEqrOS DE LA TRADICION F _ ~- -.--.

100. Diversos casos.

El efecto natural de la tradición es transferir el domi­nio o el derecho real constituido sobre la cosa: de ahí los articulas 670 y 671. el primero de los cuales está repetido en el articulo 1.575.

Sin embargo. se pueden presentar varias situaciones:

(!PEI tradente es el dueña de la cosa y tiene la facultad de enaJenar Es este el caso más normal produciendo la tradición sus efectos naturales: esto es, transfiere el do­minio.

@ El tradente no es el duefw de la cosa. sino que tiene otros derechos sobre ella, como por ejemplo un usufructo (no uso ni habitación porque éstos son derechos perso­nalisimos que no pueden transferirse). El tradente trans­fiere al adquirente sólo los derechos que tenga sobre la cosa, siempre que éstos sean transferibles: el artículo 682 contempla esta situación y da la solución anotada. habla de derechos transmisibles, cuando en realidad debiera haber dichos derechos transferibles37•

(3l\ El tradente es poseedor regular o irregular de la cosaYntregada. ¿En qué condiciones queda el adquirente? No se puede hablar de tradición de posesión. porque Jos hechos no se transfieren ni se transmiten.

Si el ádquirente está de buena fe. y ésta se presume generalmente. melara el titulo que tenía el tradente. y pasa a ser poseedor regular. no porque el tradente le haya transferido la.¡lloseslón, sino porque la tradición. de modo de adquilj,r, pasa a ser justo título en materia posesoria -----==--::: ~

37 C. Suprema. Cae. 1926, l er. Sem., NV 4, pág. 16; ROJ, t. 24, 2 1 parte, seco 11 , pág. 200.

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(artículo 683) .• Teniendo la posesión. puede lle2ar a adQui-• rir la cosa por prescdpciÓn ordinaria.

tibEl tradente es mero tenedor de la cosa. No podrá él adq~r la cosa por prescripción; pero si mejora la situa­ción del adquirente, pues si tiene buena fe, adquiere la posesión regular y podrá ganar la cosa por prescripción ordinaria. Y ello ocurre porque la tradición en este caso sirve de justo titulo.

Por último, hay que tener presente, que en cualquiera de los casos anotados "si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradiciÓn" (articulo 682. inc. 2 11). Es decir, se entiende que la transferencia de dominio ha operado desde el momento mismo en que se hizo la tradición.

101. CuAndo puede pedirse la tradici6n.

Con arreglo al articulo 681: "Se puede pedir la tradi­ción (o sea, el pago) de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago, salvo que intervenga decreto judicial en contrario", Resulta, por tanto, que la tradición puede pedirse inmediatamente de cele­brarse el contrato, salvo: 1)5i el título es condiCional; 2) si hay plazo pendiente para el pago de la cosa, y 3).cJlando ha intervenido decreto ludicial en contrario.

El decreto judicial a que se está refiriendo el legisla­dor es el embargo o retenciÓn de lo debido concepto que está repetido en el articulo 1.578 NI! 2.

El pago hecho en estas condiciones es nulo, pues hay objeto ilícito en conformidad al articulo 1.464 NII 3.

102. Tradición sujeta a modalidades.

Dispone el articulo 680 en su inciso 111 ¡que: "La tra-

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srntesls del Derecho CMI. BIentIa

dición puede transferir el dominio bajo condición sus­pensIva o resolutoria. con tal que se exprese".

En primer lugar, la tradición puede estar sujeta a una condición resolutOria; en realidad. la condición existe en el titulo que ha precedido a la tradición: pero como toda modificación en el titulo se extiende a la tradición. resulta que ésta también está sujeta a la condición.

La regla del artículo 680 nos lleva al articulo 1.489, que dispone que en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tácita de no cumplirse por una de las partes lo pactado. Los Tribunales han entendido que el artículo 680 también se aplica cuando la condición está subentendida: esto es, que el efecto de la condición resolutoria tácita es igual a la de la condición tesolutoria escrita.

También nos dice el articulo 680 que la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva. Ejemplo: Pedro será dueño de este libro si sale bien en los exámenes. Cumplida la condición pasará a ser dueño de la cosa, es decir. se ha hecho una tradición anticipada.

El inciso 2° de artículo 680, dice que: 'Verificada la entrega por el vendedor se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición". Sin embargo, esta disposición está en franca contradiccíón con los articulas 1.873 y 1.874, ubicados en el titulo de la compraventa. El articulo 1.874 dispone que la c1~usula de no transferir el dominio, sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada "en el articulo precedente", esto es, el derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato (pago del precio) o la resolución del mismo. El articulo 1.873, por su parte, hace producir a la mencio-

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nada cláusula los mismos efectos de cualquiera condición resolutoria. La diferencia entre ambas disposiciones está en que el artículo 680 es de aplicación general en tanto que los articulos 1.873 y 1.874 se refieren sólo a la com­praventa.

103. Fine. perae,uldos por el le,lslador.

@ Es la única manera de cJectlla( la tradidón de los inmuebles u de los derechos reales constih ddos en ellos . (excepto las servidumbres y el derecho de herencia).

~La inscripción da publicidad a la propiedad territo­rial, constituyendo el Registro del Conservador una histo­ria de la propiedad raíz, de manera que consultando las inScripciones. cualquiera puede saber a quién pertenece un inmueble y las mutaciones, gravámenes, prohibicio­nes, etc .• a que está o ha estado afecto.

A esta finalidad responde la inscripción, en ciertos casos, como las que exigen los artículos 688 y 689. Este último ordena que se inscriban las sentencias que decla­ran la prescripción adquisitiva de un bien raíz o de un derecho real constituido en él. La prescripción no opera de pleno derecho, sino que debe ser alegada por el inte­resado y declarada por el Juez. La inscripción, en este caso, no puede ser considerada como tradición, pues ya se adquirió el dominio por prescripción; ya hemos dicho anteriormente que nunca pueden concurrir dos modos de adquirir.

En conclusión. esta inscripción sólo se exige con el oQjeto de que produzca efectos respecto de terceros: por

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_ ___________ Síntesis del Derecho CM. Bienes

tanto, la omisión de ella traerá como sanciÓn la Inoponib1l1dad en favor de esos mismos terceros.

El artículo 688, por su parte, ordena practicar una serie de inscripciones para disponer de los inmuebles. El heredero tiene la posesión legal de la herencia por el solo ministerio de la ley: también ha adquirido el dominio por sucesión por causa de muerte. Por tanto, la inscripción tiene por finalidad mantener la historia de la propiedad raíz en forma continua. La sanción por falta de estas inscripciones las estudiaremos más adelante en detalle.

. cri 'ón es r: uisito rueba arantía de la n los inmuebles. Es requisito para adquirirla,

porque. de acuerdo con el articulo 724: "Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscdpción en el Registro del Conservador. nadie podrá adquirir la pose­sión de ella sino por este medio". En relación con la prue­ba, oportunamente veremos si éste es el único medio de pr.ueba y si basta con él. Por último, es garantía de la posesión, como resulta de los artículos 728 y 2.505, que estudiaremos más adelante.

té!b En ciertos casos, la inscripción ha sido elevada al papeY' de solemnidad de los actos jurídicos. Ello ocurre:

® En las donaciones entre vivos (artículo 1.400).

C2b En los fideicomisos que recargan· sobre los in­muetifes (articulo 135).

e En los usufructos que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos (artículo 767).

® Para la constitución de los derechos de uso y ha­bitación (articulo 812).

® Para la validez del censo (articulo 2.021), y

@) Para la validez de la hipoteca (artículo 2.410).

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Sin embargo, hay que tener presente que se opina, y con grandes fundamentos, que tratándose de las do­naciones irrevocables, del censo. y especialmente de la hipoteca. que la Inscripción es la manera de hacer la tradición de los respectivos derechos, y no formalidades de los contratos.

104. La inscripción no es prueba de dominio.

De todo lo dicho se desprendería que. en nuestro Derecho. la Inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces es prueba de dominio. Ello no es así;..Ja. inscripción sólo acredüa posesión.

La única manera de acreditar el dominio es mediante la prescripción: de ahí la importancia que reviste el estu­dio de títulos de una propiedad.

Para que la inscripción fuera prueba de dominio ha­bría sido necesario que la Inscripción fuera obligatoria. sistema que don Andrés Bello no quiso imponer, creyendo que con el transcurso del tiempo todos los inmuebles estarían inscritos; confundiéndose. entonces. dominio e inscripción. El vaticinio de don Andrés Bello. desgracia­damente, dista mucho de haberse cumplido, y de ahí la inmensidad de juicios reivindicatorios que se entablan.

En otros países. en cambio. la inscripción es prueba fehaciente de dominio; tal ocurre. por ejemplo. en Alema­nia. Australia. etc.

Estudiaremos a continuación. sucintamente. algunos sistemas de inscripción empleados en otros países.

105. Sistema de legaUdad (usado en Alemania).

Según este sistema. la inscripción es prueba de do­minio. porque el Interesado en inscribir su propiedad lle­va los titulos al Registro correspondiente. donde funcio-

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Sintesls del Derecho CIvH. Bienes

nados especializados los estudian: si están correctos. se inscribe, y se cumplen otras medidas de publicidad.

Este sistema tiene una gran importancia para la cons­titución de la hipoteca. Entre nosotros. el dueño de una propiedad la puede hipotecar. pero siempre como contra­to accesorio. En cambio. según el sistema alemán. las hipotecas se constituyen como contratos principales ante el mismo Conservador, el cual la inscribe. y entrega al propietario unos bonos. equivalentes a un porcentaje del valor del inmueble. que se pueden vender en el mer­cado.

106. Slatmt del Aeta Torren. (usado en Australia).

La inscripción. según este sistema. es también prue­ba de dominio. En Australia inspira más confianza la pro­piedad que deriva del Estado que la que se traspasa de un particular. Sir Robert Torrens, encargado del Registro de Propiedad Raíz, ideó que cuando un particular Quisiera transferir su dominio a otro individuo. el Estado actuará como intermediario, examinando los títulos; si éstos están correctos. se otorgan dos certificados: uno se entrega al interesado y el otro queda archivado en la Oficina del Registro Conservatorio. Cada certificado lleva un plano de la propiedad y un resumen de la historia jurídica de la misma.

El dueño de una propiedad que desea transferirla, le basta con endosar su certificado, 10 cual, como se ob­serva, facilttagrandemente la transferencia dF los inmuebles. En buenas cuentas, se ha movilizado la pro­piedad raíz.

El sistema del Acta Torrens es más cómodo que el alemán, perQ tiene el inconveniente de Que Jos bienes de los incapaces no Quedan debidamente protegidos.

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107. Sistem • de tran5crlpcl6n (usado en Francia).

En Francia. el contrato de compraventa de inmuebles es consensual y sirve para transferir el dominio. Este sis­tema era tan perjudicial y se produjeron tantos conflictos, que en 1855 se estableció el sistema llamado de la trans­Criptlón, según el cual, las inscripciones que se hagan son meramente voluntarias. de manera que no constitu~ yen en manera alguna una historia de la propiedad raíz, sino que únicamente su objeto es dar publicidad al domi­nio de los inmuebles. El traspaso no se efectúa respecto de terceros sino por medio de la transcripción entre las partes y produciendo todos sus efectos por el solo consen­timiento de ellas.

El requirente lleva al Conservador dos ejemplares del acto o contrato. uno de los cuales está redactado de acuerdo a un formulario especial. Uno queda depositado en el Conservador, y el otro es devuelto al interesado con la anotación respectiva. Este trámite no es obligatorio, pues el documento no transcrito o registrado es válido. pero inoponible a terceros. quienes pueden esUmar que el in­mueble sigue siendo del enajenan te.

VI. REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAleES

108. Generalidades.

De acuerdo con el artículo 695 del Código Civil. se dictó un reglamento que tiene el carácter de decreto con fuerza de ley de fecha 24 de junio de 1857. que comenzó a regir el 111 de enero de 1859. y que organizó el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

El Registro del Conservador está relacionado con la comuna o agrupación de comunas (art. 447 del C.O. de

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Sínt9fls del Derecho Clvl. Blen4jlJ!l

T.). En provincias, el mismo Notarlo hace el papel del Conservador. En Santiago, por excepción y en virtud del Decreto con Fuerza de Ley NII 247, de 20 de mayo de 1931, existen tres funcionarios, teniendo cada uno a su cargo uno de los tres libros fundamentales que forman el Registro.

109. Ubros que lleva el Conservador de Bienes Rafees.

Tiene a su cargo una serie de libros. pero los más importantes son los tres que contempla el Reglamento:

(!) EL Repertorio;

@ El Registro. que se compone de tres libros;

al El Registro de Propiedad:

bl El Registro de . Hipotecas y Gravámenes:

cl El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar;

o Un índice generaL

1 )EI Repertorio. En esle libro el Conservador anota los títulos que se presenten para la inscripción. El Reper­torio está de anlemano encuadernado. foliado y rubrica­das todas sus páginas por el Juez de Letras o el de tumo. si hay más de uno.

En el Repertorio se anotan todos los documentos que se presentan al Conservador para su InscripciÓn' el Con­servador puede negarse a Inscribir. cuando el titulo no reúne los requisitos exigidos. pero no puede rehusar la anotación en el Repertorio.

En conformidad al artículo 15 del Reglamento. JL. anolación Que de los titulas se haga en el Repertorio dura

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dos meses: pasado este tiempo, caduca si no se le convier­te en inscripciÓn.

Si el titulo no tiene defectos legales, una vez anotado en el Repertorio, se procede a inscribirlo en el Registro correspondiente: si es defectuoso. es preciso subsanarlo, antes de inscribirlo.

La importancia de la anotaciÓn reside en que, efec­tuada la inscripciÓn dentro del plazo de dos meses, se retrotrae a la fecha de la anotaciÓn. Un ejemplo hará resaltar la importancia de lo que se ha dicho. Se lleva a inscribir una propiedad, anotándose en el Repertorio con fecha 18 de junio de 1997, a pesar que los deslindes de ella no son exactos.

Con posterioridad, el 7 de julio, por ejemplo, se decre­ta en contra del vendedor un embargo sobre esa propie­dad que se había comprado con fecha 7 de mayo del mismo año.

Dentro de plazo de dos meses contados desde la ano­taciÓn en el Repertorio, se corrigen los deslindes y se reitera la inscripción del inmueble en el Registro de Pro­piedad, beneficiándose con la fecha del Repertorio: esto es, 18 de junio. Resulta. por tanto, que el embargo que se había decretado sobre el inmueble no va a producir ningún efecto, pues la propiedad ya ha pasado a poder del comprador. y el embargo se habia solicitado contra el vendedor (R.O.J., T. XLVIII, 21 parte. pág. 9 Y articulo 17 del Reglamento).

~ El Registro. Hemos dicho que éste se compone de tres Ibros .. En el Registro de Propjedodes se inscriben todas las translaciones de dominio. como por ejemplo, un contrato de compraventa.

En el. Registro de Hipotecas u Gravámenes se inscri­birán las hipotecas. los censos. los derechos de usufructo,

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Síntesis del Derecho CM. Bienes

uso y habitaciÓn. los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes.

En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enq¡enor se inscribe todo impedimento o prohibiciÓn re­ferente a bienes raíces, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de modo alguno el libre ejercicio del derecho de enajenar (articulos 52 y 53. N° 3).

11 O. Inscrlpci6n de titulos.

El articulo 52 del Reglamento trata de los títulos que deben inscribirse: el 53 se refiere a aquellos que pueden inscribirse, si así lo desean los interesados.

o Titulos que deben inscribirse. No todas las ins­cripciones se exigen por las mismas razones.

Con arreglo al N° 1 deben inscribirse "los títulos translaticios del dominio de los bienes raíces": de esta manera se cumple con el artículo 686 que prescribe que la tradiciÓn de los inmuebles se efectúa por inscripciÓn.

También deben inscribirse ':los títulos de derecho de usufructo, uso. habitaciÓn. censo e hipoteca. constituidos en inmuebles".

Termina el N° 1 diciendo que debe inscribirse "la sen­tencia e1ecutoria que declara la prescripciÓn adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos". Se cum­ple de este modo con el mandato del artículo 689 cuyo objeto es conservar la historia de la propiedad ra~~.

<,

De acuerdo al N° 2 debe inscribirse: "la constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raí­ces: la del usufructo, uso y habitación, que hayan de recaer sobre inmuebles por actos entre vivos: la constitu­ción, división, reducción y redención del censo; la consti­tución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca".

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~~~~üenH. ______________________________ _

La inscripción se exige, en la mayoría de los casos, por el hecho de ser solemnidad de determinados actos jurídicos (en armonía con los articulos 735, 767, 812, 2.027, 2.410, elc.).

ft N° 3 dispone que debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos enumerados en los números 1 y 2.

Finalmente, el N° 4 ordena la inscripción de "los de­cretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabi­litación del disipador y demente, el que confiera la pose­sión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes, según el articulo 1.385 del Código Civil".

La interdicción es el decreto Judicial que priva al in­capaz de la administración de sus bienes; en el caso del demente, provoca la Incapacidad absoluta (en relación con los articulos 447, 455, 461 Y 468).

A la enumeración contenida en el articulo 52 del Re­glamento del Conservador es preciso agregar que el arti­culo 52 N° 8 de la Ley N° 18.175. de 1982 de Quiebras ordena la inscripción de la resolución que declara la quie­bra de una persona. inscripción que deberá hacer en la comuna correspondiente al domicilio del falUdo yen todas aquellas en que tenga bienes raíces. .

® Titulos que pueden Inscribirse. (Artículo 53):

"1 0. Toda condición suspensiva o resolutona del do­minio de bienes inmuebles o de otros derechos reales consutuidos sobre ellos". La ventaja de la inscnpciónestá revelada, en este caso. por el articulo 1.491. La resolución judicialmente declarada no da derecho a acción reivin­dicatoria respecto de terceros. sino cuando éstos están de mala fe. y se entiende que lo están cuando la condición

126

Síntesis del Derecho ClvU. Bienes

constaba en el titulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

"2°. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1 ° Y 2° del artículo an­tenor. como las servidumbres" (en relación con el artículo 698). "El arrendamiento en el casodel articulo 1.962 del Código Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya ins-

. cnpción sea permitida por la ley". Si el contrato de arren­damiento se constuuye por escritura pública en el Regis­tro del Conservador anles de la inscripción hipotecaria. está obligado a respetarlo incluso el acreedor hipotecariO.

"3°. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles. sea convencional. legal o judicial. que emba­race o limite de cualquier modo el libre ejercicio del dere­cho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes. secuestro. litigio, etc.".

Se menciona. entre otros. que el embargo que recae sobre inmuebles puede ser inscrito. pero el Código de Procedimiento Civil. en su articulo 453. dispone que para que dicho embargo produzca efecto legal respecto de ter­ceros, debe ser inscrito en el respectivo Registro Conser­vatorio en que estén situados los inmuebles.

1 1 l. Del modo de proceder a las inscripciones.

El Título VI del Reglamento del Conservador se pre­ocupa de esta materia: al respecto. se presentan las si­guientes cuestiones:

® En qué Coosemador debe practicgrse la inscTi~ En conformidad al artículo 54. que repite el artíc\líC; del Código Civil, la inscripción debe hacerse en el·Conser­vador de la comuna· en que estuvieran situados loa inmuebles, y si éste abarca dos comunas, la Inscripción se hace en ambas.

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Abraham Klversteln H. _______________ _

La inscripción se hará en el respectivo Registro. se­gún sea la naturaleza del titulo. acompañándose copta auténtica de éste; eso si que todas las anotaciones se hacen en el Repertorio.

~~~~~~~~~~~~:o!!ins~c~' ~ió~n.~Con arreglo al ar culo 60: "Lo tnter u n e Ir 1 tnscri -ción por sí. por medio de personeros o de sus represen­tantes legales". El artículo 61 ordena que únicamente cuando la inscripción va a constituir tradición deberá dejarse constancia del mandato o de la representación legal. del que solicita la inscripción.

e Requisitos que debe reunir el título. El artículo 690. tnc. algo spone que: ara evar a efecto la Im¡crlpclón se exhibirá al Cops.,eryado( capia auténtica. del título respectivo y del decreto Júdidat ro m:t (aso"; los artículos 57 y 62 del Reglamento del Conservador repiten las mismas ideas. En resumen. tenemos que sólo pueden llevarse para inscribir instrumentos públicos. Si se trata de titulas otorgados en el extranjero. éstos deben estar previamente legalizados (articulos 64 y 65 Regl. del Cons.).

t6\ Requisitos que debe reunir la inscóocién. La ins­crtp~n principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y fecha del titulo. los nombres. apelHdos y domicilios de las partes y designación de la cosa según todo ello aparezca en el titulo; expresará además la oficina o archivo en que se guarde el título original: y terminará por la firma del Conservador" (artículo 690 inc. 2° del Código Civil).

112. Anotaci6n en el Repertorloi inscripci6n. rec'.mo.

.. Anotado un título en el Repertodo. lo normal es Que ~on posteriorIdad éste sea Inscrito en el Re21stro respecti­

. vo. Pero puede suceder que la InscripciÓn no pueda lleyar-

176

Síntesis del Derecho CM. BIene6

se a cabo. por adolecer el titulo de algún vicio: en este caso. el artículo 13 a u toriza al Conservador para negarse a hacer la inscripción. pero permite al interesado recurrir ante)a Justicia ordinaria con el ob1eto de obtener la inscripciÓn solicitada .. Dice el articulo 18 que: "La parte peIjudicada con la negativa del Conservador, ocurrirá al Juez de prlme­ra instancia de la comuna, quien, en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resolverá por escrito y sin más trámites lo que corresponda". "Si manda el Juez hacer la inscripción, el Conservador hará mención en ella del decreto en que la hubiere ordenado" (artículo 19). "El decreto en que se niegue lugar a la inscrip­ción es apelable en la forma ordinaria" (artículo 20).

Si el titulo que va a inscribir, ha estado inscrito con anterioridad, en la inscripción deberá hacerse referencia a la inscripción anterior con el objeto de mantener en orden la historia de la propiedad raíz (articulas 692 del Código Civil y 80 del Regl. de Cons.).

Puede ocurrir que se desee inscribir un inmueble que no haya estado inscrito anteriormente; en este caso. se exigen ciertas diligencias previas. ya que el Conservador exigirá constancia de haberse dado aviso de dicha trans­ferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región. si en aquélla no lo hubiere. y a la vez, se exigirá un cartel fijado. durante quince días por lo menos. en la oficina del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Hasta 30 días después de haberse cumplidos estos requisitos no podrá hacerse la inscripción (artículo 693 del Código Civil y 58 del Regl. del Cons.). ~

113. Coplas y certificados.

"Es obligado el Conservador a dar cuantas copias y certificados se le pidan judicial y extrajudicialmente. acerca de lo que consta en sus Registros" (articulo 50). Es-

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Abraham Klversfeln H. _______________ _

tos documentos tienen el carácter de instrumentos pú­blicos.

1 14. Sublnscrlpclones.

.~nobjeto de subinscripciones la rectificación de erro­res y las cancelaciones que se hagan de una inscripción. sean parCiales o totales. convencionales o decretadas por la justicia. Las subinscripclones se efectúan en el margen derechQ de la hoja del RegistrQ correspQndlente. y a ellas se aplican las dlsposlclQnes relativas a la fQrma y solem­nidad de las inscripciones (artículQs 88. 90 Y 91).

115. Otros libros que neva el Conservador.

@Reglstro de Comercio (articulQ 20 del C. de CQmer-cio). o Registro de Aguas (Código de Aguas).

@ RegistrQ de Prenda Agraria (Ley NQ 4.097).

@Registro de Prenda Industrial (Ley N° 4.312).

~ Registro de Ventas a Plazo y Prenda (Ley N° 4.702). etcéYera.

VII. SANCION POR LA OMIStON DE LAS INSCRIP­CIONES QUE ORDENA EL ARTICULO 688

116. Planteamiento del problema.

La sanción que acarrea la no inscripción de un titulo. cuya Inscripción debiera haberse hecho. fue estudiada por la Jurisprudencia en relación con el articulo 688 del Código Civil, que ordena practicar ciertas Inscripciones para que un heredero pueda disponer de IQS inmuebles heredados.

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Síntesis del Derecho CM. Blen9S

Estas inscripciones, como lo hemos dicho anlerior­mente no constituyen tradición. pues el astgnatarto hu adqyirido el dominio y la posesión por medio de la syce­sión por causa de muerte: Ue@mos a la conclusiÓn en esa oportunidad que el objeto del articulo 688 es dar publict-

,dad y continuidad a la historia de la propiedad raíz.

El articulo 688 dice a la letra: "En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal

. no habilita al heredero para disponer de manera al~una de un inmyeble. mientras nQ preceda:

@EI decretQ Judicial que da la posesión efectiva: este decretQ se inscribirá en el RegistrQ de la CQmuna en que haya sido prQnuncladQ; y si la sucesión es testamentaria. se inscribirá al mismo tiempo el testamento:

@ Las inscripciones especiales prevenidas en los Incisos 10 y 2° del articulo precedente; en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consunQ de lQS inmuebles hereditarios:

@ La Inscripción especial prevenida en el inciso 3°; sin ésta no podrá el heredero disponer por sí SQIQ de los inmuebles heredltariQs que en la partición le hayan ca­bido".

La expresión "deferirse" que emplea el legislador está en relación con la "delación". que es el actual llamamiento Que hace la ley al heredero a aceptar o repudiar la asig­nación (artículQ 956): la ley hace este llamamientQ en el momento de la muerte del causante.

VeremQs todas las inscripciones que exige el articulo 688 en sus diversos números. y el objeto de cada una de ellas.

En primer lugar, se exige la inscripción del decreto ju­dicial que concede la posesión efectiva de la herencia: es

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Abrahom Klversteln H. _______________ _

decir .. el reconocimiento que hace el Juez en el sentido de que tales personas son los herederos (N° 1). Frente a la herencia se presentan tres aspectos de la posesión mate­rial. legal y efectiva. La posesión legal es la que se otorga por el solo ministerio de la ley. no requlrlendo. por tanto. ni el corpus ni el ánimus. La posesión mafeóal o real es la que tiene aquel que se presenta ejecutando actos de here­deros. aceptando la herencia. vendiendo bienes. cobrando créditos. etc.; es indispensable que invoque la calidad de heredero. pues de lo contrario sería un mero tenedor.

La posesión efectiva es el decreto judicial que recono­ce una persona la calidad de heredero; pero este derecho que se reconoce no es excluyente. pues se otorga al here­dero aparente. que generalmente es el heredero efectivo, pero a veces puede no serlo. De ahí que este decreto tenga valor mientras otras personas no se presenten con iguales o mejores derechos a solicitar la posesión efectiva.

El decreto de posesiÓn efectiva deberá inscribirse en el Registro del Conservador de la comuna en que se otorgó (que es el del último domicilio del causante), y en todas aquellas comunas en que existan Inmuebles; la inscrip­ciÓn se hace a nombre de todos los herederos. Si la suce­sión es testada. se inscribe. además. el testamento.

En segundo lugar. se requiere la inscripción llamada especial de herencia. que va a poner los inmuebles here­dados ª Dombre de tgdos 19s herederos en común. Esta inscripción se hace en el Conservador de la comuna en que esté ubicado el inmueble. y si éste. por su ubicación. pertenece a varias comunas. deberá hacerse la inscrip­ción en todos ellos. Si el titulo es relativo a dos o más inmuebles. deberá inscribirse en los Registros Conserva­torios de todas las comunas a que por su situación per­tenecen los inmuebles (N° 2). En virtud de esta inscrip­ción podrán los herederos disponer en consuno de los inmuebles heredados.

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Síntesis del Derecho CM. Bienes

Por úUimo. debe inscribirse el acto de partición en lo relativo a cada inmueble en la comuna o comunas a que por su situación corresponda dicho inmueble. Hecha esta inscripción, queda el heredero facultado para disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que en la parti­ción le hayan cabido (N° 3).

117. Solución a que ha llegado la Jurisprudencia.

Veremos ahora el problema que nos planteábamos al principio. esto es la sanciÓn que acarrea la disposición de los Inmuebles heredados por parte del asignatario. sin haber antes practicado las inscripciones que prescribe el articulo 688.

La JurisprudenCia de nuestros Tribunales ha recorri­do cinco etapas hasta llegar a la interpretación correcta. que posteriormente se ha uniformado.

Primera interpretación. La Corte Suprema declaró que la ·sanción por la omisión de las inscripciones es la nuli­dad absoluta. porque las leyes que organizan el Registro Conservatorio de Bienes Raíces son normas de orden público. Se trataba del caso de un heredero que hipotecó un inmueble sin haber previamente practicado las ins­cripciones legales. (Sent. de 12 de mayo de 1905. Rev. de D. y J. Tomo 11. 2& parte. Secc. la. pág. 393).

Segunda interpretación. La Corte Su prema estableció que la sanción del articulo 688 era la nulidad absoluta. no sólo en los casos de ventas voluntarias. sino que también tratándose de enajenaciones forzadas. pues la ley no ll.¡::tbía hecho distingos. Se trataba de un inmueble que Había sido hipotecado por el causante; con posterioridad a su muerte venció el plazo en que debía satisfacerse la obli­gación. y como los herederos no pagaron. el acreedor hi­potecario entabló juicio ejecutivo y sacó a remate la pro­piedad.

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Abfaham Klversteln H. _______________ _

Este remate fue anulado por la Corte, en atención a que los herederos no habían practicado las inscripciones del caso. Se observa a la vista lo impropio del fallo, pues los herederos deudores, con negarse a inscribir los inmuebles. se libraban de dar cumplimiento a sus obli­gaciones (Rev. de D. y J., Tomo VI. 2a parte, Secc. la, pág. 266).

Tercera interpretación. La Corte Suprema. en el tercer caso que se presentó, modificó el fallo anterior, y dictami- . nó que la nulidad absoluta sólo se aplicaba a las ventas voluntarias. y no en las forzadas por la acción de la jus­ticia no puede entrabarse (Rev. de D. y J., Tomo VII, 2a

parte. Secc. la, pág. 117).

Cuarta interpretación. Dijo la Corte Suprema que el artículo 688 impide al heredero disponer de los inmuebles hereditarios, y que la expresión disponer es sinóntma de enajenar. esto es, constituir un derecho real en favor de otra persona. El dueño hace ajena una cosa desde el momento que interviene un modo de adquirir, la tradi­ción. Por consiguiente, el contrato de compraventa que celebra un heredero disponiendo de los inmuebles es válido, ya que de él sólo nacen derechos personales. Lo que es nulo es la tradición (Rev. de D. y J., Tomo vm. 2a parte, Secc. la, pág. 433). Es claro que a este fallo podría argumentársele que si bien el artículo 688 impide la ena­Jenación de los inmuebles hereditarios sin haber antes practicado las inscripciones, el artículo 1.810 prohibe la venta de las cosas que no pueden enajenarse.

Quinta interpretación. Una quinta sentencia llegó por fin a la solución correcta. La Corte Suprema había conce­bido el artículo 688 como precepto prohibitivo. cuando en realidad es imperativo; la sanción, por tanto, no hay que buscarla en la nulidad, sino que la ley ha señalado expre­samente otro efecto: el contenido en el articulo 696.

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Síntesis del Derecho ClvU. BlUlIOS

El articulo 688, se dice, está contenido en d Titulo VI del Libro 11, que trata de la tradición, y su objeto es de· terminar cómo los herederos pueden disponer de los inmuebles hereditarios, todo cambio de dominio. se agre · ga, requiere un titulo y un modo de adquirir, y el articulo 688 sólo se refiere a este último. Al heredero le está pro­hibido disponer, y disponer no es contratar: la compra­venta, o sea el titulo, sería plenamente válido. pues el artículo 688 sólo afectaría a la eficacia de la inscripción. a la tradición. Si los herederos venden un inmueble here­ditario antes de practicar las Inscripciones, la venta es válida y la Inscripción puede hacerse, pero ésta no produ­ce sus efectos naturales mientras no se haya cumplido con lo dispuesto en el artículo 68838•

La sanción está contemplada en el articulo 696 que dice: "Los títulos cuya inscripción se prescriben en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se· efectúe de la manera que en dichos artículos se orde­na ... ". Como claramente emana de la primera parte del precepto, esta sanción se aplica a todas las inscripciones ordenadas por el legislador, y no sólo a las contempladas por el artículo 688.

Si el heredero dispone de bien raíz antes de efectuar las Inscripciones correspondientes. el comprador no ad­quiere la posesión, sino que es un mero tenedor. no pu­diendo jamás adquirir el dominio por prescripción.

De lo dicho resulta que la sanción del articulo 696 es, al mismo tiempo, más enérgica y más suave que la nulidad

38 RDJ., t. X, 2' parte, seco 1', pág. 54 Y el comentario favorable de don Luis Claro Solar, L 27, 2 1 parte, seco la, pág. 78; t. 28,2' parte, seCo 1'. págs. 205 y 350. Véase, además las sentencias en el "Repertorio de legislación y Jurisprudencia Chilenas", t. 11, pág. 74 Y siguientes, y los comentarios.

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Abraham Klversteln H. _______________ _

absoluta: es más enérgica porque la mera tenencia no puede mudarse en posesión: en cambio, la nulidad abso­luta se sanea por el transcurso del tiempo (10 años): es más suave, porque la nulidad absoluta no puede ratificarse, en tanto que la situación precaria del adquirente se salva cuando el heredero practica las inscripciones y nadie más interesado que el comprador en que esto último se haga.

Se podría argumentar que en el supuesto que se acep­tara que la tradición otorgada en estas condiciones no confiere la posesión al adquirente nada se ha dicho res­pecto al dominio: pero, en realldad. este razonamiento no tiene base. pues si no se tiene posesión. no se podrá purgar los vicios de que éste adolece. y adquirir por pres­cripción.

118. Resumen. Los modos de adquirir y la Inscripci6n en el Registro del Conservador.

En tres modos de adquirir Interviene el Registro del Conservador: en la tradición. en la prescripciÓn y en la sucesión por causa de muerte: pero sólo en el primero representa el papel de .modo de adquirir, pues en los otros dos la inscripción sólo se exige con el objeto de mantener al día la historia de la propiedad inmueble39.

En los demás modos de adquirir no tiene interven­clónalguna el Conservador de Bienes Raíces: en la ocu­pación, porque ésta sólo recae sobre muebles. y en la accesión, porque la inscripción del inmueble cubre las accesiones del suelo.

39 Así, respecto del modo de adquirir sucesión por causa de muerte, la Corte Suprema ha dicho que la Inscripción de los Inmuebles a nombre del heredero no Importa transferencia de dominio, sino una constancia pública de la transmisión con el fin de que pueda disponer de ellos (RDJ .. t. 44, 2' pa~te. seco 1', pág. 76) ~

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CAPITULO VI

DE LA PRESCRIPCION

1. Generalidades

11. Prescripción Adquisitiva

111. Requisitos de la Prescripción Adquisitiva

IV. Interrupción de la Prescripción

V. Diversas Clases de Prescripción

VI. Prescripción de Derechos Reales que no son el Dominio

VII. Efectos de la Prescripción

VIII. Prescripción contra Título Inscrito

CAPITULO· VI·

DE LA PRESCRlPCION

l. GENERALIDADES

119. Definici6n.

El articulo 2.492 define tanto la prescripción adqul­sitlva o usucapión, que es un modo de adquirir, y la pres­cripción liberatoria, que es un modo de extinguir las obli­gaciones (artículo 1.567 NI! 10). Dice este precepto:~ prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos por haberse poseído las cosas o no haberse eJercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo. y concurriendo .los demás reguisitos legales".

Se ha criticado la ubicación que tiene la prescripción en el Código. Algunos autores opinan que debió ubicarse en el Libro 11 como modo de adquirir y en Libro IV como modo de extinguir las obligaciones.

Pero diversas razones justifican esta ubicación:

8 Es lógico que las dos prescripciones se traten jun­tas. porque hay reglas que se aplican a ambas: aún mA ••

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Abraham Klversteln H. _________ --:-_-.,.. ___ _

ellas tienen un elemento común, el tiempo. De no haber procedido así habría tenido que repetir muchas de sus disposiciones.

@ Razón histórica: en el Código Francés también tie­ne una ubicación semejante.

@) Porque el legislador quiso cerrar su obra con una institución, como la prescripción, que viniera a estabUizar y garantizar permanentemente todos los derechos con­templados en el Código.

120. Importancia.

Algunos autores. como Huc. han combatido la pres­cripción. diciendo que es una institución injusta. esti­mando que constituye o puede constituir un robo.

En realidad. la prescripción da estabilidad a los de­rechos consolidando las diversas situaciones jurídicas que pueden producirse con el transcurso del tiempo.

121. Reglas comunes a toda prescrlpc16n.

(!) DeQe ser alegada. de acuerdo al artículo 2.493. ya sea como acción o como excepción.

En materia procesal civil. los Tribunales sólo pueden obrar a petición de parte, no pueden actuar de afielo; todo lo contrario alo que ocurre en materia penal.

Sin embargo. esta regla general tiene excepciones. Así. los Tribunales pueden declarar la prescripción de oficio. Son ellas:

® la prescripción de la acción penal;

® la prescripción de la pena (estas dos precisamente por ser materias penales);

140

Síntesis del Derecho CM. BIenes

o la prescripción del carácter ejecutivo de un título en conformidad con lo dispuesto en el C.P.C. (articulo 442);

Debemos recordar también que la nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por el Juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (articulo 1.683).

® "La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente. pero sólo después de cumplida" (artículo 2.494). Está en relación con el artículo 12.

Pendiente el plazo de la prescripción. está comprome­tido el interés social y por consiguiente. no puede ser renunciada. De poder serlo. sería una cláusula en todo contrato. y prácticamente no existlría la institución en estudio.

Pero una vez que la prescripción ha sido cumplida. la situación cambia: de un derecho establecido en el interés general. se transforma en un derecho de interés particu­lar. En este caso. se puede renunciar a ella.

El artículo 2.494 continúa indicando la forma en que la prescripción puede renunciarse. La renuncia es expre­_sa cuando se hace en términos formales y explícitos: la renuncia es tácita cuando el que puede alegarla manifies-

. ta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor.

El que reconoce el derecho del dueño es el poseedor y el que reconoce el derecho del acreedor es el deudor.

Lo dicho resulta más comprensible con los ejémplos que pone este artículo. Así. el poseedor que toma la cosa en arriendo reconoce que es sólo mero tenedor (caso de prescripción adquisitiva); si el que debe dinero paga Inte- ' reses o pide plazo está reconociendo que es deudor (caso de prescripción extintiva).

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El articulo 2.495 dispone que: "No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar". Se debe esto a que la 'renuncia de la prescripción es un acto de dlsposl~ ción.

SJendo así, los representantes legales no podrían re­nunclar a la prescripción que ha corrido en favor de sus pupilos, sino cumpliendo las solemnidades legales: las mismas solemnidades que debe cumplir para enajenar los bienes muebles , o Inmuebles de sus pupilos.

3) "Las reglas relativas a la prescripción se aplican Igualmente a favor y en contra del Estado. de las Iglesias. de las municipalidades, de los establecimientos y corpo­raciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre a administración de lo suyo" (articulo 2.497). Este precepto acaba con los distintos que hacían legisla­ciones antiguas, en el sentido que la prescripción no co­rria en contra de determinadas personas.

n. PBESCRlPCION ADQUISITIVA

Al NOCIONES GENERALES

122. DeflDicl6D.

"La prescripción es un modo de adquirir las cosas. éijenas. por haberse poseído durante cierto lapso de tiem­po y concurriendo los demás requisitos legales". (articulo 2.492).

En la prescripción como modo de adquirir la posesión es elemento esencial, así como el no ejercicio de la acción durante cierto tiempo es requisito esencial en la prescrip­ción extintiva.

Sabemos también que en ambas prescripciones, el transcurso de cierto lapso de tiempo es elemento común.

142

srntesls del Derecho e/v". Blo fl(sn

123. Alcance.

Por prescripción se pueden adquirir las cosas corpo­rales. y los derechos reales,salvo las servidumbres dis­continuas e inaparentes. No sirve. pues. para adquirir los derechos personales.

124. Caracteres.

1 Es un modo de adquirir originario. porque el domi­nio que va a resultar a favor del adquirente. no deriva del antecesor. Es un titulo constitutivo de dominio en materia posesoria.

2 Es. por esencia, un modo de adquirir a título gra­tuito.

3 Es un modo de adquirir por acto entre vivos.

4 Es. por regla ~eneral. a titulo singular; excepcio­nalmente. en la prescripción del derecho de herencia es a titulo universal.

.De la definición de la prescripción, resulta que eJla tiene dos elementos: la posesión y el tiempo.

Bl lA POSESION39

125. DefiDlcl6D.

"La posesión es la tenencia de una cosa determinada con animo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal. tenga la cosa por sí mismQ.L o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de é~ (artículo 700).

39 Veáse el D.L. NIl 2.695, publicado en el "Diario Oficial" el 21 de Julio de 1979, que señala normas que regularizan la posesl6n d~ la pequeña propiedad ralz, y constitución del dominio sobre dlll.

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Abraham Klversteln H. _______________ _

Una definición que englobe la posesión de los dere­chos personales sería la siguiente: "Conjunto de actos que manifiesten o representen el ejercicio de un derecho".

La propiedad lleva envuelta la posesión: lo nonnal es Que ambos atributos vayan Juntos. Así 10 cree el legislador al reputar que el poseedor es dueño Hnciso final).

126. Elementos.

Se desprende de la definición que los elementos de la posesión son dos: uno moteriqL q.ue es el co1J)us; y el otro intelectugl el animus que es la intención de comportarse como dueño de la cosa.

En esta materia se ha seguido la doctrina de Savigny. porque de los dos elementos, el de mayor valor es el in­tencional' así para conservar la posesión basta el animus.

No todos los autores comparten esta doctrina.

Ihering da preeminencia a la tenencia, al elemento externo. De esta manera sería más fácil la prueba de la posesión. ya que en muchos casos la prueba del ánimo es muy dificil como aparece de manifiesto en el caso de los artículos 924 y 925: con la sola inscripción no se prueba el ánimo.

127. Alcance.

La posesión se aplica tanto a las cosas corporales como a las incorporales. Si esto último no se deriva del artículo 700; en cambio. se deduce del articulo 715. Esta posesión de las cosas incorporales incluye tanto a los derechos reales como a los derechos personales. Se hace un poco dificil imaginarse la posesión de los derechos personales: pero el artículo 1.576 inciso 2 11 • indica que es válido el pago que se hace a una persona que estaba en

144

____________ Síntesis del Derecho ClvU. Bienes

posesión del crédito. Y ya sabemos nosotros que crédito es sinónimo de derechos personales.

Los derechos de famiUa no son susceptibles de pose­sión aun cuando los articulos 309 y siguientes hablan en cierto modo de posesión, refiriéndose a los hechos cons­titutivos del estado civil.

El concepto de posesión se puede expresar como el de una propiedad aparente. Tanto es así. que el articulo 700 inciso 2 11 establece que el poseedor se reputa dueño mien­tras otra persona no Justifique serlo vLo más común es que la posesión vaya unida al domlnio~'

liLa forma más sencilla de acreditar la propiedad es mediante la posesión~'

128, Sem~Jaazas con la propiedad.

<!!) Ambas son exclusivas. es decir. sólo admiten un pOseedor o un propietario; lo cual no obsta a que haya coposeedores. así como hay copropietarios.

@ Ambos recaen sobre cosas determinadas.

® Tanto el poseedor como el dueño actúan en l~ual forma frente a extraños.

129. Ventajas de esta propiedad aparente.

(!) El poseedor es considerado dueño (artículo 700. inciso 211);

f @) La posesión, que es propiedad aparente. cuando está separada del dominio. conduce a éste mediante la prescripción;

@ La posesión regular hace al poseedor dueño de los frutos que produzca la_~ºªª. según el artículo 646.

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Abroham Klversteln H. _______________ _

130. ¿La posea16n, hecho o derecbo?

(hering considera que la posesión es un derecho. lo que está en armonía con su concepto del derecho subJe­tivo que para él no es más que "un interés protegido por la ley"

t. Su razón básica es que la ley ampara la posesión por

medio de acciones posesorias. Siendo la acción. el derecho puesto en movimiento. el derecho deducido en JUicjo. y teniendo acciones el poseedor para defender la posesión, parece lógico concluir que la posesión es un derecho.

1/ " Sin embargo. en nuestro Código y debido a que don Andrés Bello siguió a Pothier. la posesión es ¡ndisoJtibfe.. mente 1m hecho. Para sostener esto se dan las siguientes razones:

00e ser la posesión un derecho debería estar dentro de los derechos reales: no teodÓa cabida dentro de los derechos personales.

De acuerdo a la definición de derecho real. el propie­tario siempre derrotaóa al poseedor.

Además. la enumeración que de los derechos reales hacen los articulos 577 y 579 es casi taxativa; sólo habría que incluir el derecho de uso del concesionario de bienes nacionales. y el derecho legal de retención. según unos.

En esta enumeración no se incluye a la posesión; luego. ésta no es un derecho.

~ definirse la posesión no se ha hablado de facul­tad o aerecho, como siempre lo ha hecho el legislador al referirse a los derechos en el articulo 700. el que sólo labIa de tenencia.

(CThEl que la posesión esté amparada por acciones )os~rias no destruye el que sea un hecho. sino que se

46

Síntesis del Derecho Civil , Bienes

debe a que la posesión es una verdadera propiedad apa­rente. Todavía más. es un principio aceptado el que nadie pueda hacerse Justicia por sí mismo.

131. Diferencias con la propiedad.

(i) La posesión es un hecho; el dominio es un derecho.

@ El dominio está protegido por una acción real: la reivindicatoria que tiene un largo plazo de prescripción (artículo 889); ,la posesión está amparada por acciones que tienen un corto plazo de prescripciÓn.

G) El dominio sólo se puede adquirir por un modo; en cambio. se puede poseer una cosa a varios títulos (artícu­lo 701).

132. La mera tenencia.

Se puede ser no sólo poseedor o propietario de una cosa. sino también ser mero tenedor.

Tenemos así formada una verdadera trilogía. en la cual lo más perfecto es el dominio. y lo más imperfecto. la mera tenencia. guedando en medio la posesiÓn, q! le viene

a ser un dominio aparente

La mera tenencia. según el artículo 714. existe cuan­do se está reconociendo dominio aleno cuando se tiene una cosa a nombre de otro. En ella sólo existe el corpus: falta el ánimo de comportarse como señor y dueño de la cosa.

De los casos contemplados en el artículo 714. el acree­dor prenderlo. el usufructuario. el usuario y el habitador tienen un derecho sobre la cosa; no así el comodatarto que no g07.a de derecho alguno. En consecuencia. se puede ser mero tenedor:

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Abrahom Klversteln H. _______________ _

t0 No teniendo ningún derecho sobre la cosa (caso del depósito).

~Teniendo un derecho real sobre la cosa, pero estan­do radicado el dominio en otra persona (caso de la prenda, del uso y la habitación), y

~Teniendoun derecho personal sobre la cosa (caso del comodato y del arrendamiento).

CLASIFlCACION DE LA POSESION

133. Concepto.

La posesión puede ser útil o inútil. La posesión útil es aquella que habilita para prescribir, de manera que por el transcurso de tiempo puede llevamos a adquirir el domi­nio de la cosa.

En cambio, los que tienen posesión inútil (o viciosa) no están en vías de poseer. Ellos son: el poseedor violento. que es aquel que adquirió la posesión por la fuerza (ar­tículo 710), y el poseedor clandestino que es el que está ejerciendo la posesión ocullándola a los que tienen dere­cho a oponerse a ella (artículo 713).

La posesión útil, a su vez. puede ser regular o irregu­lar. según concurran o no los requisitos que la ley exige.

<9 Posesl6n regular.

134. Requisitos.

En conformidad al artículo 702, ella requiere la con­currencia de los siguientes requisitos:

@ Justo título.

@)BuenaJe.

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Síntesis del Derecho CM. BIenes

@ La tradición. si se invoca Wl titulo translaticio de dorrunio. Este requisito se exige en razón que los meros contratos no transfieren el dominio ni dan la tenencia de la cosa.

La concurrencia de estos requisitos ha sido señalada reiteradamente por nuestros Tribunales.4o

Estudiaremos estos requisitos en el orden Indicado.

135. 1) Justo Utulo.

El título en materia posesoria. es la causa. el antece­dente de la posesión.

La doctrina define el Justo título como aQuel exento de vicios. También podria decirse Que es aQYel Que nor­malmente conduce a la prescripción. Nuestro Código no define 10 que debe entenderse por justo titulo, sino que en el articulo 704 enumera, en forma laxativa, los titulas no justos.

- La regla general. pues, es que los títulos sean Justos, la excepción la constituyen los títulos injustos.

Podríamos decir que título es todo hecho o acto jurí­dico en virtud del cual una persona puede entrar a poseer una cosa.

Hemos dicho que la enumeración que de los tilulos injustos hace el artículo 704 es taxativa: por ello debe interpretarse restrictivamente.

"No es justo titulo".

40 C.S. Gac. 1929. 1 er sem .. NV 25, pág. 171. (Consld. 8, pág. 178); R.D.J., t. 27, 2 a parte, seco la, pág. 336 CC. 8, pág. 342).

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Abroham Klversteln H. _ ___ __________ _

(!j'El falsifimdo, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende". El titulo falsificado es el opues­to al auténtico, definido en el articulo 17.

~'El con eridD . re res 1 otra s' " La ey con-

templa el caso que una persona. que atribuyéndose el carácter de mandatario o representante legal de otra, ena­Jene una cosa que pertenecía a este último, atribución que le da al titulo el carácter de injusto. En cambio, si esa misma persona enajena la cosa atribuyéndose el carácter de duei"lo, el titulo es justo.

La Jurtsprudencia ha estimado que el título es justo en el caso que una persona, atribuyéndose el carácter de dueño de una cosa la vende a otra persona. Y ha llegado a esta conclusión por las siguientes razones:

a) Porque este titulo no está entre los enumerados fomo injustos por el articulo 704. enumeración que he­mos dicho, es taxativa.

b) Porque en conformidad al 1.815, la venta de cosa ajena es válida, pero inoponible al verdadero dueño. y

c) Porque los articulos 682 y 683 indican los efectos que produce la tradición cuando el tradente no es duei"lo: puede servir de titulo para una posesión que lleve a ad­quirir el dominio por prescripción.

a " ~"El que nrlnlece de un vicio de nuLidQp como la

1áJ1f:.o':( %1!qgjJakmrnZ7atl~~Q'~ "t7Psen

-

El Código se está renrtendo al caso en que el título sea nulo. tanto absoluta como relativamente, aún cuando los ejemplos son típicos de rescisión. Decimos esto. por cuanto la ley habla de nulidad. sin di!\tinguir. Es claro que si el titulo es nulo relativamente. podrá ser ratificado. en conformidad a 10 que dispone el artículo 705.

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Slntesls del Derecho ClvU. BIenes

El título será nulo relativamente cuando el contrato adolece de alguna causal de nulidad relativa, y será ab­solutamente nulo cuando el contrato tenga algún victo que acarree esta especie de sanción.

,@ "El meramente put.atÚJO, como eL deL heredero apa­rente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario posteriDr, etc.".

"Sin embargo, al heredero putativo a quien por decre­to judicial se haya dado la posesión efectiva. servirá de justo titulo el decreto; como al legatario putativo el corres­pondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido" .

En conformidad a este precepto. el heredero institui­do por un testamento revocado. no puede Invocar éste como justo título; pero sí puede hacer valer como tal el decreto que le concede la posesión efectiva. Teniendo en­tonces justo titulo y presumiéndose la buena fe, podrá adquirtr la herencia por prescripción ordinaria de cinco años. de acuerdo a 10 que establece el artículo 1.269.

136. Clases de titulos.

Artículo 703: "El Justo título es consututivo o trans­laticio de dominio". También los títulos no Justos admiten esta clasificación en consutu Uvos y translaUcios. (Andrés Bello. proyecto de 1853).

@ "Son cOnstitutivos de donúnio la ocupación. la acce­.sión, y la prescrtpción". Son constitutivos de dominio y por la sencilla razón que el que adquiere por uno de estos rmodos el dominio al mismo tiempo adquiere la posesión.

Pero en casos determinados puede suceder que estos modos de adquirir. títulos constitutivos de dominio. no

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lleven hasta adquirir el dominio de la cosa, sIno que sólo sirvan para adquirir la posesión.

En estos casos en que ha habido error, la ocupación y la accesión serán antecedentes de la posesión. Ej.: el que se apodera por error de un animal doméstico creyéndolo bravío. La ocupación aquí no puede actuar como modo de adquirir el dominio, pero sí shve de justo titulo para que unido a la buena fe, comenzar a prescribir. Lo mismo ocurre con la accesión cuando ha habido error de hecho.

La prescripción al actuar como antecedente de la po­sesión pasa a ser otro titulo. Se presentaría el caso a que se refiere el artículo 701, al decir que: "Se puede poseer una cosa por varios titulos".

@ mulos translaticios de dominio. Son aquellos "que por su naturaleza sirven para transferido" (No aquel que transfiere el dominio ya que los meros contratos no lo transfieren) .

Son: la venta, la permuta, la donación entre vivos el aporte en propiedad a una sociedad, la transacción cuan­do recae sobre un objeto no disputado, etc. (articulo 703 inciso 3° y final).

@TítuloS declarativos de dowjniq El mismo artículo 703 nos indica que además existen títulos declarativos de dominio, que son aQuellos que se Hmitan a reconocer 110

derecho ya existente. Ej.: Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Del inciso final de este articulo resulta que latran­sacción actúa como título declarativo cuando se conflnna a una persona el dominio de la cosa; y actúa como título translaticio cuando se da a la otra parte de la propiedad de una cosa no disputada.

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Síntesis del Derecho elvD. Bienes

¿Qué clases de titulos son las sentencias de adjudi­cación en juicios divisorios y los actos legales de partici-pación? (inciso 4°). .

La adjudicación es la singularización de una cosa en el titular del derecho, cuando, perteneciendo la cosa a vartos comuneros, se radica en uno de ellos.

La adjudicación es el titulo declarativo por excelen­cia. Apoyan esta opinión los articulos 718 inciso 1 ° Y el articulo 1.344. El articulo 718 dice que: "Cada uno de los participes de una cosa que se poseía prolndiviso, se en-

\ tenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la ¡ división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión". El articulo 1.344 declara que si se adjudiCa a una persona un bien, se entiende haber sido dueño de él exclusivamente desde el momento del fallecimiento del causante.

¿Por qué motivos el legislador dijo en el articulo 703 que la adjudicaCión es titulo translaticio? Sabemos que jurídicamente hay adjudicación cuando se radica exclusi­vamente en una persona una cosa que antes estaba en comunidad. Pero el legislador no ha tomado la palabra adjudicación en el sentido estricto de suponer la existen­cia de un derecho anterior sobre la cosa adjudicada. Así, estableció que existe adjudiCación en casos en quejuridi­camente no la hay. EJ.: cuando un extraño adquiere un bien que pertenecía a una comunidad. Hay aquí una sim­ple compraventa y no adjudicación. El titulo es translaticio.

Otro caso en que el legislador y la Jurtsprudenc}a han entendido que hay adjudicación: Pedro me debe $ 100.000, por un mutuo. Vencido el plazo no me paga. Se entabla juicio ejecutivo y se saca a remate una propiedad y se la adjudica un tercero, aunque en este caso el legislador emplea la palabra adjudiCaCión, jurídicamente hay una venta for­zada, de acuerdo al articulo 671. El titulo es translaticio.

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Abfohom Klversteln H. _______________ _

Tenemos entonces que el inciso 411 del Art. 703 se refiere a estas adjudicaciones especiales, que no son ta­I¿s.

Podría darse otra explicación a este precepto: ellegis­lado~ial decir que las sentencias de adjudicaCión pertene­cen a los títulos translaticios, ha querido significar que pertenecen a los titulos derivativos, que suponen un do­minio anterior existente y contraponerlos así a los titulos constitutivos de dominio. De esta manera, entre los derivativos, tendría cabida la adjudicación. El proyecto de 1853 de don Andrés Bello era más feliz a este respecto. Se decía ahí que eran títulos translaticios, la venta, la per­muta, la donación entre vivos, una adjudicación judicial. Al decir "en una adjudicación judicial" se refería a una adjudicación enjuicio ejecutivo, no enjuicio divisorio o df partición.

La calificación de si la adjudicación es titulo trans­laticio o declarativo tiene una gran importancia práctica. Se ha establecido un impuesto sobre la transferencia de bienes raíces: si la adjudicación es titulo translaticio debe pagarse este impuesto, y si es declarativo no es exigible el pag041 . Actualmente este impuesto está derogado, de· manera que la distinción carece de importancia.

137. In Buena fe.

"Es la conciencia de haberse adquiddo el dominio de la cosa por medios legítimos. exentos de fraude y de todo

otro vicio" (artículo 706, inciso 111).

Según el articulo 702 basta Que la buena fe exista al momento de adguirlese la posesiÓn. aungue después se pierda.

41 Sobre esta materta véase Jurisprudencia en "Repertorio", t. 11, pág. 92 Y siguientes.

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Síntesis del Derecho CM. Bienes

138 . . Efectos que produce el error en la buena feo.­

Sabemos que el error puede ser error de hecho o error de Derecho.

Según el articulo 706: "Un Justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe".

En cambio, según el inciso final del mismo artículo 706, "el error en materia de Derecho constituye una pre­sunciÓn de mala fe que no admite prueba en contrado" Así, por ejemplo: le compro a un menor una cosa stn las solemnidades exigidas. No puedo decir que Ignoraba que debían cumplirse esas solemnidades. Esta disposición no es sino una consecuencia del articulo Sil, según el cual nadie puede alegar la ignorancia de la ley.

139. Prueba de la buena fe.

Artículo 707: "La buena fe se presume. excepto en los casos en Que la ley establece la presunción contraria".

Es lógica esta solución, porque de haberse exigido probar la buena fe, se habría pedido un imposible, dado el carácter interno del requisito. Por lo tanto. corresponde a la parte que impugna la buena fe demostrar la veracidad

. de su alegación.

Hay tres casos en que se presume la mala fe:

. ®Cuando se alega un error de' derecho (artículo 706 inciso final).

~ Cuando se tiene un titulo de mera tenenci~ (arti­cul~510 NII 3).

f31i\. Respecto de los poseedores de los bienes del des­ap~do, cuando han sabido ocultado la ver muerte e éste o su existencia (arlículo 94 NII 6).

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Abrohom Klversfeln H. _______________ _

140; La presUDci6n de buena fe es general.

Se ha tratado de establecer si la presunción de buena fe es de aplicación amplia o sólo se refiere a la posesión. La Jurisprudencia ha establecido que tiene un alcance ¡implio. Esta cuestión es de mucha Importancia porque muchas instituciones se basan en la buena fe. Ej.: el matrimonio putativo. que es el matrimonio que a pesar de ser nulo. si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que de buena fe. y con justa causa de error 10 contrajo (artículo 122).

La Corte Suprema42 ha fallado Que la presunción es de aplicación general. es decir. Que en el Código CiVil se presume siempre la buena fe. Y ello por las siguientes. (arones'

~ Según el articulo 1.459 el dolo no se presume sin~e debe probarse.

Entre el dolo y la mala fe hay tanta semejan7.3. que casi pueden equipararse. Luego, si el dolo no se presume, tampoco se presume la mala fe; en consecuencia, lo que debe presumirse es la buena fe.

® En cuanto a la ubicación de este artículo. en lo que podría basarse su aplicación restringida. no es el único caso en que una regla general se ha colocado en un párrafo especial. Así. por ejemplo, las reglas del Libro N, Título XXI, con respecto a la prueba de las obligaciones, no obstante su ubicación. son de aplicación amplia. con excepción del estado civil cuya prueba no rige por normas especiales. Otro tanto sucede con las reglas sobre parti­ción de bienes. que son de amplia aplicación (Libro 111 Título Xl, etc.

42 Casación de I O de octubre de 1931. RDJ., lo XXIX. 2- parte. seco 1'.

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Síntesis del Derecho Clvl. Bienes

141. ID) La tradlci6n.

Si se invoca un titulo translaticio de dominio. La razón de la existencia de este requisito en la posesión es obvia: los contratos no transfieren el dominio. ni dan la pose­sión; sólo otorgan un derecho personal para exigir la en­trega.

142. Ventajas de la posesi6n regular.

(DEI poseedor re~ular se hace dueño de los frutos siempre Que esté de buena fe a la época de la percepción de ellos (artículo 646).

Dijimos que la buena fe en la posesión regular basta con que exista al momento en que empieza la posesión. aún cuando después no subsista (articulo 702. inciso 2). En cambio. para adquirir los frutos se exige que la buena fe subsista al momento de la percepción de dichos frutos.

rG)El poseedor regular está amparado por la acción de dominio. la reivindicatoria que en este caso toma el nom­bre de Acción Publiciana.Se otorga esta acción al posee­dor regular que está en el caso de ganar el dominio por prescripción. Pero no se puede entablar contra el verda­dero dueño ni contra el que posea la cosa con igual o mejor derecho (articulo 894).

~ La posesión regular conduce a la prescripción or­~ que es de dos años para los muebles y de cinco ~ años para los inmuebles.

2) ,Posesi6n lne,ular.

143. Concepto.

Según el articulo 708. la "posesión irregular es la que carece de uno o más de. los requisitos señalados· en el, artículo 702".

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Abroham Klversfeln H. _______________ _

La posesión irregular otorga pocas ventajas.

@ La presunción contenida en el articulo 700 inciso 2°. en el sentido que al poseedor se le reputa dueño. se Q.pUca tanto al poseedor regular como al irregular.

@.puede conducir a adquirir la cosa por prescdpción; eso si, por la vía extraordinaria, que es de 10 años (ar­ticulo 2.510).

€V Posesiones inÚtiles.

144. Concepto.

Las posesiones inútiles o viciosas son aquellas que no habilitan para prescribir. ni están protegidas por las acciones posesodas,.

r@ "PosesiÓn "iolenta es la Que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente" (articulo 710).

Son la posesión violenta y la clandestina 43

El articulo 712, que también reglamenta esta mate­ria. repite lo dispuesto por el artículo 1.457. en el sentido

43 Sentido en que deben entenderse las palabras "fuerza" y ~vlo­lencla". fuerza conforme a derecho. Las palabras "fuerza" o "violencia" de que hablan los articulos 710, 712 Y 928 del Código Civil deben entenderse en el sentido de que se eJérclten fuera de la razón y de la Justicia "Injustamente contra derecho". Y esta Interpretación conduce a la conclusión de que los expresados articulo se refieren a la fuerza o violencia cuyo uso es arbitrarlo e ilícito y consUtuye o puede cons­tituir delito. En consecuencia, Infringe los articulos 710, 712 Y 928 del Código Civil la sentencia que acoge una querella de restableci­miento. no obstante. que el querellante fue lanzado por receptor en cumplimiento de una orden expedida por la autoridad Judicial en uso de sus facultades legales (C. Suprema. ROJ. T. 45. 2& parte. seco l·, pág. 663.).

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Síntesis del Derecho Civil. Bienes

que es indiferente la persona que ejercita la violencia (In­ciso 2°).

La violencia en la posesión es un vicio de carácter relativo; sólo puede invocarla la persona perjudicada por ella. Y al legislador poco le importa la persona a quien se le haya arrebatado la posesión, de ahí que el inciso 1" del articulo 712 declara que: "existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que poseía la cosa sin serlo. o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro".

Se ha sancionado de tal manera el vicio de la violen­ciaque el legislador ha establecido la querella de restable­cimiento para répelerla; acción que se otorga no sólo al poseedor. sino también al mero tenedor.

El articulo 711 viene a ser en cierta forma una excep­ción al artículo 710, al establecer que "el que en ausencia de su dueño se apodera de la cosa. y volviendo al dueño le repele. es también poseedor violento".

Se dice generalmente que la violencia es un vicio tem­poral: cesando los hechos que constituyen la fuerza. la posesión se transformaría en útil. pudiendo servir para adquirir la cosa por prescripción. Sin embargo. ello es discutible porque el articulo 710. para calificar a la pose­sión de violencia. sólo atiende al momento en que ella se adquirió.

(§) "Posesión clandestina es la que se ejerce ocultán­dola a los Que tienen derecho a oponerse a ella" (articulo 713).

Siendo la posesión clandestina una posesión viciosa. produce las mismas consecuencias que la violenta: no habtllta para prescribir ni está amparada por las acciones posesorias.

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Abraham Klversteln H. _______________ _

A diferencia de la posesión violenta, la clandestinidad debe existir no sólo cuando se adquiere la posesión, sino Que debe subsistir durante todo e] eJercicio ..

El vicio de la clandestinidad es relativo. porque sólo puede Invocarse por el que tiene derecho a oponerse a la posesión. Del articulo 713 se desprende que el poseedor clandestino no necesita ocultar su posesión a todos; basta que la oculte al dueño o a cualquiera que tuviere derecho a oponerse a ella.

I La clandestinidad es un Vicio temp~!:. al igual Q.Ue la violencia. Tan pronto como la posesiÓn se tJr"a Jtbre­mente. se transfonna en posesiÓn útU y habilita para prescribir. 44

MERA TENENCIA

145. Concepto.

Un individuo en relación a una cosa puede encon­trarseen tres situaciones jurídicas: como dueño. como poseedor o como mero tenedor.

Según elarticu]o 714 "se llama mera tenencia· a la que se r,jerce sobre una cosa no como dueño. sino en lugar o a nombre del dueño". El mero tenedor tiene sólo

_ el cOQlus: le falta· el anlmus.

De ]0 dicho resulta que posesión y mera tenencia son términos opuestos. La mera tenencia no habilita para prescribir, ya que jamás puede transformarse en pose­sión.

... Véase la ROJ., T. XLV. la parte. Secc. Derecho, pág. 27. el ... Ikulo de don Eduardo Belmar e .. ·Sobre la utilidad de la posesi6n vll'lma,,-,

IbU

Síntesis del Derecho Civil. Bienes

146. Caracterisücas de la mera tenencia.

111• Es absoluta porque se es mero tenedor no sólo

relativamente al dueño de la cosa, sino también con res­pecto a cualquier otra persona.

Por consiguiente, si al mero tenedor se le arrebata la cosa, no podría entablar la querella de amparo contra terceros, porque respecto a ellos también es un mero te­nedor. El camino legal del mero tenedor en este caso es recurrir al dueño de la cosa, para que éste entable la correspondiente acción.

2 11, Es perpetua. 51 el mero tenedor fallece, su sucesor

sigue siendo mero tenedor, ya que según el articulo 1.097 del Código Civil el heredero sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones transferibles. Si, por ejemplo, fallece una persona que arrienda una propiedad. y por lo tanto, es mero tenedor y está obligado a devolver la cosa a su dueño al vencimiento del contrato, el heredero tam­bién debe respetar esta obligación.

Pero puede suceder que el mero tenedor se atribuya en el testamento la calidad de dueño de la cosa, y la lega. Es éste un caso de legado de cosa ajena: entonces la sucesión por causa de muerte sirve de titulo para poseer y e] legatario pasa a ser poseedor regular, pudiendo ad­quirir ]a cosa por prescripción (Jurisprudencia).

También puede suceder que el mero tenedor enajene la cosa por aclo entre vivos. La tradición pasa a ser titulo para el adquirente; obtiene la posesión regular YPyede prescribir. .

3~. Es indeleble. La mera tenencia no puede transfor­marse en posesiÓn. porque nadie puede mejorar su propio titulo. Así el articulo 716 dice que "el simple lapso de tiempo no' muda la mera tenencia en posesión, salvo e] caso del artículo 2.510, regla 3 il".

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En realidad esta excepción es más aparente que real ya que el principio general del articulo 716 no tendrá Jamás excepciones.

Tenemos una excepción aparente en el caso recién citad.,: cuando el mero tenedor, arrogándose el carácter de dueflo de la cosa, la lega. Verdaderamente. aquí no hay una transformación de la mera tenencia en posesión, sino que es una aplicación de las reglas generales de la pose­sión.

Si el mero tenedor usurpa la cosa y se da por dueño. no transforma su mera tenencia en posesión (artículo 683); pero sí se opera esta transformación cuando el tenedor enajena la cosa, ya sea por causa de muerte o por acto entre vivos.

El articulo 730 confirma lo dispuesto en el articulo 716, al disponer que el que usurpa una cosa no adquiere la posesión, ni hace perder la posesión anterior existente, salvo que el usurpador enajene la cosa, pues entonces puede el adquirente pasar a ser poseedor.

Hemos dicho también que si una persona se atribuye la calidad de mandatario del dueño de la cosa y la enaje­na, el título es injusto (articulo 704, NI! 2); pero si se califica de dueño, el título es justo.

LA POSESION NO SE TRANSFIERE NI SE TRANSMITE

147. Generalidades.

La posesión es un hecho personal: no se transfiere. y empieza con el poseedor.

Respecto de la transferencia de la posesión nunca ha habido dudas en las legislaciones y entre los autores.

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Síntesis del Derecho Civil. Bienes

El artículo 717 tndica que la posesión no puede transmitirse al decir que "sea que se suceda a mulo 1.1111-

versal o singular, la posesión del sucesor principia en él...". El objeto de esta disposición fue el obtener que los títulos se mejoraran paulatinamente.

El precepto en estudio significa que si el antiguo dueño de la cosa era poseedor violento o mero tenedor, no pasa al adquirente la posesión irregular. la violencia o la mera tenencia, sino que empieza una nueva posesión. Por tan­tO,sl se tiene justo título y buena fe, será poseedor regu­lar; si le falta alguno de estos requisitos, será poseedor Irregular. De esta manera. los títulos van mejorándose.

. AunQ.ue la posesión no se transfiere ni se transmite. el articulo 71 7 da derecho al poseedor para agregarse 'la posesión de sus antecesores.

I . \' , Esta agregación es facultativa de parte del poseedor,

no obligatoria. Sin embargo. el mismo articulo 717 indica que esta agregación presenta dos características:

~ebe hacerse con las mismas calidades y vicios de la posesión anterior. Si el poseedor anterior era poseedor irregular, el que se agrega a esta posesión, también pasa a ser poseedor irregular, aún cuando él personalmente considerado. fuere poseedor regular.

@'Podrá agregarse en los mismos términos a la po­sesión propia la de una serie no interrumpida de aotece­sores".45 El legislador no deja al poseedor que se agregue las posesiones anteriores que le convengan y rechace otras; debe tomarlas todas a partir de la primera posesión que considere: esta primera irá marcando las calidades de toda la serie.

45 Art. 717. Inciso 2 v.

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POSESION PRO-INDIVISO

148. Generalidades.

Hemos dicho anteriormente que la posesión es exclu­siva; pero ello no es inconveniente para que, así como existe la copropiedad, exista la coposesión. la posesión proindivisa.

En la coposesión. al igual también que en el caso del dominio, el · coooseedor ve limitados sus derechos de po':' seedor por la posesión de los demás comuneros.

A la coposesión se le pone fin por el acto de adJudi­cación, que es un titulo declarativo.

El artículo 718 establece que el poseedor a quien se le adjudica una de . las cosas, se entiende haber poseído esta cosa durante todo el tiempo que duró la indivisión.

Este articulo y el 1.344, con el cual está en armonía, nos confirma, una vez más. que las sentencias de adjudi­cación en juicios divisorios y los actos legales de parti­ción son títulos meramente declarativos y no constituti­vos o translaticios de dominio.

La posesión exclusiva no se adquiere por la adjudica­ción, pues ésta es un titulo declarativo de dominio que no sirve para legitimar una posesión. Parece que en la pose­sión proindiviso el titulo del poseedor es aquel a virtud del cual empezó la coposesión.

El poseedor proindlvfso, una vez que cesa la comuni­dad, se entiende haber poseído exclusivamente desde el momento en que ocurrió el hecho o acto que originó la posesión prolndiviso.46

46 Véase "Repertorio ... ". T. 11. Jurlsp .. Art. 718. págs. 102 y siguientes.

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Síntesis del Derecho Civil. Bienes

ADQUISICION, CONSERVACION y PERDIDA DE lA POSESION

l. BIENES MUEBLES

149.@)wqulsic1ónde la posesión de la.bieRe. muebles. = (orpl.'.S y A"-l~:.I\l..ib

Sabemos que la posesión consta de dos elementos: el corpus y el anlmus. Luego, para adQuirir la pOSesión de Jos bienes muebles deben concurrir estos dos requisitos.

En cuanto a la capacidad que se requiere para adqui­rir la posesión, no se aplican las reglas generales que rigen la capacidad en los actos y contratos: en la posesión hay normas de carácter excepcional.

El Códieo distingue entre la adquisición de la pose­sión y el dercicio de los derechos Que otorga esta pose­si(>n.

Sólo son incapaces de adquirir la posesión de bienes muebles los infantes y los dementes (igual que en la res­ponsabilidad extracontractual) según el inciso final del articulo 723.

Respecto a los demás incapaces. por ejemplo los impúberes que no sean infantes (entre los 7 y los 12 años en la mujer. entre los 7 y los 14 años en el hombre), es decir. "los que no pueden administrar libremente lo suyo. no necesitan de autorización alguna para adquirir la po­sesión de una cosa mueble. con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material o legal; pelo no pueden ejercer . los derechos de poseedores. sino con la autorización que competa" (articulo 723, inciso 1°).

La posesión de los bienes muebles se puede adquirir por representantes. es decir, no escapa a las reglas gene­rales de la representación. El articulo 720 reglamenta

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Abrahom Klversteln H. _______________ _

esta materia: "la posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí mismo, sino por su man­datario, o por sus representantes legales". La representa­ción puede ser legal o voluntaria.

&l articulo 721 viene a reglamentar los efectos que se producen cuando la posesión es adquirida por represen­tantes. Distingue dos casos:

1°. La. persona que adquiere la posesión es mandata­rio o representante legaL De acuerdo al inciso 1 ° del arti­culo 721, se entiende que el representado adquiere la posesión en el mismo momento en que la adqulere el representante. aún cuando no tenga conocimiento de ello. El corpus y el animus existen en el representado o mandante. Es ésta una repetición del artículo 1.448.

Pero si el mandatario no tiene capacidad para adqui­rir la posesión, no podrá adquirir ésta ni para otra perso­na (articulo 723).

El representante o mandatario debe tener el ánimo de adquirir la posesión para su representado o mandante, porque si tiene el ánimo de adquirirla para sí, la posesión se radicará en él.

2°. El que adquiere la posesión para la otra persona no es mandatario o representante legal, sino un ageTÚe ofICioso. Estamos en el caso contemplado en el inciso 2° del artícuio 721: la posesión no la adquiere la persona en el momento en que la adquiere el agente oficioso. sino que se requiere el conocimiento y la aceptación de la persona para quien se toma la posesión. Pero una vez aceptada esta situación, se retrotraen en los efectos al momento en que el agente oficioso tomó la posesión.

Los artículos 720 y 721 se aplican también a la po­sesión de los inmuebles.

166

Síntesis del Derecho Civil, B!()ll6II

Excepcionalmente, para adquirir la poscslÓl1 d(~ la herencia a que se refiere el articulo 722 no se requiere ('1 corpus ni el anlmus: "la posesión de la herencia St~ ad­quiere desde el momento en que es deferida, aunqlw el heredero lo ignore".

Sólo el heredero tiene la posesión legal de la herencia: para adquirir ésta no necesita ni el corpus ni el animus. En cambio, ni el legatario de especie ni el de género tienen la posesión legal de su legado.

Este artículo 722 está en armonía con el 688, ya estudiado.

150.~CoDServaciónde la posesión de los bienes muebles.

Basta el animus, lo cual no significa que si se pierde el corpus, no se pierda la posesión.

Lo más importante es el animus, lo que se desprende del articulo 725: "el poseedor conserva la posesión, aun­que transfiera la tenencia de la cosa. dándola en arriendo, comodato. prenda. depósito, usufructo, o cualquier otro titulo no translaticio de dominio".

También el artículo 727 indica que el anlmus es el elemento más importante de la posesión, al decir que la posesión de la cosa mueble no se "entiende perdida mien­tras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ig­nore accidentalmente su paradero".

151. ep~rdlda de la posesión de los bienes muebles.

Siendo los elementos de la posesión el corpus y el animus. se perderá la posesión cuando falte cualquiera de estos elementos. o ambos a la vez.

167

Abrahom Klversteln H. _______________ _

o Pérdida de la posesión por (alta del corpus:

~Cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hac~ suya (artículo 726).

~Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hac~mposible el ejercicio de actos posesorios, como su­cede, por ejemplo, cuando una heredad ha sido perma­nentemente inundada (artículo 2.502 NII 1), con la limita­ción señalada en el artículo 653, o cuando un animal bravío recobra su libertad natural o un animal doméstico no vuelve al amparo y dependencia de quien lo poseía (articulos 619 y 608 inciso 2 11).

@ En el caso de las especies y objetos que se lanzan al mar a objeto de aligerar la nave, pudiendo si el dueño reivindicarlas si son salvadas por otra persona (artículo 624 inciso final, y Código de Comercio).

@ En el caso de las especies materialmente perdidas • y que se hallen bajo el poder del poseedor, como son,por ~ .ejemplo, las cosas que se hallen bajo el poder del posee­

dor, aunque éste ignore accidentalmente el paradero, como son las cosas extraviadas en una casa.

~Péraida de la oosesión por ausencia del animus. Es ~;o del consUtuto posesorio, en que e] dueño de la cosa pasa a ser mero tenedor (articulo 684 N° 5).

~ Pérdida de la sesión or aUa del cor . us an.inius: En este caso, se pier e a posesion en r u e un acto voluntario del poseedor. Y esto sucede:

@X;uando se enajena la cosa, por la tradición de ella.

@Cuando el Utular se!desprende de la cosa para que Ja ha~a suya el primer ocupante.

1M

Síntesis del Derecho Civil. Bienes

U.BIENES INMUEBLES

152. EnUDclado.

Hemos dicho que la inscripción de los inmuebles en el Re~stro del Conservador es prueba de posesiÓn. pero no de dominio.

Creyó don Andrés Bello que con el tiempo todos los inmuebles estarían inscritos. Desgraciadamente no ha su­cedido así.

Debemos distinguir:

@Inmuebles no inscritos. y

® Inmuebles inscritos.

(DlINMUEBLES NO INSCRITOS

153 ~L::::;:a.:==:.=...

En general, la situación de los inmuebles no inscritos es muy semejante a la de los bienes muebles: se adquiere la posesión existiendo el ánimo de poseer como señor y dueño y concurriendo la aprehensión material de la cosa.

Se siguen en el fondo las mismas reglas de los arts. 726 y 729: la excepción que indica el artículo 726 se refiere precisamente a los inmuebles inscritos.

~.

Se puede invocar un título constitutivo de dominio. En este caso el simple apoderamiento material de un in­mueble no inscrito hace adquirir la posesión. Por ejemplo, en la accesión, se tiene un justo título que es la accesión, la buena fe se presume; luego se adquiere la posesión regular aunstn necesitar de inscripción.

169

Abraham Klversteln H. _______________ _

Si para poseer un Inmueble no escrito se Invoca un titulo translaticio de dominio. se pueden presentar dos situaciones:

- @ "Si se desea adquirir la posesión regular, es Indis­pensable la inscripción en el Conservador de Bienes Raí­ces. Ello en conformidad al artículo 702 que exige para la posesión regular. aparte del Justo titulo y de la buena fe. si hay titulo translaticio de dominio. la tradición. y la única forma de hacer la tradición de los inmuebles es medIante la inscripción en el Conservador de Bienes Raí­ces.

Además, como se trata de primera inscripción. es indispensable cumplir con las formalidades de publicidad que ordena el articulo 693.

t6h Si se desea adquirir la posesión irregular de un inmbé'ble no inscrito invocando un titulo translaticio de dominio, ¿se requiere inscripción en el Conservador?

Según algunos autores, ello no sería necesario. por­que si bien el artículo 724 al expresar que: "si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripciÓn en el Registro del Conservador. nadie adquiere la posesión de ella sino por este medio", no distingue entre la pose­sión regular y la Irregular. es necesario armonizarlo con los articulas 726 y 729. El artículo 724, no se aplica al caso en estudio. sino únicamente al de un inmueble ya inscrito con anterioridad. Los articulas 726 y 729 estable­cen que un simple apoderamiento material que se hace de un inmueble no inscrito, es suficiente para adquirir la posesión. No es posible, por tanto, exigir la inscripción si sólo se desea adquirir la posesión irregular. De aceptar que el artículo 724 se aplica tanto a los inmuebles inscri­tos como no inscritos habría una franca contradicción con los artículos 726 y 729 que dicen que tratándose de inmuebles no inscritos. basta el simple apoderamiento material para adquirir la posesión.

170

Síntesis del Derecho Civil. Blenas

Aquellos que opinan que la inscripción es Indispen­sable. se basan en que el artículo 724 no distingue; en que ellegtslador desea que todas las propiedades se Ins­criban, y en que el artículo 729 habla de la pérdida de la posesión y no de su adquisición. Sin embargo, estos ar­gumentos son fácilmente rebatibles: si bien el artículo 724 no distingue, es preciso armonizarlo con los artículos 726 y 729; que el ideal del legislador no se defraude, porque para adquirir la posesión regular que conduce a la prescripción de cinco años se precisa la inscripción; por último, que al decir el artículo 729 que por un lado la posesión se pierde. implícitamente está diciendo que por otro se adquiere.47

154.CImConservac16n 7 ~6rdida de la poses16n ~ 108 ipmueblcsJlo Inscdtos

Dijimos anteriormente que los inmuebles no inscritos se encuentran en una situación jurídica semejante ala de los muebles; por tanto, se perderá la posesiÓn de los inmuebles no inscritos cada vez Que falte algÚn elemento de la posesión. o ambos a la vez.

De ahí que el artículo 726 disponga que "se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan". La excepción que insinúa este precepto se refiere precisamente a los inmuebles inscritos.

Por su parte, el articulo 729 manifiesta que "si al­guien. pretendiéndose dueño. se apodera violenta o clan­destinamente de un inmueble cuyo titulo no eslá lasedlo, el que tenía la posesión la pierde". Resulta. por tanto. que lo que es pérdida para una persona. es adquisición para otra.

47 Véase "Repertorio ... ", T. 11, págs. 106 y siguientes.

171

Abrahom K1v9fsteln H. _______________ _

También es evidente que si el dueño de un inmueble no inscrito lo enaJena, perderá la posesión, en conformi­dad a las reglas generales. Y en este caso pierde la pose­sión. porque le falta el corpus y el anhnus.

Sobre esto no hay ninguna dificultad y nadie lo dis­cute.

® INMUEBLES INSCRITOS

155 .. @LAd¡u1SIC1Ón de t; posesión de los . Rlue les Inscritos

Hay en el Código un conjunto de disposiciones que constituyen la llamada "teoría de La posesión inscrita" (ar­ticulos 686, 696, 702. 724, 924. 728, 730 Y 2.505).

El problema reside en saber si para adguirir la pose­sión de un inmueble Inscrito. se regulere o no la inscrip­ción.

Previamente debemos distinguir si se invoca un título constitutivo o translaticio de dominio.

tf&) Se invoca un titulo COnstitutivo de dominio. Sabe­mos '!fue son títulos constitutivos de dominio la ocupa­ción. la accesión y la prescripción.

La ocupación no tiene cabida aquí, porque sólo se aplica a las cosas muebles. Tampoco la tiene la accesión, porque la inscripción de lo principal cubre la inscripción de lo accesorio.

SI se invoca para poseer un inmueble no inscrito la prescripción, no se requiere la inscripción en el Conser­vador de Bienes Raíces, porque en este caso ya se adqui­rió el dominio por ese medio, según el artículo 689. La sentencia que otorgó la prescripción sólo debe ser inscri­ta, según el articulo 2.513, para poder oponerla a terce-

172

Síntesis del Derecho CM!. BIenes

ros. Se mantendrá así en forma continua la historia de la ' propiedad raíz.

También se podría alegar para poseer la sucesión por causa de muerte. No se requeriría la inscripción porque según el articulo 722: "la posesión de la herencia se ad­quiere desde el momento en que es deferida. aunque el heredero lo ignore". y según el artículo 688. la posesión de la herencia se confiere al heredero por el ministerio de la ley.

Además. el articulo 688 tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raíz. I

Resumiendo. para poseer un inmueble inscrito puede alegarse dos titulas constitutJvos: la prescripción y la su­cesión por causa de muerte, y en ninguno de los dos casos se requiere inscripción.

. ~ Se invoca un titulo translaticio de dominio. Si se desea adquirir la posesión regular se requiere la inscrip­ción en el Registro del Conservador. Se desprende esto de los articulos 724 y 702 incisos 2 11 y 3 11 , en relación con el 686, Inciso 111 •

Si sólo se desea adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito invocándose un titulo translaticio de dominio, ¿se requiere o no inscripción?

Los señores José Clemente Fabres, Carlos Aguirre Vargas y Ruperto Bahamondes opinan que no hay nece­Sidad de inscripción. Se fundan en el artículo 708~, según el cual, es "posesión irregular la Que carece de unO o más

,de los requisitos señalados por el artículo 702", el cual . exige para la posesión regular justo titulo, buena fe y tradición si hé!,Y titulo translaticio de dominio: siendo la Kadiclón de los inmuebles la inscripCión. si ésta no existe. sólQ se adQUiriría la gosesión Irregular,

173

~ahrnnKN~enH. ____________________________ __

Actualmente. la mayoría de los profesores de Derecho exigen la inscripción. sosteniendo que tratándose de inmuebles inscritos. la Inscripción es necesaria para ad­quirir cualquier posesión. sea regular o irregular. En re­sumen, las r~ones dadas son:

J @EI articulo 724 no distingue, al hablar de la pose-:

slón. y "donde la ley no distingue. no puede el hombre . hacerlo"; luego, esta disposición se apUca tanto a la pose­sión regular como a la irregular.

Si se invoca para poseer un inmueble inscrito la pres­cripción. no se requiere la inscripción, ya se trate de la posesión regular como de la irregular.

@)Además. el artículo 728, inciso 211 • dice que "mien­tras subsista la Inscripción. el que se apodere de la cosa a que se refiere el titulo inscrito no adquiere posesión de ella. ni pone fin a la posesión existente"!ta inscripción hace las veces de posesión~'desempeña el papel del cor­pus y del animus~ no habiendo inscdpción no hay pose­sión; se es mero tenedor.

@ De no ser así. no se expllcaría el artículo 2.505. según el cual. contra titulo inscrito no hay prescripción sino a virtud de otro titulo inscdto. Y en este caso, habría posesión sin titulo inscrito, ya que no se habría inscrito la posesión Irregular.

@ El mensaje del Código dice que la inscripción re­presenta el papel de la posesión: si la nueva Inscripción no tiene la virtud de cancelar la anterior. quiere decir que el adquirente es mero tenedor.

Por todos los argumentos precedentes, se puede con­cluir que. tratándose de los inmuebles inscritos. para ad­quirir la posesión cuando se Invoca un titulo translaticio de dominio se requiere Inscripción, sea que se trate de posesión regular o irregular.

174

Síntesis del Derecho Civil. Uler,..

De no ser así se llegaría al absurdo de aceptar uno dualidad de posesiones exclusivas: la del poseedor InsCI1·· to y la del. que la adquiriÓ sin inscripción.

Hemos dejado establecido ya que sin inscripción. no se puede adquirir la posesión de los Inmuebles inscritos. ni aun la irregular.

Los que afirmaban que se podrí~ adquirir la posesión irregular sin inscripción, decían que se interrumpía la prescripción que obraba a favor del poseedor inscrito, si alguien se apodera de la posesión. de acuerdo al artículo 2.502, NI! 2.

Pero al considerar eso. no se desconoce lo dispuesto en el inciso 21! del artículo 728. Sin la inscripción no se adquiere la posesión. ni aún la irregular, ni tampoco se interrumpe la prescripción que corre a favor del poseedor inscrito.

156f! j::::::ebi:sll-stilt!:. d~ la posesl6n

El estudio de la conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos se reduce al artículo 728 que dice que para que cese hi posesión inscrita. es necesario... cancelar la inscripción.

Por consiguiente, de nada servirán los actos materia­les tendientes a apoderarse de una cosa cuyo título est~ inscrito. Algunos dicen que en este caso se adquiere la posesión irregular, basándose en el artículo 708 que de­fine la posesión irregular. Pero esta manera de pensar va contra la letra misma del inciso 2° del articulo 728. que dice que "mientras subsista la inscripción. elgue se apo­dera de· la cosa. a Que se refiere el título inscrito. no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión ex"­lente".

175

Abroham Klversteln H. _______________ _

Estos ataques ni siquiera interrumpen la prescrip­ción en favor del poseedor inscrtto.48

"Para que cese la posesión inscrita. es necesario que la inscripción se cancele". El mismo artículo 728 indica las formas de cancelación:

@ Por la pobmtad de las JX111.es. Sería el caso de una compraventa dejada sin efecto. se cancelaría la inscrtp­ción del comprador y reviviría la del vendedor. En la prác­tica, se hace una nueva inscrtpción.

@. Por 1m decreto tudjdgL Es el caso en que se entabla una acción reivindicatoria a resultas de la cual obtiene la posesión una persona distinta del poseedor inscrito. El decreto Judicial ordenará la cancelación de la inscripción primitiva.

Materialmente, la cancelación voluntaria y la por de­creto judicial se hacen por medio de una subinscripción.

~ Por una nueva inscriPción en que el poseedor ins­crito fransllere su derecho a otro. Es éste el caso más frecuente.

Se pueden presentar tres situaciones:

far)El que transfiere su dominio es el dueño: el título es J~o. La nueva inscripción cancela la anterior y se obtiene la posesión regular. Es lo que ocurre normalmen­te.

~El título que sirve de antecedente a la posesión es injusto. Por ejemplo, una persona se atribuye un manda­to que no tiene e inscribe el título a favor del comprador (caso del articulo 704 N° 2). Esta nueva inscripción de un

4M Así se ha fallado siempre. Véase .. Repertorio ...... T. 11. pág. 111. NV 4.

17ó

Síntesis del Derecho Civil. Bienes

título no justo cancela la prtmera inscripción, porque hay una relación de continuidad aparente entre ambas, de manera que se mantiene la historta de la propiedad raíz. Así lo ha resuelto la Jurtsprudencia.

® Un mero tenedor se atribuye el carácter de dueño y enajena un inmueble. Esta nueva inscripción totalmen­te desligada de la antertor, ¿cancela o no la antigua ins­cripción?

Un ejemplo aclarará la cuestión: El inmueble está inscrtto a nombre de Juan; Pedro diciéndose dueño del inmueble se lo vende a Diego, el cual inscribe el título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. ¿Esta ins­cripción de Diego cancela la inscripción de Juan?

Previamente al enunciado de las teorías que se han formulado al respecto, debemos analizar el artículo 730, que se relaciona íntimamente con la materia en estudio. El inciso primero de este precepto dice que: "Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro la usurpa dán­dose por dueño de ella. no se pierde por uoa parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpa­dor enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior".

El caso es el siguiente: si un mero tenedor se declara poseedor, no por ello mejOra su título, porque la mera tenencia es inmutable; en cambio, si el mero tenedor ena­jena la cosa, se pone fin a la posesión anterior y se da nacimie~to a una nueva posesión, porque el artículo 717 dice que~a posesión es personal, que no se transmite ni se transfiere~' Por tanto, aunque el titulo emane de un mero tenedor, se puede ser poseedor, como lo hemos dicho antertormente. También se explica el articulo 683 que es­tablece que el adquirente puede ganar la cosa por prescrip­ción, aun cuando el tradente no haya tenido tal derecho.

177

Abfaham Klv9fSten H. _______________ _

El inciso 1" del articulo 730 se aplica tanto a los muebles como a los inmuebles no Inscritos.

En resumen, si una persona se apodera de un inmue­ble Inscrito diciéndose poseedor, no hay posesión, pero sí la hay,si lo enajena a su propio nombre. Y todo lo dicho está en relación con el articulo 1.815 que permite la venta de cosa ajena.

El inciso segundo del artículo 730 contempla la ex­cepción, pues el legislador protege al poseedor que tenga su titulo inscrito: "Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por due­ño de ella y la enajena. no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente ins­cripción.

Tenemos así planteado el problema, ¿cuál es la com­petente inscripción? Podría pensarse que es la que emana del verdadero poseedor. Pero también podría sostenerse que la competente inscripción es. sencillamente, la que se hace de acuerdo con el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

Algunos profesores, como don Arturo Alessandri R. y don Alejandro Lira. estiman que una inscripción comple­tamente desligada de la anterior no da origen a una nueva posesión. porque con ello se ha roto una de las finalidades del Registro del Conservador. que es la de mantener la historia de la propiedad raíz. Estos autores analizan el problema en tomo al inciso primero del articulo 728 que en los tres casos que contempla, y en que cesa la posesión inscrita, es manifiesta la relación entre la antigua y la nueva inscripción. De ahí, que una inscripción subrepti­cia no pone fin a la posesión anterior porque no ocasiona una solución de continuidad en el "Registro". En cambio. dice el señor Alessandri. en el caso del título injusto, no sucede lo mismo. El título injusto guarda relación con el

178

SíntesIs d el Deroc ho ClvU . Bktl Iot

poseedor Inscrito. Así, si se ha suplantado al pos eedc Ir y

si otro se ha presentado como mandatario suyo sin sedf.;, o si el título adolece de algún vicio de nulidad. slerllpre es el poseedor inscrito el que en apariencia transfiere su derecho, de manera que hay solución de continuidad; no se interrumpe la cadena de poseedores inscritos.49

Sin embargo, parece que. esta no es la solución ade­cuada, sino que aun en este caso extremo, la nueva ins­cripción desligada de la anterior cancela la anterior. Los señores Oscar Dávlla. Luis Claro Solar. Manuel Somarriva y Pedro Lira, estiman que el articulo 730 no puede refe­rirse a la inscripción que hace el verdadero dueño. porque esta inscripción seria una ratificación que parte del po­seedor, y estaría contemplada en el articulo 728. Más lógico es decir que la "competente inscripción" de que habla el artículo 730 se refiere a la fecha en conformidad al Registro del Conservador. o sea. que una inscripción totalmente desligada de la anterior. produce el efecto de cancelar la primera Inscripción del primer poseedor ins­crito.

Esta opinión estaría apoyada también en los articu­las 2.505 y 2.513. que al hablar de competente inscrip­ción, se refiere a aquella hecha en conformidad a la ley. Esta doctrina explicaría además el articulo 683 que con­templa el caso de venta de cosa ajena, y que da derecho al adquirente para ganar la cosa por prescripción sin existir relación entre la primitiva y la n':leva Inscripclón.50

49 ROJ., T. XX, 2- parte. seco 1-, pág. 301; T. XXI, 2- parte. seco 1-, pág. 351: T. XXX. 2-parte. seco la, pág. 206; T. XLIV. 2- parte, seco 1-, pág. 113.

50 ROJ .• T. XXVI. 2& parle, seco la, pág. 241 : T. XXXII, 2- parle. seco 1-, pág. 523: T. XLIII. 2- parte. seco 3&, pág. 65.

179

Ablaham Klvel$tek'l H. _______________ _

La Jurisprudencia todavía no se ha uniformado: hay fallos que apoyan cada una de las teorías enunciadas. 51

El problema permanece aún en el campo de la doc­trina; pero debemos tener presente que la cuestión reside en saber si la inscripción que hace el mero tenedor a nombre del adquirente. cancela o no la anterior.

No hay que olvidar que la posesión es un hecho material, es la "tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño ...... Por esto. no puede aceptarse en toda su am­plitud que siempre la sola inscripción en el Registro del conservador sea una presunción absoluta que por el hecho de estar inscrito el bien, se tenga el corpus y el animus. Sería exagerado aceptar que una inscripción pueda llegar a cubrir una posesión material que Jamás ha existido.

Es evidente que. según el articulo 730. para que la nueva inscripción que practica el usurpador a nombre del adquirente, cancele la antigua. es necesario que esta nue­va inscripción vaya acompañada de posesión material por parte del adquirente. Así lo ha exigido la Jurispruden­cia.52 En cambiO; la inscripción de papel para emplear los términos de don Leopoldo Urrutia. es decir, cuando a esta segunda inscripción no va unida la posesión material de la cosa. no tiene valor, no cancela la inscripción ante­rior.53

S\ Véase Victoria Pesclo. "Manual de Derecho Civil", IV. NQ 912. pág. 369 Y .. Repertorio ...... T. 11. págs. 116 y siguientes.

S2 ROJ. T. XLVI. 2' parle. seco la. pág. 499; ROJ. T. XLVII. 2 a

parte. seco la. pág. 168.

53 Véase Jurisprudencia y comentarlos en .. Repertorio ...... T. 11. págs. 106 Y siguientes.

180

srntesls del Derecho CM. Bienes

157, Recuperaci6n de la posesi6n.

En conformidad al articulo 731, "el Que recupera le-.galmente la posesión se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. El legislador se está refiriendo al caso en que la posesión se recupera mediante el ejer­cicio de las acciones posesorias. El precepto transcrito guarda perfecta armonía con el N° 2 del artículo 2.502.

158 .. Presunciones que facilitan la prueba de la posesi6n.

A ellas se refiere el articulo 719: "Si se ha empezado a poseer a nombre propio. se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.

Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno. se pre­sume igualmente la continuación del mismo orden de cosas.

Si alguien prueba haber poseído anteriormente. y posee actualmente. se presume la posesión en el tiempo intermedio" .

El inciso final está en íntima relación con el recién estudiado artículo 731.

m. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

159. Enunciado.

Habiendo ya estudiado las reglas generales aplicables a toda prescripción. nos corresponde ahora ocuparnos de los requisitos de la prescripción adquisitiva. Ellos son tres:

lAl

Abraham Klversfeln H. _______________ _

(!pQue la cosa sea susceptible de ganarse por pres­cripción;

~Que se haya poseído la cosa, y

(.l) Que esta posesión haya durado el tiempo exigido porl( ley.

1 ~ Cosas 8usceptibles de ganarse por pre8crtpcl6D.

En conformidad al articulo 2.498: "Se gana por pres­cripción el dominio de los bienes corporales. raíces o mue­bles. que están en el comercio humano".

Respecto de las cosas incorporales. sólo se ganan por prescrigción los derechos reales, menos los especialmente exceptuados. que son las servidumbres discontinuas e inaparentes (artículos 882 y 917). Hay derechos reales que no están en al comercio humano, y que sin embargo. pueden ganarse por prescripción; son ellos el uso y la habitación. Ello sucede cuando estos derechos se han constituido con un vicio legal. en cuyo caso se es sólo poseedor del respectivo derecho pudiendo. por tanto, adquirirse por prescripción.

Por el contrario. podemos establecer las cosas que no pueden ganarse por prescripción:

E)Las cosas corporales que están fuera del comercio humano. o sea, las comunes a todos los hombres, como el aire. el alta mar; las que pertenecen al culto divino, etc.

lb) Los derechos personales o créditos. Así se despren­de dá articulo 2.498. que no los menciona.

~ Los derechos reales exceptuados. es decir. las ser­vidumbres discontinuas de cualquier clase y las conti­nuas inaparentes (artículos 882 y 917).

182

Sfntesls del Derecho ClvA. Bienes

@) El derecho de servirse de las a~uas lluvias. porque ellas pueden ser usadas por cualquiera persona (antiguo articulo 838).

Se refuerza esta idea con el articulo 879 que dice que "no hay servidumbre legal de aguas lluvias".

Hay que tener presente que esta materia está actual­mente reglamentada por el Código de Aguas, cuyo texto actual es el Decreto N° 435 de 1982 del Ministerio de Justicia.

Relacionado con esta materia se presenta la cuestión de si hay lugar a prescripción entre comuneros. es decir. si un comunero puede ganar por prescripción la cuota del otro comunero

El Código Francés resuelve este problema en forma negativa.54 Nuestro Código no contiene ningún precepto en este sentido. excepto quizá el artículo 1.317, de cuya redacción parece desprenderse que no hay lugar a pres­cripción entre comuneros: "La partición del objetó asigna­do podrá siempre pedirse con tal que los consignatarios no hayan estipulado lo contrario".

Hay razones para resolver negativamente: el ser co­munero significa reconocer implícitamente el derecho de los demás comuneros. Para prescribir se requiere que haya posesión exclusiva de la cosa. y en el caso de los comuneros no existe. En el caso supuesto que el comune­ro gozare exclusivamente de la cosa común, de parte de los otros comuneros no habría sino un acto de mera to-

54 El artículo 2.229 del Código de Napoleón dispone que "para poder prescribir es necesario que la posesión sea continua e Ininte­rrumpida. pacinca. Inequivoca y a tilulo de propietario".

18.1

Abroham Klversteln H. _______________ _

lerancia. que no confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna. según el articulo 2.499. inciso 111 •

55

161 @ Poses16n de la cosa.

La persona que desea prescribir debe realizar actos posesorios. es decir. debe poseer.

Hay actos que no constituyen posesión. en concepto de la ley:

@ La mera tenencia nunca conduce a ·la prescripción. excepto el caso contemplado en el articulo 2.510 regla 3 11 •

que hemos dicho es una excepción aparente. y que lo demostraremos en su oportunidad.

acto ,., t lerancia de los ue no resultan g,., ne~. Son actos de mera tolerancia aquellos que se realizan en una cosa sin gravamen para su dueño. "así. el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas. no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto" (artículo 2.499. incisos }II y 3 11).

@ La omisión de actos de mera facultad. "Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo. sin necesidad de consentimiento de otro". "Así. el que durante muchos años dejó de edificar en terreno suyo. no por eso confiere a su vecino el derecho de Impe­dirle que edifique" (articulo 2.499. incisos 111 • 2 11 y 4 11).

55 Nuestros Tribunales han resuelto esta cuesllón en forma negativa: C.S. ROJ. T. 18,2' parte, seco 1 a, pág. 427: T. 33, 2' parte, seco 11 , pág. 354: T. 38, 2 1 parte, seco la, pág. 1. Véase sobre este punto V. Pesclo, "Manual de Derecho Civil", T. IV, NI! 698, págs. 54 y siguientes; M. Somarrlva, "IndivIsIón y ParUclón", T. 1, N° 167 Y siguientes.

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Síntesis del Derecho ClvI. Bienes

~. La posesión debe ser pública (no clandestina). tran­gulla. continua y no Interrumpida.

Sabemos que el articulo 717 permite al poseedor agregar a su posesión la de sus antecesores. pero con las dos limitaciones que el mismo precepto señala. También hemos dejado establecido que la posesión no se transmite

. ni se transfiere. Pues bien, del Inciso 2 11 del articulo 2.500. al disponer que "la posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente. que se entiende poseer a nombre del heredero", parece desprenderse que la posesión se transmite: pero en realidad ' ello no es así. El articulo 717 es clarísimo: la agregación de posesiones es una facultad para el heredero. y no una obligación.

IV. INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION

162. Enunciado.

Relacionada con el requisito que exige para que haya prescripción la posesión continuada de la cosa. debemos estudiar la Interrupción de la prescripción. La prescrip­ción se compone de dos elementos principales: uno posi­tivo que es la posesión de la cosa por parte del que pre-

. tende prescribir: y otro negativo. la inactividad de parte del dueño.

. La Interrupción de la prescripción se produce cada vez que falta uno de estos elementos: si desaparece el elemento positivo. la posesión. la interrupción es natural: cuando cesa la inactividad de parte del dueño. la interrup-ción es civiL t

Podemos decir. en principio, que el efecto Que produ­ce la interrupción es hacer perder todo el tiempo que se lleva corrido de prescripción; ella juega tanto en la pres­cripción ordinaria como en la extraordinaria. como luego veremos.

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Abraham Klversteln H. _______________ _

1630 Interrupción natural.

Se produce en los dos casos que contempla el articulo 2.502:

(í) "Cuando sin haber pasOdo la posesión a otras ma­nos, 'le ha hectw, imposible el elercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente iru.Ln­dada".

En este caso, la posesión ha cesado por un hecho de la naturaleza. Esta. disposición del N° 1 está en relación con el artículo 653, ubicado en el Título "De la accesión". En resumen, si la Inundación dura más de 5 años. el dueño del suelo pierde su dominio y el terreno pasa a los riberanos; si la inundación dura menos de 5 años, el terreno vuelve a su dueño; si estaba en poder de un po­seedor, se interrumpe la prescripción a su favor.

t21"Cuando se ha perdido la posesión por haber entra­do Wella otra persona". Es este un caso de interrupción natural provocado por el hombre.

Puede observarse que tanto en el N° 1 como el N° 2 se refieren a la pérdida de la posesión por vías de hecho.

La interrupción natural del N° 1 también se aplica a los inmuebles inscritos; se ha entendido que también afecta a la posesión inscrita, porque el artículo 2.502 no hace ninguna distinción, sino que se refiere sencillamente al caso en que no se ejerce la posesión, a un hecho natural que puede afectar a toda posesión.

Esto aparece más claro en caso del N° 2 que no tiene aplicación respecto de los inmuebles inscritos; el apode­ramiento material del inmueble inscrito no constituye in­terrupción de la posesión ni de la prescripción, según el inciso 2° del artículo 728.

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Síntesis del Derecho CIvil III~IIOII

164. Efectos que produce la interrupción natural.

La regla general es que la Interrupción hace perder todo el tiempo anterior Que se llevaba de posesiÓn. Y si el interesado posee nuevamente la cosa, empezará a prescri­bir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasiÓn en que lo hace.

Sin embargo, esta. regla tiene excepciones consigna­das en el inciso final del articulo 2.502. Tratándose de la interrupción natural del N° 1 del mismo articulo, la Inte­rrupción en este caso no hace perder el derecho anterior; sólo se descuenta el plazo durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios (tiempo inundaCión). En lo to­cante a la interrupción natural del N° 2, hay que distin­guir:

@ Si se recobra la posesión por vías de hecho, se pierde todo el tiempo anterior y se empieza a contar de nuevo (aplicación de la regla general).

o Si se recobra por medios legales, o sea, mediante el ejercicio de la acción posesoria correspondiente, se en­tiende que la prescripción nunca se ha interrumpido.

Esta disposición última guarda relación con el articu­lo 731. según el cual, el que recupera legalmente la pose­sión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.

I La interrupción natural puede ser alegada por cual-

} quiera persona que tenga interés en ello; ello es evidente por su propio fundamento.

165.@ Interrupción civil.

Es aquella que se produce cuando cesa la inacción del verdadero dueño o del que pretende ser tal. Como dice el articulo 2.503 "es todo recurso judicial intentado por el

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Abrahom Klversteln H. _______________ _

que se pretende verdadero dueño de la cosa contra el ~ seedor'.

No basta con que el dueño haga una manifestación verbal o escrita. por solemne que ella sea. La ley sólo acepta la actuación judicial. que es el entablamiento de la acción reivindicatoria. Además. es indispensable que esta demanda Judicial llegue a conocimiento del poseedor; es decir. debe noUficársele. El articulo 2.503. que define la interrupción civil. contiene algunos casos en que ni aún la acción judicial produce el efecto de interrumpir la pres­cripción:

ID Si la notifICación de la demanda no ha sido hecha en forma legal Sin embargo. se ha fallado que si la de­manda ha sido presentada ante tribunal Incompetente. produce el efecto de interrumpir la prescripción.56 La Corte Suprema ha manifestado que también produce este efecto la demanda entablada por un incapaz que no puede va­lerse por sí mismo. y que posteriormente es declarada nula por tal causa. 57

Ha dicho en estos dos casos que hay manifestación de voluntad de parte del propietario. de poner término a su inactividad.

~Si el recurrente desistió expresamente de la deman­da o se declaró abandonada la instancia. Se contemplan dos casos: al desistimiento de la demanda. No necesita mayores explicaciones ya que es evidente que si el recu­rrente se desiste la demanda es porque considera que el poseedor es realmente dueño o que tiene un legítimo derecho; b) abandono de la instancia. En realidad. esto revela una renuncia táclla al derecho.

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56 C.A. Santiago. Gaceta 1913. T. 1. pág. 1.252. s. 401.

57 ROJ. T. XXVII. 2& parte. seco )&. pág. 240.

Síntesis del Derecho CM. Bienes

El abandono de la Instancia. hoy llamado abandono del procedimiento. está reglamentado en el Código de Pro­cedimiento Civil. articulos 152 a 157; la negligencia del demandante ha producido el abandono de la Instancia. su efecto en materia de prescripción es considerar que no ha habido suspensión (articulo 156).

o Si el demandado obtuvo sentencia de absolución. La sentencia Judicial en asuntos litigiosos no forman nue­vos titulos: son titulos declaraUvos. Ciertamente que pue­de haber algún error. pero la sentencia judicial produce una presunción inamovible la legalidad. El demandado. el poseedor. triunfante en el juicio. para defenderse de otra acción que entable la misma persona. no tiene por qué Invocar la prescripción sino que basta que le oponga la excepción de cosa juzgada. que sabemos que es de efectos relativos.

La interrupción civil. según el artículo 2.503. sólo puede alegarla el que ha entablado la acción. La razón es que tanto los actos jurídicos como los actos JudiCiales son de efectos relativos.

Sólo hay una excepción. contemplada en el artículo 2.504. que determine que "si una propiedad pertenece en común a varias personas. todo lo que interrumpe la pres­cripción respecto de una de ellas. la interrumpe también respecto de las otras".

166. Efectos que produce la interrupci6n civil.

)"

Hay que considerar la calidad del fallo que resolVió el litigio. SI el fallo es favorable al propietario. el poseedor pierde definitivamente la posesión, ya que es condenado a restituir la cosa; si es favorable al poseedor. se enten­derá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda (articulo 2.503. inciso final).

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La Interrupción de la prescripción tiene lugar tanto en caso de prescripción ordinaria como en la extraordina­ria. Se deduce esto debido a la ubicación que tiene la interrupción en este párrafo 2 del Título XLII del Libro IV; está antes del artículo 2.506 en que se clasifica la pres­cripc1Dn y antes del artículo 2.510 regla 31 , que refiéndose a la prescripción extraordinaria requiere que la posesión sea ininterrumpida.

167. ID) TI1lIUICUI'BO del tiempo.

Este tercer elemento, es común a la prescripción ad­quisitiva y a la extintiva.

Todos los actos Jurídicos se desarrollan en . el tiempo. Relacionado con esta materia, debemos estudiar la deter­minación y la computación del tiempo.

168. Determinación del tiempo.

En Chile. el tiempo se determina de acuerdo al Calen­dario Gregoriano establecido en 1582 por el Papa Gregorio XIII.

El Código. en general, considera los plazos de años. meses y días.

Excepcionalmente. y en casos muy calificados. se refiere a las horas y. aún a los momentos. Así el artículo 1.879, da un plazo de 24 horas para pagar el precio en caso que se haya estipulado pacto comisorio calificado, es decir, que por no pagarse al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta; se refieren a plazos de momentos los artículos 74, 955 Y 956.

169. Cómputo del tiempo.

«!lLegal!J naturaL Se pueden concebir dos formas de computación: la natural y la ctvil o legal.

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Síntesis del Derecho Civil rll'~11U/¡

En la natural se procede de momento a momento. Así, el plazo de un día a partir de hoy, a las 9 de la mañana, se cumple mañana a la misma hora.

En la computación legal el día representa una unidad de tiempo comprendido entre una medianoche y otra. cal­culándose por entero sin tomar en cuenta las fracciones. Así, el plazo de un mes a partir del 13 de octubre a las 9 de la mañana se cumple el 13 de noviembre a las 12 de la noche (artículo 48 Código Civil).

La regla es la computación legal; la natural es la excepción.

Entre nosotros el cómputo legal tiene lugar en los plazos de días, meses y años, pero no en el de horas, en que rige la computación natural, como es el caso del ar­tículo 1.879.

@ Plazos continuos !J discontinuos. Plazo continuo es el que corre sin interrupción.

.Plazo discontinuo es el que sufre suspensión durante los días feriados (días feriados: aquéllos en los cuales no puede actuarse en Juicio). articulo 50.

Por regla general los plazos son continuos. existen. sin embargo, excepciones:

1) En el mismo articulo 50. se dice que no se com­prenderán los días feriados cuando expresamente en la ley o en el acto de la autoridad respectiva se diga que el plazo es de días útiles. "

2) La segunda excepción liene lugar tratándose de términos de días indicados en el Código de Procedimiento Civil: en que no cuentan los feriados (artículo 66 Código de Procedimiento Civil).

La razón reside en que los Tribunales no funcionan los días feriados.

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Cómputo de tiempo en materia procesal:

Ya sabemos que en materia civil los plazos de días se suspenden durante los días feriados.

En el procedimiento civil. las actuaciones judiciales deben realizarse no sólo en días hábiles, sino también en horas hábiles. Son días hábiles los no feriados. Son horas hábiles la que median entre las ocho y las veinte horas (artículo 59 Código de Procedimiento Civil).

En cambio, en el procedimiento penal no hay días ni horas inhábiles.

Cómputo de los plazos en materia comercial. Rigen las mismas normas del Código Civil. Así lo dice el Código de Comercio en su artículo 110. "En la computación de los plazos de días, meses y años, se observarán las reglas que contienen los artículos 48 y 49 del Código Civil, a no ser que la ley o la convención dispongan otra cosa".

El articulo 111 del Código de Comercio conUene una norma excepciona): "La obligación que vence en día do­mingo o en otro día festivo, es pagadera al siguiente".

fa Plazos fatales y rw fatales. Se refieren a esta ma­teri~os artículos 49 del Código CivIl y 64 de) Código de Procedimiento Civil.

Plazos fatales son los que por su solo vencimiento extinguen un derecho que no se ha ejercido en o dentro del tiempo que comprenden.

Plazos no fatales son los que no extinguen por su solo vencimiento el derecho que debió ejercerse en o dentro del espacio de tiempo que comprenden. siendo necesario una declaración judicial.

Relacionado con esta materia está la caducidad. que suele confundirse con la prescripción extintiva.

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Síntesis del Derecho CM. Bienes

Entre ambas existe mucha semejanza, ya que una y otra importan extinción de derechos: pero su naturaleza intrínseca es diversa.

La prescripción se produce como sanción a una ne­gligencia.

La caducidad se exige para que el acto o el derecho se ejecute o ejercite dentro de cierto plazo.

Ejemplos de plázo de caducidad y términos fatales: el artículo 1.885. que indica que "el tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no puede pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato"; el artículo 1.880 que dice que el pacto comisario en ningún caso puede hacerse valer transcurridos cuatro años desde la fecha del contrato. Aquí se indica un plazo de prescrip­ción, pero en el fondo es de caducidad.

La apelación debe interponerse en el término fatal (y también de caducidad) de 5 días, contados desde la noti­ficación de la parte que entable el recurso (artículo 189 Código de Procedimiento Civil).

v. DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCION

170. Clasificación.

Según el articulo 2.506 la prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.

La prescripción adquisitiva ordinaria tiene como ele­mentos la posesión regular y el transcurso del tiempo. En cambio la.,prescripción adquisitiva extraordinaria tiene por base la posesión irregular y en consecuencia, el tiempo que se requiere para adquirir por este modo es mayor.

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171.8 Prescrlpcl6n ordlDarla.

El articulo 2.507. indica que para prescrtbir ordina­rtamente. se requiere posesiÓn re¡ular no interrumpida y además el lapso de tiempo gue exige la ley.58

Ef' plazo de prescrtpciÓn. según el articulo 2.508. es dedos años.para los bienes muebles y de cinco años para los bienes raíces.

Para calcular estos plazos deben aplicarse las reglas generales de los artículos 48. 49 Y 50. El plazo es conti­nuo y de días completos.

172. SUSpeDSiÓD de la prescrlpcióD.

La. suspensiÓn es el beneficio establecido por la ley a ciertas personas. para que en su contra no corra la pres-., cripclÓn. mientras dura su incapaCidad o el motivo gue ha tenido en vista al legislador.

El CÓdigo no define la suspensiÓn; sÓlo enumera en el articulo 2.509 las personas en cuyo favor corre la sus­pensiÓn:

1 0. Los menores. los dementes. los sordomudos. y todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría. (Véase articulo 338); 2°. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta; y 3°. La herencia yacente. (Véase artículo 1.240).

Se suspende la prescrtpciÓn en favor de la herencia yacente. dice el N° 3 del artículo 2.509. Vale decir. de la herencia que aún no ha sido aceptada por el heredero y por cuya razÓn ha sido declarada yacente.

58 Sólo en la prescripción ordinaria se exige posesión regular (artículos 702. 894 Y 2.507). C.A. de Stgo .• Cae. 1886. NIl 27. pág. 18 (Cons. 5". pág. 20).

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Síntesis del De,echo (:11111 fllol*

De esta disposiciÓn algunos han querido deduclr (IIU·

la herencia yacente es una persona Jurídica. porqlle el articulo 2.509 dice "Se suspende la prescripción ordlnarlu en favor de las personas siguientes ... " y enumera ellln' ellas a la herencia yacente.

En realidad. es una ventaja establecida en favor del heredero ignorado. cuyos intereses están resguardados por el curador de la herencia yacente.

Por lo demás. el artículo 2.346 hace una clara distin­ciÓn entre las personas Jurídicas y la herencia yacente. al disponer que "Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente".

"No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separada de bienes. respecto de aquéllos que administra" (artículo 2.509).

En el divorcio perpetuo. que acarrea la disolución de la' sociedad conyugal. la mujer tiene plena capacidad. También puede darse que por acuerdo de las partes. de la ley. o por decreto judicial se establecezca separación de bienes. Si esta separación es total. se produce el mismo efecto que en el divorcio perpetuo.

Ahora bien: el articulo 2.509 señala que "no se sus­pende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separada de bienes. respecto de aquéllos que administra".

Si. por ejemplo. un tercero se apodera de un fundo de una mujer casada que adminislraba su marido. la pres­cripción se suspende.

En cambio. si un extraño entra a la casa de Santiago que adminislraba la mujer por su cuenta (en virtud del patrimonio reservado) la prescripción no se suspende.

A este último caso se refiere el inciso en estudio.

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173. "La prescrlpcl6n se suspende siempre entre c6nyuges".

(Inciso final). Respecto a la prescripción ordinaria. no hay dudas.

El problema reside en si este inciso permite que la suspensión rija también en materia de prescripción ex­traordinaria.

Las razones que el legislador ha tenido para suspen­der la prescripción entre cónyuges son numerosas.

al Si entre cónyuges hubiera prescripción. sería ésta causa de perturbaciones dentro del hogar.

b) El marido es el usufructuario legal de Jos bienes de la mujer (Ley como modo de adquirir).

El usufructuario es un mero tenedor. y luego, no puede prescribir, ya que sabemos que la mera tenencia no da lugar a la prescripción (excepto articulo 2.510, regla 3a). .

c) La ley prohibe las donaciones irrevocables entre cónyuges; si se hacen, se miran como revocables y deben confirmarse en el testamento. De permitirse las prescrip­ciones entre cónyuges, en el fondo esta prescripción po­dría encubrir una donación irrevocable.

Se ha discutido si la suspensión entre cónyuges se aplica también a la prescripción extraordinaria.

Se han dado diversos argumentos enJavor de que la suspensión rige tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria. Los señores Arturo Alessandri Rodríguez, José Clemente Fabres y Gutllermo Correa son partidarios de esta tesis, porque:

1) El articulo 2.509 dice que se suspende siempre la prescripción entre cónyuges, sin hacer distinción alguna.

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Sfnfesls del Derecho Civil. Bienes

2) Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición. Las razones que se han tenido en vista para suspender la prescripción ordinaria valen también para la extraordinaria.

3) El articulo 2.511, si bien dice que la prescripción extraordinaria no se suspende en favor de las personas enumeradas en el articulo 2.509, no alcanza el caso de los cónyuges, porque éstas no están enumerados en el articu­lo 2.509, sino contemplados en una disposición aparte, en el inciso final.

Por el contrario. otros autores sostienen que la pres­cripción sólo se suspende entre cónyuges con respecto a la prescripción ordinaria. pero no con respecto a la ex­traordinaria.

Don Alfredo Barros Errázuriz. entre otros autores. da las siguientes razones:

1) El articulo 2.509 constituye un beneficio que la ley otorga: es, por lo tanto. una disposición excepcional que no admite interpretación analógica. sino restrictiva.

2) Las palabras "siempre entre cónyuges" que se em­plean en el artículo 2.509 no deben tomarse en el sentido de que aplica tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria. sino que se refieren al inciso anterior. es decir. que se aplica tanto a la mujer en el régimen normal del matrimonio. como a la divorciada y a la separada de bienes;

3) El término "enumeradas" que emplea el artículo 2.511 está tomado en el sentido de "indicadas", "tra.nscri­tas" y no en el concepto rígido de señaladas con números.

Como observación final. debemos advertir que el ar­tículo 2.509 constituye una disposición de carácter taxativa. esto es. no hay más causales de suspensión que las ahí enumeradas.

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174. Diferencias entre interrupci6n y suspensi6n.

Primera diferencia: El efecto propio de la Interrupción es hacer perder todo el tiempo anterior que se llevaba de posesión, con excepción de la reglada en el NI! 1 del ar-ticulo 2.502. '

El efecto propio de la suspensión es semejante al de esa Interrupción natural de la primera especie, es decir, sólo se descuenta el tiempo de su duración.

Ejemplo: llevo un año en posesión de un mueble. El propietario cae en demencia. MI plaw de prescripción se suspende mientras dura esta demencia. Cuando cese, me bastará un año más para ser dueño del mueble.

Segunda diferencia: La interrupción es causada por un hecho externo, ya sea de la naturaleza o del hombre; la suspensión, tiene su fuente en la ley. obra de pleno derecho.

La suspensión está establecida en atención a la In­capacidad del propietario: no se necesita de un hecho externo.

Los incapaces por sí solos no pueden alegar la pres­cripción: deben actuar auxiliados por sus representantes o éstos a su nombre.

El objeto de la suspensión es evitar que por negligen­cia de los representantes legales, se perjudiquen los inte­reses de los Incapaces.

Tercera diferencia: Siendo la suspensión un beneficio de carácter excepcional, s610 puede alegarla aquel en cuyo favor está establecida: la interrupción puede alegarla cual­quiera que tenga interés en ella, cuando la interrupción es natural, y el que ha entablado la acción. cuando la Inte­rrupción es cfvfl.

Cuarta diferencia: La interrupción se aplica tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria: la

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Síntesis del Derecho CM. Bienes

suspensión se aplica sólo a la ordinaria. salvo el caso entre cónyuges, en donde la cuestión se discute. Hay sí que tener presente que tanto la Interrupción como la sus­pensión de la prescripción perjudican al poseedor.

175. D) Prescripcl6n extraordinaria.

Exige la posesión irregular. y que ésta haya durado sin interrupción durante diez años.

Reglas para el cómputo del plazo: a) Es indiferente que la persona contra quien se prescribe esté ausente o presente; b) El plazo de diez años vale tanto para los muebles como para los Inmuebles; c) El plazo de diez años corre contra toda persona y no se suspende.

Por esto se dice que "pasados diez años, no hay nin­guna suspensión que pueda Invocarse".

El articulo 2.510 se refiere a la prescripción extraor­dinaria y dice:

"El dominio de cosas comerciales que no ha sido ad­quirido por la prescripción ordinaria. puede serlo por la extraordinaria. bajo las reglas que van a expresarse".

111) "Para la prescripción extraordinaria no es necesa­rio título alguno". (Hay que relacionarlo con el artículo 708).

2i1) "Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo. de la falta de título adquisitivo de dominio".

311) "Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe. y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias".

El mero tenedor no puede por un acto subjetivo me­jorar su título. transformado la mera tenencia en pose­sión. El artículo 716 establece la regla general a este res-

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pecto: "El simple lapso de tiempo no muda la mera tenen­cia en posesión: salvo el caso del articulo 2.510 regla 3· ...

Este principio tiene excepciones, que más bien son confirmaciones. Se transforma la mera tenencia en pose­sión, cuando el mero tenedor enajena la cosa a su nom­bre. El adquirente pasa a ser poseedor porque la tradición le sirve de titulo.

La regla 3 11 del artículo 2.510 está de acuerdo con el principio general del artículo 716. en el sentido que no basta el simple lapso de tiempo para mudar la mera te­nencia en posesión. Exige. además. algunos requisitos dificiles de cumplir.

"}II. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los 10 años se haya reconocido expresa o tácita­mente su dominio por el que alega la prescripción".

"218• Que el que alega la prescripción pruebe haber

poseído sin violencia. clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo".

Al concurrir estas circunstancias. se manifiesta que el que comenzó como mero tenedor. ha tenido la cosa como señor y dueño.

La mera tenencia se transforma en posesión. no ya por la sola voluntad del tenedor ni por el simple transcur­so del tiempo, sino también, por negllgencia de parte del dueño.

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VI. PRESCRIPCION DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL DOMINIO

1 76. Enunciado.

El artículo 2.498. en su Inciso final. Indica que por la

SíntesIs del Derecho CIvR. Bienes

prescripción se ganan todos los derechos reales que no están especialmente exceptuados.

Están especialmente exceptuados las servidumbres discontinuas e inaparentes. las cuales según el articulo 882 inciso 1 ° "sólo pueden adquirirse por medio de un titulo; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas".

Hasta aquí hemos estudiado las reglas que se aplican para la prescripción del derecho de dominio.

Veremos ahora las reglas gue se aplican para prescri­bir los demás derechos reales~'En estos casos tendrá apli­cación la prescripción cuando en la constitución de estos derechos reales ha habido un vicio~\ luego, sólo se podrá adquirir la posesión de ellos, y para adquirir el dominio será indispensable la prescripción.

El articulo 2.512 contiene la norma general que se aplica: "Los derechos reales se adquieren por la prescrip­ción de la misma manera que el dominio y están sujetos a las mismas reglas".

Estos otros derechos reales son: servidumbres conti­nuas y aparentes, usufructo, uso y habitación, hipoteca y herencia, censo si persigue la finca acensuada.

El mismo artículo 2.512 indica las excepciones:

1°) Derecho de censo cuando persigue La finca acensuada. sólo se adquiere por prescripción extraordina­ria de ;c1iez años. \,

2°) Derecho de herencia. que se puede adquirir por dos formas: Q generalmente por prescripción extraordi­naria de'''diez año~,@excepcionalmente, una prescripción ordinaria de 'Cinco años~'en el caso del inciso final del N° 4 del artículo 704 en armonía con el 1.269, que dice que el derecho de herencia prescribe en diez años, pero excep­cionalmente en cinco. en el caso del heredero putativo.

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Existen dos acciones propietarias: la acción reivindi­catoria que se aplica a cosas singulares; y la acción de petición de herencia que se aplica a universalidades.

El artículo 1.269 se refiere a la prescripción extintiva: toda prescripción adquisitiva lleva consigo una extintiva (articulo 2.517).

Si al heredero putativo le ha sido concedida la pose­sión efectiva. este decreto le sirve de justo título. adquiere la posesión regular y puede prescribir en cinco años. con­tados como para la adquisición del dominio.

3 11) Derecho de servidwnbre, continuas y aparentes. Se adquieren por prescripción ordinaria de cinco años, haya posesión regular o Irregular, y haya o no justo título y buena fe en la inscripción (artículo 882, inciso 2).

vn. EFECTOS DE LA PRESCRIPCION

177. Generalidades. "

Por medio de la prescripción se adQuiere el dominio . de las cosas; por lo tanto. una vez Que se cumpla el plazo­

de prescripción. nace Para el prescribiente una acción y _una excepción. Una acción para exigir la restitución de la cosa en caso de que sea privado de su posesión. y al mismo tiempo. una excepción para oponerla al dueño en contra de quien se ha prescrito. en caso que le quisiera ser arrebatada la cosa.

Esta es la regla general que existe en procedimiento. en donde se actúa ya sea atacando por medio de una acción. o defendiéndose por medio de una excepción.

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Síntesis del DO/fIcho < Ivll 111 ...... ~.

Claro que el que ha sido privado de la posesloll. pu dIÍa ejercer la acción posesoria correspondiente; pero (·s

tas tienen un plazo de duración muy corto: 1 año, (':111011

ces ejerce la reivindicatoria.

La leyes exigente en cuanto al empleo de las exeep ciones.

Las excepciones pueden ser dilatorias o perentorias.

Las dilatorias tienen por objeto corregir el proce­dimento: pero en la práctica se emplean para dilatar un juicio (artículo 303 del Código de Procedimiento Civil) ..

Las perentorias tienen por objeto matar o enervar la acción.

La regla general es que las excepciones sólo pueden oponerse en la contestación de la demanda. así como tam­bién el demandante debe ejercer todas sus acciones en la demanda.

La de prescripción hace excepción a esta regla gene­ral: se puede oponer en cualquier momento del Juicio, por escrito, pero antes de la citación para oir sentencia en primera instancia. o de la vista de la causa en segunda (artículo 310 Código de Procedimiento Civil) .

La prescripción debe ser alegada. lo que es una apli­cación de las reglas generales de procedimiento.

El título que se Invoca en este caso es la sentencia que declaró la prescripción que sabemos que sólo se ins­cribe con el objeto de oponerse a terceros (artículo 2.513), y de dar publicidad a la propiedad raíz. colocando el in­mueble bajo el régimen de la propiedad inscrita.

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Abroham Klversteln H. _______________ _

VllI. PRESCRIPCION CONTRA TITULO INSCRITO

178. Planteamiento del problema.

El artículo 2.505 reglamenta la prescripción de los bienes inscritos. Dice que "contra un titulo inscrito no tendrá lugar la prescripción adquiSitiva de bienes raíces. o de derechos reales constituidos en éstos. sino en virtud de otro titulo inscrito: ni empezará a correr sino desde la Inscripción del segundo".

Cuando estudiamos el articulo 728 nos referimos al 2.505. en el caso de cancelación de la inscripción cuando el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.

El problema que se nos presenta ahora. ya superado por la Jurisprudencia. es saber si también se exige ins­cripción para adquirir un Inmueble por prescripción ex­traordinaria .. O en otras palabras ¿el articulo 2.505 se refiere sólo a la prescripción ordinaria o se aplica también a la extraordinaria?

Don Ruperto Bahamondes y don J. E. Monlero esti­man que esta dispOSición del artículo 2.505 sólo es apU-

,..cable cuando se emplea la prescripción ordinaria. Creen que tratándose de adquirir un inmueble por prescripción extraordinaria no es necesado inscripciÓn y ello por las siguientes razones:

@El artículo 708 dice que posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos enumerados en el articulo 702. Y para la prescripción extraordinaria bas­ta la posesión irregular.

2) El propio artículo 2.510 que rige la prescripción extraordinaria. no exige título alguno. y presume de dere­dIO la buena fe. sin embargo. de la falta de un título adquisitivo de dominio.

JIM

Síntesis del Derecho ClvU. Bienes

3) El articulo 2.510 es una norma excepcional que prima sobre el 2.505.

Además se dice que en caso contrario no habría nunca prescripción extraordinaria contra titulo inscrito. y que de no aceptarse esta doctrina. se llegaría al absurdo de que la ley protege al propietario negligente en perjuicio del que trabaja el Inmueble.59

ActualmeTúe. se exige inscripción tanW para adquirir por prescripción ordinaria o extwordjoodo (Claro Solar. Alessandrt, Barros Errázuriz); se dan para ello las siguien­tes razones:

@ El articulo 2.505 no hace distingos.

e La ubicación de este articulo indica que el legisla­dor no guiso hacer distingos Es el último que trata de las reglas generales aplicables a toda prescripción. ya que en el próximo (2.506) se entra a clasificar la prescripción.

@ En el proyecto. el actual artículo 2.505 estaba co­locado dentro de las reglas aplicables sólo a la prescrip­ción ordinaria. Al hacerse la redacción definitiva. se le colocó entre las normas aplicables a toda prescripción. lo que indica la Intención del legislador.

@Refutando al señor Bahamondes. se dice que Si el artículo 2.510 es excepcional porque reglamenta sólo la prescripción extraordinaria (tanto de muebles como de inmuebles) el 2.505 es doblemente excepcional. porque se refiere sólo a los inmuebles. y a los inscritos. Por consi­guiente. el 2.505 se aplica con preferencia al 2.510.

@ Decía el señor Bahamondes que de no aceptarse su doctrina. nunca se podría adquirir por prescripción ex-

59 Esta opinión ha sido acogida una vez por la Corte de Apela­ciones de SanUago. RDJ., T. XXVI. 2" parte. seco 2". pág. 1.

205

Abraham K/versteln H. _____________ _

tnlordinaria contra titulo inscrito. No hay tal, ya hemos visto el caso del pretendido mandatario que enajena la cosa en contra de su pretendido mandante.

6) Al exigirse la inscripción en todo caso, se cerraría con el articulo 2.505 en forma armónica la teoría de la posesión inscrita. Se estabilizarían así todos los derechos, reinaría la tranquilidad social.

7) El argumento del señor Bahamondes que se refiere al dueño negligente contra el que trabaja, podrá ser una crítica a la ley, pero no una razón de peso.

206

CAPITUW VII

DE LA ACCION REIVINDICATORIA

l. Generalidades

11. Condiciones para Entablar la Acción Reivindicatoria

III. Contra quién se puede Reivindicar

IV. Prescripción de la Acción Reivindicatoria

V. Medidas Precautorias Durante el Juicio

VI. Prestaciones Mutuas

CAPITULO VII

DE lA ACCION

REIVINDICATORIA

l. GENERALIDADES

179.- Concepto.

"La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular. de que no está en pose­sión. para que el poseedor de ella sea condenado a resti­tuirsela" (articulo 889).

No es la única por la cual puede ampararse el dere­cho de dominio. Del contrato del arrendamiento. del co­modato. etc., nacen acciones personales para obtener la restitución de la cosa.

El dueño, en todo caso, puede emplear la reivindica­ción; ello no es frecuente debido a las dificultades de prueba. ya qm(se necesita probar el dominio~' En cambio. si se emplea la acción derivada del contrato basta con acreditar la existencia de éste.

209

Abrahom Klversteln H. _______________ _

U. CONDICIONES PARA ENTABLAR LA ACCION REIVINDICATORIA

Para ello es necesario:

JO. Que la persona sea dueña de la cosa.

2°. Que no esté en posesión de la cosa.

311 • Que la cosa sea susceptible de reivindicarse.

Estudiaremos estos requisitos en el orden indicado.

180.- 1) Es necesario ser dueño de la cosa.

El artículo 893 dice que puede reivindicar el propie­tario cualquiera que sea la calidad que tenga (propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria). Podrá, entonces, también reivindicar el comunero, en cuanto es propietario de su cuota (articulo 892).

Excepcionalmente, el poseedor podrá reivindicar la cosa, aunque no se pruebe dominio. ejerciendo la llamada acción publiciana. contemplada en el artículo 894 que se concede al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción; pero no se podrá ejercer ni contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

Muchas veces es dificil probar el dominio, y, en cam­bio, es posible acreditar la posesión; además, conforme al artículo 700 inciso 2° al poseedor se le presume dueño, por tener generalmente esta calidad.

Se presenta un problema doctrinario, en relación a las situaciones en que se puede encontrar el poseedor regular:

a) El poseedor regular ha enterado ya su plazo de prescripción. y ello ha sido declarado judicialmente. En

210

____________ Síntesis del Derecho Civil. Bienes

este caso, siendo ya el propietario, y si es privado de la cosa, puede entablar la reivindicación.

No entabla la acción publiciana del articulo 894, ya que en tal caso no es poseedor, sino dueño.

b) El poseedor regular ha enterado ya el plazo, pero la prescripción no ha sido declarada judicialmente.

c) El poseedor regular le está corriendo el plazo de prescripción.

Si no ha cumplido el plazo de prescripción, ¿puede el poseedor regular entablar la acción reivindicatoria?

El profesor Alessandri Rodríguez responde negativa­mente: sólo puede intentarla el poseedor regular que haya cumplido el plazo indicado para la prescripción. Agrega que el artículo 894 no se refiere a los poseedores regulares que no hayan enterado el plazo prescrito por la ley, por­que el hecho de que otro se apodere de la cosa, constituye un caso de interrupción natural (de la segunda especie) que hace perder todo el tiempo ganado con anterioridad, de manera que ya el poseedor no estaría en situación de adquirir la cosa por prescripción.

Otros piensan y con buenas razones. que la Acción Publiciana ha sido establecida en favor del poseedor regu­lar que está en vías de poder ganar la cosa por prescrip­ción, cuando el plazo aún no se ha cumplido. Se dice que don Andrés Bello tomó esta institución íntegramente del Derecho Romano y allí está establecida en este sentido. Por 10 demás, el articulo 894 es claro, pues dice: "poderla ganar por prescripción."

El que ha enterado ya el plazo no es poseedor: es dueño: la sentencia que declara la prescripción es un titulo declarativo. El dueño entabla la acción reivindicatoria y no la publiciana.

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Abrohom Klversteln H. _________________ _

El inciso final del articulo 894 confirma que ésta es la buena doctrina al decir que esta acción no se puede alegar contra el verdadero dueño ni contra el que pos~a con Igual o mejor derecho.

181.- 11) El dueño debe haber sido privado de la posesi6n de la cosa.

Los litigantes de esta acción son: propietario no po­seedor contra el poseedor no dueño; el objeto de la liUs: es la posesión.

En la acción reivindicatoria el dominio sirve como antecedente, como causa de pedir.

Se observa la diferencia que existe entre esta acción y las posesorias. En la reivindicatoria el dominio es la causa de pedir; en las posesorias, la causa de pedir es la posesión.

El que reivindica una cosa. diciéndose dueño de ella, debe acreditar su dominio, ya que al entablar la acción reconoce en su contrincante la calidad de poseedor y el arUculo 700 establece la presunción de que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no Justifique serlo.

Pero hay una excepción: cuando el reivindicante es el Fisco. no está obligado a probar su derecho de dominio, ya que el articulo 590 dice que "son bienes del Estado lodas las tierras que, estando situadas dentro de los Iími­It's territoriales. carecen de otro dueño".

lIay que tener presente que esta presunción en favor dl'l Fisco se refiere al dominio. pero no a la posesión.

!'ara probar el dominio se aplican las reglas generales I dCI"lIll's a la prueba,

I<tTordemos que si el modo de adquirir es originario I¡ .. ·.I.II .. !JI 1(' el relvindicanle pruebe su propio dominio: en

:1.'

Síntesis del Derecho ClvU. Bienes

cambio. si es derivativo. tiene que probar. además. el dominio de sus antecesores. porque nadie puede adquirir más derechos que los de sus antecesores.

Hemos dicho que la inscripción representa la pose­sión. es el corpus y al animus. SI un poseedor inscrito es privado materialmente de un inmueble. no entabla la ac­ción reivindicatoria porque no se le ha privado de la po­sesión.

182.- In) Que la cosa sea susceptible de reivindicarse.

El Párrafo 111 de este Título XII del Libro 11 se refiere a las cosas que pueden relvindicarse. El articulo 889 ha dicho que la cosa debe ser singular.

"Es condición esencial para que pueda prosperar la acción reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reivindica que no pueda caber duda en su Individualización. a fin de que la discu­sión de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conoci­miento de los hechos.60

"Sólo pueden reivlndicarse las cosas singulares y no las universalidades".61

El articulo 890 dice que pueden reivindlcarse las co­sas corporales. sean raíces o muebles. con la excepción indicada en el inciso 2°.

6OC.S" ROJ., T. 13.21 parte, seco Ja. pág, 563; T. 17.21 parte. seco 11 • pág. 41: T. 35, 2 1 parte. seco 11 • pág. 216.

61 C. Concepción. ROJ., T. 26, 2& parte, seco 11 , pág. 325 (Cons. 6 11 , 11 Inst.. pág. 329).

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Abraham Klversteln H. _______________ _

También pueden relvindlcarse los derechos reales que signifiquen cosas singulares corporales. Luego. el derecho de herencia no podría reivindicarse porque es una univer­salidad jurídica; está amparado por la acción de petición de herencia (articulo 1.264). Trataremos luego esta cues­tión eón mayores detalles.

También "se puede reivindicar una cuota determina­da proindiviso. de una cosa singular" (artículo 892).

Debemos estudiar más a fondo este precepto.

Sabemos ya que la comunidad puede recaer sobre una cosa singular. en cuyo caso existe más bien una copropiedad; pero también puede recaer sobre una uni­versalidad Jurídica (comunidad propiamente tal).

Tratándose de una copropiedad. es lógica que la cuo­ta pueda reivindicarse. Es el caso típico indicado en el artículo 892.

El problema reside en saber si cabe la reivindicación en el caso de la comunidad propiamente tal. es decir. cuando la cosa común es una universalidad jurídica. El caso es el siguiente: varios individuos han sido instituidos herederos de un fundo. una casa. etc. Un heredero. atri­buyéndose la calidad de dueño exclusivo del fundo. lo enajena. Los otros herederos. ¿pueden reivindicar su cuota?

Relacionemos esto con las teorías que existen sobre la naturaleza Jurídica de la comunidad. Si cada comune­ro tiene una cuota Ideal sobre la comunidad. no se podrá entablar la acción reivindicatoria. SI. en cambio. segui­mos la doctrina romana. que da a cada comunero una cuota sobre cada una de las cosas que componen la co­munidad. es evidente que se puede emplear la acción reivindicatoria.

214

Síntesis dol [)Ü'l'kt" j t Iv~ "'u, .. ~r.

Nuestros Trtbunales. sin dar otras razol}(' :C¡. '-'He Imll pronunciado por la doctrina romana. y acepl ;111. 'IHe i'lf'

entable la acción reivindicatoria.62

El derecho del comunero burlado se puede h;¡n'l 1'11'

sente de varias maneras:

1 0. - Entablando la acción reivindicatoria en ('0111." de terceros.

2°.- Pidiendo él que el actual poseedor le reCOllOZ('i1 la calidad de comunero.

Sabemos que respeclo de las cuotas de los olros eo muneros. por parte de uno de ellos. ha habido venla cit' cosa ajena. la cual es válida. sin perjuicio de los derechos del dueño. mientras no se extIngan por el lapso de tiempo

• (artículo 1.815).

$':Si.. NO PUEDEN REIVINDlCARSE: i~'\~ t\fl °.11~1 derecho de herencia. porque es una universa-

Iida(jjijftdica. El heredero Uene un derecho de dominio sobre la herencia. pero recae sobre una universalidad jurídica.

El heredero puede obtener la calidad de lal y pedir que se le coloque en el dominio de la herencia.

El heredero está amparado por la/ 'celó n de petición de herencia~"que emana del dominio. ya que la herencia es el derecho de dominio sobre una universalidad en re­lación con la sucesión por causa de muerte.

En la acción de petición de herencia no se discute el dominio sino la calidad de heredero. En el juicio respec-

62 Véase .. Repertorio ..... ; 1/. Jurisprudencia. Arlículo 892. pá~. 200 Y sl~ulentes .

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Abraham Klversteln H. _______________ _

tivo se reclama la herencia de que otra persona está en posesión atribuyéndose la calidad de heredero. La causa de pedir la calidad de heredero es. al mismo tiempo. ob­jeto de la litis.

¿El heredero puede intentar la acción reivindicatoria? SI desea la universalidad jurídica no puede. ya que la reivindicación se aplica sólo a cosas singulares. pero pue­de intentar la reivindicatoria para reclamar cosas singu­lares que están dentro de la universalidad. Así se des­prende del articulo 1.268.

~O:~'\ Tampoco pueden reivindicarse los derechos persdñiÍles. sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual consta el crédito. Por ejemplo. pue­de constar en la copia de una escritura pública. la cual ha sido~ebatada por un tercero.

• 3°. Según el inciso 2° del articulo 890. no pueden reivi carse "las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria. tienda. almacén u otro estableci­miento industrial en que vendan cosas muebles de la misma clase".

Del inciso 3° se desprende que hay una protección a la buena fe: "Justificada esta circunstancia. no estará el poseedor obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que ha dado por ella y lo que haya gastado en repararla y m~G{arla".

>.\/40.1 En el pago de lo no debido hay un caso en que no ~e retvindicarse.

Se ha pagado una cosa que se creía deber y que en realidad no se debía. El supuesto acreedor enajena la cosa. ¿Puede el que pagó lo que no debía entablar la acción reivindicatoria en contra dal tercero a quien se enajenó la cosa?

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Síntesis del Derecho Civil. Bienes

,Hay que distinguir:

a) SI el título es oneroso y el poseedor está de buena fe. no se puede reivindicar.

b) Si el título es gratuito se puede reivindicar. siem­pre que la cosa sea reivindicable (articulo 2.303).

5°.- Tampoco prospera la acción reivindicatoria cuan­do el tercero adquirió la cosa por prescripción.

6°.- Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar de acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (articulas 1.490 y 1.491).

m. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR

183.- Generalidades.

La regla general es que la acción reivindicatoria se dirija contra el actual poseedor. según el articulo 895.

Para el reivindicante tiene importancia determinar quién es el poseedor. porque él debe litigar contra legítimo contradictor. Por otra parte. las sentencias Judiciales pro­ducen efectos relativos; de ahí que si el reivindican te entabla la demanda contra quien no es poseedor ha per­dido su tiempo. porque esta sentencia no va a producir ningún efecto en contra del verdadero poseedor.

Por este motivo se toman medidas de resguardo en favor del reivindicante para que sus esfuerzos no sean inútiles:

a) Puede suceder que el reivindicante conozca al mero tenedor. pero no sabe quién es el poseedor. En este caso. según el articulo 896: "El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene".

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Abrahom Klversteln H. _____ --'-_________ _

b) Si una persona de mala fe se hace pasar por po­seedor sin serlo, está obligada a indemnizar de todo per­juicio al reivindicadorCarticulo 897).

184.- Acción de dominio contra herederos.

Puede ocurrir que el poseedor haya fallecido dejando varios herederos.

La acción reivindicatoria tiene por objeto no sólo la entrega de la cosa, sino también el pago de otras indemnizaciones: deterioros, devolución de los frutos o de su valor, etc.

El artículo 899 resuelve este caso: "La acción de do­minio no se dirige contra un heredero. sino por la parte que posea en la cosa: pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los de­terioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias".

Lo natural es que las deudas del causante se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias. Por ejemplo: se debía por indemnización al dueño la can­tidad de $ 3.000; hay dos herederos: uno hereda $ 200.000 Y el otro $ 100.000. La cosa estaba en poder de uno de ellos por habérsela adjudicado.

Entonces, según el articulo 899 la acción se dirige, en cuanto se trate de obtener la cosa, contra el poseedor de ella: en cuanto al pago de las indemnizaciones, se dirige una acción por $ 2.000. contra el heredero que heredó $ 200.000 Y otra acción por $ 1.000, contra el heredero que heredó $ 100.000.

La razón de esta diferencia está en que existan dos obligaciones: una divisible, las indemnizaciones; y la otra indivisible. que es la restitución de la cosa.

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Síntesis del Derecho Civil. Bienes

La entrega de la cosa no puede dividirse (artículo 1.526 N° 2): en cambio, la obligación de pagar una can­tidad de dinero es esencialmente divisible.

185.- Casos en que la acción reivindicatoria no se dirige contra el actual poseedor.

El principio indicado en el articulo 895 de que la acción de dominio se dirige contra el actual poseedor, tiene excepciones:

1) Se puede dirigir en contra de aquel que ha dejado de poseer la cosa. cuando se hace dificil o imposible la persecución de ella.

2) Se puede dirigir en contra del mero tenedor.

Estudiemos estos dos casos.

186.- 1) Se puede dirigir en contra del que dejó de poseer la cosa.

En este caso se pueden presentar dos situaciones: que el poseedor esté de buena fe o de mala fe (conSideran­do el momento inicial de la posesión).

a) El poseedor está de buena fe. Esta situación se contempla en el articulo 898. En este caso no se persigue la cosa. sino que se dirige la acción para que le entregue el precio que recibió por la cosa al enajenarla. Se produce la figura llamada subrogación real (se substituye una cosa por otra): se reemplaza la cosa por el precio (la otra subro­gación que existe es la personal, que consiste en reempla­zar una persona por otra).

Puede suceder que el poseedor de buena fe haya enajenado la cosa sabiendo que era ajena. Esto es per­fectamente posible, ya que para considerar la buena fe se atiende al momento en que empezó la posesión. Entonces, además. debe pagar las debidas indemnizaciones.

219

Abraham Klversteln H. _______________ _

El relvindlcador, al aceptar y recibir el precio, está confirmando un acto que le era Inoponible (articulo 898, inciso 2°).

b) El poseedor estaba de malaJe. Dice el articulo 900 en sus incisos 1 ° Y 2°: "Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio. como si actualmente po­seyese".

"De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el relv1ndicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor. respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones y derechos que según este titulo corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos. deterioros y expensas".

En caso que el que dejó de poseer de mala fe pague al relv1ndicante lo que recibió por la cosa. se entiende que ratifica la venta. Así se deriva del Inciso 3 11 •

El comprador que ha sido privado de la cosa en juicio por el verdadero dueño tiene dos derechos: que el vendedor lo ayude en el juicio en contra del verdadero dueño; y si es vencido en este juicio. el vendedor debe indemnizarlo.

Saneamiento. El saneamiento es una obligación que tiene el vendedor con respecto al comprador de la cosa y que consiste en indemnizarlo. especialmente cuando el comprador es privado de todo o parte de la cosa por sen­tencia judicial. Es lo que se llama la evicción de la cosa, respondiendo el vendedor al comprador de saneamiento por evicción.

El inciso final del artículo 900 nos revela que el sa­neamiento no pesa sobre el reivindican te, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dejó de poseer.

Por el contrario. el articulo 898. que se refiere al que <kjó de poseer de buena fe. no dice nada a ese respecto.

:/)0

Síntesis del Derecho ClvN. Bienes

Luego, en este caso. el reivtndicante responde del sanea­miento.

187. - 2) La accl6n reivindicatoria se puede dirigir en contra del mero tenedor.

(Articulo 915). El arrendador o el comodante tienen dos acciones para obtener la restitución de la cosa arren­dada o dada en comodato:

a) La acción personal que nace del respectivo contrato.

b) La acción reivindicatoria.

Generalmente se emplea la acción derivada del con­trato. porque es de tramitación más corta.

IV. PRESCRIPCION DE LA ACCION REIVINDICATORIA

188.- GeneraUdades.

Se extingue no por la prescripción extintiva, ni por el no ejercicio del derecho por el transcurso del tiempo. sino que por la prescripción adquisitiva.

En la prescripción extintiva existen dos elementos: inacción del dueño y el transcurso del tiempo.

En la adquisitiva, juega un elemento positivo: la po­sesión. Por tanto. no basta la Inacción del propietario para que prescriba la acción reivindicatoria; es necesario que otra persona obtenga la posesión.

La acción relv1ndicatorta se extingue cuando se ha extinguido el derecho de dominio. Luego. no tiene un pla­zo fijo de prescripción. Con respecto a los muebles. podrá durar dos años o un tiempo intermedio; respecto a los

221

Abrahom Klversteln H. _______________ _

inmuebles. en cinco años o un tiempo intermedio: tratán­dose de prescripción extraordinaria, el plazo será de diez años.

Se deduce esto del articulo 2.517. que dice: 'Toda acciól) por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho".

Tanto la acción reivindicatoria como la de petición de herencia son acciones propietarias. porque se extinguen por la prescripción adquistUva.

189.- Naturaleza.

La acción reivindicatoria es una acción real. porque deriva de un derecho real.

190.- candad.

Puede ser mueble o inmueble, según sea la cosa en que ha de eJercerse.

Esto es importante para determinar la competencia del tribunal; tratándose de un inmueble, lo es el del lugar en que estuviera situado: tratándose de un mueble, el del domicilio del deudor.

El Juicio de reivindicación es un juicio ordinario, Jui­cio de lato conocimiento.

V. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO

19 } . - Generalidades.

El demandado está muy protegido. ya que goza de la presunción de ser dueño de la cosa. aun durante el juicio. Además. conserva el goce de la cosa. según el artículo' 902. inciso }II.

222

Sfntesls del Derecho CIvU. Bienes

Aplicados estos principios a las cosas muebles. llega­ríamos a establecer que el poseedor podría enajenarlas.

El reivindican te podría ser burlado por el poseedor de la cosa; de ahí que los articulos 901 y 902 lo autorizan para solicitar ciertas medidas precautorias con el objeto de asegurar los resultados del juicio.

Sí la cosa que se va a reivindicar es mueble, el reivindicante tiene derecho a solicitar el secuestro de ese bien. es decir, el depósito hecho por orden judicial en manos de una persona (artículos 901 del Código Civil y 291 del Código de Procedimiento Civil).

Si. la cosa que se va a reivindicar es inmueble. se puede pedir el nombramiento de uno o más interventores. (artí­culos 293 y 294 del e. de P. C. Y 902 del C. Civil).

Pueden solicitarse, además. otras medidas precau­torias. Ejemplo: prohibición de celebrar actos y contratos relativos a la cosa objeto de la litis; medidas para evitar todo deterioro de la cosa. etc. (artículo 902).

VI. PRESTACIONES MUTUAS

192.- Concepto.

Son las indemnizaciones. devoluciones recíprocas. que se deben mutuamente reivindicante y poseedor. cuando este último es vencido en el juicio reivindicatorio.

Las normas de este Párrafo 4, Título XII. Ubro 11. se aplican además a otros casos, como ser en la acción de petición de herencia (articulo 1.266) y en la declaración de nulidad (artículo 1.689).

Lógicamente. que cuando el poseedor vence en el juicio reivindicatorio estas prestaciones no tienen lugar.

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Abraham Klversteln H. _______________ _

193. -@> Obll¡aclone& que tiene el poseedor 'Yencldo para con el rel'YIndlcante.

@Restitución de la cosa. Según el articulo 904, debe hacerse en el plazo que el Juez señale; es ésta una norma excepcional en nuestro derecho, ya que el Juez no puede fijar plazos, salvo en los casos especiales que las leyes lo autoricen.

La sentencia que da lugar a la demanda, se cumple en conformidad a las reglas generales de procedimiento. y éste va a depender de la época en que se exige el cum­plimiento:

al Si se pide dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, se cumple en for­ma Incidental. que se caracteriza porque las alegaciones y las resoluciones son breves y rápidas. El cumplimiento se pide ante el mismo tribunal que dictó la sentencia (articulas 231 y siguientes del C. de P. C.).

b) SI el relvindlcante pide el cumplimiento del fallo pasado el plazo de un año, debe entablar un juicio ejecu­tivo (artículo 237 del C. de P. C.) ante el Tribunal que sea competente según las reglas generales.

La sentencia le servirá de titulo ejecuUvo (artículos 434 NI' 1 Y siguientes del C. de P. C.l.

En todo caso, la sentencia que se trata de cumplir debe estar ejecutoriada o causar ejecutoría.

Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento de toda sentencia, y no sólo a la dictada en un Juicio reivindicatorio.

~lndemnización de los deterioros que hubiere causa­do en la cosa (artículo 906). Debemos distinguir entre poseedor de buena fey poseedor de mala fe. Aplicando por analo~ia el artículo 913. esta mala o buena fe del posee--224

Síntesis del Derecho elv •. BIenes

dar para los efectos de los deterioros se considerará en el momento en que se produjeron.

Debemos tener presente que después de la contesta­ción de la demanda. el poseedor de buena fe es conside­rado de mala fe, porque ya sabe que su situación es dis­cutible.

"El poseedor de mala fe es responsable de los deterio­ros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa" (inciso 1 ° del articulo 906).

En cambio. el poseedor de buena fe en general no responde por los deterioros. "sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo: destruyendo un bos­que o arbolado. y vendiendo la madera o la leña. o em­pleándola en beneficio suyo" (articulo 906 inciso final).

En este caso, no pudiendo haber enriquecimiento sin causa. el poseedor de buena fe debe una indemnización equivalente al beneficio que le hubiere ocasionado el de­terioro.

@Restitución de los [rulos. El articulo 907 también distingue entre poseedores de mala y buena fe.

"El· poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder" (inciSO 1 0).

"Si no existen los frutos. deberá el valor que tenían o hubieren tenido al momento de la percepción: se conside­rarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder" (inciso 2°).

En cambio, el poseedor de buena fe no está obligado a devolver los frutos que hubiere percibido antes de la contestación de la demanda. Después de la contestación

225

Abrahom Klverstein H. _______________ _

de la demanda, se asimila automáticamente al poseedor de mala fe.

Debemos relacionar esta materia con el artículo 913: "La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la percepción y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas".

IV) Debe abonarle al reivindicador los gastos de cus­todia y conservación de la. cosa durante el juicio (artículo 904, parte final): "y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse". Esto es lo que llama contribución a los gas­tos, y que está obligado a pagarlos el poseedor de mala fe; pero no el de buena fe.

194.- B) Obligaciones del relvlndlcante para el poseedor vencido.

I) Debe satisfacerle los gastos ordinarios y costos de producción de losfrutos. Es lógico esto. porque aun cuan­do la cosa hubiere estado en manos del reivtndicante, siempre para producir los frutos habría sido necesario efectuar esos gastos. Así lo dice el artículo 907 inciso final: "En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en produ­cirlos".

11) Debe abonarle las mejoras. Mejora es toda obra que se ejecuta en una cosa y que tiene por objeto su conservación o un aumento de su valor. o en razón de ornato y recreo.

Las mejoras pueden ser de tres clases:

a) Mejoras necesarias. Son aquellas indispensables para la conservación y mantenimiento de la cosa.

226

Sfntesls del Derecho ClvU. Bienes

b) Mejoras útiles. Son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa.

c) Mejoras voluptuarias. Son las que consisten en objetos de lujo y recreo, y si aumentan el valor de la cosa, es una forma inslgnlflcanle.

Para el pago de las mejoras se atenderá a dos faclo­res: a la buena o mala fe del poseedor. y a la calidad de las mejoras.

1) En el pago de las mejoras necesarias. prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o mala fe del posee­dor. Siempre el reivtndicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, ya que si la cosa hubiere estado en su poder, también las debería haber hecho (artículo 908).

Estas mejoras necesarias pueden ser de dos clases:

a) Obras materiales: el reivindicante abonará al po­seedor estas mejoras en cuanlo hubieren sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan al tiempo de la restitución (artículo 908, inciso 211

). Es lógico ya que antes el poseedor gozó de estas mejoras.

b) Obras inmaleriales: estas obras las pagará en cuan-o to aprovechen al reivtndicanle y se hubieren ejecutado con mediana Inleligencia y economía.

2) Con respecto a las mejoras útiles. se hace el dis­tingo entre el poseedor de buena o mala fe. En este caso, como en el de los frutos y en el de los deterioros, se atiende al momento en que se ejecutan las mejoras y no al momento en que se inicia la posesión (artículo 913).

Debe reembolsar al poseedor de buena fe las mejoras útiles existiendo la buena fe al momento en que ellas se ejecutan. El artículo 909 en su inciso 311 da al reiv1ndlcador un derecho oplativo, según el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras

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Abraham Klversteln H. _______________ _

úttles. O bien el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.

El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles. sino que únicamente el ar.,. lículo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa. siempre que ellos puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada. y si. además. el relvindicante se niega a pagar el valor de esos materiales.

El articulo 912 determina cuándo se puede efectuar esta separación de los materiales. y dice que se entiende que la separación no ocasiona detrimento a la cosa. cuan­do ésta no queda en peores condiciones de las que estaba al hacer las mejoras. Con todo. si el poseedor vencido se allanare a restituir la cosa a su priml tivo estado. podrá retirar sus materiales. Resulta de aquí que si los materia­les no pueden sacarse sin detrimento de la cosa. el posee­dor de mala fe pierde esas mejoras.

3) Con respecto a las mejoras voluptuarlas, de acuer­do con el artículo 911. el reivindlcador. no está obligado a pagarléJ.s ni al poseedor de buena ni al de mala fe. sino que ambos tendrán el derecho de llevarse los materiales. siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos materiales. Es decir. con respecto a estas mejoras. el poseedor de buena fe y el de mala fe están colocados en iguales circunstancias que el poseedor de mala fe con respecto a las mejoras útiles. Así lo dice el artículo 911.

- HI) Derecho de retendón de poseedor vencido. Sucede a veces en la práctica. que el reivindicante adeude un saldo al poseedor vencido. porque el valor de las mejoras fue superior a los frutos. o por cualquier otro motivo. El artículo 914 autori7..a al poseedor vencido para retener la cosa. es decir. le da el derecho legal de retención. hasta que el reivindlcante verifique el pago o se lo asegure a su satisfacción.

228

Síntesis del Derecho Civil. Bienes

Esta disposición es otro caso de vindicta privada den­tro del Código. que puede concordarse con el artículo 800, que da también el derecho legal de retención al usufruc­tuario respecto al nudo propietario.

Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los efectos de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al articulo 546 del Código de Procedimiento Civil.

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CAPITUW VIII

DE LAS ACCIONES POSESORIAS

I. Generalidades

11. Diferencias con la Acción Reivindicatoria

III. Requisitos Necesarios para Entablar una Acción Posesoria

IV. Prueba de la Posesión

V. Estudio de las Acciones Posesorias en Particular

CAPITULO VIII

DE LAS ACCIONES POSESORIAS

l. GENERALIDADES

195. - DeOnlcl6n y caracteristlcas.

"Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos" farticulq 916).

Hemos visto que la circunstancia de que la posesión esté amparada por acciones, ha inducido a algunos auto­res a afirmar que la posesión es un derecho. Dimos ante­riormente las razones por las cuales, dentro de nuestro Código, debemos considerar a la posesión como un hecho.

En cuanto al objeto de la acción posesoria se ha fa­llado que tiene por exclusivo objeto contener la acción de quienes obrando por su sola voluntad, en perjuicio de los derechos del poseedor y con desmedro de la autoridad del Estado. modifican o alteran la situación de hecho que existe en orden a la posesión de los inmuebles. En otros ténninos. los juicios posesorios tienden sólo a impedir que se altere la situación de hecho relativa a los Inmuebles

233

Abrahom Klversteln H. _______________ _

y a evitar que substituyéndose a la autoridad del Estado, los particulares se hagan Justicia por sí mismos".63

Las acciones posesorias ¿son acciones reales o perso­nales?

El articulo 577 define y enumera los derechos reales, y en su parte final dice que las acciones reales nacen de los derechos reales. Pero, si la posesión es un hecho ju­rídico, las acciones posesorias no son ni reales ni per­sonales.

Sin embargo, es evidente que ellas deben incluirse dentro de las acciones reales. porque lo que caracteriza a éstas es que pueden ejercerse sin respecto a determina­das personas, 10 que es el caso de las acciones posesorias.

Las acciones posesorias tienen siempre el carácter de Inmuebles, porque de acuerdo a la definición del artículo 916, las cosas en que se ejercen son siempre inmuebles, y porque según el artículo 580 los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Esto tiene importan­cia para determinar la competencia de los Tribunales.

ll. DIFERENCIAS CON LA ACCION REIVINDICATORIA

196.- Las principales son las siguientes:

1) La acción reivindicatoria ampara el dominio, o sea, un derecho; las acciones posesorias amparan la po­sesión, o sea, un hecho.

63 e. de Stgo. ROJ .• T. 3v• 2 1 parte. seco la, pág. 23 (e. 6 y 7m. pág. 25): e. Suprema ROJ., T. 45, 21 parte, seco 11 , pág. 285.

234

Síntesis del Derecho CM. 6"-,.

2) El titular para ejercer la acción reivindicatoria. es el dueño, y excepcionalmente el poseedor regular cuando está en el caso de ganar la cosa por prescripción (acción publiclana). Las acciones posesorias pueden ejercerlas el poseedor y aun el mero tenedor, en la querella de resta­blecimiento.

3) En la acción reivindicatoria la causa de pedir es el dominio y en necesario probarlo (excepto el Fisco, según el articulo 590). En el juicio posesorio la causa de la acción es la posesión y es necesario probarla (articulo 923).

4) El juicio reivindicatorio .. se tramita de acuerdo al procedimiento ordinario de lato conocimiento porque hay que probar el dominiO; el juicio posesorio es de tramita­ción rápida, porque la privación de la posesión requiere una solución urgente y enérgica.

5) Todo fallo judicial produce el efecto de cosa Juzga­da. Así ocurre con la sentencia en el Juicio reivindicatorio.

Pero, si bien todos los fallos producen este efecto, no en todos los casos se manifiesta con igual fuerza. En el juicio reivindicatorio~l fallo produce todos sus efectos. En cambio, en las acciones posesorias, fallado el caso, no obsta para que el vencido pueda iniciar un juicio de rei­vindicación, alegando el dominio.

Repetimos que el fallo en las acciones posesorias pro­duce el efecto de cosa juzgada, pero el querellante puede entablar la acción reivindicatoria y discutir de nuevo la posesión (articulo 564 del C. P. C.). Claro que para enta­blar la acción reivindicatoria debe ser dueño o estar en camino de adquirir la cosa por prescripción.

6) La acción reivindicatoria prescribe en el plazo ne­cesario para que otra persona pueda adquirir el dominio (articulo 2.517), es decir esta acción no se pierde por el no

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ejercicio. sino por la prescripción adquisitiva. De ahí que su plazo de prescripción vaneo

En cambio. las acciones posesorias. de acuerdo al articulo 920. prescriben por regla general. en un año. y es prescripción extintiva: muere por el hecho de no ejercerse la acción.

7) La acción reivindicatoria es mueble o inmueble. según sea la cosa que se quiere reivindicar. En cambio. las acciones posesorias son siempre inmuebles. según se desprende de su propia definición.

m. REQUISITOS NECESARIOS PARA ENTABLAR UNA ACCION POSESORIA

197. - Enunciado.

Son tres los requisitos:

~¿~~fto} Que la persona tenga la facultad de entablar la acción posesoria. Esta persona es el poseedor: pero no todos los poseedores pueden entablar estas accio­nes. El artículo 918 específica los requisitos que debe reunir el poseedor para interponerlas: a} posesión tran­quila. o sea, útil; b) continua; c) por un cierto tiempo (un año completo).

El plazo de un año debe ser contado. según el artículo 920. desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesión.

¿Debe el poseedor haber poseído por sí mismo duran­te un año? No es necesario. ya que este plazo debemos considerarlo en armonía con los artículos 717 y 2.500que permiten la agregación de posesiones. Expresamente el Inciso final del articulo 920 permite la agregación de po­sesiones para ejercer estas acciones.

Síntesis del Derecho CtvU. Bienes

Segwu10 requisito. Es necesario que la cosa sea sus­ceptible de ampararse por la vía de acción posesoria. Según se desprende de la definición del articulo 916. se puede amparar por medio de las acciones posesorias los bienes raíces o los derechos reales constituidos en ellos. Con excepción hecha de las servidumbres discontinuas e inaparentes. ya que éstas no son susceptibles de ganarse por prescripción. el articulo 917 irldica que sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción. no puede haber acción posesoria.

El derecho real de herencia no puede ampararse por la acción posesoria, desde el momento que ella es una universalidad Jurídica. pero nada obstaría que se entable para amparar un inmueble determinado.

Acciones del usufructuario. del usuario y del habitador., Dice el articulo 922 eh su inciso l°: "El usu­fructuario. el usuario y el que tiene derecho de habita­ción. son hábiles para ejercer por sí las acciones y excep­ciones posesorias. dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos. aun contra el propieta­rio mismo. El propietario es obligado a auxJliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto".

El usufructuario. el usuario y el habitador son meros tenedores relativamente a la cosa; pero sobre sus respec­tivos derechos de usufructo. uso o habitación son posee­dores y para proteger estos derechos pueden entablar las acciones posesorias.

"Las sentencias obtenidas contra el usufructuario. el usuario o el que tiene derecho de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de la finca o de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el propietario que no haya in­tervenido en el juicio" (artículo 922 inciso 2 11).

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Abraham Klvel'$teln H. _______________ _

¿Puede entablarse la acción posesoria entre comune­ros? 51 un comunero entorpece la posesión de otro. no podrá entablarse la acción posesoria. porque entre comu­neros no hay lugar a prescripción; el turbador jamás podrá adquirir por este modo.

Nuestros Tribunales han declarado en forma reitera­da que entre comuneros no proceden las acciones posesorias.64

El Código Civil chileno no contiene una disposición expresa que diga que entre comuneros no hay prescrip­ción ni que se suspenda entre ellos. como lo dice. por ejemplo. respecto de los cónyuges; pero es evidente que un comunero que invoca su carácter de tal, no podría prescribir contra otro comunero pues en el hecho recono­ce que su posesión no es exclusiva y la prescripción su­pone posesión excluyente. Del mismo modo, un arrenda­tario no puede prescribir contra el propietario.

Mas uno y otro podrían prescribir desde el momento en que. dejando a un lado ese título pretendan posesión y posesión exclusiva. Así. los herederos de un comunero que se dan por dueños de la cosa que éste poseía en común podrían prescribir.

No es posible, por lo mismo, aplicar el articulo 917, que se refiere a las cosas imprescriptibles por natura­leza.65

64 C. La Serena, ROJ., T. 2. seco 2-, pág. 156: C. Concepción, RDJ., T. 4. seco 2-. pág. 85: C. Valdlvla. Gac. 1913. ter Sem .• NII 518. pág. 1.693: C. Talca. Gac. 1913. 2 D Sem .• NII 1.086. pág. 3.141. C. Valdlvla. Gac. 1914. ler Sem .• ND 130. pág. 292.

65 Nota de la redacción de la ROJ. a la sentencia citada en primer lugar en la nota anterior.

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Síntesis del Derecho ClvU. Blrnl9S

Tercer requisitO. Debe intentarse dentro de cierto pla­zo. es decir. es necesario que no haya prescrito (requisito común a toda aCCión).

El plazo es de un año de posesión; luego las acciones posesorias prescribirán en un año; plazo que necesita el otro para ampararse por la acción posesoria (artículo 920).

En el caso de la querella de amparo este plazo de un año se cuenta desde que se ha producido la molestia o embarazo de la posesión.

Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo, contado desde que el poseedor ante­rior la ha perdido.

En todo caso, si la posesión del usurpador es violenta o clandestina, se empezará a contar desde que haya ce­sado la violencia o clandestinidad.

La prescripción de las acciones posesorias no se sus­pende en favor de los Incapaces. Siendo esta prescripción que establece el artículo 920 de carácter especial, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el attí-:­culo 2.509 (artículo 2.524).

Conviene recordar que el artículo 2.524 tiene sólo dos excepciones: la acción rescisoria que dura cuatro años (o su residuo hasta completar el cuadrienio) y que se sus­pende en favor de los herederos menores (artículo 1.692); y la acción de reforma del testamento. que dura también cuatro años. y que se suspende en favor de los legitimarios que a la fecha de la apertura de la sucesión no tenían la administración de sus bienes (articulo 1.216).

Las acciones posesorias se tramitan en Juicios rápi­dos que reciben el nombre de interdictos.

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Abraham Klversteln H. _______________ _

IV. PRUEBA DE LA POSESION

198. - Generalldades.

Entablada la acción, debe acreditarse:

Q Que se es poseedor no interrumpido y tranquilo durante un año;

~Que la posesión le ha sido arrebatada.

Hay dos disposiciones que parecen hacerse Juego: el artículo 924 que se refiere a la posesión de los derechos inscritos: y el artículo 925 que se refiere a la posesión del suelo.

Articulo 924: "La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción. y mientras ésta subsista, y con tal gue haya durado un año completo no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impug­narla".

Articulo 925: i,Se deberá probar la posesiÓn del suelo _ por hechos positlyos de aquellos a que sólo da derecho el dominio. como el corte de maderas. la construcción de edificios. la de cerramientos. las plantaciones o semente­ras, y otros de igual significación. ejecutados sin el con­sentimiento del que disputa la posesión".

199.- Interpretaci6n de 108 articulos 924 y 925.

Algunos armonizan así estos dos articulos: el 924 contempla la forma de probar la posesión de todos los derechos inscritos, con excepción del dominio; en cambio, el artículo 925 se refiere precisamente a la prueba de la posesión del suelo.

Los señores Ruperto Bahamondes. J. E. Montero. T. Alvarez. etc .. se apoyan en las siguientes razones:

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Síntesis del Derecho CM. Bienes

El articulo 916, que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente entre el dominio y entre los demás derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio el legislador lo identifica con bien raíz. Luego, esta identificación se aplica a la prueba de la po­sesión .. Si se trata de probar la posesión del dominio se aplica el articulo 925, esté o no inscrito el inmueble.

Objeciones a esta teoría. El que el legislador identifi­que el derecho real de dominio. con la cosa sobre la cual recae, no es tan preciso. Ha dividido las cosas en corpo­rales e Incorporales; las cosas incorporales pueden ser derechos reales, y entre éstos está el dominio.

Además, el artículo 924 no ha excluido el dominio, ya que dice "la pOseslon de los derechos inscritos ... ": y tan derecho es el dominio como los demás derechos reales.

Por último, esta opinión desarmoniza, o mejor, con­tradice la teoría de la posesión inscrita contenida en los articulos 686, 724 Y 2.505, aunque no este último.66

Don Humberto Trucco hace una distinción más lógica entre los l!rticulos 924 y 925: el artículo 924.;trataría de la prueba dé . posesión de todo derecho real inscrito, aun el dominio; en cambio, e1925;se referiría a la prueba de la posesión de los inmuebles o derechos reales no inscritos.67

La teoría del señor Trueco armoniza con la teoría de la posesión inscrita, pero tiene algunos vacios.

En nuestra legislación, la inscripción no acredita el dominio, aunque Bello quería que con el tiempo se iden­tificaran inscripción y dominio; de haberse realizado esta aspiración de Bello, el artículo 925, según la interpreta-

66 Véase "Repertorio ... ". T. JI. pág. 243. nota 2.

67 Véase ROJ .• T. 7. seco Derecho. pág. 136: y Repertorio ... ", T. 11, articulas 924 y 925. págs. 241 y siguientes.

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Abraham Klv8f$ten H. _______________ _

ción del Sr. Trueco. no tendría aplicación y sólo vendría a ser una disposición transitoria: tampoco tendrían apli­cación los articulos 726 y 729.

En general. se ha aceptado la teoría de don Humberto Trueco: pero se le han hecho algunas modificaciones.

Que el articulo 924 se aplique a la prueba de la pe­sesión de los inmuebles inscritos y derechos inscritos en general. no cabe duda.

Con respecto al articulo 925 se quila el carácter ab­soluto a la doctrina del señor Trueco: que dice que se aplica a los inmuebles no Inscritos. y además a otros casos, como son los siguientes:

a) Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión material le servirá de prueba.68

bl Cuando hay dos inscripciones. se prefiere al que está en posesión material.

e) Cuando los deslindes indicados en la prescripción no son exactos. Si hay discusión respecto a ellos. se pre­fiere al que está en posesión. ()9

V. ESTUDIOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS EN PARTICULAR

200.- Enumeracl6D.

Las acciones posesorias son: o Querella de amparo.

68 Ver fallos en .. Repertorio ...... T. 11. art. 925. pág. 244. NI! 1.

69 Corte Suprema. ROJ .. T. 14. 2a parte. seco la. pág. 70. (C. 6. pág. 75).

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Síntesis del Derecho Civil. Bienes

~Querella de restitución.

~ Querella de restablecimiento.

®Acciones posesorias especiales: al Denuncia de obra nueva.

bl Denuncia de obra ruinosa.

el Acciones posesorias relativas al goce de las aguas.

Las tres primeras están reglamentadas en el Título XIII: de las Acciones Posesorias especiales trata el Título XIV.

Respecto de las aguas, están establecidas en el Códi­go respectivo.

®Suerena de amparo.

201.- Generalidades.

Es la que tiene por objeto conservar la posesiÓn d~ bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

Los objetivos que persigue están indicados en el ar­ticulo 921:

1) Que no se le turbe o embarace la posesión.

2) Que se le indemnicen los daños que con los actos de perturbación se le hubieren causado.

3) Que se le dé garantías contra el daño que funda­damente teme.

4) Que otorgue los medios de prueba al caso.

La Qyerella de amparo supone que el poseedor con­serva aún la posesión de la cosa. pero que ha sido moles­tado o perturbado en esta posesión.

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Abrahom Klversteln H. _______________ _

En cuanto al procedimiento; se rige por los ~rticulos 551 y siguientes del C. de P. Civil.

Se diri~e contra el que ha perturbado la posesión. aunQue éste sea el propietario. porgue nadie puede hacer­se JusUcia por sí mismo.

9guereua de restituci6n.

202.- Generalidades.

Es la que Uene por obleto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre eUQs.

Según el artículo 926 procede cuando un IndiyiduQ ha sido injustamente despolado de la PQsesiÓn de una cosa. Su objeto es recuperar la posesión y obtener la in­

. demnización de perjuicios.

Cuando el poseedor inscrito es privado materialmen­te de su finca. no entabla la querella de resUtución, sino la de amparo. ya que no ha perdido la posesión.

En conformidad al artículo 927, inciso ro, esta acción puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra todo el que deriva su posesión del usurpador, a cualquier titulo que la haya adquirido.

Paralelo entre la querella de amparo !J la de restitu­ción. La de amparo tiene por objeto evitar actos de entor­pecimiento; la de resUtución recuperar la poseslóQ~!, La de amparo sólo se dirige contra el autor del entorpecimiento; de restitución se puede dirigir en contra del que hizo el despojo y contra toda persona cuya posesión derive la del usurpador.

La querella de restitución tiene un segundo objetivo: la Indemnización de perjuicios. Puede ser demandado el autor despoJante y el tercero de mala fe. Si hay varios

244

Síntesis del Derecho CM. BIenes

despoJan tes, la responsabilidad es solidaria (artículo 927 inciso 2°).

Sobre estos aspectos, se ha fallado que "los interdic­tos o juicios posesorios denominados querella de amparo y de restitución son procedentes en derecho sólo en cuan­to por ellos se procura conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales consUtuidos en ellos, ante actos atentatorios que la amagan, Imputables al querellado ya sea que por ellos se trate de turbar o mo­lestar, o que de facto se encuentra turbado o molestado o se haya despojado al actor de esa posesión". 70

Tramitación: En forma semejante a la de amparo (Libro 111, titulo IV, "De los interdictos", Código de Procedimiento CiviJ).

~) Querella de restablecimiento.

203.- Generalidades.

El fundamento para entablarla no es propiamente un amparo a la posesión, sino más bien una sanción a la violencia. De ahí que antiguamente se le llamara querella de despojo violento. No es verdaderamente querella posesoria, porque también puede ejercerla el mero tene­dor; ello se desprende del .tº~j§o l° del artículo 928 que indica que la querella de restablecimiento la puede enta­blar cualquier poseedor y aun el mero tenedor para res­tablecer las cosas a su estado anterior.

Se le puede definir diciendo que es aQuella acción Que se otorga al que ha sido despolado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble. y a fin de Que se le restituya al estado en que estaba antes de esa vio-

70 C. TaJea. ROJ .• T. 40. 2& parte, seco 2-, pág. 56.

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Abrahom Klversteln H. _______________ _

lencia. Tal concepto emana de los artículos 928 del C. C. y 549 N" 3. del C. de P.C.

Diferencias con la querella de amparo y la de res­tltucl6n.

1) En la querella de amparo y restituclónes necesario probar la posesión. En la de restablecimiento basta acre­ditar la mera tenencia.·

2) Las de amparo y restitución sólo puede entablarlas el poseedor útil. pero no el vicioso. La de restablecimiento puede entablarla el poseedor vicioso y aun el mero tenedor.

3) La querella de amparo y de restitución prescriben en un año (a¡ijculo .920); la de restablecimiento en seis meses. según el artículo 928. inciso 1".

4) La cosa juzgada en la querella de restablecimiento es aún mas débil que en las acciones posesorias. Después de entablada ésta. queda a salvo el derecho del querellan­te o el querellado para que entablen la acción posesoria correspondiente: todavía más. después se podría entablar la acción reivindicatoria (artículos 563 y 564 C.P.C.).

Se planteó en un tiempo la cuestión de si esa acción procedía también con respecto a la posesión o mera te­nencia de las cosas muebles: la duda surgía de la letra del artículo 928. El artículo 549 del C. P. Civil zanjó defini­tivamente este problema al decir que la querella de resta­blecimiento sólo procede con respecto a la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

4) Acciones posesorias especiales.

204.- Enumeracl6n.

Son: €) denuncia de obra nueva': artículos 930 y. 931; tbIDdenuncia de obra ruinosa: artículos 932 y 93~ ac­~nes posesorias desUnadas a la protección de las aguas:

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Síntesis del Derecho CM. Bienes

artículos 936 Y 944. suprimidos. y actualmente en el Código de Aguas.

205.- Reglas comunes.

1) La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales elªrtículo 918, que exige un año completo de posesión traI1qullá~ en atención a que está comprometido el interés público.

2) El ~cu.o 946' contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes .. O sea. obliga­ciones con pluralidad de sujetos. Cuando hay pluralidad de querellados existen dos obligaciones lt,Q,cJso 1):

a) Una de destrucción o reparación de una obra; Esta obligación es indlvisible:,.9 se destruye o no; o se repara o no. Se puede entablar contra todos los querellados o contra uno sólo de ellos.

QJ Obligación de indemnización de perjuicios. Se ha seguido la regla general. y la obligación es simplemente conjunta. El querellante puede exigir a cada querellado una cuota igual. sin perjuicio de que los gravados con esta indemnización la dividan entre sí a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra.

Cuando hay pluralidad de querellantes también exis­ten dos obligaciones (inciso 2):

a) Cada uno podrá pedir la prohibición. destrucción o enmienda de la obra;

b) Cada uno podrá pedir indemnización. pero sólo por el daño que ha sufrido, a menos que legitime su personeria· relativamente a los otros.

3) Las acciones concedidas en este título no tendrán lugar contra el ejercicio de una servidumbre legítimamen­te constituidatªrtículo 947).

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Abraham K1v8fSteh H. ___________ --.-___ _

206.- a) Denuncia de obra nueva.

El objeto es obtener que se prohiba toda obra nueva sobre el suelo de que está en posesión y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente cons­tituida sobre el predio sirviente.

Estos dos objetivos se indican en el articulo 930 in­ciso ID y 931 inciso 1 D.

Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidum­bre constituida en él.

Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno. que no está sujeto a tal servidumbre.

Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios. aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él (artículo 931 l. Esta enumeración es meramente ejemplar.

Obras nuevas no denunciables: "las necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puen­te, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, termina­das, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras. Tampoco tendrá derecho para emba­razar los trabajos conducentes a mantener la debida lim­pieza en los caminos. acequias, cañerías. etc." (artículo 930, incisos 20 y 30).

Tienen tramitación especial en el Código de Procedi­miento CIvil, en sus artículos 565 y siguientes.

207.- b} DenUDcia de obra ruinosa.

Tiene por objeto evllar que el mal estado de los edi-

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Sl'ntesls del Derecho GlvH. Bienes

ficios o construcciones entorpezca el ejercicio de la pose­sión.

Veremos que los objetivos son mayores, al estudiar las obras ruinosas denunciables.

Obras ruinosas derumcia.bles (~rt.,ículos 932 y 935),:

1) Los edificios y construcciones que amenacen rul-na.

2) Los árboles mal arraigados o expuestos a ser de­rribados por casos de ordinaria ocurrencia.

Los objetivos que persiguen son: a) obtener la des­trucción del edificio ruinoso; o b) repararlo. si lo admite; y el si el daño que se teme es de gravedad. obtener que el dueño rinda caución para indemnizarlo de los daños que pueda causar.

Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si éste no las hace, las hará el querellante en la forma indicada en los artículos 930 y 933.

El edificio que amenaza ruina debe ser destruido.

¿Pero qué sucede si el edificio que amenazaba ruina se derrumba?

El Código distlngue \(lltt:.iculo· 934)1

a) SI se ha derrumbado antes de notificarse la de­manda. no hay derecho a indemnización (sanción al que­rellante negligente);

b) SI se ha derrumbado después de notificada la de­manda. debe · hacerse una nueva distinción:

1) Si se debió a un caso fortuito no habrá lugar a indemnización a menos de probarse que el caso fortuito. sin el mal estado del edificio no lo hubiera derribado;

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2) Si es por su culpa. indemnizará de todo perjuicio a los vecinos.

La acción para pedir la destrucción de la obra ruino­sa no prescribe mientras subsista el temor de que la obra pueda derrumbarse. Así dice el articulo 950. inciso 2°: "Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo".

Véase asimismo el artículo 2.323, que reglamenta el aspecto delictual de las obras ruinosas.

TramitacióTt Como el edificio u obra ruinosa puede derrumbarse en cualquier momento, es el interdicto de tramitación más rápida (articulas 571 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).

208.- el Acciones posesorias especiales destinadas a proteger el goce de las aguas.

Trataban de estas acciones los articulas 936 a 944. Sin embargo la mayoría de estas disposiciones fueron derogadas por el Código de Aguas (Decreto N° 435. de 1982, del M. de Justicia).

En resumen, sólo quedan vigentes en el Código Civil el artículo 937 con su único inciso y los artículos 941, 942 Y 943 que dicen lo siguiente:

"Ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso" (artículo 937).

"El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua o materias húmedas que puedan dañarlas.

Tiene asimismo derecho para Impedir que se planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros ni

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Síntesis del Derecho Civil. Bienes

hortali7..8.s o flores a menos distancia que la de cinco de­címetros.

Silos árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá el Juez ordenar que se planten a la que convenga para que no dañen a los edificios veci­nos: el máximum de la distancia señalada por el juez será de cinco metros.

Los derechos concedidos en este articulo subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes" (artículo 941).

"Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno o penetra en él con sus raíces, podrá el dueño exigir que se corte la parte excedente de las ramas y cortar él mismo las raíces.

Lo cual se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida" (articulo 942).

"Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueño del árbol; el cual, sin embargo, no podrá entrar a cogerlos sino con permiso del dueño del suelo. estando cerrado el terreno.

El dueño del terreno será obligado a conceder este permiso; pero sólo en días y horas oportunas, de que no resulte daño" (articulo 943).

Sin embargo. la derogación de los articulos mencio­nados por el Código de Aguas. no es tan absoluta, pues algunos de ellos han reaparecido íntegramente en este último cuerpo legal; así, los artículos 936, 937, 938, 939 Y 940 del Código Civil corresponden a los artículos 123 y 129 de la nueva legislación y en los respectivos arUcu 108 civiles se indica que han sido suprimidos, pero no dero­gados, que es lo que efectivamente ocurrió.

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209.- Accl6n popular.

Los articulos 948. 949 Y 950 conceden en ciertos casos acciones populares. Se conceden estas acciones a las personas y en las condiciones indicadas en el articulo 948. inciso 111 •

"La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos. plazas y otros lugares de uso público. y para la seguridad de los que transitan por ellos. los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados".

El Inciso segundo del mismo precepto. manifiesta que el denunciante recibirá una recompensa.

"Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos Inte­resados" (articulo 949).

210.- Prescripci6n de estas acciones posesorias especiales.

Se refiere a ello el artículo 950. que distingue:

a) Las que tienen por objeto Indemnizar un daño. prescriben para siempre al cabo de un año completo (in­ciso 1°).

b) Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo. Ejemplo: la de­nuncia de obra ruinosa (inciso 2°).

La denuncia de obra nueva prescribe en un año; pero queda a salvo el derecho para entablar la acción reivindi­catoria. salvo que la obra nueva haya constituido una servidumbre legal (incisos 3 11 y 411).

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CAPITULO IX

DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. Introducción

11. Generalidades

111. Constitución del Fideicomiso

IV. Efectos de la Propiedad Fiduciaria

V. Extinción del Fideicomiso

CAPITULO IX

DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

l. INTRODUCCION

211.- Limitaciones de domiDio.

El Titulo VIII del Libro 11 del Código Civil trata "De las limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria" (articulos 732 y siguientes).

El dominio estará limitado cada vez que le falte algu­na de sus características que le son esenciales.

Estas limitaciones pueden ser legales, cuando provie­nen de la ley (Ej.: el usufructo (derecho legal de goce a partir de la Ley NII 19.585, de 26 de octubre de 1998) del padre sobre los bienes del hijo. las servidumbres legales) o voluntartas. cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurídico.

En general . .§e puede ~cir Que eldominla se encuen­.tD~!lIlll~O ,toda-\le,Z.,. gm;"sehaya ,. cansí! tuido so!,.re_ una

. cosa ~nº~!:~~ho reaLaJaXQr,.deJ!!la persona que no sea el dueño. ,. - . . , '- .",.. .. ----------....

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Abraham Klversfeln H. _______________ _

Al respecto el articulo 732, dispone: "El dominio pue­de ser limitado de varios modos:

}I'.- Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición.

2°.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habita­ción, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra.

3°.- Por las servidumbres".

En el Libro 11 del Código civil se reglamenta el fidei­comiso. el usufructo. el uso y la habitación.

En el Libro IV se contemplan algunos derechos reales que también pueden gravar el dominio. como ser la hipo­teca. la prenda y el censo: de ahí que se diga que estos contratos constituyan un principio de enajenación.

Estas limitaciones del dominio son realmente dere­chos reales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio. el más completo de los derechos reales. El usufructo. por ejemplo. consiste en la separación de las facultades del propietario: el uso y el goce de la cosa pertenecen al usufructuario. en tanto que el propietario sólo conserva la facultad de disposición (artículo 764). Los derechos de uso y habitación son usufructos más restrin­gidos (artículo 811). La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño (articulo 820). Del fideicomiso pasamos a ocupamos a continuación.

n. GENERALIDADES

212.- Definici6n.

"Se llama propiedad [uiuciaria la que está suieta al gravamen de pasar a otra persona. por el hecho de ved-

256

Síntesis del Derecho ClvI. BIenes

ficarse una condición: La constitución de la propiedad fiduciaria se llama frdei.comiSo" (articulo 733).

El elemento indispensable en la propiedad fiduciaria es la existencia de una condición: sin este requisito de la esencia no existe. no hay fideicomiso o degenera en otra institución (aplicación amplia del articulo 1.444).

213.- Reseda blst6rlca.

La propiedad fiduciaria tiene su origen en el Derecho Romano y nace como consecuencia de la diferente situa­ción jurídica de los peregrinos con respecto a los ciuda­danos romanos. Los peregrinos no podían suceder por causa de muerte. de ahí que cuando una persona quería dejar sus bienes a un peregrino. como no podía hacerlo en forma directa. se los dejaba a un ciudadano romano (fidu­ciario) para que éste se los entregara al peregrino (fideicomisario).

Posteriormente. en tiempos de Justiniano, se regla­mentan las acciones del fideicomisario en contra del fidu­ciario.

Por último. el fideicomiso toma su forma actual cuan­do se establece que el ciudadano romano no entregará los bienes inmediatamente después de la muerte del causan­te, sino más tarde. al cumplirse una condición.

En la Edad Media. con el régimen feudal, el fideico­miso. especialmente el perpetuo, alcanzó un gran auge, ya que esta institución permitía que los bienes se mantu­vieran dentro de una misma familia y que el primogénito adquiriera los bienes con dicho objeto.

Don Andrés Bello trató de moldear esta institución antiliberal con los conceptos clásicos que inspira nuestro Código Civil y eliminó del fideicomiso todo aquello que impidiera la libre circulación de los bienes. Así, el articulo

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Abraham Klversteln H. _______________ _

739 establece -en su texto actual- que pasado cinco años la condición se reputa fallida; el artículo 747 prohibe los mayorazgos, vinculaciones y fideicomisos perpetuos, yel artículo 745, los fideicomisos sucesivos.

. En resumen, la forma como la propiedad fiducia­ria está reglamentada en nuestro Código Civil ,no es obs­táculo a la libre enajenación de las propiedades.

m. CONSTITUCION DE FIDEICOMISO

214.- Requisitos.

El fideicomiso requiere la concurrencia de tres requi­sitos:

1) Que los bienes sean susceptibles de darse en fidei­comiso,

2) Que existan dos personas: el fiduciario y el fideicomisario, y

3) Que exista una condición en virtud de la cual pase la propiedad del fiduciario al fideicomlsario.

215.- Primer requisito. Cosas que pueden darse en fideicomiso.

El articulo 734 di~pone que: "No puede consti\uirse fideicomiso sino sobre'1a totalidad de u9a herenci~ o so­bre una /6uota determinada de ella~\ o "sobre uno o más cuerpos ciertos".\~

Las cosas consumibles no pueden ser objeto de fidei­comiso; pero si el fideicomiso se constituye sobre una herencia o una parte de ella. no hay inconvenientes para que algunas cosas sean consumibles. La cuestión se plan-

258

Sfntesls del Derecho CM. Bienes

tea cuando el fideicomiso se establece sobre una cosa singular: entonces debe ser una especie o cuerpo cierto y no consumible.

Excepcionalmente, si a un Banco le toca administrar bienes constituidos en fideicomiso, y si éste consiste en cosas fungibles (entre las cuales están las consumibles), valdrá el fideicomiso (arts. 48 NI' 8 y 52 de la Ley General de Bancos, O.F.L. N° 252).

216.- Constitución de la propiedad fiduciaria.

Oe acuerdo al articulo 735~ la constitución del fidei­comiso es un acto esencialmente solemne. recae sobre muebles o inmuebles. por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte. Si se constituye por acto entre vivos, debe otorgarse en instrumento público; si se constituye por acto de última voluntad, se hará por testamento. El acto entre vivos puede ser gratuito u oneroso.

Además. como 10 dispone el propio articulo 735. y lo repite el N° 2 del articulo 52 del Reglamento del Conser­vador de Bienes Raíces, "la constitución de todo fideico­miso que comprenda o afecte un inmueble. deberá inscri­birse en el competente Registro" (en el de Hipotecas o Gravámenes).

Tratándose de actos entre vivos, la inscripción de­semp~ña un doble papel: es tradición. porque va a haber transferencia de dominio y es además solemrúdad..

Si el fideicomiso se ha constituido por testamento, la inscripción sólo desempeña el papel de solemnidad; no es tradición, ya que en este caso ha operado la sucesión por causa de muerte y ya hemos dicho nosotros que no puede adquirirse un cosa sino por un modo.

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AbfOhom IOversfeln H. _______________ _

217.- ¿Puede adquirirse el fideicomiso por prescripcl6n?

Algunos autores.lJ. Clemente Fabres. Barros Errázurtz y Luis Claro Solar) estiman que ello es posible¡ por cuanto el articulo 2.512 dispone que "los derechos reales se adquie­ren por la prescripción de la misma manera que el domi­nio ..... y entre las excepciones ahí contempladas no figura el fideicomiso.

Don Arturo Alessandri Rodríguez, por su parte. opina que el fideicomiso no puede adquirirse por prescripción. pues no concibe que se posea una cosa con el ánimo de restituir la cosa al cumplirse la condición: además al decir el articulo 735 ;que el fideicomiso no puede constituirse sino por los dos medios allí contemplados. quedan exclui­dos los otros medios, porque este precepto es prohibitivo y sólo exceptúa de la prohibición los dos medios ya Indi­cados; por último. dice el señor Alessandri. en el usufruc­to se Indica expresamente que puede adquirirse por pres­cripción.mientras que en el fideicomiso nada se dice al respecto (~tículo 766 ' N° 4).

Sin embargo. parece que esta solución no es la exac­ta: la prescripción tiene lugar cuando en la constitución de la propiedad fiduciaria ha habido algún vicio. y en consecuencia. el propietario fiduciario es sólo poseedor de su derecho. Así. por ejemplo, el fideicomiso puede adqui­rirse por prescripción cuando se ha constituido sobre una cosa. aJena; en cambio. la constitución del fideicomiso por prescripción no es posible. porque la constitución no se crea por obra del tiempo, sino únicamente por alguno de los dos medios que indica el artículo 735.

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218.- Segundo requisito: personas que intervienen en el fideicomiso.

La persona que adquiere la propiedad al constituirse

Síntesis del Derecho CM. Bienes

el fideicomiso con el gravamen de restituirla a otra cuan­do se cumpla la condición. es el propietario ftduciaTio: la persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condición se llama fldeicomisario.

Además está el constituyente. o sea. la persona que constituye el fideicomiso. pero éste no interviene con pos­terioridad.

219.- Al Propietario fiduciario.

Es la persona que tiene la propiedad sujeta al grava­men de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. El articulo 742 permite que el conslilu­yente nombre varios fiduciarios o fideicomlsarios. pero éstos no pueden ser sucesivos, es decir. no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro. sino que todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa' conjunta o simultáneamente y todos los fldeicomlsarios deben adquirirla en la misma forma.

220.- Falta de fiduciario.

El o los propietarios fiduciarios deben exisUr en el mo­mento de consUtuirse el fideicomiso. La falta del fiduciario produce diversos efectos. según falte antes o después que se le defiera el derecho.

a) SifaUa antes que se le deftera el derecho, hay que atender a si el consutuyenle o lestador ha designado o no substituto.

Si falta el fiduciario y se ha designado substituto. la propiedad fiduciaria pasa a éste.

Si falta el fiduciario y no se ha designado substituto; es necesario distinguir si hayo no lugar al acrecimiento (articulo 750).

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Abraham Klverstein H. _______________ _

En conformidad al artículo 1.148 el acrecimiento no tiene lugar sino cuando han sido designados varios pro­pietarios fiduciarios y han sido llamados todos juntos a la totalidad de la asignación fiduciaria. sin indicación de cuota.

. Si hay lugar de acrecimiento. esto es. si hay varios fiduciarios y falta uno, la porción del que falta se junta con las demás.

Si el constituyente no ha deSignado substituto ni hay lugar a acrecimiento,(ya sea porque hay un solo fiducia­rio. o habiendo varios. ha sido determinada la cuota de cada uno de ellos). dispone eVarticulo 748 que el consti­tuyente. que es dueño absoluto, pasa a ser propietario fiduciario. si viviere. o sus herederos.

b} SiJalta el propietario fu1uciruio después de haberse deJerido elftdeicomiso (por haber fallecido o por otra cau­sa), la cosa no puede pasar al fideicomisarlo. porque aún no se cumple la condición. Como la propiedad fiduciaria es transmisible (artículo 751) pasa el derecho a los here­deros del fiduciario. los cuales deberán restituirla al fideicomisario cuando se cumpla la condición.

221.- B) Fldelcomlsario.

Es la persona que tiene la expectativa de llegar a ser dueño perpetuo y absoluto de la cosa. siempre que se cumpla una condición.

A diferencia del propietario fiduciario, no es condi­ción necesaria que el fideicomtsario exista al momento de constituirse el fideicomiso. Así resulta del artículo 737 que dispone que "el fidelcomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista".

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Slntesls del Derecho ClvH. tilo, lO:.

Agrega el artículo 738 que "el fideicomiso 811pOIll'

siempre la condición expresa o tácita de existir el lidél comisario. o su substituto. a la época de la restitución. A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente".

Es necesario también tener presente que. al igual que el fiduciario. el fideicomisario puede ser tanto una perso­najuridica como una persona natural: ambas son perfec­tamente capaces.

222.- PluraUdad de fldeicomlsario8.

El que constituye un fideicomiso puede nombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios y dos o más fldei­comisarios (artículo 742). Tampoco hay inconveniente para que los fideicomisarios sean personas que no existan. siempre que se espere su existencia; lo permite el ,prtículo 746. Y en este caso los fideicomisarios irán entrando en el goce de la cosa a medida que se vaya cumpliendo la con­dición.

Sin embargo. el legislador prohíbe los fideicomisos sucesivos ,(artículo 745); sólo autoriza que todos los fi­deicomisarios sean llamados a gozar de la cosa en forma simultánea. La sanción debiera ser la nulidad absoluta. ya que el articulo 745 es prohibitivo. pero con arreglo al artículo 10 debe aplicarse la sanción especial que el pro­pio artículo 745'señala: si de hecho se constituyen dos o más fideicomisos sucesivos. adquirida la cosa constituida en fideicomiso por el primer fideicomisarlo. se extingue para siempre la expectativa de los demás.

223.- Falta de fldeicomlsario.

Es Indispensable distinguir si falta antes de cumplida la condición. o después de verificada ésta.

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Abrahom Klversteln H. _______________ _

a) Si falta antes que se cumpla la condición. se ha designado substituto, éste pasa a ocupar el lugar del fideicomisario. Si no hay substituto, el fideicomisarto, con arreglo al .articulo 762, ¡fiada trasmite a sus herederos, ni siquiera su expectativa de llegar alguna vez a ser dueño de la cosa; lisa y llanamente, se consolida la propiedad del propietario fiduciart6, porque ha fallado la condición. Y como el fiduciario es dueño de la cosa bajo condición resolutoria, y ha fallado ésta, pasa a ser dueño absoluto de la cosa dada en fideicomiso.

Los artículos 743 y 744 se refieren a los substitutos, es decir, a las personas a quienes pasan los derechos si el fideicomisario fallece antes que se le defiera el derecho.

La substitución puede ser vulgar o fideicomisaria (artículo 1.156); En materia de propiedad fiduciaria, la .substitución sólo puede ser vulgar, es decir, únicamente puede tener lugar cuando el fideicomlsario o el fiduclarig" falta antes de que se le defiera su derecho {i:lftículo 762), Si se aceptara substitutos fideicomisarios (que "es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria", articulo 1.164), en el hecho significaría establecer fideicomisarios suce§i­vos, prohibición que sienta expresamente el artículo 745.

Por último, en materia de substitución es preciso recalcar que no hay más substitutos que los que expresa­mente ha designado el constituyente; no hay substituCion~s subentendidas; además, pueden nombrarse varios subs­Ututos que sean llamados sucesivamente uno a falta de otro. Es 10 que resulta de los artículos 743 Y 744.

b) SiJalta elftdeicomisariD una vez verifICada la con­dición. no se presenta ningún problema; traspasa el dere­cho a sus herederos, de acuerdo a las reglas generales de la sucesión por causa de muerte.

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Síntesis del Derecho CM. Bienes

224.- Tercer requisito. Existencia de una condlcl6n.

Hemos visto ya que el articulo 738 dispone que: "El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución. A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente".

Sabemos que condición es todo hecho futuro e incier­to del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho, y que se caracteriza por la incertidumbre de la realización. El fideicomiso lleva en sí la incertidumbre, y ésta es su fundamental diferencia con el usufructo: el usufructo siempre termina, mientras que la terminación del fideicomiso es eventual. ya que la restitución no siem­pre es seguro que se verifique.

La diferencia entre plazo y condición reside, pues, en la certidumbre o incertidumbre que un hecho futuro acaez-

, ca o no. Sin embargo, en el Libro 1II del Código Civil se hace intervenir a otro elemento: la determinación. Así, el artículo 1.083 dice: "El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición. y se sujeta a las reglas de las condiciones". Cuando se hace una asignación a día incierto, se constituye un fideicomiso; igualmente, las asig­naciones a este día incierto, sea determinado o no, son siempre condicionales; y finalmente, la asignación desde cierto día. pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el asignatario ese día, como lo dice el artículo 1.085, que en su inciso 20 agrega: "SI se sabe que ha de existir el ~slgnatario en ese día (como cuando la asignación es a . favor de un establecimiento permanen­te), tendrá lugar lo prevenido en el inciso 10 del artículo precedente" ,

A todas estas disposiciones se remite el artículo 741.

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Abrahom Klversteln H. _______ ~--------

Determinar si una asignación es usufructo o fideico­miso es una cuestión que deberán resolver los jueces en cada caso particular.

) El articulo 738, fundamental en esta materia, per-

mite en su parte final, que a la condición de que exista el fideicomlsario a la época de la restitución, puedan agregarse otras condiciones copulativa o disyuntivamente.

Las condiciones copulativas son aquellas que están destinadas a cumplirse conjuntamente: si una falla, no tiene lugar la restitución. Ejemplo: "lego esta casa a Pedro para que se la entregue a Juan si se recibe de Abogado y si se casa". Todos estos hechos deben realizarse dentro de los cinco años siguientes a la delación de la propiedad fiduciaria de manera que si Juan se casa o se recibe de Abogado, con posteriortdad a la fecha, tampoco tiene derecho (articulo 739).

Las condiciones disYWltivas . son aquellas que están destinadas a cumplirse la una o las otras. Ejemplo: "lego esta casa a Pedro para que la entregue a Juan si se casa o si se recibe de Abogado".

Basta con la realización de uno solo de los hechos (dentro del plazo de cinco años) para que Juan adquiera la casa.

En todo caso será menester que el fideicomisario exista al tiempo de la restitución, porque la condición tácita que supone la ley concurre copulativamente con todas o con una de las señaladas por el constituyente.

225.-lIomento en que debe cumpUne la condic16n que pende la restltuc16n de un fldelcomlao.

El articulo 739 establece que: "Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más

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srntesls del Derecho CIvI. Bienes

de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución. Estos cinco años se contarán desde la dela­ción de la propiedad fiduciaria".

El articulo 739 no hace sino repetir lo dispuesto en los articulos 962 y 1 :087.

La única excepción que presenta la regla del articulo 739 está contemplada en el mismo precepto: cuando el evento de que pende la restitución es la muerte del fidu­ciario, no se reputa falUda en el lapso de cinco años. Es lógico esta solución, pues el fidelcomisario, teniendo Inte­rés en la muerte del propietario fiduciario, habría recurri­do a medios tlícltos a fin de llegar a ser dueño.

IV. EFECTOS DE LA PROPIEDAD FmUCIARIA

226.- Enunciado.

Por efectos de una institución jurídica entendemos los derechos y obligaCiones que engendra para las perso­nas que Intervienen en el acto o contrato.

En la propiedad fiduciaria, los efectos deben radicar­se en las personas que juegan en la institución misma. esto es, en el fideicomisario, en el propietario fiduciario. y aun en el consutuyente.

A) Derecho. y obU,acionetJ del fiduciario.

227.- n Derechoa.

En la propiedad fiduciaria existe un solo derecho. el de propiedad. radicado primero en manos del propietario fiduciario, bajo condición resolutoria, y que luego debe pasar a manos del fideicomlsario.

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Abrahom Klversteln H. _______________ _

Siendo al propietario fiduciario dueño de la cosa, tie­ne una serie de derechos sobre ella; para empezar, el artículo 893 ' expresamente le otorga la acción reivindi­catoria. para defender su propiedad.

Sin embargo. el legislador a cada momento le va re­cordando que su derecho es temporal: de ahí resultan sus obligaciones.

Del hecho de ser el fiduciario dueño de la cosa. re­sultan las siguientes consecuencias:

228.- 1) El fideicomiso puede traspasarse.

El articulo 751 dispone expresamente en su inciso 1 ° que "la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte. pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa. y sujeta al gra­vamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes". Esta Indivisión forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomiso. y como tal, constituye una excepción a la regla del artículo 1.317.

Continúa el articulo 751 diciendo en su inciso 2° -que el fideicomiso "no será. sin embargo. enajenable entre vivos. cuando el constituyente haya prohibido la enajena­ción: ni transmisible por testamento o abintestato. cuan­do el día prefijado para restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la ena­jena en vida. será siempre su muerte la que determine el día de la restitución".

Es lógico que no sea transmisible el derecho del pro­pietario fiduciario. cuando el día prefijado para la restitu­ción es el de su muerte. SI la condición resolutoria del derecho del fiduciario es su muerte. quiere decir que fa­Jlecldo el fiduciario pasa la propiedad al fidelcomlsarlo y cesa. por tanto. el derecho del fiduciario: luego. si se ha

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Sintesls del Derecho CIvI. Bienes

extinguido su derecho. nada tendrá que transmUlr a sus herederos.

229.- 2) El Bduclarlo puede ,ravar su propiedad.

SI el propietario fiduciario puede enajenar su propie­dad. con mayor razón podrá gravarla con un derecho real hipotecario, con una servidumbre o con un censo. Todo ello lo permite el artículo 757'pero con el deseo de pro­teger al fideicomlsario. ordena que el gravamen puede establecerse únicamente cumpliendo con ciertas condl~ ciones:

a) Autorización judicial dada con conocimiento de causa. y

b) Audiencia de -las personas enumeradas en eL;U h tículo 761: el propio ftdeicomisarlo. o si éste es una persona que aún no existe, los que serán sus ascen­dl~ntes. los representantes de las personas jurídicas, cuando ellas son los fideicomisarios y por último, el defensor de obras pías, cuando el ftdeicomlsarlo fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.

SI de hecho se crean estos gravámenes sin cumplir estas formalidades, la sanción es lainoponibilidad de ellos al fldelcomisarlo, es decir, éste no será obligado a reconocerlos. Lo dicho resulta del propio art.iculo 757.

230.- 3) Facultad de administración.

El fiduciario tiene derecho a la libre administración de la propiedad fiduciaria. y en tal carácter podrá mudar su forma, pero conservando su integridad y valor. Siendo un administrador. responde de los menoscabos y deterio­ros que provengan de su hecho o culpa (artículo 758). No indicando el legislador el grado especial de culpa de que responde. debemos concluir que responde de la culpa leve.

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Abfahom I<lversteln H. _______________ _

231.- 4) Dencho a 'OAr de loa frutos. I

No hay dudas reSpecto a ellos. ya que el dueño de una cosa. es dueño de lo accesorio. Además. el artículo 754 dice que: "El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir. los derechos y cargas del usufructuario. con las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan~. Y el usufructuario. de acuerdo con los artículos 781 y 790. tiene derecho a los frutos naturales y civiles de la cosa fructífera.

232.- m ObU,aclones.

Sus obligaciones son consecuencia de que su propie­dad está sujeta a la condición resolutoria. consistente en que debe pasar a manos del fideicomisario a la época de la restitución.

233.- 1) Faccl6n de inventario.

Para poder restituir la cosa. está obligado el fiducia­rio a practicar inventario solemne de los bienes que ha recibido. en las mismas condiciones que el usufructuario (articulo 754).

Sin embargo. no está obligado. como el usufructua­rio. a rendir caución de conservación y restitución~ salvo que las personas indicadas en eC~ •.. 761 lo exijan y el juez acceda (providencia conservativa). Así lo dispone el artículo 755.

234.- 2) CoD8ervacl6n de la cosa.

El fiduciario debe conservar la cosa y restituirla en el momento de verificarse la condición de la cual pende su derecho. Responde hasta de la culpa leve por todo menos­cabo sufrido por la cosa y que provenga de su hecho o culpa (articulo 758).

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Sintesls del Derecho Civil. Bienes

Puede ocurrir que durante su administración la cosa requiera mejoras o reparaciones. Para saber quién debe pagar estas mejoras o expensas debemos distinguir entre las obras. mejoras o expensas necesarias ordinarias de conservación y cultivo. expensas necesarias mayores y las no necesarias. ya sean útiles o voluptuarias.

a) Las rntdoras ordi.na.rias de conservación y cultivo o fructuarlas. es decir. aquellas formadas por los gastos necesarios para hacer producir la cosa. son de cargo del fiduciarie. sin que pueda exigir nada por ellas al fidei­comisario (artículos 795 y 796 en relación con el artículo 754). También debe pagar el fiduciario las cargas y pen­siones periódicas. los impuestos fiscales y municipales que pesan sobre la cosa (articulos 796 y 754).

b) Las reparaciones o mejoras extroordinarias o mayo­res son aquellas "que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo. y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria~(articulo 798). Pueden ser de dos clases: materiales e inmateriales. El artículo 756 se refiere a ellas y dispone que el propietario fiduciario: "Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa. incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitución. tendrá derecho a que previamente se le reembolsen por el fidelcomlsario dichas expensas. reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar. y con las rebajas que van a expresarse:

111.- Si se han invertido en obras ~tertales. como di­ques. puentes. paredes. no se le reembolsará en razón de estas obras. sino lo que valgan al tiempo de la restitución.

2".- Si se han invertido en objetos inmateriales. como el pago de una hipoteca. o las costas de un pleito que no hubiere podido dejar de sostenerse sin comprometer 108 derechos del fideicomisario. se rebajará de lo que hayan

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costado estos objetos una vigésima parte por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de vein­te. nada se deberá por esta causa".

c) Las ~orQS no necesarias. sean útiles o voluptua­r1as. son de cargo exclusivo del fiduciario. y el fideicomisarlo nada tiene que reembolsar por ellas. sin perjuicio de lo que se acordare entre ambos: sin embargo. el fiduciario puede oponer el mayor precio que por las mejoras haya alcanzado la cosa. como compensación a lo que se le cobre por deterioro o menoscabo de la misma1artícul0759).

235.- 3) ResUtucl6D de la cosa.

Esta obUgación del propietario nace al momento de cum­pUrse la condición. Se llama restitución. dice el inciso final del atticulo 733. "la translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha consUtutdo el fideicomiso".

236.- ExcepcloDes a las re¡las de los derechos y obU¡acloDes del fiduciario.

Las tres excepciones que indicaremos se contienen en los ártículos ·749 Y 760.

a} Tenedor jidu.ci.ari.(). Dice el artículo 749 que: "Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frulos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición. adquiera la propiedad absoluta. el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario. que sólo tendrá las facultades de los curadores de bie­nes".

El tenedor fiduciario. al cumplirse la condición. deberá restituir la cosa con los frutos que ella haya producido.

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srntesls de/ Derecho e/vi. Bienes

b) Irresponsabilidad de todo deterioro. Se refiere a esta materia el incisol o del artículo 760 que dispone que: "Si por la constitución del fideicomiso se concede expresa­mente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio. no será responsable de ningún deterioro".

c) Fideicomiso de residuo. Dice el Inciso 2 0 del articu­lo 760: "Si se le concede. además. la libre disposición de la propiedad. el fidelcomlsarlo tendrá sólo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución".

En este último caso. se han ampliado aún más las facultades del fiduciario; puede disponer a su arbitrio de la cosa. y el fideicomisarlo sólo podrá reclamar lo que quede al momento de la restitución.

B) Derechos y obU¡acloDe& del fideicomlsario.

237.- n Derechos.

El fidelcomlsarlo es un acreedor condicional. Uene la simple expectativa de llegar a ser dueño de la cosa.

Si fallece antes de cumplirse la condición. nada trans­mite a sus herederos: la propiedad pasa a los substitutos si los hay.Co si no. se verá si hay lugar a acrecimiento)o por úlUmo. se consolida la propiedad con la del propietario fiduciari6lártículo 762).

En todo caso. en consideración al germen de derecho que tiene el fideicomisario mientras está pendiente la condición. el legislador le olorga algunas facultades para proteger su posible derecho.

238.- lit Derecho de aoUcltar medidas cODSenaUvas.

El artículo 1.492. que concede medidas conservativas a todo acreedor condicional. está repetido tratándose del

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Abrahom Klllersteln H. _______________ _

fideicomiso en el. articulo 761, pero con un agregado: si el fidelcomisario es persona que aún no existe. pero cuya existencia se espera, las medidas conservativas podrán impetrarlas los ascendientes del futuro fideicomisario.

.239.- 2· Derecho de ser 01do cuando el propietario flduciario desea ,ra",ar la cosa.

Lo contempla el articulo 757. y ya hemos hablado de ello.

240.- 3· Derecho para soHcltar que el fiduciario riDda caucl6D.

Esta petición la debe hacer judicialmente (articulo 755).

241 .- 4° Derecho a 80Hcltar IDdemnlzacl6D de los perjuicios.

Derecho a solicitar Indemnización de los perjuicios que hubiere sufrido la cosa a virtud de un hecho o culpa del fiduciario (artículo 758).

242.- 5° El fldelcomtsarlo puede reclamar la cosa una vez cumpHda la cODdlcl6D.

Es éste el derecho fundamental que tiene. y puede ejercerlo Judicialmente. si el propietario fiduciario se nie­ga a la restitución.

243.-11) ObH,acloDes.

Las obligaciones del fideicomisario se reducen a que una vez cumplida la condición, debe hacerle al propietario fiduciario el reembolso de las expensas Que hubiere oca-

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Sintesls del Derecho ClvH lll.)/I,,~¡

sionado la cosa dada en fideicomiso. y que sean de cargo de aquél.

V. EXTINCION DEL FIDEICOMISO

244.- DI.,.enaa causales.

Están indicadas en el articulo 763, y son:

Al Por la restitución. Es. como lo dice el inciso final del artículo 733. "la translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso".

B) Por la resofución del dereclw del constituyente. Ello sucede cuando se ha constituido un fideicomiso sobre una propiedad resoluble. como. por ejemplo. sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa. Si se resuelve el derecho del constituyente sobre la cosa. en virtud de haber el vendedor hecho uso del pacto de retro­venta. se resuelve también derecho del fiduciario. porque resuelto el derecho del causante. también se resuelve el derecho del causahabiente.

e) Por la destrucción de la cosa en que está constitui­do, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el articulo 807. Si la destrucción es total. se extingue el fideicomiso; en cambio. si la cosa sólo se destruye parcial­mente. subsiste el fideicomiso sobre el resto.

D) Por la renuncia del.fideicorJÚSariD antes del día de la restitución. sin perjuicio de los derechos de los substi­tutos. La razón de la limitación reside en que la renuncia es un acto esencialmente relativo. y sólo puede afectar a la persona que la ha hecho.

E) Por fallar la condición o no haberse cumpUdo en tiempo hábil. Es decir. por haber fallado la condición o haber tardado más. de cinco años en cumpllrse; en este

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~~enH. __________________________ _

caso. se produce la consolidación del dominio en manos del propietario fiduciario. que pasa a ser dueño absoluto y pleno (articulo 739).

F) Por conjiJndirse la caudad de único jidetcomisario con la de únfcojid.uci.ar1D. Ejemplo: "Dejo esta casa a Juan. que pasará a manos de su hijo Diego. si fulano de tal es elegido Presidente de la República". Fallece el propietario fiduciario Juan y como el fideicomiso es transmisible. pasa a su hijo Diego. que era fidelcomisarto.

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CAPITULO X

DEL USUFRUCTO

1. Generalidades

II. Constitución del Usufructo

111. Derechos del Usufructuario

IV. Obligaciones del usufructuario

V. Derechos del Nudo Propietario

VI. Obligaciones del Nudo Propietario

VII. Extinción del Usufructo

VIII. Diferencias entre el Usufructo y el Fidei­comiso

CAPITULO X

DEL USUFRUCTO

l. GENERALIDADES

245.- Deflolcl6n.

El artículo 764tlefine el usufructo diciendo que "es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conseIVar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o pagar su valor, si la cosa es fungible".

246.- C&racterisUcu.

Son las siguientes:

1) El usufructo es un derecho real de goce. El usufruc­to es un derecho real de goce que implica una desmem­bración de dominio. El usufructuariO tiene derecho a usar y gozar de la cosa; el nudo propietario, en cambio, sólo tiene la facultad de disponer de ella. Siendo el usufruc­tuario propietario de su derecho real. podrá intentar la

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Abraham Klversteln H. _______________ _

acción retv1ndlcatorta y posesorta (si recae sobre Inmuebles) para proteger su derecho.

Desde este punto de vista, el usufructo se diferencia fundamentalmente del derecho personal de goce, en que existe una relación jurídica directa y principal entre el. dueño de la cosa y el que tiene el derecho personal de goce (Ej.: en el arrendamiento).

En el usufructo coexisten dos derechos reales: ~l del nudo propietariO, titular del derecho real de dominio, y el del usufructuarto, dueño de su usufructo. El articulo 765 lo dice claramente: "El usufructo supone necesartamente dos derechos coexistentes. el del nudo propietarto y el del usufructuario" .

También en este aspecto el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual. como hemos visto. existe un solo derecho, radicado prtmero en el propietario fiduciarto y que posteriormente. al momento de la restitución. pasa a manos del fideicomisarto.

. 2) El usufructo es un derecho real principal. . en 10 que se diferencia de la prenda e hipoteca, que son derechos reales accesortos, y que sirven para asegurar el cumpli­miento de una obligación principal.

31l!=l usufructo puede ser mueble o imnueble, según sea la cosa sobre la que recaiga. Es una simple aplicación del articulo 580.

4} El usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en ustifructo, ya que reconoce el derecho del nudo propietario (artículo 714); pero en cambio tiene la propiedad y la posesión de su derecho real de usufructo.

5) El usufructo es temporal, limttadoen el tiempo, ya que de no ser así el dominio privado del uso y goce de la cosa pasaría a ser un derecho meramente teórico. Por lo demás, el inciso 2° del artículo 765 lo dice claramente al

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Sintesls del Derecho CM. BIenes

manifestar que el usufructo "tiene por consiguiente una duración Umitada. al cabo de la cual pasa al nudo prople­tarto. y se consolida con la propiedad".

6) El us4fructo requiere la existencia de un plazo. Es éste un elémento indispensable. que 10 anaUzaremos más adelante.

7) El usufructo es intransmisible. Por ser de duración limitada. el usufructo es un derecho Intransmisible por causa de muerte (articulO 773 inciso 2°). Puede sí. enaje­narse. pero bajo ciertas condiciones. Es transferible. salvo que el constituyente 10 haya prohibido.

8) El usufructo debe recaer sobre una cosa qJena. Lo dice el articulo 732 NI! 2 y por lo demás es explicable: no se justifica la existencia de un usufructo sobre una cosa propia.

n. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO

247.- Elementa..

Siendo el usufructo un derecho real, no puede faltar en él un elemento objetivo, y otro subjetivo; y un tercer elemento, que es el plazo.

248. - Primer requisito. eo888 susceptibles de usufructo.

El legislador nada ha dicho al respecto. En conse­cuencia, puede el usufructo recaer sobre la universalidad de una herencia o una cuota de ella; sobre una o más especies o cuerpos ciertos o sobre una cuota de ellos; sobre una cantidad o sobre un género; sobre cosas fungibles o no fungibles. y sobre derechos personales.

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Abrohom Klversteln H. _______________ _

249.- El usufructo y el cuaal usufructo.

Cuando el usufructo recae sobre cosas no fungibles, estamos en presencia de un usufructo propiamente tal. En cambio, cuando se constituye sobre cosas fungtbles se de­nomina ruasi ustifr;uctD, institución ya conocida en el Dere­cho Romano y que pasó a nuestra legislación a través del Código Francés.

La existencia de estas dos modalidades resulta de la propia definición del articulo 764, que hace distinción en cuanto a las obligaciones del usufructuario.

250.- Difereocias eDtre el usufructo y el cuasi usufructo.

Las principales son las siguientes:

a) El.usufructoes un titulo de mera tenencia. pues el usufructuario reconoce dominio ajeno; en el cuasi usu­fructo, elc.uaslusufrpctJ.l,af,iQ se hace dueño de los bienes dados en cuasi usufructo'(árticulo 789}. El cuasi usufruc­to es un verdadero titulotranslattcio de dominio.

b) A la época de la terminación del,J.lsufructo, si el usufructuario se niega a entregar la cosa, el nudo propie­tario puede intentar la acción reivindicatoria (articulo 915); " en el cuasi usufructo existe una obligación genérica: el derecho del nudo propietario es un solo crédito que tiene en contra del cuasi usufructuario, para que éste le resti­tuya otro tanto del mismo género y de la misma calidad de que se le entregó en cuasi usufructo. En resumen. el nudo propietario en el caso del usufructo.,es titular de una acción real, en cambio, tratándose del cuasi usufructo únicamente puede ejercer una acción personal (articulo 789).

e) En el usufructo. como éste recae sobre una especie o cuerpo cierto, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza

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Síntesis del Derecho ClvY. Bienes

mayor, el usufructuario se libera de la obligación de res­tituir la cosa dada en usufructo. Es claro que si la cosa perece por su culpa, se debe el valor de ella y la corres­pondiente indemnización de peIjulcios. En el cuasi usu­fructo, en cambio, habiendo una obligación de género~, el cuasi usufructuario no puede exonerarse. ya que el géne­ro no perece. '

251.- El cuasi usufructo y el mutuo.

El cuasi usufructo es muy similar al mutuo; en am­bos se entregan una o más especies con cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y calidad; ambos son título traslaticios de dominio. Sin embargo, teóricamente exis-

,ten algunas distinciones entre ambas instituciones.

Se dice que el cuasi usufructo puede constituirse por acuerdo de voluntad o por ley, en tanto que el mutuo sólo tiene origen en un contrato. El mutuo es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa; en cambio. el cuasi usufructo, si se constituye por acto entre vivos. es consensual.

252.- Coostituci6D del usufructo.

El articulo 766 8ispone que "El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:

1) Por la ley.

2) Por testamento.

3) Por donación, venta u otro acto entre vivos.

4} Se puede también adquirir un usufructo por pres­cripción".

La doctrina, sin embargo, prefiere la siguiente clasi­ficación más sistemática. a saber:

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1) Por voluntad del propietario de la cosa. sea por acto entre vivos o por testamento;

2) Por ley;

3) Por prescripción. y

4) Por sentencia judicial.

253.- 1) Por voluntad del propietario de la cosa.

En este caso el usufructo puede constituirse de va­rias maneras: por retención cuando el dueño de la cosa se reselVa el usufructo y da á otro la nuda propiedad; por vía directa cuando el constituyente se queda con la· nuda propiedad y el usufructo pasa a manos de un tercero. y por desprendimiento que hace el constituyente de la nuda propiedad y del usufructo. dando aquélla a una persona y ésta a otra. es decir, no se reselVa nada para sí. Si el constituyente no da a nadie la nuda propiedad. es evtden­te que ésta pertenecerá a sus herederos. El usufructo tamóién puede constituirse por acto entre vivos o por testamento.

Si se constituye por acto entre vivos. y recae sobre muebles. es consensual, es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Si recae sobre inmuebles. se exige instrumento público inscrito (articulo 767). La inscripción. que desempeña el doble papel de solemnidad del acto y de forma de hacer la tradición del derecho real de usufructo. debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del lugar en que estuviere situado el inmueble (articulo 686 C. C. y 52 NI! 2 del RegI. Cons. de B. Raíces).

Si el usufructo se constituye por acto testamentario. no hay necesidad de ninguna inscripción. aun cuando recaiga sobre inmuebles (artículos 767 C. C. Y 52 N° 2 del RegI. Cons. de Bienes Raíces).

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____________ Sfntesls del Derecho CM. Bienes

254.- 2) Por ley.

Ello sucede en dos casos: (or..::t.- gJo)

al En el usufructo que tiene el padre sobre los bienes del hijo. y

b) En el que tiene el marido respecto de los bienes de su mujer.

Propiamente hablando. ninguno de estos casos cons­tituye un derecho real de usufructo. sino más bien un

'1 derecho legal de goce~ A dicha conclusión había llegado la doctrina aun antes de la reforma de la Ley N° 19.585. de 26 de octubre de 1998. que cambió el nombre al primero precisamente por derecho lega) de goce. aunque conser­vando el uso del término usufructo en diversas disposicio­nes y aún más. asimilándolos (artículo 252 inciso final). Este tema se estudiará con profundidad en el Derecho de Familia.

255.- Diferencias entre los usufructos legales y los constituidos por voluntad del propietario.

Anotaremos las más importantes: ® a) Siendo el usufructo ordinario un derecho real. pue­

den perseguirse los bienes dados en usufructo y que se encuentren en manos de terceras personas. En cambio. en los usufructos legales. salidos los bienes de propiedad del hijo o de la mujer. se extingue el derecho.

b) Los usufructuarios. para entrar en el goce de la cosa fructuaria. deben previamente rendir callción Y prac­ticar un inventario; en los usufructos legales. en razón de la confianza que al legislador le inspira los Ululares de estos derechos. no les éxige ninguna de estas formali­dades.

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c) El usufructo ordinario es perfectamente embargable por el acreedor (articulo 803); los usufructos legales son inembargables, en tanto que el usufructo ordinario es un derecho real.

256.- 51, Por prescrlpcl6n.

Esta forma de constituir el usufructo, indicada en el articulo 766 NII 4, tendrá lugar cuando han recaído sobre una cosa ajena. Recordemos que el artículo 2.498 dispone que se adquieren por prescripción los derechos reales que no estén especialmente exceptuados, situación perfecta­mente aplicable al usufructo.

En este caso va a jugar lo dispuesto en el artículo 683, esto es, la tradición no va a obrar como modo de adquirir, sino como justo titulo para poseer.

El derecho de usufructo. no estando enumerado en las excepciones del artículo 2.512, se gana por prescripción aplicando las mismas reglas que rigen para el dominio.

257.- 4) Por sentencia Judicial.orc.t: .1~::' T'J.J <:6 ~~ on:.A

A esta' situación se refiere el articulo 1.337 NII 6, ubicado en el título de la parUcfón de bienes. El partidor, al formar las hijuelas que corresponden a cada comunero, puede asignar a uno de ellos la nuda propiedad y a otro el usufructo.

En el fondo, se trataría de un usufructo constituido por acuerdo de todos los interesados, que el árbitro par­tidor se limitaría a aprobar.

258.- 8elundo requisito. Personas que lntemenen en el uauúucto.

En el usufructo, al igual que en el fideicomiso, exis­ten tres personas:

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_ ___________ srntesls del Derecho Clvl. BIa/lm

a) El constituyente que es el que crea el derecho; b) el nudo propietario, que es el que conserva la nuda propie­dad, y el el us4fructuario, que es la persona que tiene el derecho a gozar de la cosa.

Entre el nudo propietario y el usufructuario no existe comunidad, pues los derechos de uno y otro son de diver­sa naturaleza. Puede sí haber comunidad entre nudos propietarios y entre usufructuarios cuando existen varios que tengan una u otra calidad. Así resulta del Art.772: "Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más per­sonas, que lo tengan simultáneamente, por Igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán en este caso los usufructuarios dMdlr entre sí el usufructo. de cualquier modo que de común acuerdo les pareciere".

259.- Problblcl6n de constituir usufructos sucesivos o altemativoa.

El artículo 769'prohibe constituir dos o más usufruc­tos sucesivos o alternativos. El usufructo es sucesivo cuan­do la cosa debe pasar de manos de un usufructuario a otro, de manos de éste a otro. El ustifructo es alternativo cuando el primer usufructuario goza de la cosa por cierto tiempo, debiendo luego pasar al segundo llamado por otro espacio de tiempo, para luego volver al primero, y en se­guida al segundo, etc.

Dispone el articulo 769: "Se prohibe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos.

Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios pos­teriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.

El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros, pero no durará sino por el tiempo que le es­tuviere designado".

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260.- Problblcl6n de constituir usufructo bajo coadlc16a o plazo que suspende •• ejercicio.

Así )0 dispone el artículo 768. agregando que si de hecho se constituyere. no tendrá valor alguno. Esta pro­hibición tiene por objeto evitar que disimuladamente se constituyan usufructos sucesivos.

Sin embargo. el inciso 211 del propio artículo 768 con­templa una excepción: cuando el usufructo se constituye por testamento. la condición se hubiere cumplido o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador. val­drá el usufructo. Esta disposición está en armonía con los artículos 1.071 y 1 .081 que establecen que no hay condi­ción cuando el hecho es pasado.

261.- Tercer requisito. El plazo.

El usufructo podrá constituirse por tiempo determi­nado o por toda la vida de) usufructuario.

Cuando en )a constitución del usufructo no se fi­ja tiempo alguno para su duración, se entenderá' constituido por toda la vida del usufructuario.

El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera. no podrá pasar de treinta años" (artículo 770).

El artículo 771 considera la posibilidad de subordi­nar la extinción del usufructo a una condición. pero sus efectos son los de anticipar su terminación. En ningún caso el usufructo puede prolongarse más allá de la muer­te del usufructuario.

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____________ Sfntesls del Derecho CM. BIenes

m. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

262.- Enunciado.

Hemos dicho que en el usufructo existen dos dere­chos: el del nudo propietario y el del usufructuario; de ahí que el legislador les otorgue a ambos la acción reivin­dicatoria y acciones posesorias. a fin de que amparen y recuperen sus respectivos derechos.

263.- 1) Facultad de usar la cosa.

A este derecho se refiere el artículo 787. con la exten­sión indicada en los artículos 782 y 785.

El articulo 787 dispone en su parte pertinente que: "El usufructuario de una cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino ... ".

El artículo 782 .ágrega que: "el usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constitui­das a favor de ella. y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella". El artículo 785 completa el sistema al decir que: "El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella recibe por aluvión o por otras accesiones naturales".

Esta facultad de uso que tiene el usufructuario se manifiesta. por ejemplo. en que podría habitar la casa que se le ha dado en usufructo.

264.- 2) Facultad de aclmlalstracl6n.

Previamente al ejercicio de este derecho. que también tiene caracteres de obligación. debe cumplir con ciertas formalidades (artículo 777). Estudiaremos esta facultad más adelante.

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265.- 3) Facultad de loar de la cosa.

El usufructuario tiene derecho a los frutos civiles ya los naturales.

Respecto a los frutos naturales. tratándose de un inmueble. el articulo 781 le da derecho para percibirlos. incluso los pendientes. al tiempo de deferirse el usufructo. Recíprocamente. los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo. pertenecerán al propietario.

Los frutos civiles. en conformidad al articulo 790. ése perciben día a día. Por tanto. corresponderán al usufruc­tuario los que se devenguen desde el día en que entró el ejercicio de su derecho.

El usufructuario, en general. sólo tiene derecho a los frutos. es decir, a lo que la cosa fructuaria produzca pe­riódicamente. sin detrimento de su sustancia, pero no tiene derecho a los productos. Sin embargo. el legislador le otorga derecho sobre ciertos productos de la cosa, per­mitiéndole explotar bosques y arbolados. minas y cante­ras. ganados o rebaños. pero imponiéndole al usufructua­rio ciertas obligaciones, como ser reponer los árboles que derribe. o los animales que mueran o se pierdan. etc. De esta materia tratan los articulos 783;'784'}r788.

Por último. hay que tener presente que todas las reglas establecidas por el legislador en lo tocante al derecho de goce. son supletorias de la voluntad de las partes, pues el artículo 791 les permite celebrar las convenciones que estimen convenientes.

266.- 4) Derecho a hipotecar el usufructo.

El artículo 2.418 lo dice expresamente al disponer que: "La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves".

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____________ Sfntesls del Derecho CM. Bienes

267.- 5) Derecho a ceder y enajenar el usufructo.

Ellegtslador faculta al usufructuario para ceder. enaJe­nar o arrendar su derecho (artículo 793 Inciso }II). En realidad, no cede ni enajena el usufructo, sino más bien cede o enajena el ejercicio de su derecho. esto es. la facul­tad de percibir los frutos. Lo dicho aparece confirmado por el inciso 2° del articulo 793 y por el inciso 1 ° del articulo 794, que constituyen limitaciones al derecho re­conocido al usufructuario.

El inciso 2° del artículo 793 dispone que: "Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario". El artículo 794 agrega en su inciso primero, que: "Aun cuando el usu­fructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arrten­do o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo". Es natural. porque los contratos que celebra el usufruc­tuario son accesorios respecto del ,:!sufructo. que viene a ser el acto principal.

El constituyente. sin embargo. puede prohibirle al usufructuario la enajenación o el arrendamiento del usu­fructo (artículo 793 incisos 3° y 4°). La sanción a esta prohibición es la pérdida. por parte del usufructuario. de su derecho (inciso final del artículo 793).

Surge en este punto una duda. ¿qué se entiende por perder el derecho de usufructo? Don Luis Claro Solar es­tima que la disposición en estudio está de más porque el usufructuario ha cedido su derecho de usufructo. ya se ha desprendido de él. Es claro que es así. pero también es cierto que el usufructuario se quedó con el precio de la cesión.

La solución más lógica sería la siguiente: estimar que la cesión realizada entre el usufructuario y el tercero adolece de objeto ilícito; por consiguiente. declarada la

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nulidad, la cosa vuelve a manos del usufructuario, de­biendo éste devolver al tercero el precio de la cesión. Y el usufructuario, en sanción por haber infringido la prohibi­ción que se le había Impuesto, perdería su derecho, el cual pasaría a manos del nudo propietario.

El usufructo, si es enajenable, significa que es patri­monial, y por tanto, podrá ser embargado. Así lo dispone el artículo 803. Excepcionalmente, los llamados usufruc­tos legales son inembargables, precisamente porque se trata de derechos personalíslmos (artículo 2.466 Inciso final).

268.- 6) Derecho a disponer de la cosa dada en usufructo.

Esta facuItad sólo la tiene el cuasi usufructuario, ya que es dueño de la cosa sobre la cual recae su derecho.

IV.OBUGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

269.- Distincl6n.

Es necesario distinguir tres etapas:

1 a) ObUgaciones antes de entrar al goce de la cosa.

2a) Obligaciones que tiene durante el usufructo.

31) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usu­fructo.

1.- Obligaciones preuias al goce de la cosa.

270.- Inventarlo y caucl6n.

El inventario2que prescribe el artículo 775, es solem-

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S(ntesls del Derecho CM. Bienes

ne, es decir. debe practicarse previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos (articulo 858 C. P. C.).

Excepcionalmente, tratándose de los usufructos lega­les, ellegtslador libera a los usufructuarios de la obliga­ción de practicar Inventario y de rendir caución. Para todos los demás subsiste este deber.

Parece que el constituyente y el nudo propietario no pueden liberar al usufructuario de la obligación de prac­ticar inventario, ya que el legislador nada dispone al res­pecto, al revés de lo que ocurre al hablar de la caución, en que expresamente autoriza al constituyente para exi­mir al usufructuario de esta obligación.

En cuanto a la caución de conservación y restitución, podrá rendirse cualquiera que sea suficiente, debiendo el monto de ella fijarse por acuerdo entre los interesados; en caso de discusión, resolverá el juez, tomando en cuenta el monto de los bienes dados en usufructo.

Excepcionalmente, algunos usufructuarios están li­berados de la obligación de rendir caución:

a) Los usufructuarios legales.

b) Cuando el usufructo se ha constituido por dona­ción y el donante se ha reservado el usufructo de la cosa donada (artículo 775, inciso 3°).

el Cuando el constituyente o el nudo propietario hayan exonerado de esta obligadón al usufructuario (artículo 775, inciso 2°).

271.- Sancl6n que acarrea la omlsl6n del Inventario y de la caucl6n.

Mientras el usufructuario no rinda caución y no prac­tique el inventario no podrá entrar en la administración de la cosa, y ésta estará a cargo del propietario con cargo

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Abraham KlversteJrii-t. _______________ _

de dar el valor liquido de los frutos al usufructuarto (ar­ticulo 776). Continúa el articulo 777 diciendo que: "SI el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, den­tro de un plazo equitativo, señalado por el juez a instancia del propietario, se adjudicará la administración a éste, con cargo de pagar al usufructuario el valor liquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el tra­baJo y cuidados de la administración".

Los Incisos siguientes del articulo 777 p~rmiten que el nudo propietario y el usufructuario, de común acuerdo, tomen algunas detenninaciones.

"Podrá (el propietario) en el mismo caso (cuando no se ha rendido caución) tomar en arriendo la cosa fructuaria, Ó tomar prestados a interés los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.

Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a interés.

Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, com­prar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan".

Excepcionalmente. si el usufructo comprende bienes muebles necesarios para el uso personal del usufructua­rio o de la familia, puede el usufructuario exigir la entrega de esos bienes al nudo propietario, jurando restituir las cosas o sus respectivos valores tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo. Es lo que en derecho se llama caución Juratoria (articulo 777, inc. 5).

Tennina el ,articulo 777 manifestando que "el usu­fructuario podrá en todo tiempo reclamar la administra­ción prestando la caución a que es obligado". Es éste, pues. un derecho imprescriptible.

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Sl'ntesls del Derecho ClvH . Bienes

272.- UmltaeloDet5 a1,oce de la COA fructuarta.

Rendida la caución y practicado el Inventario. el IlSI1

fructuario toma la administración de la cosa fructuarla. pero en este goce tiene dos limitaciones:

Al Debe respetar los arriendos. Dice el articulo 792: "El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuarta, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de falle­cer la persona que lo ha constituido por testamento". Esta disposición está en relación con el artículo 1.962, que contempla a las personas que deben respetar el arrien­do: los sucesores a titulo gratuito, y los a titulo oneroso, cuando el contrato de arrendamiento consta por escritu­ra pública.

Aplicando estos principios al usufructo, deberíamos concluir que el usufructuario estaría obligado a respetar los arriendos, cuando éstos constaban por escritura pú­blica; sin embargo, la solución no es ésta: no haciendo distingos el articulo 792, es evidente que el usufructuarto cuando sucede a título oneroso, debe respetar los contratos de arrendamiento que existan sobre la cosa fructuarta. consten o no ellos por escrttura pública.

El inciso final del artículo 792 agrega que "el usufruc­tuario sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo". Es una consecuencia del ar­ticulo 790 que dispone que los frutos civiles se perciben día por día.

El articulo 792 plantea un problema: ¿está el usu· fructuarto obligado a respetar los demás gravámenes per· sonales que existen sobre la cosa? Aplicando a contrario sensu el artículo 792 parecería que el usufructuaI10 no estaría en el deber de respetar los otros contratos que graven la cosa.

Abroham Klversfeln H. _______________ _

Es claro que los contratos que dan origen a un gra­vamen real. como un censo o una hipoteca. deberá respe­tarlos. Pero si el contrato genera un gravamen personal. como un comodato. ¿en qué situación se encuentra el usufructuario? Parece que también deberá respetar esos contratos. en atención a que el artículo 796 dice que: "Serán de cargo del usufructuarto las pensiones. cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria".

B) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuen­tra al tiempo de la delación. y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario (artículo 774).

2.- Obligaciones durante el goce de la cosafruc­tuaria.

273.- Debe ,ozar de la cosa sin alterar su forma y 8ubstancla.

Así lo dispone el artículo 764 al definir el usufructo. Puede sí explotar los bosques y arbolados, minas y can­teras, ganados y rebaños, pero con las limitaciones que hemos visto.

274.- Debe ,ozar de la cosa como buen padre de familia.

Como el usufructuario es un administrador de bienes ajenos. responde hasta de la culpa leve. Si bien el Código no lo dice expresamente. es una solución que se despren­de de varios artículos. Así. el artículo 802 dice que: "El usufructuario es responsable no sólo de sus propios he­chos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar". Si el legislador habla de culpa, sin especificar cuál es el grado de ella, debe enten-

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srnfesls del Derecho CIvI. BIenes

derse que se trata de culpa leve (artículo 44). También esta solución se apoya en el artículo 787 que dispone que el usufructuario no es obligado a restituir la cosa fructuaria. sino en el estado en que se halle. respondien­do solamente de aquellas pérdidas o deterioros que pro­vengan de su dolo o culpa.

275.- P.,o de las eqeDSaB o mejoras.

Dice el artículo 795 que: "Com:sponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo", es decir, las cargas fructuarias.

Agrega el artículo 796 que: "Serán de cargo del usu­fructuario las pensiones. cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en peIjuicio del usufructo.

Corresponde. asimismo, al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo. en cualquier tiempo que se hayan establecido.

Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario. o se enajenare o embargare la cosa fructua­ria. deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo".

El artículo 797 se refiere a las obras y refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria. estableciendo que "ellas serán de cargo del propietario. pagándole el usufructuario. mientras dure el usufructo. el interés legal de los dineros invertidos en ellas.

El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la cosa fructuarta.

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Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas. podrá el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conseIVar su usufructo. hacerlas a su costa, y el proptetariose las reembolsará sin interés".

3.- Obligaciones del usqfructuario una vez extin­guido el usqfructo.

276.- Restitucl6n de la cosa fructuarla.

Ya lo había dicho el articulo 764 al definir el usufructo; la misma idea la repite el articulo 787:

"El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de seIVirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle. respondiendo solamente de aquellas pérdi­das o deterioros que provengan de su dolo o culpa". Este precepto. si bien se refiere a los muebles. es perfectamen­te aplicable a los inmuebles.

Hay que tener presente en esta materia que el articu­lo 915 faculta al nudo propietario para ejercer la acción reivindicatoria. en caso que el usufructuario se niegue a devolver la cosa.

Tratándose del cuasi usufructo, el usufructuario sólo está obligado a restituir otras tantas cosas de igual can­tidad y calidad, o su valor (articulos 764 y 789). Es el usufructuario el que tiene derecho a hacer la elección.

277.- Derecho lelal de retención.

El articulo 800 dispone que: "El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que. según los artículos precedentes, es obligado el propietario".

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Sintesls del Derecho CM. Bienes

V. DERECHOS DE NUDO PROPIETARIO

278.- 1) Ea dueAo de la cosa dada en 1I8ufructo.

Consecuencias:

El nudo propietario. siendo dueño de la cosa fructua­ria. puede celebrar una serte de actos respecto de eIJa. como ser:

a) Enajenarla. Debe el adquirente respetar el usu­fructo existente sobre la cosa, ya que nadie puede enajenar o transferir más derechos que los que tenga;

b) Hipoteoorla. Pero en conformidad al articulo 2.416. el acreedor hipotecario deber respetar el usufructo existente sobre la cosa, es decir. que la hipoteca sólo afectará a la nuda propiedad;

c) Transmitirla. Con arreglo al articulo 773. que dice que: "La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos. y transmitirse por causa de muerte".

La nuda propiedad es un derecho que está en el co­mercio. a diferencia del usufructo, en que sólo puede transferirse el ejercicio, pero no el derecho. como lo deja en claro el inciso final del artículo 773 al manifestar que: "El usufructo es intransmisible por testamento o abintes­tato". Es evidente que la nuda propiedad se transmite con la carga del usufructo.

279.- 2) Acciones que se otorlan al nudo propietario.

Para defender sus derechos, el legislador otorga al nudo propietario la acción reivindicatoria, y las acciones posesorias cuando la nuda propiedad recae sobre inmue­bles.

Abrahom Klversteh H. _______________ _

280.- 3) Derecho a loa fruto. peDdiente. al momento de la re.UtucI6n.

Este derecho del nudo propietarto se 10 reconoce el artículo 781.

281.- 4) Reclamaci6n de la cosa fructuarla.

El nudo propietarto está premunido de la acdón rei­vtndicatorta. y de una acción personal; que nace del acto constitutivo del usufructo.

Para ejercer la acción relvtndicatorta deberá probar su dominio; en cambio. para ejercer la acción personal le bastará al nudo propietarto con exhibir el acto que dio ortgen al usufructo.

282.- 5) Derecho a indemnizaciones.

Se desprende del articulo 787. que dispone que el usu­fructuatio responde de aquellas pérdidas o deterioros que pro­vengan de su dolo o culpa. Ya habíamos dicho que el usufructuarto responde de la culpa leve.

282.- 6) Cobro de Intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias.

Expresamente lo dice el artículo 797.

284.- 7) Derecho al tesoro.

El articulo 786 dispone que el nudo propietario tiene sobre el tesoro que se encuentre en el terreno usufructua­rio. tiene el derecho que la ley concede al propietarto del suelo.

SJntesls del Derecho CM. Bienes

285.- a) Derecho a pedir la tel'lDlD.acl6n del aufructo.

Esta facultad la tiene el nudo propietarto cuando el usufructuarto ha faltado gravemente a sus obligaciones. cuestión de hecho que resolverá la Justicia en cada caso (artículo 809).

VI. OBUGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

286.- Paeo de ... npen .... extraordinarias mayOl'e8.

Hemos vtsto que las expensas ordinartas de conserva­ción y cultivo le corresponden al usufructuario, sin dere­cho a ningún reembolso. En cambio, las expensas extraor­dinartas mayores le corresponden al nudo propietario. Estas obras o refacciones mayores son, según el artículo 798: "las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuarta", romo ser, arreglar el techo, reconstruir una mural1a, etc. El usufructuario debe pagar el interés legal durante todo el tiempo del usufructo.

En cuanto a los gastos en que se incurra con motivo de un juicio, los pagará el usufructuario. si se refiere al usufructo; si se refiere a la nuda propiedad. deberá abo­narlos el nudo propietariO.

Si la cosa fructuarta está afecta a una hipoteca. los Intereses de la deuda deberá pagarlos el usufructuarto porque él está gozando de la cosa ,Cªrtículo 796). f;n cambiO la amortización es de cargo del nudo propletarto.

. Las mejoras útiles y voluptuartas están sujetas a las mismas reglas que vtmos en el fideicomiso. El . artículo 80r dispone que el usufructuario no tiene derecho a co­brar nada por ellas. pero si puede hacerlas valer en com-

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Abroham Klv8fStefn'H. _______________ _

pensación por el valor de los deterioros que se le pueden imputar, o a llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuarla. y el propietario no le abona lo que después de separados valdrían. Todo lo di­cho se entiende sin perjuicio de los acuerdos a que hayan llegado el usufructuario y el nudo propietario.

VD. EXTINCION DEL USUFRUCTO

287.- 1) Por la llelada del dla o condlcl6n prefijada para que tenia flD. .

Siempre que la condición o plazo llegue antes de la muerte del usufructuario. "Si el usufructuario se ha cons­tituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará. sin embargo. el usufructo hasta el día en que esa persona hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido" (artículo 804).

"En la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuaIio no ha gozado de él, por Ignorancia o despojo o cualquiera otra causa" (articulo 805).

288.- 2) Por muerte del usufructuario.

Aunque ocurra antes del día o condición prefijado para su terminación (articulo 806 inciso 2°).

289.- 3) Por la re.olucl6n del derecho del conatltuyente.

Como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de la restitución (articulo 806 Inciso 3°).

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srntesls del Derecho ClvN "1<,, If'~'

290.- 4) Por la conaoUdacl6n del usufructo con l. nuda propiedad.

Esto es. cuando se reúnen en una sola persona las calidades de nudo propietario y de usufructuario. como si el usufructuario hereda del nudo propietario (articulo 806 Inciso 4°).

291.- 5) Por prescripcl6n.

(Artículo 806 inciso 5°). Se ha discutido acerca de si se trata de una prescripción extintiva o de una adquisiti­va. Parece que en conformidad al articulo 2.517. se re­quiere que haya posesión del derecho de usufructo por parte de otra persona. Como dice don Arturo Alessandri Rodríguez, parece que para que el usufructo prescriba no basta con el simple no uso. porque las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripción ad­quisitiva del mismo derecho. como indica el precepto ci­tado.

292.- 6) Por renuncia del usufructuario.

Según lo dispone el inciso final del artículo 806, en relación con el articulo 12: la renuncia del usufructo debe inscIibirse en el Registro del Conservador de Bienes Raí­ces (artículo 52 NlI 3 del Reglamento).

293.-7) Por destrucción completa de la cosa fructuarla'~

Si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante.

"SI todo el usufructo está reducido a un edificio, ce­sará para siempre por la destrucción completa de éste. y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre col suelo.

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Abraham Klversteln H. _______________ _

Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad. el usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella" (artículo 807).

294.- 8) Por seDteDcla Judicial.

Es preciso que lo pida el nudo propietario. que con­curran los requisitos que prescribe el.~!1JfB19.ªº9. y que lo conceda el Juez.

VIU. DIFERENCIAS ENTItt EL USUFRUCTO Y FIDEICOMISO

295.- Al ED cuaato a la Daturaleza de ambas ID8tltucloDe8.

1) En el usufructo existen dos derechos reales; en el fideicomiso uno solo, radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario.

2) En el fideicomiso es Indispensable la existen­cia de una condición, aun cuando sólo sea la existencia del fideicomisario a la época de la restitución; en el usu­fructo, si nada se dice respecto al plazo. se entiende que es por toda la vida del usufructuario.

3) En el fideicomiso no es segura la restitución de la cosa. pues ella va a depender de la condición; en el usufructo. siempre habrá restitución porque el plazo siempre llega. es algo futuro. pero cierto.

296.- B) ED cuaato a 8U COD8tltuci6D.

1) En el fideicomiso se limitan las cosas sobre las cuales puede recaer; únicamente sobre la universalidad de una herencia. o una cuota de ella. o una especIe o

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Sfntesls del Derecho CM. Bienes

cuerpo cierto. En cambio. el usufructo incluso puede constituirse sobre cosas genéricas que se destruyen. y cuando recae sobre cosas consumibles. toma el nombre de cuasi usufructo.

2) El usufructo constituido por acto entre vivos y re­cayendo sobre muebles. es un acto consensual. El fidei­comiso constituido por acto entre vivos. aun cuando com­prenda sólo bienes muebles. es siempre un acto solemne: requiere escritura pública.

3) El usufructo constituido por testamento y sobre inmuebles. no requiere inscripción. El fideicomiso. en iguales condiciones. exige inscripción.

4) No hay,fideicoIIÜSO por ley; en cambio existen usufruc­tos legales. Tampoco hé\Y fideicomisos constituidos por senten­cia judicial; usufructos sí. en el caso de las particiones.

297.- e) ED cuaato a SUB efectos.

1) El usufructo requiere inventario y caución; el pro­pietario fiduciario debe practicar inventario. pero no está obligado a rendir caución. salvo que se le obligue por sentencia Judicial.

2) El usufructo es embargable por los acreedores. el fideicomiso no.

3) La propiedad fiduciaria es transmisible; el usufructo no.

4) En cuanto al pago de las expensas extraordinarias mayores. hay ciertas diferencias.

En el caso del fideicomiso está obligado a hacerlas el propietario fiduciario. pero si éstas consisten en obras materiales, sólo es obligado a pagarle lo que valieren al momento de la restitución; y si fueran obras inmateriales. estará obltgado a pagarle al ftdefcomIsaJio lo que hubiere in-

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Abrahom Klversfeln H. ______________ _

vertido el propietario fiduciario con la deducción de una veinteava parte por cada año que el fiduciariO hubiere gozado de las obras mayores.

En cambio. en el usufructo estas obras o refacciones mayores debe hacerlas el nudo propietario. pero el usu­fructuario deberá pagarle el Interés legal por los capitales Invertidos. durante todo el usufructo.

298.- D) En cuanto • su termlnacl60.

1) En el fideicomiso. no termina el derecho del fidu­ciario por su muerte. sino que pasa a sus herederos; en el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario. ya que el usufructo es intransferible.

2) El fideicomiso no puede terminar por sentencia judicial; el usufructo sí. en el caso del artículo 809.

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CAPITULO XI

DEL USO Y DE lA HABITACION

CAPITULO XI

DEL USO Y DE IA HABITACION

299.- Deflnld6a.

"El derecho de uso es un ~~ real que consiste. generalmente. en la facultad de gozar de una parte limi­tada de las utilidades y productos de una cosa.

Si se refiere a una casa. y a la utilidad de morar en ella. se llama derecho de habitación" (articulo 811).

300.- Semejanzas eatre el usufructo y los derechos de uso y habltaci6a.

Los tres son derechos reales. temporales e intrans­misibles. y constituyen una desmembración del dominio. El uso y la habitación son simplemente usufructos más restringidos. e

301.- Coutituci6a.

"Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo" (artículo 812).

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Sin embargo. la reforma de la Ley N° 19.585 favorece al cónyuge sobreviviente para pedir que en su favor se constituyan derechos de habitación y uso respecto de los bienes en partición. con el carácter de gratuitos y vitali­cios. cuando se reúnan los requisitos que señala el artícu­lo 1337 regla 1011 •

302.- Caucl6n e Inventarlo.

"Ni el usuario ni el habitador estarán obligados a prestar caución. Pero el habitador es obligado a Inventa­rio; y la misma obligación se extenderá al usuario. si el uso se constituye sobre cosas que deben restituirse en especie" (articulo 813).

303.- La enensibn de los derechos de uso y habltaclbn se determina por el titulo que lo constituye.

Así dice el articulo 814, agregando que a falta de determinación en el titulo, se regla por lo que se establece en los artículos siguientes, que en esta parte son supletorias de la voluntad del constituyente.

304.- El uso y la habltacl6n se Umltan a las necesidades personales del usuario o del habitador.

"En las necesidades personales del usuarto o del habita­dor se comprenden las de su familia.

La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después. y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.

Comprende, asimismo. el número de sirvientes nece­sarios para la familia.

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Slntesls del Derecho ClvH. Bienes

Comprende. además. las personas que a la misma fecha viven con el habitador o usuario ya costa de éstos. y las personas a quienes éstos deben alimentos" (articulo 815 modificado por la Ley N° 19.585).

Si bien en las necesidades del usuario se compren­den las de su familia. no se comprenden las de su indus­tria o comercio. como lo dice el artículo 816, salvo en el caso en que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profe­sión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destina­da a servirle en ellas.

Si se trata de una heredad, el usuario tiene solamen­te derechos a los objetos comunes de alimentación y com­bustibles que la cosa proporciona (articulo 817).

305.- ObH&aclones del usuario y del habitador.

"El usuario y el habitador deben usar los objetos com­prendidos en sus respectivos derechos con la moderación y cuidado propios de un buen padre de familia: y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de con­servación y cultivo. a prorrata del beneficio que reporten.

Esta última obligación no se extiende al uso o a la habitación que se den caritativamente a personas necesi­tadas" (artículo 818).

306. - Caracterlstlcas.

"Los derechos de uso y habitación son intransmisi­bles a los herederos, y no pueden cederse a ningún titulo, prestarse ni arrendarse.

Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar. pres­tar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho.

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Pero bien pueden dar los frutos que les es licito con­sumir en sus necesidades personales" (articulo 819).'

Los derechos de uso y habitación son, pues, persona­lísimos: todos los actos que se celebren respecto a ellos, adolecerán de objeto tlíclto (artículo 1.464 N° 2). Sin em­bargo, a pesar de ser personalísimos, los derechos de uso y habitación pueden ganarse por prescripción, según 10 dispone el artículo 2.498.

El uso y habitación, a diferencia del usufructo y a semejanza de los llamados usufructos legales, son dere­chos inembargables (artículo 2 .466, Inciso 3° C. C. y 445 N° 15 del C. P. C.).

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CAPITULO xn

DE lAS SERVIDUMBRES

1. Generalidades

11. Caracteres Juridicos

111. Clasificación

IV. Ejercicio del Derecho de Servidumbre

V. Servidumbres Naturales

VI. Servidumbres Legales

VII. Servidumbres Voluntarias

VIII. Extinción de las Servidumbres

CAPITULO XII

DE·LAS SERVIDUMBRES

l. GENERALIDADES

307.- Deflnlci6D.

"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño" (artículo 820).

La doble denominación que emplea nuestro legisla­dor tiene sólo un alcance histórico. En el Derecho Roma­no existían servidumbres personales y prediales; las prI­meras eran aquellas que estaban establecidas en bene­ficio de una persona, esto es, los derechos de usufructo. uso y habitación que acabamos de ver, y las segundas. en favor de un predio.

La Revolución Francesa terminó con las servidum­bres personales. y de ahí que en el Código Civil Francés estos derechos pasaron a llamarse usufructo. uso y habI­tación, reservándose la expresión servidumbre para las prediales; esta nomenclatura pasó en igual forma a nues­tro Código Civil.

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308.- ElemeDto..

Del propio articulo 820, se desprende para que haya servidumbre. se requiere la concurrencia de tres requl­sUos:

1 0.";' La seroidwnbre es un gravamen impuesto en be­neflCiD de un predio: si el gravamen está establecido a favor del duefio del predio. no existe servidumbre.

2°.- El gravamen debe soportarlo otro predio. La rela­ción en la servidumbre es de predio a predio.

En estricto derecho no puede haber relación jurídi­ca entre cosas: sin embargo, en el fondo la servidumbre se va a traducir en una relación de persona a persona, ya que el titular de ella va a ser el dumo del predio dominante y el que soporta el gravamen el duefio del predio sirviente.

3 11.- Es necesario que los predios sean de distintos dueños. Así. si el dueño de una gran propiedad construye un camino. para unir los extremos de su predio, ello no significa que se ha constituido una servidumbre. Es sim­plemente un servicio. que puede transformarse en servi­dumbre. por el modo denominado destinación del padre de familta. cuando parte del predio salga de manos del dueño.

En cuanto al significado de la palabra predio. ella no es objeto de dificultad ya que el legislador la ha definido expresamente en el articulo 568 inciso final, al decir que "las casas y heredades se llaman predios o fundos".

n. CARACTERES JURIDICOS

309.- 1) Ea UD .ravameD.

(Artículo 821). El predio que soporta la servidumbre se llama sirviente. El predio que reporta la utilidad toma

316

Síntesis del Derecho Civil. Bienes

el nombre de dominante. Con respecto al predio dominan­te la servidumbre se llama activa. y con respecto al predio sirviente. pasiva.

Las servidumbres. miradas por el lado de la carga. sólo constituyen una limitación del dominio. sin que ja­más lleguen a constituir una desmembración del mismo. . El dueño del predio sirviente conserva los tres atributos del dominio: uso. goce y disposición; únicamente debe respetar la servidumbre que lo grava. Es ésta una diferen­cia que presenta la servidumbre con respecto a los dere­chos de usufructo. uso y habitación.

310.- 2} Ea UD Jra.ameD real.

Las servidumbres aparecen enumeradas en elwticulo 577. precepto que indica cuáles son los derechos reales. Esta característica hace que. no obstante que el predio dominante o el sirviente cambien de duefio. las servidum­bres permanezcan inmutables. porque no están estableci­das en consideración a la persona, sino en favor del pre­dio dominante.

311.- 3) Es UD derecho Inmueble.

Esta característica emana del articulo 580.

312.- 4).Es UD derecho accesorio.

Las servidumbres no pueden tener vida independien­te del predio a cuyo favor están establecidas. De ahí que el articulo 825 dIga que: "Las servidumbres son inse­parables del predio a que activa o pasivamente pertene­cen". Desde este punto de vista se asemejan a otros de­rechos reales accesorios, a la prenda y a la hipoteca, pero también se diferencian de ellos. La prenda y la hipoteca. al mismo tiempo que derechos reales accesorios. sirven de

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Abroham Klversteln H. _______________ _

garantía a una obligación principal de carácter personal; las servidumbres, no obstante ser obligaciones acceso­rias. no son garantías. La servidumbre accede a un dere­cho real; la hipoteca y la prenda. a un derecho personal.

De lo dicho nos resulta que las servidumbres no pue­den enajenarse. cederse. hipotecarse o embargarse in­dependientemente del predio al cual acéeden.

313.- 5) Ea UD derecho perpetuo.

Pero esta característica no es esencial. pues la servi­dumbre puede constituirse por un tiempo limitado o bajo condición.

314.- 6) Es UD derecho indivisible en su ejercicio.

Que las servidumbres sean Indivisibles. Significa que no admiten ejercicio parcial: existen. sea que se ejerzan en su totalidad o no se ejerzan. Así. en una servidumbre de acueducto. basta que el agua pase. aun cuando sea en poca cantidad. para que la servidumbre pueda ejercerse íntegramente.

De este carácter se desprenden algunas consecuen­cias de gran Importancia:

a) Si un predio pertenece a varias personas. todas deben prestar su consentimiento para que en dicho pre­dio se constituya una servidumbre.

b) La Interrupción y la suspensión de la prescripción respecto de uno de los propietarios del predio dominante. favorece a todos los demás ,(articulo 886).

SI se divide el predio sirviente. el gravamen seguirá pesando sobre aquella parte del predio en que la ser­vidumbre está ubicada. El articulo 826 lo dice expre­samente: wDividido el predio sirviente. no varia la servl-

318

Síntesis del Derecho CM. Hlonos

dumbre que estaba constituida en él. y delwlI slIfllda aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se e/e/" cía".

A la Inversa. wdlvidldo el predio dominante. Gula 11110

de los nuevos dueilos gozará de la servidumbre. pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. Así. los Illle

vos dueilos del predio que goza de una servldlllllllre de tránsito no pueden exigir que se altere la dlrecclóJI. forma. calidad y anchura de la senda o camino destlllado a ella" (artículo 827).

m. CLASIFICACION

3I5.-Al Según su origen.

Atendiendo a su fuente y origen. las servidumbres se dividen en naturales. legales y voluntarias. Esta clasifica · clón está contemplada en el articulo 831.

Las servidumbres naturales son aquéllas que provk nen de lª natural situación de los lugares. En su cOr)sll lución no intervienen ni la ley ni la voluntad del hOlnhn'.

Las servidumbres legales son las Impueslas por 1" ley. y .

Las servidumbres voluntarias son las constituidas pm un hecho del hombre.

Algunos autores estiman que sólo existían dos CSr(~ cles de servidumbres: las legales y las voluntarias. dklt .. J1

do que las naturales son en realidad establecidas por 111 ley. Esto no es tan efectivo. ya que las servidumbres nat .. rales existirían aun cuando no hubiera texto de ley <JIU'

las reconociera: ellas dependen únicamente de la lIatlll'ill situación de los lugares.

JIY

Abroham Klversteln H. _______________ _

316.- B) Según au objeto.

Desde este punto de vista. las servidumbres se divi­den en positivas y negativas. Servidumbre positiva es. en general. la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer (EJ.: la de tránsito); y nega­tiva. la que impone al dueño del predio sirviente la pro­hibición de hacer algo. que sin la servidumbre le sería licito. como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.

Las servidumbres positivas Imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo. como sucede en el caso de la demarcación. servidumbre legal que se origina del cuasicontrato de vecindad (artículo 823).

317. - el según au natwaleza. - .

Atendiendo a sus caracteres que pueden ser esencia­les o accidentales. las servidumbres se dividen en apa­rentes o inaparentes. continuas y discontinuas.

La primera de estas divisiones la hace el articulo 824. según el cual "servidumbre aparente es la que es­tá continuamente a la vista. como la de tránsito. cuan­do se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente. la que no se conoce por una señal exterior. como la misma de tránsito. cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas".

La apariencia o la In apariencia de una servidumbre es una cualidad accidental que no depende de su natura­leza. sino de hechos con ella relacionados. como ser la señalización. exteriorización y publicidad. La servidumbre de tránsito puede ser aparente o inaparente; igual sucede con la de acueducto. que será aparente cuando el canal esté a la vista. e Inaparente cuando el agua se lleva por cañerías subterráneas.

320

Sintesls del Derecho elv.. Bienes

La división de las servidumbres en continuas y dis­continuas. contempladas en el articulo 822, se hace aten­diendo a la manera como se ejercen:

-Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente. sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante: y ser­vidwnbre discontinua es la que se ejerce a Intervalos más o menos largos de tiempo. y supone un hecho actual del hombre. como la servidumbre de tránsito".

Vemos. pues. que para calificar a una servidumbre de continua o de discontinua, se atiende a la manera como se ejerce y no al hecho de que se ejerza o no con­tinuamente y sin intermitencia. Una servidumbre con­tinua puede ejercerse con intermitencia. como la de acue­ducto por la cual sólo pasa el agua de tiempo en tiempo; en cambio. las servidumbres discontinuas no pierden su carácter de tales. aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. Así. una servidumbre de tránsito será dIscontinua porque necesita de un hecho actual del hombre. aunque se esté transitando frecuentemente por el predio sIrviente.

Tanto la servidumbre continua como la discontinua puede ser aparente o inaparente; de ahí que estas dos clasificaciones puedan combinarse resultando cuatro es­pecies de servidumbres: continuas y aparentes (la del acue­ducto cuando el canal está al descubierto); continuas inaparentes (la del acueducto cuando va por tubos sub­terráneos): discontinuas aparentes (la de tránsito cuando se manifiesta por una senda o camino); y discon,ttnua in aparente (la de tránsito cuando no se manifiesta por una señal externa).

318.- Importancia de esta última claslflcacl6n.

Esta clasificación importa desde diversos puntos de vista:

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Abraham Klversteln H. _______________ _

al Enmateri.adeprescripdónadquisi1iva. Unicarnente pue­den adquirirse por prescripción las servidumbres conti­nuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un titulo; ni aún el goce inmemorial bastará para consti­tuirlas (articulo 882).

b) En materia de extinción por el no uso. El artículo 885 dispone que: "las servidumbres se extinguen: 50 por haberse dejado de gozar durante tres años". Este plaw de tres años se cuenta de distinta manera. según se trate de servidumbres contii1Uas o discontinuas. En las continuas. como la de acueducto. se cuenta desde que se realice un acto contrario a la servidumbre. por ejemplo. si se llenare de tierra el canal. En las discontinuas, este plazo se cuen­ta desde la fecha del último acto de goce de la selVidum­breo Así, en la de tránsito se contará desde la última vez que el propietario del predio dominante pasó por el predio sirviente.

c) En rmteria de const.itl.lción por destinllción del padre de familia. Sólo procede tratándose de las servidumbres con­tinuas y aparentes .(articulo 881).

IV. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

319.- Reglas generales.

Para saber los derechos del dueño del predio domi­nante y los del predio sirviente. hay que atenerse a su fuente originaria. como lo dice el articulo 884: "El título, o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882. determina los derechos del predio domi­nante y las obligaciones del predio sirviente".

322

Síntesis del Derecho CM. Bienes

De todas maneras. hay que tener presente lo dis­puesto en los articulos 828. 829 Y 830:

"El que tiene derecho a una servidumbre. lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Así. el que tiene derecho a sacar agua de una fuente en la he­redad vecina. tiene el derecho de tránsito para Ir a ella. aunque no se haya establecido expresamente en el título" (artículo 828).

"El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; pero serán a su cos­ta. si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueño del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas. le será licito exonerarse de la obligación aban­donando la parte del predio en que deban hacerse o con­servarse las obras" (artículo 829).

"El dueño del predio sirviente no puede alterar. dis­minuir, ni hacer más incómoda para el predio dominanle la servidumbre con que está gravado el suyo.

Con todo. si por el transcurso del tiempo llegare a serie más oneroso el modo primitivo de la servidumbre. podrá proponer que se varíe a su costa; y si las varia­ciones no peIjudlcan al predio dominante. deberán ser aceptadas" (artículo 830).

320.- OrdelUUlza sobre servidumbres.

Por u1Umo. dispone el artículo 832 que: "Las dispo­siciones de este título se entenderán sin peIjulclo de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres".

V. SERVIDUMBRES NATURALES

321.- Servidumbres de Ubre descenso y escurri­miento de 1 .. aeuu.

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Abroham Klversteln H. _______________ _

Las servidumbres naturales. como ya 10 hemos dicho. son aquellas que derivan de la natural situación de los predios; el predio sirviente no Uene derecho a indemniza­ción alguna: debe soportarlas.

El artículo 833 contempla un solo caso de servidum­bre natural: la de libre descenso y escurrimiento de las aguas.

El artículo 833 dispone que: "El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio su­perior naturalmente. es decir. sin que la mano del hombre contribuya a ello.

No se puede. por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino. si no se ha constituido esta servidumbre especial.

En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural. ni en el predio dominan­te. que la grave. Las servidumbres establecidas en este articulo se regirán" por el Código de Aguas".

La servidumbre está actualmente regida por los ar­tículos 183 y 185 del Código de Aguas; sin embargo. daremos algunas nociones sobre esta materia.

322.- No hay servidumbre legal de aguas Uuvias.

"Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino público o vecinal. y no sobre otro predio. sino con voluntad de su dueño" (articulo 879).

323.- Uso de las aguas corrientes.

Las limitaciones que el dueño de una heredad pue­de hacer de las aguas que corren por ella, y el uso de las

324

srntesls del Derecho Civil. BIenes

aguas lluvias estaban regladas en el Código Civil. en los artículos 834 al 838. 860. 862 al 869. 871 Y 872. las que fueron derogadas por la Ley 9.909. que incorporó todas estas materias al Código de Aguas, y que se estudiarán en la cátedra correspondiente.

VI. SERVIDUMBRES LEGALES

324.- Concepto y clulflcac16n.

Las servidumbres legales son aquellas impuestas por la ley, aun contra la voluntad del dueño del predio sir­viente.

El articulo 839 dispone que "las servidumbres legales son relativas al uso público, o la utilidad de los parti­culares.

Las servidumbres legales relativas al uso público son:

El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirán por el Código de Aguas.

y las demás determinadas por los reglamentos y or­denanzas respectivas".

a) Seroidumbres de interés público

325.- Ueo de las riberas para 108 menesteres de la peKa y de la nave,acl6n o flote.

A esta materia se refería el artículo 840. el que ha sido suprimido por la Ley NV 9.909, llevándola al Código de Aguas y a normas dictadas por el Ministerio de Obras Públicas. las que deben estudiarse en la cátedra pertinen­te.

325

Abrahom Klversteln H. _______________ _

326.- Sañdumbres establecidas por re¡1ameDtos u ordenaD'" especiales.

Estas servidumbres están contempladas en diversas leyes. tales como el Decreto N° 294, de 27 de septiembre de 1984. del Ministerio de Obras Públicas.

. En realidad. éstas no son verdaderas servidumbres. por cuanto no hay predio dominante.

El estudio de estas servidumbres es materia de la cátedra de Derecho Administrativo; no nos detendremos en ellas.

b) Servidumbres de interés privado

327.- EDumeracl6D.

El articulo 841 dispone que: "Las servidumbres lega­les de la segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de policía rural. AqUÍ se trata especial­mente de las de demarcación. cerramiento. tránsito. medianería. acueducto. luz y vista".

La enumeración no es taxativa; existen otras servi­dumbres contempladas por leyes especiales. como ser la de fuerza motriz para servicios eléctricos: las relattvas a la navegación aérea (Decreto con Fuerza de Ley NI' 221 de 15 de mayo de 1931); las establecidas en beneficio de los ferrocarriles. las constituidas en favor de la Minería. etc.

328.- CoDcepto.

La demarcación es la operación que tiene por objeto fijar la línea que separa dos predios colindantes de distin­tos dueños. señalándola por medio de signos materiales.

326

srntesls del Derecho CM. Bienes

El articulo 842 dispone al respecto que: "Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes. y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello. haciéndose la demarcación a expensas comunes".

Como no se exige la prueba de dominio. puede enta­blar la acción correspondiente. no sólo el dueño. sino todo poseedor. sea regular o irregular. y también el nudo pro­pietario. el propietario fiduciario. el usufructuario. el usua­rio. y en general. todo el que tenga la posesión de un derecho real sobre la cosa.

329.- Naturaleza Juñdlca.

La demarcación es una servidumbre positiva que. como lo dispone el inciso 2° del articulo 823. constituye una excepción a las servidumbres de esta especie. ya que impone una obligación de hacer.

En realidad. la demarcación se compone de dos ope­raciones: al fijación en un plano de los límites que sepa­ran los dos predios (limitaCión); y b) construcción en el terreno de los hitos que señalan la línea limítrofe (amojo­namiento).

La demarcación es. dentro de nuestro Código y sin que haya dudas al respecto. una servidumbre positiva. En doctrina. sin embargo. no constituye una servidumbre. pues no existe predio dominante, predio sirviente ni gra­vamen.

La demarcación hay que analizarla a través de dos puntos:

111.- Desde el punto de vista del dueño que tiene interés en fijar los deslindes de su predio. es una mera facultad. es una consecuencia del dominio. y de ahí que este dere­cho de pedir sea Imprescriptible.

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Abrohom Klversfeln H. _______________ _

El propletalio para lograr su propósito entabla una acción real parecida a la reivindicatoria; diferenciándose de ella únicamente en que los intereses de los predios vecinos no son contrapuesto a los del actor.

La. acción de demarcación se tramita en juicio su­mario.

211 .- Desde el punto de vista de los vecinos. la obli­gación de concurrir a la demarcación. resulta del cuasi­contrato de comunidad. del hecho de ser vecino.

t~} Seroidumbre de cerramiento .;.;;;.!,'\ ~

330.- Generalidades.

Se ocupan de ella los articulos 844 y 846. El cerra­miento consiste en la facultad de todo propietario de ce:" rrar y cercar su predio. y de hacer que contribuyan a esta operación los dueños de los predios colindantes.

El cerramiento es una operación que queda invo­lucrada dentro de la demarcación. o con más exactitud. esta última precede a aquélla. Una vez que el dueño del predio sabe hasta dónde abarca su predio procederá al cerramiento. operación meramente material.

El cerramiento. en confonnldad al inciso final del ar­ticulo 844. "podrá consistir en paredes. fosos. cercas vi­vas o muertas".

331.- Cerca dlmoria.

Para establecer quién es el dueño de la cerca dtvtso­tia. hay que distinguir dos situaciones. contempladas en los arn~~10s845 y 846:

1) SI el dueño de la heredad procede por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en terreno propio.

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srntesls del Derecho Clvl. Bienes

no hay duda que podrá hacerlo en la forma que lo estime conveniente. dentro de la reglamentación vigente. y que dicha pared le pertenecerá exclusivamente. "y el propieta­lio colindante no podrá servirse de la pared. foso o cerca para ningún objeto. a no ser que haya adquilido este de­recho por título o por prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio" (articulo 845).

2) Si en cambio. el dueño de un predio entabla la acción real de demarcación a fin de que las heredades vecinas contrtbuyan al cerramiento. y se llega a un acuer­do entre ellos o resuelve el Juez en subsidio (procedimien­to sumario) la cerca divisoria tendría el carácter de medianera. según lo dispone el inciso final del artículo 846: "La. cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidumbre de medianería".

El derecho del dueño del predio a solicitar el cerra­miento es imprescriptible.

. Por último. debemos decir que el cerramiento. por las razones dadas en el caso de la demarcación. tampoco constituye una servidumbre en estlicto derecho.

3) Medianería

332.- Deftnlci6n.

El artículo 851 ' dice que: "La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de los predios vecinos que tienen paredes. fosos o cercas diviso­rias comunes. están sujetos a las obligaciones reci~rocas que van a expresarse". .

De la medianeria se ocupan los artículos 851 a 859.

333.- La medlanerla no es una llerridumbre.

Ya que tampoco existe predio sirviente. predio do-

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Abroham Klversteln H. _______________ _

minante ni gravamen en el sentido que debe' existir en la servidumbre. En doctrina la medianería se explica como un caso de comunidad forzosa y perpetua y es una simple consecuencia de la copropiedad de la pared dtvlsorta. Ambos comuneros tienen derecho porque son dueños y tienen obligaciones porque están limitados en sus derechos.

334.- No toda pared divisoria es medianera.

Lo es en el caso deL/artículo 846, cuando el cerra­miento se ha hecho a expensas comunes.

Sin embargo, aun cuando una pared divisoria no sea medianera. el artículo 854 da derecho al dueño del predio que no ha construido este cerco para hacerse medianero. pagándole al vecino los gastos correspondientes. "En to­dos los casos. y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos. el dueño del otro predio tendrá el derecho de hacerla medianera en todo o parte. aún sin el consentimiento de su vecino. pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería pretende".

335.- Prueba de la medlaneria.

La medianería puede probarse por diversos medios, al tenor de los articulos 852 y 853:

a) Por medio de Wl título, es decir, con el contrato en que ha quedado constancia que la muralla ha sido cons­truida a expensas comunes. Por ejemplo. un contrato de compraventa suscrito entre el dueño de la pared divisoria y el vecino que quiso ser medianero. La compraventa debe otorgarse por escritura pública a inscribirse en el Conser­vador de Bienes Raíces. ya que se trata de un inmueble por adherencia.

330

Sfntesls del Derecho Civil. Bienes

b) Por medio de señales exteriores, como cuando ambos vecinos han apoyado sus construcciones en ella o cuando una muralla está construida en la línea divisoria del pre­dio e igualmente terminada por ambos lados.

c) Por medio de presunciones, como lo dispone el ar­ticulo 853: "Toda pared de separación entre dos edifi­cios se presume medianera. pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos.

"Se presume medianero todo cerramiento entre co­rrales, jardines y campos. cuando cada una de las super­ficies contiguas estén cerradas por todos lados: si una sola está cerrada de este modo. se presume que el cerra­miento le pertenece exclusivamente".

Esta presunción es simplemente legal: podrá ser des­truida por aquel que alega derecho exclusivo sobre la muralla.

336.- Efectos de la medianería.

Son los derechos y obligaciones que engendra por ambas partes:

}II._ Derecfw a edifICar sobre la ¡xued medianera. Lo contempla el artículo 855: cualquiera de los dos condue­ños que quiera servirse de la pared medianera para edi­ficar sobre ella. o hacerla sostener el peso de una cons­trucción nueva, debe primero solicitar el consentimien­to de su vecino. y si éste lo rehúsa; provocará un juicio práctico (con informe pericial: artículo 412 del C.P.C.) en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al vecino.

En circunstancias ordinarias se entenderá que cual­quiera de los condueños de una pared medianera puede edificar sobre ella. introduciendo maderos hasta la dis­tancia de un decímetro de la superficie opuesta; y que

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Abroham Klversteln H. _______________ _

si el vecino quisiere por su parte Introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendrá el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos.

2°.- Derecho de elevar la pared medianera. A éste se refiere el articulo 857:

"Cualquiera de los condueños tiene derecho a ele­var la pared medianera, en cuanto lo permitan las orde­nan7.as generales o locales: sujetándose a las reglas si­guientes:

JO.- La nueva obra será enteramente a su costa.

2°.- Pagará al vecino. a titulo de Indemnización por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared me­dianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva.

3°.- Pagará la misma Indemnización todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera.

411 .- Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera.

5°.- Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso. la reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a elJa.

6 11 .- Si reconstruyendo la pared medianera. fuere ne­cesario aumentar su espesor, se tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva.

7 11.- El vecino podrá en todo tiempo adquirir la me­dianería de la parte nuevamente levantada. pagando la mitad del costo total de ésta. y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera. según el Inciso anterior".

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Sintesls del Derecho Civil. Bienes

3°.- Obligaciones recíprocas de los coUndantes. Ex­pensas relativas al cerramiento común. "Las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento serán a cargo de todos los que tengan derecho de propie­dad en él, a prorrata de los respectivos derechos.

Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medtaneria., pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sosten­ga un edificio de su pertenencia" (articulo 858).

Este articulo 858 no hace sino aplicar el articulo 2.309 que dice que: "Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota".

337.- Arbole. medlueros.

Finalmente, el ' articulo 859 se refiere a los árboles medianeros disponiendo que lo son aquellos "que se en­cuentran en la cerca medianera", y lo mismo se extiende "a los árboles cuyo tronco está en la línea divisorla de dos heredades, aunque no haya cerramiento Intermedio".

"Cualquiera de los dos condueños puede exigir que se derriben dichos árboles. probando que de algún modo le dañan; y si por algún accidente se destruyen. no se re­pondrán sin su consentimiento".

4) Seroidumbre de tránsUo

338.- Deflnlcl6D.

Es la servidumbre que tiene derecho a Imponer un predio cuando está desprovisto de toda comunicación con un camino público.

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339.- Nat1U1l1eu Juridica.

Es ésta una verdadera servidumbre, pues hay predio dominante (el desprovisto de toda salida al camino públi­co); predio sirviente (el que va a atravesar el predio domi­nante) y gravamen (dejar pasar los vehículos, animales. ett. del predio dominante).

La servidumbre de tránsito presenta las siguientes características:

a) Es positiva. porque el dueño del predio sirviente debe dejar hacer al predio dominante,

b) Es discontinua, porque para ejercerla se requiere un hecho actual del hombre. Jamás podrá adquirirse por la prescripción ni por la destinación del padre de familla; sólo puede constituirse por medio de un título.

cl Es aparente o inapaTente, con arreglo al articulo 824.

340.- COndicionetl para poder etltablecene.

Son tres y resultan del articulo 847.

1) Que el predio que trata de imponer la servidumbre esté desprovisto de toda comunicación con el camino público.

2) Que esta comunicación con el camino público sea indispensable para el uso y beneficio del predio.

3) Que se Indemnice previamente al propietario del predio sirviente.

"SI las partes no se convienen. se reglará por peritos tanto el Importe de la indemnización. como el ejercicio de la servidumbre" {articulo 848}.

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Síntesis del Derecho Civil. Bienes

341.- Derecho del predio sirviente para pedir que se le ezonere de la servidumbre.

Al respecto dispone el articulo 849: "Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a los artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro medio. el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le exo­nere de la servidumbre. restituyendo lo que. al establecer­se ésta, se le hubiere pagado por el valor del terreno",

342,- Caso del utfca10 850.

"Si se vende o permuta alguna parte de un predio. o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían pro­indiviso. y en consecuenda esta parte viene a quedar separada del camino. se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito. sin indemnización alguna".

5) Servidumbre de acueducto

343.- Generalidades.

La servidumbre de acueducto es el medio que tienen los propietarios no riberanos para servirse de las aguas corrientes. y consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado. Este concepto. que nos resulta del.lnciso final del articulo 861, viene a darle aplicación a lo dispuesto en el articulo 598. que faculta a cualquiera persona para hacer uso de los ríos y corrientes de agua de uso público para fines de riego o navegación.

Trataban de esta servidumbre los artículos 861 a 872.

335

Abraham Klversteln H. _______________ _

344.- La servidumbre de acueducto es una verdadera servidumbre.

En efecto, concurren todos los requisitos que se re­quieren.

El predio dominante puede ser, de acuerdo con el articulo 861:

a) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos:

b) Un pueblo que requiere las aguas para el servicio doméstico de los habitantes:

cl Un establecimiento industrial que requiera de es­tas aguas para el movimiento de sus máquinas.

"Esta servidumbre consiste en que pueden condu­cirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado; y está sujeta a las reglas que prescribe el Código de Aguas" (inciso final).

345.- Caracteristic8B.

Es una servidumbre rontinua, porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre. Es positiva. por­que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo.

Puede ser apareTÚe o inaparente. según se manifiesta o no por señales exteriores. Generalmente será aparente.

346.- Reglas especiales para la servidumbre de desagüe y drenaje.

El artículo 870 dispone que: "Las reglas establecidas en el Código de Aguas para la servidumbre de acueducto se extienden a los que se construyan para dar salida y dirección a las aguas sobrantes, y para desecar pantanos y filtraciones naturales por medio de zanjas y canales de desagüe".

336

Síntesis del Derecho ClvH. Bienes

En realidad, este precepto está reglamentando dos servidumbres: a) la de desagüe, que consiste en la obliga­ción de construir canales para que salgan las aguas so­brantes; y b) la de drenqje, esto es, recibir las aguas que provienen de la desecación de los pantanos.

La única diferencia que presentan estas servidum­bres con la de acueducto, es que en aquéllas, el predio sirviente recibe aguas sobrantes, que no tienen ninguna aplicación útil.

6) Servidumbre de luz

347.- Objeto.

La servidumbre de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no (artículo 873).

348.- Caracteristic8B.

Es continua., porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre: es apareTÚe, porque se ma­nifiesta por señales exteriores: es positiva, porque da de­recho a hacer algo al dueño del predio dominante, y el dueño del predio sirviente no puede impedir el gravamen.

349.- CuAndo existe servidumbre de luz.

Hay que distinguir tres situaciones:

11&) Los dos predios están separados por una muralla divisoria, pero esta muralla pertenece exclusivamente a uno de los predios.

Puede en este caso abrir el dueño del predio a quien pertenece la muralla, las ventanas que quiera en su pro-

337

Abrahom Klversteln H. _______________ _

piedad. pues con ello está ejerciendo simplemente su de­recho de dominio (artículo 874 inciso 2 11). No existe ser­vidumbre de vista.

2a) La muralla. además de ser divisorla. es medianera. pertenece a ambos dueños de los predios. Tampoco hay se~umbre de luz. es simplemente uno de los efectos de la servidumbre de medianería.

El inciso 111 del artículo 874 dice que: "No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una pared medianera. sin consentimiento del condueño". No se trata de una servidumbre. ya se ha dicho. Más bien que es una derivación de la copropiedad que significa la mediane­ría. Es por eso que el artículo 877 dice que: "SI la pared divisoria llega a ser medianera. cesa la servidumbre legal de luz. y sólo tiene cabida la voluntaria. determinada por mutuo consentimiento de ambos dueños".

3a) La muralla es divisoria.. pero pertenece a uno de los propietarios coUndantes. SI el vecino pretende que le abra una ventana. estamos en presencia de una verdadera servidumbre de luz.

350.- Condiciones a que esté sujeta la servidumbre le,aI de luz.

Son las siguientes. de acuerdo el articulo 875:

la) La. ventana estará guarnecida de rejas de hierro. y de una red de alambre. cuyas mallas tengan tres cen­tímetros de abertura o menos.

2a) La. parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz. tres metros a lo menos.

338

351.- DlspOlllcl6n que 'riene a destruir en el hecho la servidumbre de luz.

El artículo 876 dice que: "El que goza de la servldum-

srntesls del Derecho Clvn. Bienes

bre de luz no tendrá derecho para Impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz". Este precepto es una aplicación de la teoría del abuso del derecho.

7)· Servidwnbre de vista

352.- Concepto.

Está realmente en el articulo 878. y consiste en la prohibición que tiene el propietario de un edificio de cons­truir ventanas. azoteas o balcones que le permitan mirar lo que ocurre en las habitaciones. patios. o corrales del vecino.

La. servidumbre de luz tiene por objeto permitir la entrada de la luz; la de vista en cambio. tiene por finali­dad prohibir que se vea lo que pasa en el predio vecino.

353.- CaracterlsUcas.

La. servidumbre de vista es negativa porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de abstenerse de hacer una cosa; es continua porque no requiere en su ejercicio un hecho actual de hombre. yes a]X1Tente. por­que se manifiesta aparentemente por la ausencia de bal­cones. azoteas. ventanas. etc.

354.- Prohibiciones.

Dispone el artículo 878. que: "No se pueden tener balcones. ventanas. miradores o azoteas. que den vista a las habitaciones. patios o corrales de un predio vecino. cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros.

La. distanCia se medirá entre el plano vertical de la linea más sobresaliente de la ventana. balcón. etc. y el plano

339

Abroham Klversten H. _______________ _

vertical de la línea divisoria de los dos predios. siendo ambos planos paralelos.

No siendo paralelos los dos planos. se aplicará la misma medida a la menor distancia entre ellos".

VD. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

355.- Generalidades.

Rige en materia de servidumbres el principio llamado de la autonomía de la voluntad. es decir. que cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera. te­niendo como únicas limitaciones el orden público y la ley (articulo 880).

Resulta. pues. que las partes podrán convenir en establecer las servidumbres que deseen, pero siempre que haya un gravamen en beneficio de un predio y lo soporte otra heredad.

Además. pueden constituirse como voluntarias aquellas servidumbres que no pueden ser legales. por faltarles algún requisito; por ejemplo. una de tránsito respecto de un predio que no está totalmente desprovisto de comunica­ción con el camino público pero que en cambio que tenga una comunicación larga o costosa. etc.

356.- Constltucl6n de estas servidumbres.

Las servtdumbres voluntarias pueden constituirse por titulo. por sentencia judiCial. por prescripción y por des­tinación del padre de fam1l1a.

357.- A) EatableclmleDto por titulo.

La expresión titulo la tomamos en el sentido de acto jurídico. de constitutivo de un derecho.

340

Síntesis del Derecho elvA. Bienes

Las servtdumbres pueden constituirse por testamen­to o por convención, sean a titulo gratuito u oneroso.

En cuanto a las solemnidades de su constitución, se puede afirmar que no requieren ninguna, pero es claro que si se constituye por acto testamentario. participará de las solemnidades del testamento. Corrobora esta resolu­ción el artículo 698, que refiriéndose a la tradición de las servtdumbres, dispone que ella "se efectuará por escritura pública. en que el tradente exprese constituirlo, y el ad­quirente aceptafIo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato". Al decir que esa escritura podrá ser la misma, está indicando que no es de absoluta necesidad el otorgamiento de escritura pública para constituirlo; aún más si fuera solemne. no habría dicho el articulo 883 que "el titulo constitutivo de servtdumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente".

Por último. hay que tener presente, que en conformi­dad al articulo 882, cualquier clase de servidumbre puede constituirse por medio de un título.

358.- Bl Por sentencia judicial.

Es Impropia la fórmula empleada. pues las senten­cias judiciales. por regla general. tienen un carácter de­clarativo. Tratándose de las servidumbres, sólo puede ci­tarse un caso en que se constituyan en virtud de una sentencia: ello sucede en el juicio de partición. en que el artículo 1.337 NQ 5 dispone que: "En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su có­moda administración y goce".

359.- el Por preacrlpcl6n.

En conformidad al articulo 882 únicamente pueden ganarse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes: las demás sólo pueden adquirirse por medio de

341

Abraham Klversten H. _' ______________ _

un titulo; ni aún el goce inmemorial bastará para cons­tuirlas.

El plazo de prescripción de una servidumbre conti­nua y aparente es de ' c1ncoaños; sea que se tenga po­sesión regular o Irregular; en esto está la excepción a las reglas generales en materia de prescripción (articulo 2.512).

360.- D) Por la destlDacl6D del padre de familia.

Se llama destinación del padre de familia el acto por el cual una persona establece entre dos porciones de su heredad, o entre dos predios que le pertenecen, un estado de cosas que consUtuhia servidumbre si las heredades o sus partes pertenecieran a diferentes dueños.

361.- Requl81to. Decamos para que teDJa luaar la destlDac16D del padre de famiUa.

Se requiere la concurrencia de cuatro elementos. al tenor del articulo 881:

1".- Que los predios que actualmente estén separa­dos hayan pertenecido a un mismo dueño;

2".- Que el servicio se hubiere constituido por el mismo dueño;

3".- Que se trate de un servicio continuo y aparen­te. y

4".- Que en el acto de enajenación o de la parUclón no se haya establecido expresamente otra cosa.

362.- Cao. eD que deDe lugar este modo de atablecer aemdumbres volUDtarlu. SoD d08:

a) Cuando el propietario de un predio establece entre dos partes de un mismo predio un servicio. y después las

342

Slntesls del Derecho elvD. Bienes

distintas partes de ese predio pasan a ser de diferentes dueños.

Se llaman servicios aquellos actos ejecutados por el dueño en beneficio de una parte de su heredad. o de otro ,.---predio también de su propiedad.

b) Cuando el predio sirviente y el dominante pasan a manos de un solo dueño. y éste deja subsistente la ser­vidumbre como servicio.

En este caso, si con posterioridad se separan los pre­dios. subsiste la servidumbre. siempre que nada en con­trario se haya dicho al separarse nuevamente los predios. Aquí se ha constituido una nueva servidumbre por desti­nación del padre de familia. puesto que la anterior ya se habia extinguido por confusión. con arreglo al N" 3 del artículo 885.

363.- Semdumbra que puedeD cODstltulrse por e.te medio.

Unicamente las continuas y aparentes (articulo 881. inciso 1 "). "

vm. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

364.- Diversas causales.

Las servidumbres se extinguen por los medios Indica­dos en los articulos 885 y 886.

1".- Por resolución del derectw del que las ha cons­tituido. Este medio sólo se aplica a las voluntarias. ya que las otras están impuestas. sea por la naturaleza o por la ley.

2".- Por la llegada del día o por el cumplimiento de la condición que se hubiere pref!iadD para su tenninación.

343

Abroham Klversteln H. _______________ _

También se aplica únicamente a las voluntarias ya. que las naturales o legales no pueden sujetarse a modali­dades.

311.- Por la co1lfUsión. o sea. la reunión perfecta o

irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño.

"Así. cuando el dueño de uno de ellos compra el otro. perece la servidumbre. y si por una nueva venta se sepa­ran. no revive; salvo el caso del articulo 881; por el con­trario. si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cón­yuges. no habrá confusión. sino cuando. disuelta la socie­dad. se adjudiquen ambas heredades a una misma per­sona".

4°.- Por la renuncia del dueño del predio dominante. Es una simple aplicación del artículo 12 del Código Civil.

5°.- Por hnberse dejado gozar durante tres años, es decir. se extingue por el no uso. Si la servidumbre es continua, el plazo de tres años se cuenta desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre; si es discontinua. se cuenta desde el último acto de goce.

La servidumbre se extingue cualquiera que sea la causa de este no ejercicio, pues la ley no hace distlnción alguna.

"Si el predio dominante pertenece a muchos proin­divisos. el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción. no puede correr contra ninguno" (artículo 886).

Esta regla del articulo 886. relativa a la interrupción y suspensión de esta prescripción extintiva de la servi­dumbre por el no uso. no es sino una consecuencia del carácter indivisible que presentan las servidumbres.

344

Síntesis del Derecho CM. BIenes

6°.- Por imposibilidad de ejercicio. A esta forma de extinción se refiere el artículo 887 que dice: "Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas. revivirá desde que deje de existir la Imposibilidad. con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres anos".

La extlnclón sólo se producirá por imposibilidad; si la Imposibilidad es transitorta. la servidumbre se pue­de perder por el no uso. De ahí que esta causal no esté enumerada en el articulo 885. sino reglamentada en un precepto aparte.

345

INDICE

INDICE

Pi,.

CAPITULO I

DE LOS BIENES

I. Generalidades............................ ................. 9 n. Diversas clasificaciones de los Bienes........ 10

CAPITULO U

DE LA PROPIEDAD

1. Generalidades.................................. ........ ... 43 11. Diversas clases de Propiedad ...................... 52

IlI. De los modos de adquirir la Propiedad ...... 59

CAPITULO IU

DE LA OCUPACION

1. Generalidades............................................. 71

Indlce General _________________ _

11. Diversas Clases de Ocupación ................... . 73

CAPITULO IV

DE LA ACCESION

1. Generalidades............................................. 81 11. Diversas clases de Accesión........................ 82

CAPITULO V

DE LA TRADICION

1. Generalidades............................................. 97 Il. Requisitos de la tradición .......... ................. 101

111. Diversas Clases de tradición....................... 107 VI. Efectos de la tradición................................ 115 V. Inscripción en el Registro del Conservador

de Bienes Raíces......................................... 118 VI. Registro del Conservador de Bienes Raíces 122

VII. Sanción por la omisión de las inscripciones que ordena el articulo 688 .................. ....... 130

CAPITULO VI

DE LA' PRESCRIPCION

1. Generalides................................................. 139 11. Prescripción Adquisitiva .............................. 142

111. Requisitos de la Prescripción Adquisitiva ... 181

350

_ _________________ Indlce General

IV. Interrupción de la Prescripción .................. 185 V. Diversas Clases de Prescripción ................. 193

VI. Prescripción de Derechos Reales que no son el Dominio .................................................. 200

VII. Efectos de la Prescripción........................... 202 VIII. Prescripción contra Titulo Inscrito.............. 204

CAPITULO VD

DE LA ACCION REIVINDICATORIA

1. Generalidades............................................. 209 n. Condiciones para entablar la acción reivin-

dicatoria ...................................................... 210 111. Contra quién se puede reivindicar ...... ........ 217 N. Prescripción de la acción reivindicatoria .... 221 V. Medidas precautorias durante el Juicio ..... 222

VI. Prestaciones mutuas....... ..... ...... ................. 223

CAPITULO VIII

DE LAS ACCIONES POSESORIAS

1. Generalidades............................................. 233 n. Diferencias con la acción reivindicatoria.... 234

III. Requisitos necesarios para entablar una ac-ción posesoria............................................. 236

IV. Prueba de la Posesión................................. 240 V. Estudio de las acciones posesorias en par-

ticular ......................................................... 242

351

Indica General ________________ _

CAPITULO IX

DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

I. Introducción................................................ 255 11. Generalidades ............ ...... .... ........... ............ 256

III. Constitución del Fideicomiso... ...... ... ... ... .... 258 IV. Efectos de la Propiedad Fiduciaria. ..... .... ... 267 V. Extinción del Fideicomiso ........................... 275

CAPITULO X

DEL USUFRUcrO

I. Generalidades............................................. 279 11. Constitución del Usufructo ......................... 281

111. Derechos del Usufructuario ........................ 289 IV. Obligaciones del Usufructario.... ..... ....... ..... 292 V. Derechos del nudo propietario.................... 299

VI. Obligaciones del nudo propietario.............. 301 VII. Extinción del usufructo ......... ................ ..... 302

VIII. Diferencias entre el usufructo y el fideico-

352

miso............................................................ 304

CAPITULO XI

DEL USO Y LA HABITACION

DeftnlcI6D.- Semejanza entre el usufructo y los derechos de uso y habitación. Cons­titución. Caución e inventario. la extensión de