sindicalisme als jutjats 004 2017³/sindicalisme_als... · 1. Editorial 2 Gabinet Jurídic de la...

Sindicalisme als Jutjats

Butlletí del Gabinet Jurídic de la UGT de Catalunya

10 de febrer de 2017 Núm. 4

En aquest número1. Editorial 2. Gabinet Jurídic en marxa 2.1. Tutela de drets fonamentals 2.2. Reclamación de cantidad 2.3. Acomiadament nul 2.4. Tutela de derecho fundamental 2.5. Llicència o permís retribuït 2.6. Subsidio por desempleo para mayores de 55

años 2.7. Acomiadament nul 2.8. Fondo de Garantía Salarial 3. Veus crítiques Campañas del Gabinet Jurídic de la UGT 1. «Prestación por desempleo» 2. «Baja médica-despido objetivo» 3. «FOGASA» 4. «Jubilación y contratos a tiempo parcial» 5. «Mutuas»

4. Estudis i temes doctrinals Comentarios evolutivos sobre la sentencia «Ana de Diego Porras» (TJUE, 14 de septiembre de 2016) 5. Ad processum Dies hàbils i inhàbils a efectes processals 6. Actualitat laboral 6.1. Convenis col·lectius 6.2. Legislació 6.3. Actualitat laboral 7. Civil, penal i altres qüestions d’interès Preguntas y respuestas sobre las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario 8. Apunts de llenguatge jurídic 8.1. Una expressió 8.2. Dues definicions 8.3. Tres termes llatins

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Sindicalisme als Jutjats Butlletí del Gabinet Jurídic de la UGT de Catalunya, 10 de febrer de 2017, núm. 4

1. Editorial

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Gabinet Jurídic de la UGT de Catalunya | Rambla Santa Mònica 10, planta baixa 93 304 6850 Fax 93 304 6844 | [email protected]

¿Qué hay de nuevo viejos? Ja som al 2017 i nosaltres a la nostra, a seguir lluitant pels drets de les treballadores i treballadors. Fem una nova entrega on cal destacar l’anàlisi jurídica que fem de la recent sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea «Ana de Diego Porras», que ha estat molt so-nada i que reconeix el dret a la mateixa indemnització que la corresponent a l’acomiadament per causes objectives a una extinció contractual d’una relació laboral no indefinida o temporal. Junt amb altres continguts interessants… Esperem que us facin molt de profit! Que tingueu (que tinguem) un bon any! Salut! Gabinet Jurídic UGT-AEF Alejandro De Llano Salvador, Luis Ezquerra Escudero, Josep Millán Ló-pez


2. Gabinet Jurídic en marxa

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2.1. Tutela de drets fonamentals Crèdit horari sindical reconegut a CCOO i no a UGT. Jutjat Social núm. 28 de Barcelona. Sentència núm. 452/2016, de 16 de novembre. L’empresa, dedicada al transport de viatgers per carretera (autobusos), té una plantilla aproximada de 150 treballadors. Compta amb un comitè d’empresa de 9 membres (6 per CCOO i 3 per UGT) i estan constituïdes les seccions sindicals dels dos sindicats esmentats. El 29 de setembre de 2015, el Sr. Pérez, responsable del Sector de Carreteres i Urbans de SMC-UGT Catalunya, va remetre comunicat a l’empresa queixant-se del tracte discrimi-natori que rebia la Secció Sindical de la UGT a l’empresa, «ja que el crèdit horari sindical de la nostra Secció Sindical és diferent i més desfavorable que el que rep la Secció Sindical de CCOO». Més concretament, es denunciava que l’empresa atorgués el crèdit horari sindical extraordinari –però només a la Secció Sindical de CCOO- per alliberar un dels seus membres, i no el concedís, en canvi, a la Secció Sindical de la UGT. És a dir, que tot i tenir una plantilla per sota dels 250 treballadors, l’empresa havia reconegut la figura del delegat LOLS a CCOO i no a la UGT. L’empresa contestà per escrit el 7 d’octubre negant que es donés qualsevol tipus de tracte discriminatori dispensat a les representacions sindicals amb presència a l’empresa. I a l’acte del judici va manifestar, primer, que els membres del Comitè d’Empresa disposaven del crèdit horari sindical just i, segon, que el Sr. P. (de CCOO) no era un «alliberat sindical», sinó que gaudia d’un «permís retribuït» des de l’any 2007. La demanda, que pretenia que es declarés la vulneració del dret fonamental a la llibertat sindical de l’article 28 de la Consti-tució Espanyola en relació amb l’article 14 de la mateixa nor-ma, va ser estimada pel Jutjat, que entenia que en el cas es donava un tracte diferent no justificat i declarava que «la nega-tiva de l’empresa a atorgar un ‹alliberat sindical› addicional a favor de la UGT implica una vulneració del seu dret constitu-cional a la llibertat sindical de l’article 28 de la Constitució Es-panyola, en relació al seu article 14, respecte del Sindicat CCOO. He de condemnar i condemno l’empresa demandada que posi fi de forma immediata a aquesta actitud, atorgo a la UGT el dret a nomenar un membre, entre els treballadors afiliats al seu Sindicat, per exercir les funcions d’alliberat sindi-cal, i condemno l’empresa a atendre’s a aquesta declaración». Lluis Moya Soler (advocat Gj-UGT)

2.2. Reclamación de cantidad Consolidación de un complemento retributivo previa su-presión del mismo por la empresa. Redactado confuso del convenio. ¿Plus «Mando» o plus «Jefe de Equipo»? Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona. Sentencia núm. 433/2016, de 25 de octubre. El trabajador J. A. G. B. presta servicios para Alstom Transpor-te, S. A. con la categoría profesional de oficial de primera. Desde el año 2008 hasta diciembre de 2014 la empresa le asignó funciones de responsable sobre otros dos operarios, percibiendo por ello un complemento salarial denominado «Plus de mando». El Convenio colectivo de Alstom Transporte, S. A., Unidad TLS –Train Life Services regula, entre otros, los siguientes pluses: «Artículo 60. Plus de mando. Este plus lo percibirán los man-dos que tengan a sus órdenes y bajo su responsabilidad a varias personas ligadas a la producción, según la propia es-tructura organizativa de la empresa. El importe económico de este plus se regula en el Anexo 2. En el caso de que un man-do fuese separado temporalmente de las funciones propias de mando por conveniencia de la dirección de la empresa, conti-nuará percibiendo el citado plus. Artículo 61. Plus de jefe de equipo. El jefe de equipo percibirá el plus de mando en tanto dure su ejercicio, que no podrá sobrepasar los 6 meses, sobre varias personas, sea cual fuere el número de éstas, percibiendo además, en este caso, la prima de productividad. Al término de los 6 meses se consoli-dará el plus. El importe económico de este plus se regula en el Anexo 2.» La empresa deja de abonarle el plus y el trabajador acude al juzgado. La discusión, como refiere el juez, se centra en de-terminar qué plus cobraba el trabajador, el carácter consolida-ble o no del mismo y, para el caso de ser consolidable, si lo había o no consolidado. El trabajador mantenía que no es mando y que no percibía en realidad el plus de mando, sino que era jefe de equipo, que el plus que cobraba era realmente el de jefe de equipo y que, como lo había percibido por más de seis meses, lo había con-solidado. La empresa consideraba que existen dos pluses diferenciados y que, aunque la finalidad de ambos pluses es la misma, si las funciones de mando se ejercen de forma permanente, se devenga el plus de mando, que no es consolidable, y si las



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funciones se ejercen de forma puntual u ocasional, como jefe de equipo, que sí es consolidable si se percibe durante más de seis meses. El Juez entiende, en primer lugar, que es relevante señalar que ni «mando» ni «jefe de equipo» son categorías profesiona-les previstas en el Convenio colectivo. En segundo lugar, sos-tiene que la tesis de la empresa relativa a que ambos pluses son idénticos y solo cambia la nota temporal de permanencia u ocasionalidad, es incompatible con la literalidad de los precita-dos artículos del Convenio. El artículo 60 no prevé que el plus de mando lo cobre cualquier operario que tenga otros operarios a su cargo. El precepto prevé dos requisitos para su percibo: que sea mando y que, además, se tengan personas a cargo. No hace mención algu-na a la permanencia o durabilidad de la situación. Y el artículo 61, a diferencia del 60, no exige que quien tenga a su cargo operarios, sea mando, sino que prevé el complemen-to salarial para los jefes de equipo, es decir, para aquellos operarios que ocasionalmente, y en razón del turno al que se adscriben, tienen a su cargo otros operarios. En la medida en que el trabajador viene cobrando el plus desde el año 2008 por aplicación, no del artículo 60, sino como jefe de equipo del artículo 61, al cobrarlo por duración superior a seis meses, lo había consolidado. Es más, el juzgador entiende que la interpretación empresarial no resultaba aceptable porque conducía a un absurdo irreduc-tible. Decía que si ambos pluses son idénticos y solo se distin-guen por lo dilatado en el tiempo de las funciones que lo justifi-can, necesariamente ambos pluses deben ser consolidables, pues en otro caso quedaría al arbitrio o unilateral decisión de la empresa el que uno y otro trabajador estén cobrando distintos pluses cuando hacen lo mismo. Abunda más aún en la inter-pretación empresarial la circunstancia de que en relación con el plus mando se prevea en el Convenio que la separación temporal de las funciones no impedirá que se siga percibiendo el complemento. De ser ello así, no se comprende por qué no se puede considerar que el actor, actualmente, tiene asigna-das de forma permanente las funciones de mando, y lo que sucede es que algunos días se le «separa temporalmente» de esas funciones. En el mes de enero de 2016, por ejemplo, tuvo esas funciones durante más de la mitad del mes, pero la em-presa no le reconoce como «mando» sino como «jefe de equi-po», consiguiendo de ese modo que no se le considere como mando temporalmente separado de las funciones, sino como jefe de equipo puntual. Y sentencia que «lo que pretende la empresa, so pretexto de decidir unilateralmente qué denominación se le debe asignar a

cada complemento en función de las tareas asignadas, es impedir la consolidación», para acabar reconociendo el dere-cho del trabajador a la reposición y abono continuado –por haberlo consolidado– del plus «jefe de equipo». Mariló Cantador Díaz (abogada Gj-UGT) 2.3. Acomiadament nul Treballadora amb discapacitat. Finalització de contracta. Aco-miadament per causes objecti-ves. Nul·litat de l’acomiadament. Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, Sentència núm. 4833/2016, de 21 de juliol de 2016. Jutjat Social núm. 18 de Barcelona, sentència de 6 de febrer de 2015. La treballadora M.P.G.I. presta serveis per l’empresa Concen-tra Servicios y Mantenimiento, S.A. (Grupo Aldeasa), que és l’última adjudicatària del servei de neteja i manteniment del Centre Logístic de Barcelona-Morrot, propietat d’ADIF. Ostenta la categoria professional de netejadora i té antiguitat de setem-bre de 2005. Així mateix, i des de l’any 2003, té reconeguda una disminució del 74% per l’ICASS. El conveni col·lectiu que resulta d’aplicació és l’estatal de Contratas Ferroviarias. En data 28 de maig de 2013, l’empresa Concentra Servicios y Mantenimiento, S.A. (CSMSA) va pactar amb les tres treballa-dores (netejadores) del centre de treball, inclosa l’actora, una reducció de jornada de 35 hores/setmana (jornada completa) a 25 hores/setmana, i en l’acord s’hi indicava expressament que la mesura era temporal, i aplicable únicament mentre perdurés la relació de servei entre CSMSA i ADIF (amb data de finalit-zació de la contracta a 15.4.2014) i que en el cas que abans es produís l’adjudicació del servei a una altra empresa, la reduc-ció de jornada deixava de tenir efecte, i les treballadores havien de retornar a la seva jornada i retribució anterior. En data 14 d’abril de 2014, ADIF va remetre un comunicat a CSMSA que deia literalment: «Por la presente les informamos que el servicio de limpieza que venían prestando en el Centro Logístico de Barcelona Morrot ha concluido con fecha 14 de abril de 2014. ADIF no ha podido formalizar un nuevo contrato debido al ocultamiento del acuerdo temporal que tenia suscrito su empresa con los traba-jadores, lo que ponemos en su conocimiento a los efectos oportunos.



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Dado que no existe vinculación contractual con ustedes a partir del 15 de abril de 2014, rogamos comuniquen a sus emplea-dos que el servicio que venían prestando en el Centro Logísti-co de Barcelona Morrot ha concluido. En este sentido, ADIF ha dado instrucciones de no permitir el acceso a las instalaciones al personal de su organización, hecho que ha comunicado a los responsables de seguridad de dicho centro. Asimismo les informamos que ADIF, a partir de esta fecha, procederá a realizar las tareas de limpieza con personal propio de su plantilla.» En data 16 d’abril de 2014, CSMSA, i d’acord amb el comuni-cat d’ADIF, va comunicar a la treballadora el seu acomiada-ment per causes objectives (organitzatives i productives) amb efectes del mateix dia 16 d’abril. La mateixa carta d’acomiadament va ser comunicada a les altres dues treballadores, que junt amb la nostra representada, prestaven els serveis de neteja del centre de treball. Si bé, aquestes dues treballadores van ser readmeses un mes més tard al mateix centre de treball i subrogades l’1 d’agost de 2014 per la nova adjudicatària del servei, l’empresa Ferroser Servi-cios Auxiliares, S.A. La treballadora interposà una demanda impugnant l’acomiadament (contra CSMSA, ADIF, Ferroser, i ELIA –aquesta última, l’anterior ocupadora a CSMSA-) i el Jutjat Social núm. 18 de Barcelona (en primera instància) el declara-va procedent. No conforme amb la decisió del Jutjat, interposa recurs de suplicació davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. I el Tribunal entén que, si bé la pèrdua d’una contracta és causa suficient per qualificar l’acomiadament com procedent (el mateix va entendre el jutjat), en primer lloc, és dubtós si la contracta va finalitzar el 14 o el 16 d’abril de 2014 o, en canvi va finalitzar el 31 de juliol del mateix any. I, en segon lloc, i atès que de les tres treballadores que s’ocupaven del servei, les altres dues van ser readmeses, invocava d’aplicació al cas els articles 17 i 53.4 de l’Estatut dels treballadors (perquè així es demanava a la demanda). «Art. 17.1 ET: Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribucio-nes, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas

políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindi-catos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español». «Art. 53.4 ET: Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y liberta-des públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio». És a dir, el Tribunal entén i així acaba determinant que l’acomiadament és nul. Nul perquè l’empresa readmet les altres dues treballadores, quan «la nostra» té reconegut un 74% de grau de disminució. I tot plegat sense justificar aquest tracte diferenciat, en no establir uns criteris d’afectació objec-tius i raonables, suficientment provats i proporcionals que justifiquessin la readmissió de les dues primeres i el manteni-ment de l’acomidament a la tercera. L’empresa –diu- «tenia l’obligació de valorar aquesta situació (disminució) perquè la treballadora està en una situació desavantatjosa que limita de forma important la seva reincorporació al mercat de treball». L’acomiadament és declarat finalment nul, i es condemna CSMSA a la «readmissió immediata de la treballadora i que li aboni més de dos anys de salaris de tramitació». Pere Ciudad Palanques (advocat Gj-UGT) 2.4. Tutela de derecho fundamental Infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de garantía de indemnidad. Nadie puede verse perju-dicado por el hecho de intentar hacer valer sus derechos ante un Juzgado o Tribunal de Justicia. Indemnización por repara-ción del daño causado. Juzgado de lo Social núm. 2 de Sabadell. Sentencia núm. 259/2016, de 17 de octubre. El trabajador M.A.P.S. prestaba servicios como «peón», y desde agosto de 2006, para la empresa FCC UT Barberà Serveis Ambientals. En abril de 2015 presentaba una demanda de clasificación profesional contra la empresa. Por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Sabadell de 3 de marzo de 2016, se esti-maba su demanda y se le reconocía a todos los efectos la categoría profesional de «conductor Vespa Car».



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Veinte días después de recibir la Sentencia, la empresa comu-nica al trabajador la modificación de sus condiciones contrac-tuales, en particular, le impone unas nuevas funciones (supe-riores a las que había venido ejerciendo como «conductor Vespa Car») y le cambia la distribución de la jornada y los horarios de trabajo. El trabajador demanda. No por el cauce de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino por la de tutela de derechos fundamentales, el entender que dichos cambios responden, no a cuestiones organizativas necesarias, sino a una consecuencia directa o represalia a su acción judicial. El Juez entiende, primero, que la relación laboral del trabajador ya tenía un contenido definido (las funciones que venía des-arrollando) y no necesitaba que la empresa le ordenara la realización de otras para acabar de configurarla, porque tal configuración ya la había decidido y, segundo, que la empresa no aportó prueba alguna de la necesidad de introducir tales variaciones (de funciones, jornada y horario), lo que conducía inevitablemente a considerar que la actuación de la empresa era la respuesta a la reclamación del actor, atribuyéndole unas peores condiciones de trabajo por el mero hecho de haberla demandado previamente. Es decir, que la empresa «castigó» al trabajador por el hecho de que éste intentara (con éxito) hacer valer sus derechos ante un juzgado. O lo que es lo mis-mo, que quedaba acreditada la vulneración del derecho fun-damental a la tutela judicial efectiva, amparada por el artículo 24.1 de la Constitución, en su vertiente de garantía de indem-nidad. Consecuentemente con ello, declaraba nula la decisión empresarial de modificar las condiciones de trabajo del actor, condenaba a la empresa a reponerlo en sus anteriores condi-ciones laborales y, en reparación por el daño generado, a abonarle una indemnización de 15.000 euros. Leopoldo Gómez Callejón (graduado social Gj-UGT) 2.5. Llicència o permís retribuït Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya. Llicència per hospi-talització o intervenció quirúr-gica sense hospitalització que necessiti repòs domiciliari de parent fins al segon grau de consanguinitat. Mala fe de l’empresa. Jutjat social núm. 29 de Barcelona. Sentencia núm. 348/2016, de 3 d’octubre. La demandant, treballadora de FGC, va sol·licitar per escrit el 23.2.2015 un permís retribuït de dos dies per intervenció

quirúrgica (prevista per al 24.2.2015) amb repòs d’un parent de primer grau de consanguinitat (la seva mare) a l’empara de l’article 37.3. b) de l’Estatut dels treballadors. El dia 24.2.2015, efectivament, van intervenir la seva mare. Aquest mateix dia, li van donar l’alta hospitalària i va romandre en repòs domiciliari després de la intervenció quirúrgica. L’empresa, en la nòmina del mes de març de 2015, li va des-comptar 83,64 euros en reconèixer-li i abonar-li solament 1 dia (no 2) del permís corresponent a la intervenció quirúrgica. La treballadora, en desacord amb aquesta decisió, interposa una demanda. El pare de la demandant (també treballador de FGC, encara que adscrit a un altre centre de treball) va fer la mateixa sol·licitud i li van concedir els 2 dies de permís retribuït. Tots dos (tant la treballadora demandant com el seu pare) van aportar com a justificant el mateix certificat mèdic (de data 24.2.2015). A diferència d’ella, el seu pare va aportar a més i amb posterioritat, un informe de data 17.3.2015 que refereix la necessitat de la pacient de repòs funcional de la zona intervin-guda durant almenys un mes. El jutge entén que concorre mala fe per part de l’empresa des del moment que «no hauria existit la necessitat d’acudir al remei extraordinari del procés judicial si l’empresa s’hagués limitat a donar a l’actora el mateix tracte que al seu pare, o l’hagués requerit perquè completés la documentació, en què es feia referència a la necessitat de repòs, més encara quan (...) l’empresa (el departament de Recursos Humans és el mateix, encara que sigui diferent el lloc de destinació) era coneixedora del fet de la intervenció i les seves circumstàncies, com a resultat d’haver aportat aquesta documentació el dia del judici». L’empresa n’era coneiedora perquè ella mateixa havia aportat un document que aixío ho reconeixia. Jo sí que ho entenc. Si vols fer canvis de redacció, vos mis. La Sentència (ja ferma) del Jutjat, condemna FGC a satisfer a l’actora la quantitat de 83,64 euros més el 10% d’interès per mor de l’article 29.3 de l’Estatut dels treballadors. Mª Ángeles Ruiz Pérez (advocada Gj-UGT)



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2.6. Subsidio por desempleo para mayores de 55 años Límite máximo del subsidio por desempleo (75% SMI y factores sociales complementarios) cuando hay ingresos extraordinarios, no periódicos ni constantes. Juzgado de lo Social núm. 2 de Barcelona. Sentencia núm. 389/2016, de 28 de septiembre. El demandante A.B.A. solicitaba el 13.8.2015 la prestación de subsidio por desempleo para mayores de 55 años. Mediante resolución del SPEE (antes INEM) de 9.9.2015 le fue denegada su petición por considerar que las rentas de la uni-dad familiar o individualmente consideradas superaban el 75% del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) excluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. En la resolución admi-nistrativa constaban los siguientes datos socio-económicos correspondientes al ejercicio impositivo del año anterior (2014): Rentas imputadas al solicitante: 150,00 euros mensuales en concepto de rendimiento del capi-

tal inmobiliario 385,59 euros mensuales en concepto de rendimiento del capi-

tal mobiliario 122,52 euros mensuales en concepto de imputación de rentas

inmobiliarias Total: 658,11 euros mensuales Su unidad familiar está formada por tres miembros. El solicitante percibió en el año 2014 un ingreso extraordinario de 3.375,00 euros brutos, con retención de 708,75 euros (ren-dimiento de capital) y en el año 2015 los rendimientos de capi-tal mobiliario que figuran en la declaración de la renta ascien-den a la cantidad de 441,81 euros. El juez decidió estimar la demanda del Sr. A.B.A., revocar las resoluciones del Servicio Público de Empleo Estatal y declarar su derecho a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 55 años en los términos que legalmente correspondan con efectos de 13.8.2015, alegando lo que sigue: «En el caso que nos ocupa debe entenderse que sobre el nacimiento del dere-cho a percibir el subsidio de desempleo, el artículo 215.3 del TRLGSS (Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social) al exigir que el requisito de carencia de rentas y, en su caso, el de responsabilidades familiares, concurra en el mo-mento del hecho causante, por lo tanto, para determinar si se cumple uno u otro, y en este caso no puede computarse sobre las rentas del año anterior obtenidas por el actor hasta ese momento, si no únicamente las rentas que haya podido obte-ner a la fecha del hecho causante. Entender lo contrario sería

atentar contra la doctrina jurisprudencial (SSTS de 8.2.2006, Rec. 51/2005, 28.10.2010, Rec. 706/2010 y la más reciente de 28.5.2013, Rec. 2752/2012), elaborada a partir de los cambios que introdujo en esta materia la Ley 45/2002, de 12 de diciem-bre, y por el cual el requisito de carecer de rentas superiores al 75% del SMI, dejó referirse al cómputo anual (y en concreto al año anterior a la fecha del hecho causante), para pasar a tomar como referencia el computo mensual con la obligación de que se mantenga dicha situación mes a mes durante todo el tiempo que dure el derecho a percibir el subsidio y, de supe-rarse, no generaría la extinción del subsidio, como ocurría antes, sino solo su suspensión, en tanto que subsista la causa de suspensión y siempre que no superase el plazo de un año, pues en este caso quedaría extinguido tal y como establece el artículo 219.2 del TRLGSS. En el presente caso el SPEE como consecuencia de la renta puntual del demandante por un rendimiento extraordinario de capital mobiliario e imputable al año 2014, que no al 2015 en el momento de la solicitud, determina la denegación del alta inicial del solicitante en la prestación por subsidio. Lo cierto que ya el actor en su reclamación previa alegó esta situación y posteriormente la documenta mediante la aportación de su declaración de la renta correspondiente al año 2015 y en los que se acredita que los ingresos del demandante no superan el 75% del SMI en los términos establecidos en el artículo 215.3 del TRLGSS, máxime cuando lo que tiene en cuenta el SPEE es el ingreso extraordinario de 3.375 euros que el de-mandante acredita le fueron abonados en una única mensuali-dad en fecha 7 de mayo de 2014, es decir, no son ingresos periódicos, constantes y mensuales». Mariló Cantador Díaz (abogada Gj-UGT) 2.7. Acomiadament nul Contracte de treball indefinit de suport a emprenedors. Treballado-ra embarassada. Finalització con-tractual. Acomiadament nul. Jutjat Social núm. 2 de Terrassa. Sentència núm. 409/2016, de 20 de desembre. Supòsit de fet: treballadora que subscriu amb l’empresa el 16 de novembre de 2015 un contracte de treball indefinit de suport a emprenedors, amb un període de prova de 12 mesos. En realitat, treballava per l’empresa des del 5 d’octubre de 2015 sense contracte.



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L’empresa li comunica que, amb efecte del dia 2 de setembre de 2016, s’extingeix el contracte per «no superació del període de prova». La treballadora, en el moment de l’extinció contractual, es trobava en estat de gestació d’aproximadament 19 setmanes, tenint coneixement l’empresa del seu embaràs des del juliol de 2016 (la treballadora li havia comunicat per burofax). Així ma-teix, des del 25 de maig de 2016, es trobava en situació d’incapacitat temporal. El període de prova es regula a l’article 14 de l’Estatut dels Treballadors i és sabut que durant aquest període qualsevol de les parts pot donar per resolt el contracte de treball (tant l’empresari com el treballador) sense generar-li, a priori, a l’altra part, el dret a cap tipus d’indemnització. Sense perjudici, és clar, del dret a percebre els sous meritats i la corresponent liquidació final de parts proporcionals i vacances no gaudides. La treballadora interposa una demanda en què demana la nul·litat del que entén que és un acomiadament i no una finalit-zació contractual. Demana, en primer lloc, que no pot ser vàlid el període de prova des del moment que hi va haver una rela-ció laboral prèvia (si bé sense contracte) del 5 d’octubre al 15 de novembre de 2015 i, en segon lloc, la nul·litat de l’acomiadament, entenent que la decisió empresarial suposa discriminar-la pel simple fet de ser dona. Tota dona té el dret a ser mare i a no ser discriminada, també en l’àmbit laboral, per raó de sexe (article 14 de la Constitució). Tanmateix, en cas que la demanda fos estimada, la treballadora demanava una indemnització de 6.251 euros. L’empresa s’oposà a la demanda al·legant que no es tractava d’un acomiadament, sinó d’un desistiment per la no superació del període de prova, per la no superació dels nivells mínims de productivitat. El jutge raona que, dels fets que considera provats, es desprèn que l’empresa va tenir coneixement de l’embaràs de la treba-lladora per burofax del 7 de juliol de 2016, i per tant, la treba-lladora havia aportat un indici suficient d’existència de discrimi-nació. No obstant això, no opera de forma automàtica la decla-ració de concurrència de discriminació, sinó que amb l’aportació de l’indici es produeix la inversió de la càrrega de la prova, i l’empresa ha d’acreditar i justificar que la decisió d’extingir el contracte de treball té una raó objectiva i propor-cionada que la justifica, la qual cosa no va fer. L’empresa únicament al·legà l’existència del període de prova i l’incompliment de les expectatives de productivitat, si bé no va aportar dades referents al que entenia per rendiment o produc-tivitat normal, ni tan sols de forma comparada amb la producti-

vitat d’altres companyes i companys de treball, ni tampoc va arribar a aquesta conclusió de les testificals practicades. Arran de tot plegat, el jutge, si bé entén que el període de prova era eficaç (refereix que per part nostra no vam poder acreditar el període treballat sense contracte), també entén que l’extinció s’ha de considerar un acomiadament que, lesio-nant drets fonamentals, serà qualificat d’acomiadament nul radical, amb els efectes de l’article 113 de la Llei reguladora de la jurisdicció social, de readmissió immediata, i amb la con-demna addicional d’abonar a la treballadora la indemnització reclamada de 6.251 euros. Francisco Javier Expósito Gil (graduat social Gj-UGT) 2.8. Fondo de Garantía Salarial Título válido para reclamar al FOGASA las prestaciones por despido improcedente. No solo lo es la sentencia que resuelve un despido, sino también la que resuelve una reclamación de cantidad. Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona. Sentencia núm. 397/2016, de 3 de octubre. La Sra. A.H.C. fue en su día despedida por su empresa. Esta última reconoció en la propia carta de despido –a modo del antiguo despido exprés- la improcedencia del despido, cuanti-ficando una indemnización por despido improcedente que hacía constar expresamente en la carta de despido de 3.867,24 euros. Estando conforme la trabajadora con la cuantía indemnizatoria, no interpuso demanda por despido y sí por reclamación de cantidad ante el impago de la misma. En la misma demanda pedía el abono de la indemnización por despido (3.867,24 euros) junto con una deuda salarial de 13.291,47 euros co-rrespondiente a las nóminas –devengadas y no abonadas- de noviembre de 2012 a febrero de 2013, paga de Navidad de 2012 y finiquito. Reclamaba, pues, un total de 17.158,71 euros. Por Sentencia del Juzgado Social núm. 31 se estimaban sus pretensiones. Si bien lo sentenciado, la empresa no cumplió con el pago de las referidas cantidades al estar ya cerrada y, agotada la fase de ejecución y decretada por el juzgado la insolvencia de la empresa, la trabajadora solicitaba las corres-pondientes prestaciones (indemnización por despido y sala-rios) ante el Fondo de Garantía Salarial. Este organismo resolvió: a) reconocer y abonar (con el límite legal) la prestación correspondiente a salarios y b) desestimar



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la prestación correspondiente a indemnización. Esta última desestimación tenía la siguiente justificación en sede adminis-trativa: «tras el RD 3/2012 la carta de despido no puede ser título suficiente para que FOGASA pueda asumir el pago de la indemnización por despido». O, lo que es lo mismo, que para que la trabajadora demandante pudiera reclamar con éxito la garantía correspondiente al despido, hubiera tenido que haber reclamado por el procedimiento de despido y no por el de reclamación de cantidad. Interpuesta una segunda demanda (ahora contra el FOGASA por su denegación parcial de las prestaciones) por reparto y curiosamente, correspondió su conocimiento nuevamente al mismo Juzgado Social núm. 31 de Barcelona. En esta segunda demanda, el juez acoge los argumentos de la parte trabajadora que entendía que «el artículo 33.2 del Esta-tuto de los Trabajadores e incluso el Real Decreto 3/2012 (al que se alude en la resolución administrativa) contempla que el FOGASA responderá de las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido. En ningún momento exige que la sentencia en la que se reconozca el monto indemnizatorio sea, precisa-mente, un procedimiento de despido. Sería aplicable aquí la máxima ubi lex non distinguit, nec nos distingueret habemus o «donde la ley no distingue, no debemos nosotros distinguir». La sentencia (aunque resuelva una reclamación de cantidad –y no un despido-) es título válido para reclamar las prestacio-nes del FOGASA en concepto de indemnización por despido. El trabajador no reclamó las prestaciones por ese concepto en base a la carta de despido, sino en base a la sentencia que le reconocía el crédito. Por último, en apoyo de esta tesis, cita una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que, en un supuesto igual, resuelve en favor del trabajador (Sentencia TSJ Catalunya de 16.11.2015). La sentencia favo-rable a la trabajadora es firme. Jordi Sierra García (graduado social Gj-UGT)


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Campañas del Gabinet Jurídic de la UGT Hay temas que definen una materia, que afectan a colectivos muy importantes, que tienen incidencia en muchos otros aspectos. Y que, por tanto, no pueden ser tratados ad casum, al caso concreto, porque lo que se cuestiona es su ordenación y regulación legal. La ley y los reglamentos, por otro lado, cada vez son instrumentos de desigualdad, pretenden un cambio en la configuración constitu-cional vía legalidad ordinaria e incluso cambio en la interpretación y aplicación del derecho comunitario in peius, a peor. En esta dualidad, este gabinete jurídico de UGT, entendemos que la respuesta no puede ser esperar verlas venir, sino estudiar estos temas, estos casos legales, y formalizar la crítica marcando una decidida línea de defensa jurídica que obligue a crear una doctrina jurisprudencial que sea la menos lesiva posible para el trabajador/a, y que al mismo tiempo se genere de forma rápida y eficaz, pues lo contrario da lugar a una enorme inseguridad jurídica. Motivo por el cual lanzamos campañas dirigidas a los colectivos afectados para provocar una respuesta que permita vislumbrar estos problemas generales y conseguir respuestas que trasciendan al caso individual en los términos indicados. Y que a la postre no deja de ser un forma activa de oposición a todas las reformas laborales perjudiciales para el trabajador/a que se están produciendo. Informamos de las campañas jurídicas que hemos venido realizando en el año 2016. 1. Campaña «Prestación por desempleo». Cálculo incorrecto de la prestación por desempleo por el SPEE. El Gabinet Jurídic de la UGT está inmerso en una campaña contra la forma de cálculo de la prestación por desempleo. Venimos impugnando la forma de cálculo que realiza el SPEE sobre esta prestación. El caso es sencillo y lo venimos denunciando hace más de cuatro años. Los trabajadores cuyas nóminas se abonaban a razón de meses tipo de 30 días por así establecerlo el convenio colectivo de aplicación o la mera práctica de la empresa, caen en situación de desempleo. Acuden al SPEE, solicitan la oportuna prestación por desempleo y aprecian cómo este organismo calcula su base regu-ladora a efectos de la prestación por meses a días reales, lo que supone en la gran mayoría de casos, por no decir todos los casos, una pequeña rebaja de la base reguladora y, por ende, de la prestación. Nada a lo que no nos tengan acostumbrados. Este sindicato, a través de su Gabinet Jurídic, en total disconformidad con esta fórmula de aplicación, impugna una tras otra las reso-luciones del SPEE cuando los afectados acuden a estos servicios jurídicos. Y obtiene sentencias de diverso signo, tanto en primera instancia como en sede de TSJ de Catalunya, al margen de otros Tribunales Superiores que desde hace más de 15 años se encuen-tran en esta tesitura. Y, ciertamente, la litigiosidad no se acaba de disparar en el ámbito judicial, porque la diferencia en la prestación por desempleo es de unos euros en la base reguladora, en perjuicio del ciudadano. En la mayoría de los casos no le resulta económico litigar al justiciable. Pero este argumento útil casa mal con la dignidad de la persona. Problema procesal. Por la cuantía reclamada no cabe recurso, téngase en cuenta que hablamos de pequeñas diferencias a favor del SPEE. Ahora bien, hay una puerta abierta en términos legales: si el caso se considera de «afectación general». Esta afectación general se debe alegar y probar salvo que sea notoria, o incluso en ciertos casos se aprecia por el juez en el ámbito de su juzgado o tribunal por los casos que viene resolviendo día a día. ¿Y qué es lo que viene fallando el Tribunal Supremo? Negar la afectación general bajo una serie de argumentos formalistas, ignoran-do la realidad material de las cosas y de los propios argumentos que cita. Su argumento central consiste en que a pesar de todos los temas que le vienen llegando año tras año, no significan litigiosidad abundante, y por otro lado, que aunque se trate de interpretar una fórmula de cálculo de la prestación por desempleo regulada legalmente, esto no conlleva «per se» una notoriedad en la posible afec-tación general.


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Es cierto que toda norma legal tiene una vocación no solo de abstracción, sino de generalidad, lo que no cabe confundir con que a la postre se aplique a pocos o muchos ciudadanos. Ahora bien, no todas las normas tienen el mismo ámbito de aplicación «ad limine». La LGSS es una norma que se destina a millones de ciudadanos y su regulación sobre prestación por desempleo también tiene como destinatarios a miles de desempleados cada año. Pero esto resulta ignorado por el TS. No analiza la concreta norma legal que regula este tema, su incidencia y afectación al número de ciudadanos. Esta actitud resulta un criterio ilógico e irrazonable. Y los números no engañan, el SPEE resolvió 2.092.792 expedientes de prestaciones por desempleo en el año 2012; 1.845.197 expedien-tes en el 2013 y 1.483.412 en el 2014, pero por lo visto esto es del todo irrelevante como aspecto notorio (son datos públicos). Y también son datos públicos de obligado saber que la mayoría de convenios colectivos sectoriales fijan retribuciones mensuales tipo de 30 días. El propio SPEE cambia de postura según le viene en gana. Cuando gana, manifiesta que no hay afectación general, pero cuando pierde el juicio alega que sí hay afectación general. Esto en una Administración supone una clara DESVIACIÓN DE PODER. Si exis-ten datos, y el SPEE los tiene, que avalen esta especial incidencia, la Administración debe reconocerlo de forma expresa, porque su actuación está sujeta al principio de legalidad. En ningún caso se puede admitir una actuación regida por el principio de oportunidad. Y a la postre, el TS viene declarando la inexistencia de afectación general, concretamente en el año 2015 (SSTS 1440/2015; 2619/2015; 3297/2015; 3476/2015; 3671/2015; 3945/2015; 4050/2015; 4353/2015; y ATS 3560/ 2015; 9254/2015), sin admitir jamás la existencia de afectación general como cuestión NOTORIA, y sin dar relevancia a los diversos pronunciamientos de TSJ de las CCAA. Por su parte, el Tribunal Constitucional, tal como nos tiene acostumbrados, bajo la lacónica fórmula de inexistencia de derecho fun-damental vulnerado, en una simple diligencia de ordenación (el TC está exonerado de motivar sus inadmisiones de recursos de am-paro), no lo admite. La desigualdad en la aplicación de la Ley no debe tener suficiente enjundia para este Tribunal que se está haciendo extraño y ajeno al propio justiciable. Y mientras tanto, seguimos en este peregrinar de sentencias favorables y desfavorables, sin que nadie ponga remedio. Ni los TSJ de las CCAA, que no quieren enfrentarse en demasía al TS, un TS que, a pesar de no tener razón, no da su brazo a torcer. Y un TC que vive para otra cosa, en un elevado estatus de ente creador de doctrina constitucional para que los mortales tribunales la apliquen. Igualmente, este Gabinet Jurídic de UGT, presentó escrito ante el fiscal del TSJ de Catalunya para que interpusiera y admitiera esta afectación general, pero ni siquiera se ha molestado en contestar. Por lo visto los sindicatos tenemos escaso eco en tales ámbitos. Es fácil que se nos diga que ante tanta adversidad deberíamos asumir el resultado, pero esa sensación, ese sentimiento de equidad que pervive en las personas, nos obliga a persistir en un caso en el cual nos acompaña la razón y el sentido común, al margen del sentimiento de que la igualdad en la aplicación de la Ley es también un valor que debemos defender con especial denuedo los sindi-catos. Por tal razón, no queremos acostumbramos a este asistir año tras año a una conflictividad permanente en esta materia. El SPEE viene aplicando una forma de cálculo en las prestaciones por desempleo en perjuicio de los trabajadores. Esta conducta reiterada cada año genera sentencias contradictorias, unas a favor y otras en contra, y no se puede fijar un criterio único de interpretación porque el TS se niega a entrar en tal cuestión al exigir una ratio de prueba de la afectación general del todo inconcreta e imprecisa. Y además cuando practicas tal prueba, caso del reciente Auto del STSJ de Catalunya, de 28 de junio del 2016, ni siquiera es valorada, sino que ante los reiterados pronunciamientos del TS, no prueba de salir de tal senda. Los datos de los trabajadores perceptores de prestaciones de desempleo son públicos, tal como hemos reseñado, los convenios colectivos sectoriales que establecen una forma de pago mensual a razón de 30 días también gozan de publicidad cual ley (obligados a conocerlos por los jueces y tribunales), y son ampliamente mayoritarios. En tal caso, por qué esta penitencia, este peregrinar cuan-do se busca únicamente un criterio unificador del TS. ¿Dónde el principio de igualdad en la aplicación de la Ley? ¿Cómo se puede mantener esta ceguera ante una realidad que persiste en los años, año tras año? Es poco dinero de diferencia, pero hay mucha dignidad en juego.


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Y desde el Gabinet Jurídic de UGT seguimos en esta batalla. No vamos a ceder y vamos a seguir planteando la misma hasta que exista un solo criterio para todos los ciudadanos perceptores de desempleo. Por eso, te pedimos que, si eres perceptor de prestaciones por desempleo y percibías tu salario a razón de 30 días por mes, vengas a este gabinete para impugnar la forma de cálculo de tu prestación por desempleo. 2. Campaña «Baja médica-despido objetivo». Bajas médicas por incapacidad temporal y despido por causas objetivas cuando estas bajas médicas son intermitentes y de corta duración El artículo 52.d) Estatuto de los Trabajadores contempla como una causa de despido objetivo, las bajas médicas de corta duración e intermitentes. Es decir, al ejercicio de un derecho perfectamente ejercitado y ajustado a derecho, como es el caso, de una suspensión del contrato temporal por encontrarse en situación de incapacidad tempo-ral, se apareja un perjuicio tan grave como el despido del trabajador/a. Si estas incapacidades temporales son de corta duración e intermitentes se faculta al empresario para despedir a estos trabajadores improductivos o insanos. Desde el Gabinet Jurídic venimos impugnando estos despidos objetivos, no solo por cuestiones de legalidad ordinaria, sino que pe-dimos su nulidad radical por entender que no se ajustan a la Constitución, derecho a la integridad física y principio de no discrimina-ción, pues en muchos casos nos encontramos con verdaderas lesiones crónicas que cabe adjetivar de situación de «discapacidad», según la doctrina consolidada por el TJUE. El tema judicial más avanzado fue estimado por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, que declaró la nulidad del despido. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya revocó dicha sentencia, sin que procediese recurso de casación ante el Tribunal Supremo. El Gabinet Jurídic planteó recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, el cual por diligencia sin motivar no lo ha admitido. La existencia de derechos fundamentales en juego era evidente. La discusión consistía en la no aplicación de la doctrina constitucional, al margen de un tema novedoso como era el contenido y extensión del concepto de integridad física. Nada de esto mereció el más leve comentario por este «insigne» Tribunal Constitucional. Dado que este gabinete no admite dicho resultado, se ha formalizado demanda por vulneración del Convenio Europeo de Derecho Humanos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se postula que este tipo de despidos ejercen un efecto disuasorio sobre el ejercicio legítimo de la baja médica o incapacidad tempo-ral, impidiendo la adecuada recuperación física o psíquica, con vulneración del principio del derecho a la vida e integridad física, así como lesión del principio de no discriminación. En consecuencia, pedimos a todos aquellos que se vean despedidos con motivo de bajas médicas de corta duración e intermitentes, acudan a este Gabinete para reclamar la nulidad del despido por los motivos expuestos. 3. Campaña «FOGASA». Tope máximo de indemnización y deudas salariales aplicables a los contratos a tiempo parcial. Desacuerdo con la proporcionalidad aplicada. Judicialización masiva en temas de contratos a tiempo parcial y responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial. El artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores establece la responsabilidad del FOGASA en caso de insolvencia del empresario, tanto ante deudas salariales como indemnizatorias. Esta responsabilidad está sujeta a topes máximos, tanto cuando se trata de salarios como indemnizaciones adeudadas solo responde hasta ciertas cantidades totales. Pero la norma fija un tope máximo para temas salariales y un tope máximo para indemnización, sin otra distinción. Cuando se trata de contratos a tiempo parcial, lo que hace el FOGASA es reducir las cuantías máximas de tipo salarial o indemniza-toria en la cuantía proporcional a la jornada propia del contrato a tiempo parcial, y ello a pesar de que el salario de tales trabajadores


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ya será proporcional a la jornada, y que además, el art. 33 del ET nada prevé para estos colectivos, ni para ningún otro, que opere como norma especial. Desde el Gabinet Jurídic se ha lanzado una campaña contra esta actuación del FOGASA, y las primeras demandas, si bien se per-dieron ante los Juzgados de lo Social, se han venido ganando en el TSJ de Catalunya, tras estimar los recursos de suplicación inter-puestos. En este momento, el FOGASA ha interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina ante el TS, que ha sido admitido. Este Gabinete se ha personado en el mismo, y estamos esperando a que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la cuestión. En esta línea, este Gabinete está impugnando todas las resoluciones del FOGASA que reduzcan proporcionalmente la cuantía sala-rial o indemnizatoria a los contratos a tiempo parcial. Si es tu caso, acércate al Gabinete y lo impugnaremos judicialmente. 4. Campaña «Jubilación y contratos a tiempo parcial». Inconstitucionalidad de la fórmula legal de aplicación por generar una doble minoración La ley modificó la forma de calcular la pensión de jubilación de los contratos a tiempo parcial (RDL 11/2103 y ley 1/2014). Facilitó el acceso a la pensión de jubilación, pero ha mantenido una reducción proporcional sobre la cuantía final de la prestación, o sea, sobre la pensión de jubilación. Nuestro legisla-dor no acaba de entender que las bases de cotización ya atienden al salario real, y que este ya está reducido proporcionalmente a la jornada de trabajo. ¿A qué viene, entonces, este otro efecto reductor sobre la cuantía de la prestación de jubilación? Por tal motivo, el Gabinet Jurídic de UGT cuestiona la constitucionalidad de tal precepto legal, entendiendo que vulnera el principio de igualdad y también el de no discriminación. El de igualdad, porque trata de forma diferente al trabajador a tiempo parcial frente al trabajador a jornada completa. El de no discri-minación, porque la contratación a tiempo parcial incide, sobre todo, en el sector femenino. Al margen de la Directiva comunitaria sobre contratos a tiempo parcial, que exige una igualdad de trato que entendemos que no se produce. 5. Campaña «Mutuas». Retirada de la prestación económica en situación de incapacidad tempo-ral por no acudir a la revisión médica ante la mutua que realiza el control de bajas médicas. In-constitucionalidad de la misma El Gabinet Jurídic de UGT cuestiona el respeto a la vertiente constitucional del artículo 25.1 CE, así como la del art. 15.1 CE, derecho básico a la integridad física. Las mutuas que controlan las situaciones de IT de los trabajadores de ciertas empresas proceden a revisar la situación de estos bajo una regulación poco clara. Y en caso de incomparecencia del trabajador/a, procede en un procedimiento muy deficitario a retirar su la prestación económica de IT, dejándole en una situación de absoluta precariedad. Esta posibilidad se encuentra regulada en la Ley General de Seguridad Social. Ahora bien, resulta que este tipo de conducta también se encuentra regulada en el Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, pero sujeto a un procedimiento sancionador mucho más garantista y por ello más lento. Por tal motivo, el legislador hace una pirueta para saltarse esta normativa y fija en la LGSS un procedimiento alternativo sencillo para que la mutua pueda retirar la presta-ción. Todo un fraude de ley, sino fuera porque se hace utilizando la propia ley, y por un legislador que solo atiende intereses muy concretos. O sea, nos encontramos con un sistema dual:


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Primero, la LISOS, en su artículo 24.2 y 25.2, regula de forma expresa estas conductas como supuestos de hechos a sancionar. El primero, 24.2, como falta leve; y el art. 25.2, como falta grave. Nuestro caso se subsume perfectamente dentro del artículo 25.2 LI-SOS, siendo el 24.2 de igual cuerpo legal, una previsión general a todos los efectos. Segundo, la disposición adicional undécima, en relación con el artículo 131 bis de la LGSS, y artículo 9 del RD 625/2014, impone un efecto automático que se pretende no sea una sanción. En este caso, la conducta se tipifica claramente, en los mismos términos, incumplir la obligación de acudir a las revisiones médicas de la mutua, pero se intenta eludir las previsiones de la LISOS, precisamen-te porque suponen un plus de garantía para el afectado/a que no se quiere respetar. La intencionalidad en la elusión se desprende de ambas regulaciones legales que no cabe tachar de error del legislador, sino de acto deliberado del legislador ordinario en cuanto se han producido diversas reformas legales en tal sentido, hasta llegar a la actual regulación legal. Esta segunda opción es la que utilizan las mutuas y los propios servicios de salud pública porque les ahorra todo el procedimiento sancionador, amén de que permite entrar al reglamento sin discusión, frente a la reserva de ley que opera cuando nos encontramos con una regulación de faltas y sanciones. Y las cuestiones que se plantean son diversas: Primera. ¿Puede el legislador decidir si una consecuencia aflictiva reactiva al incumplimiento de una obligación legal es una sanción o no? ¿Son, por tanto, las sanciones conceptos jurídicos a crear por el legislador ordinario, mediante una nominación puramente for-mal? ¿O la definición jurídica no es ajena a una realidad material de acción-reacción, que se encarga de delimitar jurídicamente? Depende la respuesta se puede llegar a producir un conflicto entre realidad material y realidad formal, aunque el origen de este con-flicto tenga su origen en una norma legal. Segunda. ¿Puede el legislador crear una doble regulación legal sobre los efectos y consecuencias jurídicas aparejadas al incumpli-miento de una misma obligación legal? ¿Y puede ser la finalidad dejar en manos de la Administración la elección entre escoger el procedimiento sancionador o el procedimiento de efectos automáticos? Todo esto ha motivado esta campaña, en la que este Gabinete cuestiona la constitucionalidad del procedimiento fijado en la LGSS, por ser escasamente garantista y suponer un doble mecanismo sancionador a todas luces ilógico y nada acorde con el art. 25 CE.. Luis Ezquerra Escudero (abogado y cap de l’Àrea d’Estudis i Formació Gj)


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4. Estudis i temes doctrinals Comentarios evolutivos sobre la sentencia «Ana de Diego Porras» (TJUE, 14 de septiem-bre de 2016) 1. Planteamiento La doctrina del TJUE, aplicada en el caso Ana de Diego Porras ha abierto una enorme discusión doctrinal, superior a la que se percibe en los ámbitos jurisprudenciales donde se aprecia una mayor unidad de criterio, que no uniformidad. En tal marea, vamos a realizar un estudio de la situación con pronunciamien-to propio incluido, como no puede ser de otra manera cuando se trata de una revista jurídica de un sindicato La doctrina y jurisprudencia comienza buscando acotar los conceptos de contrato temporal e indefinido comunitario, así como sus condiciones objetivas de existencia y de resolución, a efectos de entender la correcta doctrina del pronunciamiento Diego Porras. Pero, en la mayoría de los casos, los acaban relacionando y estudiando su asimilación con los conceptos e instituciones nacionales, y todo ello a los efectos de determinar si nos encontramos ante una situación de desigualdad con diversidad de condiciones de trabajo o de empleo, o no, (M. Rodríguez Piñero Bravo-Ferrer; R. López Parada, M. Falguera i Baró, M. A. Purcalla Bonilla, C. Hugo Preciado, J. Agustí Maragall). Ciertamente, el problema es que tales conceptos los define la Directiva 1999/70, por lo que estamos ante conceptos comuni-tarios. No obstante, el ámbito de los mismos no pretende defi-nirse para que los Estados miembros ajusten sus normativas sobre contratos temporales a tales previsiones, sino exclusi-vamente a efectos de garantizar unos mínimos centrados en el principio de igualdad y no discriminación, así como en el del abuso derivado de la contratación temporal. Ahora bien, la desigualdad de trato se produce entre contratos temporales e indefinidos, pero se busca que tal desigualdad se desprenda del derecho interno. Las condiciones de empleo se regulan por derecho interno, por tanto, las condiciones de cese e indemnización por tal circunstancia deben acaecer en su-puestos iguales. Y en tal contexto, ¿qué tiene que ver la in-demnización por despido objetivo con los contratos tempora-les? (M. Rodríguez Piñero Bravo-Ferrer, M. A. Purcalla Boni-lla). La cuestión es que también ha sido el legislador interno quién ha configurado la relación laboral que une a ambos. Y las ha modelado según principios, criterios e intereses internos. Por

tanto, en tal dualidad, puede ocurrir y ocurre que el legislador nacional regula de forma diferenciada ciertas condiciones de trabajo y de empleo que las hacen diferentes en términos de derecho interno. Pero esto no quiere decir que tal aspecto diferencial sea relevante para el derecho comunitario. En definitiva, se trata de que la igualdad del supuesto la gene-ra la normativa comunitaria, pero el contenido de las condicio-nes de trabajo y de empleo son fruto de la normativa nacional. Y estas se aparejan a ciertos supuestos y aspectos también nacionales. ¿Puede esto suponer una mezcolanza entre dere-cho interno y comunitario a la hora de señalar la existencia o no de trato desigual? 2. Supuestos de igualdad y condiciones de empleo a ellos aparejados El punto de partida es, pues, la igualdad de supuestos fácticos, la diferencia de trato existente y la existencia o no de causa de justificación suficiente. La mayoría de jurisprudencia que viene surgiendo hace mención más o menos expresa a este punto de partida, STSJ País Vasco 22 de noviembre 2016, rec. 2146/2016. Y resulta lógico que así sea, pues estamos apli-cando un principio general de la Unión, cuyo carácter incondi-cional estriba en fijar la correcta ecuación para que el derecho fundamental / valor superior y principio general, pueda generar una situación comparable. No determina el contenido concreto de la situación comparable, sino la estructura jurídica que esta debe tener. Es harto conocido el carácter transversal tanto del principio de igualdad como de no discriminación, esta estructu-ra comparativa se aplica a cualquier regulación legal o con-vencional siempre que esta dé lugar a condiciones diversas ante supuestos iguales. Y en esta búsqueda del cuadro comparativo a fin y efecto de saber si concurre la igualdad de supuestos, la diferencia de trato y la posible existencia de justificación, nos encontramos con planteamientos doctrinales y jurisprudenciales que inciden en tal cuestión, a veces bajo argumentos globales que tratan de forma conjunta todos estos aspectos. Un sector doctrinal admite que los contratos temporales y los despidos objetivos se apoyan en causas objetivas, lo que provoca cierta similitud (R. López Parada), pero esta no puede conducir a la igualdad de supuestos en cuanto supondría lo mismo que admitir que la figura del art. 52 ET ha convertido todos los contratos indefinidos en temporales por esta vía. Ahora bien, se reconoce que en ambos casos nos encontra-mos con causas objetivas que atemperan y condicionan la duración del contrato. Pero fija la diferencia entre contrato temporal e indefinido en el mecanismo de resolución del con-



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trato. En un caso, en lenguaje técnico jurídico, hablamos de un plazo, y en otro, de una condición resolutoria. Y a la postre, la igualdad de supuestos entre contrato temporal y despido objetivo deben partir de las causas objetivas que justifican las modalidades contractuales y que no todas se equiparan a las causas objetivas del art. 52. c) ET. (R. López Parada). Considera que las causas objetivas de la Directiva no coinciden sin más, con las fijadas en el citado 51 y 52. c) ET. O bien que no cabe confundir las causas que determinan el objeto del contrato temporal con las causas de extinción de los mismos (M. Falguera i Baró). En línea semejante, otro sector, reacio a la doctrina Diego Porras, no considera equiparable la indemnización del despido objetivo con la finalización de los contratos temporales, al considerar que estos ya están programados como temporales y aceptados como tales, (M. Rodríguez-Piñero Bravo-Ferrer). En consecuencia, la indemnización fijada para tales casos no resulta aplicable sin más, se busca la simetría, ignorando la distinción estructural entre principio de igualdad y principio de no discriminación. El primero exige una comparación entre supuestos iguales sin ningún aditamento inicial. El segundo, como norma (no siempre es así), requiere también una com-paración, pero existe un aditamento inicial, pero que debe ser neutralizado (en nuestro caso la temporalidad). Este aditamen-to daría lugar, en una apreciación sencilla, a considerar que nos encontramos ante supuestos asimétricos y no compara-bles, pero el ordenamiento requiere que dicho dato o condición se neutralice y no sea relevante. Sin pretender realizar un estudio preciso de las diversas postu-ras doctrinales, pues la extensión no lo permite, cabe decir que, en todo caso, todas ellas inciden en la concurrencia o no de la estructura de comparación, como comparación adecua-da. Tengamos en cuenta que esta Directiva juega con el principio de igualdad y no discriminación sin mayor distinción. Sin em-bargo, debe matizarse que esta Directiva se relaciona implíci-tamente con el principio de discriminación indirecta por razón de sexo, al declarar, en su considerando noveno, que la ma-yoría de contratos temporales están formalizados por mujeres, lo que obliga a poner en relación esta Directiva no solo con la Directiva 2006/54, cuyo art. 2.1.b) se protege frente a la dis-criminación indirecta, sino con los artículos 20 y 21 de la CDFUE y del propio art. 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, salvo acreditación de que dicho considerando ha dejado de ser una realidad notoria y no discutida.

En todo caso, este principio de no discriminación resulta rele-vante por varias cuestiones: la garantía que se pretende en tales casos resulta especialmente reforzada. Se trata de una garantía de la que se predica una eficacia vertical y horizontal, lo que supone admitir que genera una garantía propia de un derecho subjetivo en cualquier ciudadano. Y delimita la estruc-tura del propio derecho. La estructura comparativa resulta afectada y relativizada en ciertos aspectos. El principio de no discriminación prohíbe que el término de comparación o pre-misa no se pueda conformar por la existencia de una previa condición personal o profesional. Pero, segundo aspecto, también proscribe que la misma se convierta «per se» en posterior causa de justificación, salvo argumento reforzado. En este sentido, el término de comparación adquiere su propia fisonomía. El punto de partida puede ser y en muchos casos es diferente, ya que la «condición personal o profesional» puede definir al sujeto y a la posterior situación a enjuiciar, pero en realidad la proscripción alcanza una doble vertiente: a) No altera la igualdad del supuesto, es decir, no se puede decir que no nos encontremos ante supuestos desiguales por tal motivo. La condición temporal del contrato no impide apre-ciar la identidad con el contrato indefinido, no altera que nos encontremos ante supuestos iguales. Téngase en cuenta que el principio de igualdad requiere este requisito, igualdad de supuestos, como premisa básica para poder desplegarse. La comparación se realiza obviando tal condición, porque si no fuera así nunca se podría hablar de supuestos iguales. La STSJ de Madrid, de 5 de octubre del 2016, rec. 264/2014, resolviendo el caso Ana de Diego Porras, lo expresa como cuestión ab initio, al indicar que si desaparece la causa de temporalidad, dicho trabajador tendría derecho a la indemniza-ción por despido objetivo, esto es lo relevante, bajo la ecuación «igual trabajo, iguales derechos» en su plenitud, al menos como cuestión de principio. En caso contrario estaremos dando vueltas siempre a la con-dición temporal de una forma u otra. Que aludamos a la natu-raleza temporal, o a la concreta causa que genera dicha natu-raleza temporal o la forma de acotar la misma etc., no cambia la cuestión: estamos incidiendo en el carácter temporal como premisa para negar la igualdad del supuesto, lo que resulta del todo improcedente pues la ecuación que impone la Directiva 1999/70, es contrato temporal versus indefinido, y esta no puede quedar desvirtuada por el aspecto inicialmente diferen-cial temporal/indefinido. b) No sirve de causa de justificación para la diferencia de trato. O sea, que admitido que la condición personal o profesional no resulta un aspecto sustancial para decir que nos encontremos ante supuestos desiguales, todavía cabría decir que, al menos, sirve como causa de justificación. Y, ciertamente, aquí se



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admite bajo ciertas condiciones o supuestos excepcionales, o sea, requiere un canon argumental especialmente reforzado para admitirlo. En definitiva, el supuesto de igualdad puede tener aspectos asimétricos, pero no todos son relevantes para enervar la igualdad del supuesto. Y ciertamente, la condición que se postula como proscrita para justificar la desigualdad de trato, no puede ser relevante «a priori» para impedir la compa-rativa con el de condición indefinida. La «condición de trabaja-dor temporal» no resulta relevante en el término comparativo trabajador temporal versus trabajador indefinido. Es decir, la igualdad de supuestos entre trabajador temporal e indefinido no se rompe por la temporalidad de la primera, frente a la indefinición de la segunda. En realidad, lo que predomina en tal comparativa es el «trabajo de igual valor», esto se desprende de una interpretación sis-temática y de conjunto de la Directiva. El artículo 3.2 Directiva 1999/70, al definir el «trabajador indefinido» apenas presta atención al concepto que pudiera delimitar este, pero sí que se centra en toda una serie de aspectos que acaban dando lugar a esta conclusión: no admite que dos trabajadores que con la misma formación, categoría e iguales funciones, y misma forma de prestación en igual centro tengan contraprestaciones distintas. Y en el fondo, este argumento deviene de la STJUE, caso Diego Porras, criterio que también recogen acertadamen-te las SSTSJ de Andalucía de 16 de noviembre del 2016, rec. 1515/2016 y 1411/2016. A nivel de antecedentes, el concepto de trabajo igual o de igual valor se generó a partir de la pretensión de igualdad de trato dentro de las relaciones laborales entre hombre y mujer. La finalidad era la misma, pero la condición proscrita en este caso es de mayor calado, pues tiene apoyo en el derecho originario o primario, además de reflejo en nuestra propia CE. Si bien, esto no impide apreciar que la condición de sexo no sirve para negar que nos encontramos ante situaciones iguales (el sexo diferente no genera una situación de partida diferente), ni para justificar la diferencia de trato, salvo situaciones muy excepcio-nales y bajo un canon también muy exigente. Al final, lo que importaba, en tal punto de partida (igualdad de supuestos), era el trabajo igual o de igual valor, no la condición sexual de quien realizaba éste. Por lo tanto, en la ecuación «igualdad de supuestos» no opera como criterio desvirtuador la temporalidad o indefinición de la prestación laboral, el art. 4.1 de la Directiva introduce este primer factor. Nos encontramos ante supuestos iguales. Si la condición de trabajador temporal no resulta relevante como premisa, la discusión sobre el concepto de trabajador temporal o indefinido lo será a efectos de la posible causa de justificación. Esto es

trascendente porque si lo que falla es la premisa, o sea, en-contrarnos ante supuestos iguales, en tal caso, no hará falta motivar gran cosa; por el contrario, si se acaecen igualdad de supuestos, entonces sí que se deberá justificar, es decir, moti-var específicamente en qué se ampara la diferencia de trato. Esto acaece en TJUE, caso 361/12, Carmela Carratú, supues-to de contrato temporal sujeto a condición temporal que se cuestiona como tal, frente a despido aparentemente disciplina-rio, y una diversa regulación legal que provoca una doble esca-la indemnizatoria. El TJUE no aprecia la cuestión prejudicial al entender que «no hay igualdad de supuestos», por cuanto: 44 Ahora bien, es preciso señalar que una de esas indemnizacio-nes se abona en una situación que es sensiblemente dife-rente de aquella que da lugar a que se abone la otra indemni-zación mencionada. En efecto, la primera indemnización hace referencia a trabajadores cuyo contrato se hubiera celebrado de manera irregular, mientras que la segunda afecta a trabaja-dores despedidos… Al margen de lo confuso del punto de partida de ésta, y de la parquedad argumental que acaba generando ríos de tinta en la doctrina para intentar saber la razón de esta conclusión más que argumento jurídico. En cualquier caso, dado que no puede ampararse en la temporalidad versus indefinido, habla de diferente trato indemnizatorio, que uno busca indemnizar irre-gularidades sustanciales en el contrato temporal que ponían en cuestión su temporalidad y otro, se supone, que la existen-cia de causa suficiente del despido. O sea, intenta decir que un caso, tratamos de condiciones contractuales nulas y en otra un despido, lo que sería más propio de una causa de justificación. Sin embargo, el supuesto partía del presupuesto de que tanto la temporalidad del contrato como el despido eran no ajusta-dos a derecho. Y ello suponía que el contrato temporal en realidad cabía calificarlo de indefinido ab initio, por lo que la aplicabilidad de la Directiva podía ser cuestionada, o cuando menos atenuada atendiendo a tal circunstancia, lo que no parece que fuese considerado. Pero tal situación igualaba el despido frente al presunto cese de un contrato temporal que no era tal. En cualquier caso, sí que convierte este supuesto en singular y difícil de extrapolar al caso Diego Porras, al me-nos, sin que se resuelva dicha cuestión previa. En cualquier caso, esta línea argumental pretende concluir en el alegato de que el concepto de trabajador temporal incluye, como norma, todas aquellas modalidades que bajo criterios formales o materiales se conceptúan como trabajo temporal por los diversos Estados miembros. Es decir, la definición de trabajo temporal atendiendo a una realidad externa objetiva o a las meras circunstancias o aspectos fijados en el contrato de trabajo no impide apreciar el término de comparación respecto



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al indefinido. Este criterio lo aplican las SSTSJ de Andalucía de 16 de noviembre del 2016, rec. 1515/2016 y 1411/2016, STSJ País Vasco 18 de octubre del 2016, rec. 1690/2016, STSJ Asturias 8 de noviembre 2016, rec. 2142/2016, STSJ Galicia de 26 de octubre del 2016, rec. 2059/2016. Ello se cohonesta con el hecho de que las modalidades de contratos temporales y su aspecto causal u objetivo se deje en manos del legislador nacional, en primer lugar, y luego en manos de operadores jurídicos, intérpretes y aplicadores de la misma, no entrando en tales premisas; sin embargo, cuando se pretende eludir el concepto amplio de trabajador temporal de la norma comunitaria, en tal caso, sí que entra y deslinda el supuesto nacional para comprobar si se encuentra dentro del ámbito de la Directiva, aunque se diga que es bajo título orien-tador, caso de la STJUE de 14 de septiembre del 2016, casos 184 y 197/2015. O bien, siempre y cuando, claro está, se le plantee en tales términos la cuestión prejudicial, caso TJUE 5 de febrero 2015, caso 117/14 (bien apreciado por R. López Parada). En consecuencia, la diferenciación entre unos u otros trabaja-dores temporales atendiendo al criterio formal o material del propio contrato como temporal o su realidad material, opera como un criterio menor a la hora de configurar el supuesto de igualdad. Incluimos dentro de ello las cuestiones de plazo o condición. La propia definición del contrato temporal, art. 3.1 Directiva 1999/70, se refiere al mismo remitiéndose al contrato de traba-jo o a la relación laboral. O sea, criterio formal de existencia de un negocio jurídico que da lugar a una relación laboral, o bien, criterio material, relación laboral que constituye esa realidad negocial implícita o tácita. Ratifica este criterio los consideran-dos 7 y 8 del Acuerdo marco, que se remiten a condiciones objetivas que se atienden a una actividad específica temporal, mientras que el art. 3.1, refiere las consecuencias que la acti-vidad temporal provoca en el contrato en términos de duración, o sea lo que genera, un término cierto, una obra o servicio o similar. Nos reiteramos, el legislador comunitario crea un concepto amplio de trabajador temporal que incluye tanto la temporali-dad de la relación laboral, como la temporalidad del contrato de trabajo, en término de realidad material y realidad contrac-tual. Y supone también que la discusión sobre los aspectos que definen la temporalidad frente a los aspectos que definen el contrato fijo no son más que formas recurrentes que acaban pretendiendo el mismo fin, que el diferente punto de partida, contrato temporal frente a indefinido, opere como supuesto de desigualdad que impida entrar en juego al principio de igualdad y no discriminación.

Iguales condiciones de trabajo y de empleo El supuesto de hecho del principio de igualdad, tiene una es-tructura compleja de dos premisas: la primera que nos encon-tremos ante situaciones iguales, la segunda que haya un trato diferencial, unas condiciones diferentes. Aunque parezcan dos premisas que se confunde no pueden serlo. Otra cosa es que funcionen como una unidad, lo que no puede ser de otra manera. Los trabajadores por cuenta de un tercero deben gozar de unas mismas condiciones de trabajo y de empleo cuando se encuentren en las mismas condiciones, sin que la condición de temporalidad, cambie este punto de partida. El problema surge respecto al disfrute de las mismas condicio-nes de empleo. El trabajador con contrato indefinido, en caso de resolución sobrevenida unilateral del empresario, al amparo del art. 52. c) ET, tiene derecho a indemnización; el trabajador temporal, si hay resolución ante tempus, también. ¿Dónde reside el problema en tal caso? El problema se reinventa ab initio, el contrato indefinido carece de plazo de resolución del contrato, el contrato temporal sí, es temporal. O bien, el contrato temporal se define porque tiene programada la causa de temporalidad, frente el indefinido que es causa imprevisible y sobrevenida. Pero estos argumentos se centran en el punto de partida que no debería ser relevante para establecer diferencias, y que acaban siéndolo, la estabili-dad frente a la precarización que genera la temporalidad del contrato. A la postre, la diferencia estriba en las condiciones de acaeci-miento de la causa objetiva de resolución del contrato, si esta existe a priori, en tal caso no hay indemnización o resulta de cuantía menor, si no existe a priori o existiendo no se hace valer (se puede optar por formalizar un contrato indefinido aunque hubiera causa para hacer un temporal), en tal caso la indemnización, de acaecer una causa objetiva a posteriori, se da o es mayor. Tengamos en cuenta, además, que todas las causas y objetos de los contratos temporales no tienen cabida en el artículo 51 y 52 c) ET. Si las modalidades contractuales temporales tienen un ámbito causal-objetivo diverso al citado precepto, en tal caso, esto significa que en aquellos casos que el empresario antes de finalizar dichos contratos temporales deba resolver los mismos por razones objetivas no podría hacerlo, porque las causas objetivas del artículo 51 y 52.c) ET, no le darían cober-tura legal, en cuyo caso habría que predicar la existencia de contratos temporales petrificados e intangibles ante condicio-nes objetivas que no fueran las específicamente pactadas, lo



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que no es el caso, como lo demuestra el devenir de nuestra jurisprudencia. El trabajador tiene una serie de garantías, entre ellas derecho a no ser despedido sin justa causa so pena de indemnización a cargo del empresario. Y el despido puede ser acausal, disci-plinario u objetivo, lo que incide exclusivamente en la cuantía de las indemnizaciones. Estas garantías también se aplican a los contratos temporales, al menos en apariencia. Ahora bien, estos contratos tempora-les no dejan de ser una facultad que solo puede utilizar el empresario y aceptar el trabajador, y consiste en condicionar la duración de la relación laboral. El art. 52.c) ET, asimismo, supone una facultad extraordinaria a favor del empresario que le permite precarizar la relación laboral en favor de las necesi-dades de las empresas. Y esto supone que una relación labo-ral que ab initio era indefinida, por causa sobrevenida, se transforma en temporal. Esta temporalidad incierta, por mucho que esté sujeta a condición resolutoria y no plazo resolutorio, no cambia la operativa y finalidad coincidente de ambas insti-tuciones. Nos encontramos con una facultad legal a favor del empresario que atendiendo a una serie de circunstancias reconvierte el contrato de indefinido en contrato sujeto a condi-ción resolutoria. Y, sin embargo, por el acaecimiento de tal condición resolutoria implícita en el contrato de trabajo se abona una indemnización de 20 días. A la postre se trata de adoptar el criterio finalista o teleológico que reside en la indemnización por resolución del contrato. Parece bastante pacifico que lo que se pretende es compensar la pérdida del puesto de trabajo y la precarización social y económica que ello supone para el trabajador. Ahora bien, cabe preguntarse si el legislador tiene capacidad para atender exclusivamente a una pérdida de aquel trabajo que garantiza una estabilidad a largo plazo o incierta y negarlo cuando la estabilidad es de menor duración o simplemente cierta y cono-cida. Esta interpretación crea diversos problemas: Primero. Es difícil la compatibilidad de tal argumento con la pretensión de la Directiva 1999/70, de que la temporalidad no sea causa de trato diferencial en ningún aspecto, incluidos los relacionados con las condiciones de empleo. Segundo. Resulta un contrasentido con la realidad material de las cosas, pues el art. 51 y 52. c) ET, es un mecanismo que cuestiona el concepto de estabilidad a largo plazo, en cuanto permite al empresario adaptar su plantilla a los problemas o necesidades de la empresa en cualquier momento. No exige un mínimo en la duración de los contratos indefinidos para

poder aplicar tal mecanismo legal. En tal caso, ampararse en la mera condición formal de contrato indefinido no es un argu-mento de peso y menos para generar tal diferencia de trato. Y sin embargo, nos encontramos ante un contrato temporal sujeto a una doble precarización: la primera, que está sujeto a las mismas condiciones resolutorias que el contrato indefinido por cuanto puede ser resuelto por la vía del artículo 51 y 52. c) ET; la segunda, que además se le somete una plazo de reso-lución, ya cierto en la fecha, o bajo un grado de incerteza. Sometido a tal doble precarización solo tienen derecho a la indemnización cuando se sujete al procedimiento del art. 51 y 52. c) ET, no por la inexistencia de causa, sino por la circuns-tancia de que esta tiene que ser sobrevenida. Y se nos dice que las condiciones de trabajo y de empleo disfrutadas por ambos trabajadores son las mismas, pero esto no es así. La pérdida del trabajo indefinido por causa objetiva genera una indemnización de 20 días, la pérdida de trabajo en el contrato temporal regular, por tanto por causa objetiva, no genera igual indemnización o indemnización inferior. Y en esta ecuación la condición temporal no puede ser relevante para impedir que juegue dicha estructura comparativa. Y por el contrario, pretende justificar la inexistencia de indemnización por finalización del mismo. O sea, dicha temporalidad intenta justificar un trato diferencial. Las características que hacen que un contrato sea temporal o indefinido juegan a ser factor que impida apreciar la existencia de un beneficio negando la iden-tidad de supuestos, lo que resulta poco convincente. Ahora bien, en realidad, ahora no estaríamos negando una clara realidad. Los contratos temporales están sujetos a un doble mecanismo de precarización, la modalidad temporal utilizada por el empresario, pero también la del art. 52 ET. Es decir, el contrato temporal tal como está regulado en nues-tro derecho interno, en realidad lo que impide es la pertinente indemnización que de no ostentar tal condición acaecería en el momento que el empresario resolviera dicho contrato aten-diendo a una condición objetiva sobrevenida o sabida. Y ello por la sola circunstancia de que la necesidad empresarial era apriorísticamente temporal, de forma previa al contrato, y que la ley ha regulado en tales circunstancias contratos adaptados a dichas necesidades temporales del empresario. Si bien, negando la indemnización o compensación en tales casos, o bien, rebajando la cuantía de la misma. Y la única causa para ello es el carácter previo y conocido de temporalidad del propio contrato suscrito que es, en realidad, lo que define al contrato temporal frente al indefinido.



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3. Causa de justificación En realidad, los argumentos anteriores, in fine, estarían hablando de la causa de justificación. La temporalidad del contrato «justifica» que no exista indemnización, ya porque atiende a condiciones específicas o propias, ora porque ope-ran de forma diferente, con conocimiento y aceptación previa, lo que no ocurre con unas causas objetivas del art. 51 y 52 ET, que son de acaecimiento impredecible. Las razones se predi-can varias: a) El conocimiento previo de la temporalidad de la relación laboral y la asunción de la misma atendiendo a la firma volun-taria del contrato de trabajo. Ahora bien, las modalidades tem-porales de contratación y sus requisitos legales están normati-vizadas en su mayor parte, o bien, reguladas por convenios colectivos estatutarios, lo que supone que nos encontramos ante condiciones normativizadas o convencionales que se incorporan al contrato. Y lo mismo ocurre con las condiciones y requisitos del art. 51 y 52. c) ET. Se incorporan al contrato ab initio como cláusulas normativizadas, por lo que se presume su conocimiento (cono-cimiento de la ley) y también se asumen mediante la firma del contrato, es decir, el aspecto de voluntariedad es el mismo. Y sin embargo, en este segundo caso esto no impide la existen-cia de indemnización, al contrario que en el primero. Resulta claro que acudir al conocimiento previo y la asunción voluntaria no resulta un argumento jurídico relevante. Por otro lado, estos aspectos no definen per se, unas especia-les condiciones de trabajo, ni tampoco unas especiales condi-ciones de empleo que las hagan singulares y excepcionales, justificando una diferencia de trato. Salvo que recalemos, otra vez, en que las mismas son definitorias de la temporalidad frente a la fijeza. b) Las causas objetivas del art. 52.c) ET, no se confunden con las causas de temporalidad de los contratos temporales, al menos no todas ellas (R. López Parada). Sin embargo, el argumento inicial lo reiteramos, en realidad lo que pretende el TJUE que sirva como elemento de justificación son las condiciones de trabajo que desvirtúan el argumento de encontrarnos ante trabajos de igual valor. TJUCE, de 22 de diciembre de 2010, asuntos acumulados C 444/09 y C 456/09, Rosa María Gavieiro Gavieiro (asunto C 444/09), Ana María Iglesias Torres. «55 El referido concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de

elementos precisos y concretos, en el contexto que carac-terizan la condición de trabajo de que se trata […]». Criterio que reitera la STJUE, caso Ana de Diego Porras: «45 Según jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, el concepto de ‹razones objetivas› requiere que la desigualdad de trato apreciada esté justificada por la existencia de elemen-tos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata […]». El contrato temporal y el indefinido no operan, prima facie, en tal condición como justificación. Y los diversos aspectos sus-tanciales o modales de cada modalidad contractual o de cada contrato indefinido tampoco. Sin embargo, las causas objetivas que acaban generando unas diferentes condiciones de trabajo en términos de naturaleza, funciones o actividades diversas, reuniendo características específicas, sí que pueden operar como justificación suficiente. El problema se presenta porque una cosa es que se admitan las condiciones de empleo dentro de las condiciones de traba-jo, y otra que sean la misma cosa. Consecuencia de ello es que, presuntamente, el criterio de trabajo de igual valor no es un referente válido cuando se trata de condiciones de empleo. Las condiciones de acceso al empleo o de cese en el mismo no parece que atiendan al criterio de trabajo de igual valor. Sería más propio, en tales casos, fijarse en la naturaleza es-pecífica de la actividad temporal y sus variables, e igual cuan-do se trate de actividad fija, para delimitar las condiciones de empleo. Ahora bien, en realidad estamos hablando de la indemnización o compensación aparejada a una condición de empleo que se pierde, por lo que tampoco tiene que confundirse con estas, con las condiciones de resolución de la relación laboral. Una cosa son los aspectos sustanciales o modales de constitución o extinción de una relación laboral y otra las indemnizaciones o compensaciones que se puedan establecer o no. A la postre, la Directiva 1999/70, no condiciona las modalidades contrac-tuales temporales, ni tampoco las indefinidas que puedan darse en cada Estado, pero, tampoco impone que deba existir un tipo u otro de indemnización o compensación. Sin embargo, existente una determinada indemnización por la finalización de un contrato indefinido por causa objetiva, esta sí que se constituye en una condición de trabajo. Y esta sí que está sujeta a la ecuación comparativa del principio de igualdad y no discriminación. Se plantea, por tanto, si esta indemnización debe atender al criterio propio de las condiciones de trabajo, versus trabajo de



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igual valor. O quizás, sería más adecuado atender la circuns-tancia de que existen diversas indemnizaciones en nuestro Estado, y que cada una de ellas indemniza o compensa las condiciones o forma en que se resuelve el contrato de trabajo, ¿a cuál debemos atender? En definitiva, ¿debemos atender la especificidad de estas circunstancias de resolución, si ello justifica una diferencia relevante a tales efectos, o debemos atender al trabajo de igual valor, o incluso, a una transversali-dad de ambos conceptos? En esta tesitura, podemos admitir fácilmente que una indemnización por resolución del contrato de trabajo no ajustada a derecho no se puede extrapolar sin más a la resolución del mismo por causa objetiva (problemas empresariales). Sin embargo, cuando nos encontramos con resoluciones del contrato de trabajo ajustadas a derecho, la justificación para negar tal condición compensatoria o indemni-zatoria pierde consistencia. Y si además, tales causas ajusta-das a derecho son condiciones objetivas que atienden a nece-sidades o problemas empresariales, en tal caso buscar el matiz y la diferencia de cada una de ellas en el ámbito del contrato temporal o indefinido resulta un argumento sin espe-cial consistencia, y menos podemos afirmar que estamos ante un canon reforzado de justificación. La jurisprudencia comunitaria va en esta línea, TJUE de 22 de diciembre 2010, casos 444 y 456/2009, y también la comenta-da de Ana de Diego Porras, van en esta línea: «57 En efecto, una diferencia de trato por lo que se refiere a las condiciones de trabajo entre trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y trabajadores fijos no puede justificarse por un criterio que se refiere a la duración misma de la relación laboral de manera general y abstrac-ta. Admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco, recordados en los apartados 47 y 48 de la presente senten-cia.» Las regulaciones legales sobre la causa, objeto y demás con-diciones que configuran una modalidad de contratación tempo-ral, per se, no pueden justificar la diferencia de trato. La regu-lación general y abstracta que deriva de una norma nacional no es suficiente a tal fin. Si a lo anterior, unimos que las causas que prevé el art. 51 ET son tan amplias, buscando que, prácticamente, cualquier moti-vo empresarial quepa en ellas, que ahora pretendan decir que las «causas u objetos» de nuestras modalidades de contratos temporales no se pueden incardinar en alguna de ellas resulta absurdo. De hecho, la mayoría de pronunciamientos de Tribu-nales Superiores que se vienen dando, admiten sin dificultad la asimilación entre las causas de temporalidad y las contempla-

das en el art. 51 y 52 ET, STSJ Madrid, 5 de octubre del 2016, rec. 264/2014; STSJ Andalucía de 16 de noviembre del 2016, rec. 1515 y 1411/2016; STSJ País Vasco 18 octubre 2016, rec. 1962/2016; incluso la STSJ Asturias 2 de noviembre 2016, rec. 1904/2016, comienza negando tal similitud, pero concluye que no es este el criterio del TJUE. Cierta doctrina entiende que esta similitud no es total (R. López Parada), o bien, que nada tiene que ver el despido objetivo con la finalización del contrato temporal (M. Rodríguez Piñero Bravo Ferrer). La única diferencia real, es que nos encontramos ante una causa apreciada ex ante como existente que genera una tem-poralidad de la relación laboral frente a una causa sobrevenida a posteriori. Y esto para nada se puede entender como espe-cial razón o canon reforzado de motivación. Igualmente, que el plazo resolutorio esté sujeto a fecha cierta o incierta tampoco se puede tachar de tan sustancial para alterar la naturaleza temporal, tampoco que lo esencial es la existencia de causa de resolución del contrato no el accidente consistente en la forma de acaecer el cese. Por otro lado, incluso admitiendo que no fueran coincidentes, ignorando la amplitud de las causas que ha marcado la doctri-na del TS, la pretendida justificación se ubicaría en la razón o motivo del porqué una causa objetiva que tiene capacidad para resolver el contrato de trabajo lleva aparejada una indem-nización y otra no. Al margen de que las causas objetivas de la Directiva 1999/70, y que sirven de caracterización al contrato temporal a efectos de la misma, tienen una vis expansiva evidente en cuanto pretenden una protección máxima cuando urge el principio de igualdad y no discriminación. Por tanto, el criterio no es fijar una determinada causa objetiva, sino que concurriendo cualquier causa objetiva se pueda definir el con-trato como temporal, se puede comparar con el indefinido y exigir que ambos tengan iguales condiciones de trabajo y empleo, sin que la diversa causa objetiva si no delimita una condición de trabajo especial, esencial, tampoco sirve de cau-sa de justificación (canon reforzado de motivación). Y el mismo argumento resulta extrapolable si hablamos de condiciones de empleo. En tal caso, estas deberán dar como resultado una situación absolutamente particular y excepcional. Y esto no puede confundirse con la singularidad de cada modalidad contractual temporal, ni respecto a su causa y objeto, ni tam-poco respecto a sus aspectos accesorios. También se argumenta que la Directiva 98/59, sobre despidos colectivos, excluye de su ámbito los contratos temporales (M. A. Purcalla Bonilla), lo que indica que las causas objetivas del despido colectivo no se confunden con las propias de los con-tratos temporales. Pero cabe preguntarse cuál es la finalidad de tal Directiva. ¿Acaso no es garantizar los umbrales a efec-tos de que se entienda la existencia del mismo, las garantías



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de información y de procedimiento mínimo? Nada dice sobre causas objetivas que definan el despido colectivo, salvo la escasa mención a que las causas no deben ser imputables al trabajador (lógico, puesto que es una medida a favor del em-presario), nada sobre la indemnización que compete y en qué condiciones. Y por otro lado, es lógico que los excluya, puesto que se entiende que la causa de rescisión o resolución del contrato existe y se ha fijado previamente, de la cual tiene perfecto conocimiento. Es decir, que no es que la causa no exista, sino que ya viene fijada en el contrato de trabajo como aspecto necesario para dar correcta vida al respectivo contrato temporal. Y en cuanto a garantías sobre la existencia de la causa, nues-tra legislación le otorga una serie de garantías, entre ellas la figura del fraude de ley, por lo que no podemos decir que goce de menor protección que el trabajador despedido objetivamen-te. En ambos casos, si la causa no existe o no se ajusta, el despido se declara improcedente y obtienen igual indemniza-ción, pero no ocurre lo mismo frente a la resolución justificada del contrato. En tal tesitura, ¿se puede catalogar de idónea la diferencia de trato en atención a que la causa objetiva existe de forma apriorística y se consolida en una determinada modalidad temporal, o bien no existe a priori y genera el contrato indefini-do? Entendemos que no, por diversos argumentos: En primer lugar, supone que la temporalidad se convierte en causa de justificación de la diferencia de trato, cuando esto no debería ser así, salvo que la razón esté especialmente refor-zada. Esto es así, porque entender que la condición temporal debe ser neutralizada de forma que tal dato no impida que opere la ecuación de la igualdad, y al mismo tiempo admitir que los aspectos que provocan que dicha relación sea tempo-ral justifican la diferencia de trato no deja de ser un argumento que retroalimenta, siempre vuelve al mismo punto de partida tanto para inadmitir la existencia de ecuación de igualdad, como para justificar la desigualdad. En segundo lugar, dado que la temporalidad, para ser causa de justificación, debe aparecer como justificación bajo un ca-non reforzado y de especial trascendencia, debemos evaluar si la distinción entre concurrencia de causa de temporalidad ex ante y cierta, y la causa de temporalidad a posteriori e incierta, supone un argumento reforzado que permita justificar la dife-rencia de trato, pues en caso contrario, nos encontramos con el anterior argumento. Y no parece que este sea el caso, ni podamos hablar de que estos aspectos modales puedan ser suficientes para conside-rarlos un canon reforzado de justificación. Especialmente,

porque la realidad jurídico material nos obliga a comprobar en qué consiste el mecanismo de contratación temporal y el me-canismo del art. 52 ET. En ambos casos, nos encontramos con facultades legales a favor del empresario para que pueda adaptar la mano de obra a sus necesidades empresariales pudiendo determinar la duración de la relación laboral ya ex ante, ya ex post. En este contexto, decir que lo esencial de estos mecanismos legales reside en su previsión ex ante o ex post no parece ser correcto. Sin negar su importancia para cada institución hasta el punto que acaban siendo aspectos destacados hasta diferenciar la contratación temporal frente a la indefinida. Pero admitir esta singularidad, reiteramos, supone condicionar todo el argumen-to en el aspecto contrato temporal versus contrato indefinido y esto como cuestión de principio la norma comunitaria no lo admite, debe aparecer un plus diferencial que tengan sustanti-vidad propia y elevada sustancialidad. Por el contrario, el aspecto esencial de ambas instituciones: facultades creadas por el legislador a favor del empresario para que este pueda adaptar sus necesidades de mano de obra a las necesidades de la empresa a costa de precarizar las condiciones laborales sí que aparecen relevantes y asimilan su naturaleza y finalidad. En tal tesitura, la compensación por la precarización del art. 51 y 52 ET, estipulada en una indemnización menor que la co-rrespondiente al despido acausal o despido disciplinario, que no sea aplicable también a la resolución de los contratos tem-porales no aparece justificada. Luis Ezquerra Escudero (abogado y cap de l’Àrea d’Estudis i Formació del Gabinet Jurídic de la UGT de Catalunya)


5. Ad processum

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Dies hàbils i inhàbils a efectes processals Segons la Llei Orgànica del Poder Judicial (LOPJ), article 182: «1. Són inhàbils a efectes processals els dissabtes i diumenges, els dies 24 i 31 de desembre, els dies de festa nacional i els festius a efectes laborals en la respectiva comunitat autònoma o localitat. El Consell Ge-neral del Poder Judicial, mitjançant reglament, podrà habilitar aquests dies a l’efecte d’actuacions judicials en aquells casos no previstos ex-pressament per les lleis. 2. Són hores hàbils des de les vuit del matí a les vuit de la tarda, tret que la llei disposi el contrari». (1) Pel que respecta al primer apar-tat, són dies hàbils els computats de dilluns a divendres (si no són festius). Això és, dissabtes, diumenges i fes-tius no es compten per computar els terminis judicials. Per fer-ho gràfic, i posant com a exemple les ciutats de Barcelona i Tortosa per a l’any 2017, serien inhàbils els dies següents: Dies inhàbils a Barcelona el 2017: Tots els dissabtes i diumenges de l’any, 6 de gener, 14 i 17 d’abril, 1 de maig, 5 de juny, 15 d’agost, 11 i 25 de setembre, 12 d’octubre, 1 de no-vembre i 6, 8, 25 i 26 de desembre. Dies inhàbils a Tortosa el 2017: Tots els dissabtes i diumenges de l’any, 6 de gener, 8 de febrer, 14 i 17 d’abril, 1 de maig, 15 d’agost, 5 i 11 de se-tembre, 12 d’octubre, 1 de novembre i 6, 8, 25 i 26 de desembre. Aquest any hi ha, per tant, 15 festius -no 14-, 13 de comuns a tot Catalun-ya i 2 més a cada municipi. Les festi-vitats locals de cada municipi de

Catalunya, les podeu trobar a l’Ordre TSF/341/2016, de 30 de novembre, per la qual s’estableix el calendari de festes locals a la Comunitat Autòno-ma de Catalunya per a l’any 2017. (2) Pel que fa al segon apartat, el seu redactat ens genera una pregunta obligada. Si són hores hàbils des de les 8.00 hores fins a les 20.00 hores, i els Jutjats tenen un horari d’atenció al públic i de registre d’escrits de 9.00 a 14.00 hores, què succeeix amb les hores que la Llei ens diu que són hàbils però, de fet i en la pràctica, si vaig a enregistrar un escrit em tro-baré la porta tancada? O el que és el mateix, ¿com es menja que de 8.00 a 8.59 hores o de 14.01 a 20.00 hores siguin hàbils i no puguem parlar amb la Secretaria del Jutjat o presentar-hi un escrit? Doncs bé, la Llei ordinària -no la LOPJ- repara la situació. Per al cas de la jurisdicció social, l’article 45.1 de la Llei reguladora de la jurisdicció social disposa que l’administrat té dret a audiència i pot presentar es-crits com a molt tard a l’endemà i fins a les 15.00 hores del dia següent al qual venç el termini («Quan la pre-sentació d’un escrit estigui subjecta a termini, pot efectuar-se fins a les quinze hores del dia hàbil següent al del venciment del termini en el servei comú processal creat a aquest efecte o, si no existeix aquest, a la seu de l’òrgan judicial»). La mateixa solució ve donada per la Llei d’enjudiciament civil (LEC), a l’article 135.1. La LEC, que regula el procediment civil, és normativa supletòria respecte de la Llei de jurisdicció contenciosa admi-nistrativa (LJCA), en la qual aquesta solució també resulta vàlida en dret . Cal recordar també que la Llei «esta-tal» 39/2015 (substituta de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de Règim jurídic de les administracions públiques i del procediment adminis-tratiu comú, LRJPAC) declara inhà-

bils -a diferència de l’anterior norma-tiva- els dissabtes, i unifica d’aquesta manera el còmput de terminis a l’àmbit judicial i administratiu. Josep Millán López (advocat del Gabinet Jurídic de la UGT de Cata-lunya)


6. Actualitat laboral

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6.1. Convenis col·lectius 6.1.1. Estatals Resolución de 13 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias (BOE núm. 230, de 23.9.2016). Resolución de 26 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registran y publican las tablas salariales para los años 2014, 2015 y 2016 del Convenio colectivo de centros de enseñanza de peluquería y estética, de enseñanzas musicales y de artes aplicadas y oficios artísticos (BOE núm. 243, de 7.10.2016). Resolución de 26 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica la Sentencia del Tri-bunal Supremo relativa al Acuerdo de modificación del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE núm. 243, de 7.10.2016). Resolución de 26 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del sector industrias de alimentos compuestos para animales (BOE núm. 243, de 7.10.2016). Resolución de 18 de octubre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el periodo 2016-2018 (BOE núm. 261, de 28.10.2016). Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Acuerdo de prórroga de ultraactividad del I Acuerdo Marco de Comercio (BOE núm. 265, de 2.11.2016). Resolución de 3 de noviembre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo laboral de ámbito estatal para el sector de agencias de viajes 2016-2018 (BOE núm. 281, de 21.11.2016). Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el I Convenio colectivo del Grupo de Empresas RENFE (Entidad Pública Empresarial Renfe-Operadora, Renfe Viajeros, SA; Renfe Mercancías, SA; Renfe Fabricación y Mantenimiento, SA, y Renfe Alquiler de Material Ferroviario, SA) (BOE núm. 288, de 29.11.2016). Resolución de 22 de noviembre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica la Sentencia de la Audiencia Nacional relativa al Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (nulidad parcial del Conve-nio) (BOE núm. 293, de 5.12.2016). 6.1.2. Autonòmics Resolució TSF/2136/2016, de 16 de setembre, per la qual es disposa la inscripció i la publicació de l’Acord sobre l’increment sala-rial per a l’any 2016 i la modificació dels articles 27 i 43 del text del Conveni col·lectiu laboral d’oficines i despatxos (DOGC núm. 7212, de 23.9.2016). Resolució TSF/2364/2016, de 4 d’octubre, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del VII Conveni col·lectiu de treball del sector de tallers per a persones amb discapacitat intel·lectual de Catalunya (DOGC núm. 7234, de 26.10.2016). Resolució TSF/2393/2016, d’11 d’octubre, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu agropecuari de Catalunya 2015-2017 (DOGC núm. 7237, de 31.10.2016). Resolució TSF/2692/2016, d’11 de novembre, per la qual es disposa la inscripció i la publicació de l’acord de la Comissió negocia-dora del Conveni col·lectiu de treball del sector de centres especials de treballadors discapacitats físics i/o sensorials de



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Catalunya (ultraactivitat del Conveni col·lectiu fins al 31 d’octubre de 2017 i aprovació de les taules salarials per als anys 2014 i 2015) (DOGC núm. 7257, de 29.11.2016). 6.1.3. Provincials Resolució TSF/1987/2016, d’1 d’agost, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu d’exhibició cinema-togràfica per a les províncies de Girona, Lleida i Tarragona per als anys 2015, 2016 i 2017 (DOGC núm. 7193, de 29.8.2016). Resolució de 17 d’agost de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del comerç de peix fresc i congelat de Barcelona i província per als anys 2016 i 2017 (BOPB de 6.9.2016). Resolució per la qual es disposa la inscripció i la publicació de l’acord de pròrroga de la ultraactivitat del Conveni col·lectiu de treball del sector de supermercats i autoserveis d’alimentació de la província de Girona fins al 31 de desembre de 2016 (BOP Girona núm. 171, de 7.9.2016). Resolució d’1 de setembre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del sector de càmpings i ciutats de vacances de la província de Barcelona per als anys 2016 i 2017 (BOPB de 15.9.2016). Resolució d’1 de setembre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del sector de detallistes d’alimentació i establiments polivalents, tradicionals i en règim d’autoservei fins a 120 m2, xarcuteries, mante-gueries, lleteries, granges-lleteries i llegums cuites de la província de Barcelona per als anys 2016-2019 (BOPB de 15.9.2016). Resolució de 13 de setembre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació de l’Acord d’ampliació de la ultraactivitat del Conveni col·lectiu de treball del sector de supermercats i autoserveis d’alimentació de la província de Barcelona fins al 31 de desembre de 2016 (BOPB de 21.9.2016). Resolució per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del sector de les Indústries de la fusta de la província de Girona per als anys 2014-2017 (BOP Girona núm. 183, de 23.9.2016). Resolució de 6 d’octubre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del sector de la indústria flequera de la província de Barcelona per als anys 2015-2017 (BOPB 14.10.2016). Resolució del 6 d’octubre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del sector del comerç de la pell de la província de Barcelona per als anys 2016 i 2017 (BOPB de 18.10.2016). Resolució per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del sector de les indústries sidero-metal·lúrgiques de la província de Girona per als anys 2016-2017 (BOP Girona núm. 203, de 24.10.2016). Resolució de 15 de setembre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació de l’Acord regulador de les condicions de treball dels empleats públics de l’Ajuntament de Gavà per a l’any 2015 (BOPB de 26.10.2016). Resolució de 17 d’octubre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del sector de forners de la província de Tarragona per als anys 2015-2017 (BOPT núm. 205, de 27.10.2016). Resolució de 15 de setembre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació de l’Acord de revisió salarial per a l’any 2015 del Conveni col·lectiu de treball de l’empresa Fomento de Construcciones y Contratas, SA (Medi Ambient Mercabarna) per als anys 2013-2015 (BOPB de 28.10.2016). Resolució de 20 d’octubre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del sector de les empreses estibadores portuàries de la província de Barcelona per als anys 2016 i 2017 (BOPB de 2.11.2016).



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Resolució de 28 d’octubre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del sector del comerç tèxtil de la província de Barcelona per als anys 2016-2018 (BOPB de 8.11.2016). Resolució de 18 de novembre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del sector del comerç del metall de la província de Barcelona per als anys 2016 i 2017 (BOPB de 28.11.2016). Resolució de 28 de novembre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació de l’Acord de la Comissió Paritària del Conveni col·lectiu de treball del sector de la construcció i obres públiques de la província de Barcelona, relatiu al calendari laboral per a l’any 2017 (BOPB de 5.12.2016). Resolució de 28 de novembre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball de les empreses de transports mecànics de viatgers de la província de Barcelona per als anys 2015-2018 (BOPB de 12.12.2016). Resolució de 30 de novembre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del sector de les Indústries siderometal·lúrgiques de la província de Tarragona per als anys 2016-2017 (BOPT núm. 235, de 13.12.2016). Resolució per la qual es disposa la inscripció i la publicació de l’acord parcial relatiu al Conveni col·lectiu de treball del sector del comerç en general de la província de Girona (taules salarials 2016) (BOP Girona núm. 234, de 9.12.2016). Resolució per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball del sector de transports de viatgers per carretera de la província de Girona per als anys 2016-2019 (BOP Girona núm. 229, de 30.11.2016). 6.1.4. D’empresa / Administració pública Resolución de 22 de agosto de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del grupo de empresas Dia SA y Twins Alimentación SA (BOE núm. 212, 2.9.2016). Resolución de 24 de agosto de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del Grupo Champion (Supermercados Champion, SA y Grupo Supeco-Maxor, SL) (BOE núm. 215, de 6.9.2016). Resolución de 13 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el XIX Convenio colec-tivo de Seat, SA (BOE núm. 234, de 28.9.2016). Resolució de 13 de setembre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació de l’Acord de Pròrroga del Conveni col·lectiu de treball de l’empresa Societat Municipal Mediambiental d’Igualada, SL (serveis de recollida d’escombraries i neteja viària del municipi d’Igualada) per a l’any 2015 (BOPB de 3.10.2016). Resolució TSF/2179/2016, de 25 de juliol, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball per a l’empresa Sistema d’Emergències Mèdiques, SA (SEM, SA) per als anys 2015-2017 (DOGC núm. 7217, de 30.9.2016). Resolució de 4 de juliol de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball de l’empresa Freixenet, SA, per als anys 2015 i 2016 (BOPB de 6.10.2016). Resolució de 17 d’agost de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació de l’Acord de revisió salarial per a l’any 2016 del Conveni col·lectiu de treball de l’Agència Catalana de Cooperació al Desenvolupament per als anys 2014-2017 (BOPB 14.10.2016) Resolució d’1 de setembre de 2016, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col·lectiu de treball de l’empresa Il·lustre Col·legi de l’Advocacia de Barcelona per als anys 2015-2018 (BOPB de 28.10.2016).



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6.2. Legislació Resolució TSF/2806/2016, de 7 de desembre, per la qual es determinen les activitats preventives que han de desenvolupar les mútues col·laboradores amb la Seguretat Social a Catalunya durant l’any 2017 (DOGC núm. 7266, de 14.12.2016). Entrada en vigor parcial (2.10.2016) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Admi-nistraciones Públicas. Reglamento de Ejecución (UE) 2016/2236 de la Comisión de 12 de diciembre de 2016 por el que se especifican las características técnicas del módulo ad hoc de 2018 sobre conciliación de la vida laboral con la vida familiar (DOUE de 13.12.2016). 6.3. Actualitat laboral Diferències salarials entre homes i dones a Europa Expansion.com, 9.10.2016 L’últim informe global de la bretxa de gènere del Fòrum Econòmic Mundial sosté que, a Europa, les diferències salarials entre gène-res oscil·len entre els 29.276 euros dels Països Baixos i els 5.833 d’Eslovènia, el país on el desajustament és més suau. Espanya queda en una zona intermèdia amb un salari per a les dones de 23.059 euros i de 37.319 euros en el cas dels homes, la qual cosa deixa la diferència en 14.261 euros, lleugerament per sota de la mitjana de 14.386 euros dels 28 països de la Unió Europea. Per sota d’aquest import també queden altres 17 països, entre els quals destaquen França, Portugal o Grècia. A empresas más grandes, mayor igualdad de género Rrpress.com, 31.8.2016 La participación de la mujer en el empleo es superior cuanto mayor es el tamaño de la empresa, según un informe elaborado por la Consejería de Economía y Conocimiento de la Junta de Andalucía con datos de la Encuesta de Población Activa (EPA). En las em-presas grandes, de 250 empleados en adelante, se llega a la paridad en la participación entre mujeres y hombres en el empleo, con un 50%. En cambio, la participación de la mujer es menor en las empresas medianas, aquellas con entre 50 y 249 empleados, en las que alcanza el 47,1%, cae hasta el 46,2% en las empresas pequeñas, aquellas con entre 10 y 49 empleados, y se reduce hasta el 44,1% en las microempresas, aquellas con entre 1 y 9 empleados. La OIT aconsella apujar els sous Expansion.com, 5.10.2016 El director de l’Organització Internacional del Treball (OIT) per a Espanya considera que l’estancament en l’economia i l’ocupació a nivell pot tenir efectes a Espanya, i per eludir aquest risc creu que la política econòmica més intel·ligent és millorar el sou de la gent. Afirma que Espanya ha conegut recuperació econòmica sense recuperació social i la millora de l’ocupació ha estat «massa feble» i, per això, sosté que el que ha de fer el nou Govern és millorar els ingressos de la gent, també el salari mínim, la qualitat de l’ocupació i les polítiques de protecció social. Los trabajadores no cobran casi la mitad de las horas extras Elperiodico.com, 9.11.2016 Casi la mitad de las horas extraordinarias que realizan los trabajadores asalariados en España no se cobran, según datos de la En-cuesta de Población Activa (EPA) del tercer trimestre de este año. Entre julio y septiembre se realizaron en España más de 5,3 millo-nes de horas extras a la semana. De ellas, se retribuyeron 2.718.200 horas (el 51,06%), mientras que 2.604.700 horas extras no se pagaron, el equivalente al 48,9% del total. El número de horas extraordinarias realizadas por los asalariados se ha ido reduciendo en los últimos años, coincidiendo con la crisis económica.



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El salari més freqüent a Espanya és de 16.490,80 euros Cincodias.com, 28.10.2016 Segons les dades de l’Enquesta d’Estructura Salarial que elabora l’INE corresponents a 2014, el salari mitjà a Espanya és de 22.858,17 euros, un 0,7% més que l’any anterior. No obstant això, el sou més freqüent està situat en 16.490,80 euros a l’any (un 6,3% més); i el salari mitjà (aquell pel qual hi ha tants treballadors amb salaris superiors com inferiors) és de 19.263,78 euros. L’avanç salarial experimentat pel salari mitjà el 2014 és bàsicament en l’augment dels salaris de les dones, que van créixer un 1,2% fins a arribar a un salari mitjà de 19.744,82 euros, mentre que els sous dels homes amb prou feines van créixer un 0,2%, fins als 25.727,24 euros mensuals. Desaparece el Libro de visitas de la Inspección de Trabajo Cincodias.com, 12.9.2016 Las empresas ya no tendrán que actualizar y guardar el denominado Libro de visitas de la Inspección de Trabajo en el que debían llevar la cuenta de las inspecciones que les realizaba este organismo. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha aprobado una orden ministerial que elimina definitivamente este libro de visitas, tanto en formato papel como en formato electrónico. Con esta elimi-nación también se traslada de la empresa a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la obligación de documentar y dejar cons-tancia de las actuaciones inspectoras realizadas en las visitas a las empresas o en las comparecencias de éstas en las oficinas de inspección. Les ETT (empreses de treball temporal) gairebé dupliquen en quatre anys el nombre de contractes gestionats Elperiodico.com, 1.11.2016 En els últims quatre anys, després de l’última reforma laboral, el nombre d’empleats contractats a través d’ETT han registrat un crei-xement del 53,6%. Així mateix, el nombre de contractes gairebé s’ha duplicat en passar dels 1,2 milions del 2012, als 2,1 milions signats des de començament del 2016, un creixement del 75%. La major part de les empreses que recorren als serveis d’una ETT per cobrir una baixa temporal o una activitat determinada són pimes (64%). Josep Millán López (advocat Gj-UGT)


7. Civil, penal i altres qüestions d’interès

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Preguntas y respuestas sobre las cláusulas suelo con-tenidas en los contratos de préstamo hipotecario Desde el inicio de la crisis económica (año 2008), nos he-mos acostumbrado a escuchar de modo constante el térmi-no cláusula suelo. En este artículo trato de responder a aquellas preguntas que nuestros clientes nos formulan en las visitas que semana tras semana atendemos desde el Gabinete Jurídico, con el deseo de que el lector pueda tener claro qué es una cláusula suelo, cómo localizarla en la escritura de préstamo hipotecario, su regulación e inter-pretación por parte de los Tribunales de Justicia, qué canti-dades se pueden reclamar a la entidad bancaria, así como el modo y manera de hacerlo, explicando el proceso de reclamación extrajudicial establecido por el Gobierno en el reciente Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de me-didas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. 1º) ¿Qué es una cláusula suelo? En los contratos de préstamo hipotecario, las cláusulas suelo son aquellas que establecen un porcentaje mínimo para el tipo de interés. Por ello, aunque el interés que surja de la suma del Euribor y el diferencial pactado en la escritu-ra fuera inferior, se aplicará el tipo mínimo que conste en la escritura en las futuras cuotas del préstamo que nos girará la entidad financiera. Las diferencias económicas serán más importantes cuanto mayor sea el importe concedido del préstamo. Las razones que las entidades bancarias han ofrecido para justificar la existencia de dichas cláusulas, esto es, en fijar un tope mínimo para los intereses, se fundamentan en la necesidad de mantener un rendimiento mínimo de los prés-tamos hipotecarios que les permita resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones, y que las cláusulas suelo se calculaban para que no implica-sen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios (consumidores) en el momento de decidir sus comportamientos económicos. Una variante de las cláusulas suelo es el conocido como suelo hipotecario, que existe cuando en la escritura de préstamo hipotecario se establece o asocia un porcentaje mínimo al euríbor, (tipo de referencia que se aplica en la mayoría de préstamos hipotecarios), sin perjuicio de que su valor en el mercado sea inferior.

2º) ¿Cómo puedo saber si mi contrato de préstamo hipotecario está afectado por una cláusula suelo? En la mayor parte de las escrituras de préstamo hipoteca-rio, la cláusula suelo, caso de existir, se encuentra en el apartado relativo a los «intereses ordinarios» o «tipos de interés del préstamo». Cuando se hace referencia a ellos, no se utiliza el término «cláusula suelo», sino otros como por ejemplo «límite de variabilidad de intereses», «interés mínimo» o «límites a la aplicación del interés variable», entre otras posibles terminologías. Con independencia de ello, obviamente, nos tiene que hacer sospechar que estamos afectados por una cláusula suelo en el supuesto que la cuota mensual de amortización del préstamo no se haya reducido sustancialmente ante el desplome que han sufrido los tipos de interés. En todo caso, si existe duda sobre ello, lo más aconsejable es consultarlo con un abogado. 3º) ¿Son legales las cláusulas suelo? Como premisa, hay que dejar claro que es válido y legal incluir en un contrato de préstamo hipotecario una cláusula suelo, dejando constancia el Tribunal Supremo que las citadas cláusulas son lícitas, no son inusuales ni extrava-gantes, y han sido largamente toleradas por el mercado. Eso sí, el Tribunal Supremo ha considerado que las cláusu-las suelo, para poder tener validez y eficacia, han de ser transparentes. El requisito de la exigencia de transparen-cia está expresamente previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva Comunitaria núm. 93/13, y el Tribunal Su-premo interpretó que debía entenderse en dos ámbitos; Dicha transparencia ha de cumplir un doble requisito; formal y material. • Por un lado, el ámbito formal, (que sea inteligible para

el consumidor). • Y, por otro lado, el ámbito material, es decir, que tenga

el carácter suficiente de la información que se facilita a los consumidores en el momento de la celebración del contrato, acerca de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas para ellos de la aplicación de dichas cláusulas.

Por consiguiente, el Tribunal Supremo entiende que la inclusión de una cláusula suelo en un contrato de prés-tamo hipotecario, ha de venir necesariamente acompa-ñada de información clara y transparente para el clien-



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te. Este, pues, es el requisito esencial para que una cláusu-la suelo sea válida; la información clara y transparente que la entidad financiera haya transmitido al cliente antes de su contratación. La inmensa mayoría de las personas que suscribieron prés-tamos hipotecarios en los últimos años, (como mínimo antes del mes de mayo de 2013), no fueron conscientes de que estaban aceptando un tipo de interés mínimo que les impediría beneficiarse de cuotas más reducidas para el supuesto que bajaran los tipos de interés. Por ello, mientras los tipos de interés se mantuvieron elevados, las cláusulas suelo o suelos hipotecarios pasaron inadvertidos para el consumidor. Fue cuando los tipos de interés empezaron a descender de manera sustancial hasta desplomarse a mínimos nunca vistos con anterioridad, cuando las personas que habían contratado préstamos hipotecarios con cláusulas suelo o suelos hipotecarios constataron que sus cuotas mensuales de amortización se mantenían constantes y no disminuían en consonancia con las reducciones del euríbor, y ello implicó empezar a cuestionarse los motivos de todo ello, hasta descubrir la existencia de dichas cláusulas. 4º) ¿Cuándo se considera que una cláusula suelo es abusiva y, por ello, nula? El Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones en las que explica que una cláusula suelo es uno de los pactos principales y definitorios de un contrato de préstamo hipote-cario y, por tanto, debe quedar especialmente reforzada su comunicación y trasparencia al consumidor, ya que lo contrario supone un desequilibrio sustancial en perjuicio del mismo. Por ello, una cláusula suelo no puede constar enmascarada entre los restantes pactos de la escritura, distrayendo de este modo la atención del cliente, tratando de que pase desapercibida. Es decir, lo que coloquialmente se conoce como introducir un pacto entre la «letra pequeña» del con-trato. Además, la entidad bancaria ha tenido que explicar al clien-te las consecuencias reales que contratar la cláusula suelo en el contrato de préstamo, ofreciendo simulaciones de escenarios en los que el cliente pueda constatar de modo directo las diferencias en las cuotas de amortización que pagará en un futuro. Lo que se trata de garantizar es, en definitiva, que antes de contratar el préstamo los consumidores conozcan de mane-

ra clara y transparente qué es una cláusula suelo, y que implicaciones pudiera llegar a tener en las cuotas futuras del préstamo, caso de producirse bajadas en los tipos de interés. Como antes se apuntaba, la gran mayoría de consumidores suscribieron los contratos de préstamo hipotecario sin saber ni qué era una cláusula suelo, ni las consecuencias reales y efectivas que la misma supondría para las cuotas del prés-tamo en escenarios de bajos tipos de interés. Si no se cumplen dichos requisitos formales y materia-les, se podría defender que la cláusula suelo es abusiva y, por ello, nula, e interesar judicialmente su eliminaci-ón del contrato de préstamo hipotecario, basándonos para ello en las leyes y normas de defensa de consumido-res y usuarios y en la normativa reguladora de los créditos hipotecarios que afecta a las entidades financieras. La citada normativa y el criterio del Tribunal Supremo nos permiten acotar cuáles son los requisitos que debe con-tener una «información clara y transparente» para el cliente a la hora de contratar una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, y son: • La inclusión clara y explicativa de la cláusula suelo en el

folleto de oferta de hipoteca. • Su inclusión en la oferta vinculante firmada por el con-

sumidor con al menos tres días de antelación a la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

• La simulación de costes en los que se pusiera de mani-fiesto la incidencia económica de la cláusula suelo en el contrato de préstamo, es decir, explicar ejemplos de si-tuaciones en que se aplicaría la cláusula suelo y la re-percusión real y directa que tendría sobre las cuotas del préstamo.

• Incluir otras ofertas comparativas de productos de la misma entidad financiera.

• La información de si el producto financiero que se está ofreciendo se adecua al perfil del cliente.

• La inclusión clara y precisa de la cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, como objeto principal del mismo, y no disimulada como elemento secundario entre otras cláusulas del contrato.

5º) Principales resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo relativas a la abusividad de las cláusulas sue-lo Qué duda cabe que la resolución más trascendente dictada por el Tribunal Supremo en el ámbito de las cláusulas suelo fue la Sentencia núm. 241/2013, que el Tribunal Supre-



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mo dictó en fecha 9 de mayo de 2013, en la cual, en el marco de una acción colectiva ejercitada por una asociaci-ón de consumidores contra varias entidades bancarias (BBVA, Cajamar y Novagalicia), declaró por primera vez la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo hipotecarias de las citadas entidades financieras, y estable-ció los requisitos que debían cumplirse para que una cláu-sula suelo pudiera ser considerada válida en un contrato de préstamo hipotecario. Hasta el momento en que se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido (9 de mayo de 2013), la realidad es que en prácticamente ningún supuesto, la entidad financiera había negociado individualmente con sus clientes las cláusulas que se contenían en el contrato de préstamo hipotecario (entre ellas la cláusula suelo). Es decir, el cliente o consumidor carecía de capacidad alguna para negociar con la entidad financiera las estipulaciones o pactos que se contenían en el contrato, el cual era redacta-do y confeccionado íntegramente por la propia entidad financiera. A este tipo de contratos se les conoce como «contratos de adhesión», que son aquellos contratos con cláusulas pre-establecidas por una de las partes (en este caso la entidad financiera), cuyo contenido no puede ser negociado ni mo-dificado, y que no admite contraofertas, sino únicamente su aceptación o su rechazo por parte del cliente. Posteriormente, han existido otras resoluciones muy impor-tantes del Tribunal Supremo sobre la cuestión, como lo son las sentencias dictadas en fechas 24 y 25 de marzo de 2015 y 22 de diciembre de 2015, que han ratificado la doctrina que ya había fijado en la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013. 6º) ¿Qué cantidades puedo reclamar a la entidad banca-ria si me reconocen la nulidad de la cláusula suelo? Esta ha sido una de las cuestiones más polémicas sobre las cláusulas suelo; poder exigir a la entidad financiera que, además de eliminar la cláusula suelo del contrato de prés-tamo hipotecario, proceda a la devolución, con carácter retroactivo, de aquellos importes que haya cobrado de más por aplicar la cláusula suelo desde que se suscribió el con-trato de préstamo. La tan nombrada Sentencia del Tribunal Supremo, dic-tada en fecha 9 de mayo de 2013, estableció que no procedía la devolución retroactiva de dichos importes, argumentando el riesgo de quiebra del sistema bancario si las entidades financieras tuvieran que devolver todas las

cantidades cobradas por aplicación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. Sin embargo, dicho criterio del Tribunal Supremo no fue pacífico y unánime, ya que no fue seguido por otras sen-tencias que se han dictado con posterioridad por algunos juzgados de primera instancia y juzgados mercantiles, que entendieron que no obligar a las entidades financieras a devolver a sus clientes las cantidades cobradas indebida-mente con carácter retroactivo desde que se suscribió el préstamo por aplicación de una cláusula suelo declarada nula, infringe tanto el Código Civil como la Normativa Euro-pea sobre Protección de Consumidores, y por tanto -entienden dichas resoluciones- es plenamente legítimo y posible demandar a una entidad financiera y solicitar, ade-más de la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario, que se condene a la citada entidad a restituir a su cliente aquellas cantidades que se hayan co-brado indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo en toda la vigencia del contrato de préstamo. Esta cuestión relativa a la devolución y reintegro, con carác-ter retroactivo, de aquellos importes que haya cobrado de más por aplicar la cláusula suelo también fue abordada por otra sentencia paradigmática, cual fue la dictada en fecha 7 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, resolviendo una «macrodemanda» presentada contra cuarenta entidades de crédito por la asociación de consumidores ADICAE. En dicha demanda la ADICAE solicitó, además de la nuli-dad de las cláusulas suelo fijadas en las condiciones generales de las hipotecas suscritas con consumidores por falta de transparencia, la devolución y reintegro, con carácter retroactivo, de aquellos importes que habían cobrado de más desde que se suscribieron los présta-mos por haber aplicado la cláusula suelo. En este caso, el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Ma-drid, siguiendo la doctrina marcada por el Tribunal Supre-mo, dejó constancia en su Sentencia que los suelos a los intereses carecen de transparencia y son abusivos, ya que se introdujeron sin que se resaltase por parte de la entidad bancaria la importancia de la inclusión de la cláusula en la vida económica del contrato. Este hecho, según el Juzgado, frustraba las expectativas del consumidor, ya que cuando creía estar contratando un préstamo a interés variable, se encontraba sorpresivamente con una cláusula (la cláusula suelo), que le impedía beneficiarse de las bajadas del tipo de interés de referencia.



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Ahora bien, el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid estimó parcialmente la «macrodemanda» interpuesta por ADICAE ya que condenó a las entidades afectadas a de-volver de forma retroactiva a los hipotecados las cantidades indebidamente cobradas desde el pasado 9 de mayo de 2013, pero no los importes anteriores a dicha fecha. La fecha indicada (9.5.2013), responde a la antes comenta-da Sentencia del Tribunal Supremo que dictaminó en dicha fecha por primera vez la nulidad de cláusulas suelo hipote-carias por falta de transparencia, pero ciñéndose en aquel momento tan solo a las de tres entidades entonces deman-dadas: BBVA, Cajamar y Novagalicia. Atendiendo a que el mismo Tribunal Supremo estableció tiempo después en otra resolución (STS de 25.3.2015), que la devolución del dinero cobrado por estas entidades debía limitarse retroactivamente a la fecha de aquel fallo, (9.5.2013), es el motivo por el que el Juzgado de lo Mercan-til número 11 de Madrid estableció también esa fecha de corte. Pero este criterio cambió definitivamente a partir de la sen-tencia dictada el 21 de diciembre de 2016 por el Tribu-nal de Justicia de la Unión Europea. En ella, el Tribunal de Justicia ha fallado que no procede limitar en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, es decir, que las entidades bancarias, caso de que la cláu-sula suelo sea declarada abusiva y, por ello, nula, debe devolver al cliente todas las cantidades que haya co-brado de más por aplicar la cláusula suelo desde que se suscribió el contrato de préstamo. Dicho criterio establecido por la sentencia de fecha 21.12.2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ES FIRME (ya no puede volver a recurrirse por las entidades bancarias), y de obligado cumplimiento. 7º) ¿Cómo puedo reclamar a la entidad bancaria el im-porte de las cláusula suelo? En fecha 21 de enero de 2017 se ha publicado en el B.O.E. el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, que tiene por objeto el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades inde-bidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo con-tenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.

El Gobierno, forzado ante la decisión adoptada por el Tri-bunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de fecha 21.12.2016, y siendo obvio que iba a suponer un sustancial incremento de las demandas por parte de los consumidores afectados por cláusulas suelo solicitando la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las mismas, ha tratado de arbitrar lo que el propio Real Decre-to-LeyReal Decreto Ley define como «un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito que les permita solucionar sus diferencias mediante la restitución de dichas cantidades». Analizando el contenido de la citada normativa, se puede concluir que dicha valoración del Gobierno es más que discutible, y su utilidad práctica se podrá valorar cuándo hayan pasado varios meses y se pueda comprobar si el objetivo pretendido por el Gobierno se ha cumplido. Como cuestiones más trascendentes respecto al contenido del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, destacamos: • Las entidades tendrán que disponer de un departamen-

to o servicio especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones presentadas por los consumidores.

• En el plazo de un mes (antes del 21 de febrero de 2017), las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa al proceso judicial, y noti-ficar la existencia del mismo a todos los afectados por cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario. Ello supone que cada entidad implementará su propio sistema de reclamación previa.

• Someterse al proceso de reclamación previa implantado por la entidad de crédito es voluntario para el consu-midor afectado. Eso sí, caso que el consumidor opte por aceptar el inicio el proceso extrajudicial, durante el tiempo en que se sustancie el mismo, no podrá ejercitar contra la entidad bancaria ninguna acción judicial o extrajudicial en rela-ción con su objeto (nulidad de la cláusula suelo e impor-tes a retornar).

• Una vez recibida por la entidad de crédito la comunica-ción del cliente conforme quiere iniciar la reclamación previa extrajudicial, la entidad deberá decidir si conside-ra que la devolución es o no procedente: a) Si la entidad de crédito considera que no es procedente, comunicará al consumidor las razones en que se motiva su decisión, y sin más dará por concluido el procedimiento extrajudi-cial. A estos clientes solo les quedará acudir a la vía ju-dicial para ver satisfechos sus legítimos intereses. b) Si la entidad de crédito considera que la reclamación sí



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que es procedente, deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al con-sumidor desglosando dicho cálculo, incluyendo necesa-riamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses.

- El consumidor, una vez reciba la comunicación de la entidad de crédito con el cálculo de la cantidad a devol-ver, deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo. Este punto ha conllevado ya mucha polémica, ya que las entidades de crédito podrán ofrecer al cliente alter-nativas para no reintegrarles las cantidades directamen-te, por ejemplo, ofreciendo otros productos bancarios, amortizar parte del préstamo, etc.

• El plazo máximo para que el consumidor y la entidad

lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del pri-mero la cantidad a devolver será de tres meses a con-tar desde la presentación de la reclamación.

• A efectos de que el consumidor pueda adoptar las me-didas que estime oportunas, se entenderá que el pro-cedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo: a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la soli-citud del consumidor; b) Si finaliza el plazo de tres me-ses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante; c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a de-volver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida; d) Si transcurrido el plazo de tres me-ses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

• También existe incidencia respecto a la posible con-dena en costas en el futuro proceso judicial, ya que solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se im-pondrá la condena en costas a esta.

Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extra-judicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la de-manda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en cos-

tas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada. 8º) Conclusión Como vemos, después de un largo camino recorrido, en este momento cualquier consumidor que tenga incluida en su escritura de préstamo una cláusula suelo, a través del proceso extrajudicial ideado por el Gobierno mediante el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, puede tratar de consensuar un acuerdo con la entidad de crédito para: a) Que le reconozcan la nulidad de la cláusula. b) Le abonen todas las cantidades indebidamente percibi-das por la aplicación de la cláusula, incluidos los intereses, durante toda la vida del préstamo. Caso de que dicha solución no sea posible, los consumido-res tendrán que acudir a la vía judicial y solicitar dichas medidas al juzgado. Por todo ello, pues, es imprescindible que antes de interpo-ner ninguna reclamación, se efectúe un minucioso estudio de cada caso, y se valore la conveniencia y alcance de la posible reclamación que se pretenda realizar. Pablo Cueto Faus (abogado)


8. Apunts de llenguatge jurídic

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8.1 Una expressió Tractaments protocol·laris En el llenguatge jurídic i en funció del nostre destinatari, normalment utilitzem tractaments proto-col·laris, sovint excessius. Alguns exemples de tractaments protocol·laris són els següents: «Excel·lentíssim Sr.» (presi-dent del Tribunal Constitucional), «Il·lustríssim Sr.» (alcalde de Terrassa), «Senyoria» (jutge), «Molt Honorable Sr.» (president de la Generalitat de Catalunya), «Honorable Sr.» (conseller de la Generalitat de Catalunya), etc. Quan és recomanat o cal tendir a la supressió d’aquests trac-taments protocol·laris en el cos dels documents? A tall d’exemple, es pot escriure «l’Honorable Senyora Consellera de Justícia ha de subscriure un conveni de col·laboració», però és més adient escriure «la Consellera de Justícia ha de subscriu-re un conveni de col·laboració». Tot plegat per un criteri de modernitat i perquè els tractaments protocol·laris carreguen innecessàriament el contingut dels documents. 8.2. Dues definicions Acomiadament L’acomiadament (despido) és la manifestació de l’empresari dirigi-da a extingir la relació laboral d’un o més treballador/s. Pot manifestar-se o produir-se de tres maneres: per escrit, ver-balment o de forma tàcita. El més comú i habitual és el pri-mer, mitjançant una carta d’acomiadament. Però també pot comunicar-se verbalment («no et vull veure més per l’empresa», «demà no tornis» o «estàs acomiadat») o, fins i tot, pot ser tàcit quan existeix una voluntat de l’empresari d’extingir el contracte de treball, no manifestada en una decla-ració escrita o verbal, sinó mitjançant fets o actes concloents que revelen la intenció inequívoca de l’ocupador de donar per finalitzada la relació laboral (per exemple, anar a la feina i trobar-nos la persiana abaixada, l’empresa tancada). A la vegada, un acomiadament pot ser individual o col·lectiu. El col·lectiu el coneixem com un ERE, en castellà (Expediente de Regulación de Empleo) o ERO en català (Expedient de Regulació d’Ocupació). La llei (article 51 de l’Estatut dels treba-lladors) estableix el límit numèric i altres condicionants per ser qualificats d’una forma o altra. L’acomiadament col·lectiu és aquell que, justificat en causes econòmiques, tècniques, orga-nitzatives o de producció, i en un període de noranta dies,

afecti almenys 1) 10 treballadors en les empreses que ocupin menys de 100 treballadors; 2) El 10% per cent del nombre de treballadors de l’empresa en aquelles que ocupin entre 100 i 300 treballadors; 3) 30 treballadors en les empreses que ocu-pin més de 300 treballadors; 4) o quan els acomiadaments afectin la totalitat de la plantilla de l’empresa, sempre que el nombre de treballadors afectats (plantilla) sigui superior a 5. Una altra classificació dels acomiadaments seria en funció de les seves causes: per causes disciplinàries o per causes objectives. Per causa disciplinària s’entén l’incompliment molt greu del treballador de les seves obligacions laborals. La llei (article 54 de l’Estatut dels treballadors) estableix les següents: les faltes repetides i injustificades d’assistència o puntualitat a la feina; la indisciplina o desobediència a la feina; les ofenses verbals o físiques a l’empresari o a les persones que treballen en l’empresa o als familiars que convisquin amb ells; la transgres-sió de la bona fe contractual, així com l’abús de confiança en l’acompliment del treball; la disminució continuada i voluntària en el rendiment de treball normal o pactat; l’embriaguesa habi-tual o toxicomania si repercuteixen negativament a la feina; l’assetjament per raó d’origen racial o ètnic, religió o convic-cions, discapacitat, edat o orientació sexual i l’assetjament sexual o per raó de sexe a l’empresari o a les persones que treballen en l’empresa i totes aquelles altres que reguli el Con-veni col·lectiu d’aplicació. Per causes objectives (acomiadament objectiu o despido obje-tivo, en castellà) s’entenen les causes econòmiques, tècni-ques, organitzatives o de producció. Es podria traduir, resumi-dament, en el fet que l’empresa pateixi una situació econòmica negativa de caràcter estructural que es reflecteixi en els resul-tats globals (causa econòmica), o bé en un funcionament deficient -general o limitat a una part de l’empresa- que posi en perill la seva viabilitat futura (causa tècnica, organitzativa o productiva). Exemples: situació de pèrdues reiterades, obso-lescència dels mitjans tècnics, pèrdua d’una quota de mercat significativa o d’un client, etc.; i que l’acomiadament o els aco-miadaments proposat/s per l’empresari contribueixi/n a super-ar, conjuntament amb altres mesures (de tipus financer, co-mercial o laboral, etc.) la situació de dificultat en què es troba l’empresa, garantint-ne la viabilitat futura i, alhora, que es tracti d’una mesura raonable, adequada i proporcional. No es com-plirà aquest segon requisit quan existeixin altres mesures menys oneroses per aconseguir aquest objectiu (no renovació de contractes temporals, reducció de les hores extraordinàries, restricció de la subcontractació, modificació de condicions de treball, etc.).


8. Apunts de llenguatge jurídic

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Per últim, l’acomiadament pot ser consentit o impugnat. Si és impugnat (termini de 20 dies hàbils des de la data d’efectes de l’acomiadament), el jutjat o tribunal pot declarar-lo -o que l’empresa el reconeixi- procedent, improcedent o nul. Extinció de la relació laboral a instància del treballador L’article 50 de l’Estatut dels treballadors regula la possibilitat –en determinats supòsits– que sigui el treballador qui demani l’extinció indemnitzada de la relació laboral. La diferència bàsi-ca amb la figura de l’acomiadament és, per tant, que en aquest últim cas no és l’empresari que decideix i manifesta donar per finalitzada la relació de treball. Però per a això, s’han de donar i acreditar alguna o algunes de les causes següents. L’article 51 diu així: «1. Són causes justes perquè el treballador pugui sol·licitar

l’extinció del contracte: a) Les modificacions substancials en les condicions de tre-

ball dutes a terme sense respectar el que preveu l’article 41 i que redundin en el menyscabament de la dignitat del treballador.

b) La falta de pagament o endarreriments continuats en el pagament del salari pactat.

c) Qualsevol altre incompliment greu de les obligacions de l’empresari, llevat dels supòsits de força major, així com la negativa de l’empresari a reintegrar el treballador en les condicions anteriors de treball en els supòsits que preveuen els articles 40 i 41 d’aquesta Llei, si una sentència judicial els ha declarat injustificats.

2. En aquests casos, el treballador té dret a les indemnitza-

cions assenyalades per a l’acomiadament improcedent.» 8.3. Tres termes llatins Ubi lex non distinguit, nec nos dintinguere habemus La Llei regula el que regula i, per tant, on la llei no distingeix, nosaltres tampoc hem de fer-ho. No escau distingir quan la llei no distingeix. Non bis in idem La traducció ràpida i literal d’aquesta màxima llatina seria «no dos cops pel mateix», també coneguda como autrefois acquité

(«ja perdonat» en francès) o double jeopardy («doble risc» en anglès). És una garantia en els procediments legals que significa que «un mateix fet, perpetrat per la mateixa persona, no pot donar lloc a una doble sanció sempre que ambdues normes tinguin el mateix fonament sancionador. Quan una persona realitza un fet subsumible en dues normes prohibitives (dues normes penals, o una de penal i una d’administrativa) que tenen el mateix fonament, només se’n pot aplicar una». En el dret pe-nal, es coneix el non bis in idem la prohibició de la doble con-demna pels mateixos fets. Res publica Expressió llatina que significa literalment «cosa pública». Eti-mològicament, és l’origen de la paraula «república» i, concep-tualment, de l’anglesa commonwealth. El seu ús es vincula generalment als conceptes actuals de sector públic i estat, i amb els conceptes tradicionals de bé comú i procomú. En l’Antiga Roma la res publica era un concepte amb diferents significats o connotacions. Entre elles, «propietat pública» (cosa que no és considerada propietat privada, sinó que és d’ús públic, com per exemple un pont o un carrer); «l’Estat»: tot el que és d’interès públic, l’Imperi romà en el seu conjunt i els seus interessos (independentment de la seva forma de govern, fos una república o un regne imperial); «la República romana». Els romans també podien fer servir aquesta paraula referint-se a l’època en què Roma era una república, és a dir, l’època entre el Regne Romà i l’Imperi romà. Així doncs, en aquest cas res publica sí que distingeix la forma de govern i es refereix generalment a la «República romana»; i «política», «organitza-ció estatal» o «Govern». Res publica també pot tenir un signifi-cat més genèric i referir-se a la política i les seves activitats en general, o al sistema de govern estatal. Josep Millán López (advocat Gj-UGT)

Edita: Gabinet Jurídic de la UGT de Catalunya – Àrea d’Estudis i Formació Redacció: Luis Ezquerra Escudero i Josep Millán López

Assessorament lingüístic: Magda Gascon – Servei Lingüístic UGT de Catalunya Disseny/maquetació: Juan A. Zamarripa – Secretaria d’Organització de la UGT de Catalunya

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