Seminario de Integracin en Derecho Constitucional

DOCUMENTO DE TRABAJOtema 3: Son indisponibles los derechos? Entre la libertad, la dignidad y el paternalismo

Manuel Fuentes Rivera R. (20061100)

I. HECHOS DEL CASO5000 ciudadanos interponen una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional a raz del artculo 3 de la Ley 28705 Ley General para la prevencin y control de riesgos del consumo de tabaco, o sea, los tres numerales que contiene dicho artculo, los cuales describen el mbito de aplicacin de la misma. Primero, establecimientos dedicados a la salud, educacin, dependencias pblicas, espacios pblicos cerrados y cualquier medio de transporte pblico. Segundo, espacios pblicos cerrados con estructuras que los cubren. Tercero, el reglamento establece las dems especificaciones.Apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda y especifica que la norma se encuentra inmersa en un nimo de prevencin y reduccin progresiva en tanto que las medidas anteriores han fracasado, es por ello que, el objetivo que posee la ley es la reduccin continua y sustancial del consumo as como la exposicin al mismo. Se agrega a dicha posicin, en calidad de amicus curiae, la Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad de Derecho PUCP, la misma que agrega informes referidos al consumo, la problemtica de los ambientes para fumadores y la perspectiva constitucional del mismo. Mas adelante, se efecta la delimitacin del Petitorio, y consideramos prioritario abordar el anlisis desde ambos vectores. Prohibicin absoluta, y sin excepcin alguna, el consumo de tabaco en todos los espacios pblicos cerrados del pas Prohibicin absoluta, y sin excepcin alguna, el consumo de tabaco en las reas abiertas de los establecimientos educativos para adultosFinalmente, el Tribunal termina por declarar infundada la pretensin de los demandantes, al considerar que el Estado en virtud de su potestad y resguardo de la salud de los ciudadanos, puede disponer de dichos bienes constitucionales.II. PROBLEMTICA CENTRALLa restriccin efectuada es congruente con los principios constitucionales o nos encontramos frente a una medida de carcter paternalista? III. PROBLEMAS SECUNDARIOSSe atiende criterios propios de la libertad de autodeterminacin? Qu entiende el TC por desarrollo integral?IV. MARCO JURDICOLey 28705, Ley General para la Prevencin y Control de Riesgos del Consumo del Tabaco, tal como se afirm con anterioridad, la misma estipula una serie de prerrogativas, no solamente referidas al consumo sino tambin a su comercializacin, como producto al que se le aplica determinados impuestos especiales. Convenio Marco de la Organizacin Mundial de la Salud, es un tratado antitabaco promovido por la (OMS) suscrito en 2003, que entr en 2005. En lneas generales lo que indica dicho Convenio es que en un plazo de cinco aos, los suscribientes debern prohibir la promocin, y publicidad del consumo de tabaco.V. ANLISISLa cuestin neurlgica se plantea no en trminos de oposicin absoluta ante la norma, sino ms bien, cmo es que el Estado considera, en un furor legalista, que una ley que en efecto recorta derechos y libertades, repartiendo prohibiciones, puede efectivamente concretizar un plan de salud. O sea, observamos que el fin es preservar la salud e integridad de las personas, pero al hacerlo iniciamos una prohibicin absoluta que no deja espacio para la libre autodeterminacin de las personas. Cabe resaltar que la posicin a la cual me adscribo es de carcter liberal y en ese sentido, es preciso indicar la raigambre y perspectiva liberal (no interferencia) de los derechos y en particular el de la libre determinacin, aqu expuesta. Bustamante, afirma lo siguiente, aqu ser libre significa disfrutar de una capacidad de eleccin sin impedimento ni coercin. Supone que cada individuo acte sin que otros sujetos puedan oponerle obstculos[footnoteRef:1]. Sin embargo cabe adicionar a la siguiente afirmacin un par de aclaraciones respectivas. El individuo consciente de las limitaciones que posee en funcin al hecho innegable de vivir en sociedad, efecta una gama de conductas, en funcin a esa libertad, tratando en lo posible que esta sea la mxima, sin daar a los dems, es all donde los individuos no pueden trabar obstculos. En el caso en particular, se hace patente que la prohibicin que estipula la legislacin termina por restringir todos los espacios en lo que el fumador podra fumar. Lo ms grave es que, ni los representantes del Estado ni los amicus curiae terminan establecer fehacientemente el nexo causa-efecto entre el consumo, el ingente gasto pblico en salud, as como, agregando un tercer vector, la disminucin del mismo. La experiencia internacional (Argentina, Espaa) nos brindan alcances al respecto al sealar que ni el consumo, ni los impuestos agregados al tabaco han disminuido. [1: BUSTAMANTE, Reynaldo. Entre la moral, el poder y el Derecho. Lima: ARA. 2006. Pg. 225]

Por otra parte, tambin es cierto que, los derechos individuales no se ejecutan de manera absoluta, tienen que encontrarse en consonancia con determinados bienes jurdicos como el bien comn y la salud pblica, entre otros. En el caso particular, el Estado se adjudica la defensa y promocin de la salud en atribucin a dichos valores antes mencionados. La idea de un Estado paternalista cobra relevancia en un escenario como el presente. Sin embargo, qu entendemos por paternalismo, este alude, en palabras de ALEMANY, a una extrapolacin del modelo de relacin paterno-filial a otro tipo de relaciones sociales: por ejemplo, la relacin entre el Estado y sus ciudadanos o entre el mdico y el paciente[footnoteRef:2]. El Estado como organizacin necesaria de la vida en comunidad, media entre los distintos intereses de los individuos, sin embargo, cmo hace para conciliar esa necesidad de regular e intervenir con las prerrogativas esenciales de la esfera ms personal del ser humano, sin caer, por un lado, en el abandono del individuo pero tampoco en el intervencionismo o paternalismo, cmo se conjuga ambas antpodas en una sociedad desestructurada[footnoteRef:3]. [2: ALEMANY, Macario. Concepto y Fundamentacin del paternalismo. Universidad de Alicante. DOXA: Cuadernos de Filosofa del Derecho N 28. 2005. Pg. 3] [3: ORTIZ CABALLERO, Rene. El derecho en Sociedad Post moderna. Lima: Fondo PUCP. 1996. ]

El paternalismo en este caso, se pone de manifiesto al no generar espacios de discusin o desarrollo de consciencia respecto de una conducta, el fumar, simplemente se asume, por todos los individuos del colectivo, que fumar es indeseable y debe ser proscrito, en esencia de decide por ellos. Lo cual no slo trae consigo el desamparo de los individuos que conocen los riesgos propios de fumar, sino algo ms grave aun, este gran proceso dialgico que podra haberse suscitado e involucrado a todos los miembros de las colectividad ha sido frustrado, no se les incorpor al debate pblico, lo que trae consigo esa desvinculacin con el sistema, la precariedad de la institucionalidad democrtica. ALEMANY, considera que se efectua una conducta paternalista por el modo (coaccionar la libertad, interferir en ella, vulnerarla), por la finalidad (evitar daos ms que beneficiar, lo cual lo vincula con una suerte de rezago del Estado mnimo)[footnoteRef:4]. [4: . ALEMANY, Macario. Pg. 19]

En el caso en particular, se cumple que el Estado al prohibir una gama amplia de establecimiento pblicos, abiertos y cerrados, sin distincin alguna, termina por restringir y coactar la libertad de los individuos, a fin de reducir el consumo, o sea, evitar daos, ms que generar situaciones positivas para los individuos.

CONCLUSIN

BIBLIOGRAFABustamante Alarcn, Reynaldo. Entre la Moral, el Poder y el Derecho. Lima: ARA Editores. 2006Giusti, Miguel y Fidel Tubino Arias-Schreiber. Debates de la tica contempornea. Lima: Ed. Atenea. 2007.Ortiz Caballero, Rene. El Derecho en la Sociedad Postmoderna. Lima: Fondo Editorial PUCP. 1996Alemany, Macario. Concepto y Fundamentacin del paternalismo. Universidad de Alicante. DOXA: Cuadernos de Filosofa del Derecho N 28. 2005

Documento de Trabajo: Tema 31