SENTENCIA NÚMERO 001 -2013

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. EDIFICIO ANEXO A, CALLE BLANCOS, a las diez horas del quince de enero de dos mil trece .-

Proceso de conocimiento interpuesto por la sociedad denominada OFICSEVI, S.A., representada por su presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, señor DANIEL ALBERTO RIVERA UMAÑA, quien es mayor, casado, abogado , vecino de Cartago, cédula de identidad número: tres-ciento noventa y dos-mil veintiocho, (folio 202), en contra del INSTITUTO COSTARRICENSE DE E LECTRICIDAD , representad o por la señora ILLIANA MARÍA RODRÍGUEZ QUIRÓS, quien es mayor, casada, abogada, vecina de San José, cédula de identidad número: uno-seiscientos setenta y cuatro-cero ochenta y cuatro, en su condición de apoderada general judicial sin límite de suma (folio 135) . Intervienen además, la señora MARJORIE MORA CASTRO, quien es mayor, casada, abogada, vecina de San José, cédula de identidad número: uno-novecientos diez-trescientos cinco, en su condición de Apoderada Especial Judicial de la parte actora (folios 199 y 214) y el señor DANNI SABORÍO MUÑOZ, quien es mayor, soltero, abogado, cédula de identidad número: uno-novecientos tres-cuatrocientos setenta, de más calidades ignoradas, en su condición de apoderado especial judicial del Instituto demandado (folio 133 ).

RESULTANDO:

1.-

Que la sociedad actora, OFICSEVI, S.A., representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma, señor DANIEL ALBERTO RIVERA UMAÑA, interpone este proceso pretendiendo : "1. Que se declare en sentencia la procedencia de la addenda al contrato por efecto de desequilibrio financiero de la contratación Licitación Registro 2006LG0000010, de Servicios de Seguridad y Vigilancia en las Instalaciones ICE ubicadas en Cachí y Río Macho, en todo el período de contratación; producto de cambios imprevisibles en la política cambiaria del dólar y la inflación de los costos no asumida bajo la nueva política cambiaria. 2. Que se reconozca el derecho al reajuste de precios desde el inicio del contrato por las circunstancias imprevisibles que afectaron la oferta. 3. Que se aplique desde el inicio del contrato, la fórmula de reajuste de precio, según el ítem 20.2 del cartel de contratación de marras, y se cancele las diferencias no pagadas. 4. Que se cancelen los intereses respectivos por el dinero no pagado, desde la fecha en que debió ser cancelado respectivamente; tomando los cuatro años de contratación y solicitud, hasta la fecha en que sea debidamente cancelado. 5. Que se cancelen todos los gastos asumidos por concepto de estudios financieros, asesorías legales, trámites administrativos y otras gestiones que se requirió durante el proceso de tres años de solicitud de reconocimiento del desequilibrio económico. 6. Que se anulen las multas realizadas según los oficios 5225-2473-2010 y 5225-2433-2010, por carecer de toda razonabilidad y proporcionalidad, así como faltar al debido proceso y no dar pie al derecho de defensa. 7. Que se reintegre el dinero retenido por concepto de multas. 8. Que se cancele el interés generado por el dinero retenido, desde la fecha en que debió ser cancelado respectivamente. 9. Que se cancele ¢15.000.000,00 por concepto de reajuste y reintegro de dinero a título de daños y perjuicios ocasionados. 10. Que se condene al demandado por las costas personales y procesales de la presente acción." (folios 13 a 14). En la audiencia preliminar se ajustó y adicionó la pretensión en el siguiente sentido: "En la pretensión 1) para que se declare la existencia del desequilibrio financiero del contrato. En la petitoria 9) se solicita la suma de 18

millones de colones a título de daños y perjuicios ocasionados. Asimismo como petitoria 11) se solicita que se indexen todos los montos solicitados." (ver acta de audiencia preliminar a folio 205 vuelto de los autos). -

2.-

Que conferido el traslado de rigor (folio s 128 a 129 ) e l INSTITUTO COSTARRICENSE DE E LECTRICIDAD (en adelante ICE) , contestó negativamente la demanda, solicitando se declare sin lugar en todos sus extremos, oponiendo la excepción de Falta de Derecho (folio s 144 a 171 ).-

3.-

Que el juicio oral fue realizado el día once de diciembre de dos mil doce, disponiéndose su tramitación como compleja al amparo de los numerales 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo y 47 del Reglamento, así como el dictado de la sentencia que corresponde de manera escrita.

4.-

En los procedimientos se han observado las prescripciones de rigor y no se notan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado. Esta sentencia se dicta previo las deliberaciones de rigor y por mayoría en cuanto al tema del desequilibrio económico, y por unanimidad en lo restante, Redacta el Juez Muñoz Chacón; y,

CONSIDERANDO:

I) HECHOS PROBADOS: De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen como demostrados los siguientes hechos: 1) Que el ICE promovió la Licitación por Registro número 2006LG-000010-PROV para la contratación de "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", según aviso publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 61 del veintisiete de marzo de dos mil seis (ver folio 34 del expediente administrativo aportado en formato digital); 2) Que en la Licitación por Registro número 2006LG-000010-PROV para la contratación de "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", promovida por el ICE, se elaboró y entregó a los proveedores interesados el respectivo pliego de condiciones o Cartel. En ese pliego, en lo que aquí interesa, se estableció: "7.-

PRECIOS 7.1 Los precios cotizados serán en colones o en dólares americanos deberán indicar el monto mensual y anual de cada puesto cotizado. No se aceptarán cotizaciones parciales de los puestos indicados en este cartel. 7.2 El precio total de la oferta corresponderá a la sumatoria de los precios de cada uno de los puestos cotizados. 7.3 Dichos precios serán totales, firmes y definitivos. 7.4 La oferta deberá indicar por separado los impuestos que la afecten, de no hacerlo se le aplicará el artículo No. 52.7 del Reglamento General de Contratación Administrativa. 14.- CLAUSULA PENAL Y MULTAS 14.1. Si existiera atraso en la entrega del suministro o la prestación del servicio de acuerdo con las condiciones del cartel y de la oferta, el adjudicatario deberá pagar al ICE por concepto de cláusula penal la suma del 0.4% del valor adjudicado por cada día hábil de atraso. 14.2 Igualmente si existe una defectuosa ejecución del objeto contratado el adjudicatario deberá pagar al ICE por concepto de multa la suma de 0.4% del valor adjudicado por cada día natural en que persista esta condición. Por lo tanto, cuando se determine que se ha presentado una situación contraria a la correcta ejecución del contrato, si tal situación de por si no es causal para solicitar la apertura del

proceso de resolución contractual, se le notificará al contratista para que en un plazo prudencial de 10 días hábiles corrija la situación reportada, so pena de exponerse no solo a la aplicación de la multa respectiva, sino las sanciones tipificadas en los artículos 99 y 100 del Reglamento General de Contratación Administrativa. En ambos casos el máximo será el 25% del valor del contrato." 20.- REAJUSTES DE PRECIOS. 20.1 El reajuste de precios aplicará únicamente para ofertas en Colones Costarricenses." (ver folios 92 a 114 del expediente judicial); 3) Que la s ociedad denominada OFICSEVI, S.A., elaboró y presentó al concurso de contratación administrativa que el ICE promovió por medio de la referida licitación por Registro, formal oferta fechada dos de mayo de dos mil seis (identificada por el ICE como la Nº 4), en la cual cotizó: "COSTO TOTAL DEL SERVICIO, COSTO POR AÑO $96.600 (noventa y seis mil seiscientos dólares) anuales, COSTO POR MES ¢ (sic) 8.050 (ocho mil cincuenta dólares) por mes." Manifestó además en lo aquí interesa: "REAJUSTE DE PRECIOS: 20.1 Entendido y Aceptado. Siendo nuestra oferta en Dólares la presente no le aplica." (ver folios 433 a 453 del expediente administrativo aportado en formato digital); 4) Que la Subgerencia Gestión Administrativa del ICE, mediante oficio número 5001-1218-2006 del veinte de julio de dos mil seis, acordó adjudicar la Licitación por Registro número 2006LG-000010-PROV para la contratación de "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", a favor de la s ociedad denominada OFICSEVI, S.A.(hecho segundo de la demanda, su aceptación en la contestación y folio 899 del expediente administrativo aportado en formato digital); 5) Que para el día de cierre de apertura de las ofertas en la Licitación por Registro número 2006LG-000010-PROV para la contratación de "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", el tipo de cambio vigente, según el Banco Central de Costa Rica, fue de ¢508,66 y con base en la oferta presentada por la actora, se cotizó al día de apertura un monto total mensual de ¢4.094.713,00 (cuatro millones noventa y cuatro mil setecientos trece colones) (hecho tercero de la demanda y su aceptación en la contestación); 6) Que en el país, para el día de apertura de las ofertas, se contaba con un sistema cambiario denominado mini devaluaciones, que consistía en un incremento diario en la valoración del dólar con respecto al colón de ¢0.13 aproximadamente (hecho cuarto de la demanda, su aceptación en la contestación); 7) Que para mayo de dos mil seis, fecha de apertura de la Licitación por Registro número 2006LG-000010-PROV para la contratación de "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", la oferta de servicios realizada por la actora, OFICSEVI, S.A., contemplaba el salario mínimo de los oficiales de seguridad, el cual estaba fijado en ¢144.185,00 (ciento cuarenta y cuatro mil ciento ochenta y cinco colones), según Decreto MTSS, No. 32813 (hecho décimo quinto de la demanda, su aceptación en la contestación); 8) Que a partir del día diecisiete de octubre de dos mil seis, el Banco Central de Costa Rica, acordó variar la política cambiaria nacional, estableciendo el sistema de bandas cambiarias (hecho quinto de la demanda, su aceptación en la contestación); 9) Que el día quince de enero de dos mil siete, la actora OFICSEVI, S.A., inició la prestación del servicio contratado en la zona de Río Macho y Cachí (hecho sexto de la demanda, su aceptación en la contestación); 10) Que la actora, OFICSEVI, S.A., solicitó mediante escrito de fecha dos de julio de dos mil siete, y recibido el día cuatro de julio de ese mismo año, en la Plataforma de Información y Servicios, Dirección Administrativa Finanzas del ICE, un reajuste extraordinario por desequilibrio económico (hecho sétimo de la demanda, su aceptación en la contestación y folios 1174 a 1176 del expediente administrativo aportado en formato digital); 11) Que mediante oficio número 5401-0622-2007 del doce de julio de dos mil siete, de la Dirección de Finanzas del ICE, y dirigida a la actora, OFICSEVI, S.A., en respuesta a la gestión referida en el hecho precedente,

manifestó: "un contrato en dólares no puede ser reajustado como se hace con los contratos en colones, utilizando una fórmula matemática con índices de preciso. Sin embargo, si alguno de los rubros de la estructura del precio cotizado sufriera aumentos desmedidos, desproporcionados que no permiten con los dólares cotizados en la oferta, pagar el servicio otorgado a la Institución, el contratista puede presentar su reclamo administrativo, demostrando que la devaluación no fue suficiente para sufragar todos sus costos y obtener la utilidad proyectada inicialmente. Para lograr esta comprobación el contratista debe realizar un análisis integral de toda la estructura del precio de oferta e indicar como ocurre el desequilibrio e impacta sobre la utilidad que reportó en su oferta." (ver folios 1163 a 1164 del expediente administrativo aportado en formato digital); 12) Que mediante escrito fechado dieciséis de octubre de dos mil siete, recibido ese mismo día, en la Dirección Administrativa Finanzas del ICE, la actora, OFICSEVI, S.A., solicita el estudio de su oferta y el ajuste extraordinario con base en el artículo 18 de la Ley de Contratación Administrativa, en tanto dice, "las condiciones contractuales han variado sustancialmente, desde el momento de la cotización hasta la fecha y se establezcan según corresponde un aumento y compensación de la oferta" (ver folios 1165 a 1173 del expediente administrativo aportado en formato digital); 13) Que mediante oficio número 5401-0938-2007 del veintitrés de octubre de dos mil siete, de la Dirección de Finanzas del ICE, y dirigida a la actora, OFICSEVI, S.A., en respuesta a la gestión referida en el hecho precedente, le comunica que las hojas electrónicas que pretenden demostrar el desequilibrio económico que ha experimentado en las licitaciones indicadas en la referencia, no se apegan a lo solicitado por la Contraloría General de la República, para el trámite administrativo, dado que los datos enviados no están debidamente respaldados con documentos (facturas de insumos, formularios de salarios de mano de obra de la CCSS y el INS entre otros), y por eso no lo consideran como una prueba fehaciente del desequilibrio económico (ver folios 1161 a 1162 del expediente administrativo aportado en formato digital); 14) Que mediante oficio sin número de fecha dos de noviembre de dos mil siete, suscrito por el representante de la actora, OFICSEVI, S.A., y dirigido al Departamento de Gestión Institucional, Área Control y Presupuesto del ICE, otorga su anuencia para ampliar (prorrogar) los "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho" de la contratación 2006LG-000010-PROV, bajo las mismas condiciones del cartel (ver folio 1005 del expediente administrativo aportado en formato digital); 15) Que mediante oficio 5001-1485-2007 del veintiséis de noviembre de dos mil siete suscrito por la Subgerencia Administrativa Institucional, dirigido a la Dirección de Proveeduría, ambos del ICE, se aprueba la prórroga de los "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho" de la contratación 2006LG-000010-PROV, por doce meses que van del quince de enero de dos mil ocho al catorce de enero de dos mil nueve por un monto de $8.050 (ocho mil cincuenta dólares) mensuales y $96.600 (noventa y seis mil seiscientos dólares) anuales (folio 1011 del expediente administrativo aportado en formato digital); 16) Que mediante escrito fechado diez de marzo de dos mil ocho, recibido ese mismo día, en la Dirección Administrativa Finanzas del ICE, la actora, OFICSEVI, S.A., solicita una "addenda" para convertir a colones costarricenses el precio ofertado y adjudicado en su momento en dólares de los Estados Unidos de América, e introducir la fórmula de ajuste de dichos precios para el futuro basada en los índices de precios que se utiliza de forma habitual en las prácticas de contratación administrativa para los precios establecidos en colones (ver folios 1153 a 1157 del expediente administrativo aportado en formato digital); 17) Que mediante escrito fechado dos de abril de dos mil ocho, recibido el día cuatro siguiente, dirigido al Coordinador del Contrato, Gestión de Seguridad Institucional del ICE, la actora, OFICSEVI, S.A., solicita una vez más, una "addenda" para convertir a colones costarricenses el precio ofertado y adjudicado en su momento en dólares de los Estados Unidos de América, e introducir la

fórmula de ajuste de dichos precios para el futuro basada en los índices de precios que se utiliza de forma habitual en las prácticas de contratación administrativa para los precios establecidos en colones (ver folios 1148 a 1152 del expediente administrativo aportado en formato digital); 18) Que mediante oficio sin número de fecha dos de julio de dos mil ocho, suscrito por el representante de la actora, OFICSEVI, S.A., y dirigido al Departamento de Gestión Institucional, Área Control y Presupuesto del ICE, otorga su anuencia para ampliar (prorrogar) por segunda vez, los "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho" de la contratación 2006LG-000010-PROV, bajo las mismas condiciones del cartel (ver folio 1017 del expediente administrativo aportado en formato digital); 19) Que mediante oficio 5001-887-2008 del veinticuatro de julio de dos mil ocho, suscrito por la Subgerencia Administrativa Institucional, dirigido a la Dirección de Proveeduría, ambos del ICE, se aprueba la prórroga por segunda vez, de los "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho" de la contratación 2006LG-000010-PROV, por doce meses que van del quince de enero de dos mil nueve al catorce de enero de dos mil diez por un monto de $8.050 (ocho mil cincuenta dólares) mensuales y $96.600 (noventa y seis mil seiscientos dólares) anuales (folio 1028 del expediente administrativo aportado en formato digital); 20) Que mediante escrito fechado siete de enero de dos mil nueve, recibido el día catorce de enero de ese mismo año, en la Administración Contratos de Seguridad del ICE, la actora, OFICSEVI, S.A., solicita se atiendan sus peticiones de reajuste de precios presentadas y pendientes de resolución (ver folios 1139 a 1140 del expediente administrativo aportado en formato digital); 21) Que mediante oficio sin número de fecha dieciocho de agosto de dos mil nueve, suscrito por el representante de la actora, OFICSEVI, S.A., y dirigido al Departamento de Gestión Institucional, Área Control y Presupuesto del ICE, otorga su anuencia para prorrogar por tercera vez, los "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho" de la contratación 2006LG-000010-PROV, bajo las mismas condiciones del cartel (ver folio 1046 del expediente administrativo aportado en formato digital); 22) Que mediante oficio 150-1465-2009 del siete de setiembre de dos mil nueve, suscrito por la Gerencia General, dirigido a la Dirección de Proveeduría, ambos del ICE, se aprueba la prórroga por tercera y última vez, de los "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho" de la contratación 2006LG-000010-PROV, por doce meses que van del quince de enero de dos mil diez al catorce de enero de dos mil once por un monto de $8.050 (ocho mil cincuenta dólares) mensuales y $96.600 (noventa y seis mil seiscientos dólares) anuales (folio 1055 del expediente administrativo aportado en formato digital); 23) Que mediante oficio número 5401-0417-2010 del dieciséis de abril de dos mil diez, de la Subgerencia de Finanzas, de la Dirección de Finanzas, y dirigido a la Dirección de Protección y Seguridad Administrativa, ambas dependencias del ICE, se analiza la propuesta de la parte actora, OFICSEVI, S.A., de reajuste del precio de los contratos de seguridad y vigilancia que presta a la institución, realizando las siguientes observaciones: "La contratación número 2006LG-0010-PROV correspondiente a la región de Cachí y Río Macho y la contratación número 2006-LN-0009-PROV correspondiente a la región de Turrialba se cotizaron en dólares. Hay un error en la cotización pues la empresa cotiza en moneda extranjera cuando en realidad sus gastos son en colones. Según los (sic) planillas reportadas por la empresa a la C.C.S.S y presentadas a la Administración hace constar que el desequilibrio económico que se dice haber tenido no se da en ningún momento pues los montos que según la estructura de precios (95% representa la mano de obra) se debería de reportar, son superiores a lo que en realidad se pagan al Seguro Social. La Planilla presentada tiene una cantidad de personas muy grande para poder llevar a cabo las funciones para las cuales se le contrataron por lo cual es difícil conocer la cantidad de personal real empleado para las tareas lo cual hace que no represente la realidad de este caso.

En las planillas presentadas no se encontraban todos los meses. La empresa reporta una única planilla a la C.C.S.S por lo que los montos reportados representan la totalidad de los proyectos de la empresa, es decir, todas las contrataciones que maneja con el ICE como con otras empresas y sin embargo ni siquiera sumando solo los proyectos ICE se da desequilibrio. Por tanto todo hace indicar que la estructura de precios presentada en la oferta no representa fidedignamente cada uno de los porcentajes que se indicaron en los rubros de Mano de Obra, Insumos, Gastos Administrativos y Utilidad. Dados los puntos anteriores, esta Dirección considera que la empresa OFICSEVI, S.A, no demuestra que realmente tuvo el desequilibrio económico que se alega tener, más bien los gastos reales de mano de obra parecen ser menores a los que se presentaron en la estructura de precios por lo cual es un factor suficiente para determinar que la utilidad que se pretendía recibir no se vio afectada en ningún momento." (ver folios 1652 a 1653 del expediente administrativo aportado en formato digital); 24) Que mediante oficio número 03801-711-2010 del dieciocho de mayo de dos mil diez, de la Coordinadora Contratación Administrativa del ICE, se da respuesta al escrito presentado por la actora OFICSEVI, S.A., del diecisiete de marzo de dos mil diez, adjuntándole el oficio número 5401-0417-2010 del dieciséis de abril de dos mil diez, de la Subgerencia de Finanzas, de la Dirección de Finanzas, mediante el cual se rechaza el reclamo administrativo interpuesto para el reajuste del equilibrio financiero del contrato (ver folio 1654 del expediente administrativo aportado en formato digital); 25) Que debido a los aumentos semestrales decretados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los salarios fijados para cada semestre sufrieron variaciones. Para enero del dos mil siete el salario mínimo fue ¢161.114,00 (ciento sesenta y un mil ciento catorce colones), según Decreto MTSS número 33437, para julio de dos mil siete era de ¢169.331,00 (ciento sesenta y nueve mil trescientos treinta un colones), según Decreto número 33840, en enero dos mil ocho fue de ¢177.967,00 (ciento setenta y siete mil novecientos sesenta y siete colones), según Decreto MTSS número 34114), para julio dos mil ocho el salario mínimo fijado fue de ¢193.677,00 (ciento noventa y tres mil seiscientos setenta y siete colones); según Decreto MTSS número 34612; en enero de dos mil nueve el salario mínimo fue fijado en ¢207.235,00 (doscientos siete mil doscientos treinta y cinco mil colones); según Decreto número 34937; incrementándose en julio dos mil nueve a ¢211.380,00 (doscientos once mil trescientos ochenta colones, según Decreto MTSS número 35370, para enero dos mil diez el salario mínimo fue fijado en ¢221.949,00 (doscientos veintiún mil novecientos cuarenta y nueve colones), según Decreto número 35665, y para julio dos mil diez, el salario mínimo de los oficiales fue de ¢231.270,00 (doscientos treinta y un mil doscientos setenta colones), según Decreto número MTSS número 36073 (hecho décimo sexto de la demanda, su aceptación en la contestación); 26) Que la estructura de costos de la oferta presentada por la actora OFICSEVI, S.A., en mayo de dos mil seis, para participar en la Licitación por Registro número 2006LG-000010-PROV para la contratación de "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", fue la siguiente:

RUBRO ELEMENTO DEL COSTO PORCENTAJE

MANO DE OBRA 95.7%

INSUMOS 0.8%

GASTOS ADMINISTRATIVOS 0.7%

UTILIDAD 2.8%

COSTO 100%

(hecho décimo sétimo de la demanda, su aceptación en la contestación); 27) Que conforme con la cláusula 17.2 del cartel de la Licitación por Registro

número 2006LG-000010-PROV para la contratación de "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", la actora, OFICSEVI, S.A., se encuentra obligada a: "17.2 El contratista deberá cancelar al personal asignado al ICE los salarios correspondientes a las jornadas laboradas, cumpliendo con los salarios mínimos o superiores a los establecidos por el Ministerio de Trabajo. Dichas obligaciones están debidamente estipuladas en los artículos 136, 139 y 163 del Código de Trabajo."

(hecho vigésimo primero de la demanda, su aceptación en la contestación y folio 102 del expediente judicial); 28) Que el ICE sacó a concurso los puestos de seguridad que hoy forman parte de la contratación 2006LG-000010-PROV, "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", bajo la Licitación Abreviada número 2010-LA-0000176-PROV (hecho vigésimo cuarto de la demanda, su aceptación en la contestación); 28) Que la estimación actual de los puestos de seguridad contratados en Río Macho y Cachí, según las líneas 26, 27, 28, 29 y 30 del folio 19 y 20, establecida por el propio ICE en el cartel de Licitación Abreviada número 2010-LA-0000176-PROV, es un precio aproximado de ¢9.000.000,00 (nueve millones de colones) (hecho vigésimo quinto de la demanda, su aceptación en la contestación); 29) Que el mayor costo de las empresas que prestan los servicios de seguridad y vigilancia, en nuestro país, se da en el rubro de la planilla de personal (declaración de la señora Ligia Botey Sobrado); 30) Que la mayoría de los costos de las empresas que prestan los servicios de seguridad y vigilancia, en nuestro país, se pagan en colones (declaración de la señora Ligia Botey Sobrado); 31) Que la actora OFICSEVI, S.A., en sede administrativa, no presentó al ICE, sus estados financieros auditados, que permitieran evaluar su situación financiera, ni aportó documentación idónea para establecer su real estructura de costos, para comprobar el desequilibrio financiero alegado en la prestación de los "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", tal y como le fue requerido por esa institución (declaración de la señora Ligia Botey Sobrado); 32) Que mediante oficio número 5225-1223-2009 del quince de junio de dos mil nueve, suscrito por el coordinador del Área Garantías, Registros y Sanciones de la Dirección Administrativa y Proveeduría dirigido a la Administradora de Contratos de la Dirección Protección Institucional, ambas Direcciones del ICE, le hace notar que es responsabilidad de los administradores de contrato, salvo que el cartel indique lo contrario, que al momento de solicitar formalmente ante la Proveeduría el trámite de cobro de una multa o cláusula penal a los Proveedores que haya sido contemplada en el cartel, como medida cautelar deberán retener del monto de la multa de las facturas pendientes de pago, para que en caso que el contratista no efectúe su cancelación, se deduzca del pago, previa comunicación por escrito, del Área de Procedimientos Administrativos-Proveeduría, para así se haga saber al contratista (ver folios 1104 a 1107 del expediente administrativo aportado en formato digital); 33) Que mediante oficio número 5893-2523-2009 del nueve de julio de dos mil nueve, suscrito por la Administradora de Contratos de la Dirección Protección Institucional del ICE, dirigido al señor Daniel Rivera Umaña, Gerente de la actora OFICSEVI, S.A., le comunica que se procederá a retener de la factura pendiente de pago por concepto de multas por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, un monto por $448,96 (cuatrocientos cuarenta y ocho dólares con noventa y seis centavos) (ver folios 1719 a 1722 del expediente administrativo aportado en formato digital); 34) Que mediante oficio número 5893-2589-2009 del veintisiete de julio de dos mil nueve, suscrito por la Administradora de Contratos de la Dirección Protección Institucional del ICE, dirigida al señor Daniel Rivera Umaña, Gerente de la actora OFICSEVI, S.A., le comunica que no se acogen las razones y justificaciones brindadas en la nota de

fecha trece de julio de dos mil nueve, por la cual la actora se refería a la retención realizada al pago de los servicios contratados, por el cobro de multas por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato, específicamente por los incumplimientos reportados por no cumplir con las obligaciones obrero-patronales y por no haber aportado el currículum del oficial designado, informando que al no aportar las pruebas de descargo, que justifique el incumplimiento se continuará con el procedimiento establecido, equivalente a la sanción impuesta (ver folios 1725 a 1726 del expediente administrativo aportado en formato digital); 35) Que mediante oficio número 5893-2614-2009 del tres de agosto de dos mil nueve, suscrito por la Administradora de Contratos de la Dirección Protección Institucional del ICE, dirigido al señor Daniel Rivera Umaña, Gerente de la actora OFICSEVI, S.A., le comunica que se procederá a retener de la factura pendiente de pago por concepto de multas por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, un monto por $132,48 (ciento treinta y dos dólares con cuarenta y ocho centavos) (ver folios 1735 a 1737 del expediente administrativo aportado en formato digital); 36) Que mediante oficio número 5893-2655-2009 del catorce de agosto de dos mil nueve, suscrito por la Administradora de Contratos de la Dirección Protección Institucional del ICE, dirigido al señor Daniel Rivera Umaña, Gerente de la actora OFICSEVI, S.A., se da respuesta a la nota de fecha treinta de julio de dos mil nueve, por la cual la actora se refería al cobro de multas por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, en que se le recuerda que las retenciones por concepto de multas en la facturación son retenciones temporales, y que en caso de apelación, de ser necesario se hará la devolución de la retención aplicada a la factura (ver folios 1790 a 1791del expediente administrativo aportado en formato digital); 37) Que mediante oficio número 5893-0211-2010 del veintiséis de enero de dos mil diez, suscrito por la Administradora de Contratos de la Dirección Protección Institucional del ICE, dirigida al señor Daniel Rivera Umaña, Gerente de la actora OFICSEVI, S.A., le comunica que se procederá a retener de la factura pendiente de pago por concepto de multas por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, un monto por $433,78 (cuatrocientos treinta y tres dólares con setenta y ocho centavos) (ver folios 1073 a 1075 del expediente administrativo aportado en formato digital); 38) Que mediante oficio número 5225-0452-2010 del nueve de marzo de dos mil diez, suscrito por el Coordinador Área Administración de Garantías Registros y Sanciones, Proveeduría Corporativa del ICE, dirigido a la actora OFICSEVI, S.A., se le comunica que la dependencia técnica administradora del contrato, Dirección de Protección y Seguridad Institucional, mediante oficio número 5893-0211-2010, solicita el cobro de multa por un monto de $433,78 (cuatrocientos treinta y tres dólares con setenta y ocho centavos, por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, informando que dado que la Dependencia técnica administradora del contrato retuvo de la orden de pago número 2010-5893-55 emitida a favor de la actora, el monto de la multa, para esa Proveeduría se da por concluido el procedimiento (ver folios 1081 a 1083 del expediente administrativo aportado en formato digital); 39) Que mediante oficio número AC-385-0127-2010 del tres de marzo de dos mil diez, suscrito por la Administradora de Contratos de la Dirección Protección Institucional del ICE, dirigido al señor Daniel Rivera Umaña, Gerente de la actora OFICSEVI, S.A., le comunica que se procederá a retener de la factura pendiente de pago por concepto de multas por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las

instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, un monto por $344,08 (trescientos cuarenta y cuatro dólares con ocho centavos) (ver folios 1783 a 1785 del expediente administrativo aportado en formato digital); 40) Que mediante oficio número 5225-0587-2010 del cinco de abril de dos mil diez, suscrito por el Coordinador Área Administración de Garantías Registros y Sanciones, Proveeduría Corporativa del ICE, dirigido a la actora OFICSEVI, S.A., se le comunica que la Dependencia Técnica Administradora del contrato, Dirección de Protección y Seguridad Institucional, mediante oficio número AC-385-0127-2010, solicita el cobro de multa por un monto de $344,08 (trescientos cuarenta y cuatro dólares con ocho centavos), por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, informando que dado que la Dependencia técnica administradora del contrato retuvo de la orden de pago número 2010-5893-147 emitida a favor de la actora, el monto de la multa, para esa Proveeduría se da por concluido el procedimiento (ver folios 1098 a 1100 del expediente administrativo aportado en formato digital); 41) Que mediante oficio número AC-385-0322-2010 del seis de abril de dos mil diez, suscrito por la Administradora de Contratos de la Dirección Protección Institucional del ICE, dirigida al señor Daniel Rivera Umaña, Gerente de la actora OFICSEVI, S.A., le comunica que se procederá a retener de la factura pendiente de pago por concepto de multas por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, un monto por $96.60 (noventa y seis dólares con sesenta centavos) (ver folios 1112 a 1116 del expediente administrativo aportado en formato digital); 42) Que mediante oficio número 5225-0726-2010 del veintisiete de abril de dos mil diez, suscrito por el Coordinador Área Administración de Garantías Registros y Sanciones, Proveeduría Corporativa del ICE, dirigido a la actora OFICSEVI, S.A., se le comunica que la dependencia técnica administradora del contrato, Dirección de Protección y Seguridad Institucional, mediante oficio número 385-0392-2010, solicita el cobro de multa por un monto de $96.60 (noventa y seis dólares con sesenta centavos) por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, informando que dado que la Dependencia técnica administradora del contrato retuvo de la orden de pago número 2010-385-6 emitida a favor de la actora, el monto de la multa, para esa Proveeduría se da por concluido el procedimiento (ver folios 1122 a 1124del expediente administrativo aportado en formato digital); 43) Que mediante oficio número 5225-1047-2010 del quince de junio de dos mil diez, suscrito por el Encargado Garantías y Procedimientos Administrativos de la Proveeduría Corporativa, dirigido a la Coordinadora de Contratación Administrativa de la Dirección Protección Institucional, dependencias ambas del ICE, le devuelve sin trámite alguno el oficio 380-0808-2010 del catorce de junio de dos mil diez, por razones de "economía procedimental", por cuanto de la documentación aportada, se desprende que la Dirección Protección Institucional mediante oficio AC-385-0701-2010 del treinta y uno de abril de ese mismo año, procedió a cobrar la multa a la empresa OFICSEVI, S.A., por un monto de $138,46 (ciento treinta y ocho dólares con cuarenta y seis centavos), según consta en la Orden de pago número 2010-385-121 del diecisiete de mayo de dos mil diez (ver folio 1655 del expediente administrativo aportado en formato digital); 44) Que mediante oficio número AC-385-0979-2010 del uno de julio de dos mil diez, suscrito por la Administradora de Contratos dirigido a la Coordinadora de Contratación Administrativa, dependencias ambas de la Dirección Protección Institucional del ICE, le comunica que se ha procedido a retener de la orden de pago, por concepto de multas a la actora OFICSEVI, S.A., por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río

Macho, un monto de $1.988,12 (mil novecientos ochenta y ocho dólares con doce centavos), para su respectivo trámite ante la Dirección de Proveeduría por parte de ese Departamento, ya que dice, en el cartel respectivo de la licitación no están detallados los incumplimientos y tampoco se indicó que la multa sería rebajada de la facturación mensual (ver folios 1674 a 1678 del expediente administrativo aportado en formato digital); 45) Que mediante resolución administrativa número 5225-1378-2010 del veintinueve de julio de dos mil diez, dictada por la Proveeduría Corporativa, Gerencia General, Administración Garantías y Procedimientos del ICE, en procedimiento de cobro de multas a la empresa OFICSEVI, S.A., por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, se aprobó el cobro de la multa contra la actora por la suma de $1.988,12 (mil novecientos ochenta y ocho dólares con doce centavos), monto retenido de la orden de pago número 2010-385-185, advirtiéndose en dicha resolución que no cabe recurso alguno en contra de ese acto administrativo (ver folios 1751 a 1764 del expediente administrativo aportado en formato digital); 46) Que mediante resolución administrativa número 5225-1383-2010 del veintinueve de julio de dos mil diez, dictada por la Proveeduría Corporativa, Gerencia General, Administración Garantías y Procedimientos del ICE, en procedimiento de cobro de multas a la empresa OFICSEVI, S.A., por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, se aprobó el cobro de la multa contra la actora por la suma de $138,46 (ciento treinta y ocho dólares con cuarenta y seis), monto retenido de la orden de pago número 2010-385-121, advirtiéndose en dicha resolución que no cabe recurso alguno en contra de ese acto administrativo (ver folios 1763 a 1772 del expediente administrativo aportado en formato digital); 47) Que mediante resolución administrativa número 5225-1609-2010 del treinta de agosto de dos mil diez, dictada por la Proveeduría Corporativa, Gerencia General, Administración Garantías y Procedimientos del ICE, en procedimiento de cobro de multas a la empresa OFICSEVI, S.A., por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, se aprobó el cobro de la multa contra la actora por la suma de $2.012,50 (dos mil doce dólares con cincuenta centavos), monto retenido de la orden de pago número 2010-385-227, advirtiéndose en dicha resolución que no cabe recurso alguno en contra de ese acto administrativo (ver folios 1882 a 1872 del expediente administrativo aportado en formato digital); 48) Que mediante oficio número 5225-1724-2010 del ocho de setiembre de dos mil diez, del Área Administración de Garantías, Registros y Sanciones, Proveeduría Corporativa del ICE, se rechaza ad portas el recurso de revocatoria y apelación planteada y la inadmisibilidad de la nulidad interpuesta por la sociedad actora OFICSEVI, S.A., en contra de la resolución administrativa número 5225-1383-2010 del veintinueve de julio de dos mil diez, dictada por la Proveeduría Corporativa, Gerencia General, Administración Garantías y Procedimientos del ICE, en procedimiento de cobro de multas a la empresa OFICSEVI, S.A., por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, en la cual se aprobó el cobro de la multa contra la actora por la suma de $138,46 (ciento treinta y ocho dólares con cuarenta y seis), monto retenido de la orden de pago número 2010-385-121 (ver folios 1888 a 1892 del expediente administrativo aportado en formato digital); 49) Que mediante oficio número 5225-1727-2010 del nueve de setiembre de dos mil diez, del Área Administración de Garantías, Registros y Sanciones, Proveeduría Corporativa del ICE, se rechaza ad portas el recurso de revocatoria y apelación planteada y la inadmisibilidad de la nulidad interpuestas por la sociedad actora OFICSEVI, S.A., en contra de la resolución administrativa

número 5225-1378-2010 del veintinueve de julio de dos mil diez, dictada por la Proveeduría Corporativa, Gerencia General, Administración Garantías y Procedimientos del ICE, en procedimiento de cobro de multas a la empresa OFICSEVI, S.A., por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, en la cual se aprobó el cobro de la multa contra la actora por la suma de $1.988,12 (mil novecientos ochenta y ocho dólares con doce centavos), monto retenido de la orden de pago número 2010-385-185 (ver folios 1893 a 1897 del expediente administrativo aportado en formato digital); 50) Que mediante oficio número AC-385-1559-2010 del cuatro de octubre de dos mil diez, suscrito por la Administradora de Contratos dirigido a la Coordinadora de Contratación Administrativa, dependencias ambas de la Dirección Protección Institucional del ICE, le comunica que se ha procedido a retener de la orden de pago, por concepto de multas a la actora OFICSEVI, S.A., por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, un monto de $1.300,42 (mil trescientos dólares con cuarenta y dos centavos), para su respectivo trámite ante la Dirección de Proveeduría por parte de ese Departamento, ya que dice, en el cartel respectivo de la licitación no están detallados los incumplimientos y tampoco se indicó que la multa sería rebajada de la facturación mensual (ver folios 1674 a 1678 del expediente administrativo aportado en formato digital); 51) Que mediante oficio número 5225-2102-2010 del veintiocho de octubre de dos mil diez, suscrito por el Coordinador Área Administración de Garantías Registros y Sanciones, Proveeduría Corporativa del ICE, dirigido a la actora OFICSEVI, S.A., se le comunica que la dependencia técnica administradora del contrato, Dirección de Protección y Seguridad Institucional, mediante oficio número 380-1257-2010, solicita el cobro de multa por un monto de $1.300,42 (mil trescientos dólares con cuarenta y dos centavos) por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, informando que dado que la Dependencia técnica administradora del contrato retuvo de la orden de pago número 2010-385-333 emitida a favor de la actora, el monto de la multa, para esa Proveeduría se da por concluido el procedimiento (ver folios 1978 a 1980 del expediente administrativo aportado en formato digital); 52) Que mediante resolución administrativa número 5225-2433-2010 del siete de diciembre de dos mil diez, de la la Proveeduría Corporativa del ICE, se resuelve el reclamo administrativo interpuesto por la actora OFICSEVI, S.A., por el rebajo de la suma de $2.012,50 (dos mil doce dólares con cincuenta centavos), monto retenido de la orden de pago número 2010-385-227, que fue aprobado mediante la resolución administrativa número 5225-1609-2010 del treinta de agosto de dos mil diez, dictada por esa misma Proveeduría Corporativa, en procedimiento de cobro de multas a la empresa OFICSEVI, S.A., por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, confirmando en todos sus extremos el acto recurrido (ver folios 2033 a 2039 del expediente administrativo aportado en formato digital); 53) Que mediante resolución administrativa número 5225-2368-2010 del trece de diciembre de dos mil diez, de la la Proveeduría Corporativa del ICE, se resuelve los dos reclamos administrativos interpuestos por la actora OFICSEVI, S.A., por el rebajo de las sumas de $138,46 (ciento treinta y ocho dólares con cuarenta y seis centavos) y $1.988,12 (mil novecientos ochenta y ocho dólares con doce centavos), por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, rechazando la pretensión de devolución de ambos montos, confirmando a su vez, los cobros realizados mediante los oficios 5225-1378-2010 y

5225-1383-2010, ambos del veintinueve de julio de dos mil diez de la Proveeduría Corporativa, notificada a la actora, mediante oficio número 5225-2473-2010 del trece de diciembre de dos mil diez de esa misma dependencia del ICE (ver folios 2018 a 2032 y 2043 del expediente administrativo aportado en formato digital); 54) Que el total de las sumas retenidas y cobradas a la actora, OFICSEVI, S.A., por concepto de multaspor incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, que están debidamente documentadas y registradas en el expediente administrativo fue por $5.105,40 (cinco mil cinco dólares con cuarenta centavos) (ver la referencia de los folios citados del expediente administrativo en esta relación de hechos probados) .-

II) HECHOS NO PROBADOS: D e relevancia para el dictado de esta sentencia , por ausencia de pruebas en tal sentido: 1) No demostró la accionante cuál era su real estructura de costos, para comprobar el desequilibrio financiero alegado en la prestación de los "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", 2) No probó la actora que la devaluación no fue suficiente para sufragar todos sus costos y obtener la utilidad proyectada inicialmente, 3) No se probaron los daños y perjuicios pretendidos tasados por la actora en dieciocho millones de colones.-

III) SOBRE EL OBJETO DEL PROCESO: Indica la parte actora, que la apertura de la licitación 2006LG000010, para la "compra" de servicios de seguridad y vigilancia en las instalaciones ICE, ubicadas en la zona de Río Macho y Cachí, se realizó el día diez de mayo de dos mil seis. Que para el día de cierre de apertura de las ofertas el tipo de cambio consignado según el Banco Central de Costa Rica fue de ¢508,66 y con base en la oferta presentada por ella, se cotizó al día de apertura, un monto total mensual de ¢4.094.713,00, según se detalla en el estudio de valoración de ofertas del expediente de contratación. Que para el día de apertura de las ofertas nuestro país contaba con el sistema cambiario denominado mini devaluaciones, el cual consistía en un incremento diario en la valoración del dólar con respecto al colón de ¢0.13 aproximadamente. Que a partir del diecisiete de octubre de dos mil seis, el Banco Central de Costa Rica, determinó realizar una variación significativa en la política cambiaria nacional, de lo cual determinó establecer la denominada política de bandas cambiarias. Sostiene que el día quince de enero de dos mil siete, se inició la prestación del servicio en la zona de Río Macho y Cachí, tomando la actora la responsabilidad del objeto cartelario, conforme al concurso 2006LG000010, debidamente adjudicado a OFICSEVI, S.A. Que solicitó un reajuste extraordinario y la addenda de contrato por desequilibrio económico, basado en el principio de contratación administrativa de intangibilidad patrimonial, en procura del mantenimiento del equilibrio del contrato, a partir del dos de julio de dos mil siete. Argumenta que la solicitud de reajuste extraordinario, se fundamentaba en la distorsión de la oferta y la expectativa de ingreso que se vio afectada producto del cambio en la política cambiaria del dólar, afectándose la oferta por los incrementos de la mano de obra y los índices inflacionarios comunes, no cubiertos por la nueva política cambiaria. Que a partir del julio de dos mil siete, solicitó vehementemente el reconocimiento de la realidad económica del contrato, indicando la administración una serie de requisitos, según se aprecia en las notas 5401-0622-2007; 5401-0938-2007, 5891-1296-2009, 5891-0888-2009, 5401-0546-2009, DAC-2763-DAC 3087. Que hasta junio de dos mil diez, con el oficio 0380-711-2010, se "da" rechazo y conclusión del proceso de solicitud de reajuste, TRES AÑOS después de la solicitud inicial, aduciendo que no existe desequilibrio económico. Que durante esos tres años de proceso, se realizó la misma solicitud, bajo diferentes criterios, a varios de los jefes o coordinadores de contratos que estuvieron a cargo de la licitación por parte del ICE, en los últimos cuatro años de servicio continuo, de lo cual puede verse las notas presentadas en las fechas: dos

de julio de 2007, dieciséis de octubre de dos mil siete, diez de marzo de dos mil ocho, dos de abril de dos mil ocho, siete de enero de dos mil nueve, diecisiete de abril de dos mil nueve, veintiocho de julio de dos mil nueve, veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, doce de enero de dos mil diez, dieciséis de marzo de dos mil diez. Que como prueba de la afectación de la oferta se aportó: los tipos de cambio del dólar a nivel nacional en los últimos cuatro años, con base en el cuadro aportado del tipo de cambio histórico, según el Banco Central de Costa Rica (folios 1234-1239); decretos de salario mínimo del Ministerio de Trabajo (folios 1273-1279); índices de precios dados por el BCCR para el servicio de seguridad (folios 1232-1233), copias de la CCSS, donde es visible el incremento en los salarios cada seis meses (folios 1448-1622), estudios auditados de ruinosidad, basados en el ingreso tenido conforme a lo pagado efectivamente en colones por el ICE y la realidad económica del contrato con base en los índices reales de mano de obra, insumos y gastos administrativos, así como diversos estudios económicos y financieros, se aplicó por defecto la fórmula cartelaria de reajuste de precios, que toma en cuenta los índices de crecimiento reales de la economía y la consecuente desproporción entre la oferta y la realidad económica mensual, índices comparativos de crecimiento en el costo (folios 622-642, 1637, 1432, 1438, 1354, 1355, 1135, 1145). Continua diciendo que por la estructura de costos presentada en la oferta, se hizo especial énfasis al crecimiento de la mano de obra por efecto de los decretos semestrales de salario mínimo y la inflación no cubierta por el tipo de cambio en el sistema de bandas, decretado en fecha posterior a la apertura de las ofertas. Indica que cuando se presentó la oferta en dólares, existían circunstancias y condiciones existentes y previsibles en un sistema de cambio de mini devaluaciones; y que dicha realidad cambió de forma imprevisible con la introducción de las nuevas políticas cambiarias y la inflación no cubierta bajo el nuevo régimen cambiario. Que para mayo de dos mil seis, fecha de apertura del concurso, la oferta de servicios contemplaba el salario mínimo de los oficiales de seguridad, el cual se encontraba estipulado en ¢144.185,00, según decreto MTSS-No. 32813. Que conforme a los aumentos semestrales decretados por el MTSS; los salarios mínimos establecidos para cada semestre han variado significativamente, sea que para enero del dos mil siete el salario mínimo decretado fue ¢161.114,00 (decreto MTSS No. 33437), para julio dos mil siete era de ¢169.331,00 (decreto MTSS No. 33840); en enero dos mil ocho fue ¢177.967,00 (decreto MTSS No. 341114); ya para julio dos mil ocho el salario mínimo se encontraba en ¢193.677,00 (decreto MTSS No. 34612); aumentando en enero dos mil nueve a un mínimo de ¢207.235,00 (decreto MTSS No. 34937); nuevamente incrementándose en julio dos mil nueve hasta por un monto mínimo de ¢211.380,00 (decreto MTSS No. 353710); asimismo para enero dos mil diez el salario de los oficiales decretado fue de ¢221.949,00 (decreto MTSS No. 35665) y que para julio de dos mil diez, el salario mínimo de los oficiales decretado es de ¢231.270,00 (decreto MTSS No. 36073). Que la estructura de costos planteada en la oferta de servicios presentada por la actora en mayo de dos mil seis, es la siguiente:

RUBRO ELEMENTO DEL COSTO PORCENTAJE

MANO DE OBRA 95.7%

INSUMOS 0.8%

GASTOS ADMINISTRATIVOS 0.7%

UTILIDAD 2.8%

COSTO 100%

Que por la estructura de costos ofertada, se afecta significativamente el costo del servicio por el incremento de la mano de obra, cada semestre. Que el cambio del

dólar en los cuatro años de contratación ha sido inestable con alzas y bajas, según la política cambiaria de bandas. Que en los meses de octubre de dos mil siete hasta febrero de dos mil ocho, se estuvo cancelando a la actora por concepto de la licitación 2006LG0000010, UN CONCEPTO INCLUSIVE MENOR AL COTIZADO EN COLONES, esto por el efecto negativo del cambio del dólar, dado la actual política cambiaria de bandas. Indica que con base en el cartel de licitación se encuentra obligada a lo siguiente: "17.2 El contratista deberá cancelar al personal asignado al ICE los salarios correspondientes a las jornadas laboradas, cumpliendo con los salarios mínimos o superiores a los establecidos por el Ministerio de Trabajo. Dichas obligaciones están debidamente estipuladas en los artículos 136, 139 y 163 del Código de Trabajo."

Asegura que ha provisto, conforme con lo solicitado, todo el personal requerido sin faltar ni un día a las obligaciones contractuales contraídas, asumiendo los incrementos de la mano de obra y el aumento en los costos del servicio. Que para el segundo semestre de dos mil once (en realidad dos mil diez), se realizó el pago sobre la base cambiaria promedio de ¢511; de ese modo, dice, y conforme al estudio financiero que adjunta, la diferencia absoluta asciende a la suma mensual aproximada de ¢2.400.000,00, siendo esta la PÉRDIDA MENSUAL REAL DE LA COMPAÑÍA. Informa que la administración ha sacado a licitar los puestos que hoy forman parte de la contratación 2006LG000010, bajo la licitación Abreviada No. 2010-LA-000176-PROV. Que bajo la estimación actual de los puestos, establecidos por el propio ICE, en el cartel de Licitación Abreviada No. 2010-LA-000176-PROV; se determina un precio aproximado de ¢9.000.000,00 (NUEVE MILLONES DE COLONES), para los puestos contratados en Río Macho y Cachí actualmente, según las líneas 26, 27, 28, 29, 30 del folio 19 y 20 de dicha contratación. Añade además, la Administración demandada ha aplicado una serie de multas en los últimos meses por un monto de hasta el 25% de la facturación mensual, basados en lo que denominan anomalías de servicio. Indica que en el cartel de licitación se establece una cláusula penal y multas en el inciso 14.2. Acusa que la Administración no notifica de la supuesta anomalía previo al rebajo, según se refiere por oficio AC-385-1710-2010. Que en las facturas pagadas hay faltantes de hasta 25% de la facturación sin tener nota previa del motivo que justifique el faltante. Que la multa impuesta no se encuentra tácitamente establecida en el cartel. Que se rebajan por cada día natural la sumatoria de varias supuestas anomalías que constituyen más del 0.4% establecido diariamente. Imputa que la Administración no solicita información, no da audiencia, ni solicita criterio alguno de las supuestas anomalías. Que la multa impuesta supone una igualdad de monto, indistintamente de la anomalía u origen que da lugar a la multa. Que se está realizando el rebajo automático del dinero, sin notificar a la empresa, lo cual se justifica en el oficio AC-385-1710-2010. Que las multas impuestas a la empresa devienen de un proceso que no admite casos de fuerza mayor o casos fortuitos. Que no existe momento de cuestionar el hecho generador o circunstancia que da origen a la multa previo al rebajo. Que la Administración aduce en varias de sus contestaciones que no debe brindar debido proceso y que no existe recurso alguno en contra de las multas incoadas o el proceso de aplicación. Advierte que la Administración no acata el procedimiento de notificación corrección estipulada a nivel cartelario. Que las multas se ejecutan a partir de los reportes de supervisión ICE, los cuales no son notificados, ni referidos a la empresa a fin de emitir criterio o establecer siquiera su veracidad. Que las sanciones establecidas se basan en un cuadro Excel, siendo igual a los efectos de multa, no tener un arma o no tener una jacket, siendo igual no prestar de todo el servicio o faltar un lapicero en la caseta. Señala que se les ha multado con miles de dólares por supuestas faltas del mobiliario en las casetas. Que en el cartel de licitación establece claramente en el inciso 17.8: "El ICE proveerá el mobiliario y un teléfono únicamente para labores de vigilancia (...)". Sostiene que en las casetas NUNCA HA FALTADO EL MOBILIARIO PARA LAS LABORES DE VIGILANCIA, provisto por el ICE; conforme a la obligación cartelaria.

Que por medio del oficio CCA380-1264-2010; se establece el no cobro de las multas por concepto de mobiliario a partir del veintiuno de octubre de dos mil diez. Que los oficios 5225-2473-2010; es el acto final de una multa de $2.126.58 y el oficio 5225-2433-2010 es el acto final de una multa de $2.012.50; ambas multas totalmente desproporcionales y sin respeto al debido proceso. Sostiene que al día de hoy, no ha faltado un solo día de brindar el servicio de seguridad y vigilancia en las instalaciones ICE contratadas. Indica que mediante nota del veintiuno de julio de dos mil diez, solicitaron la rescisión contractual con responsabilidad del ICE. Que la solicitud de rescisión se fundamentó en el rechazo del reconocimiento del desequilibrio económico y ante los rebajos cuantiosos de la facturación, así como otra serie de anomalías presentadas. Informa que se rechazó la solicitud de rescisión contractual, debiendo mantenerse el administrado brindando el servicio bajo una panorámica de ruinosidad total y soportando los rebajos indiscriminados a las facturas, que ni siquiera le son notificados de previo. Finalmente finiquitaron el contrato de manera forzada, sin poder cumplir con sus obligaciones por la ruinosidad del contrato, obteniendo líneas de crédito para liquidar el personal, pago de aguinaldo, vacaciones y otros, bajo amenaza de rematar la garantía de cumplimiento en caso de dejar los puestos. Solicitando en consecuencia como pretensión: "1. Que se declare en sentencia la procedencia de la addenda al contrato por efecto de desequilibrio financiero de la contratación Licitación Registro 2006LG0000010, de Servicios de Seguridad y Vigilancia en las Instalaciones ICE ubicadas en Cachí y Río Macho, en todo el período de contratación; producto de cambios imprevisibles en la política cambiaria del dólar y la inflación de los costos no asumida bajo la nueva política cambiaria. 2. Que se reconozca el derecho al reajuste de precios desde el inicio del contrato por las circunstancias imprevisibles que afectaron la oferta. 3. Que se aplique desde el inicio del contrato, la fórmula de reajuste de precio, según el ítem 20.2 del cartel de contratación de marras, y se cancele las diferencias no pagadas. 4. Que se cancelen los intereses respectivos por el dinero no pagado, desde la fecha en que debió ser cancelado respectivamente; tomando los cuatro años de contratación y solicitud, hasta la fecha en que sea debidamente cancelado. 5. Que se cancelen todos los gastos asumidos por concepto de estudios financieros, asesorías legales, trámites administrativos y otras gestiones que se requirió durante el proceso de tres años de solicitud de reconocimiento del desequilibrio económico. 6. Que se anulen las multas realizadas según los oficios 5225-2473-2010 y 5225-2433-2010, por carecer de toda razonabilidad y proporcionalidad, así como faltar al debido proceso y no dar pie al derecho de defensa. 7. Que se reintegre el dinero retenido por concepto de multas. 8. Que se cancele el interés generado por el dinero retenido, desde la fecha en que debió ser cancelado respectivamente. 9. Que se cancele ¢15.000.000,00 por concepto de reajuste y reintegro de dinero a título de daños y perjuicios ocasionados. 10. Que se condene al demandado por las costas personales y procesales de la presente acción." (folios 13 a 14). En la audiencia preliminar se ajustó y adicionó la pretensión en el siguiente sentido: "En la pretensión 1) para que se declare la existencia del desequilibrio financiero del contrato. En la petitoria 9) se solicita la suma de 18 millones de colones a título de daños y perjuicios ocasionados. Asimismo como petitoria 11) se solicita que se indexen todos los montos solicitados." (ver acta de audiencia preliminar a folio 205 vuelto de los autos). Por su parte, e l I CE contestó negativamente la demanda, solicitando se declare sin lugar en todos sus extremos, oponiendo la excepción de Falta de Derecho (folio s 144 a 171 ). Para ello aduce, que de conformidad con lo establecido en el artículo 4º de la Ley de Contratación Administrativa, las disposiciones que regula la materia de contratación administrativa deberán interpretarse de la manera que más favorezca a la consecución del interés general a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales. Refiere que los procedimientos de contratación administrativa no son un fin en sí mismos, sino que han sido dispuestos como un mecanismo de transparencia, para garantizar que la selección de una oferta y la ejecución del

contrato se lleven a cabo de la mejor manera en beneficio de ambas partes. Señala que en el presente caso, se está frente a una Licitación Pública para brindar el Servicio de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones del ICE ubicada en la zona de Río Macho y Cachí, que para ello se debe utilizar el proceso de selección que regula la Ley de Contratación Administrativa y la Ley especial número 8660 para las entidades públicas del sector de telecomunicaciones. Sostiene que en el proceso de ejecución del contrato, ambas partes deben respetar las disposiciones cartelarias a fin de llegar a un feliz término el objeto contractual. Concluyendo que para el caso concreto se está aplicando correctamente lo establecido en la Ley Especial número 8660. Señala que es importante aclarar que el procedimiento para cobrar la multa dispuesta en la legislación especial del ICE, corresponde a un procedimiento de carácter simple, de mera constatación; en donde no media un debido proceso, sino que se generan actos administrativos de cobro debidamente fundamentados. Menciona que en el caso del ICE el artículo 43 y relacionados del Reglamento a la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones Nº 8660 son los que prevén el procedimiento y fundamentos aplicables para el cobro de una cláusula o sanción. Se desprende dice, de dicha normativa que basta con que se acredite ese incumplimiento para poder proceder a imponer la sanción que corresponda, si así fue contemplado en el cartel. Mencionando criterios administrativos de la Contraloría General de la República y doctrina sobre el tema. Sigue afirmando que para utilizar esos mecanismos -imposición de multas por cláusula penal- tanto el cartel como el contrato respectivo, deben detallar claramente y en forma previa los incumplimientos que autorizan a la Administración a hacerlas efectivas, de modo que los oferentes y contratistas conozcan antes de someter su oferta y durante la ejecución del contrato, las multas que deberán pagar en caso de que la ejecución contractual resulte imperfecta. Sostiene que se parte del principio de que el contratista está comprometido a cumplir con los plazos de entrega pactados en los contratos o de ejecutar correctamente el contrato y que independientemente de cualquier situación (salvo fuerza mayor o caso fortuito), tienen que ser cumplidos a cabalidad por ellos, máxime dice, teniendo conocimiento de antemano que una entrega tardía o una ejecución deficiente acarrea el cobro de cláusulas penales. Arguye que la propia Contraloría ha manifestado que se pueden diferenciar con claridad dos tipos de sanciones pecuniarias: por un lado la cláusula penal, dispuesta como un mecanismo para sancionar la ejecución prematura o tardía en la ejecución del contrato; y por otro lado las multas por ejecución defectuosa del objeto contractual (incumplimientos específicos previamente establecidos). Sin embargo, afirma, la doctrina no siempre distingue claramente entre uno u otro concepto, siendo el elemento común de ambos el que se haya establecido previamente el hecho que será sancionado y el "cuantum" de la multa, siempre con el fin específico de garantizar la adecuada ejecución del contrato. Insiste en que para utilizar estos mecanismos, el cartel y el contrato deben detallar claramente y en forma previa los incumplimientos que autorizan a la Administración a hacerlas efectivas, de modo que los oferentes conozcan antes de someter su plica, las multas que deberán pagar en caso de que la ejecución contractual resulte imperfecta, o bien el contratista no cumpla en el plazo pactado, en virtud de que la Administración en determinado caso, ha considerado que el plazo de ejecución es de vital importancia y por lo tanto, debe compeler al contratista a cumplir en tiempo o en su defecto indemnizar a la Administración por el atraso que eventualmente sufra en la satisfacción de la necesidad detectada. Adicionalmente, sigue diciendo, el contratista en cumplimiento de lo indicado en el artículo 20 de la Ley de Contratación Administrativa, está obligado a cumplir plenamente con las condiciones del concurso, de acuerdo con lo ofrecido en la oferta y en cualquier manifestación formal documentada que haya aportado adicionalmente durante el procedimiento del concurso o aceptado en la formalización o ejecución del contrato respectivo. Señala que la aplicación de las multas y cláusulas penales dentro de un proceso de contratación administrativa responde a efectos o incumplimientos

específicos que deben ser previamente establecidos por la Administración en el cartel y contrato correspondiente. Señala citando criterios administrativos de la Procuraduría General de la República, que en relación con la cláusula penal su ejecución es automática, razón por la cual no se requiere la comprobación de que la institución haya sufrido daños y perjuicios por el incumplimiento. Aclara que el artículo 142 del Reglamento al Título II de la Ley 8660 establece taxativamente cuales son los medios de impugnación contra los actos en los procedimientos de contratación administrativa, constituyendo ésta última materia reglada, por lo que en el caso del cobro de cláusula penal, se carece de recurso alguno y el acto de cobro queda en firme desde que se dicta. En cuanto a la regulación especial que tienen las multas y las cláusulas penales, indica que sobre ese mismo tema el artículo 41 del citado Reglamento establece las generalidades de este tipo de sanciones, del cual se desprende, sigue diciendo, que el ICE como administrador de fondos públicos, tiene la obligación de garantizar el cumplimiento de las contrataciones que realiza, y uno de los mecanismos del que dispone el ordenamiento jurídico es la posibilidad de aplicar multas y cláusulas penales en caso de incumplimiento por parte de los contratistas, debiéndose valorar para ello los aspectos contemplados en el artículo 41 referido. Afirma que de acuerdo con dicho artículo, para el cobro de las multas, no es necesario demostrar la existencia del daño o perjuicio. Refiere que el artículo 43 del Reglamento citado, regula la cláusula penal, del que se desprende, dice, que la aplicación de las multas y cláusulas penales está sujeta a la motivación del acto por parte de la Administración, motivación que en el caso concreto, para el cobro de las multas, se encuentra sustentada en las notas referidas. Es por estas razones, manifiesta, que no lleva razón la empresa reclamante cuando indica que para el caso de la aplicación de las multas en su contra, debe existir un debido proceso previo, porque insiste no es necesario para la aplicación de las multas o de la cláusula penal seguir un debido proceso, por lo que en caso de que una empresa al participar conforme a lo indicado en el Cartel y contrato respectivo, y no objeta el mismo en el momento procesal oportuno, se entiende, dice, que conoce y acepta todo lo que éste dicta, según los artículos 10 y 20 de la Ley de Contratación Administrativa, siendo, insistiendo de nuevo en ese argumento, la aplicación de las multas y cláusulas penales de ejecución automática. Lo que es ratificado, afirma, por el artículo 97 del Reglamento Interno de Contratación Administrativa del ICE. Cita a su vez, el voto 4300-2006 de la Sala Constitucional, que dice no ha encontrado violación alguna a un principio constitucional, confirmando dice, que este es un asunto interno de cada Administración y que el ICE ha venido aplicando este procedimiento a derecho. Insiste que según el artículo 10 de la Ley de Contratación Administrativa, al haber presentado su oferta y firmado el respectivo contrato, el contratista aceptó las condiciones en su totalidad, documentos que para el presente caso contienen una cláusula de penalidades, la cual es de aplicación automática. Concluye diciendo que el cobro realizado a la empresa OFICSEVI, S.A., está debidamente fundamentado en las leyes, reglamentos, el cartel, el contrato y la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, cumpliéndose, dice, de esa forma con el principio de legalidad, no llevando razón la parte actora, sobre el incumplimiento del ICE en el procedimiento de cobro de multas, el debido proceso y el desequilibro económico del precio del contrato. Tema este último sobre el cual, manifiesta que la actora apostó o cotizó su oferta en una moneda extranjera (dólares) sobre la cual, sostiene, no se puede aplicar la fórmula común existente para los reajustes de precios de este tipo de contratos. Lo anterior, dado que los índices y demás marcadores a utilizar corresponden a la moneda local, por lo que, sigue diciendo, su conducta fue lo que se denomina un riesgo comercial, porque nada garantizaba la estabilidad de una moneda extranjera en un contrato cuyo mercado interno y costos son locales (colones). Indica que se debe tomar en cuenta que el ICE debe salvaguardar sus finanzas y que proceden los reajustes de precios de sus contratos, cuando las modificaciones corresponden a la acción unilateral del ICE (hecho del príncipe) o a un acto contractual derivado de su facultad modificadora de la

relación. Pero ese lineamiento, afirma, no aplica cuando las modificaciones en la ejecución contractual surgen de los llamados "riesgos comerciales", principalmente por los errores cometidos por el contratista al formular su propuesta. En el presente proceso, sostiene que la conducta de la parte actora no da origen a ninguna indemnización, salvo que haya sido inducido a error por el ICE o cuando existan modificaciones contractuales externas a la voluntad de las partes, como por ejemplo, señala, alteraciones de las condiciones económicas, que signifiquen incrementos de los precios y del costo de la mano de obra. En términos generales, sostiene, que procedería un reajuste de precios cuando se realicen modificaciones por parte del ICE que generen incrementos en los precios que incidan en los costos que integran el valor de la oferta propuesta, debiendo el ICE asumir el mayor costo. Afirma que el problema real de la solicitud de reajustes de precios de la actora radica en que el peso de la prueba recae sobre ella, y hasta este momento, sostiene, no ha logrado aportar y demostrar el fundamento en el que basa sus peticiones de reajuste. Afirma que el ICE en ningún momento le ha negado su derecho al reajuste del precio del contrato, eso sí, apunta, siempre y cuando el desequilibrio alegado sea demostrado y manifiesto, situación que a la fecha no ha sucedido. Reafirma que tanto en sede administrativa como judicial la actora no ha aportado la documentación necesaria para probar el desequilibrio alegado por lo que ha sido imposible para la Administración poder calcular y pagar el supuesto desequilibrio, y que no existe prueba alguna en este proceso que lo demuestre, por lo que la demanda carece de fundamento.-

IV.-

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA: Civilmente la definición más común o tradicional del contrato, es la que lo señala como un acuerdo de voluntades, expresado libremente o sin ningún vicio, de contenido patrimonial, del cual nacen derechos y obligaciones recíprocas. Dicho acuerdo, como lo señala el artículo 1008 de nuestro Código Civil, “debe ser libre y claramente manifestado. La manifestación puede ser hecha de palabra, por escrito o por hechos de que necesariamente se deduzca”.Desde la óptica del Derecho Administrativo, para el autor argentino José Roberto Dromi, el contrato es “toda manifestación bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una actúa en ejercicio de la función administrativa. Es un acuerdo creador de relaciones jurídicas por el simple consentimiento de adhesión del particular a relaciones previamente establecidas por la Administración”. Los elementos esenciales del contrato administrativo son: sujeto, consentimiento, objeto, causa, finalidad y la forma. Específicamente en cuanto al objeto del contrato, hemos de indicar que se denomina así, no sólo, a la cosa que eventualmente será el punto material de referencia del contrato o a la prestación comprometida, sino, en general, al cláusulado del contrato y a sus términos y condiciones. Sin embargo, en un sentido técnico jurídico más preciso, se entiende que el objeto de la obligación se refiere a la prestación debida, es decir, un comportamiento del deudor, por una conducta activa u omisiva del obligado, “al decir del artículo 629 del Código Civil que 'toda obligación tiene por objeto dar, hacer o dejar de hacer alguna cosa’, afirma con ello que el objeto está constituido por el acto de dar, hacer o no hacer alguna cosa, lo que denota ser una conducta el objeto de la obligación, es decir, la prestación” (subrayado del original, Casafont Romero, Pablo, Ensayos de Derecho Contractual, Colegio de Abogados, Segunda edición 1979, San José, Costa Rica, pág. 15). Cabe apuntar, además, la casi unánime opinión doctrinal de que el contrato con la Administración Pública y, consiguientemente, la oferta a ella, son de adhesión, lo que es parcialmente cierto, dada la necesaria libertad del concursante para determinar por sí, al menos, el precio de la oferta. El fenómeno proviene de dos hechos fundamentales: 1- La oferta del particular viene delimitada por el pliego de condiciones particulares (cartel o convocatoria de licitación), unilateralmente elaborado por la

Administración Pública, sin discusión con el contratante ni oportunidad para éste de influir sobre su contenido. 2-Este último viene complementado en gran parte, a su vez, por los llamados pliegos de condiciones generales, verdaderos proyectos de contrato tipo destinados a formular, de la manera más abstracta y comprensible posible, las condiciones, términos, obligaciones y derechos de las partes en el contrato. El objeto, en un sentido general, de un contrato es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo. Dugüit hace una prolija distinción entre el objeto inmediato y el objeto mediato de la voluntad. El objeto inmediato es siempre un acto material consistente en un movimiento físico, a veces una tradición, a veces una declaración verbal o escrita. El objeto mediato es la situación de derecho que produce el objeto inmediato. El acto material inmediatamente querido, es querido como medio para llegar al nacimiento de una situación de derecho. El objeto debe ser cierto, posible, lícito y moral. No es indispensable que posea contenido patrimonial, pero necesariamente debe ser evaluable y transformarse en una prestación pecuniaria en caso de incumplimiento. En síntesis, el objeto del contrato, está constituido por la obligación impuesta contractualmente, que implica una prestación, que constituye siempre una conducta de dar, hacer no hacer algo. Ahora bien, propiamente en lo que atañe a la Administración Pública, se debe precisar que para el cumplimiento de los fines público, que le compete satisfacer, emplea diversos medios, que no se agotan en las meras actuaciones materiales o en actos administrativos formales, en tanto que también se recurre al mecanismo de la contratación administrativa, en la cual, se pacta el cumplimiento de un objeto con un contratista, como sujeto colaborador del logro del interés público buscado. No obstante, a diferencia de un contrato privado, en la contratación administrativa existe una serie de elementos que trascienden el mero acuerdo de voluntades rubricado en un documento y que condicionan su nacimiento, desarrollo y extinción. Ese aspecto es medular y determina una diferencia incuestionable con respecto al contrato privado, donde los intereses particulares de las partes son determinantes, mientras que en este caso el interés público reviste toda la contratación. Es así como el contrato administrativo está condicionado en su origen, evolución y finalización al ordenamiento propio que rige la materia y la contratación en específico. En este sentido, el acto de voluntad, libre y soberano del contratista, queda filtrado por el ordenamiento jurídico administrativo, y fundamentalmente por la reglamentación de la contratación, sea el cartel o pliego de condiciones, base de la misma. Si bien la doctrina ha oscilado en una discusión sobre sí debe ser considerado un acto complejo o una modalidad de contratación, incluso viéndola como una especie de promesa unilateral aceptada, la discusión aún cuando es interesante desde el plano académico, resulta intrascendente para la resolución de la litis que ahora nos ocupa. El ordinal ciento ochenta y dos de la Constitución Política, dispone: “Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a la mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo”. De conformidad con dicha norma, la Administración Pública para alcanzar los fines establecidos en el ordenamiento jurídico y con el propósito de satisfacer de modo eficiente y oportuno sus requerimientos, habrá de acudir a los procedimientos de contratación administrativa con el fin de seleccionar la oferta que mejor se adecue a las necesidades públicas. Esta actividad se encuentra sujeta a una serie de principios, definidos por la Sala Constitucional desde su voto 998 de las 11 horas con 30 minutos del 16 de febrero de 1998, que en lo que es de interés expresó:

“...VI. LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. En virtud de lo anterior, debe entenderse que del artículo 182 de la Constitución Política se derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad

contractual del Estado. Algunos de estos principios que orientan y regulan la licitación son:… 2.-

de igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, …tiene una doble finalidad, la de ser garantía para los administrados en la protección de sus intereses y derechos como contratistas, oferentes y como particulares, que se traduce en la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso del concurso, sea mediante la promulgación de disposiciones legales o reglamentarias con ese objeto, como en su actuación concreta; y la de constituir garantía para la administración, en tanto acrece la posibilidad de una mejor selección del contratista; todo lo anterior, dentro del marco constitucional dado por el artículo 33 de la Carta Fundamental; 3.- de publicidad, que constituye el presupuesto y garantía de los principios comentados, ya que busca asegurar a los administrados la más amplia certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de la contratación administrativa, y que consiste en que la invitación al concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más amplia posible a todos los oferentes posibles, dándosele al cartel la más amplia divulgación, así como el más amplio acceso al expediente, informes, resoluciones y en general a todo el proceso de que se trate; 4.- de legalidad o transparencia de los procedimientos, en tanto los procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitución Política; 5.- de seguridad jurídica, que es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los procedimientos de la contratación administrativa a las reglas contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los oferentes de su participación; …8.- principio de buena fe, en cuanto en los trámites de las licitaciones y en general, en todo lo concerniente a la contratación administrativa, se considera como un principio moral básico que la administración y oferentes actúen de buena fe, en donde las actuaciones de ambas partes estén caracterizadas por normas éticas claras, donde prevalezca el interés público sobre cualquier otro”.

Estos principios permean la materia de contratación administrativa. Desde el punto de vista del derecho positivo, el marco general regulador de las obligaciones tanto de los entes contratantes como de las empresas contratistas se encuentra contemplado en la Ley de Contratación Administrativa y desarrollada a cabalidad en su reglamento, sin perjuicio de la existencia de normas especiales en la materia. En el artículo quince de dicho cuerpo normativo, expresamente se señala como obligación de toda Administración contratante, lo siguiente: "La Administración está obligada a cumplir con todos los compromisos, adquiridos válidamente, en la contratación administrativa y a prestar colaboración para que el contratista ejecute en forma idónea el objeto pactado". Por otra parte, de manera correlativa a dicho deber, el artículo 20 de la misma ley, establece la siguiente obligación para los contratistas: "Los contratistas están obligados a cumplir, cabalmente, con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada, que hayan aportado adicionalmente, en el curso del procedimiento o en la formalización del contrato". Ambas obligaciones surgen de un principio de buena fe en la contratación, mediante el cual, ambas partes, tienen como referente en el cumplimiento de sus obligaciones un deber de cumplimiento y colaboración mutuos. Por su parte el artículo cincuenta y uno del Reglamento a la Ley dispone: “El cartel, constituye el reglamento específico de la contratación que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las normas jurídicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en

cuanto a la oportunidad de participar. Para su confección, la Administración podrá contratar o solicitar la asistencia de personas físicas o jurídicas, especializadas en la materia de que se trate, siempre que no tengan ningún interés particular directo ni indirecto en el negocio, cuando no tuviere en su organización los recursos técnicos necesarios para ello. En aquellas contrataciones de excepción a los procedimientos ordinarios de contratación, la Administración, facultativamente podrá elaborar un cartel con los elementos esenciales atendiendo al objeto contractual, en armonía con los principios de contratación administrativa”. Merece manifestarse que los principios de la contratación administrativa han de reflejarse en las estipulaciones del cartel. Este documento se considera el reglamento concreto de la contratación, en cuanto establece con claridad que es lo pretendido por la Administración, las condiciones generales y específicas de este y la forma en la cual se seleccionará el eventual adjudicatario. Por ello debe ser un instrumento suficiente, específico, claro y objetivo, de modo que los potenciales oferentes se enteren con claridad del objeto y condiciones de la contratación. Por consiguiente, define el contexto en que se concretará el concurso y precisamente en razón de esto serán vinculantes para el oferente los términos predeterminados. Así, se constituye en parte de las regulaciones aplicables a esa específica contratación. El cartel puede definirse como el conjunto de cláusulas que integran cada contratación, en el que deben fijarse los elementos esenciales del negocio, esto es, la delimitación del objeto concursal, la descripción del bien o servicio por adquirir, la fecha de recepción de ofertas, bases generales para la selección y requisitos mínimos de las ofertas, documentación a presentar, forma de cotización, vigencia de las ofertas, plazo de entrega, forma de pago, entre otras (artículo 42 de la Ley de Contratación Administrativa y complementado por los diferentes reglamentos que han existido). El contenido básico de un cartel muta constantemente según sean las necesidades que cada contratación pretenda satisfacer de allí la relevancia del documento. Se afirma que tiene carácter reglamentario porque contiene una serie de normas de acatamiento obligatorio y es el instrumento básico del procedimiento de selección del contratista público, llegando a constituir el verdadero reglamento específico de la contratación, tanto de los trámites por seguir, como de las condiciones contenidas en éstos. Es también fuente de interpretación porque en él quedan establecidas las cláusulas o condiciones creadoras de derechos y deberes de las partes. No obstante lo anterior, jerárquicamente está subordinado a la Ley y al Reglamento de Contratación Administrativa, así como la demás normativa específica, en cuanto se encuentra supeditado a las normas de alcance general que establecen disposiciones transversales para el sistema de contratación. En este sentido, el pliego de condiciones puede contener diversos tipos de cláusulas dependiendo del objeto de cada contratación. Normalmente la doctrina distingue entre cláusulas variables e invariables. Las primeras son aquellas en las que el particular ofrece a la Administración lo solicitado por ella y la entidad contratante ponderará y escogerá la oferta que más convenga a los intereses públicos. Pueden variar o cambiar de una oferta a otra, pero son de cumplimiento necesario y obligado, ya que de lo contrario queda fuera de concurso. Ejemplo de éstas son las referidas al precio, la forma de pagoo plazo de entrega de los bienes o servicios. Normalmente este tipo de cláusulas son las que permiten escoger al oferente victorioso de sus iguales. Las invariables son de obligado cumplimiento para el oferente y su sujeción a éstas es vinculante, en tanto no puede cambiarlas y si las incumple queda excluído de la licitación. Algunas de éstas son las que describen el objeto contractual. En la mayoría de ellas, la sola presentación de la oferta presume su aceptación. Por el carácter reglamentario, el pliego, es fuente de interpretación del acuerdo entre voluntades, dado que es con base en éste, que el oferente elabora su oferta, la cual tiene la característica de ser integral en todos sus componentes, sea, tanto en el contenido del escrito principal, como en cualquier documento anexo. Si debe quedar claro que la definición de las condiciones del cartel no debe ser entendido como un acto discrecional en sentido estricto, en cuando cada una de las disposiciones debe presentar su debida fundamento, lo que permite a cualquier

interesado requerir información justificándolas o incluso acreditar el recurso de objeción. Este último es la facultad de cualquier interesado de manifestar oposición a una disposición del pliego, para que el superior administrativo o la misma Contraloría General de la República (dependiendo del tipo de contratación y el objeto del concurso) entre a valorar la objeción y defina la pertinencia de la misma, mediante un acto plenamente motivado. El oferente con fundamento en el cartel confecciona su plíca, obteniendo un parámetro de seguridad jurídica, donde la administración promovente garantiza la observancia del principio de confianza legítima para los potenciales participantes, quienes conocen con anterioridad las condiciones que gobiernan el concurso de su interés. Frente a la contratación cada uno de los oferentes, no es más que un interesado legítimo de que las reglas cartelarias se cumplirán a cabalidad; de manera que no existe un derecho a ser adjudicado sino una mera expectativa. Incluso, el ordenamiento garantiza acciones administrativas y judiciales supeditadas exclusivamente hacia aquel oferente que pudiera resultar adjudicatario en cumplimiento del pliego cartelario, y que por situaciones ilegítimas o ilegales no lo fue; de manera que aquella persona que detecta incumplimientos del cartel pero sin tener la posibilidad de que en el supuesto de corregirse tampoco sería adjudicatario carece de todo interés y no tendría acción alguna; salvo la posibilidad de la denuncia ante la Contraloría General de la República que en resguardo de la hacienda pública está llamada a servir de contralor de legalidad de la conducta administrativa. Debe recordarse que la sola presentación de la plíca lleva implícito el sometimiento a todas y cada una de las condiciones del pliego, en cuanto es lógico pensar que si la persona concurrió al concurso fue con el interés de ofrecer sus bienes o servicios y eventualmente resultar adjudicatario; lo anterior naturalmente, salvo en los supuestos que manifiestamente resulte clara la voluntad de apartarse del cartel. Con respecto a la naturaleza de la oferta en esta materia, ésta es entendida como una promesa unilateral, libre y voluntaria del participante, a fin de celebrar el contrato en el supuesto que resulte electo. De conformidad con la anterior disposición, la oferta debe cumplir de forma estricta el contenido del cartel, tanto en las reglas del procedimiento a seguir, documentos y sobre todo requisitos solicitados, si la oferta no cumple lo estipulado en el cartel, ésta debe ser excluida del concurso, como ya se indicó. No sin advertir que por el principio de libre participación y en satisfacción del interés público, se procura la mayor cantidad de oferentes, lo que lleva aparejado que la exclusión es la excepción y no la regla; siempre que con ello no se promueva la generación de un trato discriminatoria a favor de algún (os) oferentes), pues tampoco puede llegar al extremo de aceptar incumplimientos con tal de permitir la participación. La oferta vincula al oferente, pues en caso de resultar adjudicatario, deberá someterse no sólo a las condiciones cartelarias al efecto establecidas, sino también a los términos por él ofertados en dicho documento y a la Administración, en tanto que su aceptación significará admitir la delimitación de los términos y condiciones de la contratación según lo propuesto por el contratista. Es decir, cartel y oferta deben ser vistos de manera integral e integrada, siendo así que en el análisis de la segunda no se puede perder de vista lo establecido en el primero. Por lo anterior, la contratación no puede ser vista en sus componentes de manera aislada, ni abstraída del ordenamiento jurídico ni sin tomar en consideración la integralidad de la oferta y el cartel al cual se refiere. El ordenamiento prevee como modalidades de contratación la Licitación Pública y la Abreviada (en su momento dividida en Registro y Restringida), sumado a unas derivaciones de éstas (Remate, licitación con financiamiento, con precalificación y subasta a la baja) a lo que se agrega las actividades exentas del procedimiento de contratación (donde se incluye -entre otras- la denominada contratación directa), sin perjuicio que el numeral ciento cuarenta y seis del Reglamento a la Ley de Contratación faculta ha autorizar reglamentos hacia modalidades diferentes de contratación a fin de conocer mecanismos diversos, permitiendo a la Administración establecer otras modalidades contractuales que no fueran previstas por el legislador, esta reglamentaciones

pueden ser definitivas (hasta su revocación) o incluso supeditadas a plazo (normalmente para verificar la conveniencia de mantener el mecanismo). En cuanto al procedimiento como tal, las normas legales y reglamentarias lo que vienen a señalar son plazos y aspectos de trámite en directa relación al tipo de contratación en particular; la idea en esencia es que la licitación pública garantiza plenamente los principios que informan la contratación, mientras que en las restantes modalidades se reducen facultades, materia recursiva, se flexibilizan la forma, entre otros aspectos, pues es posible garantizar los principios sin cumplir estos requerimientos. En cuanto a los trámites, lo más relevante es la generación de una verificación técnica y otra jurídica, siendo la primera la constatación de los requisitos específicos de aquello que la Administración contrata y por otro lado, la jurídica que verifica los requisitos que hacen adjudicable a un oferente. Al respecto es de rescatar que los carteles establecen requisitos de (1) admisibilidad y (2) elementos ponderables. Los primeros corresponden a aquellos cuyo incumplimiento lleva aparejado el rechazo de la oferta, como podrían ser garantía de participación, señalamiento del ofertante, firma de la oferta, señalamiento de precio, entre muchos otros. Los ponderables, vienen a permitir seleccionar entre las ofertas aquella que resulta victoriosa. Los primeros por su misma esencia son prevenibles, salvo en los supuestos expresamente regulados, los segundos como regla de principio no lo son en la medida que quebrantarían el principio de igualdad entre las partes, pues en virtud de conocer para ese momento las otras ofertas cualquier documentación adicional variaría la eventual calificación, salvo en los supuestos de los hechos históricos, es decir aquellos que si bien podrían afectar la puntuación no presenta el interesado forma alguna de manipularlos, siendo el ejemplo típico los atestados académicos, el estado civil, la experiencia en una actividad, entre muchos otros. De manera que recibidas las ofertas, la administración debe proceder a realizar dos análisis (sea de manera simultánea o sucesiva), el primero de ellos de naturaleza legal, que pretende verificar el cumplimiento de las cláusulas invariables no técnicas y el segundo, constando los aspectos variables o técnicos, generando una recomendación. Cabe advertir que la Administración Pública se encuentra facultada para solicitar aclaraciones a la oferta (en cuanto no genere un trato desigual) y eventualmente es posible requerir información adicional, sobre la doctrina de los hechos históricos, aún cuando ésta afecte la calificación, en cuanto se trate de situaciones que ocurrieran con anterioridad al concurso, fueran invocadas oportunamente por el (la) interesado (a) y lo faltante sea solo en el plano de su acreditación. Siempre bajo el entendido que dichos datos no son manipulables por el interesado. Realizado el acto de calificación de las ofertas, sobre la lógica que a partir de los informes técnicos y legales, la Administración contratante desecha las ofertas inelegibles sea por incumplimiento de requisitos de admisibilidad, o por precios abusivos o ruinosos, para poder asignar de manera posterior el puntaje según la tabla de calificación señalada en la plica. Nuevamente allí vuelve a cobrar importancia el cartel, pues como en él se fijan los parámetros de evaluación, es sobre esa base que se asigna la calificación a los oferentes y consecuentemente es la base para la determinación del victorioso. Es a partir de la recomendación formulada por el órgano técnico, comisión de evaluación o funcionario encargado de realizar la calificación, que el jerarca o el titular subordinado con competencia para ello procede a realizar la adjudicación. Sobre la base de la adjudicación se abre la etapa recursiva, que puede ser interna o externa, según el objeto contractual o el monto de la misma; donde es posible la existencia de readjudicaciones, lo que facultaría a nuevas acciones recursivas. Una vez firme el acuerdo, se abre la etapa de ejecución que inicia con la orden de compra y/o el contrato; de suerte que el segundo es un documento donde se formaliza el acuerdo de voluntades, a donde se integra el pliego cartelario y la oferta (además de la totalidad de la normativa interna), mientras que el segundo es un documento financiero. Resueltos estos, se genera un acto firme a favor de un contratista en concreto. Posteriormente, con base en el cartel y los contenidos de la oferta adjudicada, es que se funda el respectivo contrato administrativo, el cual, debe

interpretarse, desde la base de los instrumentos legales que lo integran, sea, el cartel o pliego de bases, la oferta adjudicada y la normativa y principios propios de la contratación administrativa. En razón de lo anterior, en materia de contratación administrativa, la determinación del cumplimiento efectivo de la obligación por ambas partes contratantes, debe hacer referencia tanto al cartel como a la oferta considerada de manera integral, y siempre orientado al cumplimiento del principio de buena fe entre las partes suscribientes y en atención al interés público que orientó la decisión de la Administración de realizar la respectiva contratación. Lo normal es que dependiendo de la claridad del objeto contractual y/o de la cuantía de la misma, se prescinde del contrato, utilizando únicamente la orden de compra.-

V.-

LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL SOBRE REAJUSTE DE PRECIOS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA: Dado que ha sido expresamente citado por las partes y utilizado, tanto en apoyo de sus pretensiones como fundamento de la oposición a ellas, y en vista que dicho voto sirve de basamento para el instituto del reajuste de precios en materia de contratación administrativa, conviene, a pesar de lo extenso de la cita, transcribir los razonamientos y preceptos contenidos en el reconocido Voto número 6432-1998 de la Sala Constitucional, en el que se manifestó:

"III.-

GENERALIDADES SOBRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA SOBRE LOS REAJUSTES DE PRECIOS.- La Procuraduría General de la República, la Contraloría General de la República y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes en los informes presentados al contestar la audiencia conferida, coinciden en señalar que el principio constitucional del mantenimiento de la ecuación financiera del contrato, utilizando la figura jurídica de los "reajustes de precios" o de la "Teoría del Equivalente Económico", como la denominan, es la reacción jurídica idónea que el sistema costarricense ofrece frente a las alteraciones o afectaciones de los precios contractuales. Antes de abordar el examen de la figura jurídica de los reajustes de precios, resulta imprescindible destacar algunos rasgos característicos de la contratación administrativa, a los efectos de ubicar correctamente el tema de la acción, para lo cual se debe acudir a la doctrina del Derecho administrativo, de cuyo estudio resulta: primero, que es conclusión generalizada tratar la figura del contrato administrativo como distinto del contrato civil, regulado por algunas instituciones que difieren de la sola voluntad de las partes; su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración, destinado a satisfacer las exigencias de funciones esenciales del Estado -tanto en lo que respecta a la prestación de un servicio, como a la realización de una obra-, es decir, de fines públicos, razón por la que lo esencial del contrato se desplaza de la armonía de intereses entre las partes involucradas, a la consecución del fin de interés público que se persigue; segundo, que es esencial a la diferenciación sustantiva del contrato administrativo, que la Administración goza de prerrogativas que se concretan en facultades (dirección, modificación, resolución, ejecución, etc.), llamadas cláusulas exorbitantes y que se fundan en el interés público; tercero, del concepto mismo de contrato se deriva la idea de equilibrio de los intereses contrapuestos, por lo que es natural pensar que el vínculo que une a las partes se nutre del principio de justicia conmutativa en cuanto se recibe alguna prestación que debe compensarse con cierta igualdad, o lo que es lo mismo, debe existir reciprocidad de intereses; por ello, y como regla general, el contrato administrativo responde al tipo de los contratos que son onerosos (concepto de financiamiento por medio del gasto público), pero a la vez conmutativos (contraprestaciones equivalentes); cuarto, la doctrina reconoce que

las prestaciones deben ser equilibradas por dos razones: porque la Administración financia el contrato con gasto público, que tiene un orden especial de origen constitucional (principios de la Hacienda Pública), de manera que la obligación debe ser respaldada, necesariamente, con la existencia de fondos suficientes para enfrentarla; y en segundo lugar, porque la formalización del contrato reconoce un valor subjetivo que para cada una de las partes, tiene la prestación de la otra, valor que debe ser íntegramente respetado, sin que sean posibles alteraciones futuras, a menos que medie un nuevo acuerdo entre las partes; quinto, el contrato está sujeto a riesgos y a la aparición de circunstancias no tomadas en cuenta por las partes al momento de su formalización, que afectan, desde luego, el nivel económico originalmente establecido por las partes al acordar las prestaciones, dependiendo el grado de incidencia, usualmente, de la complejidad de la relación y de su permanencia en el tiempo; sexto, es vital examinar el origen de las alteraciones que modifiquen la economía del contrato, para definir el tipo de reacción que la Administración deba adoptar para restituir ese nivel, puesto que es jurídicamente posible que se den varias modalidades. Así, cuando las modificaciones corresponden a la acción unilateral de la Administración (hecho del príncipe) o responde a un acto contractual derivado de su facultad modificadora de la relación, es la Administración la que deberá asumir, integral y plenamente, los efectos de sus propias decisiones; cuando las modificaciones en la ejecución contractual surgen de los llamados riesgos comerciales, principalmente por los errores cometidos por el contratista al formular su propuesta, esa conducta no da origen a ninguna indemnización, salvo que haya sido inducido al error por la contraparte, como por ejemplo lo serían la equivocada información suministrada en los documentos del pliego de condiciones (cartel) o un error en el diseño en la obra a construir; y por último, cuando las modificaciones son externas a la voluntad de las partes, como por ejemplo por alteraciones de las condiciones económicas, que signifiquen incrementos de los precios y del costo de la mano de obra, y en términos generales a incrementos en los precios que incidan en los costos que integran el valor de la oferta propuesta, debe la Administración asumir el mayor costo; sétimo, el contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente, no solo sobre la prestación que deberá realizar (suministro, obra o transportes, por ejemplo), sino también sobre el capital que ha de invertir en ello, de manera que al formalizarse la relación, este acto le asegura la obtención del beneficio proyectado y si por razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias. Es con fundamento en las anteriores consideraciones que se analizará la acción, cuyo objeto es el estudio de la institución jurídica de los reajustes de precios en los contratos administrativos, su determinación jurídica, los alcances que tiene, definir si la legislación impugnada no reconoce ciertos elementos, como por ejemplo los costos fijos y de administración, los métodos de su cálculo, y si su desconocimiento se refleja directamente en la utilidad del contratista, al verla gravemente disminuida por causas ajenas a su responsabilidad, lo que se examinará en los sucesivos considerandos.

IV.-

JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL.- En sus precedentes la Sala Constitucional se ha referido a los reajustes de precios de los contratos administrativos, por lo que resulta de importancia presentar una síntesis cronológica de cómo ha evolucionado la jurisprudencia que ahora se confirma: a) Año 1990.- En sentencia número 785-90 se expresa que el derecho a que se reajusten los precios contractuales, nace desde el mismo momento en que se somete la oferta a consideración de la Administración y los cálculos respectivos deben hacerse desde entonces, porque las variaciones en los costos son situaciones

imprevistas, que de no reconocerse, implicarían serias lesiones en el equilibrio económico de los contratos, puesto que se convertiría en un riesgo irracional que deben asumir las empresas contratantes. Posteriormente se dictó la sentencia No. 1801-90, en la que se indica que los derechos derivados de las leyes de reajustes de precios, reconocidos en todo contrato con el Estado para obtener la compensación de los mayores costos, no dependen de la voluntad de las partes y conforman el elemento de los costos reales del proyecto. b) Año de 1992.- La Sala dicta la sentencia No. 3495-92, llamada de la "Ley de la Moneda" y en ella se refiere a la libertad de contratación, cuyo contenido se resume en cuatro elementos: a) la libertad de escoger al cocontratante; b) libertad para escoger el objeto del contrato y por ende, de la prestación principal que lo concreta; c) libertad en la determinación del precio; y d) el equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones, equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el contenido y alcance de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí y proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato. De importancia en esta sentencia, es que se señala, con claridad, que las variaciones que se introduzcan en los contratos, deben respetar, siempre, el equilibrio de la "ecuación financiera del contrato". c) Año de 1994.- La Sala dictó la sentencia número 7261-94 en la que expresamente indicó entre otros conceptos : "II.- REAJUSTES DE PRECIOS. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO.- [...] Mucho se ha escrito y dicho sobre los reajustes de precios: primero, para distinguir entre el mayor costo previsible, que lo asume el contratista libremente, por su riesgo y ventura, al hacer la propuesta a la Administración, por lo que no genera derecho alguno al pago de reajustes, del mayor costo que no es previsible y que por lo tanto, si es reajustable; y en segundo término para señalar la procedencia de los reajustes cuando causas externas al contrato, provocan variaciones en los precios que rebasan toda previsión normal, rompen la economía del contrato y el necesario equilibrio de intereses que debe existir entre las partes vinculadas con el nexo contractual. El reajuste del precio del contrato se identifica con el principio de la revisión del mismo, para atemperarlo a la realidad económica del momento, lo que se hace por tres medios distintos que reconocen tanto la doctrina del Derecho Público como la que informa nuestro sistema jurídico: la cláusula rebus sic stantibus, la teoría de la imprevisión y la teoría del enriquecimiento injusto. Los tres medios tienen como fin introducir en la relación contractual una nota de equidad, que pueda conservar la armonía de los intereses contrapuestos de las partes contratantes, a la vez que mantiene la equivalencia de las prestaciones comprometidas y la igualdad ante los riesgos. La más calificada doctrina sobre contratación administrativa, es conteste en afirmar que el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad del Estado sino una obligación, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden público, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias derivadas de la teoría de la imprevisión. Así, por ejemplo, en oficio 7 de setiembre de 1994, dirigido al Ministerio recurrido, dijo la Contraloría General de la República, que toda disposición contenida en un cartel de licitación, que tienda a impedir el reconocimiento de eventuales reajustes de precios, cuando éstos procedan legalmente, no puede surtir efectos, en razón que los reajustes son irrenunciables por anticipado» (véase copia del oficio a folio 116 de este expediente); y el mismo Ministerio aquí recurrido, en carta del 10 de agosto de 1994 que dirigió a la Contraloría General de la República, expresó que sobre el reajuste de precios, entiende y comparte los criterios externados por ese ente Contralor y por la Sala Constitucional, al definir los reajustes de precios como un derecho irrenunciable de los contratistas en sus precios» (id. a folio 119). Desde este punto de vista y siguiendo lo ya dicho por la Sala en sus Sentencias Nos. 785-90 y 1801-90, los reajustes de precios no son de carácter contractual, de tal forma que las partes puedan libremente pactarlos o no, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado (en sentido lato), para obtener la compensación de los

mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido, derecho que nace a la vida jurídica desde el momento en que se presenta la oferta respectiva. En síntesis, los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido de parte del Estado. Ahora bien, si como lo afirman la Contraloría General de la República, el propio Ministerio de Obras Públicas y Transportes y la jurisprudencia de esta Sala, los reajustes son parte integral del precio e irrenunciables por anticipado, a falta de una norma legal expresa, que evidentemente para el caso concreto no existe, nos lleva a la conclusión que el derecho de reclamar y obtener el pago integral del precio de un contrato, incluyendo los reajustes, prescribe, por razones de seguridad jurídica, en los términos que se señalan en el artículo 868 del Código Civil, es decir, en diez años, salvo que las partes hubieran puesto punto final a los derechos y obligaciones derivados del contrato, mediante la firma de liquidación y finiquito del mismo. Esta conclusión es consecuencia de la naturaleza especial de la irrenunciabilidad de los reajustes de precios y derivada, también, del derecho a percibir el precio íntegro del contrato, que surge del artículo 228 del Reglamento de la Contratación Administrativa. En otro sentido, el derecho de percibir los reajustes, prescribe junto con el derecho de percibir el precio, puesto que forman parte de éste, por lo que resulta una verdad de perogrullo, afirmar que los reajustes deberán sufrir el mismo destino que el precio. En consecuencia, y habiéndose comprobado en el expediente que el contrato está todavía en la etapa de ejecución, no procede la excepción de prescripción en los términos que ha sido opuesta en el recurso..." d) Año de 1996.- La Sala conoció de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Contraloría General de la República para que se declarara inconstitucional el inciso 3) del artículo 36 de la Ley No. 7111, en cuanto hacía una interpretación auténtica del artículo 2 de la Ley 5501, de siete de mayo de mil novecientos setenta y cuatro, en el sentido de que la maquinaria y el equipo son elementos componentes del costo fijo de los contratos, acción que fue declarada con lugar por ser una norma atípica aprobada dentro de un Presupuesto de la República. En esta ocasión la Sala expresó: "Cabe advertir, sin embargo, que lo que esta sentencia declara inconstitucional es tan solo la incorporación al ordenamiento jurídico de dicha norma -como interpretación auténtica del artículo 2 de la ley número 5501- por un canal distinto del establecido en la Constitución Política al efecto; consecuentemente, la Sala no entra a analizar el criterio interpretativo que esa norma contiene, es decir, el fondo mismo de lo que la disposición resuelve, sobre cuyo mérito sustancial no se hace pronunciamiento expreso, por no haber sido reclamado en la acción [...]" Es decir, el legislador ordinario interpretó auténticamente el artículo 2 de la ley 5501, para que se entendiera que la maquinaria y el equipo son elementos integrantes del costo fijo, solo que lo hizo por un medio torcido, lo que llevó a la Sala a declarar inconstitucional el medio utilizado para incorporar esa norma al ordenamiento jurídico. La discusión de fondo de esa acción, forma parte de los alegatos de este caso concreto. e) A modo de conclusión.- De las glosas que se han hecho de los precedentes sobre el tema que han sido examinados, se puede concluir con una síntesis que conduce a afirmar que los lineamientos y precisiones que la Sala ha dictado, reiteradamente, sobre el principio del equilibrio de la ecuación financiera de los contratos administrativos y los reajustes de precios, como medio para lograr ese principio, conducen a tener por establecido que: - para mantener el equilibrio económico del contrato, existe un derecho a los reajustes de precios, que nace desde el momento mismo en que el contratista entrega su oferta a la Administración; - los reajustes deben originarse en situaciones imprevistas para las partes o que, aunque previsibles, por ser el producto del comportamiento normal del mercado local, afectan el nivel de las prestaciones de las partes; - los riesgos derivados del punto inmediato anterior

deben ser asumidos por la Administración y desprendido de este fundamento del que es consecuencia, resulta que el contratista no debe asumir riesgos irracionales; - reconocer los reajustes de precios no es potestativo del Estado, sino su obligación, puesto que está involucrando el interés público inmerso en la ejecución del contrato; - las sumas que se reciben por concepto de reajustes de precios no constituyen, en estricto sentido jurídico, una indemnización, sino la restitución del valor real de la obligación, o sea, el pago integral del precio del contrato; - el derecho de los contratistas a cobrar los reajustes de precios es irrenunciable anticipadamente y prescribe junto con el derecho a percibir el pago. Estas notas características del régimen que se analiza, se complementan con lo dicho por la Sala en sentencia No.00998-98 al conocer de la acción de inconstitucionalidad en la que se impugnaron una serie de normas de la Ley de la Contratación Administrativa y de su Reglamento, en la que al analizar los principios de la contratación administrativa, en el considerando sexto, indica que la contratación administrativa se caracteriza por conformarse a partir de una serie de principios jurídicos que tienen rango constitucional porque emanan de la enunciación que hace el artículo 182 constitucional, y específicamente sobre el tema que interesa, en forma literal expone: "9.- de intangibilidad patrimonial, en virtud del cual la administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al contratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para mantener incólume el nivel económico originalmente pactado (reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato)[...]" Puede advertirse, en consecuencia, que el derecho a la intangibilidad patrimonial, dentro del que se encuentra inmerso el de los reajustes de precios como modo de mantener estable la ecuación financiera del contrato administrativo, tiene rango constitucional, como principio derivado del artículo 182 constitucional en relación con el 45 ibídem, primera conclusión que es esencial para el posterior desarrollo de este análisis.

V.-

DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO CONTRACTUAL.- Lo dicho hasta ahora, conduce a la Sala a estructurar, en grandes lineamientos, el perfil del principio constitucional de la intangibilidad patrimonial en la forma como se definió en el considerando sexto de la sentencia 998-98, citado al final del considerando cuarto de esta sentencia, en virtud del cual el Estado está obligado a mantener la ecuación financiera de los contratos administrativos, lo que conlleva, sin duda, a examinar el concepto del riesgo contractual y de su distribución entre las partes. Recuérdese que la Administración Pública está permeada por el llamado principio de legalidad como condición esencial para la validez de su actuar, que en esta materia específica exigiría su conformidad con el llamado principio de legalidad presupuestaria, precisamente por tratarse del manejo de la hacienda pública, en virtud del cual, el propio presupuesto del ente público es su límite de acción para el uso y disposición de los recursos del Estado, cuyo contenido solo puede ser modificado por ley formal y, además, que todos los gastos, sin excepción, deben estar autorizados presupuestariamente, según se define en los artículos 176 y siguientes de la Constitución Política. Y es precisamente dentro del Título de la Hacienda Pública, Capítulo del Presupuesto de la República, de la Constitución Política, que se incluye el artículo 182 que estructura la institución jurídica de la contratación administrativa, atrayendo junto con él y hacia la constitucionalización global, los principios de Derecho público que informan esta disciplina jurídica, como lo ha dicho la Sala en su jurisprudencia (vid. sentencia No. 00998-98). Todo esto implica

que es un deber ineludible del Estado, al momento de formalizar un contrato público, contar con los recursos financieros suficientes para hacerle frente a la obligación; y más aún, se trata de un prerrequisito inescindible e imprescindible, del proceso mismo de contratación, sin el cual no se pueden iniciar las diligencias para contratar. En este sentido se pronunciaban los derogados artículos 98 de la Ley de la Administración Financiera de la República y 15 del Reglamento a esa Ley, Decreto Ejecutivo No. 7576-H, de veintitrés de setiembre de mil novecientos setenta y siete y las normas sustitutas, los artículos 8 y 9 de la Ley de la Contratación Administrativa No. 7494, de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco y 10 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 25038-H, de siete de marzo de mil novecientos noventa y seis. En resumen, es obligación de la Administración, antes de celebrar un contrato administrativo, verificar, como requisito sine qua non, la efectiva posibilidad de abrir un crédito presupuestario destinado a enfrentar esa obligación, lo que en el correcto entendimiento del Derecho financiero, significa que el vínculo contractual debe tener un precio cierto y totalmente determinado, que al ser aceptado por las partes e iniciar su etapa de ejecución, se convierte en una carga financiera para el Estado, que en principio, es inmodificable. Ello implicaría, aparentemente, que estos rígidos principios presupuestarios podrían resultar contrarios al principio de eficiencia de la Administración, focalizada, ahora, en la contratación administrativa y como lógica consecuencia, contrarios, también, a la doctrina que ahora se analiza, que reconoce el pago de los riesgos sobrevenidos o de aumentos en el objeto contratado y de precios pactados. Pero ello no es así: primero, porque el principio de rigidez presupuestaria aplicado a la contratación administrativa, exige una respuesta positiva e inmediata del Estado, a los efectos de reconocer al contratista pagos mayores que excedan los límites del crédito original, lo que conduce a una acertada y lógica planificación del gasto, para prevenir esos efectos; segundo, porque si se agota la partida presupuestaria, se le exigirá al Estado reconocer los intereses moratorios y el reintegro íntegro de las sumas adeudadas, es decir, el valor del dinero en el mercado financiero; y tercero, porque de todas maneras, el equilibrio de la ecuación financiera del contrato, como tema y desarrollo de un principio constitucional, no permite ni el extremo perjuicio injustificado a cargo del contratista, ni el enriquecimiento ilícito para ninguna de las partes. Por todo lo explicado, resulta medular definir cómo se debe repartir el riesgo contractual y para ello se parte, inicialmente, del principio de "contractus lex", al decir de la doctrina del Derecho Público que el contrato administrativo participa de la inmutabilidad que domina su ejecución y por ello es informado por el principio de riesgo y ventura, en virtud del cual, el contratista no podrá reclamar aumentos en los precios, por variaciones previsibles al momento de formular su propuesta, debiendo asumir la responsabilidad objetiva por la ejecución del contrato. En otras palabras, que al celebrarse el contrato por llegarse a un acuerdo recíproco de voluntades, se le debe garantizar al contratista la obtención del beneficio proyectado en su propuesta; cuando este beneficio se altera por causas que son imputables a la Administración, o por causas no imputables a ella, pero sobrevinientes e imprevisibles, el cocontratante tendrá el derecho y la Administración el deber de restablecer el beneficio (utilidad) o en último caso, de atenuar los efectos perjudiciales para el vínculo y esto es lo que se conoce como el derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato. La propuesta que el contratista dirige a la Administración en un proceso licitatorio, como cualquier otra que se hace en materia contractual, lleva implícita el "álea normal", lo que significa que si el interesado se equivoca en su propia proyección y concepción del negocio, y dentro de las condiciones normales de ejecución, sufre pérdidas, la Administración no está obligada a resarcir suma alguna; entonces hablamos de mala administración del contratista o de causas imputables solo a él. En cambio, cuando opera el "álea anormal", producto de factores sobrevinientes que distorsionan el equilibrio de la relación contractual y que determinan aumentos en los costos o en los precios, la Administración estará obligada a restituir el nivel

económico previsto y querido por ambas partes. Recapitulando: a) sólo el riesgo contractual que razonablemente fue tomado en cuenta por las partes al formalizar el vínculo, conforma el ámbito del álea empresarial y en consecuencia, de la propia responsabilidad del cocontratante; b) debe distinguirse entre las alteraciones contractuales imputables a las partes de las que no lo son, de manera que la parte imputable tendrá siempre la obligación de asumir y absorver los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que será siempre integral y plena, como lo afirma la más calificada doctrina; y c) las alteraciones imprevistas o no imputables a ninguna de las partes, pero que desequilibran las contraprestaciones, alterando la ecuación financiera, exigen siempre la restitución del nivel financiero del contrato."

De este amplio desarrollo, entresacamos las siguientes ideas cardinales que gravitan en torno al tema del reajuste de precios. En todo contrato administrativo va implícita la garantía de percibir el beneficio esperado o la utilidad proyectada. El contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente, no solo sobre la prestación que deberá realizar, sino también sobre el capital que ha de invertir en ello, de manera que al formalizarse la relación, este acto le asegura la obtención del beneficio proyectado y si por razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido, de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias. De igual manera, se acredita que el derecho a que se reajusten los precios contractuales, nace desde el mismo momento en que se somete la oferta a consideración de la Administración y los cálculos respectivos deben hacerse desde entonces, porque las variaciones en los costos son situaciones imprevistas, que de no reconocerse, implicarían serias lesiones en el equilibrio económico de los contratos, puesto que se convertiría en un riesgo irracional que deben asumir las empresas contratantes. Se advierte además, que los derechos derivados de las leyes de reajuste de precios, reconocidos en todo contrato con el Estado para obtener la compensación de los mayores costos, no dependen de la voluntad de las partes y conforman el elemento de los costos reales del proyecto. Toda variación introducida en un contrato administrativo, deben respetar siempre el equilibrio de la ecuación financiera del contrato. El reajuste del precio del contrato se identifica con el principio de la revisión del mismo, para atemperarlo a la realidad económica del momento, lo que se hace por tres medios distintos que reconocen tanto la doctrina del Derecho Público como la que informa nuestro sistema jurídico: la cláusula rebus sic stantibus, la teoría de la imprevisión y la teoría del enriquecimiento injusto. Los tres medios tienen como fin introducir en la relación contractual una nota de equidad, que pueda conservar la armonía de los intereses contrapuestos de las partes contratantes, a la vez que mantiene la equivalencia de las prestaciones comprometidas y la igualdad ante los riesgos. Ante ello, el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad de la Administración, sino una obligación, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden público, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias derivadas de la teoría de la imprevisión. De tal forma, los reajustes de precios no son de carácter contractual, librado a la voluntad de las partes, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado, para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido. Derecho que nace a la vida jurídica desde el momento en que se presenta la oferta respectiva. En consecuencia, los reajustes del precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido de parte del Estado. No obstante, el equilibrio de la ecuación financiera del contrato, como tema y desarrollo de un principio constitucional, no permite ni el extremo

perjuicio injustificado a cargo del contratista, ni el enriquecimiento ilícito para ninguna de las partes. Ahora bien, se debe ultimar este razonamiento con una precisión insoslayable, que aunque de carácter general y aplicable a cualquier situación de carácter jurídico, resulta de plena aplicación a la materia de reajuste de precios, en el sentido que si bien constituye un derecho irrenunciable del contratista el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, y sin perjuicio de la labor de verificación oficiosa de la Administración, le corresponde al contratante probar, a falta de mecanismo o fórmula establecida contractualmente, el desequilibrio de la prestación, mediante los medios y las pruebas admisibles en aras de demostrar el perjuicio sufrido, que permita la restitución de la sanidad financiera del contrato.-

V I .-

SOBRE LAS MULTAS Y CLÁUSULAS PENALES: Se ha manifestado por parte de este Tribunal: "VI.- Generalidades sobre el régimen sancionatorio en la contratación administrativa. En la dinámica de los contratos administrativos, en materia de ejecución, la Administración contratante cuenta con potestades amplias para tutelar la debida ejecución del contrato a través del debido cumplimiento del conjunto de obligaciones que han sido asumidas por el contratista. El marco referencial que establece los deberes de las partes, se encuentra compuesto no solo por la plica, sino además, se entiende integrado y complementado por el cartel del respectivo concurso, así como por el contrato propiamente considerado. Debe incluirse dentro de este parámetro, además, el conjunto de actos o direcciones que emita la Administración para la concreción de la obra o servicio contratado. En términos generales, el deber medular del contratista estriba en la entrega efectiva y debida del objeto de la contratación, sea, la prestación del servicio o entrega de la obra o bien, en la forma, especie, cantidad pactada y de manera oportuna. Por su parte, el contratista tiene derecho a la ejecución y a obtener la retribución pactada. Para tales efectos, según se trate de la intensidad del incumplimiento o de la falta, la normativa inherente a la contratación pública estatuye un sistema de sanciones de diversa índole. Como primer aspecto, surge el derecho de resolución unilateral del contrato, a modo de cláusula exorbitante que permite a la Administración, per se, poner fin a un contrato administrativo ante los incumplimientos graves del contratista. Esta figura se encuentra regulada en los numerales 11 de la Ley de Contratación Administrativa y 204 del Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del 27 de septiembre del 2006. En lo medular, la resolución, como fórmula de terminación anticipada del contrato, por incumplimiento del contratista, supone un quebranto grave a las obligaciones contractuales, pues dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad en la ponderación de la debida satisfacción del interés público, la resolución que se aplique a lesiones leves, sancionables con otros mecanismos, podría ser contraproducente en la debida y pronta atención del interés público. De ahí que en cada caso, la Administración debe valorar la intensidad del incumplimiento a fin de ponderar si lo que resulta más conveniente al interés público, es poner término al contrato, o bien, aplicar sanciones alternativas como podría ser la ejecución total o parcial de la garantía de cumplimiento, la que en ese orden, debe ser re-establecida. A fin de cuentas, la contratación administrativa nace para atender necesidades públicas que por tales, deben ser satisfechas, por lo que una aplicación rigurosa de la potestad resolutiva contractual podría, en algunos casos, atentar contra esa finalidad. Cabe apuntar que el contrato surge para ser ejecutado y solo por excepción, se justifica un destino diferente, siendo que la debida cobertura del interés público exige que las obligaciones pactadas sean llevadas a cabo. En el caso de la resolución contractual, por la incidencia de sus efectos, la Administración debe acudir al mecanismo procedimental que se establece en el canon 205 del Reglamento de la Contratación Administrativa, aspecto que constituye un elemento

formal de la conducta pública, que de modo directo, incide en su validez, es decir, la conformidad sustancial con el plexo normativo del acto de resolución del contrato (artículo 128 de la Ley General de la Administración Pública), pende, entre otros factores, de la instrucción de ese procedimiento, lo que tiene por fin concretar el debido proceso y el derecho de defensa y contradictorio constitucional y legalmente asegurados al particular o contratista. Ergo, la ausencia de ese mecanismo, produce, sin duda, la invalidez de la conducta. No obstante, esa misma exigencia no es necesaria en otro tipo de sanciones que son viables en el contrato administrativo y que por tener una intensidad represiva de menor grado, atienden a otras particularidades. En efecto, la dinámica propia de la contratación del Estado y sus instituciones y la necesaria flexibilidad de la regulación, permiten la posibilidad de que la Administración contemple dentro del cartel y luego, dentro del contrato, un sistema de sanciones tasadas, que atienden a incumplimientos específicos, como es el caso de defectos en la ejecución de aquel, verbigracia, la entrega tardía o anticipada del objeto del contrato. Tal sistema sancionatorio puede estar constituido por las multas, las cláusulas penales, o ambas figuras a la vez con ámbitos de aplicación claramente determinados. Ambas figuras encuentran una regulación similar en términos de prescripción, procedimiento y deber de estar previamente expresadas en los términos de la contratación, guardando diferencia en el supuesto de hecho que las identifica. La Cláusula penal, según lo dispone el canon 50 del citado reglamento procede por la ejecución o entrega tardía o prematura del bien contratado. Desde ese plano, el numeral 47 del Reglamento de la Contratación Administrativa dispone la posibilidad de la Administración contratante de fijar previamente, un sistema de multas por defectos en la ejecución del contrato. Se trata de una facultad administrativa que no es irrestricta. La inserción en la relación jurídico administrativa de este tipo de sanciones preestablecidas debe atender a motivos de conveniencia cuando las circunstancias de la contratación y el interés público así lo exijan. Éstas son montos o porcentajes que la Administración en el ejercicio de sus potestades de imperio y facultades discrecionales, establece en el cartel para sancionar el incumplimiento por entrega tardía o prematura, pues la Administración ha tomado en consideración los daños y perjuicios que eventualmente éstos le causen y ha tipificado esos eventuales defectos de la ejecución contractual, lo anterior, claro está, siempre que en el respectivo cartel y/o contrato no se haya fijado una Cláusula penal tendente a regular estos extremos de la relación jurÍdico-administrativa de índole contractual. (Sentencia número 2597-2010 de la Sección VI de este Tribunal de las quince horas del nueve de julio de dos mil diez). Lo que se debe complementar con lo siguiente cita: "De ahí que por aspectos de certeza y seguridad jurídica, las desatenciones que originan el cobro de la Cláusula penal, deberán estar detallados en el cartel, como condición de validez de su eventual aplicación. Esto permite al contratista conocer de antemano los efectos de sus eventuales incumplimientos, colocándole en posibilidad de contar con la información que le posibilite ponderar si contrata o no con el Estado. De hecho, bien puede formular reclamos contra el cartel que contenga ese tipo de cláusulas, presentar reparos en su oferta contra ese sistema, empero, la presentación de la oferta sin reservas, hace suponer la aceptación de esas disposiciones, siendo inviable luego, establecer reclamos por su aplicación. En esa línea, la firmeza del cartel supone la imposibilidad de reclamos posteriores por el contenido de ese aspecto. Debe entenderse con todo, que esa imposibilidad de reclamos, estriba únicamente sobre el contenido del clausulado que fija la Cláusula penal o multa, una vez firme el cartel, pero en modo alguno impide la impugnación del acto concreto de aplicación, pues es totalmente criticable tanto en sede administrativa como jurisdiccional esa aplicación individual, ya que podría evidenciar defectos por la ausencia de los presupuestos fundamentales para imponer esas sanciones, o bien, la utilización de alícuotas superiores a los límites establecidos. Como complemento de lo dicho, cabe destacar que el mandato 48 ibidem señala que por la naturaleza de esas sanciones, su cobro no está condicionado a la demostración de la existencia del daño o

perjuicio, aspectos que en ese orden, no serían de necesaria demostración de previo a imponerlas. Cabe precisar que este sistema atiende a incumplimientos parciales, pues en caso de que lo sea total, lo procedente es la ejecución de la garantía de cumplimiento. Como aspecto procedimental, el numeral 48 ejusdem expresa: "El cobro de las multas, podrá hacerse con cargo a las retenciones del precio, que se hubieran practicado y los saldos pendientes de pago. En caso de que ninguna de esas dos alternativas resulte viable, se podrá ejecutar la garantía de cumplimiento hasta por el monto respectivo." Cabe acotar que las regulaciones del reglamento sobre la Cláusula penal debe complementarse con lo detallado por el Código Civil sobre la figura, integración que impone límites en su utilización. Dentro de estos debe resaltarse que la fijación del “quantum” de las sanciones a imponer, sea por Cláusula penal o por multas, no puede ser antojadiza o arbitraria, sino que debe estar motivada. El canon 712 del Código Civil estatuye que en ningún caso la sanción por Cláusula penal puede superar el 25% del monto total del negocio. Es claro que en los contratos en que no exista Cláusula penal para sancionar la entrega inoportuna, es la garantía de cumplimiento la que permite cubrir las consecuencias lesivas de ese incumplimiento. Fijado este esquema general, de seguido se pasa al examen del caso concreto." (Sentencia número 1666-2010 de la Sección VI de este Tribunal de las quince horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de mayo de dos mil diez, el subrayado no es del original).-

VII.-

SOBRE EL CASO CONCRETO: Aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, tenemos que el ICE promovió la Licitación por Registro número 2006LG-000010-PROV para la contratación de "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", según aviso publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 61 del veintisiete de marzo de dos mil seis (hecho probado 1). En dicha Licitación promovida por el ICE, se elaboró y entregó a los proveedores interesados el respectivo pliego de condiciones o Cartel. En ese pliego, en lo que aquí interesa, se estableció: "7.- PRECIOS 7.1 Los precios cotizados serán en colones o en dólares americanos deberán indicar el monto mensual y anual de cada puesto cotizado. No se aceptarán cotizaciones parciales de los puestos indicados en este cartel. 7.2 El precio total de la oferta corresponderá a la sumatoria de los precios de cada uno de los puestos cotizados. 7.3 Dichos precios serán totales, firmes y definitivos. 7.4 La oferta deberá indicar por separado los impuestos que la afecten, de no hacerlo se le aplicará el artículo No. 52.7 del Reglamento General de Contratación Administrativa. 14.- CLAUSULA PENAL Y MULTAS 14.1. Si existiera atraso en la entrega del suministro o la prestación del servicio de acuerdo con las condiciones del cartel y de la oferta, el adjudicatario deberá pagar al ICE por concepto de cláusula penal la suma del 0.4% del valor adjudicado por cada día hábil de atraso. 14.2 Igualmente si existe una defectuosa ejecución del objeto contratado el adjudicatario deberá pagar al ICE por concepto de multa la suma de 0.4% del valor adjudicado por cada día natural en que persista esta condición. Por lo tanto, cuando se determine que se ha presentado una situación contraria a la correcta ejecución del contrato, si tal situación de por si no es causal para solicitar la apertura del proceso de resolución contractual, se le notificará al contratista para que en un plazo prudencial de 10 días hábiles corrija la situación reportada, so pena de exponerse no solo a la aplicación de la multa respectiva, sino las sanciones tipificadas en los artículos 99 y 100 del Reglamento General de Contratación Administrativa. En ambos casos el máximo será el 25% del valor del contrato." 20.- REAJUSTES DE PRECIOS. 20.1 El reajuste de precios aplicará únicamente para ofertas en Colones Costarricenses." (hecho probado 2). L a s ociedad actora, OFICSEVI, S.A., elaboró y presentó al concurso de contratación administrativa que el ICE promovió por medio de la

referida licitación por Registro, su oferta (identificada por el ICE como la Nº 4), en la cual cotizó: "COSTO TOTAL DEL SERVICIO, COSTO POR AÑO $96.600 (noventa y seis mil seiscientos dólares) anuales, COSTO POR MES ¢ (sic) 8.050 (ocho mil cincuenta dólares) por mes." Manifestó además en lo aquí interesa: "REAJUSTE DE PRECIOS: 20.1 Entendido y Aceptado. Siendo nuestra oferta en Dólares la presente no le aplica." (hecho probado 3). El ICE acordó adjudicar la Licitación por Registro número 2006LG-000010-PROV para la contratación de "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", a favor de la actora (hecho probado 4). Para el día de apertura de las ofertas, en el país se contaba con un sistema cambiario denominado mini devaluaciones, que consistía en un incremento diario en la valoración del dólar con respecto al colón de ¢0.13 aproximadamente (hecho probado 6). No obstante a partir del día diecisiete de octubre de dos mil seis, el Banco Central de Costa Rica, acordó variar la política cambiaria nacional, estableciendo el sistema de bandas cambiarias (hecho probado 8). La actora OFICSEVI, S.A., el día quince de enero de dos mil siete, inició la prestación del servicio contratado en la zona de Río Macho y Cachí (hecho probado 9). Posteriormente, OFICSEVI, S.A., solicitó mediante escrito de fecha dos de julio de dos mil siete, y recibido el día cuatro de julio de ese mismo año, en la Plataforma de Información y Servicios, Dirección Administrativa Finanzas del ICE, un reajuste extraordinario por desequilibrio económico (hecho probado 10), ante lo cual, mediante oficio número 5401-0622-2007 del doce de julio de dos mil siete, de la Dirección de Finanzas del ICE, y dirigida a la actora, OFICSEVI, S.A., en respuesta a la gestión referida, manifestó: "un contrato en dólares no puede ser reajustado como se hace con los contratos en colones, utilizando una fórmula matemática con índices de preciso. Sin embargo, si alguno de los rubros de la estructura del precio cotizado sufriera aumentos desmedidos, desproporcionados que no permiten con los dólares cotizados en la oferta, pagar el servicio otorgado a la Institución, el contratista puede presentar su reclamo administrativo, demostrando que la devaluación no fue suficiente para sufragar todos sus costos y obtener la utilidad proyectada inicialmente. Para lograr esta comprobación el contratista debe realizar un análisis integral de toda la estructura del precio de oferta e indicar como ocurre el desequilibrio e impacta sobre la utilidad que reportó en su oferta." (hecho probado 11). A partir de ese momento, se da un cruce de información, notas y documentos entre las partes relacionados con el supuesto desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, sin que se haya podido arribar a una postura similar entre ellas, (hechos probados 12 a 15), incluso la accionante llegó a solicitar que se modificara los términos de la contratación a efectos de convertir a colones costarricenses el precio ofertado y adjudicado en su momento en dólares de los Estados Unidos de América, e introducir la fórmula de ajuste de dichos precios para el futuro basada en los índices de precios que se utiliza de forma habitual en las prácticas de contratación administrativa para los precios establecidos en colones (hecho probado 16 y 17). De esta manera, en principio parece ser que el asunto implica determinar si el cambio de política cambiaria acordada por el Banco Central de Costa Rica, de pasar de un sistema de mini devaluaciones a otro de bandas cambiarias constituye motivo suficiente para proceder a reconocer un reajuste de los términos de la contratación alterados por un desequilibrio económico de la ecuación financiera, o si por el contrario, debe el empresario contratante con la Administración asumir ese riesgo comercial. Sin embargo, a pesar que tal argumentación ha gravitado en el proceso, se considera que no es ese el elemento determinante de la situación planteada, por cuanto según se ha tenido oportunidad de reseñar y evidenciar en el Considerando V de este sentencia, conforme incluso con la jurisprudencia de la Sala Constitucional allí citada, en toda contratación administrativo va implícita la garantía de percibir el beneficio esperado o la utilidad proyectada. Se manifestó, y de nuevo se subraya, que el contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente, no solo sobre la prestación que deberá realizar, sino también

sobre el capital que ha de invertir en ello, de manera que al formalizarse la relación, este acto le asegura la obtención del beneficio proyectado y si por razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido, de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias. De allí que, si por un ajuste o modificación en la política cambiaria imperante en el país, se produce un desequilibrio económico, de tal suerte que impida la correcta y completa prestación del objeto contractual, en aras de restablecer el nivel inicial, debe la Administración reajustar el precio, para atemperarlo a la realidad económica del momento, recurriendo a los mecanismos o medios que reconocen tanto la doctrina del Derecho Público como la que informa nuestro sistema jurídico: la cláusula rebus sic stantibus, la teoría de la imprevisión y la teoría del enriquecimiento injusto. Se insiste, el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad de la Administración, sino una obligación, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden público, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias derivadas de la teoría de la imprevisión. De tal forma, los reajustes de precios no son de carácter contractual, librado a la voluntad de las partes, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado, para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, arguye la parte actora que debido al cambio de la política cambiaria que rige en nuestro país, operó como causa para desequilibrar la ecuación económica del contrato, toda vez, que debido a la variación en el tipo de cambio, recibía cada vez menos retribución por la prestación pactada dado el incremento de los costos, especialmente en mano de obra, por el aumento cada seis meses de los salarios mínimos fijados por el Poder Ejecutivo. No obstante ello, como también se tuvo la ocasión de mencionar líneas arriba, la parte actora se encontraba obligada por un principio básico y elemental de carga de la prueba, a demostrar, más allá de su planteamiento general, el desequilibrio de la prestación, mediante los medios y las pruebas admisibles en aras de demostrar el perjuicio sufrido, que permita la restitución de la sanidad financiera del contrato. En tal sentido, no se cuenta en autos con prueba suficiente que demuestre el desequilibrio alegado, de forma tal, que permita evaluar la situación financiera del contrato y que permita el restablecimiento de la ecuación financiera. Lleva razón entonces la parte demandada, al aducir que la accionante no logró establecer su real estructura de costos, para comprobar el desequilibrio financiero alegado en la prestación de los "Servicios de Seguridad y Vigilancia en las instalaciones ubicadas en la Planta Cachí y Río Macho", por cuanto debía probar que la devaluación no fue suficiente para sufragar todos sus costos y obtener la utilidad proyectada inicialmente, coincidiendo en este extremo con el argumento de la parte demandada quien sostiene que para lograr dicha demostración, la actora debía "realizar un análisis integral de toda la estructura del precio de oferta e indicar como ocurre el desequilibrio e impacta sobre la utilidad que reportó en su oferta." En consecuencia, de conformidad con la doctrina del artículo 317 del Código Procesal Civil de aplicación por vía del artículo 220 del Código Contencioso Administrativo, ante la falta de demostración del supuesto desequilibrio económico, no resta más que rechazar este extremo concreto de la pretensión. Ahora bien, en lo que respecta al análisis y resolución de las pretensiones argüidas relacionadas con el desequilibrio económico, concretamente: "1. Que se declare en sentencia la procedencia de la addenda al contrato por efecto de desequilibrio financiero de la contratación Licitación Registro 2006LG0000010, de Servicios de Seguridad y Vigilancia en las Instalaciones ICE ubicadas en Cachí y Río Macho, en todo el período de contratación; producto de cambios imprevisibles en la política cambiaria del dólar y la inflación de los costos no asumida bajo la nueva política cambiaria. (En la audiencia preliminar se ajustó esta pretensión para que declare la existencia del desequilibrio financiero del contrato) 2. Que se reconozca el derecho al reajuste de precios desde el inicio del contrato por las circunstancias imprevisibles que

afectaron la oferta. 3. Que se aplique desde el inicio del contrato, la fórmula de reajuste de precio, según el ítem 20.2 del cartel de contratación de marras, y se cancele las diferencias no pagadas. 4. Que se cancelen los intereses respectivos por el dinero no pagado, desde la fecha en que debió ser cancelado respectivamente; tomando los cuatro años de contratación y solicitud, hasta la fecha en que sea debidamente cancelado. 5. Que se cancelen todos los gastos asumidos por concepto de estudios financieros, asesorías legales, trámites administrativos y otras gestiones que se requirió durante el proceso de tres años de solicitud de reconocimiento del desequilibrio económico." Conforme se manifestó, se reconoce en principio el derecho de todo contratante con la Administración Pública de obtener el reajustar de precios en aras de restablecer el equilibrio financiero del contrato. Sin embargo, en el caso concreto que nos ocupa, no fue posible por ausencia de prueba en tal sentido, establecer dicho desequilibrio, en virtud de lo cual, procede el rechazo de tal pretensión, así como todas las demás pretensiones accesorias o derivadas de esta primera (pretensión 2 a la 5), por estar estrechamente vinculadas, dado que el rechazo de aquella origina el de las subsiguientes, al ser una la consecuencia de las otras.

VIII.-

SOBRE LAS MULTAS IMPUESTAS: En lo que corresponde concretamente con las multas impuestas por la aplicación de la cláusula penal, durante la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, conforme quedó debidamente reseñado en la relación de hechos probados a la actora se le impuso un total de $5.105,40 (cinco mil cinco dólares con cuarenta centavos), por dicho concepto (hecho probado 54). No obstante, se impugna únicamente en la pretensión concreta, las multas comprendidas en las resoluciones administrativas número 5225-2433-2010 del siete de diciembre de dos mil diez, de la la Proveeduría Corporativa del ICE, por la cual se resuelve el reclamo administrativo interpuesto por la actora OFICSEVI, S.A., por el rebajo de la suma de $2.012,50 (dos mil doce dólares con cincuenta centavos), monto retenido de la orden de pago número 2010-385-227, que fue aprobado mediante la resolución administrativa número 5225-1609-2010 del treinta de agosto de dos mil diez, dictada por esa misma Proveeduría Corporativa, en procedimiento de cobro de multas a la empresa OFICSEVI, S.A., por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, confirmando en todos sus extremos el acto recurrido (hecho probado 52) y la número 5225-2368-2010 del trece de diciembre de dos mil diez, de la la Proveeduría Corporativa del ICE, mediante la cual se resuelve los dos reclamos administrativos interpuestos por la actora OFICSEVI, S.A., por el rebajo de las sumas de $138,46 (ciento treinta y ocho dólares con cuarenta y seis centavos) y $1.988,12 (mil novecientos ochenta y ocho dólares con doce centavos), por incumplimientos presentados en la ejecución del contrato de la Licitación por Registro para brindar servicios de seguridad y vigilancia para las instalaciones del ICE ubicadas en Plantel Cachí y Río Macho, rechazando la pretensión de devolución de ambos montos, confirmando a su vez, los cobros realizados mediante los oficios 5225-1378-2010 y 5225-1383-2010, ambos del veintinueve de julio de dos mil diez de la Proveeduría Corporativa, notificada a la actora, mediante oficio número 5225-2473-2010 del trece de diciembre de dos mil diez de esa misma dependencia del ICE (hecho probado 53). Sobre el particular, si bien es cierto, en el respectivo cartel de la licitación se incluyó la cláusula correspondiente que permitía a la Administración el cobro de multas a título de cláusula penal (hecho probado 2), por la tardía ejecución o por la prestación deficiente del objeto contractual, lo cierto también es, que durante toda la ejecución contractual, la Administración fue ambivalente e inconsistente acerca del procedimiento que debía aplicar a efecto de establecer la respectiva multa, sometiendo a la actora a diversos criterios e interpretaciones, pero

coincidiendo todos en el hecho que la multa impuesta era firme, irrevocable e inimpugnable, llegando incluso a denegar toda posibilidad a la parte actora de contrarrestar su imposición, toda vez que en forma sistemática le eran denegados sus recursos y razones, aduciendo siempre a la naturaleza de las multas impuestas vía cláusula penal. Puede alegarse, tal y como se infiere de la relación de hechos probados, que la parte actora hizo uso de los medios y recursos a su alcance para impugnar, combatir o rechazar la imposición de las multas, sin embargo, todos y cada uno de sus gestiones eran sistemáticamente desconocidas por la Administración bajo el argumento de la irrecurribilidad de las sanciones impuestas, obviando conocer sobre el fondo de tales recursos. Véase como a la accionante se le retenía de la factura de pago los montos correspondientes por concepto de multas, a titulo de medida cautelar, supuestamente para garantizar el eventual pago, una vez determinado en vía administrativa la procedencia de su imposición y rebajo, sin embargo, la dependencia administrativa encargada de ello, simplemente tenía por bien hecho la retención y confirmaba el rebajo, sin dar ocasión a la sancionada de impugnar o rebatir las faltas imputadas, desconociendo con ello y quebrantando el derecho de defensa, consustancial al debido proceso adjetivo. Bajo esta línea argumentativa, procede en consecuencia a acoger este extremo de la pretensión, anulando únicamente, por así haberlo pedido expresamente la actora (principio de congruencia), las resoluciones administrativas número 5225-2433-2010 del siete de diciembre de dos mil diez, de la la Proveeduría Corporativa del ICE, por la cual se resuelve el reclamo administrativo interpuesto por la actora OFICSEVI, S.A., por el rebajo de la suma de $2.012,50 (dos mil doce dólares con cincuenta centavos), y la número 5225-2368-2010 del trece de diciembre de dos mil diez, de la la Proveeduría Corporativa del ICE, mediante la cual se resuelve los dos reclamos administrativos interpuestos por la actora OFICSEVI, S.A., por el rebajo de las sumas de $138,46 (ciento treinta y ocho dólares con cuarenta y seis centavos) y $1.988,12 (mil novecientos ochenta y ocho dólares con doce centavos), notificada a la actora, mediante oficio número 5225-2473-2010 del trece de diciembre de dos mil diez de esa misma dependencia del ICE, ordenando la devolución a la actora de dichos montos, conjuntamente con el pago de los intereses correspondientes desde la fecha en que fueron retenidos y hasta su efectivo pago. En lo que respecta al análisis concreto de las pretensiones relacionadas con este tema, específicamente: "6. Que se anulen las multas realizadas según los oficios 5225-2473-2010 y 5225-2433-2010, por carecer de toda razonabilidad y proporcionalidad, así como faltar al debido proceso y no dar pie al derecho de defensa. 7. Que se reintegre el dinero retenido por concepto de multas. 8. Que se cancele el interés generado por el dinero retenido, desde la fecha en que debió ser cancelado respectivamente. 9. Que se cancele ¢15.000.000,00 por concepto de reajuste y reintegro de dinero a título de daños y perjuicios ocasionados. 10. Que se condene al demandado por las costas personales y procesales de la presente acción." (folios 13 a 14). En la audiencia preliminar se ajustó y adicionó la pretensión en el siguiente sentido: En la petitoria 9) se solicita la suma de 18 millones de colones a título de daños y perjuicios ocasionados. Asimismo como petitoria 11) se solicita que se indexen todos los montos solicitados." (ver acta de audiencia preliminar a folio 205 vuelto de los autos). - Tal y como se apuntó, procede acoger la pretensión 6, por las razones apuntadas y anular las multas impuestas en las resoluciones que ahí se citan, procediendo a ordenar su devolución, conjuntamente con el pago de los intereses correspondientes (pretensión 7 y 8). Rechazando eso sí, el reconocimiento de los dieciocho millones de colones a título de daños y perjuicios, toda vez, que aparte que no existe prueba alguna de su ocurrencia, el daño en este caso constituye la retención y rebajo de las sumas por concepto de multas y el perjuicio estará representado siempre en obligaciones dinerarias, por el reconocimiento de los intereses sobre dichas sumas. En lo que corresponde a la indexación de tales sumas (pretensión 11), al tratarse de un mecanismo que compensa la pérdida de valor del dinero por el transcurso del

tiempo, está ideado para ser aplicado a la moneda costarricense ya que contempla como fórmula de ajuste el índice de precios de consumo y la inflación, lo que propicia que no sea apto para ser aplicada a una moneda distinta del colón, de allí que tratándose de obligaciones en dólares, se reconozcan intereses sobre dichas sumas, por lo que se rechaza la pretensión de indexación.

I X.-

SOBRE LA EXCEPCIÓN OPUESTA: Como se indicó oportunamente, la representación de l ICE , opuso la excepción de falta de derecho. En cuanto al derecho material, se constata cuando se acogen las pretensiones solicitadas, situación que se da parcialmente en el presente caso, por los motivos ya esgrimidos en los considerandos anteriores, ya que respecto del desequilibrio financiero alegado, la parte actora no pudo demostrar tal extremo de su pretensión, no así en cuanto a la pretensión de nulidad y devolución de las multas impuestas, que si resultan procedentes en los términos dichos, razón por la cual; se debe acoge r, como se dijo parcialmente la demanda, sobre ese extremo concreto de la pretensión, y por la forma en que se resuelve rechazando los demás extremos petitorios, acogiendo la excepción sobre esos puntos concretos.

X.-

SOBRE LAS COSTAS. Considera la Cámara que el presente caso no se corresponde a una de las excepciones para la absolutoria del pago de costas al vencido a que refiere los incisos a) y b) del numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, porque si bien, no se acogió un extremo concreto de la pretensión, lo fue por razones estrictamente procesales, acogiéndose el resto de las demás pretensiones, por lo que se condena en ambas costas al ICE.

POR TANTO:

Por mayoría s e acoge parcialmente la excepción de falta de derecho opuesta por la representación de la institución demandada, y en tendiéndose denegada en todo aquello no concedido expresamente, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la sociedad denominada OFICSEVI, S.A., en contra del INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD. Por unanimidad, se anulan los actos administrativos impugnados, contenidos en las resoluciones administrativas número 5225-2433-2010 del siete de diciembre de dos mil diez, de la la Proveeduría Corporativa del ICE, por la cual se resuelve el reclamo administrativo interpuesto por la actora OFICSEVI, S.A., por el rebajo de la suma de $2.012,50 (dos mil doce dólares con cincuenta centavos), y la número 5225-2368-2010 del trece de diciembre de dos mil diez, de la la Proveeduría Corporativa del ICE, mediante la cual se resuelve los dos reclamos administrativos interpuestos por la actora OFICSEVI, S.A., por el rebajo de las sumas de $138,46 (ciento treinta y ocho dólares con cuarenta y seis centavos) y $1.988,12 (mil novecientos ochenta y ocho dólares con doce centavos), notificada a la actora, mediante oficio número 5225-2473-2010 del trece de diciembre de dos mil diez de esa misma dependencia del ICE, ordenando la devolución a la actora de dichos montos, conjuntamente con el pago de los intereses correspondientes desde la fecha en que fueron retenidos y hasta su efectivo pago. Son ambas costas a cargo del INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD. NOTIFÍQUESE.

Francisco Javier Muñoz Chacón

Ricardo A. Madrigal Jiménez Rodrigo Alberto Campos Hidalgo

VOTO SALVADO DEL JUEZ MADRIGAL JIMÉNEZ: Co mparto tanto la mayor parte de los hechos probados expuestos en la resolución que nos ocupa, al igual que el análisis doctrinal y jurisprudencial en el cual se sustenta; pero existe un aspecto medular en el cual mi razonamiento se orienta en otro sentido. A mis efectos, tanto la Administración (según los técnicos que vinieron a declarar) como el actor están claros que el factor de mayor costo dentro del servicio ofrecido se ubica en el de mano de obra, el cual se cancelaba en moneda nacional. Quedó claro, también, que durante los meses que duró la contratación se generaron una serie de aumentos en el salario mínimo legal, que como inferencia deductiva básica impacto en el esquema de costos de la empresa contratista, en la medida que el valor de dólar americano con respecto al colón costarricense se mantuvo con bastante estabilidad. Se trata de una consecuencia lógica, e incuestionable que el desequilibrio tenía que darse, se tenían más gastos para producir el mismo servicio, sin mayores ingresos, el único efecto posible es el desequilibrio. Eso es coherente con la posición del ente público al llegar a sostener que no esta en contra de cancelar esas diferencia en cuanto se las prueben, lo que sostiene no ha ocurrido en vía administrativa ni tampoco se ha generado en vía jurisdiccional. No esta demás indicar que no se trató de un error de la empresa el cotizar su oferta en dólares, por el contrario, fue un mecanismo financiero, lógico, válido y legal para el momento que le permitía asumir las diferencias del mercado, sin tener que recurrir a solicitudes de reajustes de precio; en el entendido que los procesos de depreciación de la moneda compensaban ese efecto mediante el mecanismo de las mini devaluaciones. Ese esquema varió, si bien advertido por las autoridades bancarias nacionales, como bien lo describió la prueba evacuada en juicio, nadie, ni siquiera los especialistas del Banco Central de Costa Rica estaban seguros de lo que iba a ocurrir, eso llevo a que se adoptaran medidas correctivas sobre el camino y cambios, con tal que el nuevo sistema funcionara. Claro esta, igual como ocurrió lo hoy conocido la realidad pudo ser totalmente diversa, se trataba de una situación totalmente imprevisible. Lo que entra dentro de la doctrina de la imprevisibilidad y de la excesiva onerosidad sobreviniente, que determina la imposibilidad de aplicar las cláusulas ordinarias del contrato, se ubica en el hecho del cambio del sistema de bandas, que generó una afectación en el sistema no previsible, con un impacto directo en la posibilidad de la empresa privada de mantener condiciones de equilibrio que en efecto presentaba. Y reitero, los mismos técnicos de la Administración son contestes en indicar que esa afectación se dio, con un desequilibrio incuestionable, que otorga el derecho al reconocimiento económico. Comparto plenamente con mis compañeros que efectivamente la accionante presenta un faltante manifiesto en sus obligaciones al no haber probado de manera suficiente y necesaria los alcances de sus afectaciones (artículo 317 del Código Procesal Civil). La Administración tiene todo el derecho a desconfiar sobre el esquema de costos, pese a haber sido presentado como tan dentro de la oferta y exigir que no baste que se hagan las operaciones matemáticas a partir de dicho esquema. En el resguardo de los fondos públicos, es evidente que la empresa esta llamada a realizar aquello que es evidente que no quiere hacer, a saber, mostrar su contabilidad y todos aquellos respaldos para poder acreditar sin ninguna duda el alcance de sus afectaciones. No se trata de indemnizar proyecciones de ingresos sino afectaciones reales y concretas. Es claro que los datos de las empresas son información privada, protegida al amparo del numeral veinticuatro constitucional, así como del Código de Comercio y del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de suerte que la Administración no la puede tomar por sí misma, es la empresa quien tiene que presentarla. Ese es el camino lógico si pretende conseguir una resolución favorable a sus intereses. Ahora bien, de encontrarnos en el esquema de la antigua Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (más aún de la interpretación que le otorgaron a esa ley) compartiría plenamente lo resuelto en el fallo que nos ocupa; pero actualmente se encuentra rigiendo la relación jurídica procesal el Código Procesal Contencioso Administrativo, y el canon ciento veintidós del cuerpo normativo, permite el

reconocimiento en abstracto de aquellos adeudos peticionados, cuando ocurre exactamente la situación que ahora se presenta. Es decir, el legislador consideró contrario a la tutela judicial efectiva el que un actor acreditara la existencia de una lesión, y su vínculo jurídico (que es lo ocurrido en la sub júdice), pero no su alcance y que el juzgador estableciera una sentencia negatoria de la pretensión, con el agravante que a partir de la cosa juzgada material que podría generarse el asunto no podría volverse a discutir. Todo sin perjuicio de la afectación en costas que lleva aparejada. En dicho marco se optó por un híbrido, en virtud del cual, es posible establecer una sentencia favorable a la parte, en abstracto, fijando una obligación de valor, de suerte que la persona interesada tenga una última posibilidad (ahora en ejecución de sentencia) de hacer aquello que debió realizar desde el principio. Demostrando lo faltante y consiguiendo con esto, la reparación que el ordenamiento constitucional y legal le garantiza. El requisito es fundamental, a saber la acreditación de la afectación clara, concreta e incuestionable, además del vínculo, sin que sea necesario demostrar el quantum. La postura de mayoría resulta totalmente respetable y es cierta, en cuanto la ausencia del cumplimiento de las obligaciones de la carga de la prueba, pero a mis forma de entender el ordenamiento vigente es negar la tutela judicial efectiva y contraria a la justicia. Es por eso que me aparto de ellos sobre ese aspecto para declarar la existencia de un desequilibrio económico a favor de la sociedad OFICSEVI S. A. , y remitiéndola a la vía de ejecución de sentencia para probar el alcance de la misma, aspecto sobre el cual procede acoger la excepción de falta de derecho. En lo restante comparto plenamente el voto de mayoría, agregando únicamente que el derecho al reajuste del precio no depende de una moneda en particular, sino de la paridad de las obligaciones dentro de un contrato sinalagmático. Lo que lleva aparejado que bajo ningún concepto el ente público estaba obligado a variar la moneda pactada, ese aspecto es una liberalidad, una facultad; más no una obligación. Diferente es la situación con respecto al reconocimiento del equilibrio financiero, que como se indicó es una obligación ineludible. Con los datos indicados, rubrico la resolución que nos ocupa.

Ricardo A. Madrigal Jiménez

Proceso de Conocimiento

Expediente número: 11-00 3025 -1027-CA

Actora: Oficsevi, S.A.

Demandado: Instituto Costarricense de Electricidad .

Proceso de Conocimiento

Expediente número: 11-00 3025 -1027-CA

Actora: Oficsevi, S.A.

Demandado: Instituto Costarricense de Electricidad .