SECRETARIA: Civil INGRESO CORTE: N° 4.200-03 (D-6.955-04) · 2014-09-09 · Recurso de casación...

Recurso de casación forma y fondo -Postinor 2.doc

SECRETARIA: Civil

INGRESO CORTE: N° 4.200-03 (D-6.955-04)

En lo principal: deduce recurso de casación en la forma. Primer otrosí: deduce recurso de

casación en el fondo. Segundo otrosí: patrocinio del recurso.

I.C. de Apelaciones

Alejandro Romero Seguel, abogado, por su mandante Centro Juvenil Ages, en los

autos caratulados CENTRO JUVENIL AGES con INSTITUTO DE SALUD PUBLICA, rol

ingreso IC N°4200-03, a US. Iltma. digo:

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 768 Nº 5, en relación al artículo 170

Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, interpongo recurso de casación en la forma contra la

sentencia definitiva de segunda instancia, pronunciada el día 10 de diciembre de 2004, para

que el Tribunal Ad Quem la invalide, por haberse dictado con infracción de ley que ha

configurado la causal de nulidad prevista en los artículos antes referidos.

ANTECEDENTES GENERALES

1) La sentencia definitiva de segunda instancia se ha dictado sin la observancia de las

garantías formales que deben cumplir los fallos judiciales, provocando a esta parte un

perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. Dicho fallo no contiene la decisión del

asunto controvertido fijado por las partes en sus escritos fundamentales, que versa sobre la

protección del derecho a la vida que nuestro ordenamiento reconoce a todo concebido y no

nacido, frente a la dictación de la Resolución Nº 7221, de 24 de agosto de 2001, del Instituto

de Salud Pública de Chile (en adelante, ISP), que materializó el registro del fármaco Postinor

2, elaborado en base al principio activo Levonorgestrel 0,75 mg., en adelante “la píldora del

día después”.

2) A diferencia de lo que ocurrió con el fallo de primera instancia, de 30 de junio de

2004, escrito a fojas 1424 y siguientes, la sentencia de la Novena Sala de la I. Corte de

Apelaciones de Santiago no realizó ningún pronunciamiento sobre el fondo de la controversia,

limitándose a sentar una serie de opiniones personales de los sentenciadores, pero sin

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resolver si el registro concedido por el ISP a la “píldora del día después” amenaza o afecta el

derecho a la vida de los concebidos y no nacidos.

3) Para que no exista duda sobre lo que fue objeto de la litis, convienen examinar la

parte petitoria de la demanda presentada por el Centro Juvenil Ages el 2 de diciembre de

2002. Allí se lee expresamente:

“POR TANTO; // A US. SOLICITO: Tener por deducida en juicio ordinario acción de nulidad de derecho público, en contra del Instituto de salud Pública de Chile, acogerla a tramitación y en definitiva declarar: 1. Que son nulos de derecho público los permisos o resoluciones dictadas por el Instituto Público de Chile, materializadas en el registro ISP F-8527/01, que ha permitido la venta o comercialización de la “píldora del día después”, elaborada en base al principio activo Levonorgestrel 0.75 (LNG). 2. Que los actos administrativos que aprobaron la comercialización de la “píldora del día después” son nulos de derecho público, por contravenir el derecho a la vida del que está por nacer. 3. Que se condena en costas a la parte demandada”. 4) Que la cuestión controvertida versaba sobre la protección del derecho a la vida del que está por nacer queda de manifiesto con la contestación de la demanda, presentada por el ISP con fecha 28 de enero de 2003. En lo sustancial, dicha repartición pública solicitó el rechazo del libelo básicamente por dos razones de fondo: 1º) Sosteniendo una interpretación del estatuto jurídico del nasciturus en la que se afirma que

el inicio de la vida humana se da con la implantación. Según expresiones textuales del ISP:

a) “Producida que sea la implantación se inicia el proceso embrionario, es decir, el surgimiento de un embrión” (pág. 11) b) “Antes de la anidación existe un huevo cuya viabilidad depende de diversos factores que no son posibles de determinar. La vida intrauterina o en gestación tendría capacidad de desarrollo, si y sólo si el huevo estuviese anidado." (pág. 29). c) “Tanto la ley civil como la ley penal, cualquiera sea el tratadista o la jurisprudencia que se allegue al debate, establecen tres requisitos indispensables, copulativos e insustituibles, para conceptualizar la concepción, el nasciturus o el inicio de la vida que está por nacer, a saber: 1.- La existencia de un óvulo humano fecundado por un espermatozoide humano; 2.- La presencia de una mujer. 3.- La existencia indubitada de vínculos materiales biológicos y orgánicos entre el óvulo y la mujer”. “Estos tres requisitos legalmente inesquivables, se dan solo y solamente en el momento que se produce la anidación o implantación..." (pág. 51). 2°) Conjuntamente con lo anterior, el ISP planteó que el levonorgestrel 0.75 (“píldora

del día después”) no tendría efectos contrarios al derecho a la vida que tiene todo

embrión humano. Según su explicación, este producto sólo tendría un efecto anticonceptivo.

En la página 17 (punto 4.3) enuncia dos mecanismos reconocidos en dicha sustancia para la

prevención del embarazo; en los puntos 4.4. y 4.5., enumera la existencia de una serie de

anticonceptivos registrados que contienen levonorgestrel; en la página 23, punto 4.7., se


afirma: “No se ha demostrado que la alteración del endometrio sea un mecanismo de acción

provocado por el Levonorgestrel 0.75mg. // De tal modo, el conocimiento científico sólo

permite tener certeza científica respecto de que sus efectos consisten en modificar las

condiciones para impedir la unión del espermatozoide al óvulo, y que en caso alguno afecta al

óvulo fecundado”.

5) Profundiza todavía más el ISP sobre el alcance del derecho a la vida del

nasciturus en la petición de alzamiento de la medida precautoria, de 12 de julio de 2004. Allí

argumentó que la vida del embrión en Chile se protegería conforme al criterio de la

viabilidad. Según esta repartición pública:

“De esta manera, a juicio de S.S., existe vida humana desde el momento de la concepción, entendiendo ésta como la unión de los gametos femeninos y masculinos. Como lo hemos señalado, la materia definida por US. es un tema de amplia discusión científica, conforme se expresará en los párrafos siguientes. En la definición del Diccionario MOSBY, se señala que la concepción es “El inicio del embarazo; generalmente se considera como tal el momento en el que el espermatozoide penetra en el óvulo y forma un cigoto viable". No obstante que la sentencia declara que, en autos se aplicará la regla de interpretación del artículo 21 del Código Civil, conforme a la cual las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que le den los que profesan la misma ciencia o arte, S.S. construye una definición que se aleja del concepto científico citado, excluyendo sin más la palabra “Viable", con lo que altera sustantivamente dicho concepto. El concepto de viabilidad, pese a estar estrechamente relacionado con el de concepción, ha sido completamente ignorado por la sentencia (y, consecuentemente, por la resolución que decretó la medida precautoria), omisión que gran parte de la ciencia no permitiría a US., dadas sus amplias implicancias. En efecto, a lo menos para gran parte de la comunidad científica, sólo en la medida que un cigoto sea viable, el proceso de concepción podrá ser considerado completo, y su resultado, de acuerdo con el fallo, objeto de una especial protección de parte del ordenamiento jurídico. De acuerdo a este punto de vista, esta conclusión es reforzada por la expresión que la Constitución y las leyes ocupan para referirse al objeto de esta protección. Al referirse al "que está por nacer", el ordenamiento no se refiere tan sólo al resultado de la unión de gametos, sino a aquel que se encuentra en proceso de concluir el embarazo y ser dado a luz. Así, para este importante sector de la ciencia contemporánea, se puede claramente alcanzar una definición jurídica, fuertemente respaldada por la literatura científica, de la concepción, por medio de la cual se puede excluir al cigoto que no es viable. La viabilidad se puede definir, en sus términos más estrictos posibles, de un modo negativo: no es viable aquel cigoto que no está en condiciones de nacer. Cabe destacar aquí que la viabilidad o no, en relación con la definición legal del "que está por nacer", no dice relación con una calidad intrínseca del producto de la unión de gametos. Es decir, no se refiere a si el cigoto, de darse todas las azarosas situaciones que determinan el curso de un embarazo, puede tener por resultado un nacimiento. Es en el mismo sentido que esta parte de la ciencia no considera viable al cigoto que, al interior del cuerpo de una mujer, no ha iniciado los procesos que permitan decir que "está por nacer". Ello, nuevamente, no dice relación con la posibilidad de que se produzcan las poco probables condiciones que permiten el buen éxito de un embarazo humano, sino que se relaciona precisamente con que éste se encuentre en progreso, por medio de la anidación.


En el mismo sentido que la ciencia conceptualiza la concepción del modo señalado, asignando a la viabilidad del cigoto un carácter esencial, también lo hace la disciplina jurídica en materia penal. En efecto, la unanimidad de la doctrina nacional autorizada en materia penal sostiene que el bien jurídico protegido por el delito de aborto, esto es, la vida del que está por nacer, existe desde la anidación del óvulo fecundado. Esta discusión científica ha sido evadida por el fallo y, acto seguido, por la resolución impugnada, que construye una definición de concepción al margen del problema de la viabilidad. Y esta omisión, que altera el concepto científico o técnico de concepción, incide de modo directo y sustantivo en la parte resolutiva de¡ fallo, pues sin dicha alteración conceptual no podía haber arribado a la decisión que adoptó”.

6) Aclarado cual era verdaderamente el tema discutido por las partes, queda de

manifiesto que la Novena Sala de la I. Corte de Apelaciones, en su decisión de 10 de

diciembre de 2004 omitió resolver la cuestión controvertida. Para soslayar el pronunciamiento

la sentencia siguió el siguiente camino: 1º) Procedió a eliminar los considerandos 37º al 53°

de la sentencia de primer grado, que contenían toda la discusión librada entre las partes en

torno al derecho a la vida del que está por nacer y el acto administrativo materializado en el

Registro ISP F8527-01. 2º) Agregó una serie de argumentos que no pasan de ser opiniones

personales de los Ministros y de la Abogado Integrante, pero que ni remotamente abordan el

tema debatido.

Una forma expedita de comprobar que la sentencia de segunda instancia omitió

resolver el asunto controvertido proviene de comparar la parte resolutiva de ambos fallos.

A) La sentencia de primera instancia, de 30 de junio de 2004, al resolver sobre la

acción de nulidad dispuso:

Y Vistos, además lo dispuesto en el Decreto Ley 2.763; Decreto Supremo 1.876; artículos 94 y siguientes del Código Sanitario; artículos 19, 21, 24, 55, 74, 75 y 76 del Código Civil; artículo 5º de la Ley Orgánica del Instituto de Salud Pública; artículo 2, 3 y siguientes de la Ley 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado; artículo 1, 4, 5, 19 Nº1, 2 y 26 de la Constitución Política de la República; artículo 1 y 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; y demás normas jurídicas aplicables al caso; SE DECLARA: I.-Que, ha lugar a la demanda de fojas 26; declarándose nulo de derecho público la Resolución Nº7224, de fecha 24 de Agosto del año 2001 del Instituto de Salud Pública de Chile, que se materializó en el registro ISP F-8527/01, el que ha permitido la venta o comercialización del fármaco Postinor-2, elaborada en base al principio activo levonorgestrel 0,75mg.

B) La sentencia de la Novena Sala de la I. Corte de Apelaciones, de 10 de diciembre

de 2004, en cambio resolvió:

18º.- Que en este ámbito de la administración, la entidad pública demandada ha dado cumplimiento a sus obligaciones propias en cuanto al registro y autorización de que se trata en autos, haciendo uso de la discrecionalidad que su potestad le acuerda y tomando las providencias sanitarias que le han parecido pertinentes, lo que, en lo sustancial, ha sido


analizado por el fallo en alzada en sus considerandos 31º a 36º inclusive, reproducidos por la presente sentencia. En consecuencia, el reproche de nulidad de derecho público que se atribuye a la autoridad administrativa de salud con motivo de la dictación de la resolución que autorizó el registro y venta del fármaco Postinor 2, conocido públicamente como la píldora del día después, debe rechazarse en todas sus partes por no existir vicio que la sustente. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 144, 158, 170 y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de treinta de junio de dos mil cuatro, escrita a fs. 1.424 y siguientes, que acoge la demanda de fs. 26, declarando nulo de derecho público la Resolución Nº 7221, de 24 de agosto de 2001, del Instituto de Salud Pública de Chile, que materializó el registro ISP F8527-01, permitiendo la comercialización del fármaco Postinor 2, elaborado en base al principio activo Levonorgestrel 0,75 mg., y se declara en su lugar que la aludida demanda queda rechazada en todas sus partes, con costas.

7) Al comparar ambos textos se aprecian profundas diferencias, a saber:

a) En el fallo de primera instancia hay pronunciamiento directo sobre la litis, ya se que analiza

si en la emisión del cuestionado acto administrativo del ISP se compromete el estatuto

jurídico que protege el derecho a la vida del que está por nacer. Ello se ve reforzado,

además, por la profusa cita de los preceptos de derecho positivo atingentes al tema, que

curiosamente el fallo de segunda omite.

b) En cambio, la sentencia de 10 de diciembre de 2004, después de sentar que “surge la

duda científica que es fundamental para resolver el conflicto propuesto” (considerandos 14° al

17°), pasa a declarar abstractamente que el ISP, en virtud del Decreto Ley N° 2.763 de 1979

tiene la competencia para el “control de calidad de medicamentos, alimentos de uso médico y

demás productos sujetos a control sanitario, función que comprende, en lo que interesa,

autorizar y registrar medicamentos y demás productos sujetos a estas modalidades de

control, de acuerdo con las normas que determine el Ministerio de Salud, lo que constituye

una condición para su comercialización y distribución en el país conforme con el artículo 102

del Código Sanitario”.

8) Es manifiesto que la sentencia de 10 de diciembre de 2004, de Novena Sala de la

I. Corte de Apelaciones de Santiago, no superó el plano de lo obvio, ya que nadie discutió

que el ISP tiene la competencia legal en la materia de registro de productos farmacéuticos.

Otro tema era si en el ejercicio de esas prerrogativas pronunció una resolución nula de

derecho público por contrariar o amenazar el derecho a la vida del que está por nacer.

LA GRAVEDAD QUE REVISTE LA OMISIÓN DEL ASUNTO CONTROVERTIDO

9) Siendo una exigencia del recurso de casación en la forma, conforme lo dispone el

inc. 2° del art. 768 del CPC., que la parte haya sufrido un perjuicio sea reparable sólo con la


invalidación del fallo, pasamos a demostrar la existencia de este elemento en el presente

caso.

1. La omisión del asunto controvertido denunciada ha implicado una renuncia

impropia del ejercicio de la facultad jurisdiccional, cuestión que por incidir en una causa de

Derechos Humanos alcanza la máxima gravedad. Un extravío de esta naturaleza es

abiertamente un desafío al cumplimiento del deber que le impone al Poder Judicial el art. 5°

inc. 2 de la Constitución.

Siguiendo la explicación del profesor Davor Harasic sobre el alcance de la

jurisdicción, nos enseña que ella es “un poder”, una manifestación de la soberanía estatal y,

en su virtud, interviene compulsivamente para la solución de los conflictos. Según su

explicación, “en nuestro ordenamiento este poder, está consagrado en el artículo 73 de la

Constitución Política, del Estado que establece: “La facultad de conocer las causas civiles y

criminales, de resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los

tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en

caso alguno, ejercer funciones judiciales, abocarse a causas pendientes, revisar los

fundamentos contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos, fenecidos”.

“Esto no es sino, consecuencia del juego de dos disposiciones constitucionales la del

artículo 5º, que expresa que, la soberanía reside esencialmente en la nación y que el ejercicio

de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan

de la naturaleza humana, consignando como deber de los órganos del Estado respetar y

promover tales derechos y el artículo 7º, que obliga a los órganos del Estado a actuar

válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la

forma prescrita por la Ley, disponiendo que: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni

grupos de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias,

otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la

Constitución o las leyes”.

El mismo autor indica que: La Jurisdicción es “un deber”, porque el Estado no sólo

puede solucionar los conflictos, sino que debe hacerlo: “El inciso 2º del artículo 73

precedentemente indicado, expresa: Reclamada su intervención en forma legal —la de los

tribunales— y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad

ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”.


“Para evitar que estas disposiciones se conviertan en programáticas, existen en

nuestra legislación los artículos 76 de la Constitución Política del Estado, complementando

con los artículos 224 y 225 del Código Penal, que establecen delitos específicos, para el

evento de incumplimiento de este deber de administrar justicia” (HARASIC YAKSIC, Davor,

“La administración de los tribunales según las normas de los Códigos Orgánico y de

Procedimiento,” en Corporación de Promoción Universitaria, CPU, 1991, pp. 248-249).

2. Al no pronunciarse la I. Corte sobre la protección jurídica del derecho a la vida del

que está por nacer, aduciendo que el tema debatido cae dentro de la competencia de la

propia parte demandada (El ISP), se llega a tres absurdos jurídicos.

El primero de ellos es la delegación de la potestad jurisdiccional que hace el

considerando 18° del fallo, para que un órgano administrativo realice una función que la Carta

Fundamental, en forma exclusiva, reserva al Poder Judicial para el conocimiento y fallo de los

conflictos jurídicos.

El segundo efecto es todavía más patético, ya que no se entiende cómo se pudo

admitir que un órgano administrativo, que ni remotamente ejerce una función jurisdiccional,

pueda ser llamado a resolver sobre el alcance del derecho a la vida cuando la agresión o

amenaza de ella proviene de su propia actuación, al dar el registro para la comercialización

de la “píldora del día después”.

El tercero. Al proceder a aplicar el derecho de esta forma, la sentencia recurrida está

produciendo un serio retroceso en el control del contencioso-administrativo, validando que el

ISP actúe en la calidad de “juez y parte”. No es necesario profundizar más en lo insostenible

que es esta tesis del fallo para el conjunto de nuestro sistema jurídico.

10) Por otro lado, la renuncia de la Novena Sala de la Corte de Apelaciones a ejercer

en plentitud la función jurisdiccional es más grave todavía, puesto que de los antecedentes

aportados por propio ISP a la causa quedó demostrado que a dicha repartición le consta —

desde hace bastante tiempo— los efectos anti implantatorios de la “píldora del día después”,

tal como se pasa a reseñar:

1°) La exhibición de documentos del ISP

Con fecha 14 de octubre de 2003 el Instituto de Salud Publica aportó los siguientes

antecedentes documentales al proceso:


a) El Acta de la sesión Nº 9 de la Comisión de Evaluación de Productos Nuevos,

celebrada el 19 de marzo de 1991 (departamento perteneciente al Instituto de Salud Pública).

En este documento consta que en aquella oportunidad se decidió que los 750 mg. (0,75) de

Levorgestrel sobrepasa considerablemente la dosis aceptada para el uso como

anticonceptivo y en consecuencia tendría efectos abortivos.

b) El oficio Ordinario Nº3156, del 9 de mayo de 1991, que ratificó el acuerdo

establecido en la sesión Nº9 de la Comisión de Evaluación de Productos Nuevos, antes

referido, rechazando la solicitud de inscripción de la llamada “píldora del día después”.

c) El Acta Nº9 de la Comisión de Evaluación de Productos Nuevos, de 15 de

diciembre de 2000. En esta acta consta que cuatro especialistas, designados por el ISP, le

indicaron a esta reparticion, fundadamente, el carácter de microabortivo que tiene la píldora.

2°) La información del Laboratorio Grünenthal Ltda.

Tal como consta del documento acompañado en el escrito de fojas 412, en la página

web del Laboratorio Grünenthal Ltda. se reconoce expresamente que el postinor-2 produce el

mismo efecto que determinó que durante una década el ISP no autorizara la venta del

levorgestrel 0.75.

De un modo concreto, el alidido laboratorio hace la siguiente descripción del producto

para su comercialización:

“POSTINOR-2 Anticonceptivo de emergencia GRÜNENTHAL COMPOSICIÓN Cada comprimido contiene: 0,75 mg Levonorgestrel Excipientes c.s. DESCRIPCION: El levonorgestrel es un progestágeno, que inhibe la implantación del óvulo en el endometrio, activa la movilidad de las trompas uterinas y aumenta la viscosidad de la mucosa del cuello uterino. Administrado a mediados del ciclo puede inhibir la ovulación. PROPIEDADES FARMACOLÓGICAS: Farmacodinamia: No se conoce el mecanismo de acción exacto de POSTINOR-2. Se piensa que la contracepción hormonal de emergencia se produce básicamente a través de la prevención de la ovulación y fertilización por una alteración en el transporte de los espermios u óvulos. Esto también puede producir cambios en el endometrio que dificultan la anidación”.


3°) Antecedentes presentados para la aprobación del postinor-2,

En el segundo otrosí del escrito de fojas 415 el ISP acompañó una serie de

antecedentes relativos al Registro Sanitario del postinor-2. De dichos documentos se

comprueba, nuevamente, que el Postinor-2 es un producto que, dentro de otros, provoca

efectos antianidatorios del embrión humano. Son claras manifestaciones de esta realidad las

siguientes:

1ª) En la página 007 de dichos antecedentes, específicamente en el denominado

“documento interno del ISP”, se dejó constancia que: “El producto se asimila al postinal

comprimidos re, 0,75 mg. (silesia).

Para el tema que aquí importa, dicho reconocimiento implica que al otorgarse el

registro al postinor-2, el ISP estaba autorizando un producto idéntico al que fue prohibido por

la Corte Suprema en su sentencia de 30 de agosto de 2001, justamente por atentar contra el

derecho a la vida del embrión humano.

2ª) En la página 028 de esos documentos se lee, al especificar las

CONTRAINDICACIONES del postinor-2, lo siguiente: (...) “Teniendo en cuenta las ventajas y

los riesgos (embarazo no deseado y aborto)”.

3ª) En la página 035 de los documentos aportado por el ISP, dentro de la “Monografía

clínica farmacológico” del postinor-2, se expone: “esto puede producir cambios en el

endometrio que dificultan la anidación”.

4°) El Protocolo u hoja informativa

A fojas 1120 la parte de Ages acompañó el Protocolo u hoja informativa que se

adjunta en todas las cajas del postinor-2, comercializado por el Laboratorio Grünenthal Ltda.

En Dicho documento se reconoce expresamente: Que cada comprimido contiene 0,75 de

levorgestrel mg. (Este es el mismo principio activo prohibido por la Corte Suprema, en su

sentencia de 30 de agosto de 2001).

11) El reconocimiento que da cuenta la documentación aquí analizada demuestra que

el ISP, al pronunciar la resolución que otorgó el registro a la “píldora del día después”, actuó a

sabiendas que el laboratorio requeriente le comunicaba que dicho producto tenía el mismo

efecto que durante una década le llevó a no autorizar la venta del levorgestrel 0.75., por ser

contrario a la vida del que está por nacer.


12) A lo anterior se debe agregar que ni el ISP ni el Laboratorio Grünenthal Ltda.

produjeron prueba para contradecir el mérito de los antecedentes antes citados, cuyo valor

informativo está resuelto el art. 24 del Reglamento del Decreto N° 1.876, de 5 de julio de

1995, sobre reglamento del sistema nacional de productos farmacéuticos, al que pronto

aludiremos.

La única prueba documental directamente relacionada con el asunto controvertido fue

la que aportó en vano el ISP, pero ella —según lo resolvió el fallo del Tribunal de Alzada en la

sentencia de 10 de diciembre de 2004—, no tiene el valor, por tratarse de instrumentos

privados emanados de terceros que nunca declararon en el proceso. Evidentemente que en

el considerando 15º se contiene un lapsus jurídico al pretender —el mismo sentenciador—

dar a esos antecedentes el valor de presunción judicial. El error es palmario, puesto que

constituye un principio indiscutido en nuestro derecho que un instrumento privado emanado

de un tercero y no reconocido en juicio no tiene ningún valor probatorio. Su ineptitud como

medio de convicción surge del hecho que mientras no sean reconocidos, a través de la

prueba testimonial, están en una zona sospechosa que determina —por razones legales y de

prudencia– se prescinda completamente de ellos en la solución del litigio1.

LA OMISIÓN DEL ASUNTO CONTROVERTIDO A LA LUZ DEL ARTÍCULO 24 DEL

DECRETO N° 1.876, DE 5 DE JULIO DE 1995, SOBRE REGLAMENTO DEL SISTEMA

NACIONAL DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS

13) La falta de rigor en la actuación de los sentenciadores se hace más evidente si se

examina el art. 24 del Decreto 1.876 de 1995. En dicho precepto se establece:

Art. 24. “Para dar a conocer un producto farmacéutico, alimento de uso médico, cuando corresponda o cosmético, no se podrán emplear términos, expresiones, gráficos u otros que contraríen la verdad científica e induzcan a equivocación o engaño, como tampoco expresiones no comprobadas respecto a las propiedades o efectos del producto”. “En el caso de productos farmacéuticos, de alimento de uso médico, cuando corresponda y cosméticos especiales en los folletos de información al profesional, si los hubiere se incluirán los efectos colaterales, los peligros y limitaciones de su empleo deberán consignarse en forma precisa y completa, indicándose las precauciones para prevenirlos y la forma de tratar los accidentes que provoquen su uso o aplicación indebidas”.

LA PRUEBA OBTENIDA DE OFICIO POR EL TRIBUNAL

1 a) Valor probatorio de instrumento privado. “El documento privado se caracteriza sustancialmente, por no estar protegido por la fe pública que se debe a los instrumentos públicos y que proviene de la participación de un funcionario público en su formación, cumpliendo formalidades especiales. De tal manera, el instrumento privado sólo hace prueba cuando ha sido reconocido dentro del juicio y el que no lo ha sido carece de todo mérito, incluso como base de presunción judicial". (C. Santiago, 26 mayo 1981. R., t. 78, sec. 2ª, p. 67).


14) Por otra parte, no se entiende cómo la Novena Sala de la Corte de Apelaciones

pudo omitir el asunto controvertido, cuando de la prueba producida de oficio por el Juez de

primera instancia quedó sentada la peligrosidad y amenaza para el derecho a la vida de los

embriones.

En tal sentido, es obligatorio referirse al informe agregado a fojas 1386, y siguientes,

evacuado por el doctor Carlos Valenzuela, Genetista de la Universidad de Chile, quien en su

informe expresa:

a.- “la acción farmacológica del Levonorgestrel (principio activo de Postinor-2) es triple: en coitos pre-ovulatorios retarda la migración de los espermios y retarda o detiene la ovulación; en su acción en coitos pre-ovulatorios inmediatos en los que no detiene la ovulación y en los post-ovulatorios (la ovulación ya se ha producido) cambia la mucosa de las trompas de Falopio (oviductos) y del útero de modo de disminuir su capacidad para mantener viable al cigoto, retarda su migración en las trompas o impide la anidación del embrión." b.- “Cuatro años después el Grupo OMS realizó un segundo estudio (Von Hertzen et al., 2002). Estos autores encontraron que el levonorgestrel dado con una dosis entre 1 y 3 días después del coito tenía una efectividad de 80% independientemente del tiempo transcurrido entre el coito y la administración del fármaco. Este sólo hecho es un indicador conclusivo del efecto anti-implantatorio del fármaco (si sólo tuviera efecto antiovulatorio la efectividad debería decaer en un 26% entre el primer y segundo día y, decaer en un 24% entre el segundo y tercer día, según las probabilidades usadas por Croxatto et al. 2002, normalizadas a 100%)..." y añade " El excedente de efectividad debe ser atribuido al efecto anti- implantatorio...". c.-“Un cigoto humano y un embrión humano son seres humanos bióticos (animados o no, personas o no) que están por nacer...”; “El argumento que cerca de un 80% de los cigotos no llegan a nacer es inválido, pues el 20% restante si lo hace y, en ese momento es imposible determinar cual será el destino de cada cigoto o embrión no implantado. Más aún los embriones implantados también se pierden en un porcentaje al 30%". d.-“levonorgestrel puede producir cambios que dificultarían la anidación del embrión humano..."; asimismo agrega que "Los posibles cambios en la mucosa de las trompas son importantes porque al prolongar el tránsito del cigoto y embrión en ella pueden exponer a un embarazo ectópico o a un envejecimiento del embrión que lo inhabilita para implantarse correctamnte en el útero. Otros autores no han encontrado cambios por lo que el punto continua siendo controversial...”. e.-“el cigoto humano (óvulo fecundado) es un individuo completo de la especie humana”. f.-“Los determinantes científicos operacionales que se le exige a cualquier ser vivo para ser un individuo de la especie son: autonomía (procesal), integridad (todos sus elementos están vinculados a un programa de desarrollo) y completitud (genoma completo de la especie en estado funcional para generar el desarrollo de cualquier estado de los individuos de esa especie). El cigoto humano cumple con estos tres requisitos.” g.- “La constitución del genoma del cigoto por gametos con genomas permutados y recombinantes de ambos progenitores, más sus cambios mutacionales hacen que éste sea un individuo único irrepetible y autónomo distinto genéticamente de ambos progenitores”. h.- “El cigoto humano es un ser humano completo individuo de la especie Homo sapiens. Tiene genoma completo de la especie, es una célula que autónomamente se construye y es capaz de deprogramar y reprogramar su material hereditario y tiene todas sus funciones integradas. Se autodetermina, se autoconstruye y se autoprograma. (El destacado es nuestro). b) “No tienen mérito de comprobar la autenticidad de cartas emanadas de terceros que no han declarado como testigos en el juicio”. (C. Santiago, 12 de mayo 1981. R., t. 78, sec. 2ª, p. 53).


En cualquier parte del organismo interno de la madre que cae este cigoto y, si tiene los nutrientes y oxígeno suficientes organiza un embrión, los anexos embrionarios y puede llegar a nacer. Prueba de esto son los embarazos ectópicos que han ocurrido en el peritoneo, oviducto, vísceras internas, etc." i.-“El embarazo ectópico con levonorgestrel de emergencia se dio en 2,2% en el estudio de la OMS (von Hertzen et al.2002) algo superior al máximo esperado espontáneamente...”.

*** LA OMISIÓN DEL ASUNTO CONTROVERTIDO Y LA EXCMA. CORTE SUPREMA

15) El tremendo error jurídico cometido por la Novena Sala de la I. Corte de

Apelaciones de Santiago, queda todavía mejor retratado cuando se compara su actuación

con el pronunciamiento de la E. Corte Suprema de 30 de agosto del 2001, que rechazando la

misma tesis jurídica propuesta por el ISP, entró a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión

debatida, dando protección jurídica al derecho a la vida del embrión.

16) Si se compara la referida decisión de la Excma. Corte Suprema con la sentencia

del 20° Juzgado Civil de Santiago, de 30 de junio de 2004, hay una coincidencia en lo

esencial a la hora de resolver el conflicto. La única diferencia radica en el nombre de fantasía

del producto (postinol/ postinor-2). No hay duda que en ambos casos se anuló un acto

administrativo análogo, por estimarse que el ISP cometió un grave error jurídico al aprobar un

producto que amenaza el derecho a la vida de los concebidos y no nacidos.

17) En cambio, si se contrasta el fallo de 10 de diciembre de 2004 con la aludida

sentencia de la Excma. Corte Suprema la diferencia es alarmante. El enfoque que hizo

nuestro Máximo Tribunal a la cuestión controvertida proviene de declaraciones que por su

claridad no merecen mayor comentario:

“4º.- Que el derecho para proteger la vida que tienen los seres que aún se encuentran en etapa de desarrollo o de gestación y, que culminará en el nacimiento, también se encuentra entre los fundamentos de la legitimación activa que reclaman los actores, puesto que como asociaciones propenden a la defensa, protección, cuidado, preservación y desarrollo del pleno derecho a la vida y el respecto a la dignidad humana desde el momento mismo de la concepción. Por ello que han podido accionar para obtener, por esta vía protección constitucional, el retiro de la autorización del fármaco uno de cuyos efectos podría ser abortivo”; “5º.- Que, por otra parte, deben considerarse las disposiciones del artículo 75 del Código Civil que obliga al juez a tomar por propia iniciativa o a petición de cualquiera persona, “todas las providencias que parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea de algún modo peligra” y las del Pacto de San José de Costa Rica, promulgado por Decreto Nº873 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 05 de Enero de 1991, que en su artículo 4,1 declara: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.”; “6º.- Que, el fundamento de los recurrentes de protección para invocar la decisión de los tribunales, es que el Poder judicial ejerza la facultad que le es propia -la jurisdicción- y resuelva el conflicto planteado, conforme al ordenamiento jurídico vigente.


Al respecto conviene tener presente que reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”; “7º.- Que, desde otro punto de vista, debe concluirse que no se ha recurrido por sujetos indefinidos y faltos de concreción, seres indeterminados que no podrían individualizarse para ser considerados titulares de la acción de protección de que se trata. “En efecto, las acciones entabladas tienen como finalidad proteger a seres en desarrollo después de la concepción y que en un momento determinado, acabado su desarrollo intrauterino, surgirá a la vida legal con todos los atributos de las personas el estatuto jurídico correspondiente les reconoce”. “Desde esta perspectiva debe admitirse y resolverse las peticiones planteadas por los recurrentes, pues efectivamente lo que aquí se decida, afectará a muchos no nacidos, en actual o futura etapa de gestación o desarrollo pre-natal; “9º.- Que para los recurrentes, la ilicitud constitucional de la autorización para la fabricación, venta y distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que en uno de sus variados afectos, amenaza la vida del que está por nacer, y además, amenaza la integridad física y psíquica de las mujeres a quienes se les administraría, pues podría provocarles un aborto”; “10º.- Que por otra parte, los recurridos han aceptado que uno de los posibles efectos del medicamento referido, administrado después de una relación coital sin protección, es la de evitar el proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre, lo que ocurre dentro de unos 5 a 7 días después de la fecundación, puesto que su administración produce una alteración o modificación en la respuesta del endometrio a las hormonas sexuales, haciéndolo menos apto o impidiendo su implantación”; (Las negrillas son nuestras). Más adelante, de un modo concluyente, allí se establece:

“14º.- Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuándo podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, o más bien desde cuándo corresponde otorgar protección constitucional a la existencia de la vida”; “15º.- Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida, no hay derecho. El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresión que atente contra ella y de exigir, además, de conductas positivas para conservarla”; (El destacado es nuestro). “16º.- Que la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por nacer dispuesta por el artículo 19 Nº1 de la Constitución Política de 1980, se encuentra reforzada por otras disposiciones constitucionales entre las cuales se encuentra el Nº 26 del mismo artículo 19 al disponer la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que los limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y, el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que expresa que es deber de los órganos del Estado, respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”; “17º.- Que desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal- pues la norma constitucional no distingue, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación”; “18º.- Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para


alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal”; “19º.- Que además y confirmando lo anteriormente concluido, los artículos 75 y 76 del Código ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la protección del que está por nacer comienza en la concepción. El primero de los citados artículos como ya se ha dicho precedentemente, señala que el Juez adoptará las providencias necesarias para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, señala que esta protección debe darse desde la concepción, estableciendo una presunción de derecho para determinar el día u oportunidad en que se produjo, sin hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a la anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que pudiere producirse con posterioridad a la fertilización del ovocito por el espermatozoide”; “20º.- Que cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado “Postinal” con contenido de 0,75 mg. de la hormona de síntesis Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código Sanitario”.

18) Como se puede apreciar, en su decisión de 10 de diciembre de 2004 el Tribunal

de Alzada nada dijo sobre si había o no que proteger a los embriones humanos frente a los

efectos de la “píldora del día después”. Este defecto formal del fallo constituye un error

sancionado con la nulidad, al no respetar las exigencias del número 6 del art. 170 del CPC,

en relación al art. 768 N° 5 del mismo cuerpo legal.

POR TANTO,

En virtud de lo dispuesto en los artículos 170 Nº 6, 160, 764, 765, 768 Nº 5, 769,

y 786 del Código de Procedimiento Civil,

A S.S.I. SOLICITO: Tener por interpuesto el presente recurso de casación en la forma contra

la sentencia definitiva de segunda instancia, de fecha 10 de diciembre de 2004, y elevar su

conocimiento a la Excma. Corte Suprema, para que conociendo del mismo anule la sentencia

recurrida, dictando en su caso la sentencia de reemplazo que corresponda con arreglo a la

ley.

PRIMER OTROSI: Conjuntamente interpongo —y para el caso que no se anule la sentencia

recurrida por la vía de casación en la forma— recurso de casación en el fondo en contra de la

sentencia definitiva de segunda instancia, pronunciada el día 10 de diciembre de 2004,

revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que la Excma. Corte Suprema la

invalide por haberse dictado con infracción de ley que influye en lo dispositivo del fallo,

dictando la sentencia de reemplazo que conforme a derecho corresponda.

HECHOS ESTABLECIDOS EN LA CAUSA


Constan en la causa los siguientes hechos que no pueden ser controvertidos por este

recurso:

1°) Que don Juan Enrique Jara Opazo, estudiante, en representación del Centro

Juvenil Ages, persona jurídica de derecho municipal, dedujo una acción de nulidad de

derecho público solicitando la nulidad de un acto administrativo dictado por el Instituto de

Salud Pública de Chile (en adelante ISP), por infringir el ordenamiento jurídico, al desconocer

el derecho a la vida de los concebidos y no nacidos; el acto impugnado fue la resolución que

autorizó al Laboratorio Grünenthal Chilena Ltda, mediante el registro F-8527/01, para

comercializar el producto denominado POSTINOR 2, públicamente conocida como “píldora

del día después”.

2°) Que la única diferencia que existe entre el anticonceptivo de emergencia

prohibido por la sentencia de la Corte Suprema de 30 de agosto de 2001 y el que fue objeto

de la acción de nulidad de derecho público en este juicio es su nombre de fantasía. No fue un

hecho controvertido su idéntica composición química.

3°) Que con fecha 30 de junio de 2004 se pronunció la sentencia de primera

instancia, dando lugar a la demanda. En la parte resolutiva se declaró que el ISP, al autorizar

la comercialización de la “píldora del día después”, ha infringido el ordenamiento jurídico.

Conforme al considerando 34º de la sentencia de primer grado, “al otorgarse el registro cuya

nulidad se solicita, no sólo se han infringido los artículos 5º, 6º y 7º de nuestra Carta

Fundamental; además el Decreto Ley 2.763; Decreto Supremo 1.876; y artículo 94 del Código

Sanitario; por cuanto ha existido una desviación de poder, al atender dicho órgano a una

finalidad distinta a la querida por el legislador cual es la de proteger la vida del que está por

nacer no efectuándose distinciones arbitrarias acerca de si el embrión se encuentra o no

anidado; atentándose además al derecho de la igualdad; esto respecto del nasciturus”. “En

cuanto, a la madre cuyo fármaco puede producir un aborto, es menester señalar que no

existe constancia en autos de nuevos antecedentes aportados a la Institución demandada,

para desestimar las prevenciones tenidas en consideración en relación al Postinol, fármaco

que cuya venta y comercialización fue prohibida mediante sentencia dictada por la

Excelentísima Corte Suprema, y que según se señaló en el considerando quinquagésimo,

podría tener efectos “microabortivos”.

4°) Que conociendo de los recursos de apelación deducidos por la parte de los


terceros coadyuvantes y la parte demandada principal, el ISP, la I.C. de Apelaciones de

Santiago procedió a revocar la sentencia apelada de 30 de junio de 2004, escrita a fojas 1424

y siguientes, permitiendo la comercialización del fármaco Postinor-2, elaborado en base al

principio activo Levonorgestrel 0,75 mg.

5°) Que la referida sentencia de 10 de diciembre de 2004, para revocar la de primer

grado, reconoce que “de los antecedentes acompañados al proceso, surge la duda científica

que es fundamental para resolver el conflicto propuesto. En efecto, de las probanzas rendidas

por las partes -sea en el probatorio o durante el cumplimiento de las medidas para mejor

resolver decretadas por el tribunal- y de cuyo análisis se hace cargo el fallo en sus

fundamentos 22º al 31º, reproducidos por éste, específicamente respecto al punto

denunciado sobre el supuesto efecto anti implantatorio, aparece claramente que la discusión

central sobre el tema es materia no definitivamente resuelta por la ciencia médica y es aún

objeto actual de experimentación y discusiones científicas (…)” (Considerando 15°).

Más adelante, en su considerando 16° agrega “Que esta sola conclusión permite

sostener que la jurisdicción no puede intervenir resolviendo el conflicto de intereses propuesto

en autos, pues ésta sólo puede hacerlo sobre la base de certezas y no le es posible

reconocer derechos u obligaciones derivados de hipótesis científicas en plena discusión. Lo

anterior es válido porque sabido es que el derecho constituye un instrumento limitado, que

sólo puede solucionar determinados conflictos de la vida humana y no tiene ni puede tener la

pretensión de resolver todas aquellas disputas que se presentan, sea, por ejemplo, en los

ámbitos de la filosofía o de la ciencia y, ciertamente, desde luego, mucho menos aquéllos de

significación religiosa”.

En el considerando 17° afirma “Que justamente ante la encrucijada actual de no

existir verdad científica indiscutida en relación a los efectos del fármaco en análisis y ante el

requerimiento o necesidad de que éste pueda comercializarse para su uso masivo, la

organización administrativa estatal contempla organismos técnicos que, en uso de sus

facultades, puede y debe resolver el problema, garantizando la salud pública allí

comprometida. El Instituto de Salud Pública de Chile es el órgano contemplado por la

legislación nacional para asumir esa responsabilidad, desde que en el Decreto Ley Nº 2.763

de 1979 se señala que es su función Ejercer las actividades relativas al control de calidad de

medicamentos, alimentos de uso médico y demás productos sujetos a control sanitario,


función que comprende, en lo que interesa, autorizar y registrar medicamentos y demás

productos sujetos a estas modalidades de control, de acuerdo con las normas que determine

el Ministerio de Salud, lo que constituye una condición para su comercialización y distribución

en el país conforme con el artículo 102 del Código Sanitario.

6°) Que la sentencia de primer grado, en relación a los efectos de la “píldora del día

después” sobre el derecho a la vida del nasciturus dejó establecido lo siguiente:

CUADRAGÉSIMO SEXTO: Que, efectuada las prevenciones antes descritas corresponde ahora señalar los efectos del principio activo del fármaco Postinor-2, el Levonorgestrel 0,75 mg; en lo que reiteramos no existe concenso en la comunidad científica en especial en su efecto antimplantatorio, por cuanto habrían estudios que han encontrado alteraciones en el endometrio después de ingerir el Levonorgestrel, los que serían compatibles con una alteración de la receptividad del endometrio a la anidación del embrión. En este sentido, es menester señalar que en el período previo a la implantación existen señales entre el endometrio y el óvulo fecundado, que hacen que el embrión tenga un proceso de crecimiento coordinado con la maduración del endometrio; proceso que podría verse interrumpido o descordinado por los efectos del levonorgestrel. CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Que, atendido el mérito de las probanzas aportadas a esta causa, en especial la existencia de un hecho conocido cual es la presencia del Levonorgestrel como principio activo del fármaco Postinor-2, de cuyo registro se está demandando la Nulidad de Derecho Público; hecho real y debidamente probado que nos permitirá llegar a un hecho controversial y sobre el que no existe concenso ni un grado de certeza importante a nivel científico, cual es los efectos del Levonorgestrel sobre el endometrio. Esta relación, nos exige formar una presunción judicial de carácter grave y precisa que nos conduzca a una solución del caso sometido a su conocimiento. La gravedad, se desprende de la circunstancias objetivas aportadas por los documentos rolantes a fojas 562 y siguientes, suscrito por el doctor Patricio Ventura Juncá, quien además declaró como testigo en este juicio; y en cuyo documento se da cuenta de la existencia de tres estudios que a la fecha aportan evidencia de que el Levonorgestrel como anticonceptivo de emergencia, puede producir cambios en el endometrio; Moggia 1974; Landgren 1989 y Wang 1998. Asimismo, el documento que ha sido acompañado por los terceros coadyuvantes, a fojas 248, en el que consta una copia del Boletín Médico de IPPF, se señaló en cuanto a los efectos en el endometrio "El único mecanismo postfertilización que ha sido investigado y sólo indirectamente, es una alteración endometrial que podría interferir con la implantación". Asimismo, al acompañarse al proceso por los demandados copia de los documentos en el que consta la resolución que ordena la inscripción el Registro Nacional de Productos Farmaceuticos, del referido fármaco, se señaló en la página número 27 de dicho registro que "El Levonorgestrel es un progestágeno, que inhibe la implantación del óvulo en el endometrio, activa la movilidad de las trompas uterinas y aumenta la viscosidad de la mucosa del cuello uterino"; expresiones que se reproducen en la página número 35 de esos documentos y que se tituló como Monografía Clínica Farmacológica; añadiéndose en el item Propiedades Farmacológicas del Postinor-2, que los "puede producir cambios en el endometrio que dificultan la anidación", lo que quedó transcrito en el Folleto para información médica. La gravedad también se manifiesta a través de este último documento, el que en su contenido es muy similar a la hoja informativa que viene con el fármaco Postinor 2 y que rola a fojas 1055, en el que se expresa "es por tanto posible que se produzca un aumento relativo de embarazos ectópicos en pacientes que se embaracen a pesar del uso de Postinor- 2", y continua señalando a fojas 38 del referido registro que en la eventualidad de que falle la prevención de la concepción, no se conoce el efecto del Postinor-2 sobre el feto. En definitiva, la prueba instrumental; testifical e informe de peritos principalmente del doctor Carlos Valenzuela y de doña Inés Elisa Ruiz Alvarez, químico-farmacéutico, los que a juicio de


este sentenciador, resultan convincentes, para establecer la peligrosidad real que tiene el fármaco Postinor-2, no sólo en relación a la vida del que está por nacer, sino también sobre la salud física de la mujer que ingiera dicho fármaco. Que, la precisión, consiste en arribar a una conclusión exacta a través de la presunción, así en virtud de las probanzas antes señaladas, esto es, la testifical de don Patricio Ventura- Juncá; los documentos acompañados por los terceros coadyuvantes a fojas 248 y copia del Registro Sanitario F-8527/01, acompañado por la demandada en su presentación de fojas 415; y que no se contradicen en el hecho cierto de que el principio activo del fármaco Postinor-2, esto es, el Levonorgestrel 0,75 mg, produce efectos antinanidatorios en el óvulo fecundado en el endometrio, además de existir un peligro para la vida del que está por nacer pese al uso que ha efectuado su progenitora del fármaco en cuestionamiento; para concluir en un incremento en el índice de los embarazos ectópicos. CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Que, reuniéndose los requisitos del artículo 1712 del Código Civil, en relación con el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, se ha podido construir una presunción grave y precisa, la que unida a la prueba testifical que rola a fojas 574 y siguientes, además de la instrumental ya reseñada, e informes periciales; permiten concluir que se ha configurado un hecho cierto, cual es, el evidente atentado a la vida en contra del nascitirus, al derecho de la igualdad y de la salud física de la madre. CUADRAGÉSIMO NOVENO: Que, según se desprende de las probanzas aportadas en esta causa, el fármaco Postinor-2, tiene los siguientes modos de acción: retrasa o inhibe la ovulación; altera el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide; y por último modifica el tejido endometrial produciéndose una descoordinación en el proceso de maduración del endometrio que inhibe la implantación. En cuanto a este último efecto, la ciencia médica sólo nos aporta antecedentes que nos indican la realización de experimentos realizados en animales, que descartarían este efecto, sin embargo, no se puede sin más extrapolar estos estudios en humanos, garantizándose con rigurosidad la seguridad para el embrión. Resulta a juicio de este Tribunal, que no obstante se ha señalado que los progestágenos sintéticos han ayudado ha sostener el embarazo en animales, la probabilidad de que su administración en humanos pueda en algún momento reducir la receptividad endometrial, no está descartada, sino que mas bien discutida. QUINQUAGÉSIMO: Que, atendida las reflexiones antes expuestas, y lo resuelto por el Instituto de Salud Pública en la Novena Sesión de la Comisión para Evaluación de Productos Farmacéuticos Nuevos realizada el día 15 de Diciembre del año 2000; cuya copia autorizada rola a fojas 387 y siguientes, en el que se señala que el fármaco Postinal, cuyo principio activo es "idéntico" al Postinor 2, en esa oportunidad dentro de las razones para denegar su aprobación se señaló "Uno de los posibles mecanismos de acción sería impedir la anidación del óvulo fecundado en el útero. Si se considera la vida desde el momento de la fecundación y no de la implantación del óvulo sería microabortivo. La legislación vigente en Chile no permite la interrupción del embarazo". A mayor abundamiento, al ser requerido el Laboratorio Grünenthal Chilena Limitada para que exhibiera todos los informes científicos que acompañó ante el Instituto de Salud Pública, con el objeto de que obtener el registro del producto Postinor-2; y así tener a la vista este sentenciador los análisis, evaluaciones y estudios científicos que aseguren la integridad física y síquica de la madre, como del nasciturus; de conformidad con la legislación vigente, esta institución manifestó en la referida audiencia a fojas 1182, que se encontraba imposibilitada de exhibir los documentos solicitados, por revestir estos el carácter de secretos y confidenciales; los que tampoco fueron revelados por el Instituto demandado ya que según lo señaló el Laboratorio, esta documentación fue devuelta al laboratorio extranjero Gedeon Richter Ltd., quien sería el fabricante del producto; una vez solicitado el registro del fármaco en cuestión en nuestro país. Lo anterior, que se encuentra en estrecha relación con lo acontecido, en la medida para mejor resolver decretada en estos autos, en la que se le requirió información al Laboratorio Grünenthal, sobre el fármaco Postinor-2, el que no evacuó informe alguno, impidiéndose incluso la gestión de notificación, según consta en el estampado receptorial de fojas 1363;


razones por la que este Tribunal ha tenido que prescindir de tan importante información. QUINQUAGÉSIMO PRIMERO: Que, a juicio de este sentenciador, al otorgarse el registro cuya nulidad se solicita, no sólo se han infringido los artículos 5º, 6º y 7º de nuestra Carta Fundamental; además el Decreto Ley 2.763; Decreto Supremo 1.876; y artículo 94 del Código Sanitario; por cuanto ha existido una desviación de poder, al atender dicho órgano a una finalidad distinta a la querida por el legislador cual es la de proteger la vida del que está por nacer no efectuándose distinciones arbitrarias acerca de si el embrión se encuentra o no anidado; atentándose además al derecho de la igualdad; esto respecto del nasciturus. En cuanto, a la madre cuyo fármaco puede producir un aborto, es menester señalar que no existe constancia en autos de nuevos antecedentes aportados a la Institución demandada, para desestimar las prevenciones tenidas en consideración en relación al Postinol, fármaco que cuya venta y comercialización fue prohibida mediante sentencia dictada por la Exelentísima Corte Suprema, y que según se señaló indicó en el considerando quinquagésimo, podría tener efectos "microabortivos". Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, resulta indispensable expresar las diversas contraindicaciones médicas que tiene el referido fármaco, según lo describe la perito químico farmacéutico señora Inés Elisa Ruiz Alvarez. A mayor abundamiento, es en el propio instructivo que viene junto al producto en cuestionamiento, y que rola a fojas 1055, en que se advierte la posibilidad de un embarazo ectópico, ya definido anteriormente y que por lo demás según los antecedentes agregados al proceso, mediante la ingesta de este fármaco, se habría producido un aumento en la tasa de incidencia en este tipo de embarazos, resultando esto una amenaza no sólo a la salud física de la madre, sino también síquica. De esta manera, constando en autos que la composición del Postinal, fármaco cuya comercialización fue prohibida, tiene con el Postinor 2, fármaco cuestionado en la actualidad, idénticos principios activos, sin que se hayan agregado a este proceso, los nuevos estudios preclínicos y clínicos necesarios para aprobar un nuevo fármaco, manifestándose de esta manera no sólo la desviación de poder sino una directa infracción de ley, en especial al artículo 74 y siguientes del Código Civil; artículo 5, 6 y 7 de la Constitución Política de la República y artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos. QUINQUAGÉSIMO SEGUNDO: Que, en definitiva no cabe duda de que el sujeto biológico hombre empieza con la fecundación o concepción; el que se encuentra protegido por las diversas normas legales y constitucionales tantas veces citadas. Así las cosas, unificados los gametos masculino y femenino, se constituye el código genético, responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su crecimiento y formación de sus órganos definitivos; por lo que en este proceso hay coordinación, continuidad y gradualidad, lo que supone un orden intrínseco, un sujeto único; cuya protección se encuentra garantizada por nuestro orden legal y constitucional; derecho, que al igual al derecho a la salud física de la madre ha sido infringido por la institución demandada; debiendo este sentenciador restablecer el derecho quebrantado, de acuerdo a como se resolverá en lo resolutivo de este fallo”.

ERRORES DE DERECHO QUE ADOLECE LA SENTENCIA RECURRIDA

1) La sentencia recurrida se pronunció con manifiestos errores de derecho, que han

influido substancialmente en lo dispositivo de la misma, al revocar la sentencia de primer

grado, que había declarado nula de derecho público la Resolución Nº 7221, de 24 de agosto

de 2001, del Instituto de Salud Pública de Chile, que materializó el registro ISP F8527-01,

permitiendo la comercialización del fármaco Postinor 2, elaborado en base al principio activo

Levonorgestrel 0,75 mg.

2) Dichos errores se han materializado en la sentencia de segundo grado de diversas


formas: en el desconocimiento del contenido del derecho de acción, al imponer condiciones

de ejercicio para impetrar la nulidad de derecho público en materia de protección de la vida;

en la errónea aplicación del estatuto jurídico del embrión humano, frente a las facultades del

Instituto de Salud Pública; en el quebrantamiento de las leyes reguladoras de la prueba; y en

el tratamiento del embrión humano como si fuera una cosa, no un sujeto de derechos.

MODO COMO ESOS ERRORES HAN INFLUIDO EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO

3) Dichos errores han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al haber

anulado la sentencia de primer grado, permitiendo que pudiera seguir produciendo sus

efectos un acto administrativo pronunciado por el ISP, que por atentar o a lo menos amenazar

en derecho a la vida de los embriones humanos debió ser dejado sin efecto, por ser nulo de

derecho público.

Sin justificación legal alguna se ha dejando de aplicar el diáfano el estatuto legal que

le garantiza a todo embrión el derecho a nacer y a no ser siquiera amenazado en tal

prerrogativa.

4) Conforme se explicará en cada capítulo de casación, la sentencia recurrida —en

los considerandos 5° al 18°— contiene gruesas infracciones que influyen en lo dispositivo del

fallo. Ellas se han materializado en la errónea y falsa interpretación de la ley, en una abierta

infracción a las leyes reguladoras de la prueba, que han determinado un pronunciamiento de

la litis distinto del que conforme a la legalidad se debía dar al resolver la acción de nulidad de

derecho público.

PRIMER CAPITULO DE INFRACCIONES QUE CONSTITUYEN ERRORES DE DERECHO:

EL DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE ACCIÓN PROCESAL, AL IMPONER

CONDICIONES INEXISTENTES PARA IMPETRAR UNA NULIDAD DE DERECHO

PÚBLICO TENDIENTE A DAR PROTECCIÓN A VIDA DEL QUE ESTA POR NACER

5) La sentencia de 10 de diciembre de 2004, en sus considerandos 5°, 6°, 7° 8°, 9°,

10°, 11°, 12° y 13°, desarrolla una tesis interpretativa que restringe el contenido del derecho

de acción, imponiendo una serie de exigencias que no se establecen en los artículos 6° y 7°

de la Constitución, vulnerando de ese modo las reglas de interpretación contenidas en los

arts. 19 inc. 1° y 23 del Código Civil.

6) La lectura desprejuiciada del contenido del derecho de acción que se garantiza en

nuestro ordenamiento sólo permite arribar a una única conclusión interpretativa: en materia


de protección del derecho a la vida —mediante una acción de nulidad de derecho público—

en ninguna parte existen las limitaciones establecidas en la sentencia de 10 de diciembre de

2004.

El artículo 19 del Código Civil, impone al intérprete el deber de aplicar las normas

jurídicas en los términos que ellas están concebidas, sin el subterfugio de recurrir a consultar

su espíritu cuando el sentido de las mismas es claro. Bajo tal premisa, la Novena Sala de la

Corte de Apelaciones no pudo desconocer al Centro Juvenil Ages el derecho de accionar

ante un Tribunal de Justicia para obtener la protección jurídica del derecho a la vida del que

está por nacer.

Por su parte, el art. 23 parte final del CC. establece que “la extensión que deba darse

a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación

precedentes”, límite que tampoco se respetó en la sentencia de segunda instancia. Es

manifiesto que se impuso a una actividad connatural a cualquier sujeto de derechos —en este

caso un cuerpo intermedio— condiciones para impetrar la protección jurisdiccional del

derecho que han implicado desconocer el poder o derecho de acción. Esta situación se torna

todavía más repudiable cuando tal restricción se ha dado en torno a la defensa del derecho a

la vida del nasciturus.

7) El criterio interpretativo del Tribunal de Alzada no resiste análisis a la luz del

correcto funcionamiento de los conceptos procesales que configuran el mecanismo de

protección de todos los sujetos de derecho, que sabemos se ponen en función conjugando

los tres pilares del derecho procesal: la jurisdicción, la acción y el proceso.

La limitación que proviene de la decisión de los sentenciadores de alzada es grave,

sobre todo si se advierte que con ella se están vulnerando los artículos 1, 5 y 10 del Código

Orgánico de Tribunales, que conforman una de las bases fundamentales de la protección

jurídica de los derechos a través de la jurisdicción, en este caso para la defensa del derecho

a la vida de todo nasciturus.

El contenido del derecho de acción en relación a la protección del derecho a la vida

8) Antes que el problema de la naturaleza jurídica de la acción alcanzara la categoría

de problema fundamental del derecho, con la pandectística alemana de fines del siglo XIX,

predominaron las doctrinas que identificaban la acción con el derecho subjetivo material. Se

trataba de una corriente que seguía prolongando la definición romana de actio, elaborada


varios siglos antes por Celso, y recogida en las Instituciones de Justiniano: “Actio autem nihil

aliud est, quam jus persequendi iudicio, quod sibi debetur”. [la acción no es otra cosa, que el

derecho de perseguir en juicio lo que á uno se le debe]. (Cfr. Cuerpo del Derecho Civil

Romano, por Ildelfonso L. García del Corral, Barcelona: Molinas, 1889, I, p. 135, edición LEX

NOVA, Valladolid, 1988).

9) En nuestra jurisprudencia y doctrina la recepción y aceptación de la definición de

Celso se aprecia nítidamente en varias sentencias2 y en exposiciones monográficas o en

obras generales de derecho, unidas por la común idea de explicar la acción como una

proyección o parte del derecho subjetivo material. Esta realidad dogmática se explica

básicamente por la definición que subyace en el Código Civil de don Andrés Bello, que

identificó “acción” con derecho material, atribuyéndole incluso naturaleza mueble o inmueble,

según el derecho que se persiga (art. 578, 579 y 580 CC.). Esta es la visión clásica (o

civilista) de la acción que ha predominado en nuestro medio. (Entre otros, cfr. LIRA, José

Bernardo, Prontuario de los Juicios, Santiago: Librería Servat, 1895, pp. 114-118; VERA,

Robustiano, Código de Procedimiento Civil de la República de Chile, Santiago: Imprenta F.

Lathrop, 4ª ed. 1909; CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y

Comparado, Santiago: Imprenta Cervantes, 1930, t. I, pp. 43-46; BARROS ERRÁZURIZ,

Alfredo, Curso de Derecho Civil, Santiago: Nascimiento, 1930, p. 258; TORO MELO, David,

ECHEVERRÍA i REYES, Aníbal, Código de Procedimiento Civil Anotado, Santiago: Imprenta

Barcelona, 1902, p. 92; VELOSO FIGUEROA, Adolfo, Estudio de la acción civil, Memoria de

Prueba, Santiago: Editorial Jurídica, 1952, pp. 105-150).

Bajo la vigencia de la doctrina clásica de la acción, ella era considerada como un

apéndice del mismo derecho vulnerado, que estaba en pie de guerra (era el mismo derecho

en fase activa y agresiva), o se trataba de una “metamorfosis del derecho subjetivo privado”.

(Así, SAVIGNY, Friedrich Karl von, Sistema del Derecho Romano actual, tr. de Jacinto

Mesías y Manuel Poley, Madrid: Gongora, 1924, T. , IV, pp. 7-14).

10) Sin embargo, la equivalencia entre derecho y acción tenía un defecto ostensible

cuando lo que se busca proteger no se identifica con algo patrimonial, como se ha dado en

este caso con el derecho a la vida a través de una acción de nulidad de derecho público.


Por tal razón, para suplir la insuficiencia del derecho de acción que resulta de la

visión que lo concebía como un apéndice de lo patrimonial, surge la propuesta de la doctrina

que proclama la naturaleza pública del derecho de acción. Esta nueva realidad dogmática se

tradujo en la proliferación de doctrinas, que diferenciaban la acción del derecho subjetivo

privado asignándole distintas naturalezas, como por ejemplo: la de derecho público subjetivo

de carácter concreto; la de derecho potestativo; la de derecho constitucional de petición

(Como es el caso de Couture o Guasp, etc.).

En nuestro medio algunos intentos por explicar modernamente esta cuestión ya se

encuentran en el trabajo de SEVERÍN SÁENZ, Eugenio, La acción, Memoria de Prueba, Univ.

de Chile, Santiago: Imprenta Electra, 1929, pp. 1-101; AIMONE GIBSON, Enrique, Evolución

histórica del concepto de acción civil, Memoria de Prueba, U. Católica de Valparaíso, 1956.

Dentro de los trabajos más difundidos está el de HOYOS HENRECHSON, Francisco, Temas

fundamentales de derecho procesal, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1987,

especialmente pp. 83-137.

En el último tiempo, un aporte en torno al contenido del derecho de acción cfr.

BORDALI, Andrés, “El derecho de acción: un intento de configuración en el orden

constitucional chileno”, en RDJ, t. XCVII, Nº 3, 2000, pp. 81-105.

11) En palabras de un autor clásico, “la pretensión de protección del derecho

constituye el acto de amparo judicial que forma el objetivo del proceso. Ella va dirigida al

Estado, el cual debe otorgar tal amparo; y se dirige contra la parte contraria, frente a la cual

debe ser otorgada dicha protección. Es de naturaleza de derecho público, y no es la

emanación del derecho privado subjetivo. Pero ella tampoco es aquella facultad, del derecho

público de demandar, que compete a cualquiera que, dentro de las formas establecidas y con

fundamento jurídico, sostenga una pretensión de protección del derecho. Frente al derecho

civil esta pretensión es independiente en cuanto a sus requisitos previos, sujeta a

configuraciones concretas y extraprocesales de hechos, independiente en su contenido y en

su realización. Es el objeto inmediato del proceso civil” (WACH, Adolf, La pretensión de

declaración, tr. del alemán Juan. M. Semón, Buenos Aires: E.J.E.A, 1962, pp. 40-41).

12) Para lo que aquí importa, el ejercicio del poder de acción frente a los órganos

2 Entre otras, CS. 10 de enero de 1917, RDJ t., XX. secc. 1ª, p. 9; 30 de octubre de 1928, RDJ t., XXVIII, secc. 1ª, p. 10; 4 de enero de 1933, RDJ t., XXX, secc. 1ª, p. 436; Corte de Ap. de Talca, 7 de julio de 1937, RDJ t.,


jurisdiccionales del Estado implica poder exigir de alguien, en virtud de una norma de derecho

objetivo, alguna cosa o prestación en la que se tiene interés y que se encuentra insatisfecha.

La acción es un derecho público subjetivo, dirigido a los órganos jurisdiccionales, encaminado

a obtener una concreta tutela jurisdiccional.

13) Conviene puntualizar que la noción de derecho público subjetivo se introdujo en

el campo jurídico como una obligada consecuencia de que las relaciones entre el Estado y

sus súbditos se conciben como relaciones jurídicas. Los derechos públicos subjetivos forman

parte de los vínculos que se generan en el ámbito del derecho público, donde se conforman

relaciones entre las personas y el Estado, para que este último realice una serie de

prestaciones, siendo una de las más caras la de tutela jurisdiccional de los derechos e

intereses.

14) En el caso de autos, un cuerpo intermedio con personalidad jurídica ha deducido

una acción de nulidad de derecho público, con el objetivo que el Poder Judicial, haciendo

cumplir la ley, asegure el derecho a la vida de todo nasciturus frente a la dictación de un acto

administrativo viciado de nulidad de derecho público.

15) La radical separación entre el derecho cuya protección se busca (“la vida del

que está por nacer”) y el derecho de acción procesal determina una serie de especialidades

que claramente no fueron advertidas por la I. Corte de Apelaciones, imponiendo una serie de

condiciones para el ejercicio de la acción, como si el objeto de este proceso tuviera un

contenido patrimonial.

Es manifiesto el yerro jurídico de la Corte de Apelaciones, que impone exigencias

para el ejercicio de la acción, sin advertir que la vida como derecho cae dentro de la

clasificación civil de los derechos extrapatrimoniales. Esta prerrogativa esta reconocida como

una realidad anterior al Estado, que la Constitución y la ley aseguran a todas las personas.

16) Como se sabe, la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por

nacer, es dispuesta por el artículo 19 Nº1 de la Constitución Política de 1980, en relación al

art. 75 del CC. y se encuentra además reforzada por otras disposiciones entre las cuales se

encuentra el artículo 5º de la Constitución, que expresa que es deber de los órganos del

Estado, respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,

XXXV, secc. 2ª, p 459; Corte de Ap. de Santiago, 8 de julio de 1941, RDJ t., XXXIX, secc. 2ª, p. 41.


garantizados por la misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se

encuentren vigentes”.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ACCIÓN

17) El derecho de acción, como derecho subjetivo público, debe reunir para su

procedencia algunos requisitos que, examinados por el órgano jurisdiccional, determinan la

procedencia o improcedencia de la tutela jurídica que se solicita.

En términos generales, tales requisitos se denominan en doctrina, indistintamente,

condiciones de la acción o requisitos de la acción.

De un modo concreto, estas condiciones se pueden resumir en los siguientes tres

puntos: 1º) la causa de pedir; 2º) la legitimación, y 3º) la posibilidad de poder otorgar la

protección que se invoca.

1º) LA POSIBILIDAD DE OTORGAR LA PROTECCIÓN QUE SE INVOCA

La posibilidad de conceder la protección jurídica en este caso, mediante la

declaración de nulidad, es una prestación que claramente está dentro de la competencia de

nuestros Tribunales de Justicia, en virtud de lo dispuesto en el art. 45 del COT, y 38 de la

Constitución.

La mejor demostración que es factible anular un acto administrativo, análogo al que

fue objeto del presente juicio, proviene de la propia Corte Suprema, que en su fallo de 20 de

agosto de 2001 declaró la manifiesta ilegalidad de una resolución del ISP, que pretendía

aprobar la comercialización de la píldora del día después.

La sentencia contra la que aquí se recurre, al negar el derecho de acción deducido

para la defensa de la vida implica, además, un serio retroceso en el control del contencioso-

administrativo, que no se ajusta con el principio de la separación de poderes, retornado a una

exégesis retrógrada que compromete nuestra evolución institucional. En ya casi dos siglos de

vida independiente, nuestro ordenamiento es fecundo en ejemplos que hacen patente el

anacronismo de entender que no es factible que un sujeto de derecho pueda impetrar la

actividad anulatoria, como un mecanismo para controlar los actos de la administración.

Aunque es efectivo que no todos los conflictos son susceptibles de poder ser

resueltos a través del ejercicio de la Jurisdicción, en este caso no hay ningún óbice jurídico

para ello, sobre todo cuando la prestación debida forma parte de las obligaciones que tienen

los Tribunales de Justicia de promover y hacer respetar los Derechos Humanos.


Dicho de otra forma, la sentencia contra la que se recurre, discurre sobre una

doctrina superada tanto en el plano jurisprudencial como legal, desde la incontestable reforma

constitucional efectuada por la ley 18.825 de 1989, en el número 17 de su único artículo.

Es evidente que tratándose de la demanda de nulidad de derecho de público dirigida

en contra de un acto de un ente administrativo, lo que sitúa la cuestión en el contexto

doctrinal de las contiendas administrativas y de la competencia de los tribunales ordinarios

para conocer de las mismas, no ha de pasarse por alto que ya el propio artículo 75 del

Código Civil reconocía la competencia a tales jueces para proteger la vida de los que están

por nacer.

Tal norma, suficiente para resolver el problema de competencia judicial, resulta

respaldada además por el tenor de la reforma constitucional que se cita, cuyo sentido y

alcance ya goza de general aceptación en la doctrina, en la posición del Consejo de Defensa

del Estado, y en esta misma Excma. Corte, que en diversas materias ha ido afirmando la

competencia anulatoria de actos administrativos por parte de los jueces ordinarios.

A este respecto, basta confrontar la sentencia de esta Excma. Corte Suprema del 22

de enero de 2004, en el recurso de casación Rol N° 2774-2003, en cuyos considerandos 6°,

7° y 8° se afirma la competencia general de los tribunales ordinarios para conocer de las

causas contencioso administrativas, basado esto en los artículos 5° y 45° del Código

Orgánico de Tribunales.

En doctrina, en forma extensa se pronuncian diversos autores nacionales, a saber:

Eduardo Soto Kloss, “La competencia contencioso-administrativa de los tribunales ordinarios

de justicia”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 1, Nos. 3 y 4, 1974, pp. 349-359; Gustavo

Fiamma Olivares, en Revista de Derecho Público Nº 43 (1988); Manuel Daniel Argandoña,

“Una reforma a la Constitución y lo contencioso-administrativo”, en Temas de Derecho, U.

Gabriela Mistral, Nº2, 1989, pp. 39-43; Arturo Aylwin Azócar, “Efectos de la reforma del

artículo 38, inciso 2°, de la Constitución Política sobre régimen de lo contencioso-

administrativo”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 13, Escuela de Derecho U. Diego

Portales, 1990, pp. 45-50; (entre otros, explica esta cuestión VIÑUELA HOJAS, Mauricio,

"Acerca de la competencia de los jueces civiles para conocer demandas de nulidad de

derecho público. Consideraciones en relación a la administración aduanera", en Revista de

Derecho Público, Universidad de Chile, 2001).


2º) LA CAUSA DE PEDIR

Este componente causal de la acción se vincula con el fundamento inmediato o

causa jurídica del derecho.

En nuestra legislación la causa petendi está definida en el artículo 177 inciso final del

Código de Procedimiento Civil. Allí se establece que la causa de pedir es el fundamento

inmediato del derecho deducido en juicio. Partiendo de esta definición, nuestra Corte

Suprema ha colegido el contenido del derecho de acción, señalando que “la acción está

formada por tres elementos fundamentales: sujeto, objeto o cosa pedida y causa de pedir,

como expresamente lo reconoce el art. 177 del CPC…”. (RDJ, t. LV, sec. 1ª, p. 83).

La actividad de determinación de la causa de la acción tiene enorme relevancia para

examinar la forma concreta en la que se debe impartir justicia, esto es, lo que modernamente

podríamos llamar el ejercicio de la jurisdicción. El ius dicere (el decir el derecho) se

caracterizaba por la obligación que tiene de “dar a cada uno lo suyo”, mediante la

determinación del ius para el caso concreto.

En el presente caso la causa de pedir es el derecho a la vida que se reconoce en

nuestro ordenamiento a todo concebido y no nacido, desde el minuto de la concepción.

Bajo este contexto, para saber si existía el derecho (“lo justo”) era necesario

examinar —como sí lo hizo la sentencia de primera instancia— si el ISP, al aprobar la “píldora

del día después” amenazaba o ponía en riesgo el título justificador del derecho del que está

por nacer. Es manifiesto que el Tribunal de Alzada omitió este examen, desviando su

atención a un examen abstracto de la competencia del ISP.

Es manifiesto en el análisis de este componente que el Centro Juvenil Ages no ha

actuado reclamando un “bien propio”. La acción deducida unívocamente pretendía que los

Tribunales de Justicia, mediante la declaración de nulidad de derecho público hicieran

respetar el título jurídico que asegura a todo nasciturus su derecho a nacer.

Para ilustrar al Tribunal sobre el comportamiento de la causa de pedir en materia de

protección del derecho a la vida, a través de la acción de nulidad de derecho público, es útil

recordar que esta acción es fruto de la conjugación de dos disposiciones constitucionales, los

artículos 19 número 3, inciso 1 (derecho a la acción) y 7, inciso final (nulidad de derecho

público).


Aclarado cuál era el componente causal de la ación deducida, veamos el

comportamiento de la legitimación en este caso.

3°) LA LEGITIMACIÓN

El tercer requisito de procedencia de la acción es la legitimación activa y pasiva. La

legitimación es un requisito de la acción, entendida esta última como el derecho a una

sentencia favorable.

La sentencia de la Novena Sala de la I. Corte de Apelaciones, de 10 de diciembre de

2004, incurrió en otra errónea interpretación jurídica en torno a este elemento de la acción,

negando al Centro Juvenil Ages legitimación activa para accionar.

Olvidó la sentencia recurrida que en Chile, como una consecuencia del Estado de

Derecho, se reconoce a todo particular un derecho público subjetivo a vivir bajo el imperio de

la ley. Esta prerrogativa se deriva de la obligación constitucional que tiene todo órgano del

Estado de actuar en conformidad a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

Para asegurar lo anterior se confiere, consecuencialemente, un poder jurídico para exigir la

observancia de esa obligación, cada vez que ella no sea respetada.

Ahora, los instrumentos jurídicos para obtener el cumplimiento de lo anterior son

múltiples. Uno de ellos, que se utilizó por el Centro Juvenil Ages en este caso, es la acción de

nulidad de derecho público del art. 7 de la Constitución, en consonancia con lo dispuesto en

el art. 75 del Código Civil.

Según la historia de su establecimiento contenida en las Actas de la Comisión de

Estudio de la Nueva Constitución, la acción de nulidad de derecho público no tiene las

limitaciones que inventó la sentencia de 10 de diciembre de 2004.

Otro error en la interpretación de la legitimación cometido por la sentencia radica en

no haber distinguido que la nulidad de derecho público, huelga decirlo, difiere radicalmente de

las nulidades de derecho privado. Como bien lo sabe el Excmo. Tribunal, en este último

sistema existen una serie de restricciones que no son aplicables a la nulidad de derecho

público, especialmente cuando la controversia dice relación con la protección del derecho a la

vida.

En este orden de ideas no se puede perder de vista que el concepto de legitimación

es una categoría procesal cuyo origen se debe a esta rama del derecho, y de ahí ha pasado

al campo de la teoría general del derecho, proyectándose sus distintas ramas (constitucional,


civil, laboral, administrativo, etc.). Aunque la legitimación está presente prácticamente en

todos los ordenes jurisdiccionales, no se manifiesta siempre de un modo uniforme,

pudiendo variar incluso dentro de un mismo ámbito jurídico. Lo anterior se explica en

razón que el Derecho ampara distintas situaciones, debiendo determinarse en cada una de

ellas la regla de legitimación.

La diversidad que se constata en el comportamiento de este componente del derecho

público subjetivo de acción, surge por el hecho que lo que genéricamente denominamos

como Derecho es un fenómeno plural y diverso. Sin pretender agotar la temática, las

situaciones jurídicas donde se debe realizar el control de la legitimación provienen

normalmente de conflictos vinculados con:

-Las obligaciones. En este caso el control de la legitimación se realiza atendiendo a

una gran distinción: obligaciones contractuales y extracontractuales.

-El status. Se trata de una condición jurídica en la que se encuentra una persona

frente a otros. En esta categoría se comprenden varios conjuntos normativos cuyos efectos

jurídicos (la legitimación activa) se centra, en primer lugar, en verificar si el que demanda

pertenece al status. Los casos más típicos de aplicación de esta categoría provienen del

derecho de familia, cuya situación legitimante proviene de la tenencia de un estado civil

respecto de la persona que se reclama

- El derecho subjetivo. Se trata de un concepto tradicional, aunque profundamente

controvertido, vinculado al poder que se ejerce sobre algo o por alguien. La legitimación se

determina atendiendo al contenido patrimonial o extrapatrimonial del derecho vulnerado, su

carácter público o privado, etc.

- El derecho potestativo. Se trata de una categoría jurídica distinta del derecho

subjetivo y de la obligación. Se caracterizan los derechos subjetivos por reconocer a un

determinado sujeto la posibilidad de poder constituir, modificar o extinguir con la propia

declaración de voluntad o del juez una relación jurídica. El titular de esta prerrogativa no tiene

un poder sobre una cosa, como ocurre en el campo de las obligaciones o derechos

subjetivos, sino que lo que el ordenamiento le reconoce es el ejercicio de una potestad para

obtener un cambio jurídico.

- El interés. En sentido negativo, el interés no sería un derecho subjetivo, sino que

una situación que está en vía de convertirse en un derecho subjetivo, cuando el legislador lo


reconozca formalmente; esta falta de sanción legal, en todo caso, no seria impedimento para

su protección jurisdiccional. En sentido positivo, el interés diría relación con una “aspiración

legítima de orden pecuniario o moral que representa para una persona la existencia de una

situación jurídica o la realización de una determinada conducta”.

El panorama anterior se hace más extenso cuando corresponde realizar

diferenciaciones sobre los distintos tipos de intereses que es posible constatar, a saber:

interés público e interés privado; interés colectivo, supraindividual, interés difuso, etc.

De el cuadro recién expuesto se extrae como primera consecuencia que en el

derecho moderno, junto a la clásica concepción individualista del derecho subjetivo, se han

instalado otras categorías que, en mayor o menor grado, se le ha reconocido como dignas de

protección jurídica, ampliando naturalmente el campo de la legitimación activa para accionar.

Por dar sólo un ejemplo reciente, en el Diario Oficial del 14 de julio de 2004 se publicó la ley

Nº 19.955, se introdujo una sustancial reforma a la ley N° 19.496, sobre Protección al

Consumidor (LPC), dentro de las que está la introducción de las acciones para la defensa del

interés colectivo o difuso.

En segundo lugar, la diversidad de situaciones que pueden ser objeto de juicios

implica que la legitimación adquiera en cada categoría una fisonomía particular, que

obviamente es distinta si se trata, por ejemplo, de la impugnación de actos administrativos

con contenido pecuniario (v. gr. una nulidad de una concesión, de un decreto expropiatorio,

etc.) que la de un acto de la misma clase que pone en riesgo el derecho a la vida.

En el caso de la protección del derecho a la vida, la normativa legal involucrada en

este juicio deja al descubierto que la limitación creada por la sentencia de 10 de diciembre de

2004 sólo se debe a una falta de reflexión y profundidad en el tratamiento de este

componente del derecho de acción.

La restricción impuesta en materia de legitimación activa por la sentencia impugnada

lleva a formular una pregunta crucial ¿Quién puede en consecuencia accionar para la tutela

judicial del concebido y no nacido?

i) En primer lugar, se debe descartar que sea el mismo concebido y no nacido. Su

desarrollo vital en el seno materno no le permite actuar “por sí mismo”.


ii) También se debe descartar que la madre sea la legitimada en el caso de la “píldora

del días después”. Es evidente que si ella se decidiera consumir este producto, su conducta

está lejos de querer garantizar el derecho a la vida del concebido y no nacido.

iii) Es manifiesto que en nuestro derecho no se ha restringido la protección de la vida.

En el campo constitucional ello es claro. Los arts. 6 y 7 de la Carta Fundamental no dejan

duda de ello.

Limitar en la protección del derecho a la vida la legitimación, como lo hizo la Novena

sala de la Corte de Apelaciones, llevaría a instaurar una concepción del derecho

abiertamente inhumana, erradicando de cuajo valores tan apreciados en nuestra sociedad

como la solidaridad y la defensa de los desvalidos.

Según el criterio que fluye de la sentencia, la única posibilidad de deducir la acción de

nulidad por estos sujetos tendría que provenir de una asociación de embriones pre-

implantacionales, absurdo jurídico que no requiere mayor explicación.

Si los jueces tenían dudas acerca de la legitimación activa, lo lógico era que

utilizando la regla de interpretación del art. 22 inc. 2° del Código Civil, hayan ilustrado el tema

“por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”, sobre cuando lo

que está en juego es el más elemental de los derechos. Bajo esta premisa el contenido del

artículo 75 del Código Civil no deja dudas sobre la amplitud que se reconoce a la legitimación

para proteger la vida del que está por nacer.

LEGITIMACIÓN Y NULIDAD DE DERECHO PUBLICO

Aun si no se entendiera que el art. 75 del CC., en relación al art. 7 de la Constitución

no son normas suficiente para la legitimar a AGES, tal carencia se ve igualmente desvirtuada

por lo que actualmente dispone el artículo 21 de la ley 19.880, de bases de los

procedimientos administrativos. Allí, al definir a quiénes se considera como interesados frente

a la actuación u omisión de los órganos de la Administración, establece:

“Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o

colectivos.

2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar

afectados por la decisión que en el mismo se adopte.


3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por

la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución

definitiva.”

Es notorio que el legislador chileno ha tomado partido, secundando con ello a la

doctrina administrativa comparada, por la postura de ampliar los supuestos de legitimación

para actuar ante la administración y, con ello, también para promover la revisión judicial de

sus actos, única que resulta congruente con el propósito garantístico de los derechos de los

ciudadanos que persigue el derecho administrativo de nuestro tiempo. Se pretende con ello

facilitar el acceso a la vía judicial, impedir cualquier forma de indefensión, y hacer realidad el

derecho constitucional a obtener la tutela efectiva de los tribunales (Cfr. entre otros, Francisco

González Navarro, Derecho Administrativo Español, II, Eunsa, Madrid, 1997, pp. 243-250;

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, t.

II, Civitas, Madrid, 1994, 4ª reimp. De la 3ª ed., pp. 36-54. Esta línea lleva a concluir que en

España se puede decir que la línea seguida por el Tribunal Supremo es la de "integrar dentro

del concepto de legitimación activa el máximo número de supuestos". Cfr. Luis María Cazorla

Prieto, Temas de Derecho Administrativo, Ministerio de Hacienda, Madrid 1979, 2ª ed., p.

429. También, Faustino Cordón Moreno, al decir: “Hoy en día las violaciones frente a las que

la justicia está interesada en dar protección son no sólo las violaciones de carácter individual,

sino frecuentemente también de carácter colectivo, que afectan a categorías, clases,

colectividades o grupos determinados o indeterminados de personas”. Faustino Cordón

Moreno, El proceso contencioso administrativo, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 104 y

ss.).

Al decir nuestra ley 19.880 que revisten la calidad de interesados, los que actúan en

calidad de titulares de derechos o de intereses individuales o colectivos, lo que en el fondo

está diciendo es que no sólo tienen capacidad para promover e intervenir en los

procedimientos ante la administración, o en aquellos otros procedimientos de revisión de lo

obrado por ella (también de revisión judicial, según el art. 15 de la ley 19.880), quienes

ostenten la titularidad subjetiva de un derecho, como sostiene el fallo de la Iltma. Corte, sino

que también tienen tal capacidad quienes actúen invocando un interés legítimo efectivo, sea

éste de carácter individual o colectivo.


En cuanto a la naturaleza de este interés legítimo, y a la titularidad del mismo, ha

dicho el profesor Fiamma Olivares:

“La nulidad de derecho público, a diferencia de lo que acontece en otros

ordenamientos, en Chile, encuentra consagración en la mismísima Constitución, y dentro de

ella, nada menos, en las ‘bases de la institucionalidad’.

“Tan relevante ubicación obedece al deliberado propósito del constituyente de

incorporarla como una garantía indispensable del Estado de Derecho, considerado éste como

tal. Es decir, su inclusión no se debe tanto a la idea de poner a disposición de los particulares

un instrumento de protección frente al actuar ilegal del Estado, sino, más bien, a la necesidad

de establecer de modo general un medio para asegurar el sometimiento y limitación de la

actividad de los órganos estatales al Derecho, sin perjuicio de que ello pueda significar, al

mismo tiempo, una tutela efectiva a los derechos de los particulares a través del ejercicio de

la correspondiente acción. Es, en la consideración del constituyente, principalmente, un

instrumento para el mantenimiento de la legalidad objetiva.

“Desde este punto de vista constitucional los órganos del Estado, en sí, sin

consideración a los otros actores de la vida jurídica, deben actuar obligatoriamente

subordinados al Derecho, esto es, investidos legalmente, dentro de su competencia, en la

forma prescrita por la ley y bajo prohibición de asumir otra autoridad o derechos que los que

expresamente se les haya conferido. El acto dictado en contravención a cualquiera de esos

requisitos "es nulo" declara, en tiempo presente, la propia Constitución. O sea, el fundamento

de dicha declaración constitucional deriva exclusiva y directamente de la violación de la

Constitución (artículo 7 incisos 1 y 2), esto es de la violación del Derecho objetivo. La referida

y abstracta declaración constitucional de nulidad del acto no es consecuencia de que haya

alguien afectado por él, independientemente de si eso ocurre o no, el acto infractor

igualmente carece ab initio de todo valor jurídico.

“De esta forma se consigue que el cumplimiento de toda la legalidad, por parte de los

órganos del Estado, quede asegurado, directamente, por el propio constituyente. La referida

institución brinda, en consecuencia, una protección integral y directa al Estado de Derecho,

invirtiendo el esquema tradicional, más bien parcial e indirecto. Con mucha razón, don

Enrique Ortúzar, Presidente de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, una vez

aprobado el inciso 1 del artículo 7, en cuestión, ‘declara estar seguro de que se ha


consagrado un precepto que en su oportunidad será extraordinariamente bien recibido por la

opinión pública y que tendrá una proyección que irá más allá de nuestras propias fronteras,

ya que duda exista en otra Constitución una disposición de esta naturaleza’ (Sesión 51, p.

16)” (Gustavo Fiamma Olivares, “Acción constitucional de nulidad y legitimación activa

objetiva”, en Gaceta Jurídica, N° 123, 1990, p. 7 y ss.).

Dicho lo anterior, resulta que la institución de la nulidad de derecho público, según

sostiene la doctrina nacional, opera como una garantía constitucional, ipso iure, de la

subordinación a derecho a que están obligados en su actuación los órganos del Estado,

resultando que el efecto de esa nulidad (verdadera inexistencia jurídica según sostienen las

voces más autorizadas), sólo debe ser constatada por el juez, lo que significa que, en último

término, la necesidad de algún título de legitimación especial para demandar ante un tribunal

la constatación de dicha nulidad, resulta totalmente superfluo, atendido el hecho que el

tribunal incluso debiera proceder a tal declaración de oficio, si ella aparece de manifiesto en

los procesos en que es llamado a pronunciarse. Así, por lo demás, lo corroboran las Actas de

la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, en cuya sesión 51, del 4 de julio de 1974,

quedó constancia de que se trataba de una nulidad de derecho público de pleno derecho. En

tal sentido, las intervenciones de los señores Guzmán y Díez, en página 11, en las que

califican a dicha nulidad como de derecho público. Por su parte, los señores Ortúzar (p. 17) y

Guzmán (p. 19) precisarán que se trata de pleno derecho. De igual forma lo hace Enrique

Evans, quien también participó en la redacción de esa parte de la Constitución, Cfr. su trabajo

"Contenido de las leyes complementarias de los artículos 6 y 7 de la Constitución de 1980",

en Revista Chilena de Derecho, Vol. 12, número 2 (mayo-agosto) 1985, página 274, y

también en Gaceta Jurídica Nº 60 (1985), págs. 5-10.

Los actos nulos de pleno derecho, según se sostiene por la doctrina administrativa,

carecen inicial y perpetuamente de efectos. Lo anterior se traduce en las siguientes

consecuencias: de recurrirse a la instancia jurisdiccional la sentencia que se dicte tendrá

carácter meramente declarativo, se limitará a constatarla, con efectos ex tunc; el acto no

puede convalidarse; puede invocarse en cualquier momento; puede ser alegada por cualquier

persona al derivar de normas que por dictarse en interés de la comunidad son de orden

público. Ante esto, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández han llegado a

decir que en caso que "el recurso jurisdiccional haya sido interpuesto fuera de plazo o por


persona no legitimada, que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproducción o

confirmación de otro anterior no impugnado o que concurran cualesquiera otras causas de

inadmisibilidad, el Tribunal está facultado, y obligado, a declarar de oficio, por propia

iniciativa, la nulidad en todo caso, en interés del orden general, del orden público, del

ordenamiento mismo que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya

gravedad determina la nulidad". (Cfr. Eduardo García De Enterría y T.R. Fernández, Curso de

Derecho Administrativo, ob. cit. II, p. 519).

Abundando respecto de la legitimación objetiva y general para demandar la nulidad

de derecho público, sostiene Fiamma que:

“Podemos muy bien afirmar que, en Chile, en consecuencia, el Estado de Derecho no

es una fórmula simplemente ideal, por el contrario, él se descompone jurídica y

concretamente para su realización bajo un conjunto de poderes jurídicos entre el Estado y los

particulares que se resuelven en potestades, deberes, obligaciones y derechos. En tal

sentido, desde la perspectiva del particular frente al Estado, el Estado de Derecho es un

derecho público subjetivo, "el derecho a vivir bajo el imperio de la ley", que se corresponde

con la obligación constitucional del Estado de actuar en conformidad a la Constitución y a las

normas dictadas conforme a ella, y que confiere, consecuencialmente, poder jurídico para

exigir el cumplimiento de esa obligación cada vez que ella no sea respetada.

En el sistema chileno, en consecuencia, la dictación de un acto administrativo que

vulnere los requisitos de validez establecidos por la Constitución, en el artículo 7, no sólo

constituye siempre una violación a la legalidad objetiva, sino que, al mismo tiempo —siempre

también— una violación de ese derecho público subjetivo que hemos denominado "derecho a

vivir bajo el imperio de la ley".

A pesar de que la nulidad prevista en el artículo 7 fuera establecida con el propósito

fundamental de garantizar la vigencia del derecho objetivo, como una garantía directa e

integral del Estado de Derecho, independientemente de la protección de situaciones jurídicas

subjetivas específicas, como al comenzar lo explicamos, desde el momento en que el Estado

de Derecho, dentro de la concepción del constituyente, es también, a la vez, un derecho

público subjetivo, resulta que, el campo garantizador de esa sanción constitucional, que es la

nulidad de derecho público, se hace total, abarcando tanto al sistema que conforma el


derecho objetivo propiamente tal, como al sistema configurado por los derechos subjetivos

que encabeza el "derecho a vivir bajo el imperio de la ley".

Esta conclusión es de la máxima importancia, pues, de esta forma, cualquier

persona queda legitimada para accionar por el cumplimiento de la legalidad

"puramente objetiva", en contra del acto que la quebrante, mediante la acción de

nulidad, aun cuando su único interés sea "el derecho a vivir bajo el imperio de la ley".

A nadie ello debería sorprender, toda vez que de esta única forma es posible que el Estado

de Derecho reciba integral resguardo, tal como el constituyente lo ha dispuesto.” (Gustavo

Fiamma Olivares, “Acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, en Gaceta

Jurídica, N° 123, 1990, p. 7 y ss.).

EL CAMPO DE ACCION DE LOS CUERPOS INTERMEDIOS

18) Por otra parte, la sentencia de 10 de diciembre de 2004, en sus considerando 8º y

9º, comete otro error en la interpretación del derecho, desconociendo el ámbito de actuación

que nuestro ordenamiento reconoce a los cuerpos intermedios.

Si se admitiera como válida la tesis de la sentencia se llegaría a una conclusión

ilógica, a saber: que en nuestro ordenamiento existirían cuerpos intermedios vedados de

poder ejercitar una acción judicial.

La tesis restrictiva de la sentencia —haciendo suya la alegación del ISP— resulta

todavía más chocante en este caso, cuando la acción deducida, en virtud de la amplia

legitimación existente buscaba garantizar el Estado de Derecho que asegura el derecho a

nacer de todos los embriones humanos.

19) Cualquier observador advierte con facilidad que en la protección jurisdiccional de

los derechos actúan frecuentemente personas morales de la más diversa raigambre. Un claro

ejemplo de ello se aprecia en la intervención de las denominadas ONGs, especialmente para

la tutela de intereses colectivos y en el ámbito de las garantías constitucionales. Lo anterior

se explica por el hecho que la sociabilidad del hombre no se agota en el Estado, sino que se

realiza en diversos grupos intermedios, comenzando por la familia y siguiendo por los grupos

económicos, sociales, políticos y culturales, que junto a las personas naturales buscan en

cada sociedad el bien común. En el plano legal una frondosa normativa reconoce las más

diversas manifestaciones asociativas que existen para la consecución de los más variados

fines. Entre otras, sin ánimo exhaustivo, cfr. Ley N° 15.718 (DO. del 13 de octubre de 1964)


que creó el Instituto Academias Chilenas e Instituto Chile; DFL. Nº 24 de 1981, del Ministerio

de Educación, que regula los Centros de Formación Técnica; Decreto N° 1.347, de 20 de

diciembre de 1996, que aprobó el texto del Acta y estatuto tipo al cual podrán ceñirse los

Centros de Padres que soliciten el otorgamiento de Personalidad Jurídica (de acuerdo al

Código Civil); los Clubes Aéreos, regulados en el Código Aeronáutico (Título V - Arts. 93 y

94); Ley N° 17.276 (DO de 07 de enero de 1970) que regula el Comité Olímpico de Chile; Ley

N° 19.233, de 5 de agosto de 1993, sobre Comunidades Agrícolas; La Ley N° 19.253 (D.O.

de 5 de octubre de 1993), sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y crea la

Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; la Ley N° 19.638 (DO. 14 de octubre de 1999),

sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, en relación al

Decreto N° 303 del 21 de marzo de 2000, que aprobó el Reglamento para el Registro de

Entidades Religiosas de Derecho Público; Ley 19.496 (DO. 7 de marzo de 1997), sobre

Protección de los Derechos de los Consumidores, que regula Organizaciones para la Defensa

de los Derechos de los Consumidores, etc.

20) Desde otro punto de vista, la doctrina de la sentencia lleva implícito un

interesante dilema jurídico, a saber: si en la protección de la vida humana (eso es lo que

busca en definitiva la nulidad de derecho público impetrada), están excluidos los cuerpos

intermedios, como lo sustenta —sin rubor— la sentencia recurrida y un órgano del Estado,

como lo es el ISP.

Afortunadamente, la existencia de un proceso anterior, iniciado por otros cuerpos

intermedios contra el ISP, en el que se obtuvo que los Tribunales de Justicia tutelaran el

derecho a la vida de los embriones, deja en evidencia la licitud jurídica y moral que tienen

estos entes para accionar en nuestro sistema.

Es doloroso que la Novena sala de la I. Corte de Apelaciones no haya advertido que

esta interpretación del derecho podría fracturar todo el sistema de protección jurídica de los

Derechos Humanos, dejando como letra muerta lo que tanto ha costado avanzar en el último

tiempo. Sostener que los cuerpos intermedios no pueden accionar para la protección del

derecho a la vida, es querer validar nuevamente una doctrina cuyas nefastas consecuencias

debieron sufrir centenares de compatriotas, durante la dictadura militar, cuyo costo de imagen

el Poder Judicial todavía debe soportar. Negar al Centro Juvenil Ages la posibilidad de

accionar para la protección del derecho a la vida, sólo es comparable al reaccionario intento


que en una época no tan lejana quería restringir —cuando no suprimir— el campo de acción

de la Vicaría de la Solidaridad en la promoción y respeto de los DD.HH.

21) Es un hecho no controvertido en la causa que el centro Juvenil Ages tiene

personalidad jurídica y plena la capacidad procesal. Pues bien, no vemos por qué si una

organización de base comunal puede reclamar de cuestiones tan pedestres, como los ruidos

molestos, el ornato, el horario de botillerías, etc., no pueda instar para que se anule un acto

administrativo que afecta a un colectivo existente en su ámbito territorial de desempeño.

Nadie puede poner en duda que en la comuna de Las Condes existe esta realidad que son

los que están por nacer.

22) En el caso de una persona jurídica de derecho municipal, su plena potestad para

accionar en un juicio como el presente proviene del artículo 4 de la Ley 19.418, que no

establece ninguna de las limitaciones admitidas ilegalmente en la sentencia recurrida. Lo

anterior se ve reforzado por el inciso 1º del artículo 545 del Código Civil, cuando establece

que “se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer

obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

Es manifiesto que en el derecho chileno se acoge la concepción amplia de persona

jurídica, sobre todo si se trata de reconocer el derecho de accionar en juicio.

23) Nos ahorra mayores comentarios sobre el derecho de accionar que nuestro

ordenamiento le garantiza a los cuerpos intermedios, un informe en derecho suscrito por uno

de los juristas más egregios del país, don Alejandro Silva Bascuñán. Dicho dictamen fue

agregado en la causa “Espinoza Espinoza, Pablo y otros”, y cuyos postulados fueron

acogidos por la Corte Suprema (Vid. Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), tomo 78, 2ª

Parte, Sección 2ª, pp. 112 y 113). En él se señala,

“El goce de personalidad jurídica reviste, por cierto, enorme importancia en el orden patrimonial, justamente como medio o instrumento para hacer más fecundos y eficaces los derechos, que para la asociación garantiza el constituyente. “Lo anterior no significa que en derecho pueda identificarse la asociación con su personalidad jurídica, como quedó sostenidamente dilucidado al tratarse del derecho de asociación. “Es evidente que los derechos de toda asociación derivan de la misma naturaleza, no del legislador ni de la autoridad administrativa, y por ello la Constitución los reconoce y garantiza, tenga o no personalidad jurídica. “Sostener que para proteger sus derechos constitucionales la asociación tiene que haber recibido previamente personalidad jurídica de los poderes constituidos, legislativo y administrativo, equivaldría lo mismo que afirmar que ellos no derivan de la naturaleza y los reconoce la Ley Fundamental, o que en la práctica la voluntad del constituyente no está por sobre la de la ley o de la autoridad administrativa. No pueden entonces subordinarse los derechos que derivan de la naturaleza y que la Ley Fundamental por ello asegura con un


beneficio que los poderes constituidos han de otorgar sólo si se llenan ciertos requisitos para la certeza de las relaciones patrimoniales. “...El inciso 4 del Art. 1º de la que habrá de llamarse Constitución de 1980, expresa textualmente: ‘El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad, y les garantiza la adecuada autonomía para el cumplimiento de sus propios fines específicos’. “Ahora bien, los grupos intermedios brotan en alto grado del ejercicio del derecho de asociación. “¿En qué quedaría un postulado tan básico del ideal constitucional, si se sostuviera que tal reconocimiento se refiere exclusivamente a aquellos cuerpos que hayan logrado su personalidad jurídica? “En resumen, sería inconsecuente con lo que sostuve, decidida y reiteradamente a lo largo de tres años y medio de participación en los debates de la Comisión Ortúzar, si no confirmara la conclusión sostenida al comienzo, en cuanto a que el recurso de protección puede ser interpuesto por o a su nombre no sólo de personas naturales o jurídicas, sino de todo grupo organizado formado en ejercicio del derecho de asociación, aunque carezca de personalidad jurídica. “La legislación civil y procesal, de inferior jerarquía en la normatividad positiva respecto de la constitucional, no puede jamás interpretarse en contra de ésta, como también quedo manifestado muchas veces en las deliberaciones efectuadas en la Comisión Ortúzar. En definitiva, nuestro ordenamiento jurídico reconoce en términos generales la capacidad, admitiendo que incluso sujetos o instituciones que carecen de personalidad jurídica puedan ser parte y actuar en juicio a través de sus representantes legales.

En relación con lo expuesto, podemos concluir que nuestro ordenamiento jurídico, no

existe la limitación jurídica que fijó el Tribunal para que AGES pudiera haber accionado de

nulidad de derecho público. La amplitud que se debió dar en este caso hoy es doctrina

aceptada incluso por el propio Consejo de Defensa del Estado. Al respecto, es oportuno

hacer la siguiente cita al profesor y abogado consejero don Pedro Pierry Arrau: “Suprimida la

mención de lo contencioso administrativo en la Constitución, se abrieron las puertas para que

los tribunales sostuvieran su jurisdicción para conocer de estas materias, siendo la principal

de ellas la correspondiente a los juicios entablados en relación con la aplicación a particulares

del Decreto Ley Nº 77 de 1973, sobre confiscación de bienes de los partidos políticos, en que

los tribunales, casi sin excepción, han anulado los decretos correspondientes y ordenado la

devolución de los bienes o el pago de las correspondientes indemnizaciones (...). // Durante

los últimos años se han presentado otras demandas solicitando la declaración de nulidad de

actos administrativos y, en general, la declaración de derechos de particulares en contra del

Estado, vinculadas al pronunciamiento acerca de la legalidad de su actividad.” (“Tribunales

Contencioso Administrativos”, en: Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado,

Año 1, Diciembre 2000, Nº 2, pág. 103).

24) En suma, es legítimo en nuestro derecho que cualquier cuerpo intermedio pueda

impetrar el control de la validez jurídica de una actuación administrativa del ISP, que no está


cumpliendo con la obligación que le impone el artículo 5º de la Constitución, en orden a hacer

respetar y promover el derecho a la vida del que está por nacer.

EL PROBLEMA DE LA FALTA DE DETERMINACIÓN, INTERES ACTUAL, LEGÍTIMO

Y RAZONABLE POR PARTE DE QUIEN INICIA LA ACCIÓN

25) En el considerando 8º se impone otra exigencia para el ejercicio de la acción de

nulidad de derecho público que no tiene base en la legalidad. Allí se sostiene:

“Que (...) cabe dejar constancia que, en un estado de derecho como el nuestro, en que por sobre todo impera el principio de legalidad, la activación jurisdiccional particularmente en materia civil- se encuentra reglada, al extremo que, en los asuntos a que se refiere el presente juicio, es la propia Carta Fundamental quien impone la exigencia básica al decir, en su artículo 38 inciso 2º, que en materia contenciosa-administrativa puede reclamar en su favor ante los tribunales que determine la ley cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades. En consecuencia, para accionar en este tipo de materias se exige la concurrencia de un interés actual, legítimo y razonable por parte de quien inicia la correspondiente acción, interés que ha de entenderse como una lesión personal o del grupo que demanda o por quien se demanda. De este modo, ni la importancia, objeto o alcance de la materia reclamada, ni aún la justicia de la pretensión, pueden alterar o sustituir la antes aludida exigencia, por lo que si a ello se agrega que la nulidad de derecho público no tiene el carácter de acción popular, como asimismo que las revisiones o controles de constitucionalidad, ejercidos por vía jurisdiccional, han de ser concretos y no abstratos, y en todo caso a través de acciones especiales y específicas, forzoso es concluir que efectivamente a la actora ha faltado la necesaria legitimación activa para demandar. Al efecto, cabe advertir que también es inconducente aquel argumento sostenido en estrados por la parte apelada en orden a que, tratándose de un estado democrático moderno como el nuestro, aparece incomprensible la aludida limitación, lo que no es así, puesto que, precisamente, la mantención y fortalecimiento del mismo ha de fundarse en la certeza jurídica que emana de la existencia de reglas claras al respecto, como también de la seguridad que mientras no exista modificación expresa sobre el punto no podrán alterarse, sea por vía de interpretación u otras, las reglas de orden público referidas a la competencia y a la facultad de activar la jurisdicción”.

26) El error de derecho en este punto es palmario. Nadie desconoce que a diario se

producen en nuestro país centenares de nacimientos que permiten dar vida a una innegable

realidad: que en nuestro país necesariamente hay concebidos y no nacidos, que en un caso

como el de marras necesitan de protección jurídica, resultando desafortunado exigir para el

ejercicio de la acción “un interés consistente en una lesión personal o del grupo que demanda

o por quien se demanda”.

27) En nuestro derecho la posibilidad de impetrar por el grupo indeterminado que

conforman todos los concebidos y no nacidos quedó validado por la interpretación jurídica

realizada por la Excma. Corte Suprema, en la sentencia de 30 de agosto de 2001. Como se

sabe, allí se concedió amparo al colectivo compuesto por los embriones humanos, frente a la

comercialización de la “píldora del día después”.


La amplitud jurídica que debió dar la interpretación del derecho de acción, en relación

al elemento legitimación activa, se aprecia en el siguiente considerando:

“8º.- Que a mayor abundamiento, la legitimación activa sólo requiere que haya seres concretos existentes que pudieren ser afectados por la acción que denuncia como arbitraria o ilegal, aun cuando no sepa dónde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningún otro atributo individualizador”. “Esto no significa que el Recurso se utilice en el caso presente, como acción popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros casos, los tribunales han acogido recursos de protección respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando protección también a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro”. “Es así que en el caso de una acción ilegal o arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Si el sujeto no existe en el momento de formularse la amenaza —lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre—, pero ciertamente existirá al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, al sujeto merece entonces la protección adelantada del derecho prevista precisamente por este recurso de protección, que contempla explícitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la existencia del sujeto en el futuro”; (…). 28) La exégesis que propone la sentencia del 10 de diciembre de 2004 carece de la

más elemental lógica. Según su criterio, la única posibilidad de deducir la acción de nulidad

por estos sujetos tendría que provenir de una asociación de embriones pre-implantacionales,

que serían —a juicio de los sentenciadores— los únicos legitimados para defender su

derecho a la vida, absurdo jurídico que debe llevar a la pronta nulidad de esa sentencia.

LA SENTENCIA DE LA NOVENA SALA ANTE EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA

29) Un aspecto que no se puede dejar de ponderar en este manifiesto error en la

aplicación e interpretación de la legalidad que se viene exponiendo, es la forma como la

Novena Sala de la Corte de Apelaciones eludió la doctrina interpretativa para un tema

análogo que se contiene en la sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 30 de agosto de

2001.

En lo concreto, no resulta sano para el conjunto de nuestro sistema jurídico que un

juez o corte ignore las decisiones de nuestro Máximo Tribunal, sobre todo cuando se trata de

la resolución recaída en un tema inédito en nuestra historia judicial, cuya doctrina

interpretativa evidentemente era aplicable a este caso análogo.

30) No resulta saludable que en la práctica forense una sala de la I. Corte de

Apelaciones pretenda ignorar, del modo como aquí se hizo, el contenido de una resolución

del Tribunal Supremo, sobre todo cuando el tema debatido es idéntico, tanto en sus aspectos

subjetivos como objetivos. Esta actitud no contribuye, a nuestro entender, al buen desempeño


de la administración de justicia, generando frente a la opinión pública una imagen de la

actividad de los tribunales como algo esencialmente impredecible, expuesta siempre a las

decisiones contradictorias, en suma, como una función donde imperan los factores subjetivos

en la decisión de los asuntos.

En lo puntual, constituye una grave distorsión que una Sala de la Corte de

Apelaciones quiera tomarse la licencia de contrariar una doctrina interpretativa que ya ha

sentado las bases sobre la protección jurisdiccional del embrión humano, tratando de revivir

una exégesis legal que ya fue desestimada, por infundada, por nuestro Máximo Tribunal.

Cabe recordar que ni siquiera el voto de minoría de la sentencia de la Corte Suprema de 30

de agosto de 2001 da pié para haber insistido en tan peregrina interpretación de la ley.

31) Lo grave de este voluntarismo interpretativo radica en el daño que ello le causa al

Estado de Derecho, ignorando la clara pauta de actuación dada por la Excma. Corte

Suprema, cuando estableció que “el que está por nacer —cualquiera que sea la etapa de

su desarrollo pre natal, pues la norma no distingue— tiene derecho a la vida, es decir,

tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el

ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna

discriminación” (Cº 17). Al dejar sin aplicar esta regla, lisa y llanamente, se desconoce el rol

que la Excma. Corte Suprema tiene en la protección de las Garantías Fundamentales.

32) En el actual contexto de funcionamiento de la Corte Suprema, el deseo de ignorar

el valor de su jurisprudencia no tiene cabida. En efecto, las críticas a la falta de consideración

y de unidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que fueron compartidas por los más

amplios sectores del país, fueron subsanadas en 1995 con la reforma de la Ley N° 19.374, de

18 de febrero de 1995. Como se sabe, dicho cuerpo legal estableció un nuevo funcionamiento

de la Corte Suprema, justamente para potenciar el rol en nuestro sistema jurídico.

El hito de tan radical cambio se encuentra en el Mensaje enviado por el Presidente de

la República, don Patricio Aylwin Azócar y su Ministro de Justicia, don Francisco Cumplido

Cereceda, el 20 de octubre de 1992. Como se explicaba, ese proyecto terminaría

convirtiéndose en la Ley 19.374, publicada con el nombre: "Proyecto de ley sobre

composición, organización y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia y modificación a los

recursos de queja y casación".


33) Para lo que aquí interesa, en relación a lo que debió ser la recta interpretación de

la ley, es fundamental enfatizar que dicha reforma provocó un profundo cambio en el

tratamiento de la jurisprudencia.

Para ilustrar el valor de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el nuevo escenario

vigente desde 1995, conviene recordar las palabras del Mensaje del Presidente de la

República, donde quedó constancia que la especialización de las salas de la Corte era una

medida para evitar de una vez por todas la dispersión jurisprudencial. Las palabras del

Mensaje del 20 de octubre de 1992 no pueden ser más elocuentes: "con esta reforma se

persigue, como es natural, lograr una especialización en la labor de la Corte Suprema que

incidirá, de modo determinante, en la eficacia del trabajo judicial y permitirá, a la vez, avanzar

sólidamente hacia la uniformidad de la jurisprudencia en las diversas materias que debe

conocer la Corte”. // “Actualmente, al tener competencia compartida las distintas salas, se dan

comúnmente situaciones de fallos contradictorios entre ellas, lo que produce la impresión de

no haber un solo más alto tribunal de la República". (El subrayado es nuestro).

34) A mayor abundamiento, en la Sesión 10ª del Senado, celebrada el martes 2 de

noviembre de 1993, al defender el aumento de 17 a 21 Ministros de la Corte Suprema, el

Senador Hormázabal exponía, entre otras razones, "Cabe tener presente que el proyecto,

entre otras cuestiones, pretende que este Alto Tribunal pueda generar una jurisprudencia

estable y, además, fundada, ya que ésta es la única manera de fortalecer los principios de

igualdad y certeza jurídica. Porque para quienes no son abogados resulta incomprensible que

una Sala de la Corte pueda definirse una cuestión litigiosa en el sentido A, y la misma, en el

sentido B. Y eso corresponde, naturalmente, en nuestro ordenamiento jurídico, no a una

actitud banal o pequeña de los integrantes de tan alto organismo jurisdiccional, sino al leal

saber y entender de ellos respecto de ciertas normas jurídicas. Pero eso produce confusión

en la opinión publica".

35) Si lo anterior no fuera suficiente para esclarecer el rol de la jurisprudencia de la

Corte Suprema, es útil cuantificar el objetivo que buscaba la reforma con la intervención del

asesor del Ministerio de Justicia, Jorge Correa Sutil (hoy Subsecretario del Ministerio del

Interior), realizada ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado. Según

el tenor de las actas, "El señor Correa expresó que, en esencia, el proyecto aumenta el

número de los integrantes de la Corte Suprema, establece la especialización de las salas en


que ésta se divide, facilita la interposición y tramitación del recurso de casación en el fondo y

limita el ámbito del de queja". "Manifestó que el objetivo explícito del proyecto es promover

una profunda modernización en el Poder Judicial y, en especial, en su máximo Tribunal, la

Corte Suprema, tanto en su organización como en las materias y procedimientos que le

incumben, señalando que tales transformaciones se justifican porque, como diversas

investigaciones que se han hecho públicas lo han demostrado, la Corte Suprema tiene

actualmente una estructura y composición que no se ajusta a los requerimientos de la hora

presente". "Agregó que del Mensaje puede inferirse que lo que se busca es devolver a la

Corte Suprema el rol que le fuera asignado en la Ley de Organización de los Tribunales de

1875 y en el Código de Procedimiento Civil y que consiste en ser un órgano creador de

jurisprudencia estable y fundada, para así fortalecer los principios de igualdad y de certeza

jurídica; permitir el cuidado y actualización del derecho, y, en definitiva, asentar el poder de

los Tribunales en su rol más propio de fijar el sentido y alcance de las normas jurídicas.

Señaló que entre los abogados es común la apreciación crítica de que la Corte Suprema se

ha apartado de este rol, perdiendo así parte de la fuente de su autoridad, para constituirse en

una tercera instancia que, por la vía del recurso de queja, resuelve sin necesidad de mayor

fundamentación, en una justicia de equidad, que suele recibir críticas por su excesivo carácter

discrecional". (Cfr. Boletín n° 858-07, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,

Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, sobre

composición, organización y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia y modificaciones a

los recursos de queja y de casación, pp. 19-20. El subrayado es nuestro).

36) Aunque a primera vista aparezcan largas las referidas citas, ellas sirven para

demostrar la temeridad que reviste la tesis interpretativa plasmada por la novena Sala en su

fallo de 10 de diciembre de 2004, al postular condiciones para el ejercicio del derecho de

acción que no tiene asidero legal alguno, dando con ello su beneplácito a una conducta

manifiestamente antijurídica de un ente administrativo, sin considerar en parte alguna la

decisión de la Excma. Corte Suprema de 30 de agosto de 2001.

ACCIÓN DE NULIDAD DE DERECHO PUBLICO Y LA ACCIÓN POPULAR

37) Otra razón de la sentencia impugnada para desestimar la acción fue sostener que

la acción de nulidad de derecho público no es una acción popular.


Lo primero que se debe observar en este punto es que el Centro Juvenil Ages nunca

le ha dado esta calificación a dicha acción.

La verdad es que a la hora de proteger el derecho a la vida o la salud pública, a

nuestro ordenamiento le es indiferente la calificación que se haga del derecho de acción. Es

nítido que a nuestro legislador le importa más evitar el mal que caer en las sutilezas

académicas en la que incurre la sentencia recurrida.

En efecto, es un hecho notorio que en materia de protección al derecho a la vida

nuestra jurisprudencia ha pronunciado interesantes sentencias. Es tan claro el celo que ha

tenido el Poder Judicial en esta sensible materia que a través de la potestad cautelar ha

podido anticipar la protección del afectado, determinado incluso que no sea necesario el

pronunciamiento de la sentencia de fondo. Un el celebre caso ha sido “Carabantes Cárcamo”;

allí se autorizó a un equipo médico para adoptar todas las medidas que fuesen necesarias

para asegurar el derecho a la vida, frente a la negativa del padre —por motivos religiosos— a

que se practicara una transfusión de sangre a la madre. Como la criatura nació, al no existir la

situación jurídica que originalmente se quería proteger, se estimó innecesario dictar sentencia

sobre el fondo, desestimándose el recurso (C. de Ap. de Santiago, 4 de noviembre de 1991,

RDJ, t. 88, secc. 5°, p. 340).

38) La misma línea se ha visto en la protección del derecho a la vida en materia de

huelgas de hambre. Sobre el tema se pueden consultar los magníficos fallos de nuestros

tribunales superiores, y sus comentarios doctrinales, entre otros, los trabajos de don Eduardo

Soto Kloss: "El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución", RDJ, tomo 88

Nº3, 1991, 55; "Derecho a la vida y recurso de protección", RDJ, tomo 81 Nº 2, 1984, 55;

TRABUCCHI, ALBERTO, "El hijo nacido o por nacer, inaestimabilis res, y no sólo res extra

commercium", RDJ, tomo 90 Nº1, 1993, 29. En el último tiempo, una completa reseña de este

temática se encuentra recientemente en el artículo del Prof. Pedro Aguerrea Mella, “El

derecho a la vida y la accion del estado en su protección”, publicado en el Nº 7 de Ius

Publicum, pp. 21-34.

39) La posibilidad de accionar para la defensa de la vida del nasciturus se explica por

la singular característica que tiene el embrión humano como sujeto del derecho. En efecto,

como se trata del sujeto de la especie humana en pleno desarrollo intrauterino, su defensa la

puede asumir incluso de oficio cualquier Juez de la República —asi lo dispone el art. 75 del


CC.—, resultando ilógico y arbitrario exigir que su defensa se haga bajo las mismas

condiciones que se realiza la defensa de sus derecho por un sujeto que ya nació.

40) Se equivoca rotundamente la sentencia de alzada en su calificación en este caso

de la acción de nulidad de derecho público como una “acción popular”. Cuando la judicatura

ha interpretado que alguna acción deducida en beneficio de un grupo indeterminado no

procede “por no ser acción popular”, lo que hace es evitar que los Tribunales de Justicia se

conviertan en legisladores, supliendo la omisión legislativa en tal aspecto. Así, por ejemplo, la

CS., en sentencia de de 2 de junio de 1981, desestimó un recurso de protección deducido por

doña María Angélica Ditzel y otros contra los canales de TV, denunciando los efectos nocivos

de la publicidad de cigarrillos y tabacos. La garantía que se denunciaba como vulnerada era

el derecho a la vida y a la integridad física de las personas. Para lo que aquí interesa, el

principal motivo para ese rechazo fue que si se accedía al mismo los Tribunales se

transformarían en colegisladores, lo que según la Excma. Corte sería una “aberración

jurídica”.

Sin embargo, el temor a que la acción de nulidad de derecho público actúe en forma

amplia —como acción popular— no se puede dar cuando lo que se busca es la protección del

derecho a la vida del concebido y no nacido, ya que tal prerrogativa está amparado por un

conjunto de normas legales y, por ende, no existe el riesgo de colegislación que se ha

esgrimido para limitar la protección de los grupos. Por el contrario, si se dejan de aplicar las

normas protectoras del derecho a la vida —como lo está haciendo la sentencia recurrida—,

se estaría colegislando, permitiendo una derogación de facto o inaplicación de normas

legales que existen justamente para dar protección a los embriones.

41) Exigir que el sujeto activo de la acción de nulidad de derecho público para la

protección del derecho a la vida aparezca claramente definido, no se condice con la

naturaleza del derecho cuyo amparo se busca. En nuestro sistema procesal la tutela judicial

del nasciturus descansa en la existencia de la vida humana, sin que pueda imponerse las

condiciones inventadas por la Novena Sala de la I. Corte de Santiago.

42) Por último, no existe ningún impedimento jurídico para que, en el presente caso,

el concebido y no nacido pueda ser protegido con eficacia erga onmes a través de una

declaración de nulidad de derecho público, beneficiando con ello a todos los sujetos de esa

clase que se ven amenazados en su derecho a la vida si se autoriza la venta del postinal.


Existen varios casos donde se ha concedido protección jurídica con efecto erga

omnes, beneficiando a grupos o colectivos, a saber: a) En materia de impugnación de cuentas de consumos de servicios utilizados

para el cálculo de tarifas eléctricas. Se acogió el recurso y se dispuso determinar la tarifa de invierno conforme a un determinado promedio mensual, beneficiando a todos los usuarios, sin necesidad de haber sido individualizados en el libelo. (C. Ap. de Santiago, 26 de agosto de 1983, RDJ t. LXXX, secc. 1», p. 140 ss.).

b) En otra ocasión se ordenó a una empresa eléctrica, en el menor tiempo posible, reemplazar un transformador técnicamente insuficiente en un determinado sector de la Población, para la satisfacción de las necesidades diarias de una población que se veía afectada directamente y que ponían en peligro la vida y la integridad física y psíquica por el mal servicio eléctrico. En este caso el recurso se dedujo por el derecho individualmente considerado, pero sin embargo se acogió en beneficio de todos (C. de Ap. de Santiago, 22 de octubre de 197, RDJ t. LXXXIV, secc. 5ª, p. 258).

c) La Corte de Ap. de Valdivia acogió un recurso de protección interpuesto por un estudiante —don Luis Bustos— contra el alza del pasaje escolar de locomoción colectiva. Se entendió vulnerado su derecho de propiedad, declarando por lo mismo ilegal el acuerdo adoptado por la recurrida y se le ordenó dejar sin efecto el alza de tarifa escolar y seguir cobrando un valor que no exceda del porcentaje máximo del precio de un pasaje adulto determinado por la autoridad de transporte, beneficiando a todos los usuarios del sistema que no comparecieron en autos (26 de mayo de 1993, RDJ t. XC, secc. 5ª, p. 209, confirmado por la CS. 1.7.1993).

d) En materia de tutela del derecho a la salud, se han acogido recursos de protección, cuando la contaminación se ha convertido en un mal colectivo, circunstancia que a juicio de los Tribunales constituye una acción injustificada y arbitraria frente a las leyes y reglamentos dictados para su control y amparados por la Constitución que tiene toda persona a vivir en un ambiente libre de contaminación. Incluso se han adoptado medidas de protección sin esperar que los beneficiados hayan sido individualizados (Entre otras, C. de Ap. de Concepción, de 19 de enero de 1987, RDJ t. LXXXIV, secc. 5ª, p. 109, confirmada por la CS. 04.03.1987, Rol Nº 10.103).

e) En relación a la tutela colectiva de la salud de las personas, sin necesidad de su individualización en el recurso de protección y con efecto de la sentencia erga omnes, la Excma. CS. Hace algún tiempo acogió un recurso contra Enami, ordenando a la recurrida adoptar todas las precauciones para evitar emanación de gases contaminantes que afecten


a la comunidad, debiendo cuantificar diariamente los niveles de contaminación atmosférica, bajo apercibimiento de derecho (CS., 13 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, secc. 5ª, p. 145).

43) A esta altura conviene hacer presente que si lo anterior se ha aceptado en

materias netamente patrimoniales o medioambientales, con mayor razón se debe aplicar el

mismo criterio de interpretación en este caso, donde el derecho a la vida del nasciturus es el

que está en peligro.

En suma, a la luz de los antecedentes expuestos, es injustificado que la sentencia de

10 de diciembre de 2004 se haya empecinado en una singular exégesis legal que ha

restringido gravemente el derecho de acción.

SEGUNDO CAPITULO DE INFRACCIONES QUE CONSTITUYEN ERRORES DE

DERECHO: EL DESCONOCIMIENTO DEL ESTATUTO JURIDICO DEL NASCITURUS O

CONCEBIDO Y NO NACIDO. EL DERECHO A LA VIDA DEL QUE ESTA POR NACER

44) La sentencia de la Corte de Apelaciones de 10 de diciembre de 2004 ha cometido

otra serie de errores en la interpretación y aplicación de la ley, dejando sin eficacia, para el

caso concreto, el estatuto jurídico que le asegura a todo nasciturus a no ser objeto de

amenazas ni menos de conculcación del derecho a la vida.

El artículo 19 del Código Civil, imponía al interprete de alzada el deber de aplicar las

normas jurídicas con un claro fin protector del derecho a la vida. Bajo tal premisa no se

entiende cómo la Novena Sala de la Corte de Apelaciones pudo dejar sin eficacia el artículo

75 del Código Civil, en relación a lo dispuesto en los arts. 4 y 5 del Decreto Ley 2.763;

Decreto Supremo 1.876; artículos 94 y siguientes del Código Sanitario; artículos 2, 3 y

siguientes de la Ley 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado, y artículos

1, 4, 5, 19 Nº 1, 2 y 26 de la Constitución Política de la República; artículo 1 y 4 de la

Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica.

45) Es notorio que la sentencia impugnada dejó sin aplicar correctamente esta

normativa al confundir el rol de la jurisdicción en este caso concreto con la discusión que se

da en el campo científico sobre el mismo tema.

Por todos es conocido el amplió debate que ha suscitado en nuestra comunidad

científica el tema de la “píldora del día después”.

Aunque parezca obvio señalarlo, la jurisdicción no tiene como misión poner fin a las

discrepancias que se dan en el campo científico. Sería absurdo pensar que los tribunales de


justicia pueden entrar a dirimir conflictos de esa índole, puesto que el campo de acción de la

jurisdicción es diverso. Como se sabe, el Derecho no es una ciencia demostrativa. Su fin es

distinto: es el arte de lo justo y de lo injusto.

En el caso concreto, los Tribunales tenían como misión exclusivamente dilucidar si

resulta lícito, a la luz del derecho chileno, que el ISP autorice la distribución y venta de la

“píldora del día después”, considerando que de los antecedentes aportados en la causa

quedó como establecido que para una parte relevante de la comunidad científica este

producto compromete el derecho a la vida del que está por nacer.

La naturaleza jurídica de este conflicto supera un mera disputa entre académicos, ya

que incide directamente en la esfera de protección que nuestro ordenamiento le concede al

nasciturus. Por ende, era necesario un pronunciamiento jurisdiccional acerca de si es o no

lícito dar registro sanitario y comercializar en Chile un producto cuyos efectos implican el

desconocimiento de la tutela legal que se ha dado para asegurar la vida de todo embrión

humano.

En los párrafos siguientes pasamos a explicar los errores de derecho que adolece la

sentencia recurrida y de qué modo ellos han influido en lo dispositivo del fallo.

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRION HUMANO EN CHILE

46) El error de derecho de la sentencia, consistente en dejar de aplicar el estatuto del

embrión humano incide fundamentalmente en los siguientes preceptos, cuya literalidad

demuestra la infracción al artículo 19 inc. 1º del Código Civil, en relación con los siguientes

preceptos.

En el ámbito del Derecho Constitucional

En la Constitución de 1980, por primera vez en una carta fundamental patria, se

consagra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas (art. 19 Nº 1).

Lo anterior no podía ser de otro modo, desde el minuto que la vida humana es la base de los

demás derechos y libertades. El inciso 2º del art. 19 Nº 1, asegura que “la ley protege la vida

del que está por nacer”, esto es, la vida del nasciturus, embrión o del concebido y no nacido.

Esta norma constitucional le reconoce (no le otorga) al nasciturus la calidad de sujeto

de derecho en nuestro ordenamiento jurídico.

Complementa lo anterior la suscripción de pactos internacionales, como la

Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ratificado


por Chile y actualmente vigente. En el artículo 4º Nº 1 de esta Convención se señala que,

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la

ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la

vida arbitrariamente”.

La normativa de derecho internacional se debe relacionar con el artículo 5º de la

Constitución, que impone a los órganos del Estado respetar y promover los derechos que

emanan de Tratados Internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes.

En este mismo orden de ideas se debe citar el DS. Nº 830 (DO: 16 de enero de 1990,

RREE), relativo a la Convención de los Derechos del Niño. El artículo 1º establece que “niño

es todo ser humano menor de dieciocho años de edad”.

En ámbito del Derecho Civil

El Código Civil en este tema contiene una norma ejemplar, que demuestra

nítidamente la obligación jurídica que pesa sobre nuestros tribunales en la protección jurídica

del concebido y no nacido. El artículo 75 del Código de don Andrés Bello no deja dudas sobre

el particular, cuando dispone que “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en

consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias

que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que de algún

modo peligra”.

Esta regla jurídica es la mejor demostración que el concebido adquiere derechos

aunque todavía no se produzca su existencia civil. Al reconocerse que el concebido y no

nacido es un sujeto digno de protección jurídica, es evidente que ello apunta en forma natural

al derecho a la vida, único “patrimonio” que a esa altura tiene el embrión humano.

La normativa del Código Civil, sobre protección del nasciturus, tiene una larga

tradición que hunde sus raíces en el derecho romano. Veamos brevemente esta realidad.

Aunque los juristas romanos no llegaron a conocer los aportes de la teoría celular

moderna, ni pudieron contar con la tecnología que hoy día es capaz de mostrar el preciso

momento en que el óvulo es fecundado por un espermatozoide, su normativa no limitó la

protección de la vida del nasciturus. Para los romanos el hecho de provocar la muerte del que

está por nacer, en cualquier estado de desarrollo en que éste se encontrase, estuvo

sancionado, desde la época del emperador Severo, mediante el crimen de veneficiis

(envenenamiento).


Como las complejas técnicas de aborto existentes hoy aún no se habían

desarrollado, se sancionaba la más frecuente, que era la del envenenamiento. Según nos

dice Mommsen (Dº Penal Romano, t. II, Madrid 1898, p.114 ss.), la Ley Cornelia aplicaba al

envenenamiento con resultado mortal la pena de muerte. Con la misma pena castigaba a

todo aquel que, con el propósito de causar la muerte de otro, daba o preparaba el veneno, lo

vendía o lo confeccionaba. Si el envenenamiento causaba el aborto, la pena que se imponía

era la de confiscación y destierro, salvo cuando se hubiese originado la muerte de la mujer,

en cuyo caso, se podía aplicar hasta la pena capital.

A mayor abundamiento, es obligatorio recordar algunos de los preceptos remotos de

nuestra actual normativa legal sobre la protección del embrión humano:

- D.48,8,3-Marciano, Instituta, libro XIV: En el capítulo quinto de la misma ley Cornelia

sobre los sicarios y los envenenadores, se castiga al que hubiere hecho, o vendido, o tuviese,

veneno para matar a un hombre; &1. Con la pena de la misma ley es castigado el que en

público hubiere vendido malos medicamentos, o los tuviere para matar a un hombre. &2. Mas

esta adición “veneno malo”, implica que también hay algunos venenos que no son malos.

Luego la palabra veneno es genérica, y comprende tanto lo que está preparado para sanar

como para matar, y aun también lo que se llama amatorio.

- D.48,19,38,5-Paulo, Sentencias, libro V: Los que dan bebida para abortar, o

amatoria, aunque no lo hagan con dolo, son, sin embargo, porque la cosa es de mal ejemplo,

condenados a las minas los de baja clase, y relegados a una isla con pérdida de parte de sus

bienes los de otra más elevada; pero si por ella hubiere muerto la mujer o el hombre, son

condenados al último suplicio.

- D.47,11,4-Marciano, Reglas, libro I: El Divino Severo y Antonino resolvieron por

rescripto, que la que de intento abortó ha de ser condenada por el gobernador provincial a

destierro temporal, porque puede parecer indigno que impunemente haya defraudado en

tener hijos a su marido.

- D.48,19,39-Trifonino, Disputas, libro X: Escribió Cicerón en su Oración a favor de

Cluencio Avito, que cierta mujer llamada Milesia, estando en Asia, fue condenada como reo

de pena capital, porque habiendo recibido dinero de los segundos herederos se procuró ella

misma el aborto con medicamentos. Pero se resolvió en rescripto por nuestros óptimos

Emperadores, que también si alguna mujer se hubiere hecho violencia en sus entrañas


después del divorcio, porque estaba embarazada, para no procrear hijo a su marido, ya

enemigo suyo, fuese condenada a destierro temporal.

Es interesante observar que estas sanciones penales datan de épocas de

emperadores no cristianos. En cada uno de estos preceptos se puede observar un interés

público de conservar la vida del que está por nacer, sin distinguir, además, el estado de

gestación en que éste se halle.

Otra manifestación de la protección del nonato es aquella disposición que prohibe

aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni someterla a tormento (D.1,5,18;

D.48,19,3).

Más adelante nos detendremos, a analizar una serie de textos de juristas en que se

afirma una verdadera equiparación de la condición del que está por nacer y del ya nacido,

sobre todo por lo que se refiere a sus intereses hereditarios, que parecen haber originado la

formulación de la regla CONCEPTUS PRO IAM NATO HABETUR: (Gai. Inst.1,147, D.1,5,7;

D.1,5,26; D.27,1,2,6; D.29,2,30,1; D.38,16,7; D.50,16153; D.50,16,231).

También en otros ámbitos culturales el respeto de la persona in ventris ha sido una

constante milenaria. Por ejemplo, en la cultura Chinchorro (10.000 coram presente), en lo que

hoy es la región de Tarapacá, el nonato era ya un miembro de la comunidad, al punto de que

su muerte prematura obligaba a la conservación de su cadáver a través de la momificación

(ARRIAZA, BERNARDO, Beyond death: the Chinchorro mummies of ancient Chile, Smithsonian

Institution Press, Washington, 1995).

En África, los Mbay hasta el día de hoy dicen para referirse a una mujer encinta “son

dos personas” (NOTHOMB, D., “L’embryon selon diverses tradition culterelles africaines”,

Éthique, 3 (1992) p. 68).

En el el Código de Hamurabi (aprox. 1700 a. C.) contenía reglas sancionatorias del

aborto provocado (nn. 209, 211, 213), aun en madres esclavas. [209: “Si un señor ha

golpeado a la hija de (otro) señor y motiva que aborte, pesará diez siclos de plata por el

aborto causado”; 211: “Si por sus golpes ha causado un aborto a la hija de un subalterno,

pesará cinco siclos de plata”; 213: “Si ha golpeado a la esclava de un señor y motiva que

aborte, pesará dos ciclos de plata”. Hemos tenido a la vista la versión de Cárdenas (México,

1989).]

En la doctrina de la Contraloría General de la República


La Contraloría General de la República ha dictaminado en más de una ocasión sobre

la titularidad jurídica que nuestro derecho reconoce al concebido y no nacido. En el último

tiempo es contundente lo afirmado por el Dictamen Nº 25.403, de 21 de agosto de 1995. En

dicha oportunidad, a propósito del alcance que se debía dar para la reparación y otros

beneficios a los afectados por las violaciones de los DD.HH., declaró que “la violencia

ejercida contra una mujer embarazada en los términos de la Ley Nº 19.123 que tuvo como

consecuencia la interrupción de la vida intrauterina, ello constituye a la criatura en víctima de

violación de los derechos humanos y su madre en beneficiaria de las franquicias de esa ley”.

También debemos recordar la existencia del Dictamen Nº 14.525, del 15 de junio de

1992. En dicha ocasión, frente a una petición del SENAME, apoyándose en el contexto del

ordenamiento jurídico, la Contraloría declaró que el aludido Servicio estaba facultado para

concurrir a la celebración de convenios con el propósito de apoyar o financiar acciones de

protección de los que están por nacer.

FLAGRANTE VULNERACIÓN DE LA REGLA DE INTERPRETACIÓN DEL ART. 19 INC. 2º

DEL CODIGO CIVIL, EN RELACIÓN AL ART. 75 DEL CODIGO CIVIL

47) En relación al artículo 75 del Código Civil, la sentencia recurrida no sólo vulneró

en el considerando 10º su tenor literal, sino que infringió la regla de exégesis del art. 19 inc.

2º del Código Civil, que dispone que para interpretar una ley se puede recurrir a su intención

o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su

establecimiento.

Si los sentenciadores de alzada se hubieran detenido un instante a considerar el

alcance que tiene la regla conceptus pro iam nato habetur en el Código Civil, a la luz de los

antecedentes históricos considerados por don Andrés Bello para su incorporación, jamás

hubieran dejado sin aplicar el art. 75 de ese cuerpo legal, pronunciando una sentencia con

una parte dispositiva muy distinta de la que aquí se pide anular.

La regla conceptus pro iam nato habetur en el Código Civil

La protección jurídica de nasciturus se remonta con toda claridad al Derecho

justinianeo, donde se daría un paso decisivo para el establecimiento de una regla general de

protección formulada bajo el aforismo conceptus pro iam nato habetur, por la cual al

concebido se le tiene por nacido para todo lo que le favorezca.

En la ciencia romanista contemporánea, importantes autores, como Pierangelo


Catalano, plantean que según los Digesta de Justiniano, la paridad del concebido y del nacido

es un principio de carácter general. En ese sentido, se habla de una igualdad ontológica entre

el nasciturus y el ya nacido, cuya observación por parte de los juristas habría dado fruto a

este principio de la paridad. (Vid.,CATALANO, PIERANGELO. Diritto e persone I, G. Giappichelli

Editore, Torino, 1990, p. 185, y esp. 202-3; SALAZAR REVUELTA, MARÍA. “Algunas

consideraciones sobre la doctrina del nasciturus en la tradición romanística y en la

codificación” en HERRERA BRAVO, RAMÓN y SALAZAR REVUELTA, MARÍA (coord.), Problemática

del Derecho Romano ante la implantación de los nuevos planes de estudio, Universidad de

Jaén, Jaén, 1999, p. 289; CASTÁN VÁSQUEZ, JOSÉ MARÍA, La tradición jurídica sobre el

comienzo de la vida humana. Del derecho justinianeo a los códigos civiles, lección inaugural

del curso académico 1994-95, Universidad San Pablo Ceu, Madrid, 1994, pp. 6-7; SOZA RIED,

MARÍA A., “La vida humana incipiente en el derecho romano”, en La Semana Jurídica, nº 72,

sección Doctrina).

En el derecho castellano, del que somos tributarios, esta regla de protección para

todo nasciturus quedó plasmada en las Siete Partidas, y luego en los textos normativos

derivados de ella (Partidas, 4, 23, 3; Partidas, 4, 23, 4; Partidas, 4, 23, 5; Partidas, 7, 23, 8).

En los juristas de transición del derecho común hacia la codificación, como Domat y

Pothier, la regla mantiene su carácter de aplicabilidad general, y está considerada también en

términos expresos a propósito de las liberalidades entre vivos o por causa de muerte y a

propósito de las guardas (DOMAT, JEAN, Les lois civiles dans leur ordre naturel, en Ouvres

Complètes de J. Domat, nouvelle édition, Firmin Didot (impresor), Paris, 1828, T.1, pp. 99 a

101; o bien la traducción castellana DOMAT, JEAN, Las leyes civiles en su orden natural, trad.

de Felio Villarruelas y José Sardá, 2ª ed., Imprenta de José Taulo, Barcelona, 1844, T.I, pp.

96 a 101; POTHIER, Oeuvres. Annotées et mises en corrélation avec le code civil el la

législation actuelle par M. Bugnet, 2ª ed., Editoriales Cosse et Marchal y Henri Plon, Paris,

1861, t.8, pp. 7-8.).

Igual cosa ocurre con los comentaristas tempranos del Code, como Delvincourt y

Rogron DELVINCOURT, Cours de Code Civil, Chez Delestre-Boulage Libraire, Paris, 1824, Tít.

III Des Successions, Chap. III Des Qualités requises pour succéder, p. 25; ROGRON, J.A.,

Code Napoléon. Expliqué par ses motifs, par des exémples, et par la jurisprudence, 2ª ed.,

Thorel, Paris, 1843, pp. 11-2).


La doctrina civilista chilena no ha trepidado a la hora de interpretar el estatuto del

nasciturus siguiendo la línea de la tradición histórica a la que se remonta, y cuyo fin es

garantizar la protección de la esperanza de vida y la reserva de derechos. Así, por ejemplo

Claro Solar: “Pero si la existencia legal de la persona principia al nacer, anteriormente al

nacimiento ha transcurrido un espacio de tiempo más o menos largo, durante el cual el niño

vive aunque no con vida propia e independiente, sino íntimamente ligado a su madre, y la ley

toma en cuenta esa existencia para garantir su conservación y asegurar los derechos que

han de corresponder a la criatura si llega realmente a tener una vida independiente. Antes del

nacimiento la capacidad legal del niño es nula, pues no puede tener propiedad, ni créditos, ni

deudas, no es una persona cuya representación sea necesaria o posible. Por una ficción, sin

embargo, se le asimila al niño ya nacido para asegurarle la adquisición de los derechos que le

corresponderán el día de su nacimiento y velar porque este nacimiento se efectúe” (CLARO

SOLAR, LUIS, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Imprenta Cervantes,

Santiago, 1931, pp. 221-2. El destacado es nuestro).

Si se consideran las fuentes utilizadas por Bello para la redacción de los arts. 74, 75 y

77 se debe concluir que la protección legal del nasciturus en nuestro Código Civil es

consecuencia de haberse aceptado la regla conceptus pro iam nato habetur, entendida como

una regla de paridad, al modo de los juristas clásicos y de la tradición continental.

Una comprobación empírica de esta realidad se encuentra al consultar uno de los

textos doctrinarios que fue tenido a la vista por don Andrés Bello, denominado Librería de

escribanos, é instrucción jurídica theorico práctica de principiantes, de Febrero. En dicha obra

se alude al nasciturus a propósito de la división de las personas y de la institución de

heredero, aplicando la regla conceptus pro iam nato habetur. (FEBRERO, JOSÉ, Librería de

jueces, abogados y escribanos, refundida por Eugenio Tapia (Febrero novisimo), Imprenta de

Ildefonso Mompié, Valencia, 1828, pp. 1-2, 343-4).

Para el tema que nos ocupa, las notas de Bello puestas en sus proyectos de Código

permiten afirmar que su inspiración se encuentra en las fuentes romanas. En el proyecto de

1853 los artículos 76 y 79 tienen como notas referencias al Digesto justinianeo. Respecto del

artículo 76: “L.123. De verb.signif.- L.3,C. De port-humis her”; respecto del artículo 79: “L.26,

De statu hom.-L.3, Si pars hered.- L.7, de rebus dub.- L.36 de solution”. La primera cita del

artículo 79 (L.26, De statu hom.) corresponde a D. 1.5.26.69 (Juliano) y es uno de los textos


que configuraron la regla conceptus pro iam nato habetur.

Una referencia relevante en lo que es el espíritu protector de concebido y no nacido

se encuentra en las notas al art. 77 del proyecto de 1853 (actual 75). Ellas son: “L.3, t.23, p.

4ª.- L.11, t.31, p.7ª”. El texto de la primera nota, corresponde a la Partida 4, 23 (Del estado de

los omes), que distinguía entre personas nacidas y personas por nacer. La Ley 3, titulada “En

que estado, e de que condicio es la criatura, mientras que sea en el vientre de su madre”,

contiene en forma clara el principio conceptus pro iam nato habetur, al disponer: “Demientra

que estouiere la criatura en el vientre de su madre, toda cosa que se faga, o se diga, a pro

della, aprouechase ende, bien assi como si fuesse nascida; mas lo que fuesse dicho, o fecho

a daño de su persona, o de sus cosas, non le empesce (...)”.

Mayores antecedentes sobre la recepción de esta regla en nuestro actual art. 75 del

Código Civil se encuentran en el trabajo de Solange Doyharçabal, “Comentario al artículo 75

del Código Civil”, en VV.AA., “La vida ante el Derecho, VI jornadas chilenas de derecho

natural, Pont. Universidad Católica de Chile, Santiago, 1996, p. 208.

También es ilustrativa en el tema que nos ocupa una nota puesta en el artículo 77 del

proyecto de 1853, y que corresponde a la Partida 7, 31, 11. Allí, a propósito de la ejecución

de las penas se señala que si una mujer embarazada es condenada a muerte, no se le debe

ejecutar sino hasta que dé a luz, puesto que si el hijo que es nacido no debe recibir penas por

el yerro de su padre, “mucho menos la meresce el que esta en el vientre, por el yerro de su

madre”. (Las Siete Partidas, versión con la glosa de Gregorio López, Imprenta de Antonio

Bergues, Barcelona, 1844).

Salvo a Sancho Llámas, don Andrés Bello no mencionó expresamente otras fuentes

doctrinales para la redacción de esos artículos. Sin embargo, él mismo identificó a Pothier,

Delvincourt, Rogron y Savigny como autores tenidos a la vista para la generalidad del Código.

Los tres primeros, al tratar sobre el nasciturus, sea respecto de la capacidad sucesoria, sea

respecto del nombramiento de curador, elaboran su doctrina en atención a la máxima infans

conceptus pro iam nato habetu, en el sentido de regla de paridad a la usanza de los clásicos.

Igual cosa puede observarse en Merlin, también considerado en general por Bello. (MERLIN,

Répertoire universal et raisonné de jurisprudence, Paris, Garnery, 1827, t. 6º, voz “enfant”, §

1, t. 12º, voz “posthume”).

Según Roberto Andorno, la brocardo conceptus pro iam nato habetur, en tanto


principio general del Derecho que asimilaba el concebido al ya nacido, “fue recibido en

Francia por el antiguo derecho y luego por el Código civil, que lo adoptó de modo implícito.

Los trabajos preparatorios del Código civil muestran claramente que la personalidad del

conceptus no era una simple ficción legal, sino que, por el contrario, era una realidad

constatada por la ley porque, tal como se afirmó en la ocasión, ‘el niño existe realmente

desde el instante de la concepción’”. (ANDORNO, ROBERTO, Bioética y dignidad de la persona,

Tecnos, Madrid, 1998, pp. 105-6).

Como conclusión, este repaso por los antecedentes históricos que inspiraron nuestro

Código Civil no queda duda que recoge la regla infans conceptus pro iam nato habetur, como

regla de paridad, con carácter general, en los arts. 74, 75 y 77. En este punto don Andrés

Bello no substituyó el sistema vigente a la sazón por uno nuevo, sino que puntualizó una

regla precisa para dirimir las controversias sobre partos abortivo o naturales, acorde con el

valor que le asignaba a la certeza jurídica y a la igualdad. Dicha regla se insertaba en el

contexto de la legislación castellana vigente, que en la Partida IV consagraba expresamente

la regla infans conceptus pro iam nato habetur.

Considerando estos elementos históricos de interpretación, queda claro que no se

interpretó rectamente el art. 75 del Código Civil, dejando sin vigencia el principio rector allí

recogido, que obliga a tener al concebido por nacido para todo lo que le favorezca,

obviamente, en primer lugar, para instar por la protección de su derecho a la vida.

EL PODER JUDICIAL Y SU DEBER EN DEFENSA DEL DERECHO A LA VIDA

48) Es preocupante que los primeros destinatarios de las normas legales protectoras

del derecho a la vida del embrión dejaran sin aplicar a la cuestión controvertida mandatos

donde el tenor de la ley es claro.

Esta falta se torna más grave por la existencia de una base fundamental de nuestro

sistema procesal que es la inexcusabilidad, en virtud del cual “reclamada la intervención en

forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad,

ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. En este

caso, afortunadamente para el nasciturus, no faltaba ninguna ley que le garantizara el

derecho a la vida, debiendo la Novena Sala de la I. Corte de Apelaciones, restableciendo el

imperio del derecho, resolver como lo hizo la sentencia de primer grado.

TERCER CAPITULO DE INFRACCIONES QUE CONSTITUYEN ERRORES DE DERECHO:


EL DESCONOCIMIENTO DEL VICIO DE NULIDAD QUE AFECTA A LA RESOLUCIÓN

DEL INSTITUTO DE SALUD PUBLICA, AL APROBAR UN PRODUCTO CONTRARIO AL

ESTATUTO JURíDICO DEL NASCITURUS

49) Otro de los errores de derecho de la sentencia cuya nulidad se solicita proviene

de la falsa aplicación que se ha efectuado de la normativa que regula el acto administrativo

emanado del ISP, infringiendo los artículos: 2, 3 y siguientes de la Ley 18.575 de Bases

Generales de la Administración del Estado; 1, 4, 5, 19 Nº1, 2 y 26 de la Constitución Política

de la República, toDOs ellos en relación a los arts. 4 y 5 de la ley Orgánica del ISP.

De haber aplicado correctamente tales preceptos, la Novena Sala de la Corte de

Apelaciones debió declarar, como lo hizo el fallo de primer grado, que la Resolución Nº 7224,

de fecha 24 de agosto del año 2001 del Instituto de Salud Pública de Chile, es nula de

derecho público.

Referencia a las normas que regulan la emisión del acto administrativo cuestionado

El ISP fue creado por el decreto ley N° 2.763, de 1979. Se trata de una persona jurídica funcionalmente descentralizada, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio.

Depende del Ministerio de Salud para los efectos de someterse a la superviligancia de éste en su funcionamiento.

Conforme al art. 37 del DL 2763 (cuyo texto actual esta dada por Ley Nº 19.937, D.O. 24/02/2004), serán funciones del Instituto, en general:

b) Ejercer las actividades relativas al control de la calidad de medicamentos, alimentos de uso médico y demás productos sujetos a control sanitario, las que comprenderán las siguientes funciones: // (...) // 2. Autorizar y registrar medicamentos y demás productos sujetos a estas modalidades de control, de acuerdo con las normas que determine el Ministerio de Salud.3. // Controlar las condiciones de internación, exportación, fabricación, distribución, expendio y uso a cualquier título, como asimismo de la propaganda de los mismos productos, en conformidad con el reglamento respectivo...

A su turno, conforme al DL Nº 2763, Art. 1. Al Ministerio de Salud y a los demás organismos que contempla la presente

ley, compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección, y recuperación de la salud y rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones.


Conforme al art. 4º del mismo cuerpo legal, “Al Ministerio de Salud le corresponderá formular, fijar y controlar las políticas de salud. En consecuencia tendrá, entre otras, las siguientes funciones:

1.- Ejercer la rectoría del sector salud, la cual comprende, entre otras materias: a) La formulación, control y evaluación de planes y programas generales en materia

de salud. // b) La definición de objetivos sanitarios nacionales. // c) La coordinación sectorial e intersectorial para el logro de los objetivos sanitarios. // d) La coordinación y cooperación internacional en salud. // e) La Dirección y orientación de todas las actividades del Estado relativas a la provisión de acciones de salud, de acuerdo con las políticas fijadas.

2.- Dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas.

3.- Velar por el debido cumplimiento de las normas en materia de salud. 4.- Efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la

población. 17.- Las demás que le confieren las leyes y reglamentos.". En el plano reglamentario, en este tema es obligatoria la referencia al Reglamento

del sistema nacional de control de productos farmacéuticos, alimentos de uso medico y cosméticos (Publicado en el Diario Oficial de 9 de septiembre de 1996). En el art. 1º se dispone: El registro, importación, producción, almacenamiento, tenencia, expendio o distribución a cualquier título y la publicidad y promoción de los productos farmacéuticos, alimentos de uso médico y cosméticos se regirán por las disposiciones contenidas en el presente reglamento.

- Art. 2. El Instituto de Salud Pública de Chile, en adelante el Instituto, es la autoridad sanitaria encargada en todo el territorio nacional del control sanitario de los productos farmacéuticos, alimentos de uso médico y cosméticos y de velar por el cumplimiento de las disposiciones que sobre la materia se contienen en el Código Sanitario y en su reglamentación complementaria, así como de verificar la ejecución del control y certificación de calidad de los mismos productos.

Por último, el Decreto Nº 1122, de 27 de diciembre de 1996 regula la actuación del

ISP. En el artículo 5° se dispone: “Las funciones señaladas en el artículo anterior deberán

ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales y reglamentarias relativas a

las materias a que se refieren, y de acuerdo con las políticas, normas, planes y programas


generales aprobados por el Ministerio de Salud.

Todo lo anterior se vincula, además, con el Libro IV, arts. 94, 95, 96, 97 y 100 del

Código Sanitario que regula los productos farmacéuticos, alimentos de uso médico,

cosméticos, productos alimenticios y artículos de uso médico.

***

Es evidente que el examen de toda esta normativa, que regula la autorización

administrativa para la comercialización de un producto impone límites a la actuación del ISP.

Como órgano dependiente del Ministerio de Salud, dicha repartición debe desempeñar sus

funciones en un contexto de búsqueda y promoción de la salud pública, comprendiendo

también la del nasciturus. Pues bien, al no dar aplicación la sentencia recurrida a esta

normativa, se ha cometido un manifiesto error de derecho.

50) La existencia del error en la aplicación de los preceptos ya indicados se ve

avalada por un informe en derecho que fue presentado en esta causa. Los suscriptores de

dicho dictamen son reconocidos profesores de Derecho Constitucional y Administrativo, cuya

nómina es la siguiente: Don Alejandro Silva Bascuñán, Profesor de Derecho Constitucional,

P. Universidad Católica de Chile; don Francisco Cumplido Cereceda, Profesor de Derecho

Constitucional, Universidad Miguel de Cervantes; don Raúl Bertelsen Repetto, Profesor de

Derecho Constitucional, Universidad de los Andes; don Eduardo Soto Kloss, Profesor de

Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás; don Sergio Carrasco Delgado, Profesor

de Derecho Constitucional, Universidad de Concepción; don Hernán Molina Guaita, Profesor

de Derecho Constitucional, Universidad de Concepción; don Alan Bronfman Vargas, Profesor

de Derecho Constitucional, P. Universidad Católica de Valparaíso; don José Ignacio Martínez

Estay, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de los Andes; don Miguel Angel

Fernández, Profesor de Derecho Constitucional, P. Universidad Católica de Chile,

Universidad de los Andes y Universidad de Chile; don Mauricio Viñuela Hojas, Profesor de

Derecho Administrativo, Universidad de los Andes; don Enrique Navarro Beltrán, Profesor de

Derecho Constitucional, Universidad de Chile y Universidad Finnis Terrae; don Arturo

Fermandois V., Profesor de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile;

don Patricio Zapata Larraín, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Andrés Bello;

don Julio Lavin Valdés, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de los Andes; doña

Angela Vivanco Martínez, profesora de Derecho Constitucional, P. Universidad Católica de


Chile, y don Ramiro Mendoza Zúñiga, Profesor de Derecho Administrativo, Universidad de los

Andes.

Al examinar esta versada opinión queda todavía más expuesto el calibre del error

jurídico de los considerandos 17º y 18° de la sentencia recurrida.

Según la opinión de los suscriptores, la decisión del Instituto de Salud Pública, por la

que autorizó por segunda vez la venta y distribución de la droga Levonorgestrel 0.75 bajo otra

denominación comercial (Postinor-2), y la mantención de dicha autorización a pesar de

haberse resuelto por nuestros tribunales que dicha droga es abortiva, constituye un

atentado a la Constitución, cuya sanción es la Nulidad de Derecho Público, por expreso

mandato del inciso final del art. 7 de la Carta Fundamental.

Hacemos presente que dicho Informe nació de la libre iniciativa de los suscriptores,

quienes sin esperar compensación económica alguna, y motivados por su calidad de

Profesores de Derecho Público, han querido emitir un pronunciamiento dejando constancia de

la manifiesta nulidad de derecho público en que está incurriendo el ISP en el tema materia del

litigio, y que lamentablemente fue avalada por una errónea decisión del Tribunal de Alzada.

51) Por lo relevante que resulta para este recurso de casación en el fondo, a

continuación transcribimos íntegramente el contenido del mentado informe, como parte

integrante del fundamente de la presente impugnación.

INFORME EN DERECHO.

EL DERECHO A LA VIDA Y SU TITULARIDAD. ALGUNAS CONSIDERACIONES A

PROPÓSITO DE LA COMERCIALIZACIÓN DE LA DROGA LEVONORGESTREL 0.75

1. La cualidad esencial de los derechos constitucionales radica en que emanan de la naturaleza humana. Eso es precisamente lo que diferencia a los derechos proclamados por el constitucionalismo de aquéllos anteriores a él, que se tenían sólo en calidad de miembro de un determinado grupo social. Si bien esto es una obviedad para quienes nos dedicamos al estudio del Derecho Público, lo cierto es que muchas veces se olvida o simplemente se silencia a la hora de discutir sobre el tema que nos ocupa. 2. Algo parecido sucede con ciertos datos científicos básicos, como el hecho de que cuando un espermatozoide fecunda un óvulo se forma un nuevo ser, un embrión, que es precisamente la forma más joven de un ser. Al comienzo este nuevo ser tiene carácter unicelular. Pero esa primera célula contiene ya toda la información constitutiva de aquél. En él se halla el mismo “código de la vida” que la humanidad ha podido descifrar hace no mucho tiempo, gracias al desarrollo del maravilloso proyecto conocido como Genoma Humano, y que se encuentra tanto en ese ser unicelular como en cualquier ser humano nacido, sea éste niño, joven, adulto o anciano, hombre o mujer. Y si aquella célula es el resultado de la unión de gametos humanos, resulta imposible negar que se trata de un ser humano, pues es un ser y es humano, ya que pertenece a la especie humana.


3. La aplicación de estas consideraciones a la interpretación del artículo 19.1 de la Constitución, lleva a concluir que el derecho a la vida comprende también al nasciturus. Y es que lo determinante para la titularidad de los derechos constitucionales es el ser un humano, y no cabe duda de que el no nacido lo es, independientemente de que sea un embrión o un feto. La edad o etapa de desarrollo de un ser humano no es condicionante de la titularidad de aquellos derechos que emanan de su propia naturaleza, menos aun cuando ese derecho es el supuesto de todos los demás. Sostener lo contrario sería una abierta infracción al principio de igualdad, reconocido en todos los sistemas jurídico-constitucionales contemporáneos, como por ejemplo por el art. 19 N° 2 de nuestra Constitución. 4. Todo ello queda claramente ratificado en el más reciente debate sobre la materia llevado a cabo en el Congreso Nacional, actuando como poder constituyente derivado, a propósito de la reforma al inciso 1° del art. 1 de la Constitución, que cambió la expresión “hombres” por “personas” (Ley de Reforma Constitucional N° 19.611; Diario Oficial de 16 de junio de 1999). En el segundo trámite legislativo, durante la discusión en la Sala del Senado, se aprobó dejar constancia de que el nasciturus, desde la concepción, es persona en el sentido constitucional del término, y por ende es titular del derecho a la vida (Diario de Sesiones del Senado, sesión 21ª, 3 de marzo de 1999). 5. A mayor abundamiento, la más reciente jurisprudencia comparada sigue esta misma tendencia. Así, la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia de 15 de marzo de 2000, sostuvo que en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico. 6. En un sentido similar, la Corte Suprema de Argentina, en fallo de 5 de marzo de 2002, expuso con claridad que, a su juicio, conforme a las opiniones científicas más reputadas, la vida comienza con la fecundación. 7. Pero a su vez esta clara tendencia jurisprudencial ha sido también seguida por nuestra Corte Suprema, que en fallo de 30 de agosto de 2001, señaló con toda claridad que: a) “el que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal- pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación” (considerando 17). b) Conforme al artículo 55 del Código Civil, el nasciturus, desde la fecundación, es persona, pues “la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos”, por lo que debe concluirse “que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal (considerando 18). c) De acuerdo a los art. 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda que la protección del que está por nacer comienza en la concepción, sin que quepa hacer distinciones respecto de si el embrión está o no anidado, ni de ninguna otra especie (considerando 19). 8. Sin perjuicio de todo lo anterior, el ordenamiento jurídico internacional sobre derechos humanos ratifica todo lo señalado hasta aquí, como ocurre por ejemplo con la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 4 impone a los estados el deber de proteger la vida desde la concepción. La importancia de este texto normativo es enorme, pues no debe olvidarse que de acuerdo al artículo 5 de nuestra Constitución, forma parte del sistema constitucional chileno, de nuestro “bloque de constitucionalidad” o “Constitución en sentido material”. 9. No obstante, incluso si se dudase de si un embrión es o no ser humano, o si se tuviesen dudas respecto del momento en que éste adquiere tal condición, no debe olvidarse que en materia de Derechos Humanos rige el denominado “principio pro-homine”, una de cuyas consecuencias es el “principio de inviolabilidad de la vida humana”. De hecho el principio “pro-homine” ha sido destacado de manera reiterada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo Opinión Consultiva 5/1985), la que además ha sostenido clara y firmemente la necesidad de que los preceptos


sobre derechos humanos plasmados en los tratados internacionales sobre la materia, sean entendidos e interpretados en función de la protección de los derechos esenciales que emanan de la dignidad humana (por ejemplo Opinión Consultiva (2/82). 10. De todo ello se derivan al menos dos parámetros fundamentales en materia de hermenéutica constitucional, a saber: a) Que debe estarse siempre con la interpretación más favorable al derecho o libertad del afectado con la duda. b) Que debe estarse siempre con la interpretación más favorable al más débil (lo que en el ámbito penal se manifiesta a través del conocido in dubio pro reo, y en el laboral mediante el principio in dubio pro operario). 11. Eso es precisamente lo que ha hecho por ejemplo la Corte Suprema de Costa Rica, en el mencionado fallo de 15 de marzo de 2000, la que si bien reconoció que en la comunidad científica algunos plantean que el embrión no adquiere el carácter de ser humano desde la concepción, sino que en algún momento posterior (por ejemplo desde la anidación), optó por la posición de quienes entienden lo contrario. 12. En resumen: los principios básicos del constitucionalismo y de la hermenéutica de los Derechos Humanos, los avances de la genética, el tenor literal del precepto del art. 19 N°1, los principios inspiradores de nuestra legislación nacional plasmados en el Código Civil (art. 55, 74, 75 y 76), y lo dispuesto en el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, llevan a concluir que el nasciturus desde su concepción no sólo es un ser humano, sino que además, en tal carácter, es titular del derecho a la vida desde ese mismo momento, y que el Estado tiene el deber de protegerlo. 13. El derecho a la vida, del que el nasciturus es titular desde la concepción, se traduce entre otras cosas en un mandato dirigido a los poderes públicos, en orden a que deben proteger y amparar la vida humana. Como se comprenderá, ello implica obviamente que el Estado no puede jamás adoptar medidas que directa o indirectamente supongan una infracción a dicho mandato. Por ende si el Estado infringiese dicho mandato no sólo estaría atentando en contra del más fundamental de los derechos, sino que de paso traspasaría los claros límites fijados por los artículos 6 y 7 de la Constitución. Y en tal evento la o las actuaciones atentatorias a dicho derecho adolecerían de Nulidad de Derecho Público, según se desprende con total nitidez del inciso final del art. 7 de la Carta Fundamental. 14. En tal sentido cuando el Estado, a través del Instituto de Salud Pública, autorizó en su momento la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75, bajo el nombre de fantasía “Postinal”, incurrió precisamente en una infracción de los artículos 6, 7 y 19 N° 1 de la Carta Fundamental, pues como lo señaló con claridad la Excma. Corte Suprema en su fallo de 30 de agosto de 2001, “cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado "Postinal" con contenido de 0.75 mg de la hormona de síntesis Levonorgestrel 0.75, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código Sanitario” (considerando 20). 15. Asimismo, la referida autorización supuso una manifiesta infracción al art. 19 N° 26 de la Carta Fundamental. Como se sabe, de acuerdo a dicho precepto cuando la Constitución ordene regular, complementar, o, si lo autoriza, limitar los derechos y libertades que ésta contempla, ello deberá hacerse ajustándose a los siguientes requisitos: a) Mediante la dictación de una ley, y no por otra norma, ni siquiera un Decreto con Fuerza de Ley, como lo señala expresamente el art. 61 de la Constitución.


b) Dicha ley no podrá afectar la esencia del derecho regulado, complementado o, en su caso, limitado. c) Dicha ley tampoco podrá imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan el libre ejercicio del derecho afectado. 16. Como se comprenderá, la resolución administrativa emitida por el Instituto de Salud Pública autorizando la comercialización del Levonorgestrel 0,75 no se ajusta en nada a los requisitos exigidos por el mencionado art. 19 N° 26. Ello no sólo porque se trata de una norma jerárquicamente inferior a la exigida por dicho precepto, sino porque además con la autorización en ella contenida se vacía de contenido el derecho a la vida del embrión. En otros términos, el Instituto de Salud Pública hizo lo que ni siquiera por ley puede hacerse, es decir, vaciar de contenido a un derecho fundamental, y lo que es peor en este caso, al más fundamental de todos los derechos. 17. Pero además, una conducta como esa supone también una infracción a las obligaciones y compromisos internacionales de Chile. Ello porque como se dijo precedentemente, de conformidad al art. 5 inciso 2° de nuestra Constitución, es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos fundamentales, reconocidos en la propia magna carta, “así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Uno de dichos tratados es la Convención Americana de Derechos Humanos, que, como se dijo antes, impone a los Estados el deber de proteger la vida desde la concepción (art. 4). 18. Por todo lo anterior, resulta incomprensible e inexcusable la actitud asumida por el Instituto de Salud Pública, en orden a dar una segunda autorización para comercializar la droga Levonorgestrel 0.75, esta vez bajo otro nombre de fantasía (Postinor-2, cuyo registro es el F-8527/01), elaborado por el Laboratorio Grünenthal Chilena Ltda. Ello por dos razones: a) Porque esta nueva autorización se hizo después de haberse acogido en primera instancia los referidos recursos de protección, interpuestos en contra de la decisión mediante la cual el ISP autorizó la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75, con el nombre comercial Postinal. b) Porque dicha segunda autorización se hizo estando pendiente una orden de no innovar, consistente en la prohibición de comercialización y distribución de la droga Levonorgestrel 0.75 con el nombre de Postinal. 19. Así las cosas, la prudencia y la buena fe no sólo hacían aconsejable, sino que más bien exigían que el Instituto de Salud Pública no diera nuevas autorizaciones para la venta de la misma sustancia que ya había sido considerada abortiva en primera instancia, aunque tuviera otro nombre comercial. Y es que no puede olvidarse que tanto la prudencia como la buena fe no son sólo conceptos propios del Derecho Privado, sino que constituyen verdaderas reglas o principios de general aplicación en todos los ámbitos del Derecho, incluidos desde luego el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo. 20. De hecho todo ello es el fundamento de lo que la doctrina denomina “desviación de poder”, es decir, el torcido uso de potestades públicas, bajo la apariencia de legalidad en la actuación. En este caso, si bien nadie puede discutir que el Código Sanitario y el D.L. 2.763 dan competencia al Instituto de Salud Pública para autorizar la comercialización de medicamentos, no puede olvidarse que éstos tienen por finalidad hacer posible la recuperación o mantención de la salud humana, y no su destrucción. De ahí que si el Instituto de Salud Pública autorizase la venta de una sustancia que entre otros efectos puede provocar la muerte del concebido, el acto administrativo respectivo estaría viciado de inconstitucionalidad, por atentar en contra de la supremacía de la Constitución, mediante la infracción de los art. 5 inciso 2°, 6, 7, 19 N° 1, y 19 N° 26 de la Constitución. Pero además sería ilegal, por infringir los art. 2 y 3 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y por sobrepasar las competencias que le otorga su estauto orgánico, el D.L. 2.763, en especial su artículo art. 37 letra b). 21. A pesar de la obviedad de todo lo anterior, al otorgar la segunda autorización para comercializar la droga Levonorgestrel 0,75, bajo otro nombre comercial, el Instituto de Salud Pública ha hecho precisamente todo lo que no podía ni debía hacer. Ello no sólo revela una actitud contumaz,


sino que incluso se traduce en un verdadero fraude a las decisiones judiciales, al sobrepasar el principio de separación de poderes. 22. Esto porque no puede olvidarse que conforme al inciso 1° del art. 73 de la Constitución “ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”. De ahí que al autorizarse por segunda vez la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75 bajo otro nombre comercial (Postinor-2), a pesar de existir una orden de no innovar que prohibía la venta de la misma (aunque con el nombre comercial Postinal), y a pesar de haberse resuelto ya en primera instancia que dicha droga era abortiva, el Instituto de Salud Pública traspasó los claros límites impuestos por dicho precepto con relación a los art. 6, 7 y 19 N° 1 de la Constitución. Pero además, y por la vía del art. 5 inciso 2° de la Carta Fundamental, infringió también el deber impuesto al Estado de Chile en el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 23. Si ya aquello resultaba inadmisible e inexcusable, lo es aún más la actitud asumida por dicho organismo después del fallo de segunda instancia dictado por la Excma. Corte Suprema, al que hemos aludido en varias oportunidades a lo largo de este informe. Ello porque a pesar de la claridad y contundencia del pronunciamiento del máximo tribunal de la República, el ISP no modificó ni reconsideró el permiso de venta del Postinor-2, a pesar de que su composición química es la misma del Postinal, es decir Levonorgestrel 0.75. 24. Esta conducta omisiva configura lo que la doctrina europea denomina “omisión inconstitucional”, y además de suponer una infracción a los mismos preceptos constitucionales mencionados antes, supone también un atentado al principio de igualdad, consagrado en el art. 19 N° 2 de la Constitución. Ello porque como señala el inciso final de esta norma, “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. De ahí que la actitud del Instituto de Salud Pública suponga una clara infracción a dicho precepto, pues frente a un caso idéntico al resuelto por la Excma. Corte Suprema, ha adoptado una conducta distinta a la que ésta ha considerado como la única legítima y posible: prohibir la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75. 25. Así las cosas, a juicio de los abajo firmantes, la decisión del Instituto de Salud Pública por la que autorizó por segunda vez la venta y distribución de la droga Levonorgestrel 0.75 bajo otra denominación comercial (Postinor-2), y la mantención de dicha autorización a pesar de haberse resuelto por nuestros tribunales que dicha droga es abortiva, constituye un atentado a la Constitución, cuya sanción es la Nulidad de Derecho Público, por expreso mandato del inciso final del art. 7 de la Carta Fundamental. (Hay firmas).

CUARTO CAPITULO DE INFRACCIONES QUE CONSTITUYEN ERRORES DE DERECHO:

LA VULNERACION DE LAS LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA POR ALTERACIÓN

DEL ONUS PROBANDI

52) Para negar lugar a la demanda, la sentencia de la I. Corte de Ap. de Santiago, de

10 de diciembre de 2004, incurrió otro grave error, infringiendo las leyes reguladoras de la

prueba.

A partir de su considerando 6º y siguientes la sentencia recurrida elabora como tesis

argumentativa que la ciencia está dividida respecto del eventual efecto abortivo de esta

píldora, y que mientras subsista esa situación a los Tribunales de Justicia no les corresponde


entrar a resolver, quedando radicado el tema dentro de la órbita de competencia de la

demandada, el Instituto de Salud Pública.

La Corte Suprema hace bastante tiempo que viene sosteniendo que “cabe entender

vulneradas las normas reguladoras de la prueba, principalmente cuando los sentenciadores

invierten el onus probandi, o carga de la prueba, rechazan las pruebas que la ley admite,

aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el

proceso cuando la ley le asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran la

procedencia que la ley le diere” (CS. 13 de julio del 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, p. 132; CS.

31 de julio del 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, p. 141). Insiste en el mismo concepto otro fallo de

la Excma. Corte Suprema, de 4 de enero de 2001, al disponer que “Las leyes reguladoras de

la prueba susceptibles de casación en el fondo, son aquellas normas fundamentales

impuestas por la ley a los falladores en forma ineludible, y que importan limitaciones

concretas de su facultad de apreciación, dirigidas a asegurar una decisión correcta en el

juzgamiento". (C°9) (RDJ, t. XCVIII, N° 1, mayo- agosto del 2001. sec. 1ª, pp. 15-19).

Detrás de esta causal de casación, nuestro Máximo Tribunal ha puesto énfasis en la

existencia de limitaciones a la hora de sentenciar, con el objeto de asegurar una correcta

decisión de los conflictos.

Una situación comprendida tradicionalmente como infracción a las leyes reguladoras

de la prueba se vincula con la alteración de la carga de la prueba. Como se sabe, en materia

procesal civil el principio probatorio elemental se consagra en el artículo 1698 del Código

Civil: “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.

La regla de la carga de la prueba limita la actividad probatoria de los jueces,

constituyéndose en una norma decisoria de la litis.

La correcta aplicación del art. 1698 del Código Civil, en este caso, debió llevar a

resolver la duda que advirtió el Tribunal de Alzada sobre el efecto abortivo de la “píldora del

día después” beneficiando al sujeto de derecho. Es un grave error de derecho haber

interpretado una “duda” en contra del sujeto de derecho, al prohibirlo expresamente el límite

que surge de las leyes reguladoras de la prueba.

53) Resulta impensable que un Tribunal pueda pronunciarse sobre un tema como el

que fue objeto de discusión, declarando que mientras no haya certeza científica puede seguir


circulando un producto que, según se dejó establecido por la sentencia de primera instancia,

atenta o a lo menos amenaza el derecho a la vida de los embriones humanos.

El defecto en la decisión se hace todavía más grave si se contrasta las normas

legales que regulan la emisión del acto administrativo cuestionado, de las que se desprende

que el bien que se debe alcanzar en estas actuaciones de la autoridad pública es la salud

pública.

Como se ha explicado, el ISP fue creado por el decreto ley N° 2.763, de 1979. Se trata de una persona jurídica funcionalmente descentralizada, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio. Depende del Ministerio de Salud para los efectos de someterse a la superviligancia de éste en su funcionamiento. Conforme al art. 37 del DL 2763 (cuyo texto actual está dado por Ley Nº 19.937, DO 24/02/2004), serán funciones del Instituto, en general:

b) Ejercer las actividades relativas al control de la calidad de medicamentos, alimentos de uso médico y demás productos sujetos a control sanitario, las que comprenderán las siguientes funciones:

3. Controlar las condiciones de internación, exportación, fabricación, distribución, expendio y uso a cualquier título, como asimismo de la propaganda de los mismos productos, en conformidad con el reglamento respectivo...

A su turno, conforme al art. 1º del DL Nº 2763, al Ministerio de Salud y a los demás organismos que contempla la presente ley (entre ellos el ISP), les compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección, y recuperación de la salud y rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones.

De un modo concreto, el valor probatorio que tiene esta actuación surge del art. 24 del Decreto 1.876, de 5 de julio de 1995 (DO de 9 de septiembre de 1996). En dicho precepto se establece: “Para dar a conocer un producto farmacéutico, alimento de uso médico, cuando corresponda o cosmético, no se podrán emplear términos, expresiones, gráficos u otros que contraríen la verdad científica e induzcan a equivocación o engaño, como tampoco expresiones no comprobadas respecto a las propiedades o efectos del producto”. “En el caso de productos farmacéuticos, de alimento de uso médico, cuando corresponda y cosméticos especiales en los folletos de información al profesional, si los hubiere se incluirán los efectos colaterales, los peligros y limitaciones de su empleo deberán consignarse en forma precisa y completa, indicándose las precauciones para prevenirlos y la forma de tratar los accidentes que provoquen su uso o aplicación indebidas”.


A la luz de estos preceptos queda claro que se sobrepasaron los límites que surgen

de las leyes reguladoras de la prueba. En efecto, la “duda científica” esgrimida por los

sentenciadores debió ser resuelta aplicando las normativa que considera la salud pública

como un bien esencial.

Si dicha repartición autorizó publicitar como una de las consecuencias del

levonorgestrel 0.75 mg. el efecto anti implantatorio de la píldora, naturalmente que —

probatoriamente hablando— es ese el cuerpo jurídico al que debieron atenerse los

sentenciadores, sobre todo se si repasa que el fin de toda esta normativa de salud pública

es proteger y advertir a la población de la salud, y en especial de los efectos de los

productos farmacéuticos, según se desprende del art. 37 Nº 3 del DL ya referido.

A lo anterior se debe agregar que ni el ISP ni el Laboratorio Grünenthal Ltda.

aportaron informes preclínicos o clínicos, practicados en seres humanos, para contradecir

lo que se le viene comunicando a todo el público sobre los efectos de la “píldora del día

después”.

EN CASO DE DUDA... “PRO VITA NASCITURUS”

54) Si no se entendiera que la normativa antes referida no resuelve el problema que

a juicio del Tribunal de Alzada se presentaba en esta causa, lo lógico era que frente a la

duda se aplicaran una serie de principios informadores del sistema probatorio, que les

debieron ayudar a enfrentar tal dificultad. Por ejemplo, en el ámbito del proceso penal es

conocido que la duda se debe interpretar a favor del reo, ello como una manifestación de

sistema de certeza legal condenatorio y moral absolutoria, que en caso de falta de certeza

evita la privación de los derechos.

Es evidente que en un caso de conflicto como el que aquí nos ocupa, el sujeto de

derecho debió ser liberado de tener que soportar las consecuencias jurídicas que en este

caso se traducirían —según la información del ISP y del laboratorio— indefectiblemente en

su muerte, por impedir la mentada píldora la implantación.

Una pauta común a toda persona racional —que quiera evitar que el hombre sea un

lobo para el hombre— es hacer el bien y evitar el mal. En el presente caso, cabe advertirlo,

si el Tribunal de Alzada constató que no hay unanimidad en la ciencia acerca de los efectos

anti-anidatorios del postinor-2, por existir prueba contradictoria, debió realizar una

interpretación jurídica que proteja el derecho a la vida, conforme lo impone el art. 22 del


Código Civil, que obliga a interpretar los pasajes oscuros de una ley por medio de otras

leyes.

En tal sentido, no se debe olvidar que el art. 428 del Código de Procedimiento Civil

establece que “entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el

conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme a la verdad”.

Para los embriones humanos la sola constatación de una duda probatoria

perentoriamente se debió interpretar favoreciendo el derecho a la vida, sobre todo cuando

el mentado producto está claro que no tiene para él un fin terapéutico, sino todo lo

contrario.

Si en materia penal la duda probatoria permite que un inculpado no reciba la

aplicación de una pena, con mayor razón aquí se debió llevar a absolver al embrión de la

aplicación de un producto lesivo a sus derechos, sobre todo cuando está meridianamente

claro que el nasciturus no ha cometido ninguna conducta indebida en contra de nadie.

DUDA CIENTÍFICA Y “GLOBALIZACIÓN”

55) Es del caso apuntar que lo que la sentencia presenta como una duda científica

en Chile, curiosamente en otros sitios no lo es. Esto último se aprecia claramente al leer la

advertencia que en otros países contiene la caja de expendio de la “píldora del día

después”.

Por ejemplo, en Italia, la autoridad sanitaria prescribe que “l` pillola di il giorno dopo”

puede causar un aborto.

Sin ir tan lejos, en Argentina fue prohibida su venta, justamente por atentar contra

los derechos del embrión, según se encuentra acreditado en el cuaderno principal.

En España, el Laboratorio CHIESI ESPAÑA S.A. publicita: “¿Cómo funciona el

método de anticoncepción de emergencia (píldora del día después)? Se trata de un método

que permite bloquear o retrasar la ovulación, o impedir la anidación en la pared del

endometrio. En cualquier caso, el método de anticoncepción de emergencia es eficaz

únicamente antes de la implantación del óvulo fecundado en el endometrio”. (Laboratorios

CHIESI ESPAÑA S.A. Berlin 38-48 7ª planta 08029 Barcelona. Tel. 93 494 80 00. Fax 93

494 80 30. CIF: A080117204. (Email: [email protected]).

En el plano local, recordemos que se encuentra acreditado en la causa que el

propio Laboratorio Grünenthal de Chile no ha desconocido ni negado que uno de los


mecanismos de acción del POSTINOR-2 sea el producir cambios en el endometrio que

dificultan la anidación.

La FDA. Otro antecedente de relevancia, si los sentenciadores tenían dudas sobre

el efecto abortivo del producto, proviene del departamento de Salud y Servicios Humanos

del Gobierno de los Estados Unidos, “U.S. Food and Drug Administration”, cuando

reconoce que la píldora “plan B” (esa es la denominación que allí se da a la píldora del día

después) es un tipo de anticonceptivo de emergencia que puede impedir la anidación del

embrión. Según esta relevante repartición científica: “Plan B funciona como otras pastillas

de control de natalidad para impedir un embarazo. Plan B actúa primariamente deteniendo

la liberación de un huevo desde el ovario (ovulación). Puede impedir la unión del espermio

y el huevo (fertilización). Si la fertilización ocurre, Plan B puede impedir que el huevo

fertilizado se anide en útero (implantación). Si un huevo fecundado se implanta antes de

tomar Plan B, Plan B no funcionará.

El “principio pro-homine” y los Derechos Humanos

En la interpretación de la duda probatoria no debe olvidarse que en materia de

Derechos Humanos rige el denominado “principio pro-homine”, una de cuyas

consecuencias es el “principio de inviolabilidad de la vida humana”.

De hecho el principio “pro-homine” ha sido destacado de manera reiterada por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo Opinión Consultiva 5/1985), la

que además ha sostenido clara y firmemente la necesidad de que los preceptos sobre

derechos humanos plasmados en los tratados internacionales sobre la materia, sean

entendidos e interpretados en función de la protección de los derechos esenciales que

emanan de la dignidad humana (por ejemplo Opinión Consultiva 2/82).

UN PRINCIPIO DE BIOÉTICA INVOLUCRADO

56) A mayor abundamiento, no es suficiente que la Corte de Apelaciones haya

constatado la falta de unanimidad en la comunidad científica para proceder validar la

conducta del ISP en la venta de la “píldora del día después”.

En nuestro derecho, basta que se constate la peligrosidad de un producto para

suspender la aplicación de sus efectos, por aplicación de una regla elemental de bioética

que informa la actuación de los agentes sanitarios, denominado genéricamente como

“principio de no maleficiencia”.


En virtud de esta regla, un organismo de salud pública y todo profesional de la

salud está obligado a abstenerse de realizar un procedimiento que puede involucrar un

perjuicio para alguien, en este caso al embrión humano. No se aprecia dónde podría estar

la eficacia terapéutica del LNG 0.75 para el embrión; la inseguridad que puede generar el

producto en su derecho a la vida debió ser suficiente para anular el registro del producto,

sobre todo cuando ya existía una decisión judicial que había anulado el registro del

mencionado principio activo.

En el campo de la farmacología no es lícito esgrimir las dudas sobre los efectos de

un producto para admitir su entrega, distribución o venta, especialmente cuando las

consecuencias del fármaco pueden ser letales o nocivas para la salud pública.

Lo anterior se entiende claramente por el hecho que un embrión humano en el

derecho chileno no es una cosa, una bacteria, un virus o un agente patógeno, que haya que

proceder a combatir dentro de un organismo.

A modo de ilustración, este tipo de actuaciones fundadas en el “principio de no

maleficiencia” no son novedosos ni infrecuentes en materia de salud pública. Incluso es

constatable que entre las mismas autoridades públicas surjan dudas sobre la bondad o

malicia de un producto, y se actúe en consecuencia, como ha ocurrido en el último tiempo

con el tolueno y algunas bebidas energéticas.

Citando sólo un ejemplo, es útil recordar lo que ocurrió hace poco con el preparado

energético “Battery Energy Drink”. Prescindiendo de detalles y del historial judicial del caso,

es un hecho objetivo que el ISP rotuló y clasificó a dicha bebida como un energizante que

podía venderse en supermercados o servicentros. Sin embargo, el SESMA (Servicio de

Salud Metropolitano del Ambiente) ordenó reclasificar el “Battery”, restringiendo los puntos

de venta sólo a farmacias. En ese caso, a la autoridad sanitaria le bastó el alto índice de

cafeína (una lata equivale a 3 tazas de café cargado) para actuar cautelarmente en

beneficio de la salud de todos los chilenos potencialmente afectados. Otra de las razones

gubernamentales para proceder a restringir la venta de dicha bebida era que la eventual

mezcla con alcohol, cigarrillos o drogas, pudiera causar estragos en los jóvenes.

Un ejemplo sensible del cuidado que se debe tener frente a la autorización de

expendio de productos farmacéuticos proviene de la talidomida. Como se sabe, ésto fue

una sustancia desarrollada en la década del 60 del siglo pasado, como un fármaco mucho


más seguro que los barbitúricos, pero que desgraciadamente no se evaluó nunca otro de

sus potenciales, generado su aplicación un espectáculo dantesco: el nacimiento de miles

de niños sin brazos y piernas.

Como conclusión: Cuando se trata de algo tan grave como es admitir la posibilidad de

privar la vida a un sujeto de derecho, basta la sospecha para que se detengan los efectos

de un acto administrativo.

QUINTO CAPITULO DE INFRACCIONES QUE CONSTITUYEN ERRORES DE

DERECHO: EL TRATAMIENTO DEL NASCITURUS COMO UN OBJETO DE DERECHO,

NO COMO UN SUJETO DE DERECHOS

57) La sentencia recurrida, al interpretar las potestades del ISP, sin considerar la

protección que se debe al derecho a la vida que tiene todo embrión humano, ha cometido

otro error en la interpretación y aplicación del derecho. En este caso se ha dado una

incorrecta aplicación a los artículos 1 y 37 Nº 3 del Decreto Ley 2.763; artículos 94, 95, 96 y 97

del Código Sanitario; en relación a los artículos 1, 4, 5, 19 Nº 1, 2 y 26 de la Constitución Política de

la República, y artículos 1 y 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San

José de Costa Rica.

Aunque no desconocemos que en otros ordenamientos se ha procedido a realizar

profundas alteraciones al estatuto jurídico del embrión humano, mediante la adopción de

distintas medidas, en Chile ello categóricamente no es así. El embrión humano es un sujeto

de derechos como cualquier otro.

Es innegable que en otras latitudes la realidad que la sentencia de primer grado

describe como embrión humano o nasciturus, ha sido asimilado a un tejido más de nuestro

organismo, al que se le puede someter al mismo trato que admite una cosa.

Es conocido que actualmente el embrión humano es el centro de atención en la

investigación científica. Se puede decir que los avances de la ciencia han convertido al

embrión en un objeto de todo tipo de investigaciones y también de experimentos.

Es fuerte decirlo, pero la sentencia de la Novena Sala de I. Corte de Apelaciones,

de 10 de diciembre de 2004, ha permitido que una repartición gubernamental pueda dar a

los embriones humanos el mismo tratamiento que reciben las cosas, sin considerar que por


estatuto legal no es factible, bajo ningún supuesto, asimilar a esa realidad al tratamiento

jurídico que reciben en nuestro medio otras especies del reino animal o vegetal.

EL TRATAMIENTO DE LOS EMBRIONES HUMANOS COMO “COSAS”

58) La interpretación que hace el fallo recurrido de los preceptos que protegen la

vida del que está por nacer, contradice uno de los principios más preciados de nuestro

sistema jurídico, que ha postulado, sin excepción, que los sujetos de derecho no pueden

ser tratados nunca como objeto.

Desde la histórica Ley de Libertad de Vientres, dictada en 1811, y que constituyó un

hito mundial en la materia, el derecho chileno ha establecido la prohibición más absoluta de

tratar a un sujeto de derechos como un objeto.

En el ámbito del derecho público, la protección de la vida, de la integridad física y

psíquica de la persona, la proscripción de la tortura y tratos degradantes, son reglas que

demuestran que los sujetos de derecho nunca pueden ser tratados como objetos.

Ratifica el mismo criterio en el ámbito del derecho privado el precepto redactado

por don Andrés Bello, que declara rotundamente: “Hay objeto ilícito en todo lo que

contraviene al derecho público chileno” (art. 1462 CC).

59) Tratar a los sujetos de derecho como si fueran objetos llevaría a dar valor a una

triste pauta de comportamiento que los prisioneros sobrevivientes de Nuremberg dieron fe

de su existencia, y que decía: “un prisionero no es un hombre, por lo tanto podemos hacer

con él lo que queramos". Cuando en el campo científico y jurídico se quiere tratar al

embrión humano como un objeto la máxima anterior queda como: "un embrión no es un

hombre, por lo tanto podemos hacer con él lo que queramos".

60) La contradicción del planteamiento de la sentencia, al no fijar límites en la

actuación del ISP frente al derecho a la vida del embrión humano, no puede ser más

manifiesta. Resultaría aberrante que un ser humano, como obviamente lo es el embrión

surgido de la fecundación, quede al margen de la protección de su derecho más elemental

mientras la ciencia no alcance la “unanimidad”.

61) Postular que existen seres humanos que no son sujetos de la protección

jurídica por no estar implantados o no existir “plena certeza científica” sobre los efectos de

un determinado producto, no se condice con nuestro Estado de Derecho. Sólo en los

sistemas jurídicos construidos sobre la base de la arbitrariedad se han establecido este tipo


de parámetros justamente para dejar sin protección a los un sujetos de derechos.

62) Si se aceptara la tesis que subyace en la sentencia de 10 de diciembre de

2004, ello implicaría agregar como condición para el reconocimiento de un derecho un

conjunto de exigencias que son francamente inadmisibles en la legislación nacional.

Para comprobar lo peligroso y desafortunado que puede resultar tratar a un sujeto

de derecho como una cosa, nada mejor que recordar el patético experimento del nazismo

de Adolf Hitler, cuyos horrores estremecieron la conciencia moral de la humanidad. Bajo

dicha dictadura erradas concepciones científicas relativas a la pertenencia a la raza aria,

eran la condición habilitante para gozar de la plenitud de los derechos. Los que no

“calificaban” en esa “verdad científica” descubierta por los obtusos científicos adscritos a

ese totalitarismo eran considerados como “impuros” y obviamente podían ser sometidos a

las crueldades que todos conocemos, ya que pasaban a ser un objeto de derecho.

En este caso el condicionamiento que acepta la sentencia del Tribunal de Alzada,

para que el nasciturus sea reconocido efectivamente como un sujeto de derecho, vendría

dado —según su errado criterio— en un hecho futuro e incierto, a saber: la “unanimidad

científica” sobre los efectos de la píldora del día después. Mientras no se cumpla tal

condición habilitante el Tribunal de Apelación se ha tomado la libertad de dejar en

suspendo la aplicación de un conjunto de normas legales que claramente le imponían la

obligación de garantizar el derecho a la vida.

63) Debería ponerse en alerta a toda la población frente a una interpretación de las

normas legales que, en este caso, intenta desconocer la protección jurídica que se le debe

al nasciturus, ya que en la opinión de los jueces “no hay unanimidad en la comunidad

científica” sobre las consecuencias del LNG 0.75.

Es realmente aterrador observar cómo en el fallo que se impugna se está

condicionando la aplicación del derecho objetivo a elementos que no son más que un

capricho personal de los sentenciadores. Insistimos que este acto de libre creación del

derecho es inadmisible, sobre todo cuando existe un rotundo precedente de la Corte

Suprema, que sobre el particular declaró: “el que está por nacer —cualquiera que sea la

etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma no distingue— tiene derecho a la vida, es

decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el

ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación” (Cº


17). (Corte Suprema, de 30 de agosto del 2001).

EL ESTATUTO DEL EMBRION HUMANO Y EL DE OTROS MAMIFEROS EN CHILE

64) En nuestro derecho el embrión humano es una realidad cuyo trato no puede ser

inferior o similar al de otras especies animales.

Para que se aprecie la diferencia de trato jurídico que merece uno y otro nada

mejor que examinar el Diario Oficial del 13 de julio de 2004. Allí se publicó la Res. 2.212

2004 del Ministerio de Agricultura que “Fija exigencias sanitarias para la internación de

óvulos/embriones ovinos y caprinos a Chile”. La lectura de esta normativa claramente

permite que a esta realidad biológica se les trate como “cosas”.

Según este reglamento, los óvulos/embriones de ovinos y caprinos que se importen

a Chile deben venir premunidos de un certificado oficial, emitido por la autoridad sanitaria

competente del país de origen, que estipule varias cuestiones... (Identificación de la

Partida; nombre y dirección del predio de origen de la(s) hembra(s) donante(s); nombre y

dirección del centro o unidad recolectora de embriones; nombre y dirección del centro de

inseminación originario del semen del macho donador o establecimiento de origen del

macho empleado en la monta natural; fecha en que se efectuó la recolección de

embriones...

La citada normativa refleja el trato que se le puede dar a los embriones no

humanos, frente a la cual no existe una protección legal como ocurre con el nasciturus. No

se puede aplicar una normativa de ese estilo al embrión humano, no se pueden aplicar

normas administrativas que pongan en riesgo la vida de los nasciturus, tratándolos como

cosas, como si fueran objeto de experimento, o comercio, como los embriones de ovinos y

caprinos.

DERECHO E IDEOLOGIA. PUNTOS DE COMPARACION

A diferencia de lo que ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, en otras latitudes se

ha cosificado a los embriones, privándolos —con mayor o menor grado— de protección

jurídica.

A este resultado se ha llegado conjugando tres pautas:

i) Proponiendo etapas de desarrollo embrionario, que si bien existen en el

desarrollo de todo ser humano, no significa que puedan ser utilizadas para diferenciar

diversos niveles de protección legal y jurisdiccional del derecho a la vida, como claramente


lo ha propuesto en este caso el ISP.

ii) Asumiendo —también interesadamente— posturas de duda científica frente al

origen de la vida humana, con el objeto de justificar la práctica de todo tipo de actuaciones

en desmedro de los embriones. Esta realidad explica por qué en la literatura científica no es

infrecuente que para referirse a la muerte de un embrión humano no siempre se califique tal

acto de aborto. Un buen ejemplo de ello se encuentra en afirmaciones de científicos que

alegan que “la prevención del embarazo antes de la implantación es contracepción y no

aborto”. Este mismo reduccionismo semántico es el que explica por qué para algunos

médicos la píldora del día después no sería abortiva. Obviamente que detrás de esa

argumentación existe una gran falacia, la que se ha elaborado con el solo deseo de dar

rienda suelta contra el derecho a la vida del nasciturus, sosteniendo que antes de su

implantación “no habría nada”.

iii) Todo lo anterior viene acompañado por la afirmación de que ninguna de las

capacidades relevantes que hacen a una persona objeto de consideración se encuentran

en el embrión. El embrión no tendría racionalidad. El embrión no tendría consciencia. El

embrión humano carecería de las estructuras biológicas que sirven de soporte a la

racionalidad y el lenguaje...

El resultado final de todo lo anterior queda a la vista en la frondosa legislación que

ha convertido al embrión humano en un objeto de derecho.

Afortunadamente en Chile esto no ocurre en el plano del derecho nacional, según

se ha explicado latamente en este recurso.

A esa realidad se debe agregar que la Excma. Corte Suprema, con todo vigor

desestimó que por la vía de la simple interpretación judicial se pueda “expropiar” al

nasciturus de su protección jurisdiccional, en la histórica sentencia de 30 de agosto del

2001, secundado luego por la sentencia del 20º Juzgado Civil de Santiago, que

erróneamente se revocó por la resolución cuya nulidad pedimos.

A mayor abundamiento, todo el movimiento que ha cosificado al embrión se ha

obtenido en otros países a través de sustanciales reformas legales o con la vista gorda de

ciertos jueces. Sólo en las dictaduras o gobiernos de dudosa filiación democrática se ha

omitido la participación de tan trascendental debate, permitiéndose que por la vía del

decretazo se implementen políticas públicas contrarías al derecho a la vida. La explicación


a esa ausencia en la defensa del nasciturus es lógica: al no haber parlamento la ley pasa a

ser fruto del querer ideológico del tirano de turno, y los jueces sucumben a sus presiones,

ya por caer en estado de paroxismo o producirse una auténtica connivencia.

A diferencia de lo que ha ocurrido en otros países, nuestro derecho continúa con un

estatuto jurídico que sigue siendo tributario de una cultura o civilización que considera a la

vida como un valor fundamental. Aunque parezca innecesario recordarlo, esta protección

que se da a los derechos del embrión humano se remonta al padre de la medicina

científica, el griego Hipócrates. Este prohombre, a quien le debemos la medicina científica,

cuatro siglos antes de Jesucristo hacía jurar a sus discípulos en el siguiente sentido:

"Y no suministraré, por más que me lo pidan ningún tipo de droga homicida ni

aconsejaré este tipo de iniciativas; Asimismo, me abstendré de dar a la mujer ningún

abortivo”.

Por cierto no sólo en el ámbito de la cultura griega el tema ha sido relevante. En la

cultura judía también la protección de los derechos del embrión también son contundentes.

Así por ejemplo, Assaph, médico judío del siglo VII decía: “No intentes matar a nadie con

extractos de plantas ni hagas beber pócimas abortivas a mujeres adúlteras embarazadas".

De la misma manera, Amatus Lusitanus, médico judío portugués (1511-1568) afirmaba:

"Nunca he dado a nadie una copa con veneno mortal, ni he ayudado jamás a ninguna mujer

a abortar"; Harofim de Jacob Zahalon, médico y rabino italiano (1630-1693): "Señor,

líbrame de la mano del malvado, de la mano del injusto y del opresor. No me coloques bajo

su poder ni un solo momento para que no tenga que tomar parte en ninguno de sus

festines, en los que se administran drogas, brebajes o venenos que puedan dañar a un

hombre o hacer abortar a una mujer".

En el ámbito del cristianismo, es clásica la referencia al abogado Quintio Septimio

Florencio Tertuliano, nacido en Cartago, hacia el año 155. En su obra “El Apologético”

sobre el tema que aquí nos ocupa señalaba: “En cuanto a nosotros, no sólo nos está

absolutamente prohibido el homicidio, sino que nos está prohibido también destruir al

concebido, cuando todavía la sangre lo alimenta en el seno materno para formar un

hombre. El impedir el nacimiento es un homicidio anticipado; y no hay diferencia entre

quitar la vida ya nacida o destruir la vida en el nacimiento: también es hombre el que ya va

a serlo, como todo el fruto está ya en la semilla” (pag. 55).


Para un observador de la era científica, como nosotros, debería resultar

sorprendente que desde el padre de la medicina en adelante se haya arraigado tan noble

principio de protección para la especie humana, considerando que nuestros antepasados

nunca pudieron ver las conmovedoras imágenes que sobre el comienzo de la vida humana

nos aporta cada día la fotomicrografía, como la que aquí pasamos a reproducir.

Como tantas veces se ha explicado, en el derecho chileno, conforme se desprende

del art. 75 del Código Civil y 19 Nº 1 de la Constitución, da pleno valor a todo el ciclo vital

que se constata en el desarrollo de todo embrión humano, que sabemos parte con la

concepción del óvulo por el espermio. Nuestro ordenamiento reconoce que el embrión,

desde su estadio de cigoto, emprende un proceso de maduración bajo el cual tiene una

progresiva actualización de sus potencialidades, instando por preservar su derecho a la

vida a lo largo de todo el proceso. Para proteger al embrión humano, a nuestro derecho le

basta la fertilización de óvulo por el espermio, ya que es esa la manifestación primaria


donde se reúne todo lo necesario para culminar en el nacimiento de una persona. Esta

forma de consideración jurídica no es una cuestión arbitraria ni caprichosa, sino que

proviene del hecho de estar asentado todo nuestro sistema jurídico sobre la base del

principio zigótico.

En relación al principio zigótico, no se puede dejar de mencionar que la genética

explica que en ese individuo, surgido desde la concepción, se constata la existencia de un

patrimonio genético único, propio, irrepetible y diferenciado... Los avances de esta

disciplina en el último tiempo han ido demostrando que la diversidad genética del nasciturus

con su madre justifica que a los embriones humanos se les debe dar el mismo trato jurídico

que el debido a un niño o a un anciano.

Es un hecho público y notorio que uno de los hitos científicos más relevantes del

último tiempo es el “proyecto genoma humano”. A través de este logro, científicos de

diversas nacionalidades pudieron cumplir el anhelo de conocer la secuencia completa del

genoma. Aunque el tema comienza recién en 1953, cuando F. H. C. Crick y J. D. Watson

propusieron su teoría de la doble hélice de ADN, sus resultados más ostensibles han

aparecido en los últimos años.

No es ocioso recordar que la mayor parte de los genetistas consideró en algún

momento que se trataba de un proyecto descabellado y de escaso interés científico, pero el

Gobierno de Estados Unidos y la industria medicofarmacéutica lo apoyaron sin reservas. El

motivo para continuar con las investigaciones era sencillo de entender: si se conocía con

precisión el genoma de cualquier individuo, era posible prever con bastante exactitud la

posibilidad de que desarrollara cualquier enfermedad con una base genética.

Para el presente juicio, este descubrimiento genético resulta de primer orden, ya

que demuestra la potencialidad que hay en las células humanas. Si los genes que portan

toda la información genética se ubican allí a partir de la concepción, es inaceptable que una

sentencia judicial avale el comportamiento del ISP, que imprudentemente busca dejar sin

protección a la cédula más elemental que origina la vida humana, autorizando el registro

para la comercialización de un producto lesivo para sus derechos.

LA CEGUERA IDEOLÓGICA Y EL DERECHO A LA VIDA

La postura adoptada por la sentencia de 10 de diciembre de 2004, no es el primer

caso donde una concreta postura ideológica trata de contrariar las reglas de la naturaleza,


generando una situación que manifiestamente no se ajusta a lo que se establece en

nuestro sistema legal.

Para ilustrar al Excmo. Tribunal a lo que ha podido llevar la ceguera ideológica, un

triste ejemplo se encuentra en la historia de la ex URSS. Esta potencia, no obstante su

indiscutida capacidad agrícola, sufrió en su momento el hundimiento de su producción,

entre 1930 y 1970. El origen de este hecho se debió a la obtusa negativa de algunos de sus

biólogos más influyentes, que no querían aceptar la teoría mendeliana de la herencia. El

artífice último de tal catástrofe fue un ingeniero agrónomo, llamado Trofim Lysenko, que en

la década de 1930 empezó a atacar la teoría mendeliana, acusándola de ser “un producto

capitalista que negaba los principios fundamentales del materialismo dialéctico”.

Aunque la mayor parte de los biólogos soviéticos reaccionó airadamente en contra

de la teoría de Lysenko, éste utilizó sus contactos en el Partido para hacerse con el favor

de Stalin, indicándole que su teoría permitiría incrementar radicalmente la producción

agrícola. Para él, la producción de las plantas no dependía de su carga genética sino del

modo en que se las exponía al medio. Afirmaba que si las semillas se plantaban a

principios de primavera, la exposición al calor de verano haría que al año siguiente la

cosecha aumentara espectacularmente. Stalin creyó en esta auténtica lesera del camarada

Lysenko, y autorizó la aplicación masiva de estas prácticas agrícolas. Cegados por la

ideología, no contentos con lo anterior, a partir de 1937 se ordenó la expulsión de las

universidades y el encarcelamiento de todos aquellos biólogos opuestos a las teorías de

Lysenko. La política represiva se intensificó todavía más en 1948, con la prohibición de la

enseñanza del mendelismo en la Universidad y la destrucción de los libros de genética que

hablaban de él. Es más, se ordenó la destrucción de todas las cepas de Drosophila, que es

la especie empleada en la investigación genética.

Como era de esperar, esa obstinación ideológica de Lysenko provocó el hundi-

miento de la agricultura y una hambruna monumental. En lugar de reconocer su error,

Lysenko se limitaba a acusar a los agricultores de sabotaje. La situación se agravó hasta el

punto de que en 1963 fue necesario importar cereales para asegurar el suministro de la

población. La crisis agrícola hizo que, un año después, Kruschov fuera destituido, lo que

significó el fin del poder de Lysenko.

Es importante recordar que en nuestra historia democrática se han presentado


otros intentos de políticas públicas, que han sido resueltas a favor de la dignidad de la

persona humana. En este sentido es útil recordar lo que se relata en la excelente

monografía del Dr. Ricardo Cruz-Coke, Genetica Social (Santiago Editorial Universitaria,

1999). Allí da cuenta de un intento de políticos chilenos, que motivados por la “salud

pública” de los connacionales, quisieron introducir la eugenesia. Según el relato del Dr.

Cruz Coke: “La amplia difusión de las prácticas eugenésicas por todo el mundo también

llegó a Chile en la década de los años '30. En esa época la situación económico-social en

Chile era catastrófica y millones de pobres se hacinaban en miserables barrios con alta

desnutrición y mortalidad infantil. La medicina social impulsada en Chile por González

Cortés, Cruz-Coke (1938) y Allende (1939) trataba de resolver los problemas con las

nuevas leyes sociales. En 1939 el presidente Pedro Aguirre Cerda proclamó que sería su

preocupación máxima la de fortificar a la raza chilena para sacarla de la miseria. Dentro de

las medidas propuestas (educación, nutrición, deportes, etc.) se incluía la de esterilizar a

los defectuosos. Una comisión designada por el ministro de salubridad, Dr. Salvador

Allende, elaboró un proyecto de Ley de Esterilización, asesorada por el Dr. Hans Betzhold

Hess (1897) quien había escrito su libro sobre Eugenesia en 1938, basándose en las leyes

eugenésicas alemanas vigentes desde 1934”. “El proyecto de Ley de fecha 11 de

noviembre de 1939 se envió al Congreso donde fue rechazado por la Comisión de

Legislación y Justicia, por violar la Constitución y los códigos de la República”. (pp. 20-21)

Creemos que los ejemplos anteriores deberían servir a V.S.E. de aliciente, para no

caer en el error de dejar sin anular la sentencia impugnada por esta casación en el fondo.

Por la forma como ha enfrentado el tema la autoridad gubernamental, ahora

amparada por la errónea sentencia del 10 de diciembre de 2004, queda claro que detrás de

todo esto hay un único móvil: tratar de sacar adelante un política pública, sin reparar en los

límites legales que existen sobre la protección de la vida humana del nasciturus. Este grave

yerro jurídico se traduce en querer tratar a un sujeto de derechos como si fuera un objeto.

POR TANTO,

Con el mérito de las disposiciones legales citadas y lo previsto en los artículos 764,

765, 767, 770, 773 y 776 del Código de Procedimiento Civil,

A SS.I. SOLICITO: Tener por deducido recurso de casación en el fondo contra la sentencia

definitiva de segunda instancia, pronunciada en esta causa el día 10 de diciembre de 2004,


declararlo admisible y concederlo para ante la Excma. Corte Suprema, a objeto que dicho

Tribunal conociendo del recurso, lo acoja e invalide la sentencia impugnada, dictando el

fallo de reemplazo que en definitiva de lugar a la demanda de fojas 26, declarándo nulo de

derecho público la Resolución Nº7224, de fecha 24 de agosto del año 2001 del Instituto de

Salud Pública de Chile, que se materializó en el registro ISP F-8527/01, y que ha permitido

la venta o comercialización del fármaco Postinor-2, elaborado en base al principio activo

levonorgestrel 0,75mg.

SEGUNDO OTROSI: Sírvase US. I. tener presente que patrocina los recurso de

casación en la forma y en el fondo, el abogado habilitado don Alejandro Romero Seguel,

patente al día, domiciliado en Isidora Goyenechea Nº 3250, piso 12, Las Condes, Santiago.

SECRETARIA: Civil INGRESO CORTE: N° 4.200-03 (D-6.955-04) · 2014-09-09 · Recurso de casación...

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