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Sesión 5 Derecho Administrativo y las Empresas Teoría General de la Concesión Administrativa

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Sesión 5

Derecho Administrativo y las Empresas

Teoría General de la Concesión Administrativa

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DERECHO ADMINISTRATIVO Y LAS EMPRESAS

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Contextualización La concesión es un acto administrativo en el cual el Estado otorga autorización a un particular de llevar a cabo tareas que le corresponden al primero, pero que por alguna circunstancia le es imposible efectuar, estas acciones tienden a la prestación de servicios públicos y a la satisfacción de las necesidades de la población, por lo que son reguladas por el derecho público bajo la teoría de una relación mixta, tanto contractual como unilateral. Esta autorización se da por la administración pública federal, en términos de lo que disponga el artículo 27 Constitucional, el cual marca los fundamentos para su realización; por lo que los sujetos de esta figura son el Estado como concedente y el particular como concesionario, los cuales tienen además una serie de obligaciones que cumplir por efectuar la obligación pero también derechos de los que gozan por llevarla a cabo. Por ello es de especial importancia analizar la figura de la concesión administrativa, por ser una forma comúnmente utilizada en nuestro país de atender las demandas y necesidades del pueblo.

Objetivo: En esta sesión el alumno analizará la concesiónadministrativa por medio de sus antecedentes,objeto, marco jurídico, sujetos y aspectosprincipales y la importancia de esta figura comoherramienta de la Administración Pública Federal,para satisfacer servicios públicos que debegarantizar.

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Introducción al Tema

La concesión por ser un acto administrativo igualmente encuentra sus

antecedentes desde los tiempos en los que el derecho romano predominaba en las civilizaciones, de esta etapa el antecedente más importante del que se tiene registro es el precarium, que consistía en el otorgamiento de tierras, pero únicamente en préstamo para que los particulares tuvieran donde habitar, pero no se les otorgaba su dominio ni su posesión.

En Grecia, la concesión era utilizada para que los particulares

construyeran los puertos. En esta sesión el alumno analizará la concesión administrativa por medio de sus antecedentes, objeto, marco jurídico, sujetos y aspectos principales y la importancia de esta figura como herramienta de la Administración Pública Federal, para satisfacer servicios públicos que debe garantizar.

¿Cómo surgió la concesión en México?

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Explicación Antecedentes

Antecedentes en México En México los antecedentes de la concesión se dan desde el siglo XX, cuando se da el concepto de Estado democrático de servicios y se empiezan a formar los aspectos económicos y jurídicos, y las relaciones económicas públicas y privadas; es así, como con el paso del tiempo la responsabilidad de este Estado ha tenido que cubrir las principales necesidades de los ciudadanos, pero en ocasiones los recursos de la administración no son suficientes para cubrir estas necesidades, ya que son muchos los aspectos y campos que se deben cubrir, por lo que se hace necesaria la intervención de los particulares tanto en el aspecto creativo, como en el económico.

La concesión de servicio público fue una figura clave de la administración

tradicional, pues resolvía el problema de la gestión de los servicios públicos que requerían una técnica empresarial: Descargar el coste del servicio de los presupuestos y responsabilizar a un empresario particular de la gestión del servicio constituyen el atractivo de esta técnica que en el siglo pasado permitió respetar el principio liberal de la subsidiaridad de la acción pública respecto a la iniciativa privada. (Parada, 1996, p. 415)

En la Ley de Instituciones de Crédito del 19 de marzo de 1897 se

consideró que aparte del derecho adquirido por el concesionario para que se le respete todo lo que se refiere a la subsistencia de la concesión, bases constitutivas de la sociedad que la explota y a los alicientes de exención o reducción de impuestos, no puede pretender lo mismo respecto a las prescripciones de carácter general que establecen y reglamentan los derechos y obligaciones del Banco para con el poder público o para el Gobierno. (Fraga, 2009, pp. 244-245)

La Ley de Ferrocarriles del 29 de abril de 1899 declaró que sus

preceptos reglamentarios de la explotación del servicio “no constituyen derechos adquiridos para las empresas de ferrocarriles y que en consecuencia, ellos podrán ser en todo tiempo modificados o derogados. (ibíd., p. 245)

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Concepto y naturaleza jurídica de la concesión

La concesión administrativa es:

El acto por el cual se concede a un particular el manejo y explotación de un servicio público o la explotación y aprovechamiento de bienes del dominio del Estado. (Ibíd., p. 242)

Es el medio más eficaz, dentro de nuestro estado moderno para entregar a los particulares ciertas actividades o la explotación de recursos federales que la administración pública no está en condiciones de desarrollar ya sea por incosteabilidad económica, por impedimentos organizacionales propios o por inconveniencia política. (Calafell. S.f., p. 215)

La administración puede asumir directamente la prestación de los servicios públicos y la construcción de las obras públicas que la colectividad precisa. Pero es verdad también que las autoridades públicas pueden auxiliarse de los particulares para satisfacer las necesidades generales. La concesión, ha señalado Garrido, es un modo de gestión indirecta de los servicios públicos, en el que la administración encomienda su explotación a un particular que corre con los riesgos económicos de la empresa. (Badell, s.f., p. 233).

¿Qué es la concesión administrativa?

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Naturaleza jurídica de la concesión Durante mucho tiempo se ha considerado que la concesión tiene la naturaleza jurídica de un contrato, pero a pesar de esto el Estado tomó la posición de policía para proteger la seguridad y el orden público, pues hay que recordar que la naturaleza de la concesión se deriva de los objetos que esta tenga, sobre todo por las características que del servicio público vaya a tomar. Se han dado varias posiciones para tomar la naturaleza de la concesión, las que más han sido utilizadas son las siguientes:

Todo lo anterior se ha dicho en base a la concesión de servicios públicos, pero hay que decir también que dentro de la concesión se contempla a la de explotación de los bienes del Estado, la única diferencia es que este tipo de actos

administrativos se encuentra regido por el artículo 27 de la Constitución que

como sabemos es el precepto legal de los bienes y recursos del Estado. De este tipo de concesión se tiene la explotación de minerales y aguas nacionales por ejemplo.

La concesión como contrato

• Esta concepción se da por la similitud que guarda la concesión con el contrato de obra pública, pues se piensa que de la relación en la que el concesionario y el Estado en la que ambos se obligan a través de clausulas, se crea una relación contractual sujeta a las reglas del Derecho Civil, tanto en su formación como en su interpretación. (Calafell, s.f., p. 217).

La concesión como acto unilateral. 

• Contraria al supuesto de la concesión contractual, esta dice que la concesión se somete a un mandato del poder público, a una situación legal y reglamentaria, predeterminada, sin que la voluntad del concesionario intervenga en ningún momento, ya que se concreta a aceptar las condiciones preestablecidas. (ibídem.)

La concesión como acto mixto

• Esta última es la más aceptada pues toma en cuenta a las dos posiciones anteriores, al acto unilateral y al acto contractual, de las cuales se desprende una situación reglamentaria en la que la organización del objeto de la concesión es la parte más importante.

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Pero en este tema nos enfocaremos únicamente a la concesión del servicio público, ya que como se dijo, los actos administrativos están encaminados a la satisfacción de las necesidades sociales y generales, y es precisamente el servicio público la parte de la actividad estatal que está en evocada a satisfacer estas necesidades

Los servicios públicos, en el caso de la concesión se han dividido en tres:

SERVICIOS PÚBLICOS NACIONALES es decir destinados a 

satisfacer necesidades de toda la nación sin que los particulares obtengan individualmente una prestación de ellos, tales como el servicio de defensa nacional

SERVICIOS PÚBLICOS QUE DE 

MANER

A IN

DIREC

TA 

procuran a los particulares ventajas personales, tales como los servicios de vías generales de comunicación, los servicios sanitarios, los de puertos, faros, etc.

SERVICIOS QUE TIEN

EN POR 

FINALIDAD satisfacer 

directamente a los particulares por medio de prestaciones individualizadas.(Fraga, 2009, p. 244

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Sujetos y aspectos principales de la concesión

Autoridad concedente Como ya sabemos en los actos de administración el principal sujeto es el Estado a través de la Administración Pública y la concesión no es la excepción, pues quien le otorga a los particulares el manejo y explotación de un servicio o bien de dominio público. Estas autoridades también gozan de derechos con los que pueden proteger sus bienes y servicios, estos derechos son según Badell (en línea): Dirección y control,

Que le permite a la administración verificar que la ejecución de la concesión se produzca de conformidad con los términos previstos. (p. 331).

Interpretación unilateral, Que se trata de una facultad consustancial a todo contrato administrativo. Así, en caso de discrepancia, la autoridad concedente disipará mediante un acto administrativo las estipulaciones o clausulas motivo de las diferencias. (p. 331)

Modificación unilateral. Es la potestad que tiene el concedente para ordenar al concesionario que se modifiquen las condiciones en las que se ejecuta la obra o se presta un servicio. (p. 332)

¿Quiénes son los sujetos de la concesión administrativa?

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Potestad sancionatoria. El ente concedente está facultado igualmente para imponer al concesionario las sanciones de apercibimiento, amonestación o multa establecidas previamente en el pliego de condiciones o de las resoluciones expedidas por el ante concedente, todo ello sin perjuicio de la facultad que le corresponde de adoptar las medidas preventivas que fueren necesarias para asegurar la continuidad de una obra o de un servicio para evitar su pérdida o deterioro. (p. 360)

Suscripción de convenios en caso de insuficiencia de las obras. Si la obra resultare insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el contrato de concesión o en el pliego de condiciones y se considera conveniente su ampliación o mejoramiento por iniciativa del ente concedente o a solicitud del concesionario, la administración procederá a la suscripción de un convenio complementario al referido contrato de concesión. (p. 266)

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Concesionario

La otra parte de la concesión es la persona jurídica o privada, llamada concesionario. El concesionario es:

El propietario de los bienes afectados a la explotación del servicio concesionado. (Fraga, 2009, p. 248) La capacidad del concesionario puede ser restringida, aumentada o disminuida por las condiciones legales que el Estado le imponga, como por ejemplo, el artículo 27 Constitucional que es el fundamento principal de la concesión y en el que se habla de los casos en los que serán otorgadas las concesiones y los casos en los que serán negadas.

Pero se considera que el concesionario tiene dos tipos de capacidades, la

técnica y la financiera.

Capacidad técnica 

Esta capacidad puede apreciarse desde dos puntos o aspectos: el personal, en el que el concesionario debe reunir ciertos requisitos mínimos de capacidad técnica, ya sea en lo particular o mediante el personal que contrate para desarrollar la actividad concedida, sobre todo, tratándose de servicios públicos; y desde el aspecto material que son los medios necesarios para prestar la concesión, consisten en el conjunto de elementos materiales, especialmente de equipo, necesarios para realizar esa actividad. (Calafell, s.f., p. 221)

Capacidad financiera.

Este es otro de los requisitos que generalmente se exige al concesionario y consiste en que este debe tener el capital necesario que le permita contratar al personal que va a prestar el servicio, el que se va a dedicar a la explotación de los bienes del Estado y a adquirir  el equipo y los bienes que también se destinarán a ese efecto. (ibíd., p. 217)

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El concesionario tiene también derechos y obligaciones.

Los derechos del concesionario:

Estos son muy personales pues se le permite obtener una utilidad derivada de su actividad y un rendimiento por sus inversiones, así que es el concesionario quien debe estar al pendiente de estos derechos.

Las obligaciones del concesionario:

Ejercitar personalmente los derechos derivados de la concesión

No transferir, enajenar o gravar los derechos derivados de la concesión,

sin el previo consentimiento de la autoridad concedente

Contar con lo elemento personales, materiales y financieros para prestar

los servicios públicos o efectuar la explotación de los bienes en condiciones optimas

No ceder, traspasar o gravar el equipó de los bienes destinados a la

concesión, sin consentimiento de la autoridad concedente

Realizar las obras necesarias para prestar el servicio público o la

explotación de los bienes

Prestar el servicio público o del Estado, en los términos y condiciones

que señalan las disposiciones legales

Usuario El usuario es sujeto solo en el supuesto de la concesión de servicios privados, ya que para la concesión de servicios públicos que es la que nos atañe, por ser los bienes del Estado los que son utilizados se da la relación entre concesionario y particulares, pero no bajo el concepto de usuarios.

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Aspectos principales de la concesión Como elementos esenciales de la concesión se tienen:

La regulación, vigilancia, control, imposición de sanciones y la revocación o rescate de las concesiones queda en manos del estado, en virtud del orden público y por el beneficio colectivo que debe imperar en dichos actos jurídicos.

Se consideran además tres elementos o características importantes de

la concesión (Fraga, 2009, p. 245):

Un acto reglamentario. Fija las normas a que ha de sujetarse la

organización y funcionamiento de del servicio y dentro de él quedan comprendidas las disposiciones referentes a horarios, tarifas modalidades de prestación del servicio, y derechos de los usuarios.

Un acto condición. Condiciona la atribución al concesionario de las

facultades que la ley establece para expropiar, para gozar de ciertas franquicias fiscales, para ocupar tierras nacionales, etc.

Un contrato. Para proteger los intereses legítimos del particular

concesionario, creando a favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por la administración.

Se trata de un acto jurídico de derecho público, unilateral y 

discrecional del estado

Es emitido por la administración pública 

federal de las entidades federativas y de los municipios.

Su objeto, consiste en prestar servicios públicos, explorar, 

explotar y aprovechar bienes del dominio del 

estado

Su finalidad, tiende a satisfacer necesidades sociales o colectivas

Su régimen jurídico es de derecho público en virtud del interés social que 

primordialmente tiende a cubrir esas condiciones

El concesionario es la persona física o moral que aparece como 

titular de los derechos de la concesión.

Los usuarios se trata de un elemento subjetivo que se configura sobretodo en las concesiones destinadas a prestar servicios públicos

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Otros aspectos importantes de la concesión se encuentran en su otorgamiento, en su publicidad y en su ejecución (ibíd., pp. 246-247)

Otorgamiento de la concesión. El régimen legal relativo se inspira en

ciertos principios que tienden a garantizar por una parte que el poder público pueda ejercer sin tropiezos el control que le corresponde dentro del objeto de la concesión, y por la otra, a asegurara que el concesionario tenga la competencia y los medios adecuados para la explotación de la concesión.

Una vez otorgadas las concesiones deben ser publicadas en el Diario Oficial de la Federación, puesto que contienen verdaderas disposiciones

legales, de acuerdo con las cuales se regula la situación del concesionario, la de los terceros usuarios del servicio y las bases del funcionamiento del servicio.

La ejecución de las concesiones está directamente relacionada con las

obligaciones del concesionario pues como recordaremos, ya se dijo que

debe ocuparse de forma personal de de las obligaciones impuestas por el acto.

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Terminación de las concesiones Para terminar con los aspectos esenciales de la concesión sólo queda hablar del modo en que esta puede ser concluida. Es obvio que por ser un acto administrativo se rija igual por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, pues en su artículo 11 menciona las situaciones en las que los actos administrativos deben terminar: “El acto administrativo de carácter individual se extingue de pleno derecho, por las siguientes causas:

I. Cumplimiento de su finalidad; II. Expiración del plazo;

III. III. Cuando la formación del acto administrativo esté sujeto a una condición o término suspensivo y éste no se realiza dentro del plazo señalado en el propio acto;

IV. Acaecimiento de una condición resolutoria; V. Renuncia del interesado, cuando el acto hubiere sido dictado en exclusivo beneficio

de éste y no sea en perjuicio del interés público; y VI. Por revocación, cuando así lo exija el interés público, de acuerdo con la ley de la

materia”.

Y para complementar la información se explican algunas de estas situaciones:

Cumplimiento del plazo. Cumplido el plazo, el acto jurídico cesa sus

efectos, puede existir prórroga según prevea la ley de la materia, en cuyo caso, el otorgamiento de la misma es una decisión discrecional de la autoridad concedente previa solicitud del particular interesado.

Falta de objeto o materia de la concesión. La concesión puede

extinguirse si el objeto o materia de la misma se agota, lo que hace imposible que aquella subsista.

Declaración administrativa o judicial de haberse otorgado la

concesión contraviniendo el orden público o cuando el concesionario incurre en faltas graves a las condiciones del título correspondiente y que traerá como consecuencia la cancelación de la concesión.

Revocación o rescate. Puede producirse cuando en atención al interés

público, es decir, por razones de oportunidad o de conveniencia se decide en forma unilateral por la autoridad concedente, poner fin a la concesión antes de la fecha de expiración sin existir motivo de caducidad, rescisión, nulidad o incumplimiento de las obligaciones del concesionario.

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Caducidad. Se presenta por inactividad del concesionario. La caducidad

opera aunque no se haya fijado en el titulo de la concesión, esto en razón del interés público por lo que la medida es de ese carácter. En los casos de servicios públicos cobra importancia pues la necesidad colectiva que se pretende satisfacer no puede esperar.

Rescisión. Es común en la práctica y en las leyes encontrar la opinión

según la cual en la concesión podrían aplicarse los principios generales de la rescisión de los contratos por incumplimiento del concesionario,

Renuncia. Consiste en la decisión del particular concesionario de no

ejercitar los derechos ni cumplir con las obligaciones que implica la concesión. Aunque los servicios públicos no se deben suspender, ni la explotación de los bienes del Estado puede estar sujeta a una decisión caprichosa del particular, y en éste sentido la renuncia no sería admisible, puede llegar a presentarse si media aceptación expresa por la autoridad concedente.

Quiebra y muerte del concesionario. La quiebra es un

procedimiento mercantil por medio del cual una persona declara su insolvencia e imposibilidad de continuar con la actividad concesionada. La muerte del concesionario imposibilita en principio, la subsistencia de la concesión por ser ésta de carácter personal e intransmisible. (Ramos, 2011, pp.27-31)

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Institución semejante: permiso, licencia o autorización

La autorización, licencia o permiso es un acto administrativo por el cual

se levanta o remueve un obstáculo o impedimento que la norma legal ha establecido para el ejercicio de un derecho de un particular. (Fraga, 2009, p. 236) En la mayoría de estos actos se encuentra un derecho de los particulares que ha nacido desde antes de la formación de los actos; así que el ejercicio de estos actos se encuentra restringido porque puede afectar la tranquilidad, la seguridad o la salubridad pública, o la economía del país, por lo que hasta que son cumplidos estrictamente los requisitos que este tipo de actos establecen y requieren es que es que la administración pública permite el ejercicio del derecho privado que se mencionó arriba. Como ya se vio estos actos condicionan el ejercicio de algunos derechos de los particulares. La doctrina ha subrayado los caracteres de la autorización contraponiéndolos a los de la concesión, porque ésta se emplea para aquellos casos en los que no hay ningún derecho previo del particular a la materia, que es objeto de la concesión, en que ninguna facultad le corresponde, en que ninguna actividad puede desarrollar si no es por virtud de la propia concesión que es la que crea directamente dichos derechos o facultades. (ibíd., p. 237) Con relación a lo anterior es fácil comprender que de estos actos pueden darse varias confusiones y errores, como por ejemplo, llamar permiso a lo que bien podría ser una concesión, o llamar concesión a lo que es simplemente una autorización, a esto debemos sumarle que dentro de la terminología del derecho administrativo no se encuentra todavía una manera exacta de poderlos diferenciar,

¿Qué actos administrativos se asemejan a la concesión administrativa?

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por lo que en nuestro sistema legal predomina el uso de las licencias, autorizaciones y permisos, tanto para la restricción o reglamentación de la propiedad como para la libertad de los individuos. Como ejemplo de lo anterior se puede mencionar la explotación forestal de las propiedades privadas, o la vigilancia de de las autoridades del Distrito Federal de acuerdo con el Reglamento General para Establecimiento Mercantiles y Espectáculos Públicos. (Ibídem.) A través de estos actos el Estado ejerce su función de policía que es la atribución del Estado del Estado que lo faculta para afectar los derechos de los particulares a fin de asegura principalmente la tranquilidad, la seguridad y la salubridad públicas, sin las cuales no es posible la vida en común. (Fraga, 2009, p. 328) Para dejar un poco más en claro lo que se pretende explicar en este subtema se explicaran de una manera más específica las dos figuras que se creen análogas a la concesión:

El permiso Es el acto con el que se habilita al particular para el ejercicio de un derecho que, en principio, está prohibido por el ordenamiento jurídico. Con el permiso no se autoriza ni delega nada, sino que se tolera, se permita realizar algo determinado o circunscrito (Badell, p. 255, en línea)

La autorización La autorización consiste en la remoción por la administración de una prohibición legal, que habilita al particular para el ejercicio de un poder jurídico o derecho subjetivo preexistente. (Badell, p. 254, en línea) La autorización se compone de dos elementos:

La preexistencia de un derecho subjetivo en la cabeza del particular

Un acto de la administracippon que levante la limitación 

impuesta por el ordenamiento jurídico dej ejercicio de ese derecho. . (Badell, R. La 

concesión administrativa, p. 255)

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Conclusión

La concesión representa para la

Administración Pública Federal un medio para ofrecer los servicios públicos que garanticen la satisfacción de las necesidades de la población, encomendándole esta tarea a un particular el cual es el que corre el riesgo empresarial de efectuar los servicios y en donde el Estado actúa como simple policía o regulador de las actividades que los particulares llevan a cabo para brindar estos servicios. Encontramos tres formas principales de llevar a cabo una concesión, satisfaciendo

necesidades nacionales, específicas o individualizadas, en todo caso las concesiones otorgadas por el Estado siempre serán públicas, por lo que se sujetarán al marco jurídico del derecho público aunque pueda tener características contractuales privadas; asimismo los sujetos que intervienen serán el estado como concedente y el particular como concesionario, sólo en las concesiones privadas actúa un tercer sujeto que es el usuario. El Estado como concedente tiene ciertos derechos ante esta figura, es regulador de las acciones llevadas a cabo por el concesionario, tiene capacidad de modificación de estas acciones y sancionador en caso de que el particular no lleve a cabo su actividad como le fue encomendada, asimismo puede conceder otro tipo de permisos que se asemejan a la figura de la concesión. El análisis de la teoría general de la concesión administrativa es esencial en el estudio de la materia, no obstante, existen aspectos por conocer, por ejemplo:

¿Qué tipo de acto es el reglamento?, ¿Qué objeto tiene el reglamento?

¿Cuál es su fundamento legal?, ¿Qué diferencia existe entre el reglamento y la ley?

Las respuestas a las preguntas anteriores las conocerás en la siguiente sesión.

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Para aprender más

¿Qué es la concesión?

Calafell, J. (s/f). Teoría general de la concesión, obtenido de: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1920/9.pdf ¿Cuáles es la diferencia entre concesión y privatización? Huerta, H. (s/f). Privatización y concesiones, obtenido de: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/4/art/art3.pdf

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Actividad de Aprendizaje

Instrucciones:

Con la finalidad de reforzar los conocimientos adquiridos a lo largo de esta sesión, ahora realiza la siguiente actividad:

Para realizar tú aportación individual debes de:

1.- Investiga 4 servicios públicos concesionados en nuestro país así como los términos en los que se estableció dicha concesión. 2.- Investiga 4 servicios públicos que no pueden ser concesionados en nuestro país.

Recuerda que esta actividad te ayudará a retener los aspectos generales de la concesión administrativa, los cuales son esenciales para continuar con el estudio de la materia. Esta actividad representa el 5% de tu calificación y se tomará en cuenta lo siguiente:

Tus datos generales Referencias bibliográficas Ortografía y redacción Aportación individual. Análisis de la investigación. Respuesta a preguntas.- Contenido de las respuestas a las preguntas de tu

profesor.

Una vez que cuentes con la información, escribe en el foro tu aportación individual (información de tu investigación).

Posteriormente procede a dar respuesta a las preguntas de tu profesor en el foro correspondiente.

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Bibliografía

Bibliográficas Fraga, G. (2009). Derecho Administrativo. México: PORRÚA. Parada, R. (1996) Derecho administrativo. Tomo I- Parte General. Octava edición. Madrid: Marcial Pons

Legislativas Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. (2012) Ley Federal del Procedimiento Administrativo. México: Diario Oficial de la Federación. Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión (2012). Ley Federal de Procedimiento Administrativo. México: Diario Oficial de la Federación.

Cibergráficas

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