Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social,Sección 1ª).

Sentencia núm. 1921/2007 de 9 marzoAS\2007\2353

PENSION DE JUBILACION: anticipada: coeficiente reductor: no se suprime ni altera por la realizaciónde trabajos con posterioridad a su reconocimiento y durante la suspensión de la prestación; porcentajeaplicable: modificación: procedencia.DERECHOS FUNDAMENTALES: igualdad ante la ley: vulneración: inexistencia: desigualdad conjustificación objetiva y razonable.

Jurisdicción: SocialRecurso de Suplicación núm. 1558/2006Ponente: Ilmo. Sr. D. miquel angel falguera i baró

El TSJdesestimael recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia del Juzgado de loSocial núm. 14 de Barcelona, de fecha12-12-2005, dictada en autos promovidos enreclamación de prestaciones de jubilación, en base a lo reseñado en la fundamentaciónjurídica.

Barcelona, 9 de març de 2007.

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats.

més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1921/2007

En el recurs de suplicació interposat per Ignacio a la sentència del Jutjat Social 14 Barcelona de data12 de desembre de 2005 dictada en el procediment núm. 741/2005 en el qual s'ha recorregut contra lapart -INSS- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGELFALGUERA BARÓ.

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER

En data 20.10.05 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general,en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanantque es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat eljudici, es va dictar la sentència en data 12 de desembre de 2005, que contenia la decisió següent:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Ignacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LASEGURIDAD, debo absolver a la Entidad Gestora demandada de las pretensiones en su contraformuladas".

SEGON

En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El actor, nacido el día 9 de abril de 1940 (folios 64/87), solicitó en fecha 9 de junio de 2000(folios 70 a 72) pensión de jubilación contributiva, que le fue reconocida por resolución de la DirecciónProvincial del INSS de 16 de junio de 2000 sobre una base reguladora de 120.284 ptas. (722,92 Euros)con efectos desde el día 10 de abril de 2000 y porcentaje de 60 por 100, partiendo de un total de 37 añoscotizados (13.194 días = 36 años y 54 días), resultando una cuantía mensual inicial de 72.171 ptas.(433,76 Euros) (resolución folio 73 en relación resolución folios 37 y 38 que se dan por reproducidas).

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Sección1ª).Sentencia núm. 1921/2007 de 9 marzoAS\2007\2353

16 de diciembre de 2008 © Thomson Aranzadi 1

Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora son las que figuran en el estadilloobrante a folios 74 y 75 que se dan por probadas y por reproducidas correspondientes al períodoabril-1988 a marzo-2000 ambos inclusive.

SEGUNDO.- El actor causó de nuevo alta en la Seguridad Social en fecha 16-julio-2001, dejando depercibir la prestación de jubilación, y efectuando cotizaciones durante la prestación de servicios porcuenta ajena en los períodos 16-julio-2001 a 15-julio-2002 (365 días) y 24-julio-2002 a19-noviembre-2004 (850 días) y durante el percibo de prestaciones contributivas por desempleo de20-noviembre-2004 a 9-abril-2005 (141 días), lo que supone un total 1.356 días cotizados (documentosfolio 91).

TERCERO.- En fecha 4 de abril de 2005, estando percibiendo prestaciones contributivas pordesempleo y cuando iba a cumplir los años de edad el día 9 de abril de 2005 que se le extinguirían porpasar a ser pensionista de jubilación, solicitó de nuevo las prestaciones de jubilación (folios 60 a 64),siéndole denegadas por resolución de fecha 6 de abril de 2005 "por no ser computables para tenerderecho a una nueva prestación las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la solicitud desuspensión de la pensión de jubilación que ya tenia reconocida sin perjuicio de su derecho a que estaDirección Provincial revise su importe en función de las citadas cotizaciones según lo dispuesto en el art.16 de la Orden Ministerial de 18/1/1967 ( RCL 1967, 133) " (resolución folio 65, documento folios 105a108).

CUARTO.- En fecha 2 de junio de 2005 la Dirección Provincial del INSS dictó nueva resoluciónreanudándole la pensión de jubilación del Régimen General por cesar en la actividad laboralreconociéndole una pensión inicial, desde el 10 de abril de 2005, de 549,42 euros mensuales,equivalente al 76% de una base reguladora de 722,92 euros (resolución folios 94 y 95 que se dan porreproducidos).

Interpuesta reclamación previa en fecha 5 de agosto de 2005 solicitando se le reconociera la pensiónde jubilación del Régimen General en un porcentaje del 100% sobre la base reguladora de 722,92 euros(folios 105 a 108), fue estimada en parte mediante resolución fechada el día 11 de agosto de 2005,reconociéndole una pensión Inicial, desde el 10 de abril de 2005, de 607,25 euros mensuales,equivalente al 84% de una base reguladora de 722,92 Euros, adicionando a los 60 años que teniacuando solicitó la inicial jubilación un período de 3 años y 261 días cotizados con posterioridad(resolución folios 96 a 98 que se dan por reproducidos).

QUINTO.- En fecha 17 de octubre de 2005 el actor formuló una denominada ampliación de lareclamación previa solicitando, con carácter principal, una pensión de jubilación del 100% sobre una basereguladora de 961,96 euros y, con carácter subsidiario, una pensión de jubilación del 100% sobre unabase reguladora de 722,92 euros (documento folios 22 a 27 que se dan por reproducidos); siendodesestimada por resolución fechada el día 8 de noviembre de 2005 (resolución folios 37 a 40 que se danpor reproducidos).

SEXTO.- De estimarse la demanda y entenderse que a efectos de determinación de la base reguladoradeben computarse las cotizaciones del período abril-1990 a marzo-2005 ambos inclusive, la basereguladora ascendería a 947,96 euros mensuales (estadillo folios 48 y 49 que se dan por reproducidos,conformidad partes acto juicio folio 33 reverso).

TERCER

Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dinsdel termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions aaquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER

Es deriva pacíficament de les presents actuacions que el demandant accedí inicialment a la prestacióde jubilació contributiva, en règim d'anticipada, en complir els 60 anys, ostentant 37 anys cotitzats. Enbase a la dita situació, l'entitat gestora li reconegué una prestació a raó d'una base reguladora de 722euros amb 92 cèntims i un percentatge del 60 per cent. Poc més d'un any després formalitzà un contractede treball, que determinà la suspensió de la prestació. La dita relació laboral es mantingué al llarg de mésde dos anys, passant posteriorment a la situació de beneficiari del subsidi contributiu de desocupació. Encomplir els 65 anys el demandant sol licità de nou la prestació de jubilació. Després d'una sèrie dereclamacions -que cap transcendència tenen a efectes del present recurs- l'entitat gestora li reconegué lajubilació a raó d'un percentatge del 76 sobre la mateixa base reguladora anterior.

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Sección1ª).Sentencia núm. 1921/2007 de 9 marzoAS\2007\2353

16 de diciembre de 2008 © Thomson Aranzadi 2

La dita resolució fou recorreguda en via judicial, postulant-se el reconeixement d'un percentatge del100 % de la base reguladora (en tenir 65 anys i més de 35 anys cotitzats) sobre una base reguladora de961 euros amb 96 cèntims (integrant els nous períodes cotitzats a l'interí) o subsidiàriament el mateixpercentatge sobre l'anterior base reguladora.

Davant la sentència d'instància -desestimàtoria- s'alça ara el beneficiari en suplicació pels motius quetot seguit analitzarem.

SEGON

Per la via de l'apartat c) de l'art. 191 TRLPL ( RCL 1995, 1144, 1563) es formulen tres motius, ques'emparen en les següents tesis: a) denunciant la infracció dels arts. 160 a 163 i 166 TRLGSS ( RCL1994, 1825) , la Llei 35/2002 ( RCL 2002, 1755) , el RD 1132/2002 ( RCL 2002, 2747) i l'art. 14 CE ( RCL1978, 2836) , s'afirma que el principi de no modificació de la base reguladora «ex» art. 16 OM 18.01.1967( RCL 1967, 133) fou modificat per la llei i el reglament darrerament esmentats, a través de la figura de ladenominada jubilació flexible, pel que «ex» art. 8 del Decret esmentat les cotitzacions efectuades al llargde la suspensió de la pensió de jubilació han de tenir efectes respecte el càlcul de la base reguladora; b)en relació a l'art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) es considera que l'art. 16 de l'OM de 1967 és contradictoriamb el RD 1132/2002, pel que aquella primera norma vulnera el dret a la igualtat, el que ha dedeterminar un pronunciament en aquest sentit per la Sala; i c), finalment, amb cita d'infracció dels arts.160 a 163 i 166 TRLGSS i 14 CE, s'afirma que, amb caràcter subsidiari, si no es modifiqués la basereguladora, hauria de reconèixer-se al demandant una base reguladora del 100%, en tenir més de 35anys cotitzats, atès que -cas contrari- s'infringiria allò previst a l'art. 14 CE

Tot i tractar-se de tres motius diferenciats, és evident que ens trobem davant una lògica conductoracomuna, en relació a la interpretació d'allò prevista Llei 35/2002 i al RD 1132/2002, pel que elsanalitzarem en forma conjunta.

TERCER

Certament ha estat regla general en la nostra ordenació de Seguretat Social la incompatibilitat entre lacondició de beneficiari de la prestació de jubilació i el treball. Tanmateix, però, sí s'ha acceptat desd'antuvi la possibilitat de suspensió del pagament de la pensió, amb possibles efectes posteriors sobreaquesta del treball realitzat, a la seva finalització. Així ho ha observat tradicionalment -i ho continua fent-l'art. 16 de l'OM 18.01.1967 ( RCL 1967, 133) , per bé que la dita norma només permet l'increment, en elseu cas, del percentatge aplicable.

Aquesta lògica històrica, però, fou sensiblement modificada per la Llei 35/2002 ( RCL 2002, 1755) (ambl'antecedent del R. Decret-Llei 16/2001 [ RCL 2001, 3250] i la Llei 24/2001 [ RCL 2001, 3248 y RCL 2002,1348, 1680] i el desenvolupament del R. Decret 1132/2002 [ RCL 2002, 2747] ), atès que -en aplicació deles més darreres tendències d'ocupació i Seguretat Social en el marc europeu- s'intentà establirmecanismes de flexibilitat entre treball i pensió, com ara la denominada jubilació flexible -ambcompatibilitat amb determinades feines a temps parcial-, en foment de la jubilació parcial, l'articulació demecanismes de foment de l'allargament de la vida laboral i la promoció de l'activitat laboral des de lasituació de pensionista de jubilació, mitjançant -entre d'altres mesures- efectes sobre la base reguladora iel percentatge aplicables (podent-se superar, fins i tot, el 100 %)

Com ja s'ha dit pretén el recorrent la directa aplicació de l'art. 8.1 i 8.2.1. del R Decret 1132/2002 i, enconseqüència, un nou càlcul de la base reguladora de la prestació, en línia amb allò que allà escontempla. És clar, però, l'error conceptual del demandant en la seva pretensió. En efecte, no ens trobemaquí davant una situació de jubilació flexible, que és allò que la dita norma contempla. En efecte, el ditconcepte consisteix -«ex» art. 5 del Reglament citat- en la compatibilitat coetània entre la percepció de lapensió de jubilació i un contracte a temps parcial, de tal manera que el beneficiar pot cobrar el salarimeritat en una ocupació i, alhora, percebre la pensió "ad hoc", per bé que en proporció inversa al tempstreballat. No es aquest, clarament, el supòsit que aquí estem analitzant, atès que no consta en capmoment que el contracte formalitzat per l'actor i recorrent fos a temps parcial, màxim quan la pensió dejubilació fou suspesa. La situació del demandant, doncs, cap relació té amb la jubilació flexible quecontempla el precepte reglamentari invocat, respecte l'art. 165 TRLGSS ( RCL 1994, 1825) després de laLlei 35/2002 ( RCL 2002, 1755) , pel que la norma invocada no pot ser aplicada nit tant sols per simpleanalogia.

Per contra, la situació del demanant és clara i plenament incardinable -com bé indica la magistradad'instància- en el supòsit contemplat a l'art. 3.5 del R Decret 1132/2002 ( RCL 2002, 2747) (després delRD 1425/2002 [ RCL 2002, 3086] ), que no és res més que una simple posada al dia -de coincident lògicafinalista- amb l'art. 16 de l'OM de 18.01.1967 ( RCL 1967, 133) D'aquesta manera, el treballador que

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Sección1ª).Sentencia núm. 1921/2007 de 9 marzoAS\2007\2353

16 de diciembre de 2008 © Thomson Aranzadi 3

s'hagi jubilat als 65 anys i celebri posteriorment un nou contracte, tindrà dret a un percentatge addicionalsobre la pensió ja reconeguda en funció dels anys que hagi treballat, com si es tractés d'un allargamentde l'edat d'accés a la jubilació. Tanmateix, però -i conforme al segon paràgraf- si la dita suspensió esprodueix des d'una situació de jubilació anticipada -com és el cas-, els nous períodes de cotització ques'acreditin s'aplicaran a incrementar el percentatge rector i la reducció correctora inicialment indicada inomés quan s'assoleixi el 100 de la base reguladora, el temps cotitzat podrà tenir efectes sobre unpossible increment addicional de la base reguladora.

Resta evident que l'entitat gestora ha aplicat la dita norma a la situació aquí analitzada i, atès que eldemandant no ha assolit el 100 del percentatge cap efecte pot tenir el temps fins ara treballat a efecte debase reguladora, per bé que sí -com s'ha fet- respecte el percentatge reductor anterior.

És obvi, per tant, que difícilment es pot considerar -si més en l'argumentació del recurs- que existeixiuna contradicció entre la Llei 35/2002 i els seus reglaments de desenvolupament, i l'OM de 18 de generde 1967. Volem destacar, així, que la hipotètica contradicció entre ambdues normes no tindria perquèsignificar el judici de constitucionalitat, en relació a la infracció de l'art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) , queinvoca el recurs. Es tractaria, en definitiva, d'una simple qüestió de jerarquia normativa que hauria de sersolucionada, «ex» art. 9.3 CE, en relació a la teoria general del dret i, en conseqüència, en benefici de laLlei. Ocorre, però, que ni la llei esmentada ni els reglaments que la desenvolupen no observen lapretensió del recurs, sinó que, pel contrari, remeten clarament a la validació de l'actuació administrativaimpugnada.

QUART

I a idèntica conclusió desestimatòria hem d'arribar en relació al motiu subsidiari atenyent a la possibleinfracció de les regles generals de determinació del percentatge aplicable. Per bé que és cert que l'actortenia en el moment de complir els 60 anys trenta-cinc anys jubilats, no tenia l'edat mínima legal dejubilació, d'aquí que se li apliqués la reducció general del mutualistes del 8 per cent per any. El fet de queposteriorment s'ocupés no determina una mena de teoria de "bon vent i barca nova", una novació de laprèvia situació de jubilació de la que partia. Com hem tingut ja ocasió de comentar no és aquesta lalògica de la normativa analitzada. Així, doncs, el demandant era ja jubilat en el moment de trobar feina i elfet de que s'ocupés i accedís al subsidi de desocupació no determina que el dret a la jubilació sorgeixi denou en complir els 65 anys, sinó, simplement, la suspensió en el pagament de la pensió ja consolidada i,posteriorment, el seu recàlcul en funció del temps de treball. I, per obvis motius, no pot considerar-se quela situació descrita sigui contrària a l'art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) , atès que difícilment pot aquíapreciar-se una superació del previ i necessari judici d'igualtat, doncs no pot equiparar-se la situació d'unjubilat anticipadament -i, per tant, de qui s'ha beneficiat de la situació de jubilació en temps anterior al'edat legal, per bé que amb una certa disminució- d'aquell altre hipotètic treballador que es jubila,precisament, en complir els 65 anys. No són les descrites situacions comparables, ni des d'una vessantsubjectiva, ni objectiva, el que ha determinar l'anunciada desestimació del motiu i, amb ell, del recurs enla seva integritat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions degeneral i pertinent aplicació

DECIDIM

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Ignacio contra la sentènciadictada pel Jutjat Social número 14 de Barcelona en data 12 de desembre de 2005, recaiguda en lesactuacions 741/2005, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra l'INSTITUTONACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamació per jubilació i, en conseqüència, hem deconfirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, quehaurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb elsrequisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral ( RCL 1995, 1144,1563)

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, illiuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre desentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Sección1ª).Sentencia núm. 1921/2007 de 9 marzoAS\2007\2353

16 de diciembre de 2008 © Thomson Aranzadi 4

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Sección1ª).Sentencia núm. 1921/2007 de 9 marzoAS\2007\2353

16 de diciembre de 2008 © Thomson Aranzadi 5