Sentencia No.79 MINISTRO REDACTOR: VISTOS …...2016/04/05 · están amenazados por esa facultad...

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Sentencia No.79 MINISTRO REDA CTOR:

DOCTOR FELIPE H OUNIE

Montevideo, cinco de abril de dos mil dieciséis

VISTOS:

Para sentencia definitiva,

estos autos caratulados: “DIRECTV DE URUGUAY LIMITADA c/

PODER LEGISLATIVO. Acción de inconstitucionalidad. Arts.

32, 33, 39 inc. 3, 40, 55, 56, 60, 66, 68, 97, 98, 115 a

117, 139, 142 y 176 a 186 de la ley Nº 19.307” , IUE 1-

18/2015.

RESULTANDO:

I) A fs. 204-247vto., los

representantes de Directv de Uruguay Ltda. (en adel ante,

Directv) promovieron la declaración de inconstituci ona-

lidad de los arts. 32, 33, 39 inc. 3, 40, 55, 56, 6 0,

66, 68, 97, 98, 115, 116, 117, 139, 142 y 176 a 186 de

la ley 19.307 (“Ley de servicios de comunicación

audiovisual”) contra el Poder Legislativo, con base en

los siguientes argumentos:

1) Las normas cuestionadas

vulneran los arts. 7, 8, 10, 28, 29, 32, 36, 77 nra l. 7

y 85 nral. 17 de la Constitución. Los derechos que

consagran estos artículos se encuentran, a su vez,

contenidos en los pactos internacionales en materia de

derechos humanos, que también integran la Carta en

función de lo dispuesto por el art. 72 de la Consti tu-

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ción.

El escenario en el que

su representada decidió invertir ha cambiado a part ir de

la vigencia de la ley 19.307, que le impone nuevos

límites que le impiden crecer y prestar nuevos

servicios, así como también le genera costos y gast os

que afectan directamente su derecho de propiedad y su

libertad de comercio. También limita su libertad de

expresión, con disposiciones que se dirigen exclusi va-

mente a ella, generando distinciones irracionales y sin

fundamento.

Al cambiar las reglas del

juego, se afectaron sus derechos fundamentales bajo la

excusa de un interés general que no es tal.

Se trata de un instrumento

“del gobierno de turno”, creado para diagramar el t ipo

de televisión que, a su juicio, le conviene a la

población, estableciendo cuáles son los contenidos que

deben emitirse. Además, prevé que el aparato estata l

controle el cumplimiento de la ley, imponiendo sanc iones

para los casos de incumplimiento.

La norma discrimina a su

representada, ya que contiene varios artículos diri gidos

a perjudicarla. También ignora las particularidades de

la televisión satelital, que, a diferencia de la

televisión por cable o la tecnología MMDS, no requi ere

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infraestructura física (por ejemplo, cableado), lo que

le permite llegar a todo el país, inclusive a las z onas

rurales a donde no llegan otras modalidades de

televisión para abonados.

Esta ley ha sido dictada

para favorecer a Antel, dándole carta blanca para a ctuar

en el sector audiovisual, sin ningún tipo de regula ción,

y creando, en los hechos, un monopolio sin contar c on

las mayorías especiales previstas en el art. 85 nra l. 17

de la Constitución.

Impone a las empresas de

televisión para abonados un subsidio ilegítimo en f avor

de la producción audiovisual nacional, cuando si el

Estado quiere estimularla, es él quien debe hacerse

cargo.

No existen razones de

interés general que habiliten el cercenamiento de l os

derechos fundamentales de Directv y la sola invocac ión

de dicho interés no justifica, por sí sola, la

limitación del derecho de libertad de expresión y d e

comunicación.

2) En cuanto a los artícu-

los impugnados, y de acuerdo con el orden seguido e n la

demanda, sostuvieron:

2.1) El art. 55 es una

norma con nombre y apellido, dado que afecta

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exclusivamente a Directv, que es la única empresa

con licencia y operativa para prestar servi cios

de televisión para abonados en todo el territorio

nacional.

Por lo tanto, vulnera el

principio de igualdad y de generalidad de las leyes .

Además de afectar a su

representada, afecta también a los consumidores, lo que

enerva que pueda manejarse una hipótesis de justifi ca-

ción basada en el interés general.

Limita en forma ilegítima

la libertad de expresión y de comunicación consagra da en

el art. 29 de la Constitución al restringir el públ ico

al que la empresa puede acceder. También restringe la

libertad de empresa y de comercio (art. 36 de la Ca rta),

ya que, una vez alcanzados los topes previstos por la

norma, Directv no podrá continuar prestando sus

servicios.

Vulnera el derecho a la

seguridad jurídica al afectar los derechos adquirid os de

Directv. Una empresa no invierte en publicidad y en

mejorar sus servicios para mantenerse tal como está ,

sino que lo hace para crecer, lo que no le es permi tido

cuando se le limita la clientela.

Violenta el derecho de

propiedad reconocido en los arts. 7 y 32 de la Cart a. El

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límite arbitrario que se fijó respecto de la client ela

también la obliga a renunciar a parte de los abonad os

que ya cuentan con sus servicios. Dicha clientela e s un

activo intangible de gran valor para la empresa, qu e no

es debidamente compensado por el Estado y que le es

privado sin que se hubiese dictado una ley por razo nes

de utilidad pública, conforme al art. 32 de la

Constitución.

Y vulnera el principio de

igualdad al diferenciar, en forma irracional y arbi tra-

ria, a Directv del resto de sus competidoras, coloc ándo-

la en una posición de desventaja.

2.2) El art. 56 inc. 1

establece incompatibilidades para la prestación de

servicios de comunicación audiovisual y servicios

de telecomunicaciones de telefonía de transmisión d e

datos, con el único fin, indisimulado, de favorecer a

Antel.

De este modo, vulnera los

principios en materia de telecomunicaciones conteni dos

en el art. 72 de la ley 17.296 y la libertad de

expresión y de comunicación.

También infringe los arts.

7 y 36 de la Constitución. Cuesta creer que no se l es

permita a los consumidores contratar con una única

empresa tanto los servicios de telecomunicaciones c omo

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los de comunicación audiovisual en forma conjunta.

Violenta, además, el prin-

cipio de igualdad al asegurarle a Antel que no surj an

nuevos competidores en los sectores de telecomunica -

ciones en los que no alcanza su monopolio legal

(telefonía fija), vulnerando el art. 85 nral. 17 de la

Carta al crear un monopolio “por la negativa”, prev iendo

que sólo una empresa, Antel, pueda brindar servicio s

audiovisuales y de telecomunicaciones.

El art. 56 inc. 2 es una

norma accesoria al inciso 1.

El art. 56 inc. 3, refe-

rido exclusivamente a Directv, le prohíbe prestar s ervi-

cios de telecomunicaciones, así como “casi cualquie r

otro tipo de servicios de comunicación audiovisual

(fuera de internet)”.

Con ello, impone, una vez

más, limitaciones que no existían al momento en que su

representada decidió iniciar su actividad en nuestr o

país, vulnerando la seguridad jurídica y la liberta d de

la empresa.

Lo único que distingue a

su representada de las demás empresas de televisión para

abonados es que tiene alcance nacional. Pero Direct v

compite en cada mercado local y en ningún caso pose e un

monopolio o un privilegio. Por ende, la distinción que

7

hace la norma carece de respaldo constitucional y

vulnera el principio de igualdad consagrado en el a rt. 8

de la Carta.

2.3) El art. 115 vuelve a

tratar a Directv en forma desigual, cuando establec e la

necesidad de que no existan ofertas discriminatoria s

dentro de un mismo ámbito territorial (“a nivel de

cobertura geográfica”). De acuerdo con esta norma, los

canales 4, 10 y 12 podrían no ofrecerle incorporar sus

señales a Directv.

Directv no es un operador

con licencia para operar en Montevideo y, por lo ta nto,

según el art. 117 inc. 2, no tiene derecho a incorp orar

los canales 4, 10 y 12 en forma gratuita.

Además, el art. 117, en

sus incisos 3 y siguientes, obliga a Directv a

incorporar tres señales adicionales de televisión a

través de un procedimiento de concurso, lo cual sup one

una intromisión indebida del Estado.

También restringe el

derecho de propiedad de su representada, pues deber á

subir estas señales al satélite e, incluso, de ser

necesario, bajar señales actuales.

2.4) El art. 39 inc. 3

habilita al Estado a incluir, en forma discrecional ,

otros “eventos adicionales” en la modalidad de “lic encia

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obligatoria”, limitando, así, el derecho exclusivo de

Directv, permitiendo que el evento sea también tran smi-

tido por televisión abierta.

A su vez, el art. 40 no le

garantiza a Directv una remuneración acorde, pues s i

ninguna empresa quisiera adquirir los derechos por los

eventos en cuestión, será el Estado el que se hará cargo

de transmitirlos, sin que deba abonarle monto algun o por

tal concepto.

Estas normas vulneran los

arts. 7, 32 y 36 de la Constitución. Los derechos

exclusivos adquiridos y que adquiera a futuro Direc tv

están amenazados por esa facultad irrestricta y vag a

concedida al Poder Ejecutivo, lo que supone una exp ro-

piación sin previa y justa compensación.

2.5) Los arts. 60 y 116

vulneran los arts. 7, 8, 29 y 36 de la Constitución , así

como el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica .

El art. 116 exige la

inclusión de, al menos, una señal de producción pro pia

en su paquete básico. Con ello, soslaya el funciona -

miento de los servicios satelitales y sus verdadera s

posibilidades de disposición, vulnerando la segurid ad

jurídica y la libertad de empresa al imponer una

condición que no existía al momento en que Directv

decidió invertir en el Uruguay.

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Tampoco se comprende por

qué Directv tiene que contar con una señal de produ cción

propia y los demás prestadores no, lo que, claramen te,

violenta el derecho de igualdad consagrado en el ar t. 8


El art. 60 es una de las

ofensas más evidentes de la ley 19.307 a la Carta y

constituye un claro ejemplo de violación de la libe rtad

de expresión al establecer una serie de regulacione s con

el fin de promover la producción audiovisual nacion al,

finalidad que en un Estado de Derecho no puede

procurarse por la vía de la coacción, sino por la d el

estímulo.

2.6) Los arts. 32, 33, 139

y 142 vulneran la libertad de expresión y de

comunicación, así como la libertad empresarial.

Las limitaciones impuestas

por los arts. 32, 33 y 139 son innecesarias, pues e l

legislador debió optar por otras alternativas menos

lesivas de los derechos de las empresas. El legisla dor

parece olvidar que, según la propia Constitución, e s la

familia la encargada de velar por los intereses de los

menores.

Además, las limitaciones

son desproporcionadas. El horario de protección al menor

resulta excesivo. También es excesivo lo dispuesto en

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materia publicitaria y en cuanto a los programas de

juegos de azar o que fomenten el esoterismo. Varias de

estas limitaciones constituyen prohibiciones en bla nco

que vulneran el principio de reserva legal.

El art. 142 también es

inconstitucional, porque obliga a Directv a incluir

publicidad electoral, en contravención con el inter és de

la propia empresa de no intervenir en materia polít ica

en nuestro país. La norma viola los arts. 7, 29, 36 y 77

nral. 7 de la Constitución.

2.7) Los arts. 66, 68, 97,

98 y 176 a 186 regulan el “aparato estatal” encarga do de

controlar el cumplimiento de la ley y contienen las

infracciones y las sanciones previstas para los cas os de

incumplimiento.

Si bien Directv aún no ha

sido sancionada, dichos artículos le generan un

perjuicio actual, dada la especial particularidad d el

tema en materia de comunicación audiovisual. El ope rador

es conminado a actuar considerando esa “espada de

Damocles” que pesa sobre su espalda, impidiéndole

ejercer su derecho de comunicación.

Estas normas vulneran

los arts. 7, 10, 28, 29 y 36 de la Constitución, as í

como el art. 13 de la Convención Americana de Derec hos

Humanos.

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El régimen de control

montado por el Estado es exorbitante y queda, princ ipal-

mente, en manos del Poder Ejecutivo.

Por su vaguedad e impreci-

sión, las infracciones y sanciones vulneran el prin cipio

de reserva legal (art. 10 de la Carta).

La ley 19.307 legitima

actos arbitrarios del Estado. El art. 98 establece, como

principio, que si durante una inspección surgen inc onve-

nientes para su normal desarrollo, se suspenderán e n

forma inmediata las emisiones, y el art. 97 le impo ne a

las empresas de comunicación un deber ilimitado de

colaboración con las autoridades durante las inspec -

ciones.

La combinación de ambas

normas es nefasta para la libertad de expresión y d e

comunicación, pero también para la libertad de empr esa y

la seguridad jurídica, así como para el derecho a l a

privacidad (art. 28 de la Carta).

II) A fs. 254-297vto. se

expidió el Sr. Fiscal de Corte, quien expresó que

correspondía declarar la inconstitucionalidad de lo s

arts. 33 lit. F, 56 inc. 1, 60 lit. C, 68 lit. Y, 9 8

inc. 2, 116 inc. 2, 178 lit. J, 179 lits. B, C, D, E, F

y J, y 181 lit. C de la ley (dictamen Nº 791/2015).

III) A fs. 478-559 compareció

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el Poder Legislativo postulando el rechazo de la ac ción

deducida, tanto por falta de legitimación activa co mo

por cuestiones de fondo.

IV) A fs. 570, el Sr. Fiscal

de Corte reiteró su dictamen de fs. 254-297vto., y a fs.

572-611 y 614-636, las partes presentaron sus alega tos.

V) Por providencia Nº

1274/2015 se dispuso el pasaje a estudio sucesivo y se

llamaron los autos para sentencia (fs. 732).

VI) Una vez cumplidos los

trámites de estilo, se acordó dictar sentencia en e l día

de la fecha.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de

Justicia hará lugar parcialmente al accionamiento

deducido y, en su mérito, declarará, por unanimidad , la

inconstitucionalidad de los arts. 39 inc. 3, 60 lit . C

incs. 2 y 3 y 98 inc. 2; y por mayoría, la

inconstitucionalidad de los arts. 55 y 60 lit. C in c. 1.

II) Precisiones preliminares .

Antes de ingresar al

análisis particular de los artículos impugnados, se

impone realizar algunas precisiones tanto respecto al

mecanismo de contralor de la constitucionalidad de las

leyes confiado por la Constitución a la Suprema Cor te de

Justicia como a ciertas características de la ley

13

impugnada, de acuerdo con las distintas posiciones que

los integrantes de este Colegiado tienen sobre el p unto.

1) Características del


leyes .

Para los Sres. Ministros,

Dres. Jorge Larrieux y Elena Martínez, así como tam bién

para el redactor, cabe reafirmar que, como la Supre ma

Corte de Justicia ha sostenido reiteradamente, el

juzgamiento de la cuestión constitucional se hace

partiendo de dos premisas que tienen plena vigencia :

a) la presunción de cons-

titucionalidad de la ley;

b) el contralor del acier-

to o desacierto de una ley corresponde al Cuerpo El ecto-

ral y es ajeno al control de constitucionalidad de la

Corte.

a) Toda ley goza de una

presunción de regularidad constitucional mientras n o se

pruebe lo contrario (sentencias N os 433/2011, 735/2012,

1/2013, 735/2014 y 131/2015, entre otras).

Como enseña Vescovi, la

constitucionalidad de la ley es el principio y la

ilegitimidad la excepción. Y como excepción, limita da y

de interpretación estricta ( El proceso de inconstitucio-

nalidad de la Ley , págs. 130 y ss.).

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La incompatibilidad entre

la Constitución y la ley atacada debe ser manifiest a, ya

que, como certeramente expresa Westel W. Willoughby ,

“(...) un acto de un cuerpo legislativo coordinado no

debe ser declarado inconstitucional si, mediante un a

interpretación razonable de la Constitución o de la

misma ley, ambos pueden ser armonizados” ( The

Constitucional Law of the United States , T. 1, pág. 26).

b) La Suprema Corte de

Justicia no juzga el mérito o desacierto legislativ o,

sino tan solo si la ley se ajusta o no a la

Constitución.

Un segundo aspecto que no

puede perderse de vista es que la norma legal que,

dentro de los límites constitucionales, dispone una

solución equivocada o desacertada respecto al punto que

regula será una mala ley, pero no por ello es

inconstitucional (sentencias de la Corte N os 415/2009,

374/2013 y 735/2014, entre otras).

El contralor del acierto o

desacierto del legislador, en todo caso, será evalu ado

por el Cuerpo Electoral en las instancias constituc io-

nalmente previstas a tal efecto. Pero es claro que el

modelo constitucional adoptado por la República le

confiere a los legisladores la potestad de regular la

actividad de los particulares y de las entidades

15

públicas dentro de los límites establecidos en la

Constitución.

En tal sentido, Jesús

María Casal Hernández señala: “El legislador, en us o de

su libertad de configuración normativa o libertad

política, está facultado para adoptar las medidas q ue

estime necesarias para alcanzar el bien colectivo, lo

cual puede conducir a la previsión de medidas

restrictivas de algún derecho constitucional. El us o de

esa libertad política conoce límites (...), pero el

legislador a menudo dispone de un margen de liberta d

para decidir si somete o no a un derecho a una

determinada restricción constitucionalmente lícita mas

no constitucionalmente necesaria” ( Condiciones para la

limitación o restricción de Derechos Fundamentales , en

Revista de Derecho de la Universidad Católica del

Uruguay, Nº 3, 2002, pág. 116).

Es en función de estas

premisas que entendemos que, en muchos aspectos, la

accionante pretende que el Poder Judicial, por medi o de

la Suprema Corte de Justicia, incursione en la

definición de aspectos de la organización social qu e

resultan competencia exclusiva del Poder Legislativ o.

Es que “(...) no debe

olvidarse que el Poder Judicial administra la justi cia,

no gobierna al país ni dicta leyes (...). Este prin cipio

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básico de la división e independencia [de los Poder es

del Estado] alcanza a los jueces constitucionales q ue

deben actuar en una función estrictamente reglada a

derecho y resolver por razones y determinaciones

puramente jurídicas (...). De no ser así se arriesg a que

el Poder Judicial se deslice hacia el llamado ‘Gobi erno

de los Jueces’, lo que constituye una arbitrariedad

grave, que se consuma invocando una pretendida

interpretación de la Ley, por más digna y honesta q ue

pueda ser la inspiración que anima al magistrado” ( ...),

(discordia extendida por el Dr. Daniel Gutiérrez, e n

sentencia Nº 43/2008; sentencias N os 95/2008, 155/2008,

4632/2011 y 620/2012).

Véase que “(...) la

calidad de intérprete final de la Constitución y el

riesgo, siempre presente, de que por la vía del con trol

constitucional el Poder Judicial pueda interferir e n la

esfera de actuación o en el cumplimiento de los

cometidos que la Carta atribuye a los otros Poderes del

Estado, impone un criterio de prudencia, autolimita ción

y mesura (‘self restraint’ en la expresión anglosaj ona)

a la hora de decidir la compatibilidad entre una no rma

legal y las reglas y principios constitucionales a los

que debe someterse. Esta necesaria autorrestricción , que

exige una mayor responsabilidad en la decisión,

sustentada en una apropiada argumentación racional, debe

17

alejar al intérprete de la búsqueda de protagonismo o

manejo institucional en beneficio de las propias id eas,

y contribuye a despejar el peligro de que el deciso r

judicial incursione en cuestiones de naturaleza pol ítica

ajenas a sus cometidos funcionales” (sentencia Nº

620/2012, con cita de la discordia extendida por el Dr.

Leslie Van Rompaey, en sentencia Nº 43/2008).

2) Los derechos en pugna y

la ley 19.307 .

La presente acción de

inconstitucionalidad plantea, en lo medular, un

conflicto entre el derecho de libertad de expresión en

su dimensión colectiva con otros derechos fundament ales:

el mismo derecho de libertad de expresión en su

dimensión individual, el derecho de libertad de emp resa

y el derecho de propiedad.

La libertad de expresión,

como derecho fundamental, tiene como fuente básica de

regulación en nuestro país lo dispuesto en los arts . 29

de la Constitución y 13 de la Convención Americana de

Derechos Humanos.


en sus diversas manifestaciones y en los términos

regulados en el art. 13 de la Convención Americana de

Derechos Humanos, es un derecho humano fundamental,

incorporado a nuestro ordenamiento por la vía del a rt.

18

72 de la Constitución.

Ahora bien, como lo

destacara la Corte Interamericana de Derechos Human os en

su célebre Opinión Consultiva 5/85, la interpretaci ón

del art. 13 de la Convención debe asentarse en dos

pilares básicos: el primero, denominado “estándar

democrático”; el segundo, llamado “estándar de las dos

dimensiones” (cf. Eduardo Bertoni y Carlos J. Zelad a, en

obra colectiva: “Convención Americana sobre Derecho s

Humanos–Comentario”, Konrad Adenauer Stiftung, 2014 ,

pág. 324).

A través del “estándar

democrático”, la Corte Interamericana propone que l a

libertad de expresión es un valor que, si se pierde ,

pone en peligro la vigencia de los principios esenc iales

para la existencia de una sociedad democrática. La

protección del derecho a expresar las ideas libreme nte

se torna así fundamental para la plena vigencia del

resto de los derechos humanos. En efecto, sin liber tad

de expresión no hay una democracia plena, y sin dem ocra-

cia, la triste historia hemisférica ha demostrado q ue

desde el derecho a la vida hasta la propiedad son

puestos en un serio peligro. En palabras de la Cort e

Interamericana:

“La libertad de expresión

es una piedra angular en la existencia misma de una

19

sociedad democrática.

Es indispensable para la

formación de la opinión pública (...). Es, en fin,

condición para que la comunidad, a la hora de ejerc er

sus opciones, esté suficientemente informada. Por e nde,

es posible afirmar que una sociedad que no está bie n

informada, no es plenamente libre”.

Por otra parte, el

“estándar de las dos dimensiones” postula que el

contenido de la libertad de expresión no debe vincu larse

sólo con el aspecto individual del derecho, sino qu e

también se relaciona con la dimensión colectiva o s ocial

del mismo. En tal sentido, el texto de la OC-5/85

establece lo siguiente:

El artículo 13 señala que

la libertad de pensamiento o expresión “comprende l a

libertad de buscar, recibir y difundir informacione s e

ideas de toda índole (...)”. Esos términos establec en

literalmente que quienes están bajo la protección d e la

Convención Americana tienen no sólo el derecho y la

libertad de expresar su propio pensamiento, sino ta mbién

el derecho de buscar, recibir y difundir informacio nes e

ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restring e

ilegalmente la libertad de expresión de un individu o, no

sólo es el derecho de ese individuo el que está sie ndo

violado, sino también el derecho de todos a “recibi r”

20

informaciones e ideas, de donde resulta que el dere cho

protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un

carácter especiales. Tal como señaló la Corte Inter ame-

ricana, se ponen así de manifiesto las dos dimensio nes

de la libertad de expresión. Por un lado, ésta requ iere

que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedid o de

manifestar su propio pensamiento y representa, por

tanto, un derecho de cada individuo; pero implica

también, por otro lado, un derecho colectivo a reci bir

cualquier información y a conocer la expresión del

pensamiento ajeno (Eduardo Bertoni y Carlos J. Zelada,

obra citada, pág. 324).

Creemos que esta extensa y

calificada cita se justifica para situar las grande s

líneas conceptuales que enmarcan este caso, ya que, en

principio, la accionante soslaya, en sus cuestiona-

mientos, la incidencia que el estándar democrático y la

dimensión colectiva de la libertad de expresión tie nen a

la hora de resolver la regularidad constitucional d e las

disposiciones impugnadas.

La ley 19.307 es una

herramienta legislativa por la cual el legislador, en

ejercicio de su potestad de configuración normativa , ha

buscado promover la libertad de expresión y de comu nica-

ción en su dimensión colectiva.

Y a diferencia de lo que

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sucede con la libertad de expresión en su dimensión

individual, donde la actividad normativa del Estado debe

ser mínima, la dimensión colectiva requiere una pro tec-

ción activa por parte del Estado (sentencia de la C orte

Suprema de Justicia de la Nación de la República

Argentina del 29 de octubre de 2013, párrafo 24).

Esa protección es lo que,

indudablemente, procura la ley 19.307, tal como sur ge de

su articulado y de la historia fidedigna de su sanc ión.

Tales consideraciones

apuntan a señalar, revalidando los términos de la C orte


Argentina al juzgar una causa muy similar a la de a utos,

que el control de regularidad constitucional “(...) debe

realizarse teniendo en cuenta la naturaleza y entid ad de

los derechos en juego: el derecho de propiedad y li bre

comercio (...) [de la accionante] por un lado, y el

derecho a la libertad de expresión en su faz colect iva,

por el otro. Cuando lo que está en juego son normas

referidas a cuestiones patrimoniales y restringen

derechos de esa naturaleza (...), el control debe s er

menos intenso, pues cabe reconocer al legislador un

mayor margen de discrecionalidad” (sentencia del 29 de

octubre de 2013, párrafo 24).

Naturalmente que estas

consideraciones no obstan a que relevemos aquellas

22

soluciones puntuales de la ley 19.307 que, en nuest ra

opinión, son inconstitucionales, por implicar una

restricción del goce de derechos fundamentales sin

cumplir con los requisitos constitucionales habilit antes

para ello.

3) Por su parte, el Sr.

Ministro, Dr. Jorge Chediak, señala que no puede du darse

de la trascendencia social que reviste la ley 19.30 7 al

ser una ley regulatoria en materia de comunicación. Por

ello, se debe ser cuidadoso al momento de analizar la

regularidad constitucional de las disposiciones imp ug-

nadas.

Uno de los derechos que

sin duda puede estar en juego es de la libertad de

expresión. Sobre este derecho, la Suprema Corte de

Justicia en sentencia Nº 930/1996, sostuvo: Por cierto,

se está en presencia de un régimen especial en func ión

de la importancia que reviste, para la sociedad, pe ro

fundamentalmente para una sociedad que vive en un

sistema democrático, la libertad de expresión.

Sin libertad de los medios

de comunicación, sin que sea posible buscar, recibi r y

difundir información, para que todas las personas e stén

en situación de formarse su propio criterio, no pue de

existir la pluralidad de ideas y consecuentemente e l

derecho irrestricto de cada uno a pensar como lo

23

considere mejor. Con la finalidad de que se efectiv ice

la forma “democrática republicana” que ha adoptado la

Nación (Constitución, art. 82). La que de otra mane ra,

no sería posible. Es que, como bien se ha dicho “Un o de

los grandes principios de la democracia como sistem a

político es el diálogo. La democracia es por defini ción

el gobierno de las mayorías, pero ello no significa la

exclusión o discriminación de las minorías, ni siqu iera

por decisión de ellas mismas”, razón por la que,

precisamente, “El diálogo es la forma de practicar la

democracia, de ‘hacer’ la democracia. Las diferenci as

existen en toda sociedad, pero la clave está en la forma

de convivir pese a ellas, o con ellas. El diálogo n o

implica abdicación en los principios, ni abandono d e las

ideas propias. El diálogo es ante todo la disposici ón a

expresar sinceramente los puntos de vista propios, y

escuchar los ajenos con la misma sinceridad y apert ura.

Por ello el diálogo conlleva la posibilidad de reco nocer

los errores propios, en aras del entendimiento raci onal.

Así practicado, el diálogo hace posible no sólo el

entendimiento mutuo, sino el acuerdo y el compromis o

para la búsqueda de soluciones” (Carlos M. Ayala Co rao,

Comentarios constitucionales, pág. 31). Y, precisam ente,

para que él sea posible y de esa manera se pueda

fortalecer el sistema democrático, es necesario e

imprescindible, asegurar la libertad de los medios de

24

comunicación.

De ahí, se haya postulado

con acierto: “(...) por ese gran poder, cada vez co bra

más fuerza la idea de que los medios tienen

responsabilidades con la democracia, que son inelud ibles

para asegurar el vigor y el buen funcionamiento de la

misma” (Manuel José Cepeda, Los derechos fundamenta les

en la Constitución de 1991, Colombia, pág. 216).

Libertad de expresión del

pensamiento que el país consagrara desde antes de s u

conformación formal como Estado, con dos elementos

fundamentales: sin censura previa, aunque con event ual

responsabilidad posterior. Ya la ley de 12 de julio de

1826, luego de tipificar algunas figuras delictivas ,

señalaba que “Cualquiera otra opinión manifestada d e

viva voz, por escrito o por la prensa, será libre

(...)”, (art. 5) y en otra de fecha 4 de junio de 1 829,

se estableció que “Todo ciudadano puede por medio d e la

prensa publicar libremente sus ideas sobre cualquie r

materia sin previa censura” (art. 1).

Por lo que, no puede

sorprender que en la Constitución de 1830, se dijer a que

“Es enteramente libre la comunicación de los

pensamientos por palabras, escritos privados, o

publicados por la prensa en toda materia, sin neces idad

de previa censura (...)”, (art. 141).

25

Adviértase que el texto

actual (art. 29), solamente ha agregado ─y desde 1934 ─

más allá de correcciones ortográficas, luego de la

palabra prensa, “o por cualquier otra forma de

divulgación”, con la finalidad de ampliar los medio s a

través de los cuales, es posible transmitir el

pensamiento. Si bien, como es lógico y razonable, “ (...)

quedando responsable el autor y, en su caso, el imp resor

o emisor, con arreglo a la Ley por los abusos que

cometieren”. Es que, como bien se advierte, en los

propios orígenes de la orientalidad, postulados

plasmados en las célebres Instrucciones del Año XII I, se

afirmaba que se debía promover “(...) la libertad c ivil

(...) en toda su extensión imaginable” (art. 3).

Pensamiento de avanzada

para lo que era la práctica y aún la teoría

constitucional de la época (cf. José M. Traibel,

Breviario artiguista, pág. 47).


es uno de los derechos esenciales para fortalecer l a

democracia. Tal como lo señala acertadamente distin guida

docente chilena y sensible integrante del Comité de

Derechos Humanos de las Naciones Unidas, “se recono ce a

la libertad de expresión como un poderoso instrumen to

para resguardar, por una parte, y ejercitar, por la

otra, la forma de gobierno democrática” (Cecilia Me dina,

26

La libertad de expresión, extracto de una de sus ob ras,

Santiago de Chile, pág. 3. Incluso, se ha dicho des de

otro plano: “(...) la libertad de Prensa (...) más que

un derecho individual (de defensa) del ciudadano fr ente

al Estado (...), (es) una institución indispensable del

Estado democrático” (Hermann Meyn, Los medios masiv os de

comunicación en la República Federal de Alemania, p ág.

22).

Por ello, la esencialidad

de este derecho humano. Reconocido en todos los tra tados

que aluden a los derechos del hombre y que le perte necen

-por encima de que tengan su arraigo esencial en la

naturaleza humana o sean el resultado de un proceso

histórico (Vé. Pedro Nikken, Sobre el concepto de

derechos humanos, en Rev. Tachirense de Derecho,

Universidad Católica de Táchira, Venezuela, Nº 3, p ág.

6)- dada su condición de ser digno. Dado que, sin

perjuicio de aceptar la vigencia de esa discusión, en

todo caso, “La vida humana en su plenitud involucra la

real posibilidad del ejercicio de todas las faculta des

inherentes a la naturaleza del hombre (...)”, (Jorg e

Iván Hübner Gallo, Los derechos humanos, pág. 83; c f.

Carlos I. Massini Correas, Los derechos humanos, pá g.

219).

Así, el Pacto de Derechos

Civiles y Políticos, consagra el derecho que tiene “Toda

27

persona (...) a la libertad de expresión (...)”, (a rt.

19); lo mismo hace el Convenio Europeo para la

Protección de los Derechos Humanos, el que, en una de

sus disposiciones, señala que “Toda persona tiene

derecho a la libertad de expresión” (art. 10). Lo q ue

también establece la normativa americana, estatuida con

la finalidad específica de “(...) consolidar en est e

Continente, dentro del cuadro de las instituciones

democráticas, un régimen de libertad personal y de

justicia social, fundado en el respeto de los derec hos

esenciales del hombre” (Preámbulo). Muy claramente

reconoce que “Toda persona tiene derecho a la liber tad

del pensamiento y de expresión” (art. 13.1).

Así las cosas, considera

que si bien algunos derechos pueden ser limitados p or el

legislador, debe analizarse, en cada caso, si la no rma

efectivamente tutela el interés general. Para halla rlo,

debemos aplicar las reglas de razonabilidad. En tal

sentido, esta Corte, en sentencia Nº 564/2012, ha

sostenido: (...) más allá de toda duda razonable, que en

nuestra organización constitucional no existen dere chos

absolutos y como indicó en Sentencia Nº 220/2002, “ Ello

determina que no exista la alegada vulneración de l os

principios constitucionales invocados en tanto, si bien

consagran la tutela de los derechos, a su vez regul an la

propia limitación por cuanto se encuentran sujetos a las

28

limitaciones que surgen del interés general (...)”.

Asimismo, la Corte ha

indicado que “(...) es potestad de la Corporación

aplicar reglas de razonabilidad cuando juzga si el

motivo justificativo de la Ley, está o no basado en el

concepto de interés general”. Ya la consagraba el

ilustre maestro Justino Jiménez de Aréchaga, al ens eñar

que “(...) se ha admitido, además, la posibilidad d e que

la Suprema Corte, en los procedimientos de contralo r de

constitucionalidad, revise la razonabilidad de ese

juicio formulado acerca de las conveniencias del in terés

general (La Constitución Nacional, edición de la Cá mara

de Senadores, 1992, t. I, pág. 226). Esto es,

razonabilidad del motivo invocado por el legislador ,

para limitar esos derechos, en función del interés

general y no, en cambio, razonabilidad u oportunida d de

la legislación misma” (Sent. Nº 42/93).

Por último, como lo ha

señalado la Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº

525/2000, el interés general es variable; no se tra ta de

un concepto rígido e inalterable, sino que varía co n el

paso de los años.

Ahora bien -continúa el

Dr. Chediak-, la ley impugnada, en algunos aspectos ,

ingresa en los contenidos que emiten los medios de

comunicación, lo que no parece estar de acuerdo con el

29

interés general de esta época, en la que, precisame nte,

éste se condice con la mayor libertad de expresión

posible y en la que los ciudadanos, a través de las

nuevas tecnologías, acceden a los contenidos de su

interés sin estar cautivos de la programación que o trora

les imponían las viejas tecnologías.

En suma, a su juicio,

debemos ser sumamente cuidadosos a efectos de imped ir

que se vulnere el caro principio de libertad de

expresión establecido en el art. 29 de la Constituc ión.

Es por eso que considera

que, en caso de duda y si no surge claramente cuál es el

interés general protegido, la situación debe resolv erse

en favor de la libertad de expresión.

III) En cuanto a la legitima-

ción de Directv .

Para analizar la legitima-

ción de la accionante, es preciso delinear las espe cia-

les características de su actividad comercial en el

contexto de la ley 19.307, cuyo art. 1 precisa que su

objeto consiste en establecer la regulación de la

prestación de servicios de radio, televisión y otro s

servicios de comunicación audiovisual, entendiendo por

tal, esto es, por servicio de comunicación audiovis ual,

aquel que proporciona una oferta estable y permanen te de

señales de radio o televisión.

30

Además, el art. 3 define

el servicio de comunicación audiovisual para abonad os o

mediante acceso condicional o por suscripción como aquel

que se realiza por el prestador del servicio de

comunicación audiovisual en que la recepción de man era

inteligible de los contenidos difundidos se debe

realizar a través de un dispositivo físico o lógico que

restringe su acceso a los receptores autorizados.

En tal sentido, expresa la

accionante a fs. 243vto., que la tarea que realiza (...)

puede resumirse en transportar señales, nacionales e

internacionales, y permitir el acceso a sus cliente s .

Se concluye, entonces, que

Directv transmite señales, no genera ni difunde

opiniones o pensamientos propios. Podría decirse qu e es

un vehículo de difusión del pensamiento de terceros . Un

vehículo que hace posible el ejercicio, por parte d e

terceros, del derecho a la libertad de expresión y

comunicación de pensamientos.

Veamos su función en el

contexto de la Constitución.

El art. 29 de la

Constitución dispone: Es enteramente libre en toda

materia la comunicación de pensamientos por palabra s,

escritos privados o publicados en la prensa, o por

cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de

31

previa censura; quedando responsable el autor y, en su

caso, el impresor o emisor, con arreglo a la ley po r los

abusos que cometieren.

De acuerdo con la norma

transcripta, debemos entender que Directv es titula r del

derecho en su calidad de “ emisor ” de pensamientos de

terceros, derecho cuya titularidad la propia ley 19 .307

le reconoce (arts. 7 y 14).

En su mérito, cabe

categorizar a la actora como un servicio de comunic ación

audiovisual para abonados, por lo que, en principio ,

goza de legitimación para promover la presente acci ón de

declaración de inconstitucionalidad.

Decimos en principio,

porque no existe acuerdo entre quienes conforman es te

fallo en cuanto a que Directv esté legitimada para

cuestionar, por inconstitucionales, todos los artíc ulos

de la ley 19.307 que impugna. Por lo tanto, su

legitimación deberá ser analizada a la luz de lo

regulado en cada caso, para así poder establecer cu áles

normas le son aplicables y cuáles no.

IV) Análisis de las normas

impugnadas .

El estudio de los

artículos cuestionados se realizará respetando el o rden

que la accionante siguió en la demanda.

32

1) En cuanto al art. 55:

La mayoría de la Corte,

conformada por los Sres. Ministros, Dres. Jorge

Larrieux, Jorge Chediak y Elena Martínez, estima qu e,

aunque con ciertos matices en su fundamentación, el art.

55 es inconstitucional.


Dres. Jorge Larrieux y Jorge Chediak, se trata de u na

norma que, sin perjuicio de perseguir la importante

finalidad de evitar conductas monopólicas u oligopó li-

cas, termina por vulnerar el derecho de propiedad d e la

accionante.

En efecto, en virtud de la

aplicación lisa y llana de la norma que impone los

límites a la cantidad de clientes, en localidades d onde

el único prestador del servicio de televisión para

abonados es Directv, ésta se verá obligada a rescin dir

contratos, es decir, a perder patrimonio, sin la ju sta y

previa compensación prevista en el art. 32 de la

Constitución.

Por su parte, la Sra.

Ministra, Dra. Elena Martínez, aunque no comparte l as

afirmaciones precedentes, considera que el art. 55

incurre en inconstitucionalidad al lesionar la segu ridad

jurídica, por afectar los derechos adquiridos de la

empresa, fundamento que los Sres. Ministros, Dres. Jorge

33

Larrieux y Jorge Chediak, también comparten.

En efecto, la licenciata-

ria del servicio de televisión para abonados, actor a en

este proceso, obtuvo el permiso bajo determinadas

condiciones y en virtud de ellas planificó su estra tegia

comercial y su actividad económica en el país. Dent ro de

las “reglas de juego” a las que libremente se somet ió,

no existían los límites para la captación de mercad o,

por lo que la clientela así obtenida no puede serle

retirada legítimamente, porque se configuraría una clara

lesión de sus derechos adquiridos.

Asimismo, el permiso aún

se encuentra vigente y, por tanto, el principio

consagrado en el art. 1291 del C. Civil obliga a la s

partes a respetar el contrato que las vincula.

En este sentido, el

Estado, recurriendo a sus potestades excepcionales, no

puede abstraerse de las obligaciones asumidas sin v ulne-

rar el principio constitucional que consagra la seg uri-

dad jurídica que tutela los derechos adquiridos

legítimamente.

Como la Suprema Corte de

Justicia ha sostenido, no es posible afectar derech os

adquiridos (...) desconociendo el principio de

protección a la seguridad jurídica que establece el art.

7 de la Constitución (...); ese desconocimiento no se

34

hizo en virtud de ninguna razón de “interés general ” que

lo autorizara (...). Aunque existan razones de inte rés

público que motiven la revocación, no pueden afecta r el

derecho adquirido por el Administrado a regularse p or

las mismas disposiciones con las que inició su peti ción

(sentencia Nº 23/2005).

También coinciden en que

el art. 55 distorsiona el libre juego del mercado,

vulnerando el art. 36 de la Carta, lo que conlleva un

perjuicio injustificado tanto para las empresas que

captan usuarios en función de la calidad de su serv icio

como para los potenciales usuarios que perderán la

libertad de escoger la opción que más les convenga entre

los prestadores de servicios de comunicación audiov i-

sual.

La limitación de estos

derechos fundamentales sólo se justificaría si se

lograra superar el “test” de racionalidad y de prop or-

cionalidad, lo que, en el caso, no acontece.

En tal sentido, las

consideraciones que la accionante realiza en refere ncia

a eventuales vulneraciones de los derechos de los

consumidores son demostrativas de tal conclusión. N o se

puede pretender proteger el interés general a travé s de

disposiciones potencialmente perjudiciales para los

intereses de los propios destinatarios de tal prote c-

35

ción.

2) En cuanto al art. 56 :


conformada por los Sres. Ministros, Dres. Ricardo P érez

Manrique, Jorge Larrieux y Elena Martínez, así como

también por el redactor, considera que esta norma n o es

inconstitucional. Por su parte, el Sr. Ministro, Dr .

Jorge Chediak, solamente comparte tal aserto con

respecto al art. 56 inc. 3.

2.1) En cuanto al art. 56

incs. 1 y 2 .

La accionante sostiene que

estas normas vulneran el art. 85 nral. 17 de la

Constitución porque permiten que Antel sea la única

empresa que pueda brindar servicios de telecomunica -

ciones y audiovisuales, así como también infringen el

principio de igualdad (art. 8 de la Constitución) y el

de subsidiaridad (arts. 10 y 72 de la Constitución) .

No le asiste razón.

Como bien señaló el Sr.

Fiscal de Corte, esta norma no concede monopolio al guno

a Antel y la existencia de un monopolio “por la

negativa” (fundamentado no en lo que se le otorgarí a al

Ente estatal sino en lo que se les restringe o proh íbe

hacer a las empresas privadas audiovisuales) carece de

relevancia y significado en el derecho constitucion al

36

interpretativo, donde la confrontación del texto le gal y

la Constitución ha de ser flagrante, inequívoca e

indubitable (fs. 275vto.).

La mayoría exigida en el

art. 85 nral. 17 no ha sido prevista para sancionar una

ley con eventuales efectos que se dicen monopólicos ,

sino para la efectiva y expresa concesión o para la

institución de un monopolio estatal, que no es lo q ue

esta norma prevé (fs. 276).

Asimismo, la Corte, por

mayoría, considera que la prohibición establecida e n el

inciso 1 de la norma en cuestión no implica la viol ación

del principio de seguridad jurídica ni, en consecue ncia,

de los derechos adquiridos de la accionante.

En efecto, la licencia

para la explotación del servicio de televisión para

abonados no preveía la explotación de servicios de

telecomunicaciones, telefonía o transmisión de dato s;

por tanto, no se verifica la inconstitucionalidad

alegada.

Tampoco se vulneran los

principios de igualdad y subsidiaridad.

Como bien señaló el Poder

Legislativo al contestar la demanda (fs. 573-575), esta

extensa ley debe ser analizada, en cuanto a su

regularidad constitucional, de manera integral y si n

37

perder de vista los principios que la informan,

claramente establecidos en su art. 2.

Por eso, en el caso

particular del art. 56, hay que recurrir al art. 51

sobre los monopolios y oligopolios, que, precisamen te,

busca respetar el interés general de toda sociedad a que

se asegure el verdadero derecho a la información de las

personas que, necesariamente, conlleva la pluralida d y

diversidad en la titularidad y control de los servi cios

de comunicación audiovisual.

En el caso, es clara la

intención de evitar la conformación de monopolios y

oligopolios en materia de telecomunicaciones, cuest ión

que, por ser de interés general, permite limitar ci ertos

derechos de consagración constitucional.

Además, la limitación de

la convergencia entre sectores de las telecomunicac iones

prevista en los incisos 1 y 2 de la norma supone un

fenómeno que se produce en todo el mundo y que no a fecta

ninguna norma constitucional.

No le corresponde a esta

Corporación pronunciarse sobre la evolución de la

economía ni sobre las tendencias mundiales en la

materia. Las bondades que la parte atribuye a la

“convergencia” de sectores económicos no pueden ser

materia de pronunciamiento en este proceso, porque

38

exceden su objeto. Ello porque, reiterando lo dicho en

el considerando II, nral.1 de esta decisión, el com etido

del Poder Judicial es administrar la justicia y no

gobernar el país, interfiriendo en la esfera de

actuación o en el cumplimiento de los cometidos que la

Carta atribuye a otros Poderes del Estado.


inc. 3 .


esta disposición vulnera los arts. 7, 8 y 36 de la

Constitución y que no existen razones de interés ge neral

que lo justifique.


La disposición impugnada

no supone una restricción a la libertad de empresa

contraria a la Constitución.

Y ello porque la

Constitución habilita la limitación del goce de la

mayoría de los derechos por ella reconocidos, entre los

cuales está la libertad y sus diversas manifestacio nes,

en la medida en que tal restricción sea impuesta

“conforme a las leyes que se establecieren por razo nes

de interés general” (art. 7 de la Constitución).

Los Sres. Ministros, Dres.

Ricardo Pérez Manrique y Elena Martínez, así como

también el redactor, consideran que la limitación d e

39

derechos que surge del inciso 3 del art. 56 contrib uye a

evitar la conformación de monopolios y oligopolios no

querida por el legislador (art. 51 de la ley), con base

en el interés general, argumento que, en lo que a e ste

inciso refiere, es también compartido por los Sres.

Ministros, Dres. Jorge Larrieux y Jorge Chediak.

La cláusula prevista en el

art. 7 de la Carta es lo que estudios especializado s han

llamado “cláusulas restrictivas”, en la medida en q ue,

sin llegar a limitar un derecho constitucional por sí

mismas, facultan al legislador a hacerlo (cf. Jesús

María Casal Hernández, obra citada, págs. 115-116).

Ahora bien, al restringir

el goce de derechos fundamentales, el legislador no sólo

está limitado por la previsión de que la ley restri ctiva

del goce de derechos humanos o fundamentales se rea lice

por “razones de interés general”, como expresa el a rt. 7

de la Carta.

En efecto, el legislador

también está limitado por otros requisitos respecto de

cuya procedencia existe consenso en la más autoriza da

doctrina tanto internacional como nacional (cf. Rob ert

Alexy, “Los derechos constitucionales y el sistema

jurídico”, en “Teoría del discurso y derechos

constitucionales”, Fontamara, 2005, México, págs. 7 8-88;

Jesús María Casal Hernández, obra citada, pág. 109;

40

Carlos Bernal Pulido, “Estructura y límites de la

ponderación”, edición digital a partir de Doxa:

Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 26, 2003, pág.

225-227; Martín Risso Ferrand, “Algunas garantías

básicas de los derechos humanos”, FCU, Montevideo, 2ª

ed., págs. 36-39 y 134-136).

“La injerencia del poder

público en los derechos fundamentales -dice Casal

Hernández- ha de llenar determinados requisitos de los

que depende su licitud. Algunos tienen carácter for mal,

mientras otros son de índole material” (obra citada ,

págs. 115-116).

La jerarquía constitucio-

nal de estos requisitos se desprende de lo dispuest o en

los arts. 7 y 72 de la Constitución.

El art. 7 consagra el

principio de legalidad y comprende todos los requis itos

formales que referiremos a continuación.

El mismo art. 7 y el art.

72 confieren rango constitucional a los llamados

requisitos materiales. En este sentido, compartimos

plenamente la lúcida interpretación realizada por M artín

Risso al respecto. Señala el autor compatriota que

cuando el art. 7 refiere a la garantía sustancial m ás

frecuente (la existencia de “razones de interés

general”), hasta con el uso de la expresión “razone s”,

41

demuestra que las leyes que limiten derechos humano s

deben ser conformes a la razón, razonables, y esa

razonabilidad se orienta hacia la noción de interés

general como garantía de los derechos humanos; por lo

tanto, si no existe esa razonabilidad, esa ley será

inconstitucional (“Algunas garantías básicas de los

derechos humanos”, FCU, Montevideo, 2ª ed., págs. 1 34-

136). El principio de proporcionalidad aparece como una

consecuencia lógica de lo que viene de decirse. No puede

ser “razonable”, no puede estar fundado en “razones ”, el

ejercicio de la potestad legislativa cuando una ley : a)

no es idónea para lograr el fin perseguido y, por l o

tanto, se sacrifica un derecho sin ningún sentido; b) ni

cuando no es necesaria la restricción, ya que ella

únicamente es admisible cuando no hay otra alternat iva;

y, c) ni cuando existe una desproporción entre los

intereses y valores en juego (obra citada, págs. 13 5-

136).

Concluye, con acierto,

Martín Risso:

“Hay un triple fundamento

para la aceptación del rango constitucional de esto s dos

principios (razonabilidad y proporcionalidad): [I]

serían ambos consecuencia lógica e inevitable del E stado

de Derecho que establece la Constitución nacional ( no

hay espacio constitucional para la arbitrariedad o el

42

obrar desproporcionado, como se desprende del propi o

artículo 7; [II] son garantías (de los derechos hum anos

en cuanto limita la actuación de los Poderes de

gobierno) inherentes a la persona humana por lo que

ingresan a la Carta por la vía del artículo 72; y [ III]

también aparecen como principios derivados de la fo rma

republicana de gobierno, en tanto son límites para el

obrar de las mayorías que no pueden avasallar los

derechos humanos de un sujeto o de las minorías (ta mbién

con base en el artículo 72)”, (obra citada, pág. 13 6).

En cuanto a cuáles son los

requisitos para la restricción de derechos fundamen ta-

les, por su claridad expositiva, seguiremos el plan teo

del Prof. Jesús María Casal Hernández, aun cuando e n

nuestro medio este tema ha sido analizado en simila r

sentido y con igual claridad, aunque en desarrollo más

extenso, por el Prof. Martín Risso en la obra antes

citada, en particular en sus capítulos IV y V.

A) En cuanto a los

requisitos formales se distinguen: a) la reserva le gal;

b) la determinación o precisión de la regulación; c ) el

carácter orgánico de la ley (debe tratarse de una l ey en

sentido orgánico-formal).

B) En cuanto a los

requisitos materiales se destacan: a) la licitud de l fin

perseguido; b) la proporcionalidad; c) la intangibi lidad

43

del contenido esencial del derecho; y d) la

compatibilidad con el sistema democrático.

Como desarrollaremos a

continuación, todos estos requisitos se cumplen en el

caso de la restricción a la libertad de empresa imp uesta

por el inciso 3 del art. 56 de la ley 19.307.

A) En cuanto a los requi-

sitos formales .

La restricción cuestionada

está contenida en una ley en sentido orgánico-forma l, lo

que salva dos de los tres requisitos formales. A su vez,

la restricción impuesta cumple con el tercer requis ito

de esta naturaleza: que la restricción esté precisa mente

determinada, lo cual surge de la mera lectura de la

disposición aquí analizada.

B) En cuanto a los

requisitos materiales .

Primer requisito material :

licitud del fin perseguido. Del texto de la norma s e

advierte la licitud del fin perseguido por ella, el cual

se enmarca en la finalidad general de la ley que, c omo

vimos, se orienta a evitar la conformación de monop olios

y oligopolios en materia de telecomunicaciones.

Segundo requisito mate-

rial : proporcionalidad.

Cabe detenerse en el

44

concepto de proporcionalidad.

Ha señalado certero

estudio sobre el punto:

Toda limitación o restric-

ción legal de derechos fundamentales debe satisface r las

exigencias del principio de proporcionalidad, tambi én

denominado de prohibición de exceso, que en la

jurisprudencia constitucional europea ha desempeñad o una

función capital en el control de las injerencias

legislativas en tales derechos (...). Como principi o

implícito propio del Estado de Derecho, el principi o de

proporcionalidad ha desplegado su potencialidad en el

control de la licitud de la actividad legislativa. Sus

implicaciones jurídicas o algunas de éstas se cubre n en

ciertos ordenamientos bajo el concepto de razonabil idad.

Son tres las manifestacio-

nes del principio mencionado: la idoneidad, la nece sidad

y la proporcionalidad en sentido estricto de la med ida

restrictiva o limitativa (Casal Hernández, obra citada,

págs. 124-125).

La idoneidad supone que la

restricción es apta para alcanzar el fin perseguido por

la ley que la contempla; es un criterio fáctico en el

sentido de que debe existir un cierto grado de

probabilidad de que, mediante la restricción, se lo gre

el objetivo de la ley restrictiva (cf. Casal Hernán dez,

45


La ley prohíbe a las

personas físicas o jurídicas ser titulares, total o

parcialmente, en forma simultánea, de una licencia para

prestar servicios de televisión para abonados satel ital

de alcance nacional y de autorizaciones para presta r

servicios de radiodifusión abierta, así como de otr as

licencias para prestar servicios de televisión para

abonados, lo que demuestra la idoneidad de la medid a

restrictiva analizada.

La necesidad, apunta Casal

Hernández, se satisface cuando no existe una medida

alternativa menos gravosa para el derecho, que sea a la

vez idónea para alcanzar, con igual grado de efecti vi-

dad, el objetivo propuesto (obra citada, pág. 125).

La proporcionalidad

en sentido estricto conduce a un examen de la razon abi-

lidad de la medida legalmente prevista considerada en su

globalidad, mediante la ponderación de la limitació n o

restricción sufrida por el derecho, por un lado, y del

fin que se busca alcanzar, por el otro. Si el

acortamiento de las posibilidades de goce o ejercic io

sufrido por el derecho resulta excesivo en relación con

el objetivo propuesto, la medida es desproporcionad a y,

por consiguiente, ilícita. De ahí que el juicio sob re la

proporcionalidad en sentido estricto se centre en l a

46

relación medio-fines, que debe ser balanceada o pro por-

cionada (cf. Casal Hernández, obra citada, págs. 12 5-

126).

La restricción a la liber-

tad de empresa de la accionante surge totalmente

ajustada a las manifestaciones del principio de

proporcionalidad que venimos de enunciar (necesidad y

proporcionalidad en sentido estricto), teniendo en

cuenta los fines de la ley y los medios disponibles para

alcanzarlos.

Tercer requisito material :

intangibilidad del contenido esencial del derecho. Este

requisito presupone que los derechos fundamentales

pueden ser limitados o restringidos por ley cuando

exista justificación suficiente, pero nunca sería a dmi-

sible su desnaturalización, vaciamiento o supresión (cf.

Casal Hernández, obra citada, pág. 127; Opinión

Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derec ho

Humanos, párrafo 67).

Pues bien, en el caso, es

claro que la libertad de empresa no se ha visto

suprimida o desnaturalizada por la disposición impu gna-

da.

Cuarto requisito material :

compatibilidad con el sistema democrático. Tanto la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

47

Hombre como la Convención Americana sobre Derechos

Humanos otorgan gran significación a la democracia como

parámetro para medir la licitud de las limitaciones o

restricciones de derechos humanos (cf. Casal Hernán dez,


En ese sentido, el art.

32.2 de la Convención, inspirado en el art. 29.2 de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos,

establece: Los derechos de cada persona están limitados

por los derechos de los demás, por la seguridad de todos

y por las justas exigencias del bien común, en una

sociedad democrática .

Consigna Casal Hernández

que en el mismo sentido se expide el Convenio Europ eo

para la Protección de los Derechos Humanos.

Es más, la Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos ha establecido, precisam ente

en relación con el art. 13 de la Convención America na

sobre libertad de pensamiento y expresión, que el j uicio

sobre si una restricción de la libertad de expresió n es

necesaria para asegurar alguno de los objetivos

mencionados en el art. 13.2 “tiene que vincularse c on

las necesidades legítimas de las sociedades e

instituciones democráticas” (Opinión Consultiva 5/8 5,

párrafo 44).

Y, como vimos, el artículo

48

impugnado cumple con el requisito de compatibilidad

democrática y con los demás requisitos formales y

materiales de restricción de derechos fundamentales .

Finalmente, cabe señalar

que la norma en cuestión regula en forma igualitari a a

todas las empresas que presten servicios de televis ión

satelital de alcance nacional, lo cual está demostr ando

que no es una norma dirigida en forma particular a la

accionante y que, por ende, no es discriminatoria.

3) En cuanto a los arts.

115 y 117 :

3.1) El art. 115 .

La Corte, por unanimidad

considera que esta norma no es inconstitucional.


vulnera el art. 8 de la Constitución al prever que

algunas empresas tengan acceso gratuito a los

principales canales de televisión abierta de Urugua y,

mientras que otras, como Directv, no saben, a cienc ia

cierta, si podrán contar con ellos y a qué precio.


Así, para el Sr. Ministro,

Dr. Jorge Larrieux, la actora incumplió con la carg a que

le impone el art. 512 del C.G.P., razón que obsta a

ingresar al estudio del mérito de la inconstitucion a-

lidad alegada.

49

Por su parte, los Sres.

Ministros, Dres. Ricardo Pérez Manrique, Jorge Ched iak y

Elena Martínez, así como también el redactor, coinc iden

con el Sr. Fiscal de Corte en que esta norma va dir igida

a las señales de televisión abierta, a las que se l es da

la potestad de ofrecer sus señales para ser incorpo radas

por servicios de televisión para abonados en su gri lla

de señales.

En ningún momento la norma

refiere a la televisión por cable ni excluye a la

televisión satelital, por lo cual no se comprende p or

qué la accionante se considera excluida de la norma .

En todo caso, la actora

está interpretando la norma y deduciendo que no res ulta

contemplada por ella.

Como sostuvo esta Corte en

sentencia Nº 1903/2015, (...) no corresponde condicionar

el planteamiento de inconstitucionalidad (...) a un a

determinada interpretación normativa, pues “(...) p ara

que sea procedente el planteamiento y como consecue ncia

el examen de una inconstitucionalidad, es necesario que

el texto o textos que se tachan de inconstitucional es

sean de aplicación ineludible al caso concreto, por que

la Suprema Corte de Justicia no está facultada para

efectuar declaraciones genéricas e inútiles, sino q ue su

competencia sobre el punto nace siempre que la Ley deba

50

aplicarse necesariamente a un caso concreto” (Cf.

Sentencias N os 613/03, 54/04, 461/05, 112/06, 1683/08,

entre otras), (V. Risso Ferrand, Derecho Constituci onal,

t. 1, Ed. F.C.U., año 2006, págs. 185 y 186).

En el caso, al no

desprenderse del texto de la norma, en forma clara e

inequívoca, el vicio que se le atribuye, la impugna ción

intentada no puede prosperar.

3.2) El art. 117 .





inconstitucional.

La actora sostiene que el

art. 117 inc. 1 es inconstitucional porque la oblig a a

incluir la señal Televisión Nacional Uruguay (TNU) en su

grilla de señales para transportar.


A juicio del Sr. Ministro,

Dr. Jorge Larrieux, la actora carece de legitimació n por

ausencia de interés para cuestionar esta norma, ya que,

actualmente, en su grilla de señales ofrece la seña l

TNU, por lo que la impugnación no puede prosperar.

Para los demás integrantes

de esta mayoría, la accionante tiene legitimación p ara

51

impugnar esa disposición, desde que la coloca en

diversas situaciones jurídicas de obligación y debe r

frente a las entidades públicas competentes en mate ria

de servicios audiovisuales. El hecho de que la acto ra,

actualmente, ofrezca la señal TNU voluntariamente no

enerva su interés en atacar una disposición que la

obliga a ofrecer esa señal, modificando así radical mente

su situación jurídica.

En cuanto al mérito, la

imposición legal de transportar la señal TNU no sup one

infracción alguna a la libertad de expresión. Y ell o

porque, a diferencia de lo que sucede, como se verá , en

el art. 60 de la ley, en el cual se imponen qué

contenidos deben emitirse, aquí, únicamente, se le

impone agregar a su oferta otra señal. No es lo mis mo

que el Estado le imponga transmitir un determinado

contenido que simplemente le imponga transportar un a

señal entre las tantas que Directv transporta (más de

100 señales, según sus propios dichos, fs. 243vto.) .

Ello, porque es un hecho

notorio que los canales de televisión para abonados

tienen una oferta sumamente variada, comprensiva de

señales totalmente disímiles.

Esta variada y abundante

oferta descarta que la imposición legal de transpor tar

la señal TNU pueda implicar una vulneración de la

52

libertad de expresión, máxime cuando es notorio que el

televidente sabe que las señales emitidas por un

servicio de televisión para abonados son, de regla,

independientes entre sí y que no expresan una línea

editorial del servicio que las emite.


art. 117 inc. 3 la obliga a incorporar tres señales

nacionales de televisión, a través del mecanismo de

concurso que la propia norma estipula.

Dicho precepto supone, a

su juicio, una clara intromisión del Estado en la

libertad de expresión, dado que las tres señales pu eden

no ser de la “preferencia de Directv y de sus clien tes”

(fs. 232).


Una vez más coincidimos

con el Sr. Fiscal de Corte cuando expresa: Conforme se

desprende de la fundamentación expuesta [se refiere a la

fundamentación de Directv], las razones atienden a

cuestiones de conveniencia, oportunidad y balance

económico, las cuales devienen ajenas a toda cuesti ón de

inconstitucionalidad. Si se observa, la actora se

agravia por cuanto la nueva reglamentación no le su pone

un “rédito esperable”, sino, por el contrario, una

erogación superior a la prevista bajo la vigencia d e la

normativa anterior, esto es, en oportunidad en que la

53

empresa se instalara en el país “al amparo del decr eto

Nº 160/000”, generándose en su perjuicio una excesi va

onerosidad superviniente (...), (fs. 287).

Cabe reiterar que la

Suprema Corte de Justicia no juzga el mérito o el

desacierto legislativo, sino tan sólo si la ley es o no

constitucional, por lo cual es ajeno al objeto del

proceso incursionar en cuestiones de política legis la-

tiva y, por lo mismo, desacertado formular observac iones

sobre la conveniencia, justicia u oportunidad de la

norma cuestionada.

Tampoco puede decirse que

el art. 117 inc. 3 vulnere la libertad de expresión , por

las razones precedentemente expuestas respecto del

inciso primero.

La actora también sostiene

que el inciso 3 vulnera el derecho de propiedad, da do

que subir tres señales al satélite implica un costo

“directo y de oportunidad” (fs. 232).

En una nota al pie (76), a

fs. 232vto., la accionante afirma lo siguiente: Cabe

aclarar que si bien el inciso 5 parte final señala que

“el costo de poner a disposición la señal para ser

incluida en el servicio para abonados será de cargo del

titular de la señal”, no puede extraerse de dicha

disposición que el titular de la señal deba cubrir el

54

costo de subir la señal a un satélite, sino,

razonablemente, el costo de realizar los ajustes ne cesa-

rios en los decodificadores para que los mismos per mitan

el acceso a tales señales .

Una vez más, Directv

interpreta la norma legal y deduce que colide con l a

Carta.

Al respecto, nos remitire-

mos a los fundamentos de la sentencia Nº 1903/2015 de la

Corte, que transcribimos precedentemente, para conc luir

que no puede condicionarse la regularidad constituc ional

de una norma a la interpretación que de ella realic e la

accionante.


39 inc. 3 y 40:

4.1) El art. 39 inc. 3.

La Corte, por unanimidad,

aunque por distintos fundamentos, estima que esta n orma

es inconstitucional.

En lo medular, la

accionante sostiene que el art. 39 inc. 3, sin

limitación alguna, permite al Estado privarla de lo s

derechos exclusivos que hubiera adquirido respecto de

otros “contenidos adicionales”.

Dicho inciso prevé que el

Poder Ejecutivo tiene la potestad de incluir “event os

55

adicionales” en la modalidad de “eventos de interés

general” que regula el artículo, limitando el carác ter

de exclusividad de determinados derechos de transmi sión

que adquieren las empresas de televisión para abona dos.


Dres. Jorge Larrieux y Jorge Chediak, esta norma

habilita, sin un criterio legal basado en razones d e

interés general, en forma ilimitada y atemporal, y sin

la necesaria justa y previa compensación, la

expropiación de derechos patrimoniales de la empres a que

tiene el derecho a la transmisión de la señal

correspondiente.

La Corporación, en

sentencia Nº 108/2007, sostuvo respecto a las

particularidades del instituto de la expropiación q ue:

(...) el art. 32 citado

tiene un doble contenido: dice en primer término qu e la

propiedad es un derecho inviolable pero sujeto a lo que

dispongan las leyes que se establecieren por razone s de

interés general –reconociendo de tal forma la denom inada

función social de la propiedad– mientras en su segu nda

parte se refiere a la transferencia coactiva de la

propiedad privada en favor del Estado, es decir, a la

expropiación (v., entre otras, Sents. N os 10/90, 61/92,

42/93, 89/93, 3/96).

En igual sentido ha

56

sostenido esta Corporación en Sent. Nº 42/93 cit.

-publicada como caso 12.777 de La Justicia Uruguaya -

respecto a la segunda parte de la disposición, en l a que

funda específicamente el excepcionante su alegación de

inconstitucionalidad:

“(...) Y de acuerdo a la

jurisprudencia constante de la Corporación, lo que

caracteriza a la expropiación es la transferencia a la

Administración de un derecho que pertenecía a otro

sujeto, de tal modo que el derecho que éste tenía l o

pierde y es adquirido por aquélla . Si no existe

transferencia y pérdida de derechos de modo coactiv o a

favor de la Administración no puede sostenerse que medió

expropiación de clase alguna y que debieron seguirs e los

procedimientos que indica el citado art. 32 de la

Constitución, aplicables solamente cuando está en j uego

el instituto de la expropiación (v. Sentencia Nº 15 /91 y

fallos citados a fs. 66-67 en el informe redactado por

el Dr. Cajarville)”.

La doctrina nacional apoya

las afirmaciones precedentes. Así el máximo

administrativista nacional define la expropiación c omo

“un instituto de derecho público mediante el cual l a

Administración, para el cumplimiento de fines públi cos,

logra coactivamente la adquisición de bienes mueble s o

inmuebles, siguiendo un procedimiento determinado y

57

pagando una justa y previa compensación” (Sayagués Laso,

Tratado, T. 2, Ed. 1991, págs. 312-313). El tratadi sta

analiza seguidamente los elementos de la definición

propuesta y las diferencias de la expropiación con otros

institutos próximos; interesa especialmente al caso

señalar que entre tales institutos menciona la

destrucción total o parcial de la propiedad privada “por

razones sanitarias, de peligro inminente, etc.”,

destacando que en la hipótesis, aunque desaparece e l

derecho de propiedad privada, no se configura

expropiación porque la Administración nada adquiere para

sí (ob. y t. cits., pág. 316) , (el destacado no figura

en el original).

Resulta, entonces, eviden-

te que la norma impugnada habilita a la Administrac ión a

apropiarse de bienes de propiedad de las empresas

prestadoras de servicio de televisión para abonados , sin

una justa y previa compensación, en clara contraven ción

al art. 32 de la Constitución de la República.


Ministra, Dra. Elena Martínez, señala que, a su jui cio,

no existe la expropiación que se alega, ya que no h ay,

en lo que a esta norma respecta, afectación alguna del

derecho de propiedad.

No comprende de qué manera

podría considerar la actora que es propietaria de l os

58

derechos de emisión exclusiva de los eventos.

La accionante manifiesta

realizar, como parte de su estrategia comercial,

inversiones en adquisición exclusiva de derechos. S in

embargo, no describe en qué consiste el derecho que

adquiere, ni cuál sería el bien sobre el que tiene el

dominio referido, lo que perjudica su interés.

La accionante refiere a

una suerte de “licencia obligatoria” y luego, a la

adquisición de “contenidos exclusivos”, pero de nin gún

pasaje de su demanda se desprende que sea la titula r de

la propiedad de una obra audiovisual.

Para realizar una aproxi-

mación a la cuestión, debemos recurrir -según la Sr a.

Ministra- a la definición de la propia ley. El art. 3

dispone que es titular de derechos de emisión la persona

física o jurídica que posee la autorización del

realizador de un programa o evento para realizar su

difusión al público .

El derecho de emisión en

exclusiva de contenidos audiovisuales está previsto en

el art. 19 de la ley.

De la referida norma se

desprende que el derecho conferido no presenta los

caracteres del derecho de propiedad, sino que, en b ase a

tal derecho, se podría realizar una obra, pasible d e ser

59

objeto de dominio.

Y en ese sentido, la

actora no ha cumplido con la carga de la alegación. En

particular, no ha alegado en forma cuál es su

intervención sobre los contenidos de los eventos.

No invocó si produce un

contenido audiovisual, ni qué facultades tiene sobr e los

producidos por terceros; tampoco, si les imprime al gún

contenido que se pueda calificar como “original” y que

permita individualizarlos como derechos de propieda d

intelectual (cf. sentencia Nº 158/2002 de la Suprem a

Corte de Justicia; sentencia identificada como SEF 0004-

000068/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de

5º Turno y sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala

Civil, Nº 439/2013).

De este modo, la Sra.

Ministra considera que como el derecho alegado resp ecto

de la autorización referida no es el de propiedad, toda

la argumentación fundada en la vulneración de este

derecho es de rechazo, así como también lo es la fu ndada

en la naturaleza de expropiación que se le asigna a la

consecuencia de la norma.

De todas formas, coinci-

diendo en el punto con el Sr. Ministro, Dr. Ricardo

Pérez Manrique, y con el redactor, la Sra. Ministra

considera que el inciso 3 del art. 39 es inconstitu -

60

cional por transgredir el principio de legalidad o de

reserva legal (art. 7 de la Constitución).

Sin perjuicio de lo que

dice el acápite del propio artículo, esta limitació n no

encuentra su fundamento en razones de interés gener al,

siendo de destacar que la regulación prevista en el

inciso 1 del art. 39 no es igual que la prevista en su

inciso 3.

Ello, por cuanto en el

primer inciso es la propia ley la que establece cuá les

son los eventos que han de ser considerados como de

interés general, mientras que en el tercero se facu lta

al Poder Ejecutivo a limitar, sin más, un derecho c ons-

titucional por acto administrativo.

Lo dispuesto en el art. 39

inc. 3 no cumple con el principio de legalidad o de

reserva legal, ya que supone habilitar la restricci ón de

un derecho fundamental por vía de un acto administr ativo

sin cumplir con los requisitos para ello. Es posibl e

habilitar al Poder Ejecutivo a restringir derechos

fundamentales por acto administrativo mediante una norma

de rango legal y cumpliendo ciertos requisitos (req uisi-

tos que demuestran que, estrictamente, la restricci ón es

producto de la ley y no del acto administrativo). S in

embargo, en esos casos, “al estar en juego derechos fun-

damentales, la ley delegante o habilitante debe det er-

61

minar parámetros concretos de contenido sobre los a spec-

tos esenciales de la regulación” (cf. Casal Hernánd ez,


Y no es precisamente eso

lo que consagra el art. 39 inc. 3, en el cual hay u na

habilitación al Poder Ejecutivo a incluir cualquier

contenido en la categoría de “eventos de interés

general”, sin ningún tipo de pauta o parámetro para su

ejercicio, lo que resulta ostensiblemente inconstit u-

cional.

Al decir del Dr. Martín

Risso en la consulta agregada en autos (...) al no

definir la ley qué es “evento de interés general” y

permitir que el Ejecutivo amplíe la lista de evento s,

está haciendo una remisión en blanco a la

reglamentación, lo que, incuestionablemente, viola el

principio de legalidad. Las limitaciones de los der echos

deben estar definidas en la ley que debe indicar su

contenido, fines, alcance, etc. (...).

Esta violación del princi-

pio de legalidad lo torna inconstitucional sin leva nte

posible (fs. 121).

Son estas las razones que

nos llevan a considerar que el inciso 3 del art. 39

limita indebidamente el accionar de aquellas empres as

que deciden invertir para la transmisión exclusiva de un

62

determinado evento. Y si bien dicha limitación se f unda

en el “interés general”, al no definir cuáles serán los

eventos de interés general adicionales y delegar di cha

definición en la Administración, colide con el art. 7 de

la Constitución, el cual dispone que nadie puede se r

privado de sus derechos fundamentales, sino conform e a

las leyes que se establecieren por razones de inter és

general.

4.2) El art. 40.





inconstitucional.

Se trata de una disposi-

ción cuya finalidad fue la de crear un mecanismo pa ra

garantizar el derecho del público de acceder a la

recepción a través de los servicios de radiodifusió n de

televisión abierta de aquellos eventos de interés

general que la ley califique como tales (como, por

ejemplo, los enumerados en el art. 39 inc. 1 de la ley),

por lo que nada cabe reprocharle en cuanto a su ape go a

la Constitución. Es, simplemente, un mecanismo de

aplicación del art. 38 de la ley, cuya constitucion a-

lidad no fue cuestionada.


63

60 y 116 :

5.1) El art. 60 .

5.1.1) El art. 60 literal

C.



Larrieux, Jorge Chediak y Elena Martínez, considera que

los tres incisos del literal C del art. 60 son

inconstitucionales, mientras que para el Sr. Minist ro,

Dr. Ricardo Pérez Manrique, así como también para e l

redactor, este vicio afecta solamente los dos últim os

incisos del literal C de la cuestionada norma.

A diferencia de los

argumentos que desarrollará en el considerando IV,

numeral 6 de esta decisión, el Sr. Ministro, Dr. Jo rge

Larrieux, entiende que la accionante tiene legitima ción

activa en el punto, debido a la extrema generalidad con

la que el art. 60 de la ley reguló el sujeto pasivo

obligado a la promoción de la producción audiovisua l

nacional.

En tal sentido, considera

que la redacción de la referida norma estableció la

obligación de producción audiovisual nacional para los

servicios de televisión para abonados en sus señale s

propias, sin distinguir si éstas se encuentran esta ble-

cidas en Uruguay o no. En su mérito, el Sr. Ministr o

64

sostiene que, al contar Directv con señales de prod uc-

ción propia en su grilla de canales, la norma impug nada

le resulta de aplicación ineludible.

Estas disposiciones (los

tres incisos del literal C, en un caso; los dos últ imos,

en el otro, según las distintas posiciones que en t orno

al punto sostienen los integrantes de este Colegiad o)

imponen determinado tipo de contenido a ciertos

prestadores de servicios audiovisuales, lo que entr aña

una violación de la libertad de expresión.

Tal como señalamos en el

considerando II, numeral 2 de esta decisión, la lib ertad

de expresión constituye un derecho constitucional c uyo

contenido básico y primordial se nutre en nuestro

derecho de lo previsto en el art. 29 de la Constitu ción

y en el art. 13 de la Convención Americana de Derec hos

Humanos (disposición que contiene una regulación de este

derecho en instrumento internacional ratificado por

nuestro país por la ley 15.737, que adquiere rango

constitucional por la vía del art. 72 de la Carta).

El art. 13 de la Conven-

ción Americana de Derechos Humanos regula, con prec i-

sión, el alcance de la libertad de expresión, sus g aran-

tías (prohibición de censura previa, sistema de “re spon-

sabilidades ulteriores”, de origen legal y con cier tos

fines específicos) y, sabiamente, también establece y

65

advierte que la libertad de expresión tampoco puede

restringirse por medios indirectos que impidan la

comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

Pues bien, lo establecido

en el inciso segundo del literal C del art. 60 supo ne

una medida indirecta de violación de la libertad de

expresión.

En efecto, la obligación

de emitir cierto tipo de contenidos (“estrenos de

ficción televisiva” o “estrenos de películas cinema to-

gráficas” –ambos conceptos definidos legalmente en el

art. 3– y, anualmente, “dos películas cinematográfi cas

de producción nacional”), de cierta extensión (“un

mínimo de dos horas por semana”) y en cierto horari o

(“entre la hora 19 y la hora 23”), no se ajusta al

contenido del derecho de libertad de expresión (que

comprende la libertad de comunicación).

También vulnera la liber-

tad de expresión lo dispuesto en el inciso tercero del

literal C, puesto que ella supone que a nadie se le

puede imponer la expresión forzada de ningún tipo d e

contenido.

La elección de qué se

expresa, ya sean ideas, opiniones, sentimientos, ob ras

artísticas o de entretenimiento, es enteramente lib re y

debe estar, en forma casi absoluta, fuera del contr ol de

66

las autoridades y de otros actores sociales.

En esa línea, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que

“(...) el artículo 13.4 de la Convención establece una

excepción a la censura previa, ya que la permite en el

caso de los espectáculos públicos pero únicamente c on el

fin de regular el acceso a ellos, para la protecció n

moral de la infancia y la adolescencia. En todos lo s

demás casos, cualquier medida preventiva implica el

menoscabo a la libertad de pensamiento y expresión” . Al

respecto, Eduardo Bertoni y Carlos J. Zelada, en su

comentario al artículo 13 de la Convención, expresa n:

“Nótese la fuerza de esta última frase para sostene r

que, para la Corte Interamericana, la prohibición d e la

censura previa es prácticamente absoluta” (obra

colectiva: “Convención Americana sobre Derechos Hum anos–

Comentario”, Konrad Adenauer Stiftung, 2014, pág. 3 25;

la cita jurisprudencial corresponde al caso Olmedo

Bustos, supra nota 3, párrafo 70).

En su célebre Opinión

Consultiva 5/85, la Corte Interamericana expresó qu e no

sólo se vulnera el art. 13 de la Convención America na de

Derechos Humanos en supuestos groseros de censura

previa, secuestro o prohibición de publicaciones, s ino

que “(...) también resulta contradictorio con la

Convención todo acto del poder público que implique una

67

restricción al derecho de buscar, recibir y difundi r

informaciones e ideas, en mayor medida o por medios

distintos de los autorizados por la misma Convenció n; y

todo ello con independencia de si esas restriccione s

aprovechan o no al gobierno” (párrafo 55).

Y en el caso, aun cuando

se coincida con el fin buscado por las disposicione s

analizadas, ello no enerva que sean inconstituciona les

al imponer difundir cierto tipo de contenidos que

suponen, en términos de la Opinión Consultiva citad a,

“informaciones e ideas”, cuya expresión no es produ cto

de la libre voluntad del emisor, sino de la imposic ión

coactiva del Estado. Ello se ve refrendado en nuest ro

ordenamiento con la expresión “enteramente libre” q ue se

utiliza en el art. 29 de la Carta.

Es por estos fundamentos

que los Sres. Ministros, Dres. Jorge Larrieux, Jorg e

Chediak y Elena Martínez, consideran que la

inconstitucionalidad también alcanza al inciso 1 de l

literal C del art. 60.

5.1.2) El art. 60

literales A, B y D.




también por el redactor, considera que estas

68

disposiciones no son inconstitucionales.

En tal sentido, los

integrantes de esta mayoría coinciden con el Sr. Fi scal

de Corte cuando, en torno a estos literales, señala que

(...) la regulación estatal deviene ineludible si s e

atiende al hecho de que aquella refiere a la

programación a emitir en las “señales propias” de c ada

empresa habilitada, esto es, una señal que es impue sta

legalmente con la expresa finalidad de promover

contenidos nacionales.

(...) carecería de razón

de ser que por una parte se impusiera la puesta al aire

(incluyendo a las empresas que retransmiten señales

digitales) de un canal propio que emita señal en el

territorio nacional [y que], no obstante, por otra, no

se exigiera que dicho canal programara un mínimo de

contenidos de producción nacional (...), (fs. 277vto.).

Los literales A, B y D de

la norma no imponen contenidos, como expresión o

difusión de un material concreto, sino que establec en

reglas en cuanto al origen de la producción que, po r su

generalidad, en principio, en nada afectarían la li ber-

tad de expresión.

A juicio de los Sres.

Ministros, Dres. Ricardo Pérez Manrique y Elena

Martínez, a ello se suma que los referidos literale s

69

desarrollan, por ejemplo, los enunciados de los art s. 7

y 13 de la ley 19.307, que tienen que ver con los

principios y fines de la prestación de los servicio s de

comunicación audiovisual y el desarrollo de la indu stria

de contenidos audiovisuales y aplicaciones, los que no

fueron objeto de impugnación en el caso.

5.2) El art. 116.





inconstitucional.

La actora sostiene que, al

ser un servicio de televisión satelital para abonad os,

le resulta muy costoso incorporar señales a su gril la de

programación, lo cual, además, supone una tarea com pleja

(fs. 235vto.). Y también menciona que esta condició n no

existía cuando comenzó a operar en nuestro país al

amparo del decreto 160/000.

En cuanto al inciso final

del art. 116, la accionante alega que se trata de u na

norma con nombre y apellido, porque bien sabe el

legislador que Directv no produce contenidos en nue stro

país, lo cual vulnera los arts. 8 y 36 de la

Constitución.


70

En primer lugar, porque

los motivos de inconveniencia económica que invoca

Directv resultan, de regla, absolutamente ajenos a la

regularidad constitucional de la norma.

En segundo lugar, porque

la limitación del derecho de libertad de empresa

encuentra una clara justificación en razones de int erés

general.

Y también aquí resultan

trasladables los conceptos desarrollados en oportun idad

de analizar la regularidad constitucional del art. 56 de

la ley 19.307, donde expusimos de qué manera los

derechos constitucionales reconocidos en el art. 7 de la

Carta pueden ser limitados por razones de interés

general.

La norma en cuestión, pese

a intervenir directamente en la actividad privada y ,

prima facie, parecer reñida con el derecho de liber tad

empresarial recogido en el art. 36 de la Carta,

simplemente impone limitaciones a ese derecho en fu nción

del interés general.

No puede desconocerse la

relevancia que esta regulación tiene para un mercad o

pequeño como el uruguayo, al tutelar el derecho de los

habitantes a consumir producciones nacionales, que, en

definitiva, transmitan, reflejen y contemplen la re ali-

71

dad nacional y local.

La norma en cuestión vela

por este derecho, que constituye un verdadero tema de

interés general, al fomentar la promoción de produc cio-

nes locales por más que, en un mercado pequeño como el

nuestro, a Directv no le resulte conveniente produc irlas

desde el punto de vista económico.

En efecto, la norma sola-

mente exige a las empresas de televisión para abona dos

la inclusión, como mínimo, de una sola señal de pro duc-

ción nacional o local propia, lo cual, atendiendo a la

cantidad de señales extranjeras que se brindan en s us

grillas, no resulta excesivo ni mucho menos desmesu rado.

Asimismo, la actora, pese

a aludir a los importantísimos costos que esto le r epre-

sentaría, no logró acreditar en qué medida se afect aría

su patrimonio, por lo que la lesión del art. 32 de la

Constitución no resulta clara y, ante la duda, cabe

aplicar la presunción de constitucionalidad de la n orma

impugnada.

Como señala Virginia Bado,

(...) resultan inconstitucionales todas aquellas medidas

restrictivas de la libertad de empresa de determina dos

competidores en beneficio de otros, pues éste no pu ede

ser un valor perseguible por el Estado. Los fines

perseguidos con la restricción, por tanto, no sólo deben

72

ser legítimos, sino, también, de rango constitucion al

semejante al derecho de libertad de empresa que se

sacrifica (Paz-Ares y Alfaro Águila-Real, 2003, p. 65) ”,

(el destacado no figura en el original), (“La Garan tía

Constitucional de la iniciativa privada en las

Constituciones Uruguaya y Española”, en Quantum, Re vista

de Administración, Contabilidad y Economía de la

Facultad de Ciencias Económicas y de Administración de

la Universidad de la República, 2008, V.III, n. 1).

En el caso, los fines

perseguidos con la cuestionada imposición son tambi én de

rango constitucional, como lo es la protección de l a

libertad del consumidor nacional de poder acceder a la

producción audiovisual realizada en Uruguay.

En este sentido, para

proteger una libertad (la del consumidor, que bien puede

estar recogida en art. 7 de la Carta), se limita ot ra

(la de la empresa), atendiendo a razones de interés

general, y no con la ilegítima finalidad de benefic iar a

un competidor respecto de otro en el mismo ramo de

actividad.

En tercer lugar, porque la

distinción que realiza la norma tiene que ver con e l

alcance de la señal de producción y porque la

circunstancia de que Directv sea la única que prest e sus

servicios por vía satelital es un hecho coyuntural, que,

73

como vimos, no importa infracción alguna del princi pio

de igualdad.


32, 33, 139 y 142 .




también por el redactor, considera que estas dispos icio-

nes no son inconstitucionales.

Por su parte, el Sr.

Ministro, Dr. Jorge Chediak, solamente comparte tal

aserto con respecto al art. 32 incs. 2, 3, 9, 10 y 11 y

al art. 139.

Para el Sr. Ministro, Dr.

Jorge Larrieux, la accionante no está legitimada pa ra

impugnar dichos artículos.


que la norma impugnada, al regular la prestación de

estos servicios de comunicación audiovisual, no efe ctúa

una correcta distinción técnica entre la multiplici dad

de contenidos que ellos ofrecen, ya que existen alg unos

de producción nacional y otros que no lo son y, por

tanto, son tomados directamente desde el satélite ( al

que lo suben terceras empresas), por lo cual la gra n

mayoría son producidos en el extranjero.

Esta diferenciación deberá

74

hacerla el intérprete para ver cuáles normas son

aplicables a la situación de la accionante.

Para el referido análisis,

el Sr. Ministro, Dr. Larrieux, considera de vital

importancia la precisión que efectuó el Sr. Fiscal de

Corte en su dictamen a fs. 255vto., cuando utilizó el

aforismo “plus dixt quam voluit”, el que describe l a

situación provocada por normas cuya excesiva extens ión

generan la regulación de situaciones que, en realid ad,

el legislador no sólo no previó, sino que no tuvo l a

voluntad de regular.

En el caso de Directv, que

no produce ni una sola señal a nivel local, la refe rida

circunstancia es de vital relevancia, ya que, en el

caso, le quita legitimación para impugnar las norma s que

regulan contenidos.

En efecto -agrega el Dr.

Larrieux-, Directv de Uruguay Ltda., licenciataria del

servicio de televisión para abonados a nivel nacion al de

la multinacional Directv, contiene en su grilla de

programación únicamente señales producidas en el

extranjero, ya sea por esta última o por terceros. Es

decir, Directv de Uruguay Ltda. no tiene señales de

producción propia a nivel nacional ni local.

En este contexto, la

impugnación que la accionante realiza de una serie de

75

normas por atentar su libertad de expresión y de em presa

no puede prosperar, porque no le son de aplicación

ineludible.

Si bien el legislador

patrio no efectuó este distingo y, prima facie, par ece

que regulara todo el contenido de la grilla de seña les

de las empresas de televisión para abonados, ello

resulta absurdo si se lo analiza de conformidad con el

criterio que viene delineándose.

Ello, porque no existe la

menor posibilidad, por absoluta ausencia de compete ncia,

de que el legislador patrio pueda regular el conten ido

(programación y publicidad) de señales producidas e n el

extranjero y que, por ende, son transmitidas a infi nidad

de países por la multinacional Directv mediante sus

licenciatarias en cada uno de ellos, así como por l os

restantes prestadores locales. A modo de ejemplo,

resulta absolutamente imposible por ausencia de com pe-

tencia y, hasta absurdo, que la legislación naciona l

regule el contenido del canal de noticias “CNN en

español”, situación que ocurre respecto a la mayorí a de

la grilla de señales de la actora. Asimismo, result a de

imposible regulación la publicidad que, por ejemplo , un

canal para niños, como “Discovery Kids”, venda a su s

anunciantes, así como tampoco resultan regulables l os

minutos de publicidad que dicha señal, ajena al pre sta-

76

dor local, destina en relación con cada minuto de

programación.

Todas ellas son cuestiones

que escapan a las potestades legislativas nacionale s y

la única opción posible sería prohibir al prestador del

servicio de televisión para abonados la transmisión de

aquellas señales supuestamente en falta, lo que

importaría el absurdo de eliminar prácticamente tod as

las señales de la grilla, además de eliminar el obj eto

del negocio de dichas empresas.

Con respecto a la

protección de los niños, niñas y adolescentes, la

normativa impugnada, en el inciso final del art. 32 de

la ley, brinda una solución aplicable al caso de la

accionante cuando establece: Los servicios de televisión

para abonados podrán habilitar gratuitamente mecanismos

cifrados de acceso para posibilitar el control pare ntal

de las señales no establecidas en Uruguay . Las señales

con programación exclusiva para adultos no podrán e star

nunca en abierto (el destacado no figura en el

original).

Es en virtud de estos

fundamentos que el Sr. Ministro, Dr. Jorge Larrieux ,

desestima la inconstitucionalidad de los arts. 32

(horarios de protección), 33 (publicidad dirigida a

niños, niñas y adolescentes), 139 (tiempo y espacio

77

destinado a publicidad) y 142 (del acceso gratuito a la

publicidad electoral) por ausencia de legitimación

activa, ya que dichas normas no son de aplicación

ineludible para la actora.

En tal sentido, cita

jurisprudencia de este Colegiado, en la que se sost uvo

que (...) la declaración acerca de la constitucionalida d

de una Ley sólo es pertinente si ésta es de aplicac ión

necesaria e ineludible en un caso concreto (...); p or el

contrario a la Corte le está vedado efectuar declar acio-

nes genéricas y emitir opiniones sobre cuestiones

abstractas de derecho (...) , (sentencia Nº 1096/2012, en

la que se cita la sentencia Nº 1198/2009).


Ministro, Dr. Ricardo Pérez Manrique, puntualiza qu e la

parte actora es una prestadora de servicios de

televisión para abonados que transmite exclusivamen te

señales producidas en el exterior. Por ende, podría

considerarse que respecto de alguna de las normas

impugnadas en este bloque no tiene legitimación act iva,

ya que el legislador nacional no podría reglamentar tal

tipo de señales.

No obstante, considera que

la actora se encuentra legitimada para cuestionar l os

arts. 32, 33, 139 y 142, lo que es compartido por l os

Sres. Ministros, Dres. Jorge Chediak y Elena Martín ez,

78

así como también por el redactor.

Al ingresar a los argumen-

tos de fondo por los que la actora pide la declarac ión

de inconstitucionalidad de estas normas, vemos que en su

capítulo de “Introducción”, afirma que la “Ley de

Medios” es un instrumento que apunta a limitar la

libertad de expresión y de comunicación, vulnerando la

Constitución al no existir razones de interés gener al

que lo justifique.

Sostuvo, concretamente,

que el Estado no podía establecer qué clase de

contenidos debían favorecer los medios de comunicac ión,

porque ello limitaba la libertad de expresión. Y co mo

ejemplo, puso el art. 32, según el cual, durante el

horario de protección al menor, los programas, los

mensajes publicitarios y la autopromoción “(...) de berán

favorecer los objetivos educativos” (fs. 207).


En primer lugar, porque la

norma no prohíbe la inclusión de los contenidos que

limita, sino que los posterga, para que sean emitid os

fuera del horario fijado.


tal limitación responde, claramente, a razones de

interés general, motivo por el cual resultan

trasladables los conceptos expuestos en oportunidad de

79

estudiar el art. 56 de la cuestionada ley.

Es claro que los derechos

de los niños y de los adolescentes han sido privile gia-

dos por sobre el derecho de libertad de los medios a

emitir los contenidos enumerados en el art. 32, lo que

es perfectamente razonable y tiende a proteger la

integridad moral del público más sensible, el infan til,

en perfecta armonía con los valores y principios

constitucionales que se encuentran orientados a pro teger

a los menores de edad (arts. 40, 41, 43, 54 inc. 2 y 71

inc. 2 de la Constitución).

Véase que la normativa

impugnada es una versión actualizada de principios que

ya se encuentran legislados en los arts. 181 a 185 del

Código de la Niñez y la Adolescencia, que no provoc aron

la resistencia de ningún operador de comunicación

audiovisual.

Por consiguiente, la limi-

tación que surge de los literales A a J del art. 32

encuentra su respaldo en una razón de interés gener al,

lo cual deja sin fundamento la inconstitucionalidad

invocada.

Tal conclusión resulta

compatible tanto con el art. 29 de la Constitución como

con el art. 13 de la Convención Americana de Derech os

Humanos.

80

Es el propio art. 13 de la

Convención el que sienta las bases para la regulaci ón de

la libertad de expresión y presta especial atención a la

protección moral de la infancia y la adolescencia,

previendo, además, que estará “(...) prohibida por la

ley toda propaganda en favor de la guerra y toda

apología del odio nacional, racial o religioso que

constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra

acción ilegal similar contra cualquier persona o gr upo

de personas, por ningún motivo, inclusive los de ra za,

color, religión, idioma u origen nacional”.

Además, la libertad de

comunicación es una de las manifestaciones del prin cipio

de libertad que consagra el art. 7 de la Carta que, como

vimos, admite su limitación por razones de interés

general.

Como se advierte, la norma

impugnada no sólo no infringe la más alta normativa de

derechos humanos sobre libertad de expresión, sino que

la aplica, lo cual enerva la impugnación intentada.

La extensión del horario

de protección al menor impuesta por el legislador p odrá

ser buena o mala, necesaria o no, pero ello, en

principio, y como ya se señaló, es ajeno al control de

constitucionalidad.

Otra razón para descartar

81

la crítica a la regularidad constitucional de estos

artículos es que ellos constituyen, en todo caso, u n

supuesto excepcional de restricción a la libertad d e

expresión expresamente autorizado por el sistema

normativo de derechos humanos. En efecto, el inciso 4

del art. 13 de la Convención Americana de Derechos

Humanos establece: “Los espectáculos públicos puede n ser

sometidos por la ley a censura previa con el exclus ivo

objeto de regular el acceso a ellos para la protecc ión

moral de la infancia y la adolescencia (...)”.

Tal es el caso de lo

dispuesto en los artículos impugnados, que contiene n,

expresamente, medidas de protección moral de la inf ancia

y la adolescencia.

Idéntica apreciación mere-

ce el art. 33 de la ley, que regula la publicidad

dirigida a niños, niñas y adolescentes, limitándola de

acuerdo con lo dispuesto en sus literales A a F.

La actora sostuvo, además,

que las limitaciones impuestas por estas normas

“contienen prohibiciones en blanco, en violación al

principio de reserva legal”, por contener “términos y

definiciones vagas y ambiguas” (fs. 243).


Así, el inciso primero del

art. 32 reza: Establécese el horario de protección a

82

niños, niñas y adolescentes todos los días de la se mana

desde la hora 6 a la hora 22. ¿Cuál sería, entonces, la

vaguedad o imprecisión?

Y el inciso cuarto

establece: Debe evitarse, en el horario antedicho, la

exhibición de programas que promuevan actitudes o

conductas violentas, morbosas, delictivas, discrimi nato-

rias o pornográficas, o fomenten el esoterismo, los

juegos de azar o las apuestas . En buen romance: en el

horario de protección al menor no se permiten progr amas

(concepto definido legalmente en el artículo 3 de l a

ley) con contenidos que promuevan actitudes o condu ctas

que nadie, razonablemente, puede cuestionar que son

perjudiciales e inconvenientes para los menores de edad.

Si de acuerdo con el diccionario de la Real Academi a,

promover es “iniciar o impulsar una cosa o un proce so,

procurando su logro”, ¿cuál sería, entonces, la vag uedad

o imprecisión?

Iguales consideraciones

pueden hacerse respecto del resto de las disposicio nes

impugnadas con base en este argumento, que omitirem os

desarrollar para evitar reiteraciones innecesarias.

En cuanto al art. 139, la

accionante sostiene que no puede exigírsele que con trole

que las “más de 100 señales” que ella transporta cu mplan

con lo dispuesto en la ley, en materia de publicida d

83

(fs. 243vto.).


Tal responsabilidad no

deriva del art. 139, sino de los arts. 134 y 138 de la

ley, normas que no fueron impugnadas por ella.

El art. 139 regula el

tiempo y espacio destinado a la publicidad.

Una vez más, la accionante

intenta hacer caer la norma por razones de oportuni dad y

conveniencia cuando sostiene que “(...) existe un

mecanismo evidentemente más apto y menos lesivo a

nuestros intereses, para lograr el fin de limitar e l

tiempo destinado a la publicidad: la competencia” ( fs.

243vto.).

En tal sentido, reiteramos

que la Suprema Corte de Justicia no juzga el mérito o

desacierto legislativo, sino tan sólo si la ley se

ajusta o no a la Constitución.


art. 142 contraviene su derecho a no participar en la

publicidad política electoral en el Uruguay, lo cua l

vulnera los arts. 7, 29, 36 y 77 nral. 7 de la Cart a.


Se trata de una norma que

está destinada a hacer efectivo el principio del Es tado

Democrático de Derecho, por lo que su apego a la

84

Constitución resulta indudable.

Los partidos políticos

cuentan con un estatuto constitucional en el Urugua y

(art. 77. nrales. 11 y 12 de la Carta) y son asisti dos

con fondos para solventar sus campañas. Deben dar l a

máxima publicidad a sus Cartas Orgánicas y Programa s de

Principios, en forma tal que el ciudadano pueda con ocer-

los ampliamente. Por lo tanto, resulta por demás aj usta-

do a la Carta que sean asistidos con publicidad ele cto-

ral gratuita en los medios de comunicación.

La conveniencia u oportu-

nidad de la extensión y los tiempos fijados por la ley

para dicha publicidad no son cuestiones de orden

constitucional y, por ende, exceden el objeto del

presente proceso.

En relación con la

vulneración del art. 77 nral. 7 de la Carta, coinci dimos

con el Sr. Fiscal de Corte en que: (...) Va de suyo que

el art. 142 de la LSCA no legisla sobre “las garant ías

del sufragio y elección” ni sobre la “elección,

composición, funciones y procedimientos de la Corte

Electoral y corporaciones electorales”, únicas hipó tesis

para las que, de forma excluyente, la Constitución exige

la mayoría especial de dos tercios de votos del tot al de

componentes de cada cámara (fs. 290vto.) .

Y agrega el Sr. Fiscal de

85

Corte: (...) si de definir la “cuestión electoral”

strictu sensu se trata, en puridad, la hipótesis de

autos refiere no al acto eleccionario en sí mismo, sino

a una etapa que necesariamente le precede (...), (fs.

291) .


66, 68, 97 y 98 :

La accionante agrupa

dichas normas, por tratarse, según sostiene, de las

“normas más importantes de la LSCA en materia de

infracciones y sanciones” (fs. 244).

A su juicio, si bien aún

no ha sido pasible de sanciones, esta normativa le

genera un perjuicio actual, “porque un sistema

asfixiante como el creado por las normas cuya

constitucionalidad se ataca, amedrenta ya desde hoy la

libertad de expresión circunstancial a todo medio d e

comunicación audiovisual” (fs. 244vto.).

7.1) Los arts. 66, 68 y

97.



Manrique y Elena Martínez, así como también por el

redactor, considera que corresponde desestimar la

impugnación ensayada.


86

Ministros, Dres. Jorge Larrieux y Jorge Chediak,

solamente comparten tal aserto en relación con los arts.

66 y 97.

Al respecto, y con las

precisiones expuestas, entendemos que la accionante

omite exponer las razones por las cuales considera que

estas normas son inconstitucionales y, de hecho, ni

siquiera las menciona a lo largo del capítulo VII d e su

escrito (fs. 244-246), excepto en lo que respecta a l

art. 68 cuando dice que “el control del cumplimient o de

la ley queda en manos, principalmente, del Poder

Ejecutivo” (fs. 244vto.). Tal afirmación, por sí so la,

no justifica ingresar al análisis de la regularidad

constitucional del art. 68, desde que la accionante no

señaló de qué manera los artículos en cuestión afec taban

su interés directo, personal y legítimo, sellando a sí,

negativamente, la suerte de su pretensión.

En tal sentido, “(...) la

Corte (en aplicación de lo dispuesto por el art. 51 2 del

C.G.P.) ha declarado inadmisibles los planteamiento s de

inconstitucionalidad en los que se omite desarrolla r las

razones en las que se funda el cuestionamiento (... )”,

(sentencia Nº 1580/2015, entre otras).

7.2) El art. 98 inc. 2 .


considera que esta norma es inconstitucional.

87

El art. 98 de la ley, al

regular las inspecciones a realizarse por la Ursec,

autoriza la suspensión de las emisiones en caso de que

surgieran inconvenientes en el curso de la inspecci ón

debidos a la oposición de los titulares del servici o

inspeccionado.

La accionante sostuvo que

los arts. 97 y 98 de la ley eran una “combinación

nefasta” para la libertad de expresión y de



privacidad (art. 28 de la Constitución), (fs. 245vt o.-

246). Y, agregó, que “(...) el Estado se atribuye

poderes exorbitantes a su favor, dejando sin garant ías

de tipo alguno a empresas reguladas como Directv” ( fs.

246).

En cuanto a la legitima-

ción activa, todos quienes suscriben este fallo

consideran que la accionante está legitimada para

impugnar esta disposición.

Ello, por cuanto ésta

confiere a la Administración la potestad de suspend er la

emisión de un medio de comunicación en vía administ ra-

tiva, por decisión sumaria de funcionarios de la Ur sec

(“se dará lugar a la suspensión inmediata de las

emisiones”).

88

En el caso, no corresponde

exigir que se acredite la existencia de una inspecc ión

en curso, desde que la ley habilita a la Ursec a

inspeccionar las instalaciones “en cualquier moment o”,

lo que implica la posibilidad de inspecciones sorpr esi-

vas. Si en el marco de una inspección sorpresiva lo s

inspectores entendieran pertinente suspender las

emisiones, sería materialmente imposible para el

inspeccionado pretender útilmente la inconstitucion a-

lidad de la norma, puesto que ésta habría sido defi niti-

vamente aplicada.

Por ello, en el caso de

una norma con el contenido del art. 98, el interés

directo se verifica por la sola calidad de ser un s ujeto

pasible de ser inspeccionado en el marco de esa nor ma,

sin que sea necesario acreditar que existe un proce di-

miento de inspección en trámite.

Si ese no fuera el

criterio para determinar la legitimación del sujeto (y,

por el contrario, se requiriera la previa acreditac ión

de la existencia de una inspección), se estaría

habilitando una grosera denegación del derecho fund amen-

tal de todo individuo al contralor de la regularida d

constitucional de las leyes que afectan su interés

directo, personal y legítimo, en infracción de lo

dispuesto en los artículos 257, 258 y 72 de la

89

Constitución.

En cuanto al mérito de la

impugnación, se coincide con la accionante en que e l

inciso segundo del art. 98 colide con el derecho al

debido proceso. Ello, porque establece la potestad

administrativa de sancionar a un sujeto sin haberlo

previamente escuchado.

En este sentido, Augusto

Durán Martínez, en Estudios de Derecho Administrativo,

año 2010, Nº 2, Ed. La Ley Uruguay, en su trabajo:

“Principio del debido proceso en el procedimiento

administrativo represivo”, sostuvo:

La potestad sancionatoria

de la Administración es un arma que debe utilizarse

cuando sea estrictamente necesaria para el mantenim iento

del buen orden en el ámbito administrativo, pero no es

un gatillo fácil (pág. 334).

El buen uso de la potestad

sancionatoria hace a la buena administración.

No es por casualidad que

la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea (...), cuando por su artículo 41 (...) reco ge el

derecho a la buena administración, en parte le asig na el

contenido que aquí le hemos asignado al principio d el

debido proceso.

Un mal uso de la potestad

90

sancionatoria implica un desvío del fin de la

Administración y configura un acto contrario a la b uena

administración. Por eso es que se puede afirmar que en

buena medida debido proceso y buena administración

confluyen. Sin debido proceso no hay buena

administración (pág. 335).

La sanción prevista en

esta norma, leída en el contexto de la ley, present a la

apariencia de una medida provisional, un adelantami ento

de la sanción establecida en el art. 181 lit. E.

El art. 178 lit. J de la

ley prevé que es una infracción muy grave: “La nega tiva,

resistencia u otra conducta deliberada que impida,

dificulte o retrase el ejercicio de las facultades de

inspección de la Administración”.

Por lo cual, no cabe otra

interpretación que entender que se facultó a la Adm inis-

tración a adoptar, en carácter de medida provisiona l, la

aplicación de la sanción definitiva por el mismo he cho

que motiva su aplicación.

No se estableció plazo,

procedimiento, ni defensa previa.

Todo esto determina que

corresponda declararla inconstitucional por transgr edir

el derecho al debido procedimiento administrativo ( art.

66 de la Constitución).

91

Al contestar esta impugna-

ción, el demandado hizo caudal de lo previsto en el art.

185 de la ley (fs. 532), que, genéricamente, establ ece

que, en todos los casos de aplicación de sanciones, se

estará a los principios del debido proceso y que la s

sanciones deberán ajustarse razonablemente a la

infracción. Sin embargo, lo allí dispuesto no enerv a el

carácter inconstitucional del contenido del inciso

segundo del art. 98, de cuyos términos se desprende ,

inequívocamente, que la suspensión de las emisiones se

ejecuta “de inmediato”, por el solo parecer de los

funcionarios a cargo de la inspección. En la medida en

que la sanción se aplica “de inmediato”, es claro q ue lo

que se previó opera con prescindencia de lo dispues to en

los arts. 185 y 184 (este último refiere a resoluci ones

sancionatorias consentidas o definitivas, es decir,

resoluciones que han sido primero notificadas, lueg o

recurridas, etc.).

8) Los arts. 176 a 186 :




también por el redactor, considera que estas normas no

son inconstitucionales.


Ministro, Dr. Jorge Chediak, solamente coincide con tal

92

aserto en relación con los arts. 176, 177 y 183 a 1 86.

8.1) En forma preliminar,

atento a la naturaleza de las normas impugnadas y a los

términos de la demanda, el Sr. Ministro, Dr. Ricard o

Pérez Manrique, así como también el redactor, consi deran

que la accionante carece de legitimación para cuest ionar

estas normas y, en tal sentido, revalidan lo expres ado

en la sentencia Nº 289/2015 de esta Corte.

La legitimación activa de

quien solicita, por vía de acción, la declaración d e

inconstitucionalidad de un tipo sancionatorio no pu ede

considerarse configurada por la sola circunstancia de

tener el accionante la calidad prevista en un aspec to

del tipo objetivo de la sanción (el sujeto activo). Ello

no importa, de por sí, tener un interés que present e la

nota de “directo” requerida por la Constitución.

En el caso, no existe

rastro siquiera de que las normas impugnadas se pue dan

llegar a aplicar a la actora en forma inmediata, po r

cuanto eso supondría la existencia de un supuesto d e

hecho que encartara en el tipo penal impugnado resp ecto

del cual pudiera ser responsabilizada por existir u na

actuación administrativa en ese sentido, circunstan cia

que no se verifica en el caso.

La norma no comprende a

“todos los prestadores de servicios audiovisuales

93

regidos por la ley”, sin otro aditamento, sino a to dos

los prestadores de servicios audiovisuales regidos por

la ley que pudieren llegar a ser responsabilizados en

sede administrativa por el delito creado, lo que su pone

acreditar, como se señaló, la existencia de un

procedimiento administrativo que relevara la posibl e

existencia de un supuesto de hecho que encartara en

alguno de los tipos sancionatorios impugnados, resp ecto

del cual la actora pudiera ser responsabilizada

administrativamente.

En el caso, la existencia

de un interés directo implicaría acreditar, al meno s, la

certeza de que la accionante puede llegar a ser som etida

a un procedimiento administrativo cuyo objeto sea

determinar la responsabilidad administrativa por he chos

constitutivos de algunas de las infracciones creada s por

las normas impugnadas. En términos de Cajarville, e se es

el acontecimiento comprendido en la dimensión subje tiva

del supuesto normativo (“Conceptos constitucionales

definitorios de la legitimación del actor: Relacion es

entre derecho subjetivo, interés legítimo e interé s

general”, Revista de Derecho Público, Nº 43, pág. 1 53).

En definitiva, la ausencia

de legitimación activa en el caso surge de los prop ios

términos de la demanda e impone el rechazo del

accionamiento en estos puntos, lo cual exime a la C orte

94

de ingresar al estudio del fondo de la impugnación.

En la misma línea de

pensamiento, el Sr. Ministro, Dr. Ricardo Pérez

Manrique, entiende del caso reiterar los fundamento s

expuestos en la sentencia Nº 696/2014 de la Suprema

Corte de Justicia, que, con las naturales adecuacio nes,

resultan trasladables al caso en examen: (...) la

empresa accionante no indicó encontrarse en el supu esto

previsto por la norma, esto es, si en virtud de su

aplicación fue objeto de sanciones, por lo que soli citar

la inconstitucionalidad de una disposición que no l e fue

aplicada, no resulta acorde a las calidades requeri das

constitucional y legalmente para promover la declar ación

de inaplicabilidad peticionada.

Ello en la medida que de

forma invariable se ha sostenido por parte de la Co rte

que en tanto no se autoriza una acción popular,

solamente se encuentran habilitados para promover l a

defensa de inconstitucionalidad quienes acrediten s er

titulares de un interés inmediatamente vulnerado po r la

norma impugnada, requisito que no resulta eficazmen te

cumplido por la promotora en tanto invoca un interé s no

basado en la lesión actual o inmediata de su interé s y

que importaría en consecuencia la emisión por parte de

la Corte de un juicio no referido a un caso concret o

como lo requieren las disposiciones que regulan la

95

declaración de inconstitucionalidad (Cf. arts. 259

Constitución; 508 C.G.P., Sentencias N os 179/2006,

664/2008 y 653/2012).

La impugnante fundó su

legitimación en el interés que ostenta en calidad d e

fabricante de cigarrillos, para la hipótesis en que

podría llegar a responder como sujeto pasivo de las

infracciones previstas en la Ley, sin establecer un caso

concreto de aplicación de la norma por lo que, aunq ue

legítimo, el interés no resultaría ser directo.

Adviértase que, aunque se entendiera que el “caso

concreto” se presentaría al plantearse una infracci ón

contra la prohibición de fumar prevista en la norma ,

dicho pronunciamiento al respecto resultaría genéri co y

abstracto, lo que no está permitido (Cf. Sentencias N os

335/97, 24/99, e/o) .

Por lo tanto, al concluir

en la falta de legitimación de la accionante para

impugnar estas normas, el Sr. Ministro, Dr. Ricardo

Pérez Manrique, así como también el redactor, no

ingresan al estudio de los fundamentos de mérito.


Ministros, Dres. Jorge Larrieux y Elena Martínez,


impugnar las normas que establecen infracciones y

sanciones, a pesar de no haber alegado ni acreditad o

96

encontrarse en el marco de un procedimiento adminis tra-

tivo en el que se persiga su aplicación.

No resulta exigible para

que el interés de la parte sea calificado como dire cto

que ésta se encuentre en curso de un procedimiento

administrativo con la finalidad de aplicar una sanc ión.

Toda la regulación de la

ley determina la inminencia y cercanía del control

infraccional respecto de los prestadores de servici os.

Por un lado, los titulares

de servicios de comunicación audiovisual son los ún icos

destinatarios de la potestad sancionatoria prevista por

las normas impugnadas; por otro, el control resulta

permanente.

No estamos ante normas de

naturaleza penal, sino ante normas de policía, las que

suponen el control de una actividad especializada.

Dicho control se realiza

con periodicidad y por servicios del Estado a los q ue se

ha encomendado dicha tarea.

Las normas infraccionales

imponen conductas cuyo incumplimiento puede generar la

aplicación de sanciones directamente a los titulare s de

los servicios de comunicación audiovisual. Incluso, en

algunos supuestos, se trata de elevar al grado de

infracción el incumplimiento de deberes que se impo nen

97

por otras normas de esta ley y que han sido objeto de

impugnación específica.

Por ello, para los Sres.

Ministros, Dres. Jorge Larrieux y Elena Martínez, l a

regulación de la materia infraccional se encuentra

íntimamente relacionada con los deberes impuestos p or la

norma, lo que conduce a realizar una lectura que, e n

aplicación del principio “pro actione” , conduce a

otorgar legitimación a la accionante para impugnar estas

normas y a ingresar al estudio de los fundamentos d e

mérito invocados por ésta.

8.2) Los arts. 176 y 177 .

La impugnación de estas

normas no es de recibo, puesto que en ellas solamen te se

designan los órganos de control con potestad

sancionatoria (art. 176), y se enuncian los tres ti pos

de infracciones posibles, las que se denominan leve s,

graves y muy graves (art. 177); y nada más. Por end e, la

accionante carece de interés directo para impugnarl as,

puesto que nada de lo dispuesto en dichas normas po dría

afectarla.

8.3) Los arts. 178, 179 y

180 .


normas, que regulan los distintos tipos de infracci ones,

tampoco es de recibo.

98

De la simple lectura de

los artículos impugnados, surge claro y sin hesitac iones

que el legislador patrio cumplió a cabalidad con el

principio de reserva legal en materia sancionatoria .

No se aprecia ninguna

delegación reglamentaria en cuanto a la determinaci ón

del supuesto de hecho de la conducta infraccional

(tipificación), por lo que no configuran normas san cio-

natorias “en blanco”.

La actora impugna el art.

178 lit. M en cuanto establece como conducta sancionable

un eventual incumplimiento del proyecto comunicacio nal.

Sostiene que, en el caso,

existe una transgresión a la libertad de expresión, ya

que la norma puede constituirse en una forma de cen sura

previa. La censura previa se derivaría de que el

proyecto comunicacional contiene referencias a la p ro-

gramación y un cambio en esta materia puede ser san cio-

nado por la autoridad administrativa.


La norma resulta ajustada

a la potestad regulatoria del Estado.

Los argumentos de la

actora resultan de una interpretación de la aplicac ión

desviada de la ley que no se desprende de su texto.

El proyecto comunicacional

99

es un requisito del llamado a interesados para obte ner

autorizaciones o licencias para prestar un servicio de

comunicación audiovisual (art. 102 inc. 1) y, como tal,

fue tenido en cuenta en un proceso competitivo y fu e lo

que, entre otros factores, le permitió a su titular

resultar beneficiado con la respectiva autorización o

licencia.

Por ello, se estima

correcto que los incumplimientos de ese compromiso que

son calificados por la ley como “ graves, reiterados y

sostenidos ” sean sancionables.

No se advierte de qué

manera la norma constituye una censura previa prohi bida

por el art. 29 de la Constitución. Cuando el operad or

asume voluntariamente un compromiso debe, necesaria -

mente, mantener las líneas generales de programació n y

el enunciado de contenidos por el cual se le confir ió la

autorización o licencia.

Resulta importante aclarar

que la concesión de licencias o autorizaciones se

encuentra prolijamente regulada en la ley y resulta ser

potestad del Poder Ejecutivo (art. 63 lit. B, arts. 99 y

sgtes.).

Asimismo, existen normas

relacionadas con este tema que no han sido impugnad as

por la actora, de lo que se deriva la importancia q ue

100

tiene el control del cumplimiento del proyecto

respectivo (sólo a título de ejemplo, ver los arts. 121,

124 y 132).

Finalmente, cabe recordar

que tanto el procedimiento para el otorgamiento de la

autorización o licencia como las bases de los llama dos

se traducirán en actos administrativos respecto de los

cuales los interesados podrán deducir las defensas

respectivas en vía administrativa y anulatoria ante el

T.C.A.

8.4) Los arts. 181 a 186 .

También cabe desestimar la

alegada inconstitucionalidad de los arts. 181, 182, 183,

184, 185 y 186 de la ley, que regulan las diversas

sanciones aplicables a las infracciones, así como l as

infracciones que ameritan la sanción de revocación de

autorización o licencia, y los procedimientos que s e

llevarán a cabo a tales efectos.

El art. 183 tipifica las

conductas infraccionales que ameritan, como sanción , la

revocación de la autorización o licencia de explota ción

concedidas por la autoridad administrativa. No se

aprecia en qué medida la referida norma puede vulne rar

el principio de reserva legal, ya que no efectúa de lega-

ción administrativa alguna a efectos de determinar los

supuestos de hecho que ameritan la adopción de las

101

sanciones.

Los arts. 181 y 182

regulan los distintos tipos de sanciones que corres -

ponderán a los distintos tipos de infracciones, las que

se gradúan conforme la gravedad de estas últimas, s in

que se aprecie vicio constitucional alguno.

Únicamente el inciso final

del art. 182 prevé una delegación administrativa, p ero

de corte netamente instrumental, ya que no se prevé que

la Administración cree sanciones, sino que éstas ya

están reguladas en la ley, no vulnerándose en forma

alguna el principio de reserva legal en la materia.

Sobre el punto, cabe citar

la posición que la Suprema Corte de Justicia expres ara

en sentencia Nº 1713/2010, en la que sostuvo:

Debe tenerse presente la

distinción entre delegación legislativa y ampliació n

legal del poder reglamentario del Poder Ejecutivo a

materias que exceden su competencia normal. La prim era

no puede admitirse en nuestro ordenamiento

constitucional, mientras que la segunda –es decir, la

autorización para reglar los pormenores o detalles

necesarios para la ejecución de una Ley– es legítim a,

fuera de la hipótesis de la denominada “reserva de la

Ley” (Sayagués Laso, Tratado..., Tomo I, págs. 123 y

sgts.), (Cf. Sentencia Nº 900/1995).

102

En el mismo sentido se

expresa Risso Ferrand, quien refiriéndose al alcanc e que

tiene la reserva legal en materia de derechos

fundamentales, sostuvo que: “...no será necesaria u na

Ley formal para cada limitación de los derechos

fundamentales, sino que la Ley establecerá las

restricciones generales que luego serán ejecutadas por

los órganos administrativos o jurisdiccionales, den tro

de sus respectivas esferas de competencia” (Derecho

Constitucional, T. 1, p. 451).

Los artículos impugnados

no vulneran los principios que vienen de enunciarse , por

lo que no corresponde la declaración de inconstituc iona-

lidad promovida a su respecto.

Por último, y en relación

con la alegada inconstitucionalidad de los arts. 18 4 a

186 de la ley, la misma resulta de franco rechazo.

Las referidas normas son

instrumentales a las sustantivas que, en el punto,

regulan la materia infraccional y sancionatoria.

Los arts. 185 y 186 son

normas netamente procesales. Por la primera de ella s se

establece que, a los efectos de imputar infraccione s e

imponer sanciones, la Administración deberá ajustar se a

los principios del debido proceso, aludiendo expres a-

mente a uno de ellos, y que tiene que ver con la su stan-

103

cia regulada, como es el de la razonable adecuación de

la sanción a la infracción.

Por tanto, en este aspec-

to, las normas resultan absolutamente constituciona les,

desde que otorgan a los administrados las máximas

garantías en materia de procedimientos administrati vos.

En cuanto al art. 184, que

establece el principio de publicidad de las sancion es,

tampoco tiene visos de inconstitucionalidad.

Es connatural al Estado de

Derecho que las sanciones sean públicas, y así lo s on en

toda la materia procesal, tanto la publicidad inter na

(para los involucrados) como la externa (hacia terc e-

ros). Ello es consecuencia natural del debido proce so.

Asimismo, los eventuales

involucrados no gozan de un estatuto de tutela espe cial,

que haga necesaria una restricción de la publicidad

externa, como ocurre, por ejemplo, en los casos de

minoridad.

En suma, para los Sres.

Ministros, Dres. Jorge Larrieux y Elena Martínez, e n

cuanto al mérito, las normas referidas a las

infracciones y sanciones previstas en la ley 19.307 , con

la excepción, claro está, del art. 98 inc. 2, no so n

inconstitucionales, por lo que tampoco desde este

aspecto el accionamiento puede prosperar.

104

V) El contenido de este fallo

obsta a imponer, en esta etapa, especiales condenac iones

en gastos causídicos (art. 523 del C.G.P.).

Por los fundamentos

expuestos, la Suprema Corte de Justicia,

FALLA:

Decláranse inconstitucionales e

inaplicables a la accionante los arts. 39 inc. 3, 5 5, 60

lit. C y 98 inc. 2 de la ley 19.307.

Sin especial condenación

procesal.

Y archívese.

DRA. ELENA MARTÍNEZ MINISTRA DE LA SUPREMA

CORTE DE JUSTICIA

DR. FELIPE HOUNIE MINISTRO DE LA SUPREMA

CORTE DE JUSTICIA

DR. RICARDO C. PÉREZ MANRIQUE PRESIDENTE DE LA SUPREMA

CORTE DE JUSTICIA

DR. JORGE T. LARRIEUX RODRÍGUEZ MINISTRO DE LA SUPREMA

CORTE DE JUSTICIA

DR. JORGE O. CHEDIAK GONZÁLEZ MINISTRO DE LA SUPREMA

CORTE DE JUSTICIA

105

DISCORDE PARCIALMENTE: EN

CUANTO CONSIDERO QUE CO-

RRESPONDE DESESTIMAR LA

INCONSTITUCIONALIDAD DE

LOS ARTÍCULOS 55 Y 60

LITERAL C) INC. 1º DE LA LEY Nº 19.307, POR LOS

SIGUIENTES FUNDAMENTOS:

I) Con relación al art. 55 de

la ley la impugnante señala que el Estado ha restri ngido

con ilegitimidad evidente varios derechos de Direct v, es

así que impuso una limitación inédita sobre la libe rtad

de expresión y comunicación de pensamiento, derecho que

no admite restricción previa de tipo alguna, en tan to

limitó la cantidad de suscriptores de las empresas de

televisión para abonados autorizados en todo el

territorio nacional, siendo la accionante la única

empresa con licencia y operativa para prestar servi cios

de televisión para abonados en todo el país.

Considera que esta dis-

posición vulnera los derechos de libertad de empres a,

igualdad y de prohibición de expropiación, no estan do en

un caso de “necesidad o utilidad públicas estableci dos

por una Ley y recibiendo siempre del Tesoro Naciona l una

justa y previa compensación” (arts. 7, 8, 29, 32, 3 6, de

la Carta), 13 de la Convención Americana sobre Dere chos

Humanos y 12 de la Declaración de Principios sobre


CORTE DE JUSTICIA

106

libertad de expresión de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos.

II) En primer lugar debe

señalarse que la parte actora solamente tiene

legitimación para impugnar el inciso 1º y el 3º del

artículo en cuestión.

Ello es así porque se

define como la única operadora por cable autorizada para

desarrollar su actividad en todo el país, toda vez que

es una empresa que accede por vía satelital a todo el

territorio nacional.

Respecto del último inciso

que establece el mecanismo para determinar el total de

hogares del país que tienen servicio de televisión para

abonados, es obvia su legitimación.

III) En cuanto al mérito,

entiendo que los agravios no son de recibo.

La Ley debe ser analizada

en su contextualidad para determinar si existe o no

vulneración de las disposiciones de orden superior con

las que se plantea su colisión.

La norma impugnada debe

ser estudiada a partir de lo que establece el artíc ulo

51.

“(Monopolios y oligopo-

lios).- Los monopolios u oligopolios en la titulari dad y

107

control de los servicios de comunicación audiovisua l

conspiran contra la democracia al restringir el

pluralismo y diversidad que asegura el pleno ejerci cio

del derecho a la información de las personas. Es de ber

del Estado instrumentar medidas adecuadas para impe dir o

limitar la existencia y formación de monopolios y

oligopolios en los servicios de comunicación

audiovisual, así como establecer mecanismos para su

control”.

Cobra especial relevancia

en este ámbito el informe ya citado del Relator Esp ecial

sobre la Promoción y Protección del Derecho a la

Libertad de Opinión y expresión, en el Capítulo III que

regula la Libertad de Expresión y de Comunicación e n los

procesos electorales, cuando en su numeral 14 preci sa:

“Los Estados deben adoptar medidas para eliminar lo s

obstáculos prácticos, jurídicos y estructurales que

impiden el ejercicio del derecho a la libertad de

expresión. A un nivel estructural básico, el poder

económico permite que la capacidad de influencia

política se concentre en pequeños segmentos de la

sociedad, que monopolizan su ejercicio, socavando c on

ello el ideal democrático...”.

Específicamente sobre el

punto, la Sentencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, caso Granier y otros (Radio Carac as

108

Televisión) vs. Venezuela. Sentencia de 22 de junio de

2015 indicó: “ ‘Este Tribunal desde sus inicios ha

resaltado la importancia del pluralismo en el marco del

ejercicio del derecho a la libertad de expresión al

señalar que éste implica la tolerancia y el espírit u de

apertura, sin los cuales no existe una sociedad

democrática...’.

En este sentido, el

Tribunal ha indicado que ‘la libertad de expresión se

puede ver también afectada sin la intervención dire cta

de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a

configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la

existencia de monopolios u oligopolios en la propie dad

de los medios de comunicación, se establecen en la

práctica ‘medios encaminados a impedir la comunicac ión y

la circulación de ideas y opiniones’...Sobre este p unto,

el artículo 12 de la Declaración de Principios sobr e la

Libertad de Expresión indica que ‘[l]os monopolios u

oligopolios en la propiedad y control de los medios de

comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopó licas

por cuanto conspiran contra la democracia al restri ngir

la pluralidad y diversidad que asegura el pleno

ejercicio del derecho a la información de los

ciudadanos. En ningún caso estas leyes deben ser

exclusivas de los medios de comunicación. Las

asignaciones de radio y televisión deben considerar

109

criterios democráticos que garanticen una igualdad de

oportunidades para todos los individuos en el acces o a

los mismos’.

Con todo, la libertad de

expresión no es un derecho absoluto y puede estar s ujeta

a restricciones, en particular cuando interfiere co n

otros derechos garantizados por la Convención. Dada la

importancia de la libertad de expresión en una soci edad

democrática y la responsabilidad que entraña para l os

medios de comunicación social y para quienes ejerce n

profesionalmente estas labores, el Estado debe mini mizar

las restricciones a la información y equilibrar, en la

mayor medida posible, la participación de las disti ntas

corrientes en el debate público, impulsando el

pluralismo informativo’.

En concordancia con todo

lo anterior, los Estados están internacionalmente

obligados a adoptar las medidas que fueran necesari as

‘para hacer efectivos’ los derechos y principios

establecidos en la Convención, como se estipula en el

art. 2 de dicho instrumento interamericano, para lo cual

deberán establecer leyes y políticas públicas que

garanticen el pluralismo de medios o informativos a las

distintas áreas comunicacionales, tales como, por

ejemplo, la prensa, radio, y televisión”.

IV) Con relación a la res-

110

tricción de la libertad de empresa o de comercio el

impugnante entiende vulnerado el art. 36 de la

Constitución de la República, al topear el número d e

abonados, violando asimismo el derecho de propiedad

establecido en los artículos 7 y 32 de la Constituc ión

de la República.

Corresponde señalar que la

empresa parte de la situación de hecho en el mercad o

nacional en cuanto a que existen lugares de la Repú blica

a los cuales, por las condiciones en que emite su s eñal,

es la única con acceso a las personas que en ellas

residen.

En ese caso el tope del

25% la expondría a resignar clientela con la

consiguiente pérdida económica.

La naturaleza del servicio

que presta un Medio de Comunicación Audiovisual

determina que el Estado preste especial atención a la

oferta de información y de entretenimiento que se

realiza por medio de los mismos.

El tope del 25% de

abonados y la forma cómo establecer o llegar a ese tope

no hacen a la inconstitucionalidad de la ley, sino al

mérito de la misma y al no resultar absurdo o irrac ional

no corresponde ingresar a su consideración por el

Tribunal de constitucionalidad.

111

Las eventuales pérdidas

económicas o financieras, afectaciones a intereses

concretos, tampoco son cuestiones a que esta Corte pueda

ingresar pues la propia Constitución prevé los medi os

para el resarcimiento de eventuales daños y perjuic ios

que se produzcan.

Conforme a ello no puede

entenderse que la norma citada vulnere la libertad de

industria y comercio, ni la seguridad jurídica.

La disposición citada

tiene como finalidad velar por el interés general d e la

sociedad de que se asegure el derecho a la informac ión

de las personas por lo que atendiendo a su finalida d de

fomentar el pluralismo y la diversidad de la oferta

resulta razonable que se limite la cantidad de

suscriptores de cada prestador de servicios, a fin de

desestimular la formación de monopolios.

Cabe recordar, como se

sostuviera en Sentencia No. 697/2014: “De principio no

hay derechos absolutos y ellos ceden ante el interé s

general (artículo 7 de la Constitución de la Repúbl ica).

‘Como lo ha señalado la

Corte en Sentencia No. 181/2003: ‘...esa norma

genéricamente declara el derecho de los habitantes a ser

protegidos en el goce de su vida, honor, libertad,

seguridad, trabajo y propiedad. Y en su segundo inc iso

112

dice que nadie puede ser privado de esos derechos s i no

es conforme a las Leyes que se establecieren por ra zones

de interés general. Esta disposición fue analizada en

Sentencia No. 312/95, donde se dijo: ‘...debe

precisarse, con Linares Quintana, citando jurisprud encia

de la Corte Suprema, que ésta afirmó que ‘ni el der echo

de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro

derecho reconocido por la Constitución reviste el

carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería un a

concepción antisocial. Reglamentar un derecho es

limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los

demás dentro de la comunidad y con los intereses

superiores de esta última. La misma Constitución ha

consignado limitaciones especiales respecto de algu nos

derechos, pero no siendo posible prever ni establec er en

ella todas las condiciones a que sería menester

subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de

relación, ha confiado al Poder Legislativo la misió n de

reglamentar su ejercicio, poniendo al mismo tiempo un

límite a esa facultad reguladora (arts. 14 y 18)

(Gobierno y Administración de la República Argentin a,

tomo 2, pág. 311)’. Concluyendo luego que ‘En la Le y

cuestionada no se privó de ningún derecho, sino que se

limitó el lapso de ejercicio del mismo en aras de e se

interés general, restando como contrapartida con

relación a los afectados un accionamiento por

113

responsabilidad por acto legislativo’ (Sayagués,

Tratado, tomo 1, págs. 593 y ss.)”.

Razones que determinan

asimismo que no pueda entenderse vulnerado el derec ho de

propiedad (arts. 7 y 32 de la Constitución), ya que no

puede sostenerse que una empresa prestadora de serv icios

(como la promotora) ejerza tal derecho mediante el

desarrollo de su actividad. Al no encontrarse

involucrado el derecho de propiedad, la invocación de

expropiación sin previa y justa compensación carece de

sustento.

V) La recurrente postula que

la norma citada establece una limitación ilegítima de la

libertad de expresión y de comunicación consagrada en el

artículo 29 de la Constitución al limitar el públic o al

que la empresa pueda acceder.

Sobre este punto la

empresa invoca el límite a su libertad de expresión y de

comunicación. No tiene legitimación en cuanto a sus

abonados. Se trata de un caso en que el legislador ha

realizado una opción dentro de sus competencias

constitucionales para evitar e impedir el oligopoli o o

monopolio en cuanto a los medios de comunicación

audiovisual.

En función de ello, el

artículo cuestionado si bien limita la cantidad de

114

clientes a un porcentaje determinado, en modo algun o

puede entenderse que conculque el derecho de libre

expresión o de comunicación tutelado por el art. 29 de

la Constitución, en tanto no refiere específicament e a

los contenidos o a las formas de comunicación, por lo

que la inconstitucionalidad con el referido sustent o no

corresponde sea recibida.

VI) La accionante plantea la

vulneración del principio de igualdad al entender q ue

genera distinciones inadmisibles entre empresas

competidoras, generando una distorsión en el mercad o,

colocando a Directv en una posición de desventaja f rente

a los demás prestadores de servicios, discriminació n que

a su entender carece de fundamento válido.

Con relación al principio

de igualdad Risso Ferrand expresa: “La igualdad ante la

ley se materializa, ...básicamente en dos aspectos: a)

en la prohibición de fueros y leyes especiales (exc epto,

claro está, las excepciones constitucionales) y b) en

una igual protección por las leyes. Esto es el prin cipio

general: todos los individuos deber recibir el mism o

tratamiento y protección en el goce de los derechos . El

principio general es la igualdad y toda diferenciac ión

será de excepción y por ende de interpretación estr icta,

y requerirá una justificación apropiada, como en to da

limitación de un derecho humano.

115

Sin perjuicio de lo

anterior, es bien sabido que el principio de iguald ad

ante la ley no impide, a veces, una legislación par a

grupos o categorías de personas especiales, sino qu e

esta diferenciación puede ser limitada, por excepci ón,

siempre que se cumpla con algunos requisitos

específicos...

Basta con lo dicho para

apreciar que toda diferencia a la noción de iguales pero

separados es inadmisible. Asimismo, lo que importa a los

efectos de la igualdad no es que los miembros del g rupo

diferenciado reciban similar tratamiento, sino que lo

relevante es que la ley pueda superar el test que v alide

la diferenciación” (Revista de Derecho 2010, Universidad

Católica, pág. 183).

Partiendo de tales consi-

deraciones y atendiendo a lo preceptuado por la

normativa impugnada esto es: que regula la cantidad de

abonados que pueden tener las empresas de televisió n

satelital autorizadas en todo el territorio naciona l, no

implica que se trate de una ley con “nombre y apell ido”

como lo alega la promotora a fs. 220 vto., ni que

carezca de generalidad y abstracción. Por el contra rio,

si bien es cierto que actualmente resulta aplicable

únicamente a Directv, nada impide que en el futuro

alcance a otras empresas.

116

Específicamente en cuanto

a la vulneración del referido principio tampoco se

advierte que la ley la discrimine y la coloque en u na

situación de desventaja, distorsionando el mercado, sino

que, contrariamente a lo sostenido, la intención de l

legislador -como se puntualizara ut supra- fue

garantizar la libertad de expresión, y tender a que cada

persona pueda tener acceso a las distintas fuentes de

información de modo equitativo, por lo que no puede

alegarse una discriminación injustificada en lo que

respecta a la regulación practicada por la norma.

Retomando lo expuesto por

el art. 51 que tiene como finalidad impedir o limit ar la

existencia y formación de monopolios y oligopolios, no

se advierte violación al principio de igualdad invo cado,

en la medida que la causa de distinción es razonabl e, el

fin perseguido es legítimo y existe una adecuada

relación de proporcionalidad entre este último y lo s

medios utilizados (cfme. autor y ob. cit. págs. 183 /185

vto.).

Cabe precisar en cuanto al

principio de igualdad y de generalidad de las leyes : en

su formulación histórica el citado principio influy ó

respecto a la caracterización de la ley como universal,

general con exclusión de leyes con fines particulares o

“con nombre propio” y de duración indefinida o

117

permanente.

En el marco de una ley

como la impugnada, según lo que se señalara ut supra

como afirmación general en la presente sentencia, e sta

ley es universal, general y con permanencia. Por es a

razón prevé hacia el futuro y sin considerar posici ón

particular alguna, la situación de prestadores de

televisión para abonados con alcance nacional.

VII) La accionante postula que

en la medida que afecta a los “consumidores” no pod ría

basarse en razones de interés general, aspecto en e l que

no le asiste razón.

En primer lugar la

impugnante no tiene legitimación para invocar el in terés

de los consumidores.

En segundo lugar hay

claras razones de interés general como se viera que a mi

criterio dan sólido fundamento a lo dispuesto en la

norma.

VIII) Las mismas considera-

ciones llevan a entender que tampoco se ha vulnerad o

el principio de la seguridad jurídica, pues una

norma basada en razones de interés general, está

habilitada sin infringir la Carta a variar las

condiciones de contratos o concesiones otorgadas

anteriormente.

118

Destaco que es improce-

dente a mi criterio invocar normas de categoría inf erior

a la Constitución para señalar que la misma no se h a

cumplido o se ha vulnerado.

IX) Finalmente en cuanto a las

diferencias con otros competidores y la consiguient e

violación del principio de igualdad no advierto que

asista razón a la impugnante, que se contradice con sigo

misma en el presente argumento.

Al tratar el agravio

referido al principio de igualdad se señaló que la

impugnante considera estar en situación única en el

país, por tanto no puede resultar perjudicada por u na

norma que refiere a otras empresas prestadoras que no

están en su misma situación jurídica, pues son

prestadoras locales de servicios de televisión para

abonados.

La impugnante por su

situación particular –alcance nacional– tiene un to pe

del 25% mientras que sus supuestas competidoras son

cables locales, que no están en la misma posición l o que

justifica el tope del 35%.

No siendo idéntica la

situación no se advierte de qué manera podría

infringirse el principio de igualdad.

X) En cuanto al art. 60 que

119

refiere a la Promoción de la producción nacional de

televisión, la norma indica: “Los servicios de

televisión abierta, los servicios de televisión par a

abonados en sus señales propias y las señales de

televisión establecidas en Uruguay que sean difundi das o

distribuidas por servicios para abonados con

autorización o licencia para actuar en nuestro país

deberán incluir en su programación, programas de

producción nacional de acuerdo a los siguientes

criterios: ...”.

En coincidencia con lo

expuesto por el Sr. Fiscal de Corte, la regulación del

origen de la producción audiovisual que se emitirá,

deviene consecuencia necesaria de la norma que impo ne

tener una “señal propia” con finalidad de promover


Se considera que la norma

no impone contenidos, como expresión o difusión de un

material concreto, sino que establece reglas de ori gen

de la producción que, por su generalidad, en princi pio,

en nada afectarían la libertad de expresión.

A lo que se suma que la

disposición cuestionada desarrolla, por ejemplo los

enunciados de los arts. 7 y 13 que tienen que ver c on

los principios y fines de la prestación de los serv icios

de comunicación audiovisual y el desarrollo de la

120

industria de contenidos audiovisuales y aplicacione s,

los que no fueron objeto de cuestionamiento alguno.

DISCORDE PARCIALMENTE: Por

cuanto corresponde decla-

rar inconstitucional y,

por ende, inaplicable a la

accionante, el literal Y del artículo 68.

En relación al literal Y

del art. 68 de la Ley No. 19.307, corresponde sea

declarado inconstitucional a consecuencia de la

declaración de inconstitucionalidad del art. 39, ya que

la referida disposición, para su operatividad, remi te a

la norma contenida en el art. 39.

DISCORDE PARCIALMENTE:

puesto que considero que

también deben ser decla-

rados inconstitucionales

y, por ende, inaplicables

al accionante lo establecido en los artículos 32 in cisos

4 a 8; 33; 40; 56 incisos 1 y 2; 60; 68 literales Q ) e

Y); 116; 117; 142; 178; 179; 180; 181 y 182 de la L ey

No. 19.307, por los fundamentos que se dirán.

I) En lo que refiere al

artículo 56, dicha norma fue impugnada por la

DR. JORGE T. LARRIEUX RODRÍGUEZ M INISTRO DE LA SUPREMA

CORTE DE JUSTICIA


CORTE DE JUSTICIA

121

accionante, basada principalmente en que fue creada con

la única finalidad de beneficiar a ANTEL, que es

violatoria de los principios de libertad de empresa y

seguridad jurídica (arts. 7 y 36 de la Constitución ). Se

viola además el art. 85 de la carta, así como los

artículos 8, 10 y 72.

Coincido con el Fiscal de

Corte (fs. 275 y ss.) en cuanto a que el artículo n o es

violatorio del art. 85 de la Carta Magna, puesto qu e

para ello debía concederse un monopolio, cosa que l a ley

no hace, por lo tanto la exigencia de mayoría espec ial

sólo puede ser requerida ante la presencia de un te xto

que en forma incuestionable establezca un monopolio . No

obstante, comparto que dicha norma es violatoria de l

artículo 36 de la Constitución.

En efecto, respecto a la

prohibición establecida en el inciso primero, no se

aprecia de qué manera se estaría protegiendo el int erés

general. En este punto coincido con el Dr. Correa

Freitas, cuando en la consulta que luce fs. 41 seña la

que no se aprecia ninguna razón de interés general en

dicha prohibición y que la misma mantiene en forma

velada el monopolio en la trasmisión de datos por p arte

de la empresa estatal ANTEL.

II) Respecto al artículo 117,

coincido con la accionante respecto a su

122

inconstitucionalidad. Considero que la presente

disposición viola el principio de libertad de expre sión

(art. 29 de la Constitución) y también el de la lib ertad

de empresa consagrado en el art. 39 de la Carta. El

artículo obliga a incorporar en la grilla diversas

señales sin tener en cuenta el interés del proveedo r ni

del consumidor por contar con ellas, lo cual infrin ge

las disposiciones referidas.

III) En cuanto a la inconstitu-

cionalidad del artículo 40, también considero que a siste

razón a la parte accionante. En efecto, la norma im plica

una expropiación por parte del Estado en clara viol ación

del artículo 32 de la Constitución. Como acertadame nte

señala el Fiscal de Corte “la normativa en estudio

habilita que, de forma intempestiva, sin exigencia de

límite temporal razonable y sin intervención de las

empresas poseedoras de los derechos exclusivos de

trasmisión, el CCA aconseje y el Poder Ejecutivo as í lo

declare, aquellos programas que entienda de interés

general. La entidad de dicha potestad -ilimitada y

atemporal- cobra mayor relevancia si se atiende que la

LSAC no fija pautas ni parámetros que la CCA debier a

atender a fin de no lesionar los legítimos derechos

patrimoniales de la empresa emisora” (fs. 269 y 269

vto.). Conforme a lo expuesto, entiendo que el artí culo

debe ser declarado inconstitucional.

123

IV) En lo que refiere a los

literales A, B y D del artículo 60, entiendo que ta mbién

deben ser declarados inconstitucionales.

Si bien es cierto que no

toda intervención en materia de contenidos es contr aria

a la Constitución puesto que si así fuera no se pod ría

legislar y prohibir contenidos que fueran perjudici ales,

creo que dicha norma conspira contra la libertad de

expresión y contra la libertad de empresa, en tanto

regula en forma excesiva los contenidos que serán

difundidos lo cual vulnera los artículos 29 y 36 de la

Constitución.

V) En cuanto al artículo 116,

considero que es inconstitucional, tal como lo sost iene

la accionante.

Entiendo que dicha norma

viola el principio de igualdad (art. 8 de la

Constitución) atento a que se le impone una obligac ión

de tener una señal propia de producción nacional só lo a

los titulares de televisión satelital no ocurriendo lo

mismo con los operadores de televisión por cable. N o

surge razón que justifique debidamente los motivos por

los cuales se impone dicha obligación solamente a

los operadores de televisión por satélite, cuando l o

acorde al principio de igualdad hubiera sido la mis ma

exigencia para todos los operadores de televisión p ara

124

abonados.

VI) Respecto al artículo 32,

entiendo que el artículo en cuestión es parcialment e

inconstitucional, tal como lo desarrollaremos infra .

Como ya se dijo en la

sentencia, con excepción de lo que refiere al horar io de

protección al menor, y a los incisos 2, 3, 9, 10 y 11

del citado artículo, considero que la norma es

inconstitucional atento a que es violatorio del art ículo

29 de la Constitución. No tenemos el honor de compa rtir

las consideraciones del Fiscal de Corte cuando en a poyo

de la constitucionalidad de dicho artículo recurre al

aforismo “plus dixit quam voluit” (fs. 255 vto.), éste

se utiliza para referirse a una ley que se expresa con

excesiva extensión y abarca más situaciones de las que

en realidad quiso. Si bien ello puede ser cierto, s e

comparte lo señalado por el Dr. Risso cuando en la

consulta que se acompaña a la demanda expresa que “...la

regulación por su amplitud y vaguedad constituye un

peligro para la libertad de comunicación y

potencialmente una fuente de abusos que puede gener ar

autocensura por temor a sanciones. Las infracciones

tienen que cumplir con el principio de legalidad co n las

características ya mencionadas: taxatividad, clarid ad,

precisión, etc.” (fs. 94 y 95).

VII) Respecto del artículo 33,

125

a diferencia de lo sostenido por el Fiscal de Corte

entiendo que el artículo en forma íntegra debe ser

declarado inconstitucional. Si bien la finalidad pu ede

compartirse, lo cierto es que la norma viola el art ículo

29 de la Carta Magna. Se comparte en ese sentido lo

sostenido por el Dr. Risso cuando señala que si se

pretende impulsar la austeridad, puede hacerse, per o

ello no puede ser a costa de restringir la libertad de

expresión que también incluye a los mensajes

publicitarios (fs. 97 y 98).

VIII) En cuanto a lo

dispuesto por el artículo 142 la norma establece

publicidad electoral gratuita.

Coincido con la parte

accionante respecto de la inconstitucionalidad

impetrada. El artículo colide con lo dispuesto por los

artículos 29 y 36 de la Constitución. Al imponerse como

gratuita la publicidad electoral se viola la libert ad de

expresión y también la libertad de empresa.

No puede caber dudas en

cuanto a que el fortalecimiento de la democracia

involucra el interés general, no obstante la norma no es

proporcional ni tampoco se advierte que dicha impos ición

contribuya con el fortalecimiento del sistema

democrático. En ese sentido nuevamente, coincido co n lo

dicho por el Dr. Risso en la consulta presentada, c uando

126

a fojas 99 señala que puede requerirse a los operad ores

la concesión de espacios gratuitos en tiempo de

elecciones pero no para hacer propaganda sino para

expresar al público sus propuestas, lo cual parece más

importante para el sistema democrático que el mero hecho

de escuchar slogans o cánticos electorales.

IX) Por último, entiendo que

también asiste razón al accionante, respecto de

inconstitucionalidad, de los artículos 68, 178 a 18 2.

La accionante expresaba

que dichos artículos establecen un control exorbita nte

por parte del Estado lo que es incompatible con la

libertad de expresión. Destacaban que el control de l

cumplimiento de la ley queda en manos del Poder

Ejecutivo, que las infracciones por su vaguedad

incumplen el principio de reserva legal y que exist en

sanciones por incumplir con los contenidos que marc a la

ley. Veremos cada uno de ellos por separado.

El texto del artículo 68

establece las competencias que se le asignan al Con sejo

de Comunicación Audiovisual, a mi juicio el texto n o

resulta inconstitucional, con excepción de los lite rales

Q) e Y).

El literal Q debe ser

declarado parcialmente inconstitucional atento a qu e

remite a los artículos 32 y 33 sobre los cuales, co mo ya

127

señalamos ut supra, deben declararse inconstitucion ales,

por lo que dicha remisión queda comprendida en la

inconstitucionalidad de referencia.

En el caso del literal Y, su

inconstitucionalidad se apoya en los mismos fundame ntos

ya señalados para la inconstitucionalidad de los

artículos 39 y 40.

X) Respecto a los artículos

178 a 182 considero que deben ser declarados

inconstitucionales.

La ley al realizar la

calificación de las infracciones la norma violenta el

principio de tipicidad que debe regir en el Derecho

Administrativo sancionatorio, lo cual vulnera las

garantías para el administrado.

Sobre el punto coincido

con la accionante en cuanto a que, la redacción de las

infracciones es vaga e imprecisa, violándose el

principio de reserva legal, también existen sancion es

por incumplir las normas que regulan contenidos lo cual

es violatorio del art. 29 de la Carta.


Porque entiendo que co-

rresponde desestimar la

acción de declaración de


CORTE DE JUSTICIA

128

inconstitucionalidad promovida respecto de los arts . 55

y 60 lit. C inc. 1 de la ley 19.307.


Los representantes de la

accionante sostuvieron el art. 55 “discrimina

injustificadamente a Directv” en lo que sería un

“ataque” de sus competidores y del Gobierno contra ella

al limitar la cantidad de suscriptores de las empre sas

de televisión para abonados autorizadas en todo el


Sostienen que esta norma

afecta únicamente a Directv, por cuanto es la única



nacional. Y dicen que se trata de una norma con nom bre y

apellido, que congela la base de cálculo de su

participación en el mercado y hace que ésta se calc ule

ya no sobre el total de hogares (como preveía el de creto

436/2012), sino sobre el total de hogares que cuent an

con televisión para abonados, según el último censo del

Instituto Nacional de Estadística.

Esta disposición afecta la

libertad de expresión y comunicación (art. 29 de la

Constitución); la libertad de empresa, industria y

comercio (art. 36 de la Constitución); la seguridad

jurídica (arts. 7 y 32 de la Carta); el derecho de

129

propiedad (art. 32 de la Constitución) y el princip io de

igualdad (art. 8 de la Constitución). Y vulnera, ad emás,

la generalidad y abstracción que deben caracterizar a

las leyes.

No le asiste razón a la

accionante.

El artículo impugnado en

ningún momento hace alusión a los contenidos o a la s

formas de comunicación, que no son la materia que

regula, sino que, únicamente, limita la cantidad de

clientes a un porcentaje determinado, por lo que no

puede afirmarse que afecta o cercena la libertad de

expresión y de comunicación (art. 29 de la Constitu -

ción).

Y tampoco vulnera la

libertad de empresa, industria y comercio, ni la

seguridad jurídica.

Tal como se indicó en el

considerando IV, numeral 2.1 de esta decisión, las

disposiciones de esta extensa ley deben ser analiza das,

en cuanto a su regularidad constitucional, de maner a

integral, y así como en el caso del art. 56 recurri mos

al art. 51, también corresponde hacerlo en el del a rt.

55, desde que es la norma que legisla sobre los

monopolios y oligopolios, cuyo fin es, precisamente ,

respetar el interés general de toda sociedad a que se

130

asegure el verdadero derecho a la información de la s




Véase que si lo que la ley

busca es asegurar el derecho a la información de la s

personas y fomentar el pluralismo y la diversidad

mediante la limitación a la formación de monopolios ,


suscriptores de cada prestador de servicios.

La limitación de la

expansión de una empresa encargada de la comunicaci ón

audiovisual y el hecho de que, de este modo, se

favorezca la prestación de servicios de otra result a

idóneo para cumplir con el fin previsto en el art. 51 de

la ley, que ingresa dentro del concepto de “interés

general”, en virtud del cual pueden limitarse deter mina-

dos derechos constitucionales.

Tampoco vulnera el derecho

de propiedad (arts. 7 y 32 de la Constitución), ya que

no puede decirse que una empresa prestadora de serv icios

(como la accionante) sea la propietaria de sus clie ntes.

Entonces, al no encontrar-

se involucrado el derecho de propiedad, la invocaci ón de


fundamento.

131

Tampoco vulnera el

principio de igualdad.

La accionante afirma que

la ley la discrimina y la pone en una situación de

desventaja, distorsionando el mercado. Se trata –di ce–

de una ley con “nombre y apellido” (fs. 220vto.), q ue

carece de generalidad y abstracción, y que sólo es

aplicable a ella.


La norma en ningún momento

se refiere en forma particular a Directv, sino que

regula la cantidad de abonados que pueden tener las

empresas de televisión satelital para abonados,

autorizadas en todo el territorio nacional.

El hecho de que, actual-

mente, Directv sea la única empresa que preste el

servicio en dichas condiciones en nada cambia la

situación. Se trata de una circunstancia de hecho,

coyuntural, que, como tal, bien puede cambiar en el

futuro.

Ni del art. 55 ni de

ninguna de las demás disposiciones de la ley surge que

ésta se hubiera dictado en consideración a una empr esa

en particular. Véase que el hecho de que hoy la act ora

sea la única empresa que cumple con las característ icas

previstas no obsta a que el legislador pueda regula r

132

para una categoría indeterminada, categoría a la cu al

ingresarán todas las empresas que en el futuro se

dediquen a la misma actividad, con las característi cas

en las que lo hace la actora.

2) En cuanto al art. 60 lit.

C inc. 1 :

Considero que esta norma

no vulnera la libertad de expresión ni la de

comunicación. Y no lo hace porque no impone qué deb e

decir el servicio de comunicación audiovisual; no l e

impone contenidos, como sí lo hacen los incisos seg undo

y tercero del literal C.

Así como el hecho de que

un porcentaje de la programación deba ser de produc ción

nacional no determina, por sí solo, la línea editor ial o

el contenido del programa de que se trate (art. 60 lits.

A, B y D), tampoco acarrea tal consecuencia el hech o de

que la programación nacional deba ser realizada, en un

determinado porcentaje, por productores independien tes.

Hay una restricción de la

libertad de empresa, pero no es inconstitucional.

Y ello porque la Constitu-

ción habilita la limitación del goce de la mayoría de

los derechos por ella reconocidos, entre los cuales está

la libertad y sus diversas manifestaciones, en la m edida

en que tal restricción sea establecida “conforme a las

133

leyes que se establecieren por razones de interés

general” (artículo 7 de la Constitución).

Véase que lo que el

legislador pretende en este inciso es promover y

fomentar la industria audiovisual nacional de produ cción

independiente, asegurándole ciertos porcentajes, lo que

supone, a mi juicio, una razón de interés general q ue

surge del propio contexto de la ley y que torna

constitucional la limitación a la libertad de empre sa.

DR. FERNANDO TOVAGLIARE ROMERO SECRETARIO LETRADO DE LA SUPREMA

CORTE DE JUSTICIA

1

Sentencia No.79 MINISTRO REDA CTOR:

DOCTOR FELIPE H OUNIE

Montevideo, cinco de abril de dos mil dieciséis

VISTOS:

Para sentencia definitiva,

estos autos caratulados: “DIRECTV DE URUGUAY LIMITADA c/

PODER LEGISLATIVO. Acción de inconstitucionalidad. Arts.

32, 33, 39 inc. 3, 40, 55, 56, 60, 66, 68, 97, 98, 115 a

117, 139, 142 y 176 a 186 de la ley Nº 19.307” , IUE 1-

18/2015.

RESULTANDO:

I) A fs. 204-247vto., los

representantes de Directv de Uruguay Ltda. (en adel ante,

Directv) promovieron la declaración de inconstituci ona-

lidad de los arts. 32, 33, 39 inc. 3, 40, 55, 56, 6 0,

66, 68, 97, 98, 115, 116, 117, 139, 142 y 176 a 186 de

la ley 19.307 (“Ley de servicios de comunicación

audiovisual”) contra el Poder Legislativo, con base en

los siguientes argumentos:

1) Las normas cuestionadas

vulneran los arts. 7, 8, 10, 28, 29, 32, 36, 77 nra l. 7

y 85 nral. 17 de la Constitución. Los derechos que

consagran estos artículos se encuentran, a su vez,

contenidos en los pactos internacionales en materia de

derechos humanos, que también integran la Carta en

función de lo dispuesto por el art. 72 de la Consti tu-

2

ción.

El escenario en el que

su representada decidió invertir ha cambiado a part ir de

la vigencia de la ley 19.307, que le impone nuevos

límites que le impiden crecer y prestar nuevos

servicios, así como también le genera costos y gast os

que afectan directamente su derecho de propiedad y su

libertad de comercio. También limita su libertad de

expresión, con disposiciones que se dirigen exclusi va-

mente a ella, generando distinciones irracionales y sin

fundamento.

Al cambiar las reglas del

juego, se afectaron sus derechos fundamentales bajo la

excusa de un interés general que no es tal.

Se trata de un instrumento

“del gobierno de turno”, creado para diagramar el t ipo

de televisión que, a su juicio, le conviene a la

población, estableciendo cuáles son los contenidos que

deben emitirse. Además, prevé que el aparato estata l

controle el cumplimiento de la ley, imponiendo sanc iones

para los casos de incumplimiento.

La norma discrimina a su

representada, ya que contiene varios artículos diri gidos

a perjudicarla. También ignora las particularidades de

la televisión satelital, que, a diferencia de la

televisión por cable o la tecnología MMDS, no requi ere

3

infraestructura física (por ejemplo, cableado), lo que

le permite llegar a todo el país, inclusive a las z onas

rurales a donde no llegan otras modalidades de

televisión para abonados.

Esta ley ha sido dictada

para favorecer a Antel, dándole carta blanca para a ctuar

en el sector audiovisual, sin ningún tipo de regula ción,

y creando, en los hechos, un monopolio sin contar c on

las mayorías especiales previstas en el art. 85 nra l. 17


Impone a las empresas de

televisión para abonados un subsidio ilegítimo en f avor

de la producción audiovisual nacional, cuando si el

Estado quiere estimularla, es él quien debe hacerse

cargo.

No existen razones de

interés general que habiliten el cercenamiento de l os

derechos fundamentales de Directv y la sola invocac ión

de dicho interés no justifica, por sí sola, la

limitación del derecho de libertad de expresión y d e

comunicación.

2) En cuanto a los artícu-

los impugnados, y de acuerdo con el orden seguido e n la

demanda, sostuvieron:

2.1) El art. 55 es una

norma con nombre y apellido, dado que afecta

4

exclusivamente a Directv, que es la única empresa

con licencia y operativa para prestar servi cios


nacional.

Por lo tanto, vulnera el

principio de igualdad y de generalidad de las leyes .

Además de afectar a su

representada, afecta también a los consumidores, lo que

enerva que pueda manejarse una hipótesis de justifi ca-

ción basada en el interés general.

Limita en forma ilegítima

la libertad de expresión y de comunicación consagra da en

el art. 29 de la Constitución al restringir el públ ico

al que la empresa puede acceder. También restringe la

libertad de empresa y de comercio (art. 36 de la Ca rta),

ya que, una vez alcanzados los topes previstos por la

norma, Directv no podrá continuar prestando sus

servicios.

Vulnera el derecho a la

seguridad jurídica al afectar los derechos adquirid os de

Directv. Una empresa no invierte en publicidad y en

mejorar sus servicios para mantenerse tal como está ,

sino que lo hace para crecer, lo que no le es permi tido

cuando se le limita la clientela.

Violenta el derecho de

propiedad reconocido en los arts. 7 y 32 de la Cart a. El

5

límite arbitrario que se fijó respecto de la client ela

también la obliga a renunciar a parte de los abonad os

que ya cuentan con sus servicios. Dicha clientela e s un

activo intangible de gran valor para la empresa, qu e no

es debidamente compensado por el Estado y que le es

privado sin que se hubiese dictado una ley por razo nes

de utilidad pública, conforme al art. 32 de la

Constitución.

Y vulnera el principio de

igualdad al diferenciar, en forma irracional y arbi tra-

ria, a Directv del resto de sus competidoras, coloc ándo-

la en una posición de desventaja.

2.2) El art. 56 inc. 1

establece incompatibilidades para la prestación de

servicios de comunicación audiovisual y servicios

de telecomunicaciones de telefonía de transmisión d e

datos, con el único fin, indisimulado, de favorecer a

Antel.

De este modo, vulnera los

principios en materia de telecomunicaciones conteni dos

en el art. 72 de la ley 17.296 y la libertad de

expresión y de comunicación.

También infringe los arts.

7 y 36 de la Constitución. Cuesta creer que no se l es

permita a los consumidores contratar con una única

empresa tanto los servicios de telecomunicaciones c omo

6

los de comunicación audiovisual en forma conjunta.

Violenta, además, el prin-

cipio de igualdad al asegurarle a Antel que no surj an

nuevos competidores en los sectores de telecomunica -

ciones en los que no alcanza su monopolio legal

(telefonía fija), vulnerando el art. 85 nral. 17 de la

Carta al crear un monopolio “por la negativa”, prev iendo

que sólo una empresa, Antel, pueda brindar servicio s

audiovisuales y de telecomunicaciones.

El art. 56 inc. 2 es una

norma accesoria al inciso 1.

El art. 56 inc. 3, refe-

rido exclusivamente a Directv, le prohíbe prestar s ervi-

cios de telecomunicaciones, así como “casi cualquie r

otro tipo de servicios de comunicación audiovisual

(fuera de internet)”.

Con ello, impone, una vez

más, limitaciones que no existían al momento en que su

representada decidió iniciar su actividad en nuestr o

país, vulnerando la seguridad jurídica y la liberta d de

la empresa.

Lo único que distingue a

su representada de las demás empresas de televisión para

abonados es que tiene alcance nacional. Pero Direct v

compite en cada mercado local y en ningún caso pose e un

monopolio o un privilegio. Por ende, la distinción que

7

hace la norma carece de respaldo constitucional y

vulnera el principio de igualdad consagrado en el a rt. 8

de la Carta.

2.3) El art. 115 vuelve a

tratar a Directv en forma desigual, cuando establec e la

necesidad de que no existan ofertas discriminatoria s

dentro de un mismo ámbito territorial (“a nivel de

cobertura geográfica”). De acuerdo con esta norma, los

canales 4, 10 y 12 podrían no ofrecerle incorporar sus

señales a Directv.

Directv no es un operador

con licencia para operar en Montevideo y, por lo ta nto,

según el art. 117 inc. 2, no tiene derecho a incorp orar

los canales 4, 10 y 12 en forma gratuita.

Además, el art. 117, en

sus incisos 3 y siguientes, obliga a Directv a

incorporar tres señales adicionales de televisión a

través de un procedimiento de concurso, lo cual sup one

una intromisión indebida del Estado.

También restringe el

derecho de propiedad de su representada, pues deber á

subir estas señales al satélite e, incluso, de ser

necesario, bajar señales actuales.

2.4) El art. 39 inc. 3

habilita al Estado a incluir, en forma discrecional ,

otros “eventos adicionales” en la modalidad de “lic encia

8

obligatoria”, limitando, así, el derecho exclusivo de

Directv, permitiendo que el evento sea también tran smi-

tido por televisión abierta.

A su vez, el art. 40 no le

garantiza a Directv una remuneración acorde, pues s i

ninguna empresa quisiera adquirir los derechos por los

eventos en cuestión, será el Estado el que se hará cargo

de transmitirlos, sin que deba abonarle monto algun o por

tal concepto.

Estas normas vulneran los

arts. 7, 32 y 36 de la Constitución. Los derechos

exclusivos adquiridos y que adquiera a futuro Direc tv

están amenazados por esa facultad irrestricta y vag a

concedida al Poder Ejecutivo, lo que supone una exp ro-

piación sin previa y justa compensación.

2.5) Los arts. 60 y 116

vulneran los arts. 7, 8, 29 y 36 de la Constitución , así

como el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica .

El art. 116 exige la

inclusión de, al menos, una señal de producción pro pia

en su paquete básico. Con ello, soslaya el funciona -

miento de los servicios satelitales y sus verdadera s

posibilidades de disposición, vulnerando la segurid ad

jurídica y la libertad de empresa al imponer una

condición que no existía al momento en que Directv

decidió invertir en el Uruguay.

9

Tampoco se comprende por

qué Directv tiene que contar con una señal de produ cción

propia y los demás prestadores no, lo que, claramen te,

violenta el derecho de igualdad consagrado en el ar t. 8


El art. 60 es una de las

ofensas más evidentes de la ley 19.307 a la Carta y

constituye un claro ejemplo de violación de la libe rtad

de expresión al establecer una serie de regulacione s con

el fin de promover la producción audiovisual nacion al,

finalidad que en un Estado de Derecho no puede

procurarse por la vía de la coacción, sino por la d el

estímulo.

2.6) Los arts. 32, 33, 139

y 142 vulneran la libertad de expresión y de

comunicación, así como la libertad empresarial.

Las limitaciones impuestas

por los arts. 32, 33 y 139 son innecesarias, pues e l

legislador debió optar por otras alternativas menos

lesivas de los derechos de las empresas. El legisla dor

parece olvidar que, según la propia Constitución, e s la

familia la encargada de velar por los intereses de los

menores.

Además, las limitaciones

son desproporcionadas. El horario de protección al menor

resulta excesivo. También es excesivo lo dispuesto en

10

materia publicitaria y en cuanto a los programas de

juegos de azar o que fomenten el esoterismo. Varias de

estas limitaciones constituyen prohibiciones en bla nco

que vulneran el principio de reserva legal.

El art. 142 también es

inconstitucional, porque obliga a Directv a incluir

publicidad electoral, en contravención con el inter és de

la propia empresa de no intervenir en materia polít ica

en nuestro país. La norma viola los arts. 7, 29, 36 y 77

nral. 7 de la Constitución.

2.7) Los arts. 66, 68, 97,

98 y 176 a 186 regulan el “aparato estatal” encarga do de

controlar el cumplimiento de la ley y contienen las

infracciones y las sanciones previstas para los cas os de

incumplimiento.

Si bien Directv aún no ha

sido sancionada, dichos artículos le generan un

perjuicio actual, dada la especial particularidad d el

tema en materia de comunicación audiovisual. El ope rador

es conminado a actuar considerando esa “espada de

Damocles” que pesa sobre su espalda, impidiéndole

ejercer su derecho de comunicación.

Estas normas vulneran

los arts. 7, 10, 28, 29 y 36 de la Constitución, as í

como el art. 13 de la Convención Americana de Derec hos

Humanos.

11

El régimen de control

montado por el Estado es exorbitante y queda, princ ipal-

mente, en manos del Poder Ejecutivo.

Por su vaguedad e impreci-

sión, las infracciones y sanciones vulneran el prin cipio

de reserva legal (art. 10 de la Carta).

La ley 19.307 legitima

actos arbitrarios del Estado. El art. 98 establece, como

principio, que si durante una inspección surgen inc onve-

nientes para su normal desarrollo, se suspenderán e n

forma inmediata las emisiones, y el art. 97 le impo ne a

las empresas de comunicación un deber ilimitado de

colaboración con las autoridades durante las inspec -

ciones.

La combinación de ambas

normas es nefasta para la libertad de expresión y d e



privacidad (art. 28 de la Carta).

II) A fs. 254-297vto. se

expidió el Sr. Fiscal de Corte, quien expresó que

correspondía declarar la inconstitucionalidad de lo s

arts. 33 lit. F, 56 inc. 1, 60 lit. C, 68 lit. Y, 9 8

inc. 2, 116 inc. 2, 178 lit. J, 179 lits. B, C, D, E, F

y J, y 181 lit. C de la ley (dictamen Nº 791/2015).

III) A fs. 478-559 compareció

12

el Poder Legislativo postulando el rechazo de la ac ción

deducida, tanto por falta de legitimación activa co mo

por cuestiones de fondo.

IV) A fs. 570, el Sr. Fiscal

de Corte reiteró su dictamen de fs. 254-297vto., y a fs.

572-611 y 614-636, las partes presentaron sus alega tos.

V) Por providencia Nº

1274/2015 se dispuso el pasaje a estudio sucesivo y se

llamaron los autos para sentencia (fs. 732).

VI) Una vez cumplidos los

trámites de estilo, se acordó dictar sentencia en e l día

de la fecha.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de

Justicia hará lugar parcialmente al accionamiento

deducido y, en su mérito, declarará, por unanimidad , la

inconstitucionalidad de los arts. 39 inc. 3, 60 lit . C

incs. 2 y 3 y 98 inc. 2; y por mayoría, la

inconstitucionalidad de los arts. 55 y 60 lit. C in c. 1.

II) Precisiones preliminares .

Antes de ingresar al

análisis particular de los artículos impugnados, se

impone realizar algunas precisiones tanto respecto al


leyes confiado por la Constitución a la Suprema Cor te de

Justicia como a ciertas características de la ley

13

impugnada, de acuerdo con las distintas posiciones que

los integrantes de este Colegiado tienen sobre el p unto.

1) Características del


leyes .


Dres. Jorge Larrieux y Elena Martínez, así como tam bién

para el redactor, cabe reafirmar que, como la Supre ma

Corte de Justicia ha sostenido reiteradamente, el

juzgamiento de la cuestión constitucional se hace

partiendo de dos premisas que tienen plena vigencia :

a) la presunción de cons-

titucionalidad de la ley;

b) el contralor del acier-

to o desacierto de una ley corresponde al Cuerpo El ecto-

ral y es ajeno al control de constitucionalidad de la

Corte.

a) Toda ley goza de una

presunción de regularidad constitucional mientras n o se

pruebe lo contrario (sentencias N os 433/2011, 735/2012,

1/2013, 735/2014 y 131/2015, entre otras).

Como enseña Vescovi, la

constitucionalidad de la ley es el principio y la

ilegitimidad la excepción. Y como excepción, limita da y

de interpretación estricta ( El proceso de inconstitucio-

nalidad de la Ley , págs. 130 y ss.).

14

La incompatibilidad entre

la Constitución y la ley atacada debe ser manifiest a, ya

que, como certeramente expresa Westel W. Willoughby ,

“(...) un acto de un cuerpo legislativo coordinado no

debe ser declarado inconstitucional si, mediante un a

interpretación razonable de la Constitución o de la

misma ley, ambos pueden ser armonizados” ( The

Constitucional Law of the United States , T. 1, pág. 26).

b) La Suprema Corte de

Justicia no juzga el mérito o desacierto legislativ o,

sino tan solo si la ley se ajusta o no a la

Constitución.

Un segundo aspecto que no

puede perderse de vista es que la norma legal que,

dentro de los límites constitucionales, dispone una

solución equivocada o desacertada respecto al punto que

regula será una mala ley, pero no por ello es

inconstitucional (sentencias de la Corte N os 415/2009,

374/2013 y 735/2014, entre otras).

El contralor del acierto o

desacierto del legislador, en todo caso, será evalu ado

por el Cuerpo Electoral en las instancias constituc io-

nalmente previstas a tal efecto. Pero es claro que el

modelo constitucional adoptado por la República le

confiere a los legisladores la potestad de regular la

actividad de los particulares y de las entidades

15

públicas dentro de los límites establecidos en la

Constitución.

En tal sentido, Jesús

María Casal Hernández señala: “El legislador, en us o de

su libertad de configuración normativa o libertad

política, está facultado para adoptar las medidas q ue

estime necesarias para alcanzar el bien colectivo, lo

cual puede conducir a la previsión de medidas

restrictivas de algún derecho constitucional. El us o de

esa libertad política conoce límites (...), pero el

legislador a menudo dispone de un margen de liberta d

para decidir si somete o no a un derecho a una

determinada restricción constitucionalmente lícita mas

no constitucionalmente necesaria” ( Condiciones para la

limitación o restricción de Derechos Fundamentales , en

Revista de Derecho de la Universidad Católica del

Uruguay, Nº 3, 2002, pág. 116).

Es en función de estas

premisas que entendemos que, en muchos aspectos, la

accionante pretende que el Poder Judicial, por medi o de

la Suprema Corte de Justicia, incursione en la

definición de aspectos de la organización social qu e

resultan competencia exclusiva del Poder Legislativ o.

Es que “(...) no debe

olvidarse que el Poder Judicial administra la justi cia,

no gobierna al país ni dicta leyes (...). Este prin cipio

16

básico de la división e independencia [de los Poder es

del Estado] alcanza a los jueces constitucionales q ue

deben actuar en una función estrictamente reglada a

derecho y resolver por razones y determinaciones

puramente jurídicas (...). De no ser así se arriesg a que

el Poder Judicial se deslice hacia el llamado ‘Gobi erno

de los Jueces’, lo que constituye una arbitrariedad

grave, que se consuma invocando una pretendida

interpretación de la Ley, por más digna y honesta q ue

pueda ser la inspiración que anima al magistrado” ( ...),

(discordia extendida por el Dr. Daniel Gutiérrez, e n

sentencia Nº 43/2008; sentencias N os 95/2008, 155/2008,

4632/2011 y 620/2012).

Véase que “(...) la

calidad de intérprete final de la Constitución y el

riesgo, siempre presente, de que por la vía del con trol

constitucional el Poder Judicial pueda interferir e n la

esfera de actuación o en el cumplimiento de los

cometidos que la Carta atribuye a los otros Poderes del

Estado, impone un criterio de prudencia, autolimita ción

y mesura (‘self restraint’ en la expresión anglosaj ona)

a la hora de decidir la compatibilidad entre una no rma

legal y las reglas y principios constitucionales a los

que debe someterse. Esta necesaria autorrestricción , que

exige una mayor responsabilidad en la decisión,

sustentada en una apropiada argumentación racional, debe

17

alejar al intérprete de la búsqueda de protagonismo o

manejo institucional en beneficio de las propias id eas,

y contribuye a despejar el peligro de que el deciso r

judicial incursione en cuestiones de naturaleza pol ítica

ajenas a sus cometidos funcionales” (sentencia Nº

620/2012, con cita de la discordia extendida por el Dr.

Leslie Van Rompaey, en sentencia Nº 43/2008).

2) Los derechos en pugna y

la ley 19.307 .

La presente acción de

inconstitucionalidad plantea, en lo medular, un

conflicto entre el derecho de libertad de expresión en

su dimensión colectiva con otros derechos fundament ales:

el mismo derecho de libertad de expresión en su

dimensión individual, el derecho de libertad de emp resa

y el derecho de propiedad.


como derecho fundamental, tiene como fuente básica de

regulación en nuestro país lo dispuesto en los arts . 29

de la Constitución y 13 de la Convención Americana de

Derechos Humanos.


en sus diversas manifestaciones y en los términos

regulados en el art. 13 de la Convención Americana de

Derechos Humanos, es un derecho humano fundamental,

incorporado a nuestro ordenamiento por la vía del a rt.

18

72 de la Constitución.

Ahora bien, como lo

destacara la Corte Interamericana de Derechos Human os en

su célebre Opinión Consultiva 5/85, la interpretaci ón

del art. 13 de la Convención debe asentarse en dos

pilares básicos: el primero, denominado “estándar

democrático”; el segundo, llamado “estándar de las dos

dimensiones” (cf. Eduardo Bertoni y Carlos J. Zelad a, en

obra colectiva: “Convención Americana sobre Derecho s

Humanos–Comentario”, Konrad Adenauer Stiftung, 2014 ,

pág. 324).

A través del “estándar

democrático”, la Corte Interamericana propone que l a

libertad de expresión es un valor que, si se pierde ,

pone en peligro la vigencia de los principios esenc iales

para la existencia de una sociedad democrática. La

protección del derecho a expresar las ideas libreme nte

se torna así fundamental para la plena vigencia del

resto de los derechos humanos. En efecto, sin liber tad

de expresión no hay una democracia plena, y sin dem ocra-

cia, la triste historia hemisférica ha demostrado q ue

desde el derecho a la vida hasta la propiedad son

puestos en un serio peligro. En palabras de la Cort e

Interamericana:

“La libertad de expresión

es una piedra angular en la existencia misma de una

19

sociedad democrática.

Es indispensable para la

formación de la opinión pública (...). Es, en fin,

condición para que la comunidad, a la hora de ejerc er

sus opciones, esté suficientemente informada. Por e nde,

es posible afirmar que una sociedad que no está bie n

informada, no es plenamente libre”.

Por otra parte, el

“estándar de las dos dimensiones” postula que el

contenido de la libertad de expresión no debe vincu larse

sólo con el aspecto individual del derecho, sino qu e

también se relaciona con la dimensión colectiva o s ocial

del mismo. En tal sentido, el texto de la OC-5/85

establece lo siguiente:

El artículo 13 señala que

la libertad de pensamiento o expresión “comprende l a

libertad de buscar, recibir y difundir informacione s e

ideas de toda índole (...)”. Esos términos establec en

literalmente que quienes están bajo la protección d e la

Convención Americana tienen no sólo el derecho y la

libertad de expresar su propio pensamiento, sino ta mbién

el derecho de buscar, recibir y difundir informacio nes e

ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restring e

ilegalmente la libertad de expresión de un individu o, no

sólo es el derecho de ese individuo el que está sie ndo

violado, sino también el derecho de todos a “recibi r”

20

informaciones e ideas, de donde resulta que el dere cho

protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un

carácter especiales. Tal como señaló la Corte Inter ame-

ricana, se ponen así de manifiesto las dos dimensio nes

de la libertad de expresión. Por un lado, ésta requ iere

que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedid o de

manifestar su propio pensamiento y representa, por

tanto, un derecho de cada individuo; pero implica

también, por otro lado, un derecho colectivo a reci bir

cualquier información y a conocer la expresión del

pensamiento ajeno (Eduardo Bertoni y Carlos J. Zelada,


Creemos que esta extensa y

calificada cita se justifica para situar las grande s

líneas conceptuales que enmarcan este caso, ya que, en

principio, la accionante soslaya, en sus cuestiona-

mientos, la incidencia que el estándar democrático y la

dimensión colectiva de la libertad de expresión tie nen a

la hora de resolver la regularidad constitucional d e las

disposiciones impugnadas.

La ley 19.307 es una

herramienta legislativa por la cual el legislador, en

ejercicio de su potestad de configuración normativa , ha

buscado promover la libertad de expresión y de comu nica-

ción en su dimensión colectiva.

Y a diferencia de lo que

21

sucede con la libertad de expresión en su dimensión

individual, donde la actividad normativa del Estado debe

ser mínima, la dimensión colectiva requiere una pro tec-

ción activa por parte del Estado (sentencia de la C orte


Argentina del 29 de octubre de 2013, párrafo 24).

Esa protección es lo que,

indudablemente, procura la ley 19.307, tal como sur ge de

su articulado y de la historia fidedigna de su sanc ión.

Tales consideraciones

apuntan a señalar, revalidando los términos de la C orte


Argentina al juzgar una causa muy similar a la de a utos,

que el control de regularidad constitucional “(...) debe

realizarse teniendo en cuenta la naturaleza y entid ad de

los derechos en juego: el derecho de propiedad y li bre

comercio (...) [de la accionante] por un lado, y el

derecho a la libertad de expresión en su faz colect iva,

por el otro. Cuando lo que está en juego son normas

referidas a cuestiones patrimoniales y restringen

derechos de esa naturaleza (...), el control debe s er

menos intenso, pues cabe reconocer al legislador un

mayor margen de discrecionalidad” (sentencia del 29 de

octubre de 2013, párrafo 24).

Naturalmente que estas

consideraciones no obstan a que relevemos aquellas