TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la ciudad de Sevilla, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 265/2015 interpuesto por la entidad mercantil CAJASUR BANCO S.A.U. (CAJASUR), representada por la Sra. Procuradora Dª Rosario Novales Durán y asistida por el Sr. Letrado D. Francisco de Asis Paniagua Amo, contra la sentencia nº 88/2015 de fecha dieciocho de febrero de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Córdoba en el recurso contencioso administrativo nº 686/2013 seguido por los tramites del procedimiento ordinario, siendo parte apelada la Gerencia Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba, representado y asistido por el Sr Letrado de sus Servicios Jurídicos; Y ha pronunciado en nombre de SM el Rey la presente resolución. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Marta Rosa López Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Con fecha dieciocho de febrero de dos mil quince se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Córdoba sentencia nº 88/2015 en el recurso contencioso administrativo 686/2013 seguido por los tramites del procedimiento ordinario, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil CAJASUR BANCO S.A.U. contra la resolución del Consejo Rector de la Gerencia Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba sobre costes de obras de urbanización del Plan Parcial nº 1 MIRABUENO y contra la resolución de fecha 27 de diciembre de 2014 por la que se ordenaba la ejecución de los avales prestados en su día por BBK BANK CAJASUR (a favor de la entidad CONSTRUCCIONES MARIN HILINGUER, S.L.)

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. Evacuando el traslado conferido la Administración recurrida formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La entidad mercantil CAJASUR BANCO S.A.U. interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 88/2015 de fecha dieciocho de febrero de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Córdoba en el recurso contencioso administrativo nº 686/2013 seguido por los tramites del procedimiento ordinario.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil CAJASUR BANCO S.A.U. contra las resoluciones impugnadas - resolución de fecha 11 de septiembre de 2013 dictada por el Consejo Rector de la Gerencia Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba y resolución de fecha 27 de diciembre de 2014 por la que se ordenaba la ejecución de los avales prestados en su día por BBK BANK CAJASUR – declarando las mismas son conformes a Derecho, sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Según se hace constar en el fundamento de derecho primero de la sentencia la resolución de fecha 11 de septiembre de 2013 dictada por el Consejo Rector de la Gerencia Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba acordaba:

“1º-Requerir a los miembros de la Junta de Compensación del Plan Parcial N-1 MIRABUENO para que ingresen el importe de su cuota de participación en los costes de las obras de urbanización no ejecutadas por aquélla, en orden a su ejecución subsidiaria por la GMU.

2º-Aprobar las liquidaciones de ejecución subsidiaria correspondientes a cada miembro de la Junta de Compensación.

3º-Otorgar un mes de plazo para ingreso voluntario, con apercibimiento de apremio.

4º-En lo que respecta a la entidad CONSTRUCCIONES MARÍN HILINGUER S.L., y habida cuenta que sus obligaciones se encuentran garantizadas con los avales prestados en su día por BBK BANK CAJASUR, para el caso de que la entidad avalada no atendiera el pago voluntariamente, habrá de entenderse incumplida su obligación de abonar la cuota correspondiente al coste de las obras pendientes de ejecutar, y se ejecutarán los avales depositados para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones urbanísticas en el ámbito del Sector del Plan Parcial N-1 MIRABUENO, por importe de 560.758,79 € (doc. contable 200307576) y su complementario por importe de 303.708,79 € (doc. contable 200401967) y el aval por importe de 10.689.950,98 € (doc. contable 200504840) y su complementario por importe de 1.443.946,80 € (doc. contable 200505941), hasta los nueve millones setecientos setenta y nueve mil ciento ochenta y ocho euros con noventa y un céntimos de euro (9.779.188,91 €), en que ha sido cuantificada su deuda.”

SEGUNDO.- La apelante, CAJASUR BANCO S.A.U. (en adelante CAJASUR), interesa se dicte sentencia por la que revocando la sentencia de instancia se declaren nulos y no conformes a

derechos los actos impugnados y que los avales litigiosos no garantizan obligaciones de los miembros de la Junta de Compensación PP-N1 Hacienda de Mirabueno frente a dicha Junta y no cabe ejecución por la Administración, en cualquier caso no extienden su garantía al SGV SUP-5 a la adquisición de suelo, se deje sin efecto la ejecución de los avales (reconociendo que a la fecha no había sido reclamado su pago), procediendo, en su caso, la devolución a la recurrente las cantidades que se hayan pagado en virtud de dicha ejecución incrementada con los intereses legales correspondientes.

La recurrente da principio a su recurso de apelación señalando que va a “reiterar íntegramente” los argumentos expuestos en los escritos de alegaciones presentados en la instancia y tras una breve exposición de los hechos concernientes a la emisión de los cuatro avales en garantía de las obligaciones de Marin Hilliger SL que, alega, no se extendían a obligaciones de la Junta de Compensación ni a obligaciones adicionales a las de urbanización del Plan Parcial, expone, en síntesis:

A - Que los acuerdos impugnados incurren en causa de nulidad de pleno derecho por carecer la GMU de acción contra Cajasur para ejecutar los avales, pues estos fueron ya ejecutados por acuerdo de fecha 29 de marzo de 2010, contra el que se interpuso recurso contencioso administrativo resuelto por sentencia de esta Sala de fecha 14 de junio de 2012 que declaró la nulidad de los acuerdos impugnados en lo referido a la ejecución de los avales y ordenó la devolución de las cantidades abonadas, suscribiéndose, en orden a la ejecución de la sentencia, acuerdo entre las partes, fijando los intereses y el calendario de pagos y en el que expresamente se acordaba “sin que ninguna de ellas tenga nada más que reclamar a la otra derivada de las cuestiones que han sido objeto de discusión en el citado proceso judicial” por lo que supondría la renuncia al ejercicio de acciones y reclamaciones basadas en los avales.

Frente a lo señalado en la sentencia de instancia, se alega, que la renuncia a su juicio concurrente cumpliría con los requisitos para ser válida, pues hay un conocimiento del exacto contenido del derecho que se abdica, es clara, terminante e inequívoca y su interpretación restrictiva permite alcanzar la conclusión expuesta de renuncia de la GMU al ejercicio de acciones.

B- En segundo lugar se alega que los acuerdos impugnados serían contrarios al fallo de la sentencia de esta Sala de fecha 14 de junio de 2012, y, asimismo, reclamarían cantidades no garantizadas. La apelante, que procede a la transcripción literal e integra del hecho tercero de su demanda, señala que la sentencia de instancia habría incurrido en un error pues tras señalar que no puede extenderse la obligación garantizada por el aval a obligaciones no expresamente mencionadas asume, partiendo de que no puede llevarse al absurdo de su inoperancia, conviniendo con la Administración demandada, que las cuotas que correspondía girar a sus comuneros la Junta de Compensación son los costes de urbanización, pero, se alega, lo que se estaría ejecutando son otras obligaciones distintas a las garantizadas, las cuotas que debían reclamarse a los propietarios que no han sido objeto del aval constituido, y la sentencia señalaba como la obligación de urbanizar no le correspondía a los miembros de la Junta sino a la propia Junta. Las sentencias invocadas no guardarían relación con los hechos.

C- En tercer lugar la recurrente invoca la naturaleza de los avales prestados como simples y no solidarios, sin que se haya producido renuncia, por la entidad avalista, a los beneficios de orden y excusión.

D.- En cuarto lugar se reproducen las alegaciones realizadas en el hecho quinto de la demanda sobre el contenido de los avales y las obligaciones ejecutadas. No se comprende crítica alguna de la sentencia de la instancia.

E.- En quinto lugar se reproducen las alegaciones sobre la extensión de la garantía prestada, en el sentido de que los avales deben interpretarse de acuerdo con su estricto contenido y que la garantía se establece sobre las obras de urbanización de la “Unidad de Ejecución PP N-1” sin mencionarse la extensión de la garantía a las obras del Sistema General (SGV SUP-5 Ronda Norte) ni en garantía de la obtención de suelos. Se aportan, extemporáneamente, documentos por la vía de su inclusión grafica en el escrito del recurso de apelación. Se reproduce en su integridad el tenor de los hechos sexto y séptimo (en el que se invocaba la existencia de una pluspetición por parte de la Administración recurrida) de la demanda sin hacer propiamente una crítica a la sentencia de instancia.

F- En sexto lugar se reproducen las alegaciones sobre la improcedencia de la derivación de responsabilidad y reclamación de cuotas por la GMU a los miembros de la Junta de Compensación, reproduciendo el tenor del hecho octavo de la demanda.

TERCERO.- La recurrida se opone al recurso alegando, en primer lugar, que la apelante se limita a reproducir los argumentos expuestos en la instancia, llegando a transcribir literalmente la demanda, sin realizar una crítica a los argumentos jurídicos de la sentencia de instancia, que debe ser confirmada al no haberse desvirtuado los razonamientos jurídicos por la apelante.

No procede apreciar la nulidad invocada con relación al acuerdo alcanzado en ejecución de la sentencia de esta Sala de fecha 14 de junio de 2012 que no tenía por objeto lo avales sino el acuerdo por el que se acordó su ejecución de fecha 29 de marzo de 2010, sin que ni siquiera en la estipulación invocada del acuerdo se mencionen los avales.

En lo que se refiere a la pretendida contradicción con el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012 se alega la ausencia de identificación de que concreta parte del fallo no se respete por el acto impugnado y en que forma, y sin realizar una crítica a la argumentación de la sentencia de instancia que desestima sus alegaciones que se limita a reproducir.

CUARTO.- Con carácter previo hemos de apreciar que por otrosí segundo del recurso de apelación se interesaba al amparo del art. 85.3 la admisión y practica en segunda instancia de la prueba documental que fue inadmitida en la instancia por resolución contra la que se interpuso recurso de reposición desestimado por Auto de fecha 29 de septiembre de dos mil catorce. Aunque la apelante interesaba el recibimiento del pleito a prueba para practicar la documental “indebidamente denegada” no comprende el otrosí razonamiento alguno en el que se sustente tal calificación, resultando debidamente motivada la inadmisión conforme a criterios que no se ha invocado incurran en infracción normativa alguna, y que se presentan debidamente adecuados a la debida determinación del objeto del recurso y la apreciación de los hechos controvertidos, sin que se controviertan en el otrosí del recurso los hechos

expuestos en el Auto que fundamentan la desestimación del recurso de forma detalladamente motivada, lo que ha determinado no se haya procedido al recibimiento del pleito a prueba, dada la ausencia de una debida argumentación por la parte apelante de su necesidad y pertinencia en orden a la resolución de este recurso.

QUINTO.- Como viene señalando la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998, 15 de diciembre de 1998, en relación con el objeto y límites del recurso de apelación, hemos de partir de las siguientes consideraciones:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) La naturaleza propia del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem la valoración de la prueba practicada en el proceso de instancia, pero sólo a partir del cumplimiento por la parte apelante de la carga de mostrar la infracción del derecho de la prueba que pudiera haberse padecido por el órgano jurisdiccional de instancia al determinar el resultado probatorio.

d) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una "apelación limitada" resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero EDL 2000/77463, cuando prescribe que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Por lo tanto, mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el Juez "a quo", extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, sin que, a diferencia del de recurso casación, se regulen de forma tasada los motivos en que pueda fundarse.

Así, mediante el recurso de apelación se pretende que el Tribunal "ad quem" examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Pero, como viene señalando la doctrina, ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, pues tratándose de un recurso contra una sentencia, debe contener, y así se exige, una crítica de ésta, ya sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos (incidiendo en posibles errores en su consttación o en la apreciación de la prueba), bien en cuanto a su fundamentación (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas).

Exigiéndose la precisión de los motivos concretos en que se apoye la apelación (STS 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991, entre muchas otras), pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos del procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), ya sean de hecho o de derecho, sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Como señala la STSJ del País Vasco de fecha nueve de abril de dos mil catorce:

“la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso seguido en el Juzgado, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 destaca con carácter previo al examen de las alegaciones de la Universidad apelante, que debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las

sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998).”

Trasladada la doctrina expuesta al presente caso, debe atenderse que la recurrente sólo realiza una efectiva crítica a la sentencia de instancia, aunque asimismo se acompañe de una reproducción de los argumentos de la demanda, con relación a los tres primeros motivos de impugnación, mientras que en los restantes procede a una simple transcripción literal de la demanda, sin realizar una crítica siquiera formal a la argumentación de la sentencia de instancia que realiza una efectiva y detallada consideración de aquellos y les da respuesta jurídica, sin que se aprecie, ni se haya identificado, cualesquiera error de constatación o apreciación de hechos, ni debidamente se invoque efectivo error en la aplicación de las normas, por lo que esta sentencia ha de limitarse necesariamente al examen de la efectiva critica realizada a la sentencia de instancia, limitada, como hemos expresado a los tres primeros motivos de impugnación.

SEXTO.- En lo que se refiere al primero de los motivos de impugnación articulados, señalaba la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo:

“En tal tesitura, y aunque no ha sido planteado claramente por la actora, no puede invocarse que la actuación administrativa vulnere lo establecido en la Sentencia, puesto que el acto en cuestión hoy recurrido tiende a la ejecución del aval, pero por motivo distinto al que se analizó en aquélla.

Del mismo modo, cuando en ejecución de la misma se otorga el acuerdo que la actora acompaña como documento nº16 de su escrito de interposición del recurso (folio 39 de los autos), en cuyo apartado tercero se recoge literalmente que “…sin que ninguna de ellas tenga nada más que reclamar a la otra derivada de las cuestiones que han sido objeto de discusión en el citado proceso judicial”, no se puede extender esta renuncia a extremos distintos del contexto en que se formulaba, que era el de la ejecución de los avales por incumplimiento de persona distinta de la avalada.

La ineficacia de las renuncias genéricas ha sido declarada, entre otras, por Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992 (ARANZADI RJ 1992\6502), puesto que, al interpretar el artículo 6.2. del Código Civil, regulador de tal institución, tiene declarada la jurisprudencia que la renuncia de derechos implica tener conocimiento del exacto contenido del derecho que se abdica (Sentencia de 5 de octubre de 1999); que ha de ser clara, terminante e inequívoca (Sentencias, entre otras muchas, de 28 de enero de 1995, 31 de octubre de 1996 y 23 de abril de 1998); y que ha de merecer una interpretación restrictiva, sin que en ningún caso quepa extenderla más allá de los actos a los que inequívocamente se refiere (Sentencia de 7 de junio de 1983).”

Y es que efectivamente el tenor literal de ese apartado tercero es “Ambas partes declaran que con el pago de la citada cantidad de 12.857.325,25€ [detallada en el apartado primero correspondiente al importe de los avales objeto de devolución y de los intereses legales devengados entre el 5 de noviembre de 2010 y el 30 de junio de 2012] por parte de la GMU a CAJASUR, queda totalmente cumplido el fallo (de) la sentencia de referencia, en lo que a dichas partes respecta, sin que ninguna de ellas tenga nada más que reclamar a la otra

derivada de las cuestiones que han sido objeto de discusión en el citado proceso judicial”, de lo que resulta la efectiva vinculación de ese reconocimiento de plena satisfacción al fallo de la sentencia de referencia y al objeto del referido proceso judicial. Sin que el referido objeto pueda reducirse como parece sostener la recurrente y hoy apelante a los avales sino precisamente a los acuerdos anulados, objeto de aquel recurso contencioso, por los que se acordaba la realización de esos avales y que tenía por causa la declaración de incumplimiento de las obligaciones urbanísticas de la Junta de Compensación del PP N-1, así como la ejecución de los avales de dicha recurrente depositados en esa Gerencia para garantizar el cumplimiento de tales obligaciones, y aplicarlos al cumplimiento de las obligaciones urbanísticas pendientes de ejecutar por la Junta de Compensación, apreciándose por la sentencia la falta de identidad subjetiva de la persona avalada con aquella (la Junta de Compensación) respecto de la que se declara el incumplimiento en que se ampara la ejecución de los avales, anulándose esos acuerdos y condenándose a la devolución de las sumas obtenidas en la ejecución de los avales al anularse la resolución por la que se acordaba.

Por lo tanto, en el citado proceso judicial fue objeto de discusión no la procedencia en cualquier caso de ejecutar los avales sino por las causas del acuerdo impugnado, y cuando las partes convienen que no tienen nada más que reclamar (pues se ha procedido a la devolución de la suma ejecutada y de sus intereses) debidamente delimitan ese pronunciamiento con relación a las cuestiones objeto de discusión “en el citado proceso judicial”, cuyo objeto venía determinado con relación a los acuerdos impugnados, sin que sea posible interpretar de tales términos una renuncia a la procedencia de la ejecución de avales si se daban los presupuestos al efecto una vez anulada la resolución por la que se acordaba su ejecución por la señalada causa y que fue declarada no conforme a derecho.

En consecuencia, ni existe renuncia expresa a la ejecución de los avales respecto de las obligaciones avaladas a la entidad Construcciones Marín Hilinger, S.L. ni cabe realizar de los términos de aquel acuerdo otra interpretación que la de precisamente tener por debidamente ejecutada la sentencia dictada por esta sala en recurso 222/2012 sin que pudiera reclamarse, en ejecución de aquella, cualesquiera otra cantidad distinta de las abonadas.

SEPTIMO.- En lo que se refiere al segundo motivo de impugnación, ciertamente la contradicción invocada no cabe referirla al fallo de la sentencia de esta Sala en el recurso 222/2012, en el que se acordaba anular el Acuerdo de la GMU impugnado de fecha 29 de marzo de 2010, así como el que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra aquel, en el pronunciamiento relativo a la ejecución y aplicación de los avales emitidos por la entidad Cajasur, ordenando la devolución a la parte apelante en esos autos de las cantidades abonadas en virtud de esa ejecución más intereses legales desde la fecha en que se ingresaron, pues este recurso tiene un objeto distinto y que en nada afecta a aquellos pronunciamientos.

Las invocaciones a la sentencia de esta Sala que realiza la apelante en los autos se refiere a su argumentación jurídica para sostener que de la misma debe, asimismo, considerarse contrarios a derecho, y en consecuencia anulables (sin que propiamente se invoque causa alguna de nulidad de pleno derecho al amparo de las previsiones del art. 62 de la LRJAP y PAC), los acuerdos impugnados en estos autos, pues el objeto del aval no se correspondería con las

obligaciones del avalista a cuyo incumplimiento se vincula la ejecución del aval acordado en aquellas.

En un principio ha de atenderse que la razón de decidir de aquella sentencia se refiere a la ausencia de identidad subjetiva entre la avalada (Construcciones Marín Hilinger, S.L.) y la Junta de Compensación respecto de quien se declara el incumplimiento de obligaciones de las que traía causa la ejecución del aval. En el caso de autos si concurre esa identidad subjetiva, por lo que la controversia, como la propia parte señala es la identidad objetiva, cuestión que, lógicamente, no fue examinada, en los términos que ahora se invocan, en aquella sentencia al apreciarse la ausencia de identidad subjetiva. De hecho en la sentencia se señalaba expresamente como conclusión “la improcedencia de ejecutar los avales bancarios reseñados; de todos ellos, pues aunque ciertamente los dos primeros se aportaron por Construcciones Marín Hilinger, S.L. como garantía de los costes de urbanización cuando aún no estaba constituída la Junta de Compensación, la ejecución de los mismos tiene por presupuesto legitimante un pronunciamiento administrativo referido al incumplimiento de sus deberes urbanísticos, lo que aquí no sucede, pues tanto el inicio como la culminación (acuerdo del Consejo rector de la GMU de 29 de marzo de 2010) del procedimiento sobre declaración de incumplimiento de las obligaciones urbanísticas, imputó únicamente dicho incumplimiento a la Junta de Compensación del PP N-1”. En el caso que nos ocupa la Administración parte de invocar el incumplimiento de la avalada, Construcciones Marín Hilinger, S.L..

Pues bien, como señala la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero: “antecedente directo del acto hoy recurrido es el acuerdo del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 8 de mayo de 2013 (folio 44 del expediente), por el que se requería a la Junta de Compensación PP-N1 para que ingresase en la cuenta de la GMU 12.421.568,18 €, correspondiente al importe presupuestado de sus obligaciones urbanísticas incumplidas, consistentes en completar la urbanización del PP-N1 y sus conexiones exteriores (comprendido en la U.E. N1 del Sector N1), del sistema general adscrito SUP-5 y la obtención de la franja de terreno del Club Asland ocupada para la ejecución del referido sistema general, concediéndole un mes para pago voluntario. Para el caso de que así no se hiciera, se acordaba igualmente declarar el incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas de urbanización de los miembros morosos, en orden al inicio del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva de apremio, por la cuantía que corresponde a cada uno en función del porcentaje de participación.

No consta que este acuerdo se haya dejado sin efecto.

Ante la inactividad de la Junta de Compensación y su negativa a girar las derramas para costear las obligaciones urbanísticas incumplidas, tal y como expresamente recoge la resolución hoy recurrida, se dicta ésta con el contenido expuesto más arriba.

Por tanto, existen tres momentos a lo largo del complicado devenir procedimental: la declaración de incumplimiento de la Junta de sus obligaciones, el requerimiento para que ingrese el importe de las obligaciones urbanísticas y, en caso contrario, declaración de incumplimiento de los comuneros, y, por último, el requerimiento de pago de las liquidaciones provisionales a los comuneros, con la consiguiente ejecución de avales en el caso de CONSTRUCCIONES MARÍN HILLINGER S.L. “

Y en el fundamento de derecho quinto, centrando debidamente la controversia, referida a la obligación garantizada señala como “Ya se ha dicho anteriormente que la obligación de urbanizar es responsabilidad directa de la Junta de Compensación y que un escaso celo de la Administración a la hora de vigilar las distintas obligaciones derivadas del proceso urbanizador, permitió constituir garantías a quien no dejaba de ser un simple comunero, aunque ostentase casi la totalidad de las obligaciones, consintiendo una suerte de confusión de patrimonios que no se corresponde con la personalidad jurídica independiente de ambas entidades”, conclusión que ya había sido expuesta en la precedente sentencia de esta Sala, y continua:

“Pero lo cierto es que los avales existen y garantizan a un comunero los costes de urbanización de la unidad de ejecución, y no sólo el art. 58 del RGU antes citado, sino también el art. 113 de la LOUA imponen a la propiedad del suelo “la carga del levantamiento de la parte proporcional de todos los costes de urbanización (…).”

No se niega que la fianza requiera la constancia de una manifestación de voluntad expresa por parte del fiador, de forma tal que derive de términos concretos que claramente determinen su extensión y efectos (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 febrero 1958, 26 mayo 1950 y 18 noviembre 1963, entre otras), y que se caracterice por su carácter restringido, todo ello de acuerdo con el artículo 1827 párrafo primero del Código Civil, que dispone que la fianza no se presume, y que debe ser expresa, sin que pueda extenderse a más de lo contenido en ella.

Pero una cosa es que no se pueda extender a obligación distinta, y otra muy diferente que la interpretación que se haga de la misma conduzca al absurdo de su total inoperancia, como ocurriría se concluyese que se avala a un deudor por una obligación que no le corresponde, sin perder de vista que los primeros avales se encuentran vigentes desde el año 2003 y han reportado los beneficios correspondientes a ambas partes de la relación, lo que obviamente implica que no se trata de un negocio abstracto o sin causa.

Desde luego este juzgador no va a participar de tal interpretación, y por el contrario va a convenir con la Administración demandada que las cuotas que correspondía girar a sus comuneros la Junta de Compensación son, en definitiva, los costes de urbanización cuya obligación de pago se impone legalmente a los propietarios del sector afectado. Y como quiera que en el caso del propietario mayoritario existían los avales que ahora se ejecutan, y su objeto era precisamente los costes de urbanización, no se aprecia que la GMU haya extralimitado el objeto de la garantía, una vez que se ha declarado previamente, esta vez sí, el incumplimiento del mismo sujeto avalado.”

Efectivamente la declaración de incumplimiento afectante a los comuneros, y que se materializa en la reclamación por vía de apremio en la cuantía de las cuotas que les corresponden, no tiene otra causa y objeto, y así se señala expresamente, que esos costes de urbanización, que fueron avalados a uno de esos comuneros, por lo que no cabe sostener que el que formalmente la obligación se articule como pago de una cuota pueda permitir desatender que la efectiva causa de esa cuota es el incumplimiento, declarado por resolución administrativa que no se invoca y acredita haya sido impugnada por la entidad avalada, legitimada al efecto, de las obligaciones a que se refiere el objeto del aval (gastos de urbanización), pero que, lógicamente, sólo pueden ser realizadas en el porcentaje en que aquella entidad avalada podía ser declarada responsable frente a la Junta de Compensación,

una vez determinado el incumplimiento no ya sólo de aquella Junta de Compensación, sino de los comuneros, en cuanto a abonar, de acuerdo con las cuotas que les corresponden, los costes de urbanización, una vez requerida al efecto y no habiéndolo cumplido la Junta de Compensación y previo requerimiento a los mismos, y encontrándose garantizados para esa entidad mediante aval, lo que justifica debidamente la realización de este. El razonamiento de la sentencia de instancia es ajustado a derecho, pues la reclamación no es en concepto de meras cuotas o derramas, como invoca la apelante y recurrente, sino en cuanto a la cuota de participación en esos costes de urbanización, como debidamente se documenta en el expediente administrativo, en resoluciones susceptibles de impugnación en vía contenciosa (folio 94 del expediente), y solo una vez que se agota debidamente el trámite ante la Junta de Compensación.

En conclusión no se aprecia ausencia de identidad objetiva pues lo que se reclamaba a la referida entidad, avalada, no era el pago de una mera cuota sino la correspondiente participación en los costes de urbanización, obligación que incumplida por la Junta de Compensación es reclamada a los comuneros, en la proporción que les corresponde, de ahí la reclamación de la cuota que le corresponda, pues no puede responder cada uno en otra proporción que la que le corresponda, pero por el efectivo concepto, perfectamente identificado, de gastos de urbanización que corresponde con el objeto de aval. Y como señala debidamente la sentencia de instancia no consta que la entidad avalada impugnase tales acuerdos. No cabe por lo tanto apreciar la invocada ausencia de identidad objetiva pues debe apreciarse que la obligación reclamada a la avalada no es otra que la de los costes de urbanización, si bien en la participación que le corresponde, en cuanto integrante de la Junta de Compensación que delimita la cuantía de su obligación pero no el concepto y causa última.

OCTAVO.- En lo que se refiere al tercer motivo de impugnación como la propia parte apelante reconoce, y ya señalaba la sentencia de instancia, se trata de una cuestión que ya fue planteada, examinada y desestimada por esta Sala en la tan invocada sentencia de fecha catorce de junio de dos mil doce, en cuyo fundamento tercero señalábamos:

“Centrados en el recurso de apelación formulado por la entidad BBK Bank Cajasur, S.A.U., nos referimos en primer lugar a su alegación relativa a la toma en consideración, con fundamento en lo previsto en el artículo 1830 CC , de los beneficios de excusión, división y orden (a los que no se alude en ninguno de los avales), con especial mención del primero, a partir del cuál estima que para poder ejecutar las garantías debería tramitarse el expediente también contra este obligado accesorio avalado por Cajasur en atención a los señalados beneficios de orden y excusión, lo que no se ha hecho pues la empresa Marín- Hilinger nunca ha sido requerida para ejecutar las obras de urbanización.

A ello debe oponerse como razonaba esta Sala (sede de Málaga, Sección 1ª) de 14 de Octubre del 2003, recurso 5238/1997, ante un supuesto coincidente con el de autos, que tal y como afirma el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de julio de 2.002 : "El artículo 375 del R.G.C .E., reconoce que la entidad avalista deberá responder frente a la Administración del importe señalado como fianza en los mismos términos en que fue constituida por el contratista, sin que menoscabe las responsabilidades que le afecten, con arreglo a lo previsto en la legislación de

contratos y sin que pueda utilizar el beneficio de excusión a que se refiere el artículo 1.830 del Código Civil ... .".

Y en el mismo sentido establecía el Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 5ª, de 27-11-1993, recurso 9965/1990 , que "finalmente, respecto a la nueva alegación sobre incumplimiento por el Ayuntamiento de los arts. 1.830 y siguientes del Código Civil es del todo rechazable si se tiene en cuenta que los avales se otorgan con arreglo a la legislación de contratos del Estado, por lo que el art. 375 del Reglamento de Contratos del Estado prohibe utilizar el beneficio de excusión a que se refiere el precitado artículo del Código Civil".

Esta previsión de que el fiador o avalista no pueda utilizar frente a la Administración el beneficio de excusión a que se refieren los arts. 1.830 y concordantes del Código Civil , es por lo demás lugar común en la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas y se mantiene hasta la actualidad ( artículos 46.1 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, 85.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y 97.1 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).”

Las alegaciones de la recurrente no desvirtúan el referido razonamiento pues no resulta controvertida la ausencia en esos avales de toda alusión a los beneficios de excusión, división y orden, su objeto y alcance en el orden administrativo, debiendo señalarse que, por otra parte, concurre en el caso de autos el previo requerimiento de pago a la avalada.

NOVENO .- Los restantes motivos de impugnación comportan como hemos señalado una mera reproducción de las alegaciones realizadas en la demanda (salvo por la inclusión de una nueva documental mediante su integración en el cuerpo de la demanda, cuestión nueva que no ha de ser examinada al no haber sido debidamente sometida al conocimiento del Juez de Instancia, aunque tampoco se trata de una cuestión esencialmente relevante pues no eran controvertidos los proyectos y datos económicos a que se refieren, siendo la cuestión controvertida la extensión del aval) siendo que los mismos obtuvieron debida y motivada respuesta por la sentencia de instancia sin que se realice una crítica efectiva del tenor de la misma, lo que debe llevar a su desestimación en los términos que ya expusimos en el fundamento de derecho cuarto de esta misma resolución, sin que se aprecie que por la sentencia de instancia se incurriese en incongruencia omisiva que justificase se examinarse los motivos de impugnación ya articulados y expresa y motivadamente desestimados, correspondiendo a la parte apelante haber controvertido debidamente la argumentación de la sentencia, como, de hecho, si procedió con relación a los restantes motivos de impugnación en los que también se reiteraron las argumentaciones de la demanda, como alegaba la apelada, pero con la debida crítica a los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se daba debida respuesta al último de los motivos de impugnación articulados, referido a la improcedencia de la derivación de responsabilidad y reclamación de cuotas por la GMU a los miembros de la Junta de Compensación, debidamente articulando la conclusión alcanzada frente a la argumentación de la recurrente y hoy apelante al amparo de las previsiones de los arts. 58 y 65 del RGU, en cuanto se permite a la Administración tutelante acudir a otros mecanismos,

ante el incumplimiento que indudablemente en primer lugar se atribuye a la Junta de Compensación, como en este caso el de la ejecución subsidiaria.

En lo que se refiere a los dos restantes motivos de impugnación, las cuestiones afectantes a la extensión de la garantía, y el posible exceso de ejecución, fue debidamente examinada en el fundamento de derecho quinto en la que se razona debidamente con relación a la alegación de que el aval se limitaba a las obras de urbanización del PP-N1 y no a las del sistema general SGV SUP-5 (Ronda Norte) ni la obtención de suelo, invocándose, circunstancia ya señalada en la precedente sentencia de esta Sala en el recurso 222/2012, como en el PGOU se establecen como condiciones de desarrollo del Sector N-I "Mirabueno" (clasificado como Suelo Urbanizable programado a desarrollar mediante un PP por iniciativa privada a través del sistema de compensación), tanto la obtención de suelo ocupado por los sistemas generales viarios adscritos (SGV SUP-5 "Ronda Norte" y SGV SUP 6 "Madres Escolapias") como su ejecución, incluso las conexiones necesarias con la red viaria existente, y la aplicación al caso de las previsiones del art. 113.1 de la LOUA. En cuanto a la pretendida pluspetición, no resultando controvertida sino debidamente reflejada la ejecución parcial, debidamente se pone de manifiesto como lo acordado debe entenderse sin perjuicio de la liquidación definitiva a que haya lugar una vez que se lleve a cabo la ejecución subsidiaria.

Como hemos señalado el recurso de apelación no comprende propiamente una crítica a esa argumentación.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso.

DECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA las costas se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso interpuesto, si bien, al amparo de lo dispuesto en el apartado tercero del mismo precepto procede fijar como limite la suma de 600 euros, atendida la naturaleza de la controversia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora Dª Rosario Novales Durán en nombre y representación de la entidad mercantil CAJASUR BANCO S.A.U. contra la sentencia nº 88/2015 de fecha dieciocho de febrero de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Córdoba en el recurso contencioso administrativo nº 686/2013. Se imponen las costas a la apelante con el límite señalado en el fundamento de derecho décimo de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.