D. Axxxxx Gxxxxx Axxxx, con DNI Nº xxxxxxxx, y domicilio a efectos de notificación en la C/ xxx Nºxx-x-x, de 09400 Aranda de Duero, ante el Consorcio de Tratamiento de Residuos Sólidos de Burgos, comparezco y como mejor proceda en Derecho,

DIGO:

ANTECEDENTES DE HECHO

Que la Asamblea General del Consorcio de Tratamiento de Residuos Sólidos de la Provincia de Burgos, en sesión ordinaria celebrada el día 26 de octubre de 2010, acordó la aprobación provisional de la modificación de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por la Gestión de los Residuos Sólidos Urbanos generados en la provincia de Burgos, dicho acuerdo se ha anunciado publicándolo en la página 7 del Diario de Burgos de 29 de octubre de 2010, en el en el B.O.P de Burgos de fecha 2 de noviembre de 2010 a efectos de información pública por plazo de treinta días, pero NO se ha expuesto en el Tablón de Anuncios para dar conocimiento y audiencia a los interesados, limitándose así las garantías de los potenciales contribuyentes. Asimismo, también se ha de decir, que NO se ha publicado íntegramente el texto de la Ordenanza en el B.O.P de Burgos de fecha 28 de diciembre de 2010.

Que el Consorcio de Tratamiento de Residuos Sólidos de Burgos me ha girado la tasa que se acompaña como Documento Nº 1.

Que dentro del plazo legalmente establecido formulo en tiempo y forma recurso de reposición contra la mencionada tasa, en base a los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA.

1.- El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede Valladolid) Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 14-6-2010, EDJ 2010/149097. La mencionada Sentencia en su Fundamento Jurídico SEPTIMO, dice: Sobre el supuesto incumplimiento por la Ordenanza impugnada de la obligación de exposición pública. Estimación del motivo. Asimismo la actora postula inicialmente en su demanda la nulidad de la Ordenanza por haberse vulnerado en el procedimiento de su elaboración lo dispuesto en

el artículo 17.1 del TRLHL y artículo 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al haberse incumplido la obligación de exposición pública de la misma por un periodo de 30 días hábiles en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento. Indica la actora en la demanda que figura en el anverso del folio 43 del expediente administrativo el incumplimiento esta obligación, puesto que el Secretario del Ayuntamiento certifica que el acuerdo de aprobación provisional de varias ordenanzas fiscales, entre las cuales se encuentra la recurrida, estuvo "fijado en el Tablón de anuncios de este ayuntamiento desde el día 3 de junio de 2008 hasta el día 3 de julio de 2008". Dispone el artículo 17.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que "Los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas". Consta acreditado que la exposición al público en el tablón de edictos del ayuntamiento demandado de la ordenanza impugnada, no se llevó a cabo por el plazo legalmente exigido -erróneamente se debió de entender a la vista del contenido de la certificación del Secretario, que el plazo de 30 días era de días naturales- el incumplimiento de este presupuesto legal, no haber transcurrido los necesarios 30 días hábiles para alegaciones comporta un vicio de nulidad de la disposición general impugnada (artículo 62.2 de la LRJPAC ); recordando en esta materia que éste es el criterio mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de cinco de febrero de 2009. Así, es criterio jurisprudencial consolidado el mantenimiento máximo de las posibilidades de audiencia y publicidad, y por ello, el incumplimiento del plazo legal de exposición de los anuncios en el tablón ha supuesto la grave infracción de las previsiones legales citadas por lo que la totalidad de la ordenanza impugnada debe ser anulada, por contravenir las previsiones del art. 62 de la Ley 30/1992, de 26.11 de RJAPAC en relación con el art. 17.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Estimado este motivo del recurso se declara la nulidad radical de la Ordenanza, por ser contraria a derecho.

2.- El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede Valladolid) Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 18-5-2010, EDJ 2010/111335. La mencionada Sentencia en su Fundamento Jurídico OCTAVO, dice: Sobre el supuesto incumplimiento por la Ordenanza impugnada de la obligación de exposición pública. Estimación del motivo. Asimismo la actora postula inicialmente en su demanda la nulidad de la Ordenanza por haberse vulnerado en el procedimiento de su elaboración lo dispuesto en el artículo 17.1 del TRLHL y artículo 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al haberse incumplido la obligación de exposición pública de la misma por un periodo de 30 días hábiles en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento.Dispone el artículo 17.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que "Los

acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas". Dicho alegato merece suerte estimatoria toda vez que la falta de colocación del Edicto en el Tablón de Anuncios negó ex radice la posibilidad de presentar alegaciones, pese a hacerlo la entidad REDTEL. No se admite en este punto que la publicación edictal supla este defecto formal, sin que el hecho de que este alegato ha sido abandonado por la actora en su escrito de conclusiones lo desvirtúe. Es criterio jurisprudencial consolidado el mantenimiento máximo de las posibilidades de audiencia y publicidad, y por ello, el incumplimiento de la exposición de los anunciaos en el tablón ha supuesto la grave infracción de las previsiones legales citadas por lo que la totalidad e la ordenanza impugnada debe ser anulada, por contravenir las previsiones del art. 62 de la Ley 30/1992, de 26.11 de RJAP y PAC en relación con el art. 17.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Sólo con la estimación de este motivo bastaría para declarar la nulidad de la Ordenanza.

3.- El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 15-3-2010, EDJ 2010/19507 La mencionada Sentencia en su Fundamento Jurídico SEXTO, dice: La trascendencia de la infracción cometida ya ha sido apuntada en los anteriores Fundamentos, debiendo ahora recordar que es unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia que así lo declaran, señalando que su fundamento deriva de los principios constitucionales de audiencia de los ciudadanos, de participación de los mismos en la vida política y de seguridad jurídica artículos 9 y 105, a) de la Constitución y que dicho trámite constituye una garantía de que las modificaciones normativas proyectadas e inicialmente aprobadas lleguen, de la manera más pertinente posible, a conocimiento de los interesados (sin exclusión de ninguno de los medios para ello programados). Dicho trámite o requisito de la exposición, por excesivamente formalista que parezca, no es, dentro de ese marco de garantías en favor del administrado que proclama la Constitución, un elemento procedimental de observancia discrecional, sino de cumplimiento legalmente reglado, pues, cuando se trate de disposiciones, como las de los autos, que excedan del ámbito puramente doméstico de la organización administrativa y puedan afectar de forma seria e importante a los intereses de los, en este caso, contribuyentes, en el mecanismo complementario de su comunicación general (junto a la publicación en el Boletín Oficial) habrá de estimarse preceptivo. Imperatividad que se confirma, asimismo, atendiendo a otros dos criterios complementarios: el de que la finalidad del procedimiento establecido para la elaboración de disposiciones generales es la de garantizar la legalidad, el acierto y la oportunidad de las mismas y, bajo este prisma, la exposición cuestionada es un elemento esencial, a la hora de asegurar tales objetivos; y el principio de que la interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución exige, a tenor de su artículo 9.2, la concesión de la posibilidad de la participación ciudadana en la forma y en los supuestos establecidos en el subsiguiente artículo 105, a).

La omisión, pues, en la elaboración de una disposición general del trámite de audiencia a través de la exposición en el Tablón de Anuncios de la Corporación del acuerdo de aprobación inicial (a efectos de poder tomar conocimiento, en este caso, de la modificación proyectada y presentar las reclamaciones oportunas) a cuantos potenciales contribuyentes resulten afectados, en cuanto implica una vulneración de los citados artículos 9.2 y 105, a) de la Constitución y 47.2 y 130.5 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo y 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Civil del Estado, obliga a que los Jueces y Tribunales, en aplicación de los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , declaren la nulidad, que siempre será de pleno derecho (sean los motivos materiales o de forma), previa impugnación de parte o de oficio, de la disposición. Ineludible es, por lo tanto el cumplimiento conjunto de los dos mecanismos previstos en la Ley (la publicación en el Boletín Oficial y la Exposición en el Tablón de Anuncios) para dar conocimiento y audiencia a los interesados, a los efectos vistos, de las modificaciones de las ordenanzas o disposiciones generales que puedan afectarles; hasta el punto de que, si se omite uno de ellos, como aquí ha ocurrido, limitándose así las garantías de los potenciales contribuyentes, tales modificaciones son nulas". Es verdad que el supuesto aquí analizado es distinto en el sentido de que se abrió el trámite de audiencia, pero la infracción es la misma porque una vez dado el trámite, no se cumplimentó adecuadamente en los términos que hemos indicado, lo que determina la nulidad de pleno derecho del Acuerdo adoptado en el Pleno del día 31 de diciembre de 2007. Así lo recoge igualmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de junio de 2006 donde dice ""Y a este respecto, como la propia sentencia en buena medida acepta, que se cumplieron los trámite propios del convenio y no se ha cumplido el tramite de información publica ni el de publicidad en el Boletín Oficial, en la forma exigida, para los Reglamentes, entre otros, artículos 49 y 70 de la Ley 7/85, y como el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la sola omisión del tramite de información publica genera la nulidad radical, por defecto forma en el procedimiento de su elaboración sentencias de 18 de diciembre de 1997, 12 de marzo de 1998, 23 de julio de 1997, y en la de 21 de febrero de 2005, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que había anulado una Ordenanza, por falta de información pública, en atención a que se no había completado, por falta de unos días, el período total de información pública, es obligado por todo ello estimar el motivo de casación y anular el acuerdo impugnado, por no haberse cumplido el procedimiento al efecto establecido para la elaboración y aprobación de una Ordenanza o Reglamento, entre ellos el tramite de información pública y de audiencia a los interesados, además de su no publicación integra en el Boletín Oficial de la Provincia, cual exigen los artículos 49 y 70 de la Ley 7/85 ".

SEGUNDO: EL TRIBUNAL SUPREMO.

Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, S 8-4-2010, EDJ 2010/53560.

RESUMEN: El TS estima el rec. de casación interpuesto contra la sentencia parcialmente estimatoria del rec. contencioso-administrativo deducido frente a la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local, que casa y anula, al incurrir la misma en un caso claro de incongruencia omisiva, en la medida en que no se pronuncia acerca de la cuestión

relativa al incumplimiento del plazo previsto en el art. 17 RDLeg 2/2004, en cuanto a no haberse sometido la Ordenanza al plazo de 30 días de audiencia pública previsto en el mismo, y entrando a conocer del rec. contencioso-administrativo, lo estima, toda vez que se procede a la aprobación definitiva de la Ordenanza sin haber agotado el plazo de 30 días hábiles de información pública previsto en el indicado art. 17.1, lo que acarrea su nulidad de pleno derecho.

La mencionada Sentencia en su Fundamento Jurídico TERCERO, dice: En el escrito de demanda (Fundamento de Derecho Tercero) se alegaba como motivo de oposición la vulneración del artículo 17.1 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, en relación con el artículo 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la medida en que "no consta la acreditación de los días concretos en que los acuerdos provisionales adoptado en relación con la aprobación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa estuvieron expuestos en el tablón, de forma que se pueda constatar el cumplimiento de la obligación en los términos exigidos en esta Ley". Por su parte, la representación procesal del Ayuntamiento de Puebla de D. Sancho, en los hechos del escrito de contestación a la demanda, se limita a señalar que la Ordenanza se aprobó en la sesión plenaria de 14 de noviembre de 2007, abriéndose un período de 30 días a efectos de que cualquier persona pudiera examinar el expediente y formular alegaciones y que "transcurrido citado período de información pública, la Ordenanza es objeto de aprobación definitiva, siendo objeto de publicación la misma en el BOP de fecha 14 de enero de 2008". Pues bien, para dar respuesta a la alegación debemos partir de que, según consta en el expediente administrativo, en el Boletín Oficial de la Provincia de Badajoz de 22 de noviembre de 2007 se publicó el Edicto del Alcalde del Ayuntamiento de Puebla de Sancho Pérez, por el que se abría el plazo de treinta días para reclamaciones sobre acuerdo del Pleno, de fecha 14 anterior, aprobando provisionalmente la Ordenanza fiscal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general (telefonía móvil), advirtiendo que el expediente administrativo se encontraba en Secretaría y que en caso de no presentarse reclamaciones se entendería definitivamente aprobada la Ordenanza. Consta igualmente certificación de la Secretaria-Interventora acreditativa de que el expediente expuesto al público durante el plazo de treinta días mediante inserción en el Tablón de anuncios del Ayuntamiento y en el BOP de 22 de noviembre 2007 (figura igualmente en el expediente administrativo fotocopia de la primera hoja del BOP). Sin embargo, el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno aprobando definitivamente la Ordenanza, tras resolver la única reclamación formulada, por la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, es de 27 de diciembre de 2007, es decir cuando habían transcurrido treinta días naturales, pero no hábiles, desde el inicio del período de información pública, siendo de destacar al respecto que en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de 8 de mayo de 2009 (recurso de casación 6637/2005) se ha señalado que" como nos hemos visto obligados a hacer mención en la reciente Sentencia de 5 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 5607/2005), FD Tercero, que el art. 48 de la LRJAP y PAC, señala en su apartado 1 que «(siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos» (sobre la aplicación de este precepto, en su redacción original, en el cómputo del plazo establecido en el art. 17.1 de la L.H.L., véase, además de la que

acabamos de citar, nuestra Sentencia de 2 (1) de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 1043/2000), FJ Quinto)." Por otra parte, esta Sala tiene un cuerpo de doctrina consolidado en el que se expone que en materia de aprobación de Ordenanzas municipales, como disposiciones generales que son, el quebrantamiento del cauce formal de su elaboración, es decir, la vulneración de una norma de superior jerarquía reguladora del procedimiento a seguir en la creación de la disposición reglamentaria, produce, como regla general, la nulidad de pleno derecho aquellas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de diciembre de 1997 puso de relieve el carácter esencial del trámite de información pública en el procedimiento de aprobación o modificación de Ordenanzas fiscales, al señalar que:"Dicho trámite o requisito de la «exposición», por excesivamente formalista que parezca, no es, dentro de ese marco de garantías en favor del administrado que proclama la Constitución, un elemento procedimental de observancia discrecional, sino de cumplimiento legalmente reglado, pues, cuando se trate de disposiciones, como las de los autos, que excedan del ámbito puramente doméstico de la organización administrativa y puedan afectar de forma seria e importante a los intereses de los, en este caso, contribuyentes, en el mecanismo complementario de su comunicación general (junto a la publicación en el Boletín Oficial) habrá de estimarse preceptivo. Imperatividad que se confirma, asimismo, atendiendo a otros dos criterios complementarios: el de que la finalidad del procedimiento establecido para la elaboración de disposiciones generales es la de garantizar «la legalidad, el acierto y la oportunidad» de las mismas y, bajo este prisma, la «exposición» cuestionada es un elemento esencial, a la hora de asegurar tales objetivos; y el principio de que la interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución exige, a tenor de su artículo 9.2, la concesión de la posibilidad de la participación ciudadana en la forma y en los supuestos establecidos en el subsiguiente artículo 105, a)." Más recientemente, en la Sentencia de 27 de junio de 2006, referida a un supuesto en el que la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y el tablón de anuncios del Ayuntamiento se había hecho en forma correcta, pero no así la llevada a cabo en los periódicos de la Provincia, que quedó limitada a los últimos ocho días del mes de diciembre de 1996, se dijo (Fundamento de Derecho Quinto): "....procede determinar las consecuencias de la infracción, pues frente al criterio de la Sala de instancia que estima que tiene carácter invalidante, al haberse limitado sensiblemente las posibilidades de participación de los ciudadanos afectados por la Ordenanza, que es una disposición general, la parte recurrente entiende que todo ello no puede llevar consigo una consecuencia tan grave como la anulación íntegra de la Ordenanza, al no haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y no existir indefensión en este caso, pues la Asociación que recurrió tuvo conocimiento del contenido de la Ordenanza durante el período de exposición pública, al haber formulado su Secretario General la oportuna reclamación. También resalta que el carácter no invalidante de una hipotética infracción de los requisitos de publicidad queda igualmente refrendado por la posibilidad de impugnación indirecta de la Ordenanza que tienen los sujetos pasivos con ocasión de los actos de aplicación de la misma. No procede compartir la defensa que realiza la Administración recurrente, pues el vicio procedimental denunciado es motivo de nulidad de pleno derecho, por aplicación del art. 62.2 de la Ley 30/1992. Así lo reconoció esta Sala, en sus sentencias de 11 de junio de 2001 y 2 de marzo de 2002, rec. de casación 2810 y 8765/1996, y ello es lógico si se tiene en cuenta que el período de información

pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el art. 105. a) de la Constitución ". En fin, el cuerpo de doctrina a que hacemos referencia ha sido expuesto, con indicación de fecha de las distintas Sentencias, en las de 5 de febrero y 9 de mayo de 2009, señalándose siempre que el no cumplimiento del trámite de audiencia previsto para las Ordenanzas municipales en el artículo 17 de la Ley 39/1988, de Haciendas Locales, supone una vulneración de los artículos 9.2 y 105.a) de la Constitución y 51 y 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La conclusión que se alcanza es la de la necesidad de declarar la nulidad de la Ordenanza municipal, sin que, en consecuencia, sea necesario el estudio de las demás cuestiones planteadas en la demanda.

TERCERO: ASPECTOS MATERIALES.

HECHO IMPONIBLE.

Art. 16.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece que las ordenanzas fiscales contendrán, al menos, la determinación del hecho imponible, sujeto pasivo, responsables, exenciones, reducciones y bonificaciones, base imponible y liquidable, tipo de gravamen o cuota tributaria, período impositivo y devengo.

El Consorcio esta integrado por las distintas Administraciones Locales, que a la larga tendrían que hacer frente a los déficit, a tal efecto las entidades consorciadas quedarán obligadas a consignar en sus presupuestos a la aportación anual que corresponda, art. 40.f) de los Estatutos del Consorcio de Tratamiento de Residuos Sólidos de la Provincia de Burgos. 1.- TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 9-2-2010, (EDJ 2010/40046).

La doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2004 en la que se señala que "lo determinante de su hecho imponible es la posibilidad de hacer uso de tal servicio, con abstracción de que circunstancialmente el interesado afectado no haya contribuido o no haya podido contribuir a la formación de dicho residuos, basuras o desperdicios".

El Tribunal Supremo en numerosas sentencias (entre ellas las de 7 de marzo de 2007 y 18 de noviembre de 2003) ha rechazado la pretensión del actor toda vez que ha declarado que, para la exigencia de la Tasa por prestación del servicio de gestión de residuos urbanos no es precisa la producción de tales residuos para que se genere la obligación de abonar la cuota tributaria de la misma, pues lo determinante de su hecho imponible es la posibilidad de hacer uso de tal servicio, con abstracción de que circunstancialmente el interesado, sujeto pasivo del tributo, no haya contribuido o no haya podido contribuir a la formación de los residuos. Y ello porque el Tribunal Supremo, a la vista del concepto de la Tasa, entiende que el hecho imponible de la misma se genera por la mera existencia del servicio al margen de que se produzcan vertidos particulares y concretos.

A este respecto es clarificadora la doctrina que se recoge por el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de marzo de 2003 en la que se afirma que:"...es doctrina reiterada de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que excusa de la cita concreta en sentencias, que la Tasa referida se devenga en la medida en que el servicio de recogida de basuras este establecido, y los locales, viviendas, etc, se hallen en la ruta que siguen los vehículos de recogida, siendo a estos efectos intranscendente que ocasionalmente una vivienda concreta se halle desocupada, pues no por ello el servicio de recogida los elude. Debe comprenderse que el hecho consistente en que, como ocurre en el caso de autos, unas viviendas estén desocupadas o no habitadas, no reduce en absoluto el coste de prestación del servicio, de modo que la ecuación coste del servicio igual a tasa, justifica plenamente la exigencia de la tasa en las circunstancias indicadas..... La Tasa se devenga no solo cuando efectivamente se recogen basuras ("acto"), sino también cuando existe la posibilidad ("potencia") de utilizar el servicio, cuando el Ayuntamiento pone todo de su parte para que si se producen basuras, estas sean recogidas. Ocurre algo parecido con los servicios públicos de electricidad, gas, teléfonos, prestados por empresas particulares que cobran siempre una tarifa fija, aunque durante algún tiempo no se consuma electricidad o gas o no se utilice el teléfono".

Pues la razón de exigir dicha tasa no esta condicionada a la generación o no de residuos ni tampoco a su cantidad sino que, la misma tiene como finalidad y así se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de noviembre de 2003 "..costear el sostenimiento de un servicio en beneficio del sujeto pasivo y de toda la población, se produzca o no un aprovechamiento específicamente cuantificable y utilice o no el interesado el servicio al efecto disponible". Basta con que se pueda disponer del servicio de gestión de residuos urbanos que se presta por el Ayuntamiento para que exista el hecho imponible generador de la tasa, pues se presume que puede disponerse, al margen de su uso efectivo, desde el momento en que las viviendas se encuentran en condiciones de habitabilidad.

No se trata de exigir la tasa ante la posibilidad de prestar el servicio, sino porque el servicio se presta de forma que al ser un servicio general y de recepción obligatoria no solo afecta a los vecinos que lo utilizan sino a todos los que se encuentran en disposición de poder utilizarlo aun cuando el beneficio directo no se produzca. Y en el caso de las viviendas se entiende que existe esa disposición desde el momento en que se dispone de licencia de primera ocupación y funcionamiento. El Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de febrero de 2004 refiere que "lo determinante de su hecho imponible es la posibilidad de hacer uso de tal servicio, con abstracción de que circunstancialmente el interesado afectado no haya contribuido o no haya podido contribuir a la formación de residuos, basuras o desperdicios". Este criterio es, además, el seguido por numerosos Tribunales de Justicia como, por otra parte, relata la defensa del Ayuntamiento de Madrid en su escrito de contestación a la demanda. Así, la sentencia 580/2000, de 31 de marzo del TSJ Castilla-León (Valladolid) ha dicho lo siguiente: "es asimismo necesario señalar que el hecho imponible, en su aspecto material, se realiza plenamente en el supuesto que nos ocupa. La tasa por recogida de basura es un tributo exigible por la prestación de un servicio público de recepción obligatoria, de competencia local y en régimen de derecho público, no siendo posible para el sujeto pasivo destinatario del mismo la renuncia a su recepción, por elementales razones higiénico-sanitarias de interés público.

La tasa, una vez implantada legalmente, se devenga con la prestación del servicio, y ello independientemente de que el usuario participe poco, mucho o nada en la producción de residuos. El hecho imponible de la tasa se produce cuando el Ayuntamiento tiene implantado el servicio y en funcionamiento. No es necesario que lo solicite el sujeto pasivo, pues es de recepción obligatoria. Con base en esta característica de obligatoriedad, es exigible la tasa aún en el supuesto de que el sujeto pasivo de forma particular recoja y elimine la basura que produce. El servicio se presta y la tasa se devenga con la prestación del servicio al usuario, que ha quedado acreditado en autos, a una vivienda que reúne condiciones de habitabilidad, y para nada obsta el que la misma permanezca desocupada y ocupada sólo esporádicamente, por residencia habitual de su propietario en otra localidad. No puede, pues, prosperar la pretensión del demandante de que se le declare no sujeto a la tasa de referencia, pues está plenamente sujeto a la misma". Asimismo, el TSJ de Cataluña en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 1999, dijo lo siguiente:"Segundo.- Como se ha venido reiterando por esta Sala, la tasa por el servicio de recogida de basaras de que se trata responde a la modalidad de servicio municipal general y obligatorio establecido al amparo de lo establecido en el artículo 34 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (Decreto de 17 de junio de 1955 "La recepción y uso de los servicios por parte de los administrados podrán declararse obligatorios por disposición reglamentaria o acuerdo, cuando fuere necesario para garantizar la tranquilidad, seguridad o salubridad ciudadanas"), y como destaca la doctrina, la utilización del servicio y la consiguiente percepción de la tasa no pueden depender de la voluntad de los propietarios, estando la Corporación local perfectamente capacitada para imponerlo con carácter imperativo y para cobrar la tasa, siempre que tal servicio se preste efectivamente, de forma que al ser un servicio general y obligatorio no solo afecta a los vecinos que lo utilizan sino a todos lo que se encuentran en disposición de poder utilizarlo.

2.- TSJ de Andalucía (sede Granada) Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 8-6-2009, EDJ 2009/221805.

SEGUNDO.- Dicha resolución judicial consideró que la empresa se benefició de dicho servicio, y por esta razón es sujeto pasivo de las tasas, puesto que resultó beneficiada o afectada por el servicio de la competencia local, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23.1 b) del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

QUINTO.- Respecto a la obligatoriedad del pago de la tasa, no cabe invocar una exención en cuanto a su abono, a pesar de que la recurrente insiste en que la prestación del servicio municipal era gratuita, pues dicha exención no existe en norma alguna y carece de cobertura legal, de suerte que ningún efecto puede tener en esta materia unos anuncios en prensa sobre una supuesta gratuidad. Debe distinguirse entre la propia autorización concedida, que habilita para el uso del vertedero municipal, aunque sea de forma provisional, y la supuesta exención del pago de la tasa que se origina por tal recepción o prestación del servicio municipal, no contemplada en ninguno de los preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (véase artículo 27, sobre procedimientos de liquidación o recaudación).

En definitiva, entendemos que la sentencia apelada ha apreciado correctamente la prueba y calificado a la vista de lo actuado el hecho imponible y sujeto pasivo de la tasa que debe satisfacerla, pues no olvidemos que son dos los requisitos para su procedencia, que aquí concurren: efectividad de la prestación y existencia de beneficio o afección particular (STSJ de Andalucía, de 2 de marzo de 1999), entendiendo que puede hablarse del beneficio o afección particular por la susceptibilidad de recepción del servicio. En consecuencia, el hecho de que el sujeto pasivo traslade él mismo los residuos a un vertedero no excluye la procedencia de la tasa girada, pues lo importante es que el servicio se preste, y si voluntariamente el recurrente quiere por su cuenta trasladar los mismos, ello no desvirtúa la obligatoriedad del abono de la tasa (SSTSJ de Canarias, de 16 de julio de 1996 y 8 de febrero de 1999).

ESTUDIO ECONÓMICO FINANCIERO.

Art 24.2 y 25 del RDL 2/2004, de 5 de marzo. Art 20 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de la Ley de Tasas y Precios Públicos.

Art. 25: Acuerdos de establecimiento de tasas: informe técnico-económico. Los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de marcado o la previsible cobertura del coste de aquéllos, respectivamente. Art. 24.2: El importe de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida. Para la determinación de dicho importe se tomaran en consideración los costes directos e indirectos, inclusive los de carácter financiero, amortización del inmovilizado y, en su caso, los necesarios para garantizar el mantenimiento y un desarrollo razonable del servicio o actividad por cuya prestación o realización se exige la tasa, todo ello con independencia del presupuesto u organismo que lo satisfaga. El mantenimiento y desarrollo razonable del servicio o actividad de que se trate, se calculará con arreglo al presupuesto y proyecto aprobados por el órgano competente.

Art. 20 Ley 8/1989, de 13 de abril, de la Ley de Tasa y Precios Públicos. Toda propuesta de establecimiento de una nueva tasa o de modificación específica de las cuantías de una preexistencia deberá incluir, entre los antecedentes y estudios previos para su elaboración, una memoria económica-financiera sobre el coste o valor del recurso o actividad de que se trate y sobre la justificación de la cuantía de la tasa propuesta. La falta de este requisito determinará la nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias que determinen las cuantías de las tasas.

De los preceptos expuestos resulta con claridad que todo establecimiento o modificación específica de cuantías de las tasas exigen una memoria económica financiera, que en esencia cumple la finalidad de justificar la necesidad de la imposición de la tasa o en su modificación, y sirve de garantía para justificar que la tasa establecida no supera el coste efectivo del servicio o actividad. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 7 de abril de 2003).

La garantía de la efectividad, eficacia y acierto del actuar administrativo, y del ejercicio de toda potestad administrativa, en este caso la potestad administrativa derivada aconsejan la exigencia de la necesidad de memoria económico-financiera siendo aplicable la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos por su naturaleza subsidiaria. También es exigible dicha memoria porque esta Ley tiene una naturaleza especial frente a la más general que la que ofrece la LHL. La interpretación contraria resultaría insostenible por vicio de arbitrariedad (art. 103 CE, a sensu contrario).

La Memoria Explicativa del Estudio de Costes y Rendimientos Derivados de la Aplicación de la Tasa de Tratamiento de Residuos del Consorcio Provincial de Residuos para el año 2011, en la Introducción, en su página 4, hace referencia, con subrayado y en negrita, a valores catastrales de construcción, mientras que por el contrario en la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa, se hace referencia al valor catastral, que como sabemos comprende, el valor catastral del suelo más el valor catastral de la construcción. En el hecho imponible de la tasa no figuran las plazas de garaje, luego no pueden ser elementos a los que se les pueda aplicar la tasa. En el punto 3.- Cálculo de la tasa, en su página 10, vuelve a decir que los coeficientes multiplicadores van muy directamente vinculados al valor catastral de construcción, mientras que en su página 11 y en la ordenanza fiscal se aplica el valor catastral. En el Anexo-1: Estudio Económico-Financiero se aplica un IPC estimado del 1,5%, que no sabemos de donde sale y por lo tanto falta su justificación, cuando realmente el IPC de septiembre de 2010 en tasa interanual es del 2,1% y el de octubre de 2010 es del 2,3%, por lo tanto la estimación del Consorcio es errónea, incumpliendo el deber de motivar adecuadamente la fijación del porcentaje en el que se iba a incrementar la tarifa, pues durante la tramitación pudo, y debió, recoger las variaciones y previsiones que en dicho momento existían. TSJ de Canarias Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 29-9-2009, (EDJ 2009/347598) y (EDJ 2010/274516). En el punto 5.- Conclusiones, dice: la tasa para el año 2011, con respecto al año 2010, contempla una cuota fija tributaria de 50 €/UF-año. Además se aplicarán unos coeficientes multiplicadores en función de los usos y de los valores catastrales de construcción que hará que la tasa final varíe en función de esos coeficientes. Como se ve una vez más vuelve a hablar de valores catastrales de construcción y en la Ordenanza fiscal de valores catastrales, que no es lo mismo. Continúa también en este apartado diciendo: “Una vez hecha la distinción por usos bajo el principio de asociar DIRECTAMENTE la tasa a la CAPACIDAD DE PRODUCIR RESIDUOS”. Si esto lo aplicamos a pisos y a plazas de garajes, no se cumpliría, es decir, se contradice, ya que el importe de la tasa del piso y de tasa de la plaza de garaje prácticamente son iguales, mientras que la generación de residuos en un piso y la hipotética capacidad de generar residuos en una plaza de garaje, es un hecho notorio, que son totalmente incomparables en su cantidad y características. Veamos un ejemplo: Piso de 45.000 € y plaza de garaje de 7.000 €, ambos de valor catastral. El piso pagaría 39,21 € y la plaza de garaje 34,5 €, salvo error, siendo desproporcionado y no estaría ligado lo que se pretende asociar DIRECTAMENTE la tasa a la CAPACIDAD DE PRODUCIR RESIDUOS. En cuanto al Anexo-3: Estudio de coeficientes multiplicadores. En concreto el informe consta de cinco páginas y se titula Estudio de reparto de tasa por la prestación

del servicio de tratamiento de residuos urbanos generados en la provincia de Burgos en función de las características de los inmuebles generadores de los mismos. Dicho documento pretende establecer de forma razonada el cálculo de unos coeficientes correctores a los valores catastrales, señalando que no se dispone de información bibliográfica ni documental alguna que establezca la producción de residuos asimilables a urbanos en actividades industriales. Para el documento si existen estudios relativos a las tasas de producción de RU de origen exclusivamente domiciliario (RD), que pueden varias de 0,65 a 1,05 kg/h/día. Parte de este dato, no suficientemente contrastado (ya que no se realiza la recogida distinguiendo los distintos usos). Continua diciendo el informe que “es muy difícil por tanto desde un punto de vista estrictamente objetivo analizar cual es el ratio reproducción de residuo urbano que correspondería a cada diferente actividad considerando las diferentes variables que dentro de ella pudieran variar ese ratio de producción”. Persiste el informe diciendo: si analizamos los diferentes FACTORES QUE AFECTAN AL SERVICIO (y que nos sirven para justificar diferencias de tasas) podríamos identificar como más importantes:

- Producción de residuos por sector y actividad (a igualdad de superficie, más o menos que la domiciliaria).

- Frecuencia de producción.

Partiendo de estas consideraciones se ha procedido a estimar cual es la producción de residuo urbano “equivalente” que se puede considerar para un “sujeto pasivo” para cada uno. Para ello se parte de una producción de residuo doméstico por parte de una persona al día estimado en 0,92 kg/h/día (este sería el uso patrón para un “sujeto pasivo”). A partir de esta producción a cada “sujeto pasivo” adscrito a cada uso se le asignan una serie de valores y factores que sirven para estimar la producción diaria “equivalente” de residuo urbano para cada sujeto pasivo y uso. Los factores considerados son:

-Nº de personas.- Factor de actividad.- Factor de frecuencia.- Factor de dificultad de gestión.

Con estas premisas, y ante la dificultad de realizar cálculos precisos con suficiente garantía, se considera oportuna una homogeneización de usos suficientemente clara, que permita siempre con el grado de error que introduce dicha homogeneización establecer un ratio de producción por “sujeto pasivo” y día de producción de residuo urbano. Estableciendo a continuación tres tablas con los diferentes usos establecidos y el cálculo de la producción equivalente considerada para cada “sujeto pasivo” tipo para cada uso. Termina diciendo el informe: Evidentemente en las consideraciones realizadas existe un elevado grado de subjetividad de difícil valoración.

1.- TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 3-12-2009, (EDJ 2009/265644)

SEGUNDO.- La parte demandante sostiene que el acuerdo impugnado vulnera el artículo 20 de la Ley 8/89, de 13 de abril, a cuyo tenor todo proyecto para imponer una nueva tasa o para la modificación específica de las cuantías de una preexistente requiere

el acompañamiento de una memoria económico-financiera sobre el coste o valor del recurso o actividad de que se trate y sobre la justificación de la cuantía de la tasa propuesta. Dicho requisito es esencial de tal manera que su ausencia motiva la nulidad de la resolución que haya prescindido de la mencionada memoria. Así, entiende la recurrente que la ordenanza recurrida "ha sido aprobada sin que conste la elaboración de una verdadera, completa y detallada memoria económico-financiera y sí solamente un estudio de costes que no puede considerarse suficiente para suplir la falta de aquella. Además, dicho estudio está incompleto, no justificado en varios de sus apartados e incluye conceptos de gasto que no serían aplicables al servicio que se presta".

OCTAVO.- Finalmente alega la recurrente la infracción del principio de equivalencia previsto en el art. 7 de la ley 8/1989, de 13 de abril, discrepando de que la base imponible se determine en relación con la superficie de los locales pues la generación de residuos sólidos depende del tipo de actividad o de los servicios que presten en los locales independientemente de su superficie lo que compone una desvinculación de la tasa con la consecución de la finalidad perseguida que es cubrir el coste del servicio de gestión de los residuos y ello determina a su vez una infracción del principio de igualdad material. Pues bien, la utilización de un criterio de determinación de carácter objetivo como es la superficie de los establecimientos o locales ha sido refrendada ya por reiterada jurisprudencia pudiendo citarse entre otras la Sentencia del TSJ de Galicia de 18-XII-06 que precisa que "como se tiene dicho en otras ocasiones, tal parámetro superficial, desde la óptica constitucional, resulta adecuado para medir determinar la capacidad económica, cuestión distinta es que la Ordenanza no haya depurado o agotado todos los posibles parámetros medidores de la capacidad contributiva, pero esa circunstancia, por si sola, no la hace merecedora de reproche de ilegalidad, dala la dificultad, por no decir que imposibilidad, de reducir a fórmulas generales las distintas situaciones o circunstancias personales en que puedan encontrarse los sujetos pasivos de la Tasa". Asimismo la Sentencia de la Sección 4ª de este TSJM de fecha 10-9-04, entre otras, precisa que "el criterio de superficie es una más de los posibles para configurar la tasa pero que no puede "per se" tacharse de improcedente, concretando que no encuentra este Tribunal nada reprochable al efecto y más si nos atenemos aun criterio de racionalidad y proporcionalidad de la solución adoptada. Las características de un municipio con fuerte implantación industrial imponen, para la viabilidad de sus servicios, situaciones unificadoras de los problemas planteados y la superficie del local es una de esas posibles soluciones si no se lleva, como no se ha llevado, a un punto extremo. Debe tenerse especialmente en cuenta a este último respecto que en el presente caso la utilización del criterio de superficie viene matizado por la clase de actividades que realizan las grandes generadoras y así la cuota de generación de residuos (euros por m2) se establece en atención a la Agrupación IAE en la que se encuentran adscritos diferenciando la misma en atención a tal circunstancia y ello con independencia del establecimiento de cantidades máximas en función de tramos de superficie. Por último en lo referente a la infracción del principio de igualdad ha de comprobarse conforme a reiterada jurisprudencia constitucional de un lado que como consecuencia de la medida normativa cuestionada se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato en grupos o categorías de personas y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean efectivamente

homogéneas o equiparables es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre y 1/2001, de 15 de enero). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto. resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional de la diferencia contenida en la norma (STC 200/2001, de 4 de octubre), de forma tal que ha de sostenerse que en el juicio de igualdad ex art. 14 CE exige la identidad de los supuestos tácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a que supuestos fácticos que se pretenden comparar pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas (SSTC 212/1993, de 28 de junio y 80/1994, de 13 de marzo, entre otras).

2.- TSJ de Andalucía (sede Málaga) Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 23-1-2009, (EDJ 2009/329576).

CUARTO.- La garantía de efectividad, eficacia y acierto del actuar administrativo, y del ejercicio de toda potestad administrativa, en este caso la potestad tributaria derivada aconsejan la exigencia de la memoria económico-financiera. Cabe declarar que la necesidad de memoria económico-financiera es aplicable por la naturaleza subsidiaria que tiene la Ley 8/1989, de 13 abril, de Tasas y Precios Públicos. También cabe exigirla porque esta Ley ofrece una naturaleza especial frente a la más general que es la LHL. La interpretación contraria resultaría insostenible por vicio de arbitrariedad (art. 103 CE, a sensu contrario). Necesariamente debe existir algún dato o informe que permita el ejercicio de una potestad administrativa, aún derivada, en relación con el fin que la justifica. No sería admisible una modificación tarifaría sin explicación alguna del porqué. El riesgo de desviación de poder sería evidente, al margen de tratarse de un supuesto de vicio de inmotivación. Y aunque tanto la modificación del art. 20 de esta Ley de Tasas y Precios Públicos como del art. 25 de la LHL fue realizada por una misma norma, la Ley 25/1998, de 13 de julio, en concreto por sus arts. 2 y 66 respectivamente (dictada a causa de la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre), por lo que cabría afirmar que la diferente redacción de los arts. 20 LTyPP y 25 LHL es algo consciente y deliberado en el legislador, ello no impide acudir a una llamada supletoria de la LTyPP en este concreto aspecto, siempre en aras de una interpretación más conforme con los principios constitucionales recogidos por los arts. 31, 103 y 133 CE. Por su parte, la STS de 14 abril 2001, rec. núm. 126/1996, taxativamente concluye en la preceptividad de la previa memoria económico-financiera, y aunque se refiere a unos hechos anteriores a la citada Ley 25/1998 (los acuerdos datan de 1992), como el tenor literal de los preceptos citados puede considerarse que no ha variado substancialmente, en lo que aquí interesa, resulta conveniente seguir este criterio. En similares términos (preceptividad de la memoria económico-financiera ante modificaciones de las tasas locales) se pronunció la STS de 11 de noviembre de 1999, rec. 7844/1994 o la STS de 19 de octubre de 1999, rec. 411/1995. Doctrina consolidada del Tribunal Supremo se reitera en sentencias como la de 1 julio 2003, y la reciente de 19 de diciembre de 2.007: "...En el expediente de modificación de tarifas, ha de quedar suficientemente acreditado, en lo que ahora interesa, el importe de los costes del servicio, pues en otro caso, no sería posible el control de la regla de equivalencia y supondría permitir la posible indefensión ante actuaciones administrativas arbitrarias...".

FALTA DE MOTIVACIÓN, ARBITRARIEDAD, DESVIACIÓN DE PODER y DISCRIMINACIÓN.

Art 54.2 LRJAP, 9.3 CE, 63.1 LRJAP y 14 CE.

Existe falta de motivación cuando se dice en la ordenanza fiscal que no están sujetos a esta tasa, (pensemos en las plazas de garaje), los inmuebles de superficie inferior a 20 m2, incluida la que corresponde a los elementos comunes, a sensu contrario, si estarían sometidos a la tasa los inmuebles de superficie igual o superior a 20 m2. Pero, también se dice que no están sujetos a esta tasa los inmuebles anejos al piso o local, como el garaje, que expresamente hayan sido señalados en el título constitutivo de la propiedad. Es decir, que se hace depender a la plaza de garaje de una la sujeción o no a la tasa, por una circunstancia de que esta sea aneja al piso en virtud del título constitutivo. Es decir, un señor que compre un piso con plaza de garaje aneja en el titulo constitutivo y el señor que compra un piso idéntico y después una plaza idéntica, la tributación en la tasa va a ser muy distinta cuando los elementos son idénticos, esa es la falta de motivación suficiente y arbitrariedad proscrita. Es más, cabe preguntarse, ¿qué genera más residuos, la actividad de un coche aparcado en una plaza de garaje o la actividad de un coche aparcado en una calle?.

A la vista de la modificación de la ordenanza, tampoco se justifica, ni en el informe técnico, ni en ningún otro soporte probatorio, la desigualdad entre un piso y una plaza de garaje y la prácticamente igualdad de la tasa que se les impone, cuando es un hecho muy notorio que los pisos generan infinitamente más residuos que los que pueda generar una plaza de garaje por razones que son obvias.

El art. 31.1 de la CE, establece: Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio. La desigualdad de gravamen que se denuncia se produciría por razones de naturaleza objetiva, que resulta subsumible en el art. 31.1 CE (STC 295/2006, de 11-10, y las muchas que cita). Además, ninguna de esas normas prohíbe de modo absoluto la desigualdad de trato, sino la desigualdad arbitraria e injustificada o la que produce resultados desmedidos o desproporcionados.

Se establece una discriminación entre los sujetos pasivos cuyo inmueble anejo al piso, como el garaje y aquellos sujetos pasivos que tienen una plaza de garaje no aneja al piso, aún en la misma cochera, siendo contrario a lo dispuesto en el artículo 14 de la CE en relación con el artículo 31 de la Constitución Española, pues aun cuando la Ley de Haciendas Locales y la propia Ley General Tributaria admite diferenciaciones entre los sujetos pasivos en atención a la capacidad económica, lo que permitiría el establecimiento de distintas cuotas entre las viviendas, plazas de garaje, locales, comercios, bares y restaurantes, etc., tal como hace la propia Ordenanza y no se discute, lo que no es posible es establecer cuotas distintas para quienes viven con la plaza de garaje aneja al piso con quien no la tenga aneja, pues el Coste del servicio es el límite existente para la fijación de las cuotas tributarias, tomado globalmente, pero no puede tomarse como justificación de la discriminación que se combate el mayor coste individual de la prestación del servicio, motivado por el anejo de la plaza del garaje al piso, pues precisamente el sistema tributario ha de servir, en pro de la justicia que

reclama el artículo 31 de la Constitución, para socializar solidariamente el coste de los servicios públicos a que tienen derecho los ciudadanos, con independencia del coste real que a cada ciudadano puede imputársele. Las diferencias que la tasa admite han de venir justificadas por la capacidad económica de los sujetos pasivos, pero atendiendo, no a la capacidad subjetiva y coyuntural de cada uno de ellos, sino a criterios objetivos que revelan dicha capacidad, y que ha de constar expresamente en la Ordenanza, con independencia de la que cada uno posea individualmente, lo que si puede ser tenido en cuenta obviamente en otra clase de tributos. Por este motivo, entiendo que carece de justificación la diferencia establecida entre las cuotas a aplicar por la tasa, y en consecuencia debe anularse el artículo 2.4.

No sería admisible una modificación tarifaria sin justificación del porque se hace. El riesgo de desviación de poder sería evidente, al margen de tratarse de un supuesto de vicio de falta de motivación.

Existe un estudio de costes y rendimientos así como una memoria explicativa del mismo de los cuales resulta los costes considerados (sería el equivalente al informe técnico económico), que parten según se indica de los antecedentes del año anterior, y el cálculo estadístico del coste de tratamiento por tonelada, y los rendimientos derivados de la aplicación de la tasa, y de los cuales resulta que efectivamente el importe de la tasa no superaría el coste del servicio en abstracto.

Sin embargo no aparecen en la memoria la justificación de la cuota fija ni de las distintas tarifas que se proponen, y en este sentido tenemos que efectivamente a la hora de establecer las tarifas se aplican unos índices correctores en función de los usos que no se sabe ni a que responden, ni cual es el criterio de proporcionalidad o equivalencia que los justifica. (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002).

LA CAPACIDAD ECONÓMICA EN LA TASA.

Ciertamente, el principio de capacidad económica constituye uno de los principios informadores del sistema tributario en su conjunto, conforme establece el art. 31.1 de la Constitución y, por tanto, tiene que hacerse presente, con mayor o menor intensidad, en todos los tributos, y la tasa lo es. Sin embargo, el concepto de tasa ha ido tradicionalmente ligado a la idea de contraprestación por la utilización o aprovechamiento del dominio público, por la prestación de un servicio público o por la realización de una actividad administrativa que se refiera, afecte o beneficie de modo particular a quien la provoca, es decir, al sujeto pasivo. La actividad administrativa, pues (autorización para ocupar el dominio público, prestación de un servicio o emisión de una autorización), constituye la nota definitoria de la tasa y el criterio prevalente para diferenciarla del impuesto, en cuyo hecho imponible no tiene relevancia alguna la existencia de una actividad de esa naturaleza. Pero, al propio tiempo, es esta necesaria existencia de una actividad administrativa en el presupuesto de hecho de la tasa la que coloca en ella, en una posición claramente secundaria, el principio de capacidad económica, habida cuenta que, también a diferencia del impuesto, la prestación tributaria no se satisface porque se realice un hecho que manifieste mayor o menor capacidad económica, sino porque, se recibe un servicio de la Administración. Por eso, la Ley de Haciendas Locales, en la redacción original de su artículo 24.3 prescribía que "para la determinación de la cuantía de las tasas deberán tenerse en cuenta criterios

genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas" e incluso, actualmente, tras la modificación introducida por la Ley 25/1988, de 13 de julio , el art. 24.4 ha acabado por establecer que "para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas". Con cuanto se lleva expuesto, quiere significarse que el principio de capacidad económica presenta en las tasas la significación secundaria y relativa a que se acaba de hacer mención. A su lado, la idea de contraprestación, a que, como antes se dijo, ha ido tradicionalmente unida su concepto, hace que, entre los principios informadores de esta modalidad tributaria, el prevalente sea el de equivalencia de costes, pero no en relación con el coste del servicio concreto que se preste por la Administración, sino, en su conjunto, respecto del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate. En este mismo sentido, esto es, el de confrontar el principio de capacidad económica con la naturaleza y características de cada tasa se pronuncia la STS de 9 de marzo de 1.999, que tras definir a las tasas como "tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o la realización de actividades administrativas, en el caso de autos de la competencia municipal como es la prestación del servicio de alcantarillado, que se refiera, afecte o beneficie, de modo particular, al sujeto pasivo y cuyo importe estimado, conforme se ha señalado ya con anterioridad, no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate. Es decir, si bien no constituyen, en su aspecto cuantitativo, una retribución del coste concreto del servicio o actividad que se considere -y por eso mismo no son los términos de comparación utilizables para determinarlas los costes y liquidaciones singulares (Sentencias, entre otras, de esta Sala de 19 de junio de 1997 y de 12 de enero, 14 de marzo, 8 de abril y 23 de mayo de 1998) sí encuentran su límite máximo en ese coste real o previsible que globalmente pueda representar para cada Corporación la prestación de esos servicios o la realización de esas actividades. De ahí, precisamente, los preceptos anteriormente transcritos, que fijan los parámetros a los cuales ha de sujetarse la determinación cuantitativa de la carga tributaria", añadiendo que "Con esta consideración, la Sala quiere poner de relieve que en las tasas prevalece el carácter de contraprestación del servicio o actividad recibidos por el sujeto pasivo, frente a los impuestos, que, a tenor de lo establecido en el art. 26.1 c) de la propia Ley General, son tributos exigidos «sin contraprestación» y cuyo hecho imponible, constituido por negocios, actos o hechos de naturaleza jurídica o económica, pone de manifiesto la capacidad contributiva del sujeto pasivo, como consecuencia de la posesión de un patrimonio, la circulación de los bienes o la adquisición o gasto de renta. No es que en las tasas no deba atenderse a la capacidad económica de los sujetos obligados, pues tanto el art. 204 del Texto Refundido del Régimen Local de 1986 como el 24.3 de la vigente Ley de Haciendas Locales establecía y dispone, respectivamente, que «para la determinación de la cuantía de las tasas deberán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas», sino que, en los impuestos, y en términos generales, el hecho imponible pone de relieve, en cada sujeto, su concreta capacidad contributiva, desde luego no vinculada a la prestación de un servicio o actividad de la Administración en régimen de derecho público, ni a su provocación por el directamente interesado, ni al beneficio que pueda suponerle, ni, por último y desde luego, a su coste, y, en cambio, ello no ocurre así, al menos de forma directa, en las tasas, donde la adecuación de la carga tributaria a la capacidad económica del sujeto pasivo ha de conseguirse mediante otros mecanismos «complementarios» de carácter indirecto, como puede ser, precisamente, la toma de criterios de valoración de la base por remisión a la base vigente para ciertos impuestos, ya que en éstos esa

adecuación a la capacidad contributiva del sujeto pasivo ha de estar, por definición, plenamente valorada."

1.- TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 2-12-2005, (EDJ 2005/329040)

CUARTO.- Por lo que se refiere al criterio genérico de capacidad económica, debe ponerse de manifiesto que el TS, en numerosas sentencias, ha abordado esta cuestión (utilización como criterio único para la cuantificación de la tasa el de capacidad económica sobre la base del valor catastral del inmueble) de forma favorable a los intereses del Ayuntamiento demandado. La STS de 20 de febrero de 1.998, tras exponer minuciosamente la evolución legislativa en la regulación de las tasas, indica que "No debe olvidarse la enorme transcendencia del artículo 31 de la Constitución Española que clara y rotundamente ordena que: «1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad, que en ningún caso tendrá carácter confiscatorio». En debido acatamiento de este mandato constitucional, la Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, estableció en su artículo 24, apartado 3, que: «3. Para la determinación de la cuantía de las tasas deberán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de lo sujetos obligados a satisfacerlas» (añadimos nosotros que la actual regulación sustituye el término "deberán" por el de "podrán"). En el debate parlamentario, se precisó, y por ello la redacción imperativa del precepto, que el criterio de capacidad económica era de general aplicación a todos los tributos, incluidos, por tanto, las tasas, superándose así la clásica distinción entre los impuestos (tributos contributivos), determinados en función de la capacidad de pago o capacidad económica, y las tasas y contribuciones especiales (tributos retributivos), determinados en función del beneficio recibido o del aumento de valor de los bienes. Se observa que el artículo 24.3, de la Ley 39/1988, ha suprimido el condicionante de que «las características de la Tasa permitan la aplicación del criterio de capacidad de pago», haciéndolo extensivo al menos en apariencia en todo caso y supuesto. Sin embargo, no se puede ocultar que los hechos son tozudos, y hay tasas concretas en que tal principio de capacidad económica es de muy difícil o de imposible aplicación, por ello la Ley 8/1989, de 13 abril, de Tasas y Precios Públicos , ha atenuado la vigencia de este principio, al disponer en su artículo 8 «Principio de capacidad económica», que «en la fijación de las tasas se tendrá en cuenta, cuando lo permitan las características del tributo, la capacidad económica de las personas que deben satisfacerlas». En este mismo sentido, esto es, el de confrontar el principio de capacidad económica con la naturaleza y características de cada tasa se pronuncia la STS de 9 de marzo de 1.999, que tras definir a las tasas como "tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o la realización de actividades administrativas, en el caso de autos de la competencia municipal como es la prestación del servicio de alcantarillado, que se refiera, afecte o beneficie, de modo particular, al sujeto pasivo y cuyo importe estimado, conforme se ha señalado ya con anterioridad, no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate. Es decir, si bien no constituyen, en su aspecto cuantitativo, una retribución del coste concreto del servicio o actividad que se considere -y por eso mismo no son los términos de comparación utilizables para determinarlas los costes y liquidaciones singulares (Sentencias, entre otras, de esta Sala de 19 de junio de 1997 y de 12 de enero, 14 de marzo, 8 de abril y 23

de mayo de 1998 ) sí encuentran su límite máximo en ese coste real o previsible que globalmente pueda representar para cada Corporación la prestación de esos servicios o la realización de esas actividades. De ahí, precisamente, los preceptos anteriormente transcritos, que fijan los parámetros a los cuales ha de sujetarse la determinación cuantitativa de la carga tributaria", añadiendo que "Con esta consideración, la Sala quiere poner de relieve que en las tasas prevalece el carácter de contraprestación del servicio o actividad recibidos por el sujeto pasivo, frente a los impuestos, que, a tenor de lo establecido en el art. 26.1 c) de la propia Ley General , son tributos exigidos «sin contraprestación» y cuyo hecho imponible, constituido por negocios, actos o hechos de naturaleza jurídica o económica, pone de manifiesto la capacidad contributiva del sujeto pasivo, como consecuencia de la posesión de un patrimonio, la circulación de los bienes o la adquisición o gasto de renta. No es que en las tasas no deba atenderse a la capacidad económica de los sujetos obligados, pues tanto el art. 204 del Texto Refundido del Régimen Local de 1986 como el 24.3 de la vigente Ley de Haciendas Locales establecía y dispone, respectivamente, que «para la determinación de la cuantía de las tasas deberán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas», sino que, en los impuestos, y en términos generales, el hecho imponible pone de relieve, en cada sujeto, su concreta capacidad contributiva, desde luego no vinculada a la prestación de un servicio o actividad de la Administración en régimen de derecho público, ni a su provocación por el directamente interesado, ni al beneficio que pueda suponerle, ni, por último y desde luego, a su coste, y, en cambio, ello no ocurre así, al menos de forma directa, en las tasas, donde la adecuación de la carga tributaria a la capacidad económica del sujeto pasivo ha de conseguirse mediante otros mecanismos «complementarios» de carácter indirecto, como puede ser, precisamente, la toma de criterios de valoración de la base por remisión a la base vigente para ciertos impuestos, ya que en éstos esa adecuación a la capacidad contributiva del sujeto pasivo ha de estar, por definición, plenamente valorada." Asimismo resulta relevante para la resolución de este recurso el contenido de la STS de 30 de noviembre de 2.002 que afirma la significación secundaria de criterios genéricos de capacidad económica frente al prevalente de equivalencia de costes (en una impugnación de tasa por recogida de basuras).

La inclusión de la capacidad económica en la cuantificación de las tasas, desnaturaliza las mismas, y aumenta la dificultad de su cuantificación.

El apartado 3, del art. 24 de la Ley 39/1988, ha de entenderse en el sentido de que no puede afectar y por tanto superar la ecuación: coste total del servicio igual a importe total de las tasas, de manera que debe actuar como un elemento redistributivo de la exacción de la tasa correspondiente, de modo que aunque el coste singular y concreto de la prestación del servicio sea igual para diversos contribuyentes, la tasa liquidada a cada una de ellos puede ser distinta, en función de su diferente capacidad económica. Este modo de cuantificar las tasas, obliga a los Ayuntamientos a justificar, además, del coste total del servicio, que hemos analizado anteriormente, el criterio, módulo, índice, etc, que se utilice para dar cumplimiento a la ordenado en el apartado 3, del art. 24 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, con especial atención a que exista una relación funcional univoca, con cierto grado de correlación respecto de la capacidad económica, que precisamente debería ser delimitada, refiriendo dicha capacidad de pago al establecimiento que se abre, es decir, aplicado criterios de territorialidad, no subjetivos o personales, y definidos mediante el beneficio, el patrimonio, el capital del establecimiento, el gasto del mismo, etc.

En términos similares exigiendo la justificación de la diferenciación de las tarifas de tasa se muestra la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2009. Precisamente por esa circunstancia ha de estimarse esta alegación en este punto ya que tanto la cuota fija, como la cuota variable mediante la asignación de coeficientes multiplicadores según los usos no está justificada ni en la memoria ni en el estudio de costes y rendimientos, apareciendo como una manifestación voluntarista carente de justificación o principio que la inspira, al igual que tampoco se justifican los factores multiplicadores dentro del uso industrial.

Por todo cuanto antecede, y considerando:

A) ASPECTOS FORMALES.

Al no haberse expuesto en el Tablón de Anuncios la aprobación provisional de la modificación de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por la Gestión de los Residuos Sólidos Urbanos generados en la provincia de Burgos, la Ordenanza es nula de pleno derecho y consecuentemente la tasa.

Al no haberse publicado la Ordenanza íntegramente en el BOP, es válida pero carece de eficacia.

B) ASPECTOS MATERIALES.

1.- Que tanto la cuota fija, como la cuota variable mediante la asignación de coeficientes multiplicadores, según los usos, no está justificada ni en la memoria ni en el estudio de costes y rendimientos, apareciendo como una manifestación voluntarista carente de justificación o principio que la inspira, al igual que tampoco se justifican los factores multiplicadores dentro del uso industrial.

2.- Que ya se ha razonado más arriba la falta de justificación de la aplicación de distintas tarifas en el estudio financiero, pero es que además las tarifas aplicadas no tienen en cuenta la realidad del servicio prestado al no tener en cuenta la potencialidad de la generación de residuos.

3.- Que no aparecen en la memoria la justificación de las distintas tarifas que se proponen, y en este sentido tenemos que efectivamente a la hora de establecer las tarifas se aplican unos índices correctores en función de los usos que no se sabe ni a que responden, ni cual es el criterio de proporcionalidad o equivalencia que los justifica. (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002).

En base a lo anterior

S O L I C I T O

PRIMERO: La nulidad radical de la Ordenanza y consecuentemente la anulación de la tasa, con suspensión de la ejecución del acto impugnado.

En su defecto

SEGUNDO: Que se anule en el art. 6 de la Ordenanza fiscal lo relativo a la cuota fija establecida, así como la parte variable de las tarifas, también se anule el art 2º apartado 3 b) y c) y sobre todo se anule el apartado 4 por las razones expuesta en el cuerpo de este escrito. En Aranda de Duero a 11 de mayo de 2011.

EL PROPIETARIO

Fdo.: Axxxxx Gxxxxx Axxxx