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Sección 2ª

Las estipulaciones contractuales predispuestas por el empresario en las relaciones de consumo: las condiciones generales de los contratos y las

cláusulas abusivas1 ______________________________________________________________________ SUMARIO.- I. INTRODUCCIÓN II. CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS, CLÁUSULAS PREDISPUESTAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE Y CLÁUSULAS ABUSIVAS. RÉGIMEN JURÍDICO Y CONTROLES APLICABLES A LAS ESTIPULACIONES NO NEGOCIADAS CON EL CONSUMIDOR III. LIMITACIONES MATERIALES DEL CONTROL DE CONTENIDO DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES NO NEGOCIADAS POR EL CONSUMIDOR: OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO Y RELACIÓN «CALIDAD - PRECIO» IV. EL CONTROL DE INCORPORACIÓN DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS POR EL EMPRESARIO Y NO NEGOCIADAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO IV.1. Forma en la que deben ser redactadas las cláusulas o estipulaciones no negociadas. IV.2. Requisitos de acceso del consumidor a las cláusulas no negociadas V. EL CONTROL DE CONTENIDO DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS POR EL EMPRESARIO Y NO NEGOCIADAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO: LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS V.1. Concepto de «control de contenido» V.2. El concepto legal de «cláusula abusiva» V.3. Las prácticas abusivas y no consentidas por el consumidor V.4. La lista negra de cláusulas abusivas de los artículos 85 a 90 del TRLGDCU VI. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DE LA NO SUPERACIÓN DEL CONTROL DE INCORPORACIÓN O INCLUSIÓN Y DEL CONTROL DE CONTENIDO VII. ACERCA DE LA EXISTENCIA DEL LLAMADO «CONTROL DE TRANSPARENCIA» DE LAS CLÁUSULAS SOBRE ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE CONSUMO VIII. LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS POR EL EMPRESARIO Y NO NEGOCIADAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO IX. EL CONTROL ABSTRACTO IX.1. Idea preliminar sobre el denominado control abstracto IX.2. El objeto del control abstracto IX.3. La inscripción registral de las condiciones generales de los contratos

A) El principio general: La inscripción potestativa

B) La excepción a la regla de la inscripción voluntaria: La inscripción obligatoria en virtud de

una disposición normativa expresa IX.4. Los mecanismos del control abstracto: Las llamadas «acciones colectivas» I. INTRODUCCIÓN El objeto de análisis presente Sección de la obra: la predisposición del contenido de los contratos de consumo por parte del empresario que realiza la oferta, y la

1 El texto se corresponde, en esencia, con la Sección 2ª de la obra Reclamaciones de consumo (Derecho de consumo desde la perspectiva del consumidor), Ed. Aranzadi – INC, Cizur Menor, 2008 (2ª edic.), de las que son autores J. M. BUSTO LAGO y F. PEÑA LÓPEZ.

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consiguiente adhesión, sin posibilidad de negociación individualizada alguna, a dicho contenido por parte del consumidor -adherente- que demanda los bienes o servicios ofertados, constituye la manera ordinaria en la que se perfeccionan las relaciones contractuales en el ámbito propio del Derecho de consumo. En el mercado de bienes y servicios de consumo, por razones atinentes a su propia estructura, pero también por la diferencia de poder (en especial, en términos de información) existente entre empresarios o profesionales, por una parte y consumidores, por la otra, lo ordinario o estadísticamente común es no sólo que el consumidor no participe en absoluto, o lo haga de una forma prácticamente irrelevante, en la determinación del contenido de los contratos que celebra con los oferentes de los bienes y servicios (más allá de la decisión, muchas veces adoptada a grosso modo, sobre el bien o servicio que quiere adquirir y el precio que va a tener que sufragar), sino que incluso, ni siquiera conozca o comprenda cuáles son las condiciones estipuladas para el intercambio. A causa de esta realidad cotidiana del mercado de bienes y servicios de consumo, una de las primeras cuestiones que aparecen en la doctrina, jurisprudencia y legislación preocupadas por la protección de los hoy llamados consumidores, es la consistente en perfilar mecanismos con los que atajar los abusos y desequilibrios producidos por el fenómeno de los contratos dispuestos unilateralmente por los empresarios para regir sus relaciones contractuales con los consumidores. Como resultado de varias décadas de estudio, análisis y práctica legislativa y judicial sobre el problema, hoy contamos, en los distintos Estados que componen la UE, con un régimen jurídico (de mínimos) común y genérico, suficiente para ofrecer una respuesta normativa similar al problema de los contratos predispuestos celebrados con consumidores. Nos referimos, claro está, al régimen jurídico contenido en la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Este régimen jurídico genérico que, con acierto, ha sido calificado de pieza esencial para la construcción del Derecho contractual europeo (HONDIUS), pues se adentra en el núcleo de los sistemas de Derecho contractual de los distintos Estados de la UE, no puede ser, por otra parte, más que abordado en esta Parte General de la obra. La protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas por medio de las normas que vamos a exponer, no se refiere a ningún contrato ni sector de actividad en particular. Allí donde se encuentre un contrato predispuesto por un empresario o profesional y celebrado sin negociación con un consumidor desplegará su eficacia esta normativa, con independencia de si se trata de un contrato de seguro, de compraventa de bienes de consumo, de servicios bancarios o de telefonía, o de si ha sido concertado en el establecimiento mercantil abierto al público, fuera de éste o a distancia, por teléfono o a través de Internet –contratación «on-line»- (sin perjuicio de que se hayan dictado normas específicas para adoptar esas reglas genéricas a las peculiaridades de alguna materia concreta o de alguna forma de concertar el contrato determinada). Debe advertirse, sin embargo, que las normas que establecen el régimen jurídico de las cláusulas abusivas o de las condiciones generales en los contratos de consumo, no son las únicas que pretender proteger al consumidor frente al fenómeno de los contratos predispuestos por el empresario. Existen un buen número de instrumentos jurídicos de protección de los consumidores, distintos del que constituye el objeto de esta Sección, que persiguen, de forma exclusiva o junto con otros objetivos, paliar el problema planteado por la redacción unilateral del contrato por parte del empresario. Podemos

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mencionar, en este sentido, a las reglas sobre obligación de celebrar el contrato en forma escrita o a las que imponen al empresario la obligación de facilitar determinadas informaciones contractuales antes o después de la perfección del negocio, presentes en la regulación de un buen número de contratos de consumo. No cabe duda de que con ellas se pretende garantizar al consumidor, al menos, la posibilidad de conocer el contenido de un contrato en cuya redacción no ha tenido participación alguna. Incluso algún autor especialista en la materia del Derecho de consumo (v.gr., CALAIS-AULOY), interpreta que los plazos de arrepentimiento, que el legislador ha concedido a los consumidores en determinados contratos, constituyen un mecanismo destinado esencialmente a reaccionar frente al fenómeno de los contratos predispuestos por el empresario, garantizando que el consentimiento del consumidor sea pleno. Algunos de estos mecanismos serán analizados de forma sistemática en la Sección siguiente, en la que se trata de la ineficacia, en abstracto, del contrato de consumo; y, desde luego, serán abordados, en las materias específicas en las que se han dictado las normas que los establecen, a lo largo de la Parte Especial. Por último, y también como consecuencia del carácter de Parte General que tiene esta Sección, no serán analizadas en este Capítulo las resoluciones jurisprudenciales sobre cláusulas abusivas que se hayan adoptado respecto de estipulaciones concretas relativas a la problemática específica planteada por los contratos y sectores del Derecho de consumo que son abordados en la Parte Especial. En las distintas Secciones que componen esta última podrá encontrar el lector el tratamiento de dichas estipulaciones abusivas, que encuentran en este apartado su marco general de referencia. II. CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS, CLÁUSULAS PREDISPUESTAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE Y CLÁUSULAS ABUSIVAS. RÉGIMEN JURÍDICO Y CONTROLES APLICABLES A LAS ESTIPULACIONES NO NEGOCIADAS CON EL CONSUMIDOR El TRLGDCU se ocupa de las cláusulas, condiciones o estipulaciones que integran los contratos de consumo, en su doble perspectiva de cláusulas no negociadas individualmente y cláusulas abusivas, en sus artículos 80 y 81 –cláusulas no negociadas individualmente- y 82 a 92 –cláusulas abusivas-, en el marco de la regulación de los contratos con consumidores y usuarios (Libro II), apartándose así formalmente del marco en que dicha regulación se contenía en la LGDCU –formando parte del apartado dedicado a la protección de los intereses económicos y sociales de los consumidores-. En los arts. 80 y 81 TRLGDCU –que conforman el Capítulo intitulado «cláusulas no negociadas individualmente», dentro del Título II, «Condiciones generales y cláusulas abusivas», del referido Libro II-, el legislador introduce determinadas exigencias y controles, tanto en cuanto a la forma de redacción de las estipulaciones del contrato, como al contenido del mismo y a su interpretación, cuando las cláusulas hayan sido introducidas en el contrato por la voluntad unilateral del empresario, incluido el caso en que éste tenga la condición de Administración Pública (bien porque éste las aplique a la “oferta o promoción de productos o servicios”, bien porque, por cualquier otra razón “no hayan sido negociadas individualmente” –art. 80.1 TRLGDCU-). Las referidas reglas del TRLGDCU guardan relación con el viejo problema planteado a los juristas a causa de la generalización, por razones inherentes al funcionamiento del sistema económico, del fenómeno de la predisposición del

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contenido contractual por parte del empresario. Este antiguo problema, como es obvio, es el de determinar cuáles son los efectos que debe producir sobre el régimen jurídico de un contrato el hecho de que su contenido (en todo o en parte) haya sido decidido unilateralmente por una de las partes e impuesto a la otra sin negociación. Esta antigua cuestión, aunque no es privativa del Derecho de consumo, siempre ha preocupado especialmente desde la perspectiva de la protección de los consumidores. No en vano, el mercado de bienes de consumo y el de servicios prestados a consumidores es, por una parte, uno de los que más necesitados están de la estandarización, racionalización y agilidad que producen en el tráfico tanto la predisposición del contenido contractual, como su producto más trascendente, las condiciones generales de la contratación, y, por otra parte, constituye un lugar idóneo para desplazar, por medio de estos mecanismos, responsabilidades y otros eventuales daños contractuales a la parte débil de la relación, es decir, al consumidor. De hecho, en la pionera y magistral obra de DE CASTRO sobre la materia («Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes»), anterior al nacimiento del Derecho de consumo, todo el discurso que en ella se contiene tiene como único punto de referencia las relaciones entre los empresarios y sus «clientes». En la actualidad, el problema del empleo de contenidos predispuestos y condiciones generales en los contratos de consumo encuentra su respuesta normativa en el Derecho de la UE. Concretamente en la ya referida Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; que ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento, a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), cuya disposición Adicional 1ª modificó la LGDCU para dar cabida en ella al nuevo régimen aplicable a cualquier cláusula contractual predispuesta por el empresario y no negociada con el consumidor. El objeto de regulación de esta legislación es, por consiguiente, más amplio que el tradicional de condiciones generales de los contratos, ya generalizado en nuestra doctrina desde mediados del pasado siglo. Tradicionalmente (v.gr., DE CASTRO, ALAFARO) las condiciones generales de los contratos se han identificado, y así se mantiene su caracterización normativa en la LCGC, con las cláusulas o estipulaciones contractuales predispuestas por un empresario o profesional, actuando en el marco de su actividad, y destinadas por éste a ser impuestas en una pluralidad de relaciones contractuales con otros empresarios o con los consumidores, con independencia de la forma que adopten (ex art. 1º, en relación con el 2º, de la LCGC). Las cláusulas a las que se refieren la Directiva y el TRLGDCU, por el contrario, comparten formalmente con las condiciones generales el carácter de estipulaciones o cláusulas contractuales, así como la nota de la predisposición por parte del empresario o profesional, y la imposición al consumidor; distinguiéndose de aquéllas, sin embargo, en que no se requiere que hayan sido redactadas con la finalidad de incorporarlas a una pluralidad de contratos (en la Exposición de Motivos de la LCGC se expone expresamente que las cláusulas abusivas pueden darse en «contratos de adhesión particulares»). Así pues, de los cuatro requisitos comúnmente predicados de las condiciones generales (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), el último, esto es, la generalidad no está presente en las cláusulas a las que, en abstracto, define la Directiva y regula el TRLGDCU con la que se incorpora a nuestro Derecho. Los otros tres, ya mencionados, junto con la intrascendencia de la forma que revista el contrato (vid. la Sección 1ª de esta obra), sí constituyen elementos constitutivos del concepto de cláusulas predispuestas y no negociadas de la Directiva sobre cláusulas abusivas:

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A) La contractualidad: Las cláusulas a las que se refiere la normativa comunitaria son estipulaciones incluidas o destinadas a incorporarse a un contrato celebrado por un empresario o profesional con un consumidor; quedando fuera del ámbito de aplicación de esta normativa cualquier otra declaración de voluntad manifestada por el empresario con finalidades distintas de las indicadas. En este sentido había de interpretarse la mención a la «oferta o promoción de productos o servicios» que efectuaba el art. 10.1 LGDCU, como alusiva a las condiciones no negociadas incluidas por los empresarios o profesionales en sus ofertas y promociones, con el objeto de integrar, en caso de ser objeto de adhesión por el cliente, los contratos que suscriban con ellos. De manera más clara, el vigente art. 80.1 TRLGDCU, contempla expresamente la incorporación de las referidas cláusulas no negociadas individualmente «en los contratos con consumidores y usuarios». B) La predisposición: Implica la previa elaboración de la cláusula o estipulación integrada o destinada a integrarse en el contrato de consumo por parte del empresario o profesional (o por cuenta del mismo, obviamente) que lo celebra con el consumidor. C) La imposición: La cláusula o estipulación para quedar sujeta al régimen de cláusulas abusivas no puede haber sido negociada individualmente con el consumidor. Éste debe haberse limitado a adherirse a la misma, sin más consideraciones. En este sentido, debe precisarse que, cuando se habla de negociación y de su contrario, la adhesión, no se está haciendo referencia necesariamente a la existencia de un cruce de propuestas entre empresario y consumidor, a partir de las cuales, y tras unos tratos y regateos, se llegue a una redacción conjunta de la cláusula. Lo que pretende la legislación que nos ocupa es proteger al consumidor frente a contenidos contractuales que no se ha detenido a considerar ni ponderar con un mínimo detenimiento, y respecto de los cuales, en consecuencia, no ha consentido plenamente, más allá de su mera voluntad de adherirse en bloque a todo lo predispuesto por el empresario. Por consiguiente, no han de ser calificadas como cláusulas no negociadas todas aquéllas que incorporen aspectos del negocio que sí hayan sido objeto de valoración por parte del consumidor (v.gr., comparando ese aspecto de la oferta del predisponente con las de sus competidores y haciendo recaer su elección sobre éste y no sobre los demás), y respecto de los cuales sí existe esa plena aceptación que no se da en materia de cláusulas predispuestas. De igual forma, ha de tenerse en cuenta que la nota de la imposición no está presente en aquéllas cláusulas que, habiendo sido objeto de negociación, han sido mantenidas con la redacción inicial del predisponente. De cualquier manera, cabe presumir que no ha existido negociación si la cláusula en cuestión ha sido, o está siendo, incorporada, como condición general, a una pluralidad de contratos celebrados por el mismo empresario o profesional (art. 3.2 de la Directiva). En todo caso, la carga de la prueba de la negociación de una cláusula recae sobre el empresario o profesional (art. 82.2, párrafo 2º, del TRLGDCU). Sea como fuere, lo cierto es que esta teóricamente problemática disquisición acerca de la

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posibilidad de que existan cláusulas predispuestas que hayan sido negociadas y no alteradas, en la práctica no ha suscitado controversias si atendemos a lo manifestado en el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los

contratos celebrados con consumidores (COM. 2000, 248 final, no publicado en el Diario Oficial) sobre este aspecto (pg. 14). Lo que sí resulta problemático, por suponer una interpretación totalmente contraria a los intereses de los consumidores y, por lo tanto, a los principios del Derecho de consumo, es la tesis hermenéutica del TS, de conformidad con la cual, para que exista imposición, es preciso que el consumidor «no haya podido eludir» la aplicación de las cláusulas no negociadas. Con lo que parece exigirse del consumidor una «conducta no meramente pasiva», debe existir, parece ser, un intento de negociar o de eludir la aplicación de la cláusula no negociada a su contrato por parte del consumidor. Esta tesis pergeñada por el TS en varias sentencias sobre asuntos anteriores a la aprobación de la LCGC, tenía su origen en la actuación de algunas asociaciones de consumidores, que empleaban a consumidores individuales para provocar procesos de impugnación de cláusulas no negociadas (STS de 20 de noviembre de 1996 [RJ 1996, 8371]; 31 de enero de 1998 [RJ 1998, 121]). El problema es que se ha extendido a otras resoluciones judiciales en las que no se dan esas circunstancias (como la SAP de Madrid de 27 de noviembre de 2001 [JUR 2002, 60974], en la que determinadas cláusulas de un contrato de préstamo no se consideran sujetas al art. 10.bis LGDCU –vigente art. 82 TRLGDCU-, «al faltarles el requisito de la inevitabilidad»), y todavía hoy se nota su influencia, de vez en cuando, en el proceder de los tribunales de justicia. Por último, el TRLGDCU, al igual que la Directiva, dispone que el hecho de que parte de una cláusula, una cláusula o varias cláusulas hayan sido negociadas (no impuestas), no excluye la sujeción al régimen jurídico que nos ocupa del resto de las cláusulas del contrato (art. 82.2 TRLGDCU). D) A los tres requisitos examinados hasta el momento, es preciso añadir otro elemental de carácter subjetivo: la cláusula ha de estar incluida en un contrato de consumo, es decir, ha de tratarse de un negocio celebrado entre un empresario o profesional y un consumidor (en el sentido en el que han sido definidos estos sujetos en la Sección 1ª). El TRLGDCU, en su artículo 80, párrafo 1º, así como en su art. 81.1, incluye dentro del espectro de sujetos que ocupan la posición de «empresario o profesional» en el contrato de consumo tanto a las «Administraciones Públicas», como a «las empresas públicas o concesionarias de servicios públicos». Estas últimas, además de a la normativa que analizamos, estarán sujetas a la vigilancia y control de las Administraciones Públicas competentes, «cuando así se disponga como requisito de validez» y sin perjuicio de su sometimiento a las disposiciones contenidas en el propio TRLGDCU (art. 81.1). Respecto del problema de las cláusulas no negociadas incluidas en contratos celebrados por consumidores con personas jurídicas de naturaleza pública, es conveniente subrayar que el hecho de que, en muchas ocasiones, determinadas personas jurídicas públicas (así sucede, por ejemplo, con las condiciones generales para participar en los juegos y loterías organizados por el ONLAE) establezcan los

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clausulados predispuestos por ellas mismas bajo la forma de Resoluciones administrativas (publicadas en Diarios Oficiales), ello no es motivo para excluir, en modo alguno, a estas cláusulas de los controles establecidos en el TRLGDCU. Tampoco debe dudarse, en este sentido, de que la jurisdicción civil es competente para conocer de los litigios relacionados con un contrato de apuesta del que es parte ONLAE, puesto que no estamos ante contratos administrativo, regulados por la LCAP ni sujetos a la jurisdicción contencioso-administrativa (cfr. SSTS de 24.11.1992 [RJ 1992, 9371] y de 12.12.2003 [RJ 2003, 8659].

Como se ha anunciado ya, la regulación sobre «cláusulas abusivas», cuyo objeto son las cláusulas predispuestas por el empresario y no negociadas con el consumidor, constituye la principal respuesta normativa del Derecho de consumo europeo al problema de la predisposición del contenido contractual por parte del empresario. Una respuesta que, como se ha dicho, prescinde de si las estipulaciones contractuales predispuestas e impuestas al consumidor, son o no condiciones generales; bastando con que una cláusula dispuesta unilateralmente por el empresario no haya sido negociada para que entre en juego la normativa que consideramos. Sin perjuicio de lo dicho, ha de tenerse en cuenta que la LCGC de 1998, además de transponer a nuestro Ordenamiento jurídico la Directiva de cláusulas abusivas, quiso realizar una regulación general de las condiciones generales de los contratos, aplicable a cualquier negocio jurídico contractual en el que el predisponente fuese un empresario o profesional, con independencia de que su contraparte ostentase o no la condición de consumidor. Dado que todas las cláusulas o estipulaciones susceptibles de ser enjuiciadas según la normativa de cláusulas abusivas, pueden también poseer la naturaleza de condiciones generales, siempre que hayan sido diseñadas para ser incorporadas a una pluralidad de contratos, estas reglas de la LCGC referentes a las condiciones generales de los contratos, también pueden resultar de aplicación a las estipulaciones contractuales que nos interesan. En todo caso, conviene advertir en este momento que existe una criticada duplicación entre las reglas genéricas sobre condiciones generales de los contratos de la LCGC y algunas de las contenidas en los artículos 80 y concordantes del TRLGDCU –que en su redacción originaria, en la LGDCU, arts. 10 y 10.bis, la propia LCGC se ocupó de reformar-. Peor aun, aunque el contenido de algunos de los preceptos de la LCGC y del TRLGDCU es sustancialmente parecido y su objeto idéntico, lo cierto es que el tenor de unas y otras normas no es idéntico; lo cual puede dar lugar a algún problema de compatibilidad que, en su caso, habrá que solventar por vía interpretativa (fundamentalmente echando mano del principio conforme al cual la ley especial deroga a la ley general y, en consecuencia, dando preferencia las disposiciones específicas del TRLGDCU). Por lo demás, la doctrina ha hecho notar reiteradamente que, en realidad, más allá de la novedad constituida por las normas sobre control abstracto de las condiciones generales, las reglas de la LCGC no modificaron de forma apreciable el régimen jurídico que se les aplicaba con anterioridad con fundamento en reglas generales del Derecho privado español, y en coherencia, además, con ciertas reglas especiales de Derecho positivo, como el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro, antecedente de la regulación de la LCGC. De cualquier modo, en la exposición del régimen jurídico de las cláusulas abusivas que acto seguido realizaremos, haremos uso tanto de las normas específicas de Derecho de consumo contenidas en el TRLGDCU, como de las incluidas en la LCGC,

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aplicables subsidiariamente, habida cuenta del ámbito objetivo y subjetivo de aplicación de esta última, a las cláusulas que tengan el carácter de condiciones generales de conformidad con el art. 1º LCGC. A modo de preámbulo de la tarea a la que se acaba de hacer referencia, es conveniente señalar, ya en este apartado, que los mecanismos de control a los que están sometidas las cláusulas contractuales predispuestas por el empresario y no negociadas con los consumidores se reconducen tópicamente a dos especies fundamentales: a) El control de incorporación o de inclusión; y, b) El control de contenido.

A) El primero de estos controles (el de incorporación) es de naturaleza formal. La ley exige al predisponente que las cláusulas o estipulaciones no negociadas cumplan una serie de requisitos de carácter formal, para que éstas pasen a formar parte del contrato en el quiera incluirlas (requisitos referentes a su redacción, a su comunicación al consumidor, etc.). La regulación más completa del control de incorporación se encuentra en la LCGC, aunque también, de forma más escueta e imprecisa, se regula en el TRLGDCU. El problema de esta doble regulación es el de determinar hasta qué punto todas las normas de la LCGC, aplicables sólo a las condiciones generales de la contratación, pueden ser empleadas para resolver cuestiones atinentes a cláusulas no negociadas, pero que tampoco han sido dispuestas para ser incorporadas a una pluralidad de contratos (como exige el art. 1.1 de la LCGC). B) El segundo de los controles a los que hemos hecho referencia (el de contenido) es, por el contrario, de naturaleza sustantiva. Las reglas que regulan este segundo control exigen que las cláusulas o estipulaciones no negociadas respeten unos determinados parámetros de contenido relacionados con el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes; declarando la nulidad de toda estipulación cuyo contenido no se ajuste a estos parámetros. El control de contenido es peculiar de los contratos de consumo. De hecho, el propio concepto de cláusula abusiva, que da nombre a la Directiva de 1993, se refiere a este tipo de control. En efecto, en las normas vigentes sólo se llama «abusiva» a una cláusula contractual cuando, no habiendo sido negociada con el consumidor, no es apta para superar el control de contenido regulado por el art. 82 del TRLGDCU (y en el 3.1 de la Directiva).

Junto a estos dos controles –de incorporación y de contenido-, cuya no superación por parte de una cláusula o estipulación no negociada impide que ésta llegue a integrar el contenido del contrato, la Ley establece, además, con el objeto de completar la protección del consumidor, una serie de reglas de interpretación en su beneficio de las estipulaciones no negociadas que integran los contratos de consumo. Por otra parte, una reciente corriente doctrinal propone la configuración separada de un tercer tipo de control: el denominado control de transparencia, con el que se pretenden superar ciertas lagunas o vacíos en la regulación de la protección del consumidor en los contratos de consumo celebrados en virtud de cláusulas no negociadas individualmente. III. LIMITACIONES MATERIALES DEL CONTROL DE CONTENIDO DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES NO NEGOCIADAS POR EL

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CONSUMIDOR: OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO Y RELACIÓN «CALIDAD - PRECIO» Si no es especialmente problemática la definición, en abstracto, de cuáles son los requisitos (contractualidad, predisposición, imposición) para que, en general, una cláusula o estipulación contractual contenida en un contrato de consumo caiga bajo la órbita del régimen jurídico de control de las cláusulas abusivas, no sucede lo mismo con la determinación de cuáles son los límites materiales (si es que existe alguno) de este control. Con la expresión «límites materiales» queremos aludir al problema consistente en dilucidar si cualquiera de las cláusulas de contrato es susceptible de ser enjuiciada desde el punto de vista de las normas sobre cláusulas abusivas, o si algunos contenidos contractuales están exentos de este control por parte de las normas que analizamos. El punto de partida de esta trascendente diatriba se encuentra en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas. En este precepto, el legislador comunitario dispone que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una

parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por

otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». El precepto que acaba de transcribirse establece una excepción al régimen de control de contenido (no al de incorporación) de las cláusulas no negociadas en los contratos con consumidores. Quedan fuera de los mecanismos de control de contenido de la Directiva aquéllas cláusulas que se refieran a las prestaciones principales del contrato (servicio o producto y precio), así como a la relación de equivalencia económica entre ambas (en el lenguaje común: la relación calidad precio). Las razones que llevaron al legislador comunitario a introducir esta excepción son de distinto orden; a saber: a) Existen razones relacionadas con la teoría económica que sustenta el sistema de economía de mercado y que inspira el Derecho contractual de inspiración liberal mayoritario entre los Estados de la UE (y, desde luego, el art. 38 de la CE). De acuerdo con esta doctrina económica liberal, el precio justo de los bienes y servicios es el que libremente se acuerda entre el oferente y el adquirente de un bien o servicio. Siempre que ambas partes hayan negociado y consentido libremente en el precio de un bien o un servicio, en un marco competitivo, el resultado de esta libre voluntad no puede alterarse, en principio, por consideraciones de equilibrio y justicia entre lo que una parte da y la otra recibe. b) Por otra parte, se afirma que las características de bien o servicio que se adquiere y el precio que se acuerda pagar por el mismo siempre son objeto de atención y ponderación por parte del consumidor o usuario. Habida cuenta de que el fundamento de la legislación sobre cláusulas abusivas es la existencia de una mera adhesión del consumidor al contenido contractual impuesto por el empresario, no puede afirmarse que éstas condiciones estén presentes en relación con las prestaciones principales comprometidas en el contrato, sobre las que siempre existe un verdadero acuerdo entre las partes. El consumidor siempre sabe qué va a adquirir y si el precio que va a tener que pagar por ello le interesa o no.

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La excepción contenida en el 4.2 de la Directiva, sin embargo, no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico. Esto, en principio, no supone un problema, pues la Directiva de 1993 es de mínimos y, por lo tanto, los distintos Estados miembros de la UE pueden decidir ampliar la protección del consumidor en este aspecto, incluyendo el control de contenido de las prestaciones principales del contrato (en concreto, la Comisión ha admitido esta posibilidad en el informe del año 2000, citado en el apartado anterior). Pero lo cierto es que, en el caso español, la no transposición del art. 4.2, no fue una decisión consciente del legislador, sino la consecuencia de un error en la votación de las enmiendas durante la tramitación parlamentaria (el grupo parlamentario mayoritario votó a favor de la enmienda de supresión a la que se había opuesto frontalmente en el debate, a causa de que fue objeto de votación conjunta con otras a las que sí había decidido apoyar). Esta falta de transposición inconsciente del legislador español del art. 4.2 de la Directiva, ha dado lugar a un debate doctrinal, pero también jurisprudencial sobre si deben entenderse controlables las prestaciones principales del contrato (el bien, el servicio, el precio y la relación entre los primeros y el segundo) a través de la normativa de cláusulas abusivas. Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria se han significado, con acierto, a favor de una interpretación del TRLGDCU conforme al 4.2 la Directiva y al sistema económico constitucional (art. 38 CE), en la que se entienden excluidas del control de contenido propio de la normativa sobre cláusulas abusivas tanto a la determinación de las prestaciones principales del contrato como a la relación entre la calidad de lo adquirido y su precio. Además de los argumentos generales, ya mencionados, en defensa de la exclusión, este sector doctrinal entiende que ni el sistema económico constitucional de economía de mercado y libertad de precios, ni el propio espíritu de la Directiva como mecanismo de control del poder de los empresarios frente a extremos del contrato a los que el consumidor no se ha vinculado con plena consciencia y voluntad, deben ser obviados a causa de un silencio legislativo motivado por un simple error de tramitación. Igualmente, se ha señalado que la expresión del art. 82.1 del TRLGDCU: «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato», articula un control de contenido que se refiere únicamente al equilibrio jurídico del contrato, y que excluye del mismo a su equilibrio económico (a la relación calidad - precio). No obstante lo anterior, tampoco han faltado interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales que entienden que la falta de transposición debe estimarse como indicativa de que el Juez puede entrar a controlar el contenido de las cláusulas sobre prestaciones principales, y la relación calidad-precio. De cualquier manera, asumiendo como correcta la posición que entiende vigente, en el Derecho español, la exclusión del art. 4.2 de la Directiva, es necesario hacer ciertas precisiones acerca del alcance que debe otorgarse a la misma: 1º) Debe adoptarse como criterio rector que lo que el legislador comunitario pretendió excluir con este precepto fue que los jueces pudiesen entrar a decidir la justicia de los precios que se pagan por los productos y los servicios. Lo que queda excluido es, por consiguiente, el control del equilibrio económico del contrato, o de la relación de justicia o idoneidad entre el precio y los que se percibe por él. 2º) Sobre la base de lo anterior, el control de contenido de las cláusulas contractuales no negociadas no podrá referirse: a) A las estipulaciones en las que se

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defina el bien o el servicio que se va a prestar. b) Al precio consignado en el contrato. Y, c) Al equilibrio entre el valor del bien o servicio y el precio debido por el mismo (relación calidad-precio). 3º) Las tres exclusiones anteriores deben interpretarse restrictivamente. De manera que una cláusula contractual no negociada relativa al precio, o al bien o servicio objeto del contrato puede quedar sujetas al control de contenido siempre que no contenga una definición sustancial de los mismos. Debe distinguirse, entonces, entre cláusulas que definen esencialmente el bien, el servicio o el precio que se paga por ellos, y cláusulas que se refieren accidentalmente a los mismos; quedando las primeras exentas y las segundas sometidas al control de contenido:

� En esta dirección, en el Informe de 2000 de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva, se consideró sujetas al control de contenido a las cláusulas contractuales no negociadas que rigen las «formas de pago del precio, las consecuencias del impago, el sistema de cálculo del precio o las facultades (del empresario) de modificación unilateral del mismo» (pg. 16).

� En la doctrina de los órganos jurisdiccionales españoles encontramos una aplicación de este sentido restrictivo de la interpretación del art. 4.2. Me refiero al sometimiento al control de contenido de las cláusulas relativas al bien o servicio, o a su precio, que sólo se aplican cuando se produce un determinado evento. Ejemplo de estas cláusulas «eventuales» son, por ejemplo, aquéllas que regulan los intereses de demora (en este caso el evento es el incumplimiento; cfr. SSAP de Murcia de 1 de febrero y 31 de marzo de 2000 [AC 2000, 774 y 1282], y AP de Cáceres de 21 de enero de 2004 [JUR 2004, 53053]), o las estipulaciones que ordenan un determinado redondeo al alza a favor del empresario (SJPI núm. 50 de Madrid de 11 de septiembre de 2001 [AC 2001, 2120]; SAP de Baleares de 17 de marzo de 2003 [AC 2003, 1624]; SJPI núm. 21 de Barcelona de 17 de octubre de 2003 [AC 2003, 1625] y SAP de Barcelona de 29 de marzo de 2005 [AC 2005, 855]. Estas cláusulas de redondeo han sido hoy incluidas expresamente como cláusulas abusivas en la lista negra que se contiene en los arts. 85 a 91 TRLGDCU, en particular en el art. 87.5 TRLGDCU).

Por lo demás, debe quedar claro que de lo único de lo que excluye a estas cláusulas el art. 4.2 de la Directiva es del control de contenido. El control de incorporación o inclusión se aplicará a cualquier cláusula escrita cuya redacción haya sido propuesta al consumidor por el empresario (art. 5 de la Directiva), incluidas aquéllas que pretenden definir el bien o servicio y su contraprestación. Téngase en cuenta que el consumidor, aunque haya consentido, como se ha argumentado, plenamente sobre el bien o servicio que adquiere y sobre su precio; sin embargo, es excepcional que haya consentido también sobre la manera en que, por escrito, esos extremos han sido definidos, en un documento con valor contractual, por parte del empresario. En este sentido, se impone el control de incorporación, cuya finalidad es precisamente garantizar, entre otras cosas, la comprensibilidad de las estipulaciones y cláusulas del contrato para el consumidor; de manera que, en este caso, tenga la oportunidad de comprobar si aquello que ha consentido adquirir por un precio determinado es lo que se ha hecho constar en el documento contractual.

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IV. EL CONTROL DE INCORPORACIÓN DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS POR EL EMPRESARIO Y NO NEGOCIADAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO El comúnmente denominado control de incorporación o inclusión de las cláusulas o estipulaciones en el contrato es, como ya se ha dicho, un mecanismo de control de naturaleza formal. La Ley establece una serie de deberes y requisitos formales relativos a las cláusulas o estipulaciones no negociadas que el predisponente debe satisfacer si quiere que pasen a formar parte del contrato. La finalidad de la normativa reguladora del control de inclusión es la de conseguir quien se adhiere a una cláusula contractual predispuesta por un empresario o profesional tenga la posibilidad real de conocer su contenido. Con el control de incorporación, el legislador se quiere asegurar de que el mero adherente a reglas contractuales predispuestas e impuestas por la otra parte tenga, al menos, la ocasión de saber cuál es su contenido. Sólo si se dan estas condiciones, el consentimiento «forzado» del adherente es valorado por el ordenamiento como consentimiento contractual válido (de ahí que se permita que las cláusulas se incorporen al contrato); por más que siga sin tratarse de un consentimiento idéntico al que existiría si la cláusula o cláusulas hubiesen sido objeto de negociación (en el sentido expuesto más arriba), razón por la cual las cláusulas quedan sujetas a los demás controles a los que se hará referencia (cosa que no sucedería si realmente se tratase de cláusulas negociadas). Los requisitos y deberes formales que integran el control de incorporación han sido establecidos en el TRLGDCU de forma muy escueta La regulación más completa del control de incorporación se encuentra en la LCGC que, como ya se ha señalado, resulta de aplicación a las cláusulas no negociadas que merezcan ser calificadas como condiciones generales (por estar destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos). El problema es, por una parte, que las dos regulaciones no siempre son coincidentes y, por otra parte, que las normas de la LCGC no son aplicables, en principio, a las cláusulas no negociadas que no sean condiciones generales. A nuestro modo de ver, este segundo problema debe solventarse aplicando, siempre que tengan sentido, por analogía, las disposiciones de la LCGC a las cláusulas individuales no negociadas en la contratación con consumidores. En todo caso, trataremos en las líneas siguientes de ofrecer una exposición sintética de las reglas de control de contenido aplicables a las cláusulas no negociadas con el consumidor, refiriéndonos, cuando sea necesario, a las dificultades apuntadas en relación con cada una de ellas: IV.1. Forma en la que deben ser redactadas las cláusulas o estipulaciones no negociadas. Antes de nada, debe quedar claro que estos requisitos referentes a la forma de redacción, se aplican tanto a los contratos celebrados por escrito, como a los perfeccionados de cualquier otro modo, a los que se quiera que queden incorporadas cláusulas no negociadas o condiciones generales que consten por escrito en cualquier soporte (papel, archivos informáticos, grabaciones audiovisuales, etc.). Además, estas mismas exigencias deben requerirse, por analogía, cuando las estipulaciones o cláusulas no consten por escrito, pero hayan sido conservadas en un soporte duradero sin emplear la escritura (v.gr., en un soporte sólo de sonido).

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De conformidad con el art. 80.1.a del TRLGDCU y con el art. 5.5 de la LCGC, las cláusulas no negociadas deberán ser redactadas de acuerdo con un criterio de claridad, concreción y sencillez. Con estos criterios, el legislador ha querido asegurarse de que las cláusulas resulten para el adherente (el consumidor), por un lado, legibles y susceptibles de ser percibidas y, por otro lado, cognoscibles o susceptibles de ser entendidas (el artículo 7.b LCGC indica que no quedarán incorporadas al contrato las cláusulas que sean «ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles»).

� El hecho de que las cláusulas deban ser susceptibles de ser percibidas supone que no superarán el control de incorporación todas aquéllas estipulaciones no negociadas que, por el tamaño de la letra con la que han sido redactadas, por su situación en el documento en el que están incluidas o por cualquier otra circunstancia, no permiten o están pensadas para excluir el acceso del consumidor medio (no el consumidor concreto que celebra el contrato) a la lectura de las mismas (SAP de Asturias de 5 de febrero de 2003 [AC 2003, 312]).

� La exigencia de que las cláusulas han de ser legibles excluye, por supuesto, de la posibilidad de superar el control de incorporación a todas aquellas estipulaciones que no puedan ni siquiera ser leídas (igualmente por el tamaño de la letra con la que están redactadas, por los caracteres tipográficos empleados o por cualquier otra circunstancia) por el consumidor medio (STS de 13 de noviembre de 1998 [RJ 1998, 8742] y SAP de Asturias de 9 de octubre de 2006 [JUR 2006, 251281]).

� Por último la necesidad de que las cláusulas sean cognoscibles o susceptibles de ser entendidas no permite superar el control de incorporación a todas aquellas estipulaciones en las que se utilice un lenguaje tan oscuro o se abuse tanto de los tecnicismos y remisiones internas que impida comprender, también a un consumidor medio, qué es lo que en ellas se establece (SAP de Málaga de 26 de febrero de 2002 [JUR 2002, 161146]; SAP de Castellón de 7 de noviembre de 2001 [AC 2002, 456]).

Respecto de este último requisito, referente a la cognoscibilidad de las cláusulas, debe precisarse que la LCGC dispone que las estipulaciones incomprensibles pueden ser incorporadas al contrato en caso de que sean aceptadas por escrito por el adherente (art. 7.b LCG). De conformidad con la Memoria que acompañaba la Proyecto de LCGC, se interpreta esta exclusión en relación con ciertos sectores de contratación específicos como el referente a la financiación por parte de las entidades de crédito. Otra cuestión, igualmente relativa al requisito de la cognoscibilidad, es la de cohonestar la regla de que las cláusulas ambiguas u oscuras, no se incorporan al contrato, con la establecida en el art. 6.2 LCGC, que ordena interpretar las cláusulas oscuras en el sentido que sea más favorable al adherente (relativa, por consiguiente a cláusulas sí incorporadas al contrato y necesitadas de interpretación). La doctrina mayoritaria entiende que la diferencia entre unas y otras cláusulas oscuras o ambiguas es una cuestión de grado. Mientras las estipulaciones que sean tan oscuras o ambiguas que no puedan ser entendidas por el consumidor medio quedarán fuera del contrato (no incorporadas al mismo), aquellas otras cuya oscuridad no impida la comprensión de su

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contenido, pero sí determine la posibilidad de que sean entendidas de varias formas diversas se incorporarán al negocio, pero serán interpretadas de acuerdo con el art. 6.2 LCGC. IV.2. Requisitos de acceso del consumidor a las cláusulas no negociadas Junto a los requisitos relativos a la forma de redactar las cláusulas no negociadas, la LCGC y el TRLGDCU establecen una serie de requisitos que deben cumplir las cláusulas no negociadas, cuyo objeto es asegurar que el adherente-consumidor tenga efectivamente, la ocasión de acceder a las mismas. Obviamente, sólo si las cláusulas a las que el consumidor se adhiere son accesibles para el mismo (puede llegar a leerlas o a conocer dónde se encuentran) podrán tener algún efecto las reglas anteriores referentes a la forma en que deben ser elaboradas. En este punto, la regulación de la TRLGDCU es muy escueta, disponiendo simplemente que las cláusulas no negociadas no pueden incluirse en el contrato por medio de «reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia

expresa en el documento contractual» (art. 80.1.a TRLGDCU). Esta mínima regulación de los requisitos de acceso del consumidor a las cláusulas no negociadas debe ponerse en relación con la, mucho más desarrollada y precisa, contenida en la LCGC. Ya es conocido que las normas de la LCGC son aplicables a las cláusulas predispuestas por el empresario y no negociadas con el consumidor que revistan el carácter de condiciones generales. El problema radica en determinar si la regulación de la LCGC es aplicable cuando esto no sucede. A mi modo de ver, es indudable la posibilidad de aplicar por analogía dicha regulación a las cláusulas individuales que no han sido negociadas, siempre que sea necesario. Sobre la base de esta premisa, expondremos, a continuación, cuáles son las normas que rigen el acceso del consumidor a las cláusulas no negociadas, distinguiendo, como hace la LCGC, entre contratos celebrados por escrito, contratos no celebrados por escrito, y contratos celebrados telefónica o electrónicamente. 1.- En los contratos celebrados en forma escrita, sólo pasarán a formar parte del contrato las cláusulas no negociadas cuando se den las siguientes circunstancias: a) Información de su existencia por parte del empresario predisponente. Este debe puede ser satisfecho haciendo constar a las cláusulas o condiciones generales en el propio contrato, o bien, por referencia, en un documento distinto, siempre que, en este segundo caso, el predisponente no sólo haya comunicado expresamente al adherente su existencia, sino también haya facilitado un ejemplar de las mismas (y ello aunque la remisión lo sea a condiciones establecidas en normas estatales, vid. STS de 30 de abril de 1999 [RJ 1999, 3424]; SAP de Las Palmas de 12 de septiembre de 2002 [AC 2002, 2235]). b) Posibilidad efectiva de conocer las cláusulas. El consumidor debe haber tenido la posibilidad efectiva de conocerlas, de haberlo querido, antes o simultáneamente a la celebración del contrato. No quedarán incorporados, por consiguiente, los pretendidos contenidos contractuales que sólo hayan podido conocerse después de haberse celebrado el contrato.

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c) La aceptación expresa de las cláusulas mediante la firma del consumidor, que ha de constar tanto en el documento contractual propiamente dicho, en el documento en el que figuren, en su caso, como condiciones generales. En caso de que no conste la firma en este segundo documento, se ha estimado suficiente que aparezca una referencia expresa y visible a las condiciones en la antefirma del contrato (una de las denominadas «cláusulas de referencia», del tipo: «las partes aceptan y conocen el clausulado contractual que figura en el….»). La jurisprudencia mayoritariamente ha admitido la validez de estas cláusulas de referencia en orden a entender incorporadas las estipulaciones contenidas en documentos adjuntos o en el reverso del documento firmado (SAP de las Islas Baleares de 26 de julio de 2006 [AC 2006, 1636]). Sin embargo, también existen algunas sentencias que estiman necesaria la firma del documento en el que constan las cláusulas no negociadas. En el caso de los seguros (supuesto regulado por el art. 3 LCS, se exige siempre firma del adherente en el documento en el que se incluyan las condiciones generales y, además, se ha de manifestar expresamente que se aceptan las cláusulas que sean limitativas de sus derechos). Para concluir este punto, es necesario todavía hacer referencia a la regla contenido en el art. 5 LCGC, aplicable sólo a las cláusulas no negociadas que constituyan condiciones generales de los contratos. En este precepto se concede al adherente la facultad de exigir al notario autorizante del documento público en el que conste el contrato con condiciones generales, la no transcripción de las condiciones en la escritura, quedando constancia de ellas en la matriz e incorporándolas como anexo. Facultad que se explica por el ahorro de gastos que supone para el adherente la disminución de los folios de la matriz. Por otra parte, el notario autorizante, de conformidad con el art. 23 de la LCGC: «los Notarios, en el ejercicio profesional de su función pública, velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los

requisitos de incorporación», con lo cual parece atribuírseles una potestad de control de los requisitos de incorporación al contrato de las condiciones generales. Esta admonición dirigida a los Notarios que autoricen escrituras públicas en las que se formalicen contrato de consumo, debe ponerse en relación con la previsión del art. 81.2 TRLGDCU, a tenor del cual, «los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas,

informarán a los consumidores y usuarios en los asuntos propios de su especialidad y

competencia». A su vez, el art. 84 TRLGDCU prescribe que los Notarios y los Registradores de la Propiedad, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en virtud de sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. 2.- En los contratos celebrados en forma no escrita. Cuando el contrato de consumo se celebra en forma verbal o no escrita, el empresario o profesional tiene el deber de entregar al consumidor –sin que parezca existir otra excepción que la renuncia expresa de éste-, un «recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las

condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor y

usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación» (art. 63.1 TRLGDCU). Si el empresario o profesional quiere someter la contratación a condiciones generales, debe hacerlo de alguna de las siguientes formas:

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• Mediante un anuncio en un lugar visible para el consumidor dentro del lugar donde se vaya a celebrar el negocio. Es preciso que el cartel o medio de dar a conocer el anuncio se encuentre situado de tal forma que el consumidor tenga la posibilidad efectiva de conocer el contenido de las condiciones generales antes o en el momento de celebrar el contrato. Si el anuncio no reúne estas condiciones (está situado v.gr. dentro del cine o recinto donde se desarrollará el espectáculo público; y no en las taquillas), las condiciones no se entenderán incorporadas al contrato.

• Mediante su inclusión en el documento acreditativo de la operación (v.gr., en el billete, ticket o entrada que debe proporcionarse al consumidor). Éste sería, por otra parte, el único medio a través del cual se podría incorporar una hipotética cláusula no negociada en un contrato de consumo individual no escrito, en el extraño caso de que un empresario no la emplease como condición general de la contratación.

• A través de cualquier otra forma con la que se garantice al adherente la posibilidad efectiva de conocer las condiciones generales (o, si fuese el caso, la cláusula o cláusulas no negociadas). En este sentido, pueden citarse como ejemplo, las cláusulas a las que se haga referencia en la carta o menú de un restaurante, o en el documento informativo que se entrega a todos los clientes antes de contrata el acceso a un recinto donde se desarrollará un espectáculo.

3.- En la contratación telefónica o electrónica Sin perjuicio de los requisitos que resultan de lo dispuesto en el art. 63.1 TRLGDCU, que resultan también de aplicación a los supuestos de contratación con consumidores o usuarios por vía telefónica o electrónica, el art. 80.1.b) del TRLGDCU, con la finalidad de garantizar al consumidor la accesibilidad, conocimiento y legibilidad de las condiciones generales de la contratación por el consumidor adherente, prescribe –en términos similares al art. 5.4 de la LCGC- que será necesario que conste, en los términos que reglamentariamente se establezcan, la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En estos supuestos se enviará inmediatamente al consumidor y usuario justificación de la contratación efectuada por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor o usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera adecuada a la técnica de comunicación a distancia utilizada, donde constarán los términos de la misma. La carga de la prueba del cumplimiento de esta obligación de suministrar al consumidor adherente copia escrita o en soporte duradero justificación de la contratación efectuada incumbe al predisponente. El desarrollo reglamentario al que remite el vigente art. 5.4 de la LCGC se ha producido a través del Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre [BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1999], por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del art. 5.3 de la Ley 7/1998, de condiciones

generales de la contratación. La Disposición Final 5ª de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de las sociedad de la información y de comercio electrónico, contempló el mandato dirigido al Gobierno, en orden a adaptar, en el plazo de un año, el contenido del RD 1906/1999, al contenido de la referida Ley, teniendo en cuenta especialmente la necesidad de facilitar la utilización real de contratos electrónicos de conformidad con el

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mandato recogido en el art. 9.1 de la Directiva 2000/31/CE. Esta necesaria adaptación no se ha producido hasta el momento.

El RD 1906/1999 prescinde de toda alusión a la LOCM, adoptando las expresiones literales y el contenido de la Directiva, y va más allá de lo que parece ser el sentido de la remisión del art. 5.4 del LCGC: Se regula e introduce el requisito de la «nformación previa» que ha de ser suministrada, como mínimo, tres días naturales antes de la celebración del contrato (art. 2 RD 1906/1999). Esta exigencia, que no viene impuesta por la Directiva 97/7 (en cuyo art. 4 se contempla el contenido de la obligación de información), introducida por una norma reglamentaria resulta un grave obstáculo para la contratación interactiva a través de páginas web comerciales, resultando totalmente inadecuada para la práctica contractual en este entorno2. Por ello, resulta mucho más adecuada la previsión que en este sentido se contiene en el art. 27.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de comercio electrónico, pues se exige simplemente que la información previa que el proveedor ha de suministrar al consumidor de acuerdo con la normativa vigente, ha de realizarse de manera clara, comprensible e inequívoca y antes de que el destinatario del servicio inicie el procedimiento de contratación.

Los arts. 23 a 29 de la Ley de Comercio Electrónico regulan la contratación pro vía electrónica, contemplando la validez y eficacia de los contratos celebrados de esta forma (art. 23), la prueba de la celebración y de su contenido (art. 24), las obligaciones de información previa al inicio del procedimiento de contratación (art. 27), las obligaciones de información posterior a la celebración del contrato (art. 28) y el lugar de celebración (art. 29 –los contratos de consumo celebrados por vía electrónica se presumen celebrados en el lugar de residencia del consumidor-). En el ámbito de la contratación de seguros, las Disposiciones Adicionales de la LCS constituyen una transposición parcial de la Directiva 2002/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y por la que se

modifican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/CE y 98/27/CE

[DOL núm. 271, de 9 de octubre de 2002]. La Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, introdujo algunas modificaciones en la LOSSP y en la LCS, con la finalidad de dar cumplimiento a determinadas exigencias en materia de contratación de seguros privados que traen causa inmediata de la referida Directiva. En particular, en la Exposición de Motivos de la Ley 34/2003 –en su §.IV- se justifican las modificaciones de ambas Leyes, con invocación expresa de la Directiva 2002/65/CE, en la necesidad de establecer un marco jurídico mínimo en materia de contratos de seguros a distancia que permita atender la realidad del mercado y servir de base para la futura transposición en su integridad de la mencionada Directiva. A estos efectos, la Ley 34/2003 dio una nueva redacción al art. 60 LOSSP –incorporado como art. 60 TRLOSSP-, sobre el deber de información al tomador, al objeto de adecuar su contenido a las exigencias de información y, en general, a las peculiaridades que requiere la contratación a distancia de seguros y a la necesidad de incorporar los conceptos de técnica de comunicación a distancia y soporte duradero. La reforma de la LOSSP y de la LCS, han supuesto una incorporación sectorial y parcial de la Directiva 2002/65/CE al Ordenamiento jurídico español, referida únicamente al contrato de seguro y haciendo abstracción de su vasto ámbito objetivo ex arts. 1.1 y 2.b) –los «servicios financieros» destinados a los

2 .- DE MIGUEL ASENSIO, P. A.: Derecho privado de Internet, Ed. Civitas, SL, Madrid, 2000, pg. 320.

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consumidores, comprensivos, además de los de seguro, de los servicios bancarios, de crédito, de jubilación personal, de inversión o de pago-. En virtud de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia

de servicios financieros destinados a los consumidores [BOE núm. 166, de 12 de julio de 2007] se transpuso la Directiva 2002/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, en cuanto a la contratación a distancia de servicios bancarios, servicios de inversión, planes de pensiones, incluyendo también las operaciones de seguros privados y actividades de mediación en seguros (art. 4 Ley 22/2007). Se persevera, así, en cuanto a la determinación de su ámbito objetivo en la previsión contenida ya en el «Anteproyecto de Ley sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores», en su versión de 29 de junio de 2005, preparado por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera de la Secretaría de Estado de Economía del Ministerio de Economía y Hacienda, en tanto que somete a su ámbito de aplicación los contratos de seguro celebrados a distancia, si bien denunciado el error en que incurría el «Anteproyecto» al no prever ninguna derogación de la incorporación parcial de la Directiva 2002/65/CE operada por la Ley 34/20033, la Disposición Derogatoria de la Ley 22/2007 supone la derogación expresa de los arts. 6.bis, párrafos 2º y 3º del apartado 1 del art. 83.a de la LCS, así como del inciso del apartado 2º de este mismo precepto en cuanto a los seguros comercializados a distancia y la Disposición Adicional 2ª también de la LCS y el primer párrafo del apartado 3, el apartado 4 y el apartado 5 del TRLOSSP.

Todo ello sin perjuicio de la aplicación de las particulares reglas que existen en relación con determinadas modalidades de contratación (contratación a distancia, electrónica, etc.) y que subordinan al cumplimiento de determinados deberes de información, la incorporación de ciertos contenidos de la reglamentación negocial al contrato (vid., en este sentido, la Sección 9ª de esta obra). V. EL CONTROL DE CONTENIDO DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS POR EL EMPRESARIO Y NO NEGOCIADAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO: LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS V.1. Concepto de «control de contenido» El denominado control de contenido de las cláusulas no negociadas individualmente constituye, sin lugar a dudas, la pieza maestra del sistema de protección del consumidor frente al poder de imposición del contenido contractual del que goza el empresario. Se trata, además, de una regulación exclusivamente aplicable, al menos en España, a los contratos de consumo (mientras que el control de incorporación y las reglas de interpretación se aplican a cualquier contrato celebrado por un empresario o profesional que emplea condiciones generales). Con el control de contenido, una vez garantizado mediante el de incorporación que las cláusulas son comprensibles y pueden ser efectivamente conocidas por el adherente, se trata de asegurar que la relación jurídica a la que da lugar el contrato de consumo sea una situación equilibrada desde el

3 .- MARÍN LÓPEZ, J. J.: «Los estudios financieros y las nuevas tecnologías de la información y la comunicación: La Directiva 200/65/CE de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de los servicios financieros destinados a los consumidores», Estudios sobre Consumo, núm. 76, 2006, pág. 15.

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punto de vista jurídico-sustantivo. Dicho de otro modo, con el control de contenido se pretende que el contrato dé lugar a un conjunto de derechos y obligaciones para el empresario o profesional, en los que se pueda apreciar una relación de equilibrio con los que del mismo nacen para el consumidor. Ya se ha expuesto que el mercado de bienes de consumo es un lugar idóneo para que el poder de imposición del contenido contractual sea empleado por los empresarios y profesionales, como un medio de para desplazar responsabilidades y otros eventuales daños contractuales a la otra parte de la relación, es decir, al consumidor. Pues bien, frente a esta práctica de convertir el consentimiento adhesivo del consumidor en una forma de asunción, casi siempre inconsciente, de una situación contractual desequilibrada, en la que todos o buena parte de los deberes y responsabilidades derivados del contrato recaen sólo sobre él, se han dictado estas normas de control de contenido. Es importante volver a insistir en que el control de contenido no tiene por objeto al equilibrio económico del contrato. Lo que cada uno de los consumidores está dispuesto a pagar por los bienes y servicios que se le ofrecen pertenece al ámbito de la libertad económica individual. El Derecho, con carácter general, se limita a garantizar que su decisión se adopte con plena libertad, y que el mercado funcione en condiciones de suficiencia competitiva. En esta dirección, ya hemos visto que la relación calidad-precio, así como la definición sustancial del bien o servicio que se adquiere por el consumidor, no pueden ser materia para el control de contenido. ¿Cuál es, entonces, el objeto del control de contenido? La respuesta la encontramos en el mismo tenor literal de los artículos que se refieren a este control. En efecto, en la primera ocasión en la que el TRLGDCU se refiere a este tipo de control, la Ley (art. 80.1.c), a modo de enunciado general, dispone que el objeto del mismo es el de asegurar el equilibrio jurídico del contrato, el «justo equilibrio entre los derechos y obligaciones» que se derivan del mismo para las partes. Se pretende evitar, por consiguiente, que el poder fáctico que se deriva de la redacción unilateral e imposición del contenido contractual del empresario o profesional no redunde en un contrato de consumo en el que los derechos y obligaciones que nacen para las partes se encuentren injustificadamente desequilibrados en perjuicio del consumidor, explicándose únicamente como el resultado de ese poder de predisposición empleado abusivamente por el empresario. Este control de contenido tendente a garantizar el equilibrio jurídico del contrato de consumo es, como se ha anunciado, específico del sector del Derecho que nos interesa. En el Derecho privado general, el contenido de las estipulaciones contractuales (sean o no negociadas) sólo puede controlarse a través de los límites generales de la autonomía de la voluntad (ley, moral y orden público –ex art. 1255 CC-). Cualquier contrato que no sea contrario a las leyes imperativas (o prohibitivas, de acuerdo con el tenor de los arts. 6.3 CC y 8 LCGC), a la moral o al orden público, será perfectamente válido y eficaz aunque dé lugar a una relación desequilibrada desde el punto de vista de los derechos y obligaciones de las partes. Cierto es que, en el actualidad, existen numerosas normas de Derecho privado de naturaleza imperativa (al menos imperativas en lo que se refiere a su derogación en perjuicio de la parte a la que pretenden proteger), cuya función es, precisamente, la de servir como contrapunto al poder de imposición de una de las partes del contrato (piénsese en las normas que regulan el contrato de

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arrendamiento urbano de vivienda, el contrato de seguro o el de trabajo, o la mayor parte de las normas que se han dictado para reglamentar contratos de consumo); pero más allá de los contenidos imperativamente garantizados por las mismas, no es posible anular o invalidar un contrato por causa del desequilibrio que producen entre las partes. Obviamente, estos límites referentes al contenido de los contratos en general o de contratos específicos, también son aplicables a los contratos de consumo (así, cualquier contrato de consumo podrá ser invalidado por quedar al arbitrio de la voluntad de una de las partes -1256 CC-; y el contenido de un contrato de venta a distancia podrá ser tenido por no puesto por contravenir los arts. 38 a 48 de la LOCM). Pero, de manera adicional a esta posibilidad de control de contenidos contractuales, común a cualquier contrato de Derecho privado, lo que es privativo, por el momento, del Derecho de consumo, es la existencia de un control de contenido específico, a través del cual se establece la nulidad de cualquier cláusula que produzca un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, con independencia de que no se haya contravenido una norma imperativa, la moral o el orden público. V.2. El concepto legal de «cláusula abusiva» La definición de cláusula abusiva, que es como en el TRLGDCU se denomina a aquella cláusula, estipulación contractual (o, desde la aprobación de la LMPCU de 29 de diciembre de 2006, «práctica») que no supera las requisitos de contenido específicos del Derecho de consumo a los que nos estamos refiriendo, se encuentra en el art. 82.1 TRLGDCU. Este precepto dispone que «se considerarán cláusulas abusivas todas las estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del

consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de

las partes que se deriven del contrato». Esta definición abstracta de cláusula abusiva se completa con una lista de estipulaciones contractuales que se consideran, en cualquier circunstancia, abusivas y que se relacionan en los arts. 85 a 91 del TRLGCU. En efecto, el art. 82.4 del TRLGDCU precisa que «en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el

contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos del consumidor y

usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al

consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la

carga de la prueba,; e) resulten desproporcionadas en relación con el

perfeccionamiento y ejecución del contrato; o, f) contravengan las reglas sobre

competencia y Derecho aplicable». La lista o elenco de cláusulas abusivas que se contienen en los precitadas arts. 85 a 90 del TRLGDCU es una lista negra. Ello significa que cualquier cláusula que se encuentre incluida en la misma es automáticamente considerada abusiva sin remisión y sin que quepa prueba en contrario (a diferencia de la contenida en la Directiva de 1993, que era una lista gris, en la que el carácter abusivo de las cláusulas era susceptible de prueba en contrario respecto del contenido global de un contrato concreto). El contenido de la lista negra ha constituido el principal instrumento empleado por los jueces y tribunales para valorar el carácter abusivo de una cláusula, y, desde luego, resulta un instrumento muy útil para interpretar la definición abstracta del art. 82.1 del TRLGDCU. Interpretando, des este modo, conjuntamente la cláusula general con las precisiones aportadas por la lista negra de cláusulas abusivas, será considerada abusiva cualquier cláusula contractual predispuesta por el empresario e impuesta al consumidor que reúna las tres condiciones siguientes:

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1º) Cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las

partes que se deriven del contrato. Como se ha señalado, el equilibrio que quiere proteger el legislador es el equilibrio jurídico del contrato, que los derechos y obligaciones que nacen del mismo sean una consecuencia natural y coherente de la ponderación del interés de ambas partes contratantes. Esto es lo que sucede cuando el contrato es el fruto de la negociación entre las partes, cuando las estipulaciones que se introducen en el mismo tienen su justificación y explicación en la dialéctica entre los intereses de los contratantes. Al no existir esta dialéctica de intereses en los contenidos contractuales a los que se refiere esta normativa, por haber sido éstos no negociados, el legislador ha pretendido preservar el interés del consumidor del uso del consiguiente poder del empresario predisponente para romper el equilibrio en beneficio exclusivo de su interés contractual. El problema es determinar qué se entiende por derechos y obligaciones equilibradas en cada caso concreto. Desde luego, como ya se ha dicho, cualquier cláusula subsumible en la lista negra contenida en los arts. 85 a 90, ambos incluidos, del TRLGDCU se entiende como indicador necesario de una relación desequilibrada. Además, el contenido de esta lista debe servir como ejemplo de lo que el legislador entiende como indicio manifiesto de una regulación desequilibrada. Ahora bien, la similitud o parecido con las cláusulas de la lista negra nunca debe ser suficiente para decidir el carácter abusivo de una cláusula contractual no relacionada expresamente en ella. No debe olvidarse que, cuando una cláusula no es subsumible en la lista negra, lo que debe ponderarse al realizar el control de contenido es si produce un efecto desequilibrador en el conjunto del contrato y de los eventuales contratos conexos con el mismo: «se apreciará teniendo en cuenta […]

todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa» (art. 82.3, inciso final, del TRLGDCU; a diferencia de lo que sucede si la cláusula está incluida dentro de la lista negra, supuesto en el que automáticamente se considerará abusiva). La ponderación de ese efecto desequilibrador de la cláusula en el contrato considerado en su totalidad sólo será posible a partir de la existencia de un patrón de comparación que informe, al encargado de enjuiciar la naturaleza abusiva de la estipulación, de lo que se considera equilibrado en el marco de una determinada relación contractual. A este respecto, constituye un lugar común señalar que este patrón de comparación, que nos indica qué es lo que ha de considerarse equilibrado, desde el punto de vista jurídico, en una reglamentación contractual es el Derecho dispositivo.

MIQUEL GONZÁLEZ ha advertido que el Derecho dispositivo no es sólo ese conjunto de reglas, desplazables por la autonomía de la voluntad, a través de las que el Código Civil regula los distintos tipos contractuales a los que da cabida en su articulado. Por el contrario, debemos incluir dentro del concepto de Derecho dispositivo, además de a estas reglas, no siempre adecuadas para solventar los problemas que la realidad plantea, a las normas no imperativas que conforman la regulación general de los contratos y las obligaciones en el CC, así como a los usos, a las normas obtenidas por analogía y por derivación de los principios e, incluso, de la buena fe objetiva. El Derecho dispositivo, así entendido, no sólo es una normativa cuya función es la de regular, con carácter supletorio, los aspectos de una relación contractual no reglamentados expresamente por los contratantes. Por el contrario, el Derecho dispositivo, además de esa eficacia supletoria, sirve para expresar lo que el Ordenamiento jurídico considera una ordenación equilibrada de los derechos y obligaciones de las partes. Por consiguiente, la alteración de la normativa dispositiva en

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beneficio exclusivo e injustificado de una sola de las partes constituye un desequilibrio contractual que debe ser considerado relevante desde la óptica de la normativa sobre cláusulas abusivas. El Derecho dispositivo nos ofrece, por lo tanto, el equilibrio de derechos y obligaciones de las partes que funciona como patrón de comparación apto para conocer si se ha producido un desequilibrio jurídico en el sentido del art. 82.1 del TRLGDCU. El desequilibrio contractual, apreciado tras la confrontación entre reglamentación contractual y Derecho dispositivo, sólo es relevante si es «importante». Esto significa que la relación derivada del contrato debe aparecer como sustancialmente desequilibrada, como una regulación en cuya esencia no se han tenido suficientemente en cuenta los intereses del consumidor. No se trata tanto de determinar si existe alguna desviación respecto del Derecho dispositivo, sino de constatar si, en el conjunto del contrato, alguna cláusula o cláusulas sirven esencialmente a la finalidad de tutelar esencialmente los intereses del empresario, desconociendo los del consumidor, sin la debida contrapartida o compensación en otras cláusulas. 2º) En perjuicio del consumidor. El desequilibrio producido por la cláusula o cláusulas ha de serlo en daño o perjuicio del consumidor. Los desequilibrios que se puedan hipotéticamente generar a favor del consumidor o en contra del empresario o profesional predisponente no son relevantes desde la perspectiva de la normativa sobre cláusulas abusivas. 3º) En contra de las exigencias de la buena fe. Para que una cláusula sea abusiva no basta con que dé lugar a un desequilibrio importante, es preciso además que ese desequilibrio importante se produzca en contra de las exigencias de la buena fe objetiva. Como es sabido la buena fe objetiva puede se ha definido como un comportamiento leal y honesto que «pudiera resumirse en el respeto a la palabra dada y la protección de las expectativas creadas recíprocamente» (RESCIGNO). Lo que se pretende con la introducción del criterio de la infracción de la buena fe como requisito para considerar abusiva a una cláusula es asegurar que el desequilibro contractual constatado se debe, precisamente, a lo que se quiere evitar: el uso del empresario de su poder de imposición de contenido contractual para atender a la satisfacción exclusiva de su interés contractual y no al de ambas partes de forma equilibrada. De esta forma, una cláusula que produzca un desequilibrio que se encuentre justificado en razones objetivas relacionadas con el fin perseguido por el contrato que se ha concertado, o con la satisfacción de intereses legítimos de ambas partes contractuales, o respetuoso con las legítimas expectativas del consumidor en el contrato, no es una cláusula abusiva. Por lo demás, el propio TRLGDCU ordena, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula, tener en cuenta «la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración»

(art. 82.3, primer inciso). Con este inciso se da entrada a un factor corrector del resultado derivado de la comparación entre el Derecho dispositivo y el clausulado contractual. Un factor de corrección que permite justificar un desequilibrio a causa de la presencia de motivos, distintos de la desconsideración del interés del consumidor, que lo justifican. En efecto, no es igual, en lo que se refiere a la determinación del desequilibrio, un contrato de venta de bienes de primera mano, que otro cuyo objeto sean bienes de segunda mano (en este sentido, el propio Derecho imperativo de la compraventa de bienes de consumo permite diferencias en el plazo de garantía y en la

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responsabilidad del vendedor), o de bienes de saldo. Igualmente, una cláusula de permanencia en el servicio puede estar justificada (siempre que haya superado el control de incorporación) si el consumidor recibe al darse de alta una contraprestación a cambio (la instalación gratis, el artefacto apto para recibir una señal de telecomunicaciones, etc.). Incluso, un precio muy por debajo del de mercado, podría justificar que se introdujesen exoneraciones de responsabilidad del empresario, no permitidas en un nivel de precios ordinario (máxime si se le ha dado al consumidor la oportunidad de elegir entre varias opciones de servicio-precio). En el mismo sentido, y ahora refiriéndonos a la ponderación de las circunstancias (MIQUEL GONZÁLEZ), no es igual que la cláusula sea introducida por una empresa que actúa en régimen de monopolio (o en concierto anticoncurrencial con otras empresas), que si lo hace en competencia con otras (en el primer caso, claro está, el carácter indiciario de las circunstancias en que se ha predispuesto la cláusula hacen pensar más en posibles abusos que en el segundo). Cierto es que, en algunos casos de los señalados, de forma indirecta, se está introduciendo una especie de control indirecto de la relación calidad-precio, prohibido con carácter general. Pero no es menos cierto que este «control indirecto» está expresamente permitido en el Cdo. 19 de la Directiva. En el mismo se expone, con toda claridad que «en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas [distintas de las que definen el objeto principal del contrato y la relación calidad precio] podrán tenerse en cuenta no obstante el objeto principal del contrato o la relación calidad-precio». Esta posibilidad no carece de lógica, habida cuenta de uno de los motivos esenciales que justificaban las excepciones al control de contenido. Me refiero a la idea de que el objeto principal del contrato y la relación calidad-precio estaban excluidos de aquél, a causa de que, respecto de los mismos, siempre hay consciencia y valoración por parte del consumidor; mientras que, respecto de estas cláusulas secundarias o accesorias alas que se refiere el control indirecto no se dan de ordinario estas mismas circunstancias. V.3. Las prácticas abusivas y no consentidas por el consumidor La LMPCU de 29 de diciembre de 2006 introdujo un nuevo inciso en el entoces art. 10.bis.1 de la LGDCU –actual art. 82.1 TRLGDCU- que extiende el concepto de cláusula abusiva más allá del mundo de las cláusulas o estipulaciones contractuales. A partir de la referida modificación legislativa, también se consideran cláusulas abusivas a «todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente» por el consumidor, que revistan los mismos caracteres que se requieren de una estipulación para ser abusiva (desequilibrio, perjuicio del consumidor, contrariedad con las exigencias de la buena fe). Lo primero que sorprende de esta modificación normativa es que se considere o califique como «cláusula abusiva» a algo que no es una cláusula o estipulación contractual; pues, obviamente una «practica» (sea lo que sea) no puede ser una disposición incluida por las partes en la reglamentación contractual (entre otras cosas, esa cuestión ya estaba regulada sin necesidad del nuevo inciso). Dado que no lo es, y al margen de lo poco coherente que resulta el hecho de llamar «cláusula abusiva» a algo que puede ser cualquier cosa menos una cláusula, se impone la tarea de determinar cuál es el objeto del nuevo concepto acogido por el TRLGDCU. ¿A qué se refiere el legislador cuando prohíbe las prácticas abusivas? Para responder a esta cuestión debemos acudir, en primer lugar, a la Exposición de Motivos

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de la LMPCU. En el §.VI de la misma, el legislador alude a que el Derecho de la UE, fundamentalmente a través de la, todavía no traspuesta por el legislador español, Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales, prohíbe «los obstáculos no contractuales para el ejercicio» de los derechos contractuales del consumidor. Este §.VI, al que nos estamos refiriendo, concluye afirmando que, con la Ley, se «clarifica» la equiparación entre las estipulaciones contractuales y las prácticas no consentidas que produzcan los mismos efectos. Por consiguiente, podemos, al menos, intuir que lo que quiso el legislador, aunque expresado de una manera bastante confusa, fue extender (según el propio legislador, porque no estaba clara esta posibilidad con anterioridad) la normativa de cláusulas abusivas a las prácticas contractuales realizadas por el empresario, que no se hayan plasmado en cláusulas integrantes del contrato de consumo, pero que produzcan los mismos efectos que ellas. El problema es que una práctica empresarial difícilmente puede producir un desequilibrio jurídico, salvo que éste se entienda en términos fácticos (de privación, en la vía de los hechos, de un derecho contractual). Dicho de otra forma, una práctica, esto es, una conducta, acto, omisión, comunicación o manifestación de una de las partes de un contrato no puede modificar el régimen de derechos y obligaciones derivados de un contrato, a no ser que hablemos de un desequilibrio de hecho y no de Derecho. En efecto, es fácilmente imaginable que una conducta –una «práctica»- del empresario, consistente en articular un servicio de reclamaciones que, de hecho, tiene como objeto obstaculizar y desincentivar cualquier actuación que el consumidor quiera adoptar en defensa de sus derechos contractuales, pueda producir un desequilibrio, también de hecho, en la relación derivada del contrato. Y lo mismo la práctica de atender a las solicitudes de reparación de los bienes entregados a los clientes en contra de las normas de la LGVBC, tras haber remitido el producto, durante veinte días, para la verificación de su carácter disconforme a la central de la empresa en un Estado extranjero. Pero, como es evidente, todas estas situaciones no suponen, en modo alguno, que los derechos y deberes contractuales hayan quedado desequilibrados en el plano jurídico. En este plano, los derechos y obligaciones de las partes seguirán siendo exactamente los mismos. Es más, una conducta de ese tipo, o cualquier otra que pretenda desconocer los derechos contractuales de un consumidor en el marco de la ejecución de un contrato, pertenece normalmente a la órbita de las normas sobre cumplimiento e incumplimiento del contrato (o de la Ley) y no al plano de la validez o invalidez del mismo (al que pertenece la normativa sobre cláusulas abusivas). Se trata de conductas que directamente pueden constituir un incumplimiento contractual (o legal), o que pretenden obstaculizar la reacción del consumidor frente a ese incumplimiento. Sin embargo, nuestro convencimiento es que a éstas, y no a otras conductas, quiso referirse el legislador con esa expresión de «prácticas no consentidas expresamente». En el §.VI de la Exposición de Motivos de la LMPCU, el legislador expone que la Ley trata de evitar «los obstáculos no contractuales» para el ejercicio de los derechos legales o contractuales del consumidor, y las «prácticas obstruccionistas» a la utilización de ciertos derechos del consumidor. Con estas expresiones parece claro que el punto de mira del legislador está en la fase de ejecución del contrato y no en la de negociación del contenido del mismo. De igual modo, la exclusión de la consideración de la práctica como abusiva por el hecho de que el consumidor haya consentido en la misma, reafirma la idea de que son este tipo de conductas en la fase de ejecución del negocio las que tratan de regularse. El consentimiento al que se refiere la Ley ha de ser

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posterior al contrato, pues si tal consentimiento se prestase en el momento de celebración, el objeto de aceptación pasaría a formar parte del contrato como uno de sus contenidos negociados y, por tanto, quedaría perfectamente solventado con las normas existentes antes de la reforma. Si éste es, como parece, el concepto de práctica abusiva y no consentida que se ha introducido en el art. 82.1 del TRLGDCU, la reforma es bastante desafortunada. Y lo es porque el tratamiento de una realidad de naturaleza fáctica (una conducta, un comportamiento) ha tratado de asimilarse a un régimen de validez o invalidez previsto para estipulaciones o cláusulas contractuales (que no son otra cosa que “leyes” para las partes). La sanción de nulidad de pleno Derecho o «ipso iure», total o parcial, prevista, como efecto jurídico esencial, para los contratos con cláusulas abusivas, no tiene sentido alguno cuando se predica de una práctica. Es evidente que una práctica no se puede «tener por no puesta» (ex art. 83.1 TRLGDCU), ni produce ningún efecto en el plano jurídico-contractual distinto del puramente fáctico (en el plano jurídico, los derechos del consumidor que se tratan de obstaculizar con las prácticas abusivas seguirán existiendo, aunque al consumidor, en el plano fáctico, se le intente impedir su ejercicio). Lo razonable, si se quería actuar contra este tipo de conductas abusivas u obstruccionistas hubiera sido simplemente prohibirlas, articulando medios jurídicos de reacción adecuados para llevar a cabo esta prohibición (acción de cesación, de retractación, multas coercitivas, etc.), como hace, entre otras normas que se ocupan de conductas prohibidas en el ámbito de las relaciones interprivadas, la Directiva sobre prácticas comerciales desleales. Ahora bien, de acuerdo con la teoría general del Derecho, y habida cuenta de que se trata de conductas prohibidas, lo que no es dudoso es que si estas prácticas (aunque no sea lo habitual) pretendiesen redundar finalmente en la producción de efectos jurídicos, estos nunca llegarán a producirse. De esta manera, cualquier negocio jurídico, de la naturaleza que sea, surgido como efecto de una práctica abusiva será nulo de pleno Derecho, pues dichos negocios no constituyen más que un modo de ejecutar una conducta ilícita -la práctica- y, por lo tanto, participan también de su ilicitud, lo que determina, a su vez, su nulidad absoluta. Sin perjuicio de lo que acaba de manifestarse, el único efecto de carácter no excepcional (pues excepcional es que una práctica produzca efectos jurídicos) que, a nuestro juicio, puede tener la introducción de este nuevo inciso se produce en el plano administrativo-sancionado. En efecto, dado que el empleo de cláusulas abusivas (expresión en la que hay que entender incluidas a las cláusulas y a las prácticas definidas en el art. 82.1 del TRLGDCU) constituye una infracción administrativa (una conducta prohibida, por lo tanto), el consumidor podrá reaccionar contra cualquiera de estas prácticas contrarias a la buena fe y que obstruyen, en el plano de los hechos, el ejercicio de un derecho que redunda en un desequilibro contractual de facto, denunciando la conducta ante la autoridad administrativa competente a los efectos que ésta imponga al infractor las sanciones administrativas correspondientes.

Buscándole una explicación alternativa al precepto, quizá se quiso referir el legislador, en caso de que tuviese claro cuál era su objetivo, con el nuevo inciso del art. 82.1 del TRLGDCU, precisamente a las prácticas comerciales a las que se refiere la mencionada Directiva sobre prácticas comerciales desleales. Las prácticas prohibidas por la Directiva son todas aquéllas que, por causa de su deslealtad para con el consumidor, distorsionan o pueden distorsionar el comportamiento económico del mismo. Claro es que se puede

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apreciar un paralelismo entre estas prácticas desleales y la definición de cláusulas abusivas de la Directiva de 1993. En ambos casos aparece la deslealtad al consumidor (la contrariedad con la buena fe en el caso de la Directiva sobre cláusulas abusivas); y también en ambos supuestos se exige que se produzca un resultado objetivo (en las normas sobre prácticas desleales, una distorsión del comportamiento del consumidor; y en las normas sobre cláusulas abusivas, un desequilibrio contractual). Ahora bien, el paralelismo en la manera de formular ambos conceptos no conduce, en modo alguno, a convertirlos en regímenes intercambiables o acumulables (como parece entender el legislador). Nada tiene que ver el equilibro contractual con la distorsión de hecho del comportamiento del consumidor, desde un punto de vista conceptual. Pese a todo, puede tratarse de conceder un sentido al nuevo inciso del art. 82.1 TRLGDCU buscando un lugar de intersección en el que distorsiones en el comportamiento del consumidor den lugar a contratos desequilibrados; y, de este modo, pueda afirmarse, de alguna manera, que una práctica comercial ha dado lugar, también, a un desequilibrio contractual. Nos referimos a todas aquéllas prácticas que han provocado que el consumidor preste su consentimiento a un contrato desequilibrado (por ejemplo, a conductas de comercialización engañosa o agresiva que han determinado la adquisición de un producto distinto del que se creía adquirir o de un servicio en unas condiciones jurídicas totalmente desfavorables para el consumidor). Más aún, y para darle una cierta utilidad al precepto, se pueden incluir todas aquéllas prácticas que han provocado ese efecto en el consumidor, y que den lugar a un clausulado contractual que no pueda ser objeto de enjuiciamiento con la legislación tradicional sobre cláusulas abusivas. Esto último, porque ninguna falta hace esta referencia a las prácticas que han inducido al consumidor a asumirla para enjuiciar una cláusula desequilibrante y contraria a la buena fe (con o sin dichas prácticas la cláusula será abusiva). Estas últimas restricciones limitan el campo de juego del precepto, a nuestro modo de ver, a las prácticas comerciales que han dado lugar, por inducir en contra de la buena fe al consumidor a prestar su consentimiento en unas condiciones anormales, a un contrato desequilibrado por causa de la definición del objeto principal del mismo o de la relación calidad-precio. Se trataría, por medio de este nuevo inciso del art. 82.1 TRLGDCU, de introducir una excepción a la excepción que establece no enjuiciamiento de estos aspectos en materia de cláusulas abusivas (proveniente del art. 4.2 de la Directiva de 1993). En este caso, además, se trataría de una excepción justificada, pues las prácticas contrarias a la buena fe a las que se refiere el TRLGDCU (manteniendo esa idea de remisión a la Directiva sobre prácticas comerciales desleales) son aquéllas que distorsionan el comportamiento del consumidor en el mercado. Por consiguiente, a los contratos fruto de dichas prácticas, en ninguno de sus contenidos económicos o jurídicos, puede defendérselos desde la perspectiva del art. 38 de la CE o desde la idea de que el consumidor siempre consiente conscientemente sobre el objeto principal del contrato o la relación calidad precio. En definitiva, si se acepta esta interpretación, estaríamos ante una modificación cuyo objeto sería introducir una especie de regulación de prácticas constitutivas de «dolo in contrahendo» con requisitos propios (deslealtad, aptitud para producir una distorsión objetiva del comportamiento del consumidor), vinculando los resultados contractuales obtenidos a causa del mismo al régimen de nulidad propio de las cláusulas abusivas. Una de las ventajas adicionales de la misma sería de la contar con un medio seguro con el que integrar la referencia legal a las «prácticas abusivas» (la Directiva sobre prácticas comerciales desleales) que, en breve –y debe tenerse en cuenta que constituye una Directiva de armonización plena- será Derecho interno en España. El principal problema que, sin embargo, subsiste es el de darle algún sentido a la expresión «no consentidas expresamente»; pues las prácticas desleales a las que se refiere la Directiva (a la que se remite, por lo demás, la Exposición de Motivos de la LMPCU de

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2006), no dejan de serlo por el hecho de que sean consentidas previamente por el consumidor.

V.4. La lista negra de cláusulas abusivas de los artículos 85 a 90 del TRLGDCU La definición abstracta de cláusula abusiva que efectúa el art. 82.1 del TRLGDCU se completa con una lista de estipulaciones contractuales que se consideran, en cualquier circunstancia, abusivas y que se relacionan en los ya referidos arts. 85 a 90, ambos inclusive (ex art. 82.4 TRLGDCU). Dispone la Ley que las cláusulas definidas en abstracto en dicha lista: «en todo caso son abusivas». Por consiguiente, la lista contenida en los precitados arts. 85 a 90 TRLGDCU es una lista negra; lo cual, como ya se había apuntado en epígrafes precedentes, significa que toda cláusula que sea subsumible en alguna de las definidas por el legislador en el citado elenco será automáticamente considerada abusiva, sin posibilidad de remisión. El Derecho español, en este sentido, ha adoptado una opción distinta a la planteada (con carácter de mínimos) por la Directiva de 1993 sobre cláusulas abusivas. En ella, la lista de cláusulas abusivas que incorpora tiene el carácter de lista gris, o lista cuya finalidad es catalogar como sospechosas de ser abusivas a las cláusulas que incorpora, permitiendo que tal sospecha puede hacerse desaparecer a través de justificaciones referidas a negocios concretos. Lo cierto es que, sea cual fuere, la opción que hayan tomado los distintos Estados de la UE (la lista negra o la lista gris), el contenido de la esta relación de cláusulas o estipulaciones, definidas de manera más o menos abstracta, ha constituido el recurso primordial de los jueces y tribunales nacionales para decidir sobre la declaración de la naturaleza abusiva de las cláusulas impugnadas judicialmente por los consumidores. La inmensa mayoría de las sentencias de los jueces y tribunales (y España no es una excepción) declarando abusivas a ciertas cláusulas o estipulaciones contractuales encuentran su fundamento jurídico en alguno de los supuestos de la lista. En el caso español, el número de supuestos enumerados por la Directiva de 1993 ya se incrementó en el momento de la transposición, y ha seguido creciendo hasta el presente (la última vez con ocasión de la aprobación de la LMPCU de 2006). Debe advertirse que la lista, con toda su trascendencia práctica, no es, en esencia, más que un conjunto de disposiciones normativas que prohíben la introducción de determinadas cláusulas en un contrato de consumo. Estas cláusulas que se prohíbe introducir en los contratos no siempre están definidas de manera precisa, requiriendo de un trabajo interpretativo las expresiones del legislador y los conceptos abstractos (como «duración excesiva» o «plazo desproporcionadamente breve») empleados en las definiciones. Por consiguiente, el trabajo de la jurisprudencia, acorde con la función que le atribuye el art. 1.6 del CC, en la aplicación de las prescripciones de la lista es determinante para comprender cuál es el significado de las distintas cláusulas prohibidas. Por lo demás, la doctrina ha denunciado en reiteradas ocasiones que se trata de una lista que adolece de incorrecciones terminológicas y sistemáticas, de reiteraciones de prohibiciones ya existentes con anterioridad y dispuestas por normas imperativas, y de vaguedades. Dado que en una obra de las características de la presente no es posible un análisis exhaustivo de cada una de las estipulaciones definidas en la mencionada lista

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negra, estimamos conveniente incorporar, al menos, el listado de cláusulas contenido en los arts. 85 a 90 del TRLGDCU, efectuando un breve comentario sobre algunas de ellas, e indicando las resoluciones judiciales que las han aplicado o los epígrafes de esta obra donde puede encontrarse un análisis de las mismas en relación con las distintas materias respecto de las que se han dictado:

A. Vinculación del contrato a la voluntad del empresario o profesional.- El art. 85 del TRLGDCU pretende incluir todas aquellas cláusulas que producen un efecto próximo o cercano al prohibido por una norma imperativa tradicional del Derecho contractual clásico: el cumplimiento (o la aceptación de una oferta en el caso del primer inciso del número 1 de la relación de cláusulas contenida en el art. 85) del contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes (ex art. 1256 del CC). * En relación con este apartado debe tenerse en cuenta que el art. 91 TRLGDCU establece que «las cláusulas abusivas referidas a la modificación unilateral de los contratos y resolución anticipada de los de duración indefinida, y al incremento del precio de bienes y

servicios, no se aplicarán a los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de

representación, instrumentos financieros y otros productos y servicios cuyo precio esté

vinculado a una cotización, índice bursátil o un tipo del mercado financiero que el profesional

no controle, ni a los contratos de compraventa de divisas, cheques de viaje, o giros postales

internacionales en divisas».

1. Las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor y

usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o

rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida. 2. Las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración

determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha

límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su

voluntad de no prorrogarlo.

- Sobre cláusulas abusivas acordando la duración del contrato de mantenimiento de ascensores, vid. la Sección 9ª, epígrafe 2.

3. La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o

modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, así

como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al

consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo

desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un

contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos

graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo.

- Sobre cláusulas sobre facultades unilaterales de interpretación, vid. la SAP de Las Palmas de 12 de septiembre de 2002 [AC 2002, 2235]. - Sobre cláusulas que establecen penas convencionales para el caso de desistimiento unilateral del consumidor, vid. SAP de Asturias de 21 de noviembre de 2001 [AC 20012, 539] y SAP de Palencia de 14 de noviembre de 2002 [AC 2003, 409]. En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo

anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios

se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el

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consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los

servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre

que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros

casos de razón válida, a condición de que el profesional esté obligado a informar de

ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver

inmediatamente el contrato.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato

de duración indeterminada, siempre que el prestador de servicios financieros esté

obligado a informar al consumidor con antelación razonable y éste tenga la facultad de

resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente sin previo aviso en el

supuesto de razón válida, a condición de que el profesional informe de ello

inmediatamente a los demás contratantes.

4. Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un

contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la

misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en

un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación

razonable.

Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la

resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad

de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato.

5. La vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aun

cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones.

6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización

desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

- Vid. la SAP de Huelva de 30 de mayo de 2002 [AC 2002, 1159], sobre indemnización por la no devolución de una película al videoclub en el plazo acordado. - Vid. la SAP de Barcelona de 13 de febrero de 2007 [JUR 2007, 204900], sobre cobro de la misma comisión en caso de cumplimiento y en caso de renuncia por el consumidor en un contrato de mediación. 7. La supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la

voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al

consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso firme.

8. La consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a

la voluntad del empresario.

9. La exclusión o limitación de la obligación del empresario de respetar los

acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes o supeditar

sus compromisos al cumplimiento de determinadas formalidades.

10. La estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio, o

las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre el

convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas o sin reconocer al

consumidor el derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior

al inicialmente estipulado.

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Lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la adaptación

de precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellos se describa

explícitamente el modo de variación del precio. - Sobre determinación unilateral del precio, vid. SAP de Ciudad Real de 17 de enero de 2002 [JUR 2002, 72272]. - Sobre determinación unilateral del objeto del contrato, vid. STS de 4 de diciembre de 1998 [RJ 1998, 8788]. 11. Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a

determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato.

B. Limitación de derechos básicos del consumidor y usuario.- En el art. 86 TRLGDCU, el legislador, de manera especialmente reiterativa, declara la naturaleza abusiva de cláusulas que establecen limitaciones de la responsabilidad del empresario o profesional o que suponen la privación o la limitación sustancial de derechos contractuales considerados esenciales del consumidor o usuario. 1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del

consumidor y usuario por incumplimiento, total o parcial, o cumplimiento defectuoso

del profesional.

En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y

usuario, las normas legales sobre vicios ocultos, salvo que se limiten a reemplazar la

obligación de saneamiento por la de reparación o sustitución de la cosa objeto del

contrato, siempre que no conlleve dicha reparación o sustitución gasto alguno para el

consumidor y no excluyan o limiten los derechos de éste a la indemnización de los

daños y perjuicios ocasionados por los vicios y al saneamiento conforme a las normas

legales en el caso de que la reparación o sustitución no fueran posibles o resultasen

insatisfactorias.

2. La exclusión o limitación de responsabilidad del empresario en el

cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o lesiones causados al

consumidor debidos a una acción u omisión por parte de aquél, o la liberación de

responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si

puede engendrar merma de las garantías de éste.

- Sobre cláusulas abusivas que regulan limitaciones de responsabilidad del profesional o empresario vid. SAP de Madrid de 15 de enero de 2002 [AC 2002, 1078] (sobre transporte aéreo de personas); SAP de Almería de 1 de marzo de 2002 [AC 2002, 973] (contrato de aparcamiento); SAP de Valencia de 5 de octubre de 2002 [JUR 2003, 9728] (seguros), SAP de Murcia de 29 de septiembre de 2004 [JUR 2005, 70297] y SAP de Sevilla de 31 de enero de 2005 [JUR 2005/140069] (contrato de tarjeta de crédito). 3. La liberación de responsabilidad del empresario por cesión del contrato a

tercero, sin consentimiento del deudor, si pueden engendrar merma de las garantías de

éste.

4. La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de

compensación de créditos, así como de la de retención o consignación.

31

5. La limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver

el contrato por incumplimiento del empresario.

6. La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la

operación.

7. La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor y

usuario.

- Sobre un pacto de exclusión de la facultad de desistimiento del consumidor, vid. SAP de Navarra de 29 de enero de 2003 [JUR 2003, 45405]. - Sobre un pacto de renuncia a la garantía en compra de vehículo de segunda mano, vid. SAP de Alicante de 14 de noviembre de 2001 [JUR 2002, 24301]. C.- Falta de reciprocidad.- En el art. 87 TRLGDCU se definen una serie de cláusulas en las que se prohíbe o se grava con sanciones pecuniarias el ejercicio de determinadas facultades contractuales, o la adopción de ciertos comportamientos en la fase de ejecución por parte del consumidor, sin incluir estipulaciones equivalentes para el caso de que sea el empresario o profesional el que ejercite las mismas facultades o realice las mismas conductas. 1. La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento

de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere

cumplido los suyos. - Sobre una cláusula ambigua que conducía al resultado práctico prohibido, vid. SAP de Zaragoza de 2 de mayo de 2002 [JUR 2002, 174045]. 2. La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por

renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el

empresario.

3. La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si

al consumidor no se le reconoce la misma facultad.

4. La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en

concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien resuelva el

contrato.

- Sobre cláusulas que establecen penas convencionales para el caso de desistimiento unilateral del consumidor, pero no disponen pena alguna en caso de desistimiento del empresario, vid. SAP de Asturias de 21 de noviembre de 2001 [AC 20012, 539] y SAP de Palencia de 14 de noviembre de 2002 [AC 2003, 409]. 5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o

en el precio de los productos o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el

cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera

efectiva.

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En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente

unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se

considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al

servicio efectivamente prestado.

a) El redondeo. La inserción de esta cláusula en la lista negra con la se pone fin los vaivenes jurisprudenciales acerca de la validez o no de estos métodos de cálculo de precio (vaivenes relacionados con la exclusión del art. 4.2 de la Directiva de 1993 del control de contenido de las cláusulas relativas al precio) es fruto de la LMPCU de 2006. A partir del momento de su entrada en vigor, son nulas y se tendrán por no puestas en la contratación con consumidores. Lo que se declara abusivo es el redondeo «al alza en el tiempo» (servicios facturados por tiempo: telefonía, se exige la vinculación del cálculo de tiempo con el tiempo real o consumido, no con el tiempo contratado) «o en el precio» (en referencia al modo típico de señalar el precio en los servicios bancarios: se prohíbe el establecimiento de un tipo de interés redondeado, que siempre desemboca en un sobreprecio aleatorio). Téngase en cuenta que no es nula toda operación de redondeo en el cálculo del precio sino la que se efectúa siempre al alza, esto es, cobrando más de lo que se debería, ya porque se redondee el tiempo del servicio o el precio. Por consiguiente, sigue sin ser es nula la cláusula en la que se redondea al alza o a la baja y que puede favorecer a ambas partes (SAP de Madrid de 21 de febrero 2006 [AC 2006, 833]. b) El cobro por servicios no usados o consumidos. Se engloban aquí una serie de cláusulas muy frecuentes en la práctica, y que antes de la modificación de la LMPCU de 2006 resultaban dudosas en orden a su calificación como abusivas: 1º Los cargos por emisión en los billetes aéreos servidos directamente o por internet (no por comisión). Su nulidad, sin necesidad siquiera de que la cláusula que los establece se considerase abusiva, podría también producirse por infracción del art. 63.2 TRLGDCU, en materia de gratuidad de los gastos de documentación del contrato (SAP de Málaga de 1 de septiembre de 2006 [AC 2006, 1888]). 2º Las comisiones que cobran los Agentes de la Propiedad inmobiliaria en dos supuestos: a) Cuando el contrato de mediación concertado con el comprador -en el que además el API acepta el encargo de solicitar la concesión de un préstamo hipotecario para la cantidad aplazada- dispone que: «si la operación comprometida en este documento no pudiera llevarse a cabo porque las entidades bancarias no concedieran al comprador el préstamo hipotecario

que, en su caso, hubiera solicitado, aquél no podrá reclamar a Asesoría Inmobiliaria […] los

repetidos honorarios profesionales, como retribución por las gestiones realizadas» (antes de la reforma operada por la LMPCU una cláusula de este tenor ya había sido considerada abusiva por la SAP de Valencia de 28 de enero de 1999 [AC 1999, 101]). b) Las cláusulas introducidas en el contrato de mediación con el comprador en las que se acuerda que el API percibirá una retribución idéntica cuando el contrato se celebra y cuando no se celebra por causas imputables al comprador Se configuraría como abusiva y contraria a las normas que regulan la actividad de los API –mediación y corretaje-, que disponen el cobro de la remuneración por parte del API cuando la operación encomendada se lleve a efecto por el libre concurso de voluntades entre comprador y vendedor, no debiendo extender su intervención más allá de lo estrictamente reglado. De este modo, si la operación no se lleva a efecto, ningún motivo justifica la percepción de honorarios (vid. la SAP Valencia de 23 de enero de 2002 [JUR 2002, 97861] y la SAP de Barcelona de 13 de febrero de 2007 [JUR 2007, 204900]). 3º Cobro de servicios de enseñanza en meses no completos por vacaciones. Nótese que éste es un modo de facturar que supone, en definitiva, un redondeo al alza del precio.

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4º Servicios que no quedan claros, o que no existen, o que son difícilmente imaginables: En este sentido, existe ya alguna sentencia acerca de los «contratos de adquisición de socio de club» (especialmente vid. la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 4 de marzo de 2002 [AC 2002, 1178]), en la que se llega a la nulidad –ya no de la cláusula sino del propio contrato- porque «se realiza, en fin, un importante desembolso económico sin recibir una información completa y

veraz sobre los bienes y servicios que se ofertaban». 5º Cobro por servicios que no se consumen porque desde el principio no se desean. Aunque estas cláusulas tienen cabida, también, en el art. 89.4 del TRLGDCU, y a ellas se refiere la STS 7 julio 1999 [RJ 1999, 4988]. 6º En general, los servicios o productos que, por formar parte del principal, no han de ser facturados al margen de él, puesto que, al ser ya cobrados como principal, representan un servicio vacío de contenido. Estas cláusulas ya podían ser subsumidas con anterioridad a la reforma llevada a cabo en el año 2006 en el núm. 24 de la DA 1ª LGDCU (actual art. 89.5 del TRLGDCU). No deben entenderse incluidas, sin embargo, en el art. 87.5 TRLGDCU, ni las tarifas planas, ni los paquetes de servicios (siempre que, en este segundo caso, exista disponibilidad del empresario a la prestación del servicio y, quizás, siempre que se pueda elegir la adquisición del producto o servicio en régimen separado). 6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados

para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en

particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto

sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el

establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor

a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a

través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de

formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades

abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados

efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las

cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de

indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

- Sobre este tipo de estipulaciones en contratos de prestación de servicios a consumidores, vid. la Sección 10ª de esta obra. - Sobre cláusulas abusivas acordando una pena convencional aplicable en caso de renuncia del consumidor a la prórroga del contrato de mantenimiento de ascensores, vid. la Sección 9ª, epígrafe 3. D. Cláusulas abusivas sobre garantías.- Con esta expresión se pretenden agrupar por el legislador cláusulas contractuales en las que se aprecia un abuso por imposición de garantías injustificadas o desproporcionadas para el objeto que se pretende garantizar o asegurar. 1. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se

presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías

pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.

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2. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario

en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante. - Sobre la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, vid. SAP de Pontevedra de 18 de noviembre de 2002 [AC 2003, 71] y SAP de Córdoba de 24 de julio de 2003 [JUR 2003, 220127]. 3. La imposición al consumidor de la carga de la prueba sobre el

incumplimiento, total o parcial, del empresario proveedor a distancia de servicios

financieros de las obligaciones impuestas por la normativa específica sobre la materia.

La introducción de esta cláusula abusiva en el listado de que nos estamos ocupando trae causa de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los

consumidores. E. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del

contrato.- En el art. 89 TRLGDCU se enuncian ocho tipos de cláusulas contractuales que se califican, en todo caso, como abusivas y que hacen referencia al perfeccionamiento o a la ejecución de los contratos de consumo. 1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las

declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha

tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de

errores administrativos o de gestión que no le sean imputables. 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación

que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados

de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al

profesional (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su

construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del

empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el

sujeto pasivo es el empresario.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del

establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda,

cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

- Sobre cláusulas abusivas en la compraventa de viviendas, vid. la Sección 9ª de esta obra. 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios

o accesorios no solicitados.

5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación,

aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a

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prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso

expresados con la debida claridad o separación. - Sobre incremento de precios por servicios que no constituyen prestaciones adicionales, vid. SAP de Zaragoza de 26de noviembre de 1993 [AC 1993, 2300]; SAP de Madrid de 5 de junio de1991 [RGD 1991, p. 9241; SAP de Burgos de 9 de octubre de 1996 [AC 1996, 2039], STS de 7 de julio de 1999 [RJ 1999, 4988]; SAP de Madrid de 16 de octubre de 2001 [AC 2002, 313], SAP de Burgos de 28 de noviembre de 2001 [JUR 2002, 28553]; SAP de Almería de 9 de octubre de 2002 [JUR 2002, 274395]; SAP de Córdoba de 21 de febrero de 2003 [AC 2003, 186]. 6. La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones

propias del empresario, con reenvío automático a procedimientos administrativos o

judiciales de reclamación.

7. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta

corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de

23 de marzo, de Crédito al Consumo. - Sobre condiciones abusivas de crédito, vid. las Secciones 11ª y 12ª de esta obra. 8. La previsión de pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del

consumidor y usuario a la elección de fedatario competente según la ley para autorizar

el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato.

La imposición de Notario es una cláusula abusiva típica en la contratación inmobiliaria, que opera tanto en los contratos inmobiliarios traslativos o constitutivos de derechos reales, como en los contratos de formalización de préstamos o créditos concertados para financiar el pago del precio de compra. El art. 3.2 del RNot reconoce el derecho de los particulares a libre elección de Notario, como principio fundamental de la función notarial (STS de 7 de abril de 1997 [RJ 1997, 2945]). A su vez, el art. 142 del RNot especifica, en su párrafo 3º, que en las transmisiones onerosas de bienes o derechos realizados por quien se dedique a ello habitualmente o bajo condiciones generales de la contratación, el derecho de elección de Notario corresponderá al adquirente, quien, sin embargo, no podrá impone Notario que, por su competencia territorial, carezca de conexión razonable con alguno de los elementos, personales o reales, del negocio. Por su parte, el art. 5.4.c) del RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento, reconoce «el derecho a la elección de Notario que corresponde al consumidor, sin que éste pueda imponer Notario que, por su

competencia territorial, carezca de conexión razonable con alguno de los elementos

personales o reales del negocio». F. Cláusulas abusivas sobre competencia y Derecho aplicable.- El art. 90 enuncia las cláusulas abusivas atinentes a la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, así como a fueros de competencia judicial territorial distintos de aquellos que contempla la LECiv como reglas generales o la sumisión a la aplicación de un Derecho extranjero.

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1. La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate

de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un

supuesto específico.

2. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que

corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la

obligación o aquél en que se encuentre el bien si fuera inmueble.

- Sobre declaración de nulidad por abusivas de cláusulas de sumisión a fuero, vid. la Sección 2ª, epígrafe 10 de esta obra. 3. La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar

donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario

desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar

naturaleza.

VI. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DE LA NO SUPERACIÓN DEL CONTROL DE INCORPORACIÓN O INCLUSIÓN Y DEL CONTROL DE CONTENIDO A lo largo de los apartados precedentes, hemos indicado que aquélla estipulación no negociada que no satisfaga alguno de los requisitos que integran el control de inclusión, no resultará incorporada al contrato que estaba destinada a reglamentar (en este sentido debe interpretarse el tenor literal del art. 7, apartados a) y b) de la LCGC). Por otro lado, el TRLGDCU, en su art. 83.1 establece que las cláusulas abusivas (es decir, las que no han superado el control de contenido) «será nulas de pleno Derecho y se tendrán por no puestas». Igualmente, se ha expuesto que la no incorporación de las cláusulas al contrato se debe a que el incumplimiento de alguno de los deberes formales de los que consta el control de incorporación, determina que el Derecho no valore como consentimiento válido y eficaz, en relación con estos contenidos de la reglamentación contractual, al consentimiento adhesivo prestado por el consumidor. A diferencia de ello, la nulidad de pleno Derecho es la sanción civil típica para las contravenciones de las normas de naturaleza imperativa (y la que ordena mantener el equilibrio de los derechos y obligaciones en el contrato de conformidad con la buena fe objetiva lo es). La no incorporación se distingue, así, fácilmente, en el plano dogmático, de la nulidad de pleno Derecho prevista como consecuencia de la no superación del control de contenido. Sin embargo, cuando el legislador regula, en los arts. 9 y 10 de la LCGC, y en el art. 83.2 del TRLGDCU, los efectos de la no incorporación y de la nulidad, lo hace de manera uniforme, sin que pueda apreciarse diferencia alguna entre las consecuencias de lo uno y de lo otro. Así pues, la regulación que se efectúa en las normas de Derecho de consumo sobre la nulidad parcial del contrato y sus consecuencias constituye el régimen jurídico común al que quedan sujetos tanto los contratos con cláusulas que no han superado el control de incorporación, como los que contienen estipulaciones abusivas. Siendo así, nos remitimos, en relación a este punto de la exposición, al análisis que se efectúa en la Sección siguiente, bajo el epígrafe titulado «nulidad parcial del contrato de consumo», en donde se da cumplida respuesta a la problemática que plantea esa institución aplicada al ámbito que nos interesa.

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Por otro lado, la no superación del control de contenido, esto es la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, constituye una infracción administrativa tipificada en el art. 49.1, letra i), del TRLGDCU. De este modo, cualquier consumidor que haya suscrito un contrato con cláusulas abusivas, además de tener el derecho a exigir la declaración de nulidad o no incorporación de la cláusula o cláusulas en el contrato, puede, mediante denuncia ante la Administración de consumo, iniciar un procedimiento administrativo-sancionador contra el empresario o profesional que las haya introducido en el contrato; y actuar como interesado en el procedimiento, e incluso exigir, en vía administrativa, el resarcimiento de los daños y perjuicios que la cláusula (o práctica no consentida) le haya ocasionado a tenor de lo previsto en el art. 48 del TRLGDCU (vid. la Sección 5ª de esta obra). VII. ACERCA DE LA EXISTENCIA DEL LLAMADO «CONTROL DE

TRANSPARENCIA» DE LAS CLÁUSULAS SOBRE ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE CONSUMO Antes de concluir con los epígrafes referentes a los dos controles (el control de inclusión y el de contenido) en los que tradicionalmente se ha compartimentado la supervisión por parte del ordenamiento de las cláusulas no negociadas en los contratos de consumo, es preciso hacer referencia a una tesis que se está abriendo paso en la doctrina española durante los últimos años. Nos referimos a la construcción dogmática que, con un cierto apoyo en el inciso final del art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, defiende la existencia de un tercer control de este tipo de cláusulas: el «control de transparencia». El control de transparencia constituiría, para este sector doctrinal influido por la doctrina alemana, un «tertium genus», al lado del de incorporación y del de contenido, con el que se vendría a solventar un vacío en el sistema de vigilancia jurídica de las cláusulas no negociadas, generado por las insuficiencias de los dos controles tradicionales. Este nuevo género de control tendría por objeto el de velar por la transparencia de las estipulaciones contractuales en las que se contienen los aspectos del contrato que resultan decisivos para obtener el consentimiento del consumidor. Para comprender la necesidad de este control de transparencia es preciso partir de las siguientes premisas: 1ª) El sistema de economía de mercado en régimen de competencia sólo puede funcionar correctamente cuando los consumidores conocen y comprenden efectivamente (no sólo tienen la posibilidad de conocer, sino que conocen) el contenido sustancial de intercambio económico que van a realizar. El consumidor debe conocer efectivamente qué es lo que va a adquirir y a qué precio para adoptar la decisión racional que, finalmente, produce el funcionamiento adecuado del sistema económico. 2ª) El control de incorporación no garantiza que este resultado se produzca, pues su finalidad no es que el consumidor conozca el contenido de las cláusulas no negociadas, sino sólo que tenga la posibilidad de conocerlas, al ser éstas accesibles, legibles y comprensibles. 3ª) El control de contenido tampoco garantiza la transparencia, pues sólo se ocupa de posibles desequilibrios contractuales objetivos contrarios a la buena fe, y es perfectamente posible que un consumidor consienta en la celebración de un contrato objetivamente equilibrado, pero sin conocer cabalmente cuál es el precio que se le va a cobrar por el bien que ha decidido comprar. Por otra parte, ya

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conocemos que el control de contenido no puede versar sobre el objeto principal del contrato, ni sobre la relación calidad precio. 4ª) El único control que puede garantizar el conocimiento efectivo del consumidor de ese contenido sustancial del intercambio económico es el control de transparencia. Un ejemplo esclarecedor de lo que se acaba de exponer podría ser el que ofrece PERTÍNEZ VÍLCHEZ en su monografía sobre el control de transparencia: Piénsese en una cláusula contractual que disponga que, en relación con el contrato en el que está incluida, «no se admiten devoluciones», y tal cláusula ha sido empleada en una venta realizada por un establecimiento en el que se ha publicitado que cuando sus clientes no quedan satisfechos se les devuelve su dinero. Esta cláusula puede superar sin problemas el control de incorporación (es legible y comprensible y, además, resulta accesible para el consumidor), y tampoco será objeto de anulación por las normas de control de contenido (la sujeción de los compradores al contrato de compraventa, sin posibilidad de desistir libremente del mismo, es la norma dispositiva tradicional). Ahora bien, a nadie se le escapa que la esta cláusula, tan clara y equilibrada, si no ha sido conocida efectivamente por el consumidor que acude al establecimiento del ejemplo a adquirir un determinado bien, produce un perjuicio al adherente en contradicción, además, con la buena fe y con las legítimas expectativas del consumidor. Pues bien, esta cláusula es del tipo de las que sólo pueden ser controladas a través del control de transparencia. El control de transparencia encuentra sus raíces jurídicas en el deber de transparencia que la legislación europea en materia de consumo ha configurado como uno de los pilares básicos de su política de protección de los consumidores. En este sentido, se han venido dictando (y se seguirá haciendo en el futuro) numerosas Directivas en las que se impone a los empresarios y profesionales la obligación de ofrecer determinadas informaciones relevantes a los consumidores, bajo pena de nulidad de pleno Derecho de los contratos en los que se cumpla con ella (Directivas sobre ventas a distancia, contratos celebrados en los establecimientos mercantiles, crédito al consumo, derechos de aprovechamiento de inmuebles de uso turístico, etc.). Una de las traducciones de este deber de transparencia a la materia de las cláusulas no negociadas da lugar a la formulación del control de transparencia (y decimos una de ellas porque el control de incorporación también es un corolario de este deber genérico, y lo mismo sucede con la regla de interpretación «contra proferentem» -art. 80.2 TRLGDCU-). Este control, además, podría entenderse respaldado por el último inciso del art. 4.2 de la Directiva de 1993 sobre cláusulas abusivas en la que se excluye del control de contenido a las estipulaciones que definen el objeto principal del contrato y a la relación calidad-precio «siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible» (véase en este sentido, la STJCE de 10 de mayo de 2001, asunto C-144/99, Comisión Europea vs. Reino de Holanda). El deber de transparencia del empresario (cuyo cumplimiento se controlaría mediante este tercer control de transparencia) se concretaría en la imposición al mismo de una obligación de garantizar el conocimiento efectivo del consumidor (de un consumidor medio) acerca de determinados contenidos del contrato: 1º) Las prestaciones principales del contrato, de manera que pueda, realmente, comparar la oferta de un empresario o profesional con la de las demás y adoptar una decisión con todos los elementos de juicio indispensables para un correcto funcionamiento del mercado. Esto supone que cualquier cláusula que se refiera, directa o indirectamente, al precio o al bien o servicio que se contrata (es decir, que afecte al equilibrio económico, a la relación económica entre las contraprestaciones) debe ser

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presentada al consumidor de tal modo, antes o en el momento de celebración del contrato, que éste no deba realizar ningún esfuerzo complementario o adicional para saber exactamente qué esta adquiriendo y a qué precio. Este deber será transgredido por cualquier cláusula que (por muy clara y comprensible que, en sí misma, sea) produzca una alteración encubierta en el precio, el bien o el servicio, que no se haya dado a conocer abiertamente al consumidor en el momento de concertar el contrato.

Que algún eco está teniendo esta reciente teoría sobre el control de transparencia lo demuestra la SAP de Madrid de 21 de noviembre de 2005 [AC 2005, 1791], la cual estimó una acción de cesación planteada por una Asociación de Consumidores contra determinadas cláusulas incluidas en unas condiciones generales. El enjuiciamiento versaba sobre una estipulación que permitía el doble cobro del establecimiento de llamada y del primer minuto usado en la llamada por parte de una operadora de telefonía. Véase la exposición doctrinal que efectúa la sentencia: «La Ley no permite al juez entrar a cuestionar el cuánto y el cómo del precio (contenido económico del contrato), pues ello lo fija la empresa, condicionada

por la Ley del mercado (oferta y demanda). En este sentido, aunque el artículo 4.2 de la

Directiva 93/13/CEE no ha sido expresamente recogido en la norma de adaptación al

Derecho interno, no parece defendible que en la interpretación de nuestro texto legal hayan

de alcanzarse conclusiones diversas a la de la normativa comunitaria. Pero precisamente

por vía interpretativa también puede llegarse a la convicción de que, si los elementos

esenciales del contrato han de ser claros y comprensibles, ha de resultar posible a los

consumidores someter a juicio si, respecto de un servicio, existe transparencia en la

descripción de las prestaciones y de su precio (¿qué se le cobra el consumidor y por qué

concepto se le cobra?), pues la falta de información (artículo 13 de la Ley 26/1984 general

para la defensa de los consumidores y usuarios) supone terreno abonado para que pueda

producirse el abuso (artículos 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 general para la defensa de los

consumidores y usuarios). El control judicial no se extiende al importe del precio, sino al

procedimiento preestablecido para la determinación del precio, que se impone al usuario

por vía de adhesión a unas cláusulas predispuestas para una pluralidad de contratos

(artículo 1.1 de de la Ley 7/1998 sobre las condiciones generales de contratación), pues el

mecanismo para ello seguido no puede ser arbitrario ni menoscabar los derechos del

consumidor. No es el juez sino el proveedor, aunque sometido a las Leyes del mercado

cuando se trata del tráfico en masa de servicios, el que determina cuánto vale su

prestación. Pero cuando no hay negociación individual, sino que el consumidor sólo tiene

la facultad de aceptar o no algo predeterminado, lo que sí puede exigirse es que la manera

de llegar al quantum sea diáfana y permita al cliente conocer qué se le va a cobrar y qué

coste concreto tiene cada uno de los servicios que se le oferta. Y ello aunque al cliente se le

oferte la elección entre planes o paquetes tarifarios (franja horaria, etc.), pues el adherente

no puede influir en su configuración sino que se trata de posibilidades predispuestas por el

empresario que el consumidor sólo puede tomar o dejar». 2º) Aquellos contenidos contractuales que sean contrarios a las legítimas expectativas creadas en el consumidor por el comportamiento previo del empresario o profesional. o producidas por cualquier otra circunstancia relacionada con el contrato. Quedan, así, prohibidas, las denominadas «cláusulas sorprendentes», esto es, aquéllas que son tan insólitas, de acuerdo con las circunstancias que rodean a un contrato (incluyendo tanto a las fácticas como a las jurídicas), que el consumidor no pudo prever razonablemente que se introdujesen en el contrato. Las demás cláusulas del contrato, sin embargo, serían consideradas respetuosas con el deber genérico de transparencia, simplemente con que cumpliesen con los requisitos formales integrantes del control de incorporación. Estas cláusulas «normales», al no ser decisivas para la prestación del consentimiento del cliente, no

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requieren del suplemento de transparencia que se exigiría a las enumeradas en los párrafos precedentes. PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, uno de los más destacados defensores de este tercer tipo de control, mantiene que las cláusulas que vulneran el deber de transparencia deben ser consideradas nulas de pleno Derecho. Para justificar su posición, aduce que este tipo de cláusulas son contrarias a la buena fe, producen un perjuicio al consumidor y, además, causan un desequilibrio en los derechos y obligaciones contractuales de las partes. El desequilibrio, en este caso, poseería naturaleza subjetiva (el equilibrio en el que ha consentido el consumidor es significativamente distinto del objetivamente existente en el contrato); y aunque pueda relacionarse con la relación calidad-precio subjetivamente considerada (desde luego, así sucede en el primero de los supuestos enumerados) ello no supone infracción de los límites impuestos por el 4.2 de la Directiva de 1993, pues, por un lado, su propio tenor parece dar cabida a este control y, por otro lado, no se dan en estos casos ninguno de los motivos que justifican la exclusión del control de las cláusulas sobre relación calidad-precio. VIII. LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS POR EL EMPRESARIO Y NO NEGOCIADAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO Una vez que las cláusulas predispuestas por el empresario y no negociadas con el consumidor han superado todos los controles que hemos ido exponiendo en los apartados anteriores, todavía se encuentran afectadas por un último expediente que pretende contrarrestar el exceso de poder del empresario predisponente. Este expediente no es otro que el sometimiento a una interpretación favorable al interés del consumidor. En efecto, el art. 80.2 del TRLGDCU, en sintonía con lo dispuesto en el art. 6.1 de la LCGC, establece que «cuando se ejerciten acciones individuales en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor». Estamos ante una concreción, para el ámbito de las cláusulas no negociadas en los contratos de consumo, de la regla interpretativa «contra proferentem», contenida en el art. 1288 CC: «la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad». En este caso, dado que estamos hablando de estipulaciones predispuestas por el empresario y no negociadas con el consumidor, la parte que ocasiona la oscuridad es siempre el empresario y, por consiguiente, se impone la interpretación más favorable al consumidor. La interpretación favorable al consumidor está establecida para ser empleada cuando las cláusulas admiten más de una interpretación. Por consiguiente, será aplicada a las estipulaciones no negociadas de cualquier contrato de consumo que adolezcan de un cierto grado de ambigüedad u oscuridad, suficiente para dar pábulo a distintos modos de entenderlas, pero no para considerarlas ininteligibles en el sentido expuesto al tratar del control de incorporación. Se trata de un criterio interpretativo derivado de la buena fe y del deber genérico de transparencia que preside todo el Derecho europeo de consumo, al que se ha hecho referencia en el epígrafe anterior (cfr. STS de 9 de julio de 1999 [RJ 1999, 4767]). De acuerdo con estos principios, evidentemente, no se puede permitir que quien tiene el poder de predisposición unilateral del contenido del contrato

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obtenga un beneficio del mismo, como consecuencia de la falta de claridad en la redacción de las estipulaciones. La regla de interpretación «pro consumatore» no ha de entenderse como una regla absoluta, que debe ser empleada por encima de todo para dar sentido a cualquier estipulación no negociada en el marco de un contrato de consumo. Por el contrario, el intérprete habrá de intentar primero aplicar el canon fundamental de interpretación del contrato: la intención conjunta de los contratantes, la voluntad común de las partes al celebrar el contrato (arts. 1281 y 1282 CC). El contrato es un instrumento para la satisfacción de los intereses económicos legítimos del empresario y del consumidor, y como tal debe ser interpretado. Cuando dos personas conciertan un contrato de consumo pretenden conseguir una finalidad económica común, y la consecución de ésta finalidad económica que persigue la voluntad de las dos partes del contrato es lo primero que debe tratar de buscar el intérprete en el momento hermenéutico. Por este mismo motivo, antes de emplear el canon «contra proferentem», el contrato debe también ser interpretado de acuerdo con su naturaleza y objeto, es decir, conforme a la finalidad típicamente perseguida por el tipo contractual empleado. Sólo cuando, tras haber intentado averiguar el sentido de la estipulación mediante estos dos criterios, en caso de que todavía subsistan dudas, se utilizará la interpretación «contra proferentem», dándole a la cláusula ambigua el sentido más favorable al interés del consumidor (aplican este criterio, v.gr., SAP de Las Palmas de 12 de septiembre de 2002 [AC 2002, 2235] y SAP de Zaragoza de 2 de mayo de 2002 [JUR 2002, 174045]). La LMPCU de 2006 reformó el artículo 10.2 de la entonces vigente LGDCU –hoy, art. 80.2 TRLGDCU- en el que se formula la regla que estamos analizando, disponiendo expresamente que ésta sólo habrá de ser empleada por el juez para interpretar una cláusula no negociada cuando se ejercite una acción individual. Por consiguiente, no es de aplicación cuando se interpongan las acciones de control abstracto a las que se hará referencia en los epígrafes siguientes. Piénsese que de otra forma, un empresario podría defender, en el marco de un proceso sobre control abstracto, invocando esta regla interpretativa, la validez de una cláusula abusiva, aduciendo que es susceptible de ser interpretada de forma favorable al consumidor. Por otra parte, la introducción expresa de la exclusión de la interpretación favorable al consumidor en el control abstracto fue exigida por el TJCE de 9 de septiembre de 2002, asunto C-70/03, Comisión de las Comunidades Europeas vs. Reino de España. IX. EL CONTROL ABSTRACTO IX.1. Idea preliminar sobre el denominado control abstracto

El art. 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores imponía, en su pf. 1º, a los Estados miembros el deber de establecer «medios adecuados y eficaces» en orden a hacer cesar la inserción de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, situándose así en la línea de tuición activa de los poderes públicos de los intereses legítimos de éstos prevista ya a nivel constitucional en el art. 51.1 de la CE que, en opinión de la más reputada doctrina que se ha pronunciado sobre el mismo, contiene un programa legislativo, al tiempo que sus principios obligan al legislador en su desarrollo.

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En esta perspectiva, el pf. 2º del art. 7 de la precitada Directiva 93/13/CEE imponía la obligatoriedad de que, entre los medios de tutela de los intereses de los consumidores, los Estados miembros diseñasen en su normativa interna formas de tutela de carácter general-preventivo dirigidas a evitar la inserción de cláusulas abusivas redactadas con vistas a su utilización por los profesionales de forma general y uniforme en las relaciones contractuales del mismo tipo que formalicen con consumidores. La indeterminación de la Directiva en cuanto a los medios para conseguirlo permite que los diversos legisladores nacionales puedan optar por el establecimiento tanto de vías administrativas4 como judiciales5, siendo ésta última la opción adoptada en España, si bien complementada con la previsión de tutela administrativa de las condiciones generales de los contratos en algunos sectores de la contratación (pfs. 2º y 3º del art. 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del contrato de seguro y art. 81.1 TRLGDCU)6. Con la finalidad de dotar de plena eficacia al principio de autonomía privada en el ámbito de las relaciones contractuales establecidas utilizando condiciones generales de la contratación, en los Ordenamientos jurídicos continentales se han diseñado mecanismos de control de éstas de los que se derivan límites formales y materiales de la autonomía preceptiva de que gozaría, en su defecto, el predisponente. Estos mecanismos de control actúan tanto en el caso de que las cláusulas predispuestas se hayan incorporado a concretos contratos –por ello se habla de un control concreto-, como si simplemente se han elaborado por el predisponente con la intención de incorporarlas en los contratos que celebre en su tráfico jurídico habitual, con independencia de su efectiva incorporación a concretos contratos –control abstracto o general-preventivo-. A su vez, el control concreto, cuya realización se encomienda fundamentalmente a los órganos jurisdiccionales, pero también, por las razones que se expondrán a los Registradores de la Propiedad que hayan de

4.- En Italia, país en el cual el legislador también se ha decidido por la opción de atribuir a los órganos judiciales el control general-abstracto de las condiciones generales de los contratos, la doctrina prevalente se había manifestado aconsejando confiar tal control bien a la autoridad administrativa, bien a la autoridad antitrust; vid., v.gr., ROPPO / NAPOLITANO: voz «Clausole abusive», en Enciclopedia giuridica Treccani, T. VI, Roma, 1994, pág. 12; DANESE: «Commento alla direttiva 93/13/CEE sulle condizioni generali di contratto e le clausole abusive. Una prospettiva per l'attuazione nell'ordinamento interno», en Resp. civ., 1995, pág. 450; ALPA, G.: «Introduzione» a Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori (a cura di BIANCA / ALPA), CEDAM, Padova, 1996, pág. 17; CALVI, G. L.: en Clausole vessatorie e contratto del consumatore (a cura di E. CESÀRO), CEDAM, Padova, 1996, I, págs. 522 y ss.; PALMIERI, A.: «Nota a la sentencia del Tribunal de Roma de 28 de mayo de 1997», Foro it., julio / agosto de 1997, I, pág. 2.294. En sentido contrario, en la doctrina francesa, GHESTIN y MARCHESSAUX han considerado que la multiplicidad de cláusulas contractuales que dificulta notablemente el control administrativo, unido al hecho de que tal control permitiría al Estado verificar la conformidad de los contratos con las disposiciones legales, a veces de forma totalmente independiente de la idea de equilibrio contractual, bajo la protección que le otorga afirmar la voluntad de protección al consumidor, hacen que esta técnica se presente como ineficaz y, por lo tanto, desaconsejable (vid. GHESTIN, J. y MARCHESSAUX, I.: «Les techniques d'élimination des clauses abusives en Europe», en Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe. Actes de la Table ronde du 12 décembre 1990, LGDJ, París, 1991, pág. 49). 5.- Entre otros, vid. ROPPO, V.: «NLa nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatoriO», Clausole abusive e Direttiva comunitaria (a cura di E. CESÀRO), CEDAM, Padova, 1994, pág. 111; ibídem, Riv.Dir.civ., 1994, núm. 2, págs. 297 y ss. 6.- Sobre el control administrativo de las condiciones generales de los contratos en el Ordenamiento jurídico español, si bien antes de la LCGC de 1998 (con referencia al art. 3 de la LCS y al art. 10.3 de la LGDCU original), vid. GARCÍA AMIGO, M.: Teoría general de las obligaciones y contratos, Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1995, págs. 238 y ss.; TORNOS MÁS, J.: «Comentario del artículo 10.3 de la LGDCU», Comentarios a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (R. BERCOVITZ y J. SALAS, Coordinadores), Ed. Cívitas, S.A., Madrid, 1992, págs. 330 a 335.

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inscribir derechos surgidos de títulos que se derivan de contratos de condiciones generales, presenta vertientes diversas, como resulta de la exposición realizada hasta este momento: el control de incorporación o de inclusión –cuyo fin es el determinar si las condiciones generales han quedado incorporadas al substrato contractual vinculante para las partes, garantizando el acceso del adherente al contenido del contrato y que éste le resulte comprensible-; el control de contenido –su finalidad es la de evitar la utilización de cláusulas de contenido abusivo para el adherente, de manera que la autorregulación contractual sea susceptible de ser tutelada por el Ordenamiento jurídico-; así como, en su caso, el denominado control de transparencia. El control abstracto se articula fundamentalmente a través de dos instrumentos diseñados en la LCGC: las acciones colectivas contempladas en sus arts. 12 y ss. (ténganse en cuenta las modificaciones producidas como consecuencia de la entrada en vigor de la LECiv 1/2000 –Disposición Adicional 6ª- y de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al Ordenamiento jurídico español de diversas Directivas comunitarias en materia de protección de los

intereses de los consumidores y usuarios –entre las que se encuentra la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo de 1998, relativas a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores-) y el control registral mediante la creación de un registro público de condiciones generales de la contratación prevista en el art. 11 de la LCGC y que, en buena medida, constituye un instrumento de utilidad para los sujetos legitimados activamente para ejercitar aquellas acciones en cuanto facilita el conocimiento efectivo de los clausulados de condiciones generales que se utilizan por los distintos profesionales que operan en el tráfico comercial utilizando esta técnica de contratación. En consecuencia, la LCGC atribuye al Registrador funciones de control, tanto abstracto como concreto, de las condiciones generales. Por ello, la exposición de las interrelaciones entre el Registro y los contratos de condiciones generales exige una nítida separación de dos planos diversos: Por un lado, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, RCGC) previsto en el art. 11 de la LCGC; y, por otro, el control del acceso al Registro de la Propiedad de derechos plasmados en títulos consistentes en contratos celebrados con condiciones generales de la contratación. IX.2. El objeto del control abstracto

El objeto del control general o abstracto de las condiciones generales de los contratos no es, por lo tanto, un concreto contrato ya perfeccionado, sino el acto de predispoción en sí (las condiciones generales utilizadas por un profesional o empresario), sin necesidad de que se haya concertado ningún contrato en virtud del mismo7, si bien, evidentemente, pese a preverse de forma especial las acciones de control abstracto de las condiciones generales, conservan aplicación las normas generales del proceso civil en relación con las nulidades de los contratos singulares que contengan cláusulas aquejadas de un vicio que conlleve aquella sanción de acuerdo con el art. 8 de la LCGC, e incluso la apreciación de oficio de la misma, como se reconoce expresamente en la Exposición de Motivos de la LCGC (§.IV).

7.- En palabras de DÍEZ-PICAZO, «se denomina "control abstracto" a la impugnación de las condiciones generales utilizadas por el empresario o por un profesional sin referencia a ningún contrato

concreto» (DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, L.: «Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas», en Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas [Ponente General: L. DÍEZ-PICAZO], Ed. Cívitas, SA - Fundación BBV, Madrid, 1996, págs. 39 y 40).

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La razón de la inclusión de esta técnica de control de las condiciones generales de los contratos radica en el hecho de que la experiencia ha demostrado que por muy adecuadas y técnicamente correctas que sean las disposiciones substantivas destinadas a vedar la inclusión de cláusulas abusivas en los concretos contratos que se celebren, los resultados conseguidos en orden a la protección de los adherentes no son los deseados y ello porque, por un lado, ocurre con frecuencia que los daños o perjuicios sufridos por los adherentes como consecuencia de la inclusión en el contrato de una condición abusiva no alcanzan la cuantía suficiente -medida en términos económicos- que les incite a entablar una acción judicial con todos las consabidas incomodidades que ello produce, amén de la tardanza y de la incertidumbre del resultado, a lo que se suma la ignorancia de los mismos en cuanto a los derechos que les asisten y, por otra parte, los predisponentes pueden calcular los beneficios que obtienen con la inclusión de dichas cláusulas abusivas en contratos celebrados en masa y las pérdidas que pueden sufrir por las eventuales acciones judiciales que concluyan con una sentencia contraria a sus intereses8. Por otra parte, la doctrina ha advertido la necesidad de un medio de tutela que se sitúe en el iter temporal comprendido entre la fase de redacción de las cláusulas de condiciones generales y el momento de su inclusión en los contratos individuales, en orden a compensar de alguna manera a la colectividad de potenciales adherentes (fundamentalmente consumidores y usuarios, aunque no sólo) de la falta de participación en la elaboración y redacción de tales condiciones generales, pudiendo anticipar su intervención con la finalidad de evitar la inclusión de cláusulas merecedoras de ser calificadas como abusivas y, por ende, nulas, en los concretos contratos individuales que se concierten en el futuro mediante la adhesión a aquellas condiciones generales. En este sentido, G. M. ARMONE señala que la exigencia de combatir de un modo tempestivo las eventuales cláusulas abusivas de las condiciones generales de los contratos elaboradas para su inclusión en posteriores contratos individuales deriva de la necesidad de que en ningún caso puedan resultar ventajosas para el profesional predisponente, de forma que si los potenciales adherentes tuviesen la certeza de que el virtual desequilibrio provocado

8.- En este sentido, D. HART señala que «el sometimiento o no sometimiento de los conflictos entre empresas y consumidores a la autoridad judicial depende de diversos factores. A veces son razones de

índole psicológica las que inducen a los consumidores a abstenerse de iniciar el pleito. No obstante, en

algunos casos, la decisión de recurrir a los tribunales de justicia depende del grado de información

jurídica y, en base a ésta, de la esperanza de obtener una sentencia favorable. De otro lado, los gastos

del proceso imponen frecuentemente a la víctima renunciar a sus eventuales pretensiones» (cfr. HART, D.: «Un caso ejemplar: la jurisprudencia sobre las condiciones generales del contrato», en BARCELLONA, HART, MÜCKENBERGER: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica, Cuadernos Cívitas, Madrid, 1993 [reimpresión de la 3ª edic.], pág. 123). Exponen razones similares, entre otros, ALMEIDA COSTA, M. J. de y MENEZES CORDEIRO, A.: Cláusulas contratuais gerais (Anotação ao Decreto-Lei núm. 446/85, de 25 de octubre), Livraria Almedina, Coimbra, 1996, pág. 56 (anotación al art. 24); NAVARRINI: «Prime osservazione sull'inibitoria di merito a tutela dei consumatori», Documenti Giustizia, 1996, fasc. 7, pág. 1.525; MANESCHI, A.: La difesa del consumatore dalle clausole vessatorie (La protezione del consumatore realizzata dalla L. 6-2-

1996, núm. 52 in attuazione della Direttiva comunitaria 93/13/CEE), Giuffrè Editore, Milano, 1997, pág. 99; ARMONE, G. M.: «Inibitoria colletiva e clausole vessatorie: prime disavventure applicative dell'art. 1.469-sexies c.c.», Foro it., enero de 1997, pág. 294 («...per i consumatori, l'accesso alla giustizia è tuttora un percorso impervio, se praticato nelle frammentare forme tradizionali»). En la doctrina española, entre otros, RUIZ MUÑOZ, M.: «Derecho comunitario de condiciones generales de los contratos y su aplicación registral», Estudios de Derecho europeo privado, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España - Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1994, pág. 532 («La razón fundamental de esta legitimación se encuentra en la habitual inhibición del consumidor medio en su autotutela»).

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por tales cláusulas no se convertiría en efectivo porque ningún contrato individual se concluiría incluyéndolas, los remedios propios del control general abstracto perderían su razón de ser9. IX.3. La inscripción registral de las condiciones generales de los contratos

A) El principio general: La inscripción potestativa El art. 11 de la LCGC creó un Registro público de condiciones generales de la contratación que se pone a cargo de los Registradores de la propiedad y mercantiles, previéndose expresamente que en el mismo «podrán inscribirse las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con

arreglo a lo dispuesto en la presente Ley» (art. 11.2). En consecuencia, el precepto transcrito habrá de integrarse por lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de la LCGC en los que se contienen, respectivamente, el concepto objetivo y el ámbito subjetivo de aplicación de la misma. El Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre, aprobó el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, algunos de cuyos preceptos –arts. 2.1, letras b y c; inciso final del párrafo 2º de la letra c del art. 2.2; art. 5; inciso final del art. 9.5; primer inciso del art. 15.2; 17.1, inciso final; 17.2; 18; inciso del art. 19.2 atinente a la expresión «que la dota de valor jurídico»; art. 20.1; art. 20.3, inciso final; art. 21; art. 22.3 expresión «o en determinar el alcance o interpretación de alguna de ellas»; art. 22.4; art. 23 y art. 24- fueron declarados nulos por la STS, Sala 3ª, de 12 de febrero de 2002 [BOE núm. 87, de 11 de abril de 2002]. En todo caso y al margen de que el concepto de condiciones generales de la contratación utilizado por el legislador sea más o menos acertado, éstas podrán inscribirse con carácter potestativo en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. El carácter voluntario a la inscripción registral de las condiciones generales de los contratos, frente a la inscripción obligatoria de las mismas que se contemplaba en el art. 10.2 del «Anteproyecto de Ley sobre condiciones generales de la contratación» elaborado por el Ministerio de Justicia en diciembre de 1996, se justifica en la Exposición de Motivos de la LCGC en el afán por «buscar un equilibrio entre seguridad jurídica y agilidad en la contratación». De forma acorde con el carácter voluntario de la inscripción registral, ésta sólo puede realizarse mediando voluntad expresa en tal sentido del predisponente. En efecto, la inscripción podrá solicitarse por el predisponente, en cuyo caso la voluntad del mismo es manifiesta y, en este caso, el Registrador habrá de verificar que efectivamente se trata de condiciones generales con arreglo al concepto normativo que de las mismas ofrece la LCGC, al tiempo que está habilitado para realizar un control de legalidad del contenido en el momento de realizar la inscripción, de conformidad con lo prevenido en el art. 258.2 de la LH en la redacción que a éste le ha dado la D.A. 2ª.4 de la LCGC («El Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo

dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10. bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio,

9.- ARMONE, G. M.: «Inibitoria colletiva e clausole vessatorie: prime disavventure applicative dell'art. 1.469-sexies c.c.», op. cit., pág. 294. En este sentido, con anterioridad, vid. GAMBARO, A.: «Le clausole vessatorie tra impresa e consumatore. Un viaggio nella "western legal tradition"», en Trasparenza e legittimità delle condizioni generali di contratto (a cura di MARINI / STOLFI), Jovene, Napoli, 1992, pág. 36.

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General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios»)10. En el caso de que sea el adherente o los legitimados activos para ejercitar las acciones colectivas, ex art. 16 de la LCGC, quienes solicitan dicha inscripción, en la necesaria calificación previa a la misma, el Registrador habrá de constatar que efectivamente se trata de condiciones generales de los contratos, teniendo las mismas posibilidades de control de legalidad que en el caso anterior y habrá de verificar, además, que concurre la autorización del predisponente. Si esto no es así, es decir, si no concurre la autorización del predisponente, los legitimados para solicitar la inscripción de las condiciones generales de la contratación habrán de acudir al ejercicio de una acción declarativa, si bien la inscripción sólo resultará obligatoria como consecuencia del mandamiento expedido en cumplimiento de la Sentencia que la estime y que considere que se está ante condiciones generales de la contratación si su inscripción fuese obligatoria de conformidad con las normas reglamentarias dictadas por el Gobierno de acuerdo con la habilitación contenida al efecto en el inciso final del núm. 2 del art. 11 de la LCGC. La legitimación activa amplia establecida por el art. 16 de la LCGC y la habilitación expresa al Ministerio de Justicia para que por vía reglamentaria establezca sectores de actividades pofesionales en los que la inscripción sea obligatoria (art. 11.2 LCGC) contribuye a paliar en alguna medida los inconvenientes a los que conduce la inscripción concebida como inicialmente potestativa para el profesional que utilice este procedimiento de formación de los contratos.

B) La excepción a la regla de la inscripción voluntaria: La inscripción

obligatoria en virtud de una disposición normativa expresa Si bien la regla general es la inscripción potestativa o voluntaria de las condiciones generales de la contratación, ésta decae en los supuestos que reglamentariamente establezca el Gobierno de acuerdo con la habilitación expresa que le es concedida en el art. 11.2, in fine: «...el Gobierno, a propuesta conjunta del Ministerio de Justicia y del Departamento ministerial correspondiente, podrá imponer la inscripción obligatoria en

el Registro de las condiciones generales en determinados sectores específicos de la

contratación». Establecido reglamentariamente que, en un determinado sector de la contratación, la inscripción de las condiciones generales que en él se utilicen es obligatoria, los predisponentes que operen en tal sector tendrán el deber de solicitar la inscripción de las condiciones generales. Ante el incumplimiento de este deber, que se manifestará, bien en el comportamiento pasivo del predisponente, bien incluso en su negativa expresa a autorizar la inscripción de las condiciones generales solicitada por el adherente o por las entidades a las que se refiere el art. 16 de la LCGC, estos mismos sujetos podrán entablar una acción declarativa que tiene precisamente como objeto la declaración de que se trata de condiciones generales de la contratación y, si se trata de uno de aquellos supuestos a los que se refiere el art. 11.2, in fine, instar su inscripción obligatoria.

10.- Con anterioridad a la entrada en vigor de la LCGC, el control de contenido de las condiciones generales por los registradores se reducía a aquéllas insertas en contratos con eficacia real inscribibles en el Registro a través de la vía habilitada por el art. 18 de la LH. Sobre esta cuestión vid. ALBIEZ DOHRMANN, K. J.: «El control de las condiciones generales imprecisas y abusivas en el ámbito registral», RCDI, núm. 168, septiembre / octubre de 1993, págs. 1.421 y ss.

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Como mecanismo coercitivo en orden a garantizar la inscripción registral de las condiciones generales de los contratos cuando ésta sea obligatoria, por tratarse de un sector profesional en el que así haya sido reglamentariamente establecido (esto es con independencia de que de que la inscripción obligatoria haya sido fijada por una sentencia dictada en el ejercicio de una acción declarativa), se contempla en el art. 24 de la LCGC la sanción de carácter administrativo al profesional infractor «con una multa del tanto al duplo de la cuantía de cada contrato [...] en función del volumen de contratación, del

número de personas afectadas y del tiempo transcurrido desde su utilización» (cumpliendo así las exigencias del principio de legalidad ex art. 25 de la C.E.) Con esta sanción lo que se trata es de compeler al profesional obligado al cumplimiento de su deber: promover la inscripción registral, sin que la sanción tenga ninguna finalidad indemnizatoria. La Ley habilita la Administración para que reglamentariamente regule el procedimiento sancionador y fija los criterios que habrá de tomar en consideración en orden a la cuantificación de la multa coercitiva que establezca (establece el quantum mínimo y máximo de dicha sanción, que será de necesaria observancia por la Administración sancionadora). En todo caso la imposición de la misma habrá de respetar los principios constitucionales que rigen en materia sancionadora, así como lo dispuesto en los arts. 127 a 138 (Título IX) de la LRJAPyPAC. En tanto el Gobierno no promulgue por vía reglamentaria el procedimiento sancionador especial a través del cual se impongan estas sanciones, no parece haber inconveniente alguno en aplicar el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado mediante el RD 1398/1993, de 4 de agosto. Así las cosas, el art. 24 de la LCGC, adquiere una nueva virtualidad, puesto que se habilita una vía de control administrativo de las condiciones generales de los contratos, ya que, como es sabido, el procedimiento sancionador administrativo puede iniciarse de oficio o mediante la petición razonada de cualquier órgano administrativo o mediante denuncia de cualquier persona -sin necesidad siquiera de acreditar interés alguno- (art. 11 del RD 1398/1993). La Administración tiene potestades para sancionar las actuaciones de profesionales o empresarios predisponentes que realicen alguna de las conductas descritas en el precitado art. 24, si bien el juicio sobre el contenido de las cláusulas generales se reserva de forma exclusiva a los órganos judiciales.

IX.4. Los mecanismos del control abstracto: Las llamadas «acciones colectivas»

a) Disposiciones comunes

Ante la ya aludida indeterminación del art. 7.2 de la Directiva 93/13/CEE, el legislador español ha optado por el establecimiento de la vía judicial como mecanismo de control general o abstracto de las condiciones generales de los contratos. La elección se presenta como aquélla que aparente e institucionalmente ofrece mayores garantías, si bien no está exenta de inconvenientes, entre los que cabe señalar fundamentalmente los dos siguientes: a) las acciones ejercitadas judicialmente relativas a las condiciones generales de la contratación se deciden, cualquiera que sea su cuantía, por los trámites del juicio ordinario (art. 249.5º LECiv) –excepción hecha de las acciones de cesación que se tramitan, en todo caso, por los cauces procesales propios del juicio verbal (art. 250.12º LECiv)-, con todos los trámites procesales temporalmente dilatados que conlleva; b) los costes del proceso se presentan elevados. Frente a estos inconvenientes, la opción del legislador por el control a través de la vía administrativa se ha dicho que ofrecería un

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cauce más rápido y ágil y previsiblemente también más económico. Sin embargo tales observaciones resultan ensombrecidas por el hecho de que toda actuación administrativa es susceptible de revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa, con lo que los problemas que suscita la vía jurisdiccional civil que se pretendían evitar, al menos en España, pueden agravarse puesto que aquellos problemas alcanzan en esta jurisdicción dimensiones notablemente superiores, fundamentalmente en cuanto a la dilación procesal.

b) Legitimación activa

El art. 7.2 de la Directiva 93/13/CEE impone que los Ordenamientos jurídicos

internos de los Estados miembros contemplen la posibilidad de que las organizaciones que, de acuerdo con las legislaciones nacionales, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores estén legitimadas activamente para acudir, bien a los tribunales de justicia, bien a los órganos administrativos competentes, con el fin de solicitar de éstos la declaración de si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y, en su caso, aplicar los medios encaminados a hacer cesar su utilización. La exigencia que dimana de la Directiva de 1993 ya había sido satisfecha por los Ordenamientos jurídicos europeos más preocupados por la tutela de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios11. La Directiva planteaba en esta cuestión el problema, advertido por ROPPO, de la compatibilidad con dicha disposición de normas nacionales que concedan legitimación activa además de a las entidades enunciadas en la misma, a otros sujetos, como pueden ser las propias empresas predisponentes que pueden tener un interés en el no uso de cláusulas abusivas en la práctica negocial que podría provocar distorsiones en la competencia12. Como veremos, el legislador español ha optado por una vía intermedia, pues sin llegar a extender la legitimación activa a los profesionales que utilicen condiciones generales de la contratación en general, sí ha legitimado a entidades legalmente constituidas que tienen

11.- En efecto, en Alemania, el §.13.2.1 de la Gesetz zur Relegung des rechts der Allgemeinen Geschaftshedingungen, (en adelante, AGB-Gesetz), de 9 de diciembre de 1976, legitima activamente a las asociaciones con capacidad jurídica a las que estatutariamente competa la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, para la interposición de demandas a través de las que se pretenda la eliminación y la revocación de las cláusulas de los contratos de condiciones generales que sean ineficaces por vulnerar lo dispuesto en los §§ 9 a 11 de la misma disposición legal. En el mismo sentido, en el Ordenamiento jurídico portugués, el art. 26.1 del Decreto-Lei núm. 220/95 de 31 de enero, que altera o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais establecido por el Decreto-Lei 446/85, de 25 de octubre, legitima activamente para al ejercicio de la acção inibidora que contempla en su art. 25, a los siguientes sujetos: a) Las asociaciones de defensa de los consumidores dotadas de representatividad en el ámbito previsto por la legislación respectiva; b) las asociaciones sindicales, profesionales o de intereses económicos legalmente constituidas, acutando en el ámbito de sus atribuciones; y c) el Ministério Público. En Francia, el art. 421-2 de la Ley núm. 93-949, de 26 de julio de 1993 prescribe que «les associations de consommateurs mentionnées à l'article L. 421-1 [associations régulièrement déclarées et agréés] et agissant dans les

condictions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, ou à la juridiction répressive,

statuant sur l'action civile, d'ordonner au défenseur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute

mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer dans le contrat ou le type de

contrat proposé aus consommateurs une clause illicite». Por su parte, el art. 1.469-sexies del Codice civile, que debe su redacción a la Ley núm. 52, de 6 de febrero de 1996, dispone, en su primer párrafo, que «le associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti e le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, possono convenire in giudizio il professonista o l'associazione di

professionisti che utilizzano condizioni generali di contratto e richiedere al giudice competente che

inibisca l'uso delle condizioni di cui sia accertata l'abusività ai sensi del presente capo».

12.- ROPPO, V.: «La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori», op. cit., pág. 112.

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entre sus funciones la defensa de los intereses de empresarios y profesionales potencialmente predisponentes y al Ministerio Fiscal. En cumplimiento de la exigencia derivada del art. 7.2 de la Directiva 93/13/CEE, y teniendo en cuenta que se trata de una Directiva de mínimos (art. 8), el legislador español, en el art. 16 de la LCGC –reformado por la LECiv y por la Ley 39/2002, de 28 de octubre-, atribuye legitimación activa en orden al ejercicio de las acciones declarativa, de cesación y de retractación –previstas en su art. 12-, de forma acorde con su calificación expresa como acciones «colectivas», exclusivamente a entes colectivos, excluyéndose, en consecuencia, el derecho del consumidor individual para promoverlas, a diferencia, v.gr., de la acción de cesación y de rectificación de la publicidad ilícita, ex art. 25 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, para cuyo ejercicio se legitima, además de a las asociaciones de consumidores y usuarios y a los órganos competentes de la Administración Pública –cuando la publicidad ilícita afecte a intereses colectivos o difusos de los consumidores o usuarios-, a cualquier persona física o jurídica que acredite la titularidad de un derecho subjetivo o un interés legítimo que puede resultar lesionado a través de la actividad publicitaria ilícita cuya rectificación o cesación se pretende. Estos entes colectivos a los que la LCGC concede legitimación activa en orden al ejercicio de las acciones colectivas previstas en el art. 12 de la misma –el art. 54 del TRLGDCU establece los sujetos legitimados para el ejercicio de la acción de cesación frente a las conductas contrarias a lo dispuesto en la referida norma en materia, entre otras, de cláusulas abusivas-, son los siguientes:

a) Las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que

estatutariamente tengan encomendada la defensa de los intereses de sus miembros.

b) Las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación. El hecho de que se conceda legitimación activa para el ejercicio de las acciones de control abstracto de las condiciones generales de los contratos tanto a las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores, como a las Cámaras de comercio, industria y navegación y a los colegios profesionales (núm. 5 del art. 16) podría parecer sorprendente si se parte de la consideración reduccionista de que la eliminación de las condiciones generales abusivas existentes en el tráfico negocial se establece sólo en función de la protección de los potenciales adherentes que se circunscriben fundamentalmente a los consumidores y usuarios. Sin embargo, es necesario poner de relieve que con ello se está protegiendo un interés general y, dentro de éste, «también el interés de los propios profesionales competidores a la existencia de una competencia exenta de distorsiones», al tiempo que puede resultar útil a los propios profesionales predisponentes que pueden alcanzar un mayor grado de certeza respecto de la licitud y validez de los clausulados de condiciones generales que utilizan en la realización de los contratos propios de su actividad, evitando con ello costes imprevistos13.

c) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores.

13.- PAGADOR LÓPEZ, J.: La Directiva comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, pág. 123. Vid., también, ROPPO, V.: «La nuova disciplina delle clausole abusive dei contratti fra imprese e consumatori», op. cit., págs. 299 y ss.

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En su redacción original, el art. 16.3 de la LCGC omitía cualquier referencia a que las asociaciones de consumidores y usuarios legitimadas activamente para el ejercicio de las acciones colectivas debiesen reunir los requisitos establecidos en los arts. 20 y 21 de la LGDCU -a los que remitía el precepto concordante del Anteproyecto de 1996-, requiriendo simplemente que estuviesen legalmente constituidas y que en sus estatutos constase la defensa de los intereses de consumidores y usuarios como una de sus finalidades. La redacción vigente exige el cumplimiento de los requisitos contemplados en los arts. 22 a 36 del TRLGDCU (se incorpora el Capítulo VI de la LGDCU que había sido redactada de nuevo íntegramente por la LMPCU de 2006). El art. 24.1 TRLGDCU, en términos equivalente al art. 16.3 LCGC, precisa que «las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas conforme a lo previsto en el presente Título y en la normativa

autonómica que les resulte de aplicación, son las únicas legitimadas para actuar en

nombre y representación de los intereses generales de los consumidores y usuarios». El art. 33.1 del TRLGDCU establece que las asociaciones de consumidores y usuarios de ámbito estatal y todas aquéllas que no desarrollen principalmente sus funciones en el ámbito de una Comunidad Autónoma, deberán figurar inscritas en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores que se gestiona en el Instituto Nacional de Consumo, al tiempo que se contempla la utilización por estas entidades asociativas, en el ámbito de sus actividades propias, del número de inscripción registral. El Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios se regula en el Capítulo I del RD 825/1990, de 22 de junio, sobre el derecho de representación, consulta y participación de los consumidores y usuarios a través de sus asociaciones [BOE núm. 115, 29 junio] –que ha sido objeto de reformas por los RRDD 2211/1995, de 28 de diciembre; 1203/2002, de 20 de noviembre y 894/2005, de 22 de julio-, previendo la Disposición Transitoria 4ª de la LMPDCU que, sin perjuicio de la regulación que del mismo reglamentariamente se establezca, adaptará su funcionamiento a lo previsto en la referida Ley en el plazo de seis meses desde la fecha de su entrada en vigor. El acceso a la inscripción registral de las asociaciones de consumidores y usuarios requiere el cumplimiento de las exigencias previstas en los Capítulos I y II del Título II del TRLGDCU (arts. 22 a 32).

d) El Instituto Nacional de Consumo y los órganos o entidades correspondientes

de las CC.AA. y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa

de los consumidores.

e) Los colegios profesionales legalmente constituidos.

f) El Ministerio Fiscal. La legitimación del Ministerio Fiscal para el ejercicio de acciones de este tipo resulta

acorde con la naturaleza propia de sus funciones, al tiempo que convierte a las acciones colectivas en semipúblicas, habiendo sido ya recogida, v.gr., en el Ordenamiento jurídico portugués (art. 26.1.c) del Decreto-Lei 220/95), si bien a diferencia de los que ocurre en el Derecho portugués en el que su intervención ha de producirse a instancia del «Provedor de Justiça» o de un sujeto interesado (esta última posibilidad no estaba contemplada en el art. 25.1.c) del modificado Decreto-Lei 446/85), en España, su actuación puede tener lugar «ex officio». A la legitimación de los tres primeros entes ya contemplada en el «Anteproyecto de 1996», la LCGC ha añadido la legitimación de los colegios profesionales, de la Administración

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Pública -a través de los órganos competentes tanto a nivel de la Administración del Estado, como de las Administraciones autonómicas y locales- y del Ministerio Fiscal. Esta extensión de la legitimación activa es acorde con el mandato constitucional recogido en el art. 51.1 de la CE que vincula a todos los poderes públicos en orden a garantizar los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios y con el espíritu de la Directiva 93/13/CEE, en tanto en cuanto se traduce en un incremento del nivel de protección de los intereses de los consumidores y usuarios que contempla expresamente el art. 8 de la misma.

g) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas

para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los

consumidores que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal

fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Los Jueces y Tribunales aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad de la

entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finalidad de la

misma y los intereses afectados legitiman el ejercicio de la acción.

El art. 55 TRLGDCU establece la legitimación activa del INC y de los órganos o entidades correspondientes de las CCAA y de las Corporaciones Locales en materia de defensa de los consumidores y usuarios para ejercitar acciones de cesación en otro Estado miembro de la UE, siempre que estén incluidas en la lista publicada en el DOCE, a cuyos efectos, el Ministerio de Justicia notificará a la Comisión Europea el listado de dichas entidades, con su denominación y finalidad, previa solicitud de dichos órganos o entidades, dando traslado de esta notificación al INC. De igual forma, se reconoce legitimación activa a las asociaciones de consumidores y usuarios para el ejercicio de acciones de cesación en otros Estados de la UE siempre que estén incluidas en la referida lista publicada en el DOCE, a cuyos efectos se seguirá el mismo procedimiento previsto para los antes referidos organismos públicos. De lo expuesto se deriva que la Ley española, acaso por ser la más reciente en el panorama del Derecho comparado ha acogido la legitimación activa más amplia de cuantas regulaciones se han realizado en adaptación de los Ordenamientos internos a la Directiva 93/13/CEE, haciendo una especie de adición de las asociaciones y organismos contemplados en las leyes ya dictadas en tales Ordenamientos comparados. Por último, es necesario hacer constar que el párrafo final del art. 16 de la LCGC prevé expresamente que, entablada una acción colectiva por alguno de los sujetos legitimados para ello, las demás entidades legitimadas pueden personarse en el proceso, sin que se establezca límite alguno en cuanto al momento procesal en que se produzca tal personación, si bien se prescribe que la personación de una nueva entidad en un proceso ya iniciado en ningún caso permite retrotraer las actuaciones ya llevadas a cabo, aunque sí podrá, en adelante, utilizar los medios de defensa pertinentes, incluidos los recursos que quepa interponer, y ello con independencia de la voluntad del actor que inicialmente haya promovido el pleito. En un sentido similar, en el ámbito de contratos de condiciones generales celebrados con consumidores, el art. 54.2 del TRLGDCU prescribe que todas las entidades citadas en su apartado 1 –esto es, las activamente legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación- pueden personarse en los procesos promovido por otra cualesquiera de ellas, si lo estiman oportuno para la defensa de los intereses que representan.

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En cuanto a la intervención de concretos consumidores o usuarios perjudicados en el procedimiento judicial de tutela de los intereses colectivos y difusos de éstos, ha de estarse a las previsiones contenidas en el art. 15 de la LECiv.

c) Legitimación pasiva

Mientras que las entidades a las que se concede la legitimación activa pueden

ejercitar cualquiera de las acciones colectivas previstas en el art. 12 de la LCGC –cesación, retractación y declarativa-, según cuál sea la pretensión, la legitimación pasiva se fija en función de la acción que se ejercite y de la actuación llevada a cabo por el demandado. En todo caso, legitimados pasivos son los empresarios o profesionales que, en el marco de su actividad profesional o empresarial, bien simplemente utilicen condiciones generales de contratación (legitimados pasivos en orden al ejercicio de la acción declarativa), bien utilicen condiciones generales que se consideren o reputen nulas (acción de cesación), o bien recomienden públicamente la utilización de condiciones generales que se reputen nulas o manifiesten su voluntad de utilizarlas en el futuro, siempre y cuando hayan sido ya utilizadas en alguna ocasión por algún predisponente (art. 17, núms. 3, 1 y 2 de la LCGC).

Asimismo, se prevé expresamente (art. 17.4 LCGC) que puedan ser demandados conjuntamente varios profesionales de un mismo sector económico o las asociaciones de profesionales que utilicen o recomienden la utilización de las mismas o idénticas condiciones generales que estén aquejadas de nulidad. Por otra parte, aún siendo sólo uno o alguno de los profesionales que utilicen en un determinado sector de actividad un mismo tipo de cláusulas susceptibles de ser calificadas como nulas en sus contratos de condiciones generales.

d) Prescripción de las acciones colectivas

El art. 19 de la LCGC, al margen de reconocer que la acción declarativa es, por su misma naturaleza de carácter imprescriptible (apartado 4º)14, señala que, asimismo, las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles (apartado 1º). De forma cónsone con esta afirmación, el art. 56 TRLGDCU establece que las acciones de cesación previstas en el Título V de su Libro I son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 19, apartado 2º de la LCGC, en relación con las condiciones generales inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Sin perjuicio de la afirmación realizada en el párrafo precedente, se establece un

plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de las acciones de cesación y de retractación en el caso de que se haya depositado en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, siendo el «dies a quo» el de la fecha de depósito registral de las

14.- La imprescriptibilidad de las acciones meramente declarativas es reconocida, entre otros, por RODRÍGUEZ MORATA, F. A.: «Comentario al artículo 1936 del CC», en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, T. XXV, Vol. 1º, EDERSA, Madrid, 1993, págs. 182 y 183; BOTANA LÓPEZ, J. M: La acción declarativa (En especial en los procesos de trabajo y Seguridad Social), Ed. Cívitas, S.A. - Universidad de A Coruña, Madrid, 1995, págs. 173 y 174.

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condiciones generales y siempre y cuando, cumulativamente, hayan sido objeto de utilización efectiva. A su vez, en el caso de que se haya dictado una Sentencia judicial declarando la nulidad o la no incorporación de condiciones generales, con independencia de que hayan sido, o no, objeto de depósito en el Registro, las acciones de cesación y retractación que las tengan por objeto está sometidas a un nuevo plazo prescriptivo quinquenal, cuyo cómputo se inicia en la fecha en que haya alcanzado firmeza la Sentencia declarando su nulidad o su no incorporación, como consecuencia del ejercicio de una acción individual.

e) Efectos de las sentencias dictadas como consecuencia del ejercicio de una «acción colectiva»

Los efectos de las sentencias dictadas como consecuencia del ejercicio de una acción colectiva son diversos según cuál haya sido la acción ejercitada puesto que también las pretensiones son diversas. Es por ello que al hablar de tales efectos haya necesariamente que diferenciar en función de la acción a través de la cual de ha provocado el pronunciamiento judicial.

i) Efectos de la sentencia que estima una acción declarativa Mediante el ejercicio de la acción declarativa se pretende la declaración de una cláusula o cláusulas como condición general de la contratación cuando se utilicen en un sector de la contratación en el que, de conformidad con el art. 11.2 de la LCGC, haya sido declarada reglamentariamente la obligatoriedad de la inscripción registral de las condiciones generales de los contratos que se pretendan utilizar (art. 12.4 LCGC), de forma que la sentencia que estime tal demanda declarará la naturaleza jurídica de tales cláusulas como condiciones generales y, apreciado que se trata de uno de aquellos sectores, dispondrá su inscripción en el Registro de Condiciones Generales. Esto es, para que proceda la estimación de la acción declarativa, el juez o tribunal competente que conozca de la misma habrá de verificar la concurrencia de las dos circunstancias siguientes: 1ª) Que reglamentariamente se haya establecido la obligatoriedad de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de las que se utilicen en un determinado sector de la contratación; y, 2ª) Que, precisamente, las condiciones generales objeto de la controversia se pretenden utilizar en ese concreto sector de la contratación. Verificada la concurrencia de estas circunstancias, la sentencia estimatoria de la acción declarativa obligará al profesional demandado y condenado a la inscripción en el Registro de las Condiciones Generales objeto de la controversia y de no hacerlo se podrá promover el procedimiento establecido para la imposición de la sanción administrativa que contempla el art. 24 de la LCGC, además de que, a mi juicio, quepa solicitar la ejecución en forma específica de la sentencia a costa del condenado, para lo cual el juez o tribunal librará el correspondiente mandamiento al encargado del Registro para la inscripción de la Sentencia en el mismo, a tenor de lo que dispone el art. 22 de la LCGC. Sin embargo, la virtualidad práctica de la acción declarativa tal como ha sido configurada se puede poner fundadamente en tela de juicio si se pondera la posibilidad habilitada por el art. 24 de la LCGC de acudir directamente a la vía sancionadora administrativa para conseguir prácticamente resultados similares, con una legitimación, en este caso, casi ilimitada, a lo que se une el hecho de que el procedimiento sancionador

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administrativo es mucho más sencillo, rápido y económico que el juicio declarativo de menor cuantía. ii) Efectos de la sentencia que estima una acción de cesación

Puesto que la acción de cesación se dirige a obtener la declaración de nulidad de algunas cláusulas de las condiciones generales utilizadas o que pretenda utilizar el demandado y se condene a éste a abstenerse de emplear las mismas cláusulas -o similares- declaradas nulas en el futuro (art. 12.2 LCGC), la sentencia estimatoria impondrá al demandado la obligación de eliminar tales cláusulas de sus condiciones generales y la de no utilizarlas en lo sucesivo en otros contratos que celebre, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. La acción de cesación es, por lo tanto, una medida preventiva con efectos definitivos que se actúa mediante la imposición inmediata de un comportamiento a través de la técnica de las acciones de condena15, estableciéndose una sanción administrativa para el caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la sentencia estimatoria de la acción (art. 24 LCGC). En la doctria italiana se discute si para que pueda ejercitarse la acción de cesación -«azione inibitoria»- es suficiente la presencia de cláusulas susceptibles de ser declaradas nulas en los condicionados generales de los empresarios y profesionales, siendo suficiente, por lo tanto, la mera posibilidad de su utilización futura (solución expresamente admitida en el art. 25 del Decreto-Lei portugués de 31 de enero de 1995) o si, además, es necesario que hayan sido utilizadas en alguna ocasión al formalizar contratos utilizando tales condiciones generales. Si se toma en consideración la función esencialmente «preventiva» que se atribuye a la acción de cesación, no parece caber duda de que la mera posibilidad de utilización de cláusulas abusivas es suficiente para habilitar su ejercicio16. Por otra parte, esta solución aparece avalada en el Ordenamiento jurídico español por el hecho de que mientras para el ejercicio de la acción de retractación se exige que la cláusula reputada abusiva haya integrado efectivamente en algún contrato, tal requisito no se ha previsto para el ejercicio de la acción de cesación. Así resulta, ahora, expresamente del inciso segundo del párrafo 1º del art. 53 TRLGCU, a tenor del cual, la acción de cesación puede ejercitarse «para prohibir la realización de una conducta cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes

que hagan temer su reiteración de modo inmediato». La sentencia dictada como consecuencia del ejercicio de la acción de cesación produce efectos frente al profesional demandado -o frente a los que, en virtud de la posibilidad contemplada en el art. 17.4 LCGC se haya dirigido (varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones que utilicen o recomienden la utilización de condiciones generales idénticas)-. La extensión de la eficacia de la Sentencia, en el caso de acciones de cesación promovidas por asociaciones de consumidores y usuarios frente a otros profesionales que utilicen cláusulas similares a la que ha sido objeto de la acción de cesación, puede fundarse en lo dispuesto en la regla 2ª del art. 221.1 de la LECiv, a tenor de la cual «si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la Ley una

15.- ALMEIDA COSTA, M. J. de y MENEZES CORDEIRO, A.: Cláusulas contratuais gerais (Anotação ao Decreto-Lei núm. 446/85, de 25 de octubre), op. cit., pág. 56 (anotación al art. 24). 16.- TULLIO, A.: Il contratto per adesione (Tra il Diritto comune dei contratti e la novella sui contratti dei consumatori), Giuffrè Editore, Milano, 1997, pág. 185.

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determinada actividad o conducta, la sentencia determinará si, conforme a la legislación

de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos

procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente». En consecuencia, el deber que surge de la sentencia estimatoria de una acción de cesación se impone a los empresarios o profesionales demandados, al tiempo que crea un sistema de eficacia «erga omnes de validez o invalidez de las cláusulas contractuales (como ocurre en el Derecho norteamericano con las «class-actions»)17. El legislador español parece haber querido seguir el modelo del §.21 de la AGB-Gesetz

18, considerado por GARCÍA AMIGO como la «gran arma de protección a utilizar por los clientes y [...] el mejor medio jurídico en la defensa de los consumidores»

19, que prevé que la sentencia estimatoria recaída en litigios promovidos mediante el ejercicio de una acción colectiva de cesación extienda sus efectos a todas las cláusulas incorrectas utilizadas en los contratos de condiciones generales celebrados por el empresario

17.- La eficacia «erga omnes» de las Sentencias dictadas en procedimientos judiciales iniciados a instancia de una asociación de consumidores y usuarios ejercitando una acción colectiva es, entonces, fruto de la LECiv de 2000, no estando presente en el texto originario de la LCGC. El que en el texto definitivo de la LCGC no se hubiese contemplado la eficacia «ultra partes» de las sentencias firmes dictadas como consecuencia del ejercicio de las acciones colectivas de control abstracto de las condiciones generales parece haberse debido a las duras críticas vertidas por algunas de las entidades preinformantes de los sucesivos anteproyectos en los que se contenía tal eficacia con la finalidad de reforzar la eficacia del control judicial de las cláusulas abusivas, evitando la necesidad de actuar judicialmente contra todos y cada uno de los profesionales que utilicen las mismas cláusulas, al tiempo que se soslayaría la posibilidad de sentencias contradictorias recaídas sobre cláusulas idénticas, como puso de relieve el CGPJ en el informe emitido a propósito del art. 20 bis.2 del «Anteproyecto de 25 de julio de 1996, señalando que no sólo supondría una quiebra del principio de relatividad de las sentencias, recogido, entre otros, en el art. 1252 del CC, referido a la excepción de cosa juzgada, sino que además contravendría el derecho fundamental reconocido en el art. 24 de la CE, una de cuyas consecuencias es que nadie puede ser condenado sin haber intervenido o haber tenido la posibilidad de intervenir en el proceso. A favor del establecimiento normativo de la eficacia «ultra partes» de las sentencias dictadas como consecuencia del ejercicio de acciones colectivas se manifestó el Consejo de Estado en el informe de 31 de octubre de 1996 emitido a propósito del Anteproyecto de 25 de julio de 1996, en los siguientes términos: «Para centrar la cuestión en sus justos términos hay que observar que el artículo 7.3 de la Directiva

93/13/CEE establece que "los recursos mencionados en el apartado 2 podrán dirigirse, respetando la

legislación nacional, por separado o conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector

económico o contra sus asociaciones que utilicen o recomienden que se utilicen las mismas cláusulas

contractuales generales o cláusulas similares", sin contener ninguna previsión adicional en cuanto a la

extensión de los efectos de las sentencias que recaigan. Por su parte, el artículo 7.1 dispone que "los

Estados miembros velarán por que existan los medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las

cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores", sin ceñir tal actuación

sólo a las partes en conflicto, sino, en general, refiriéndose al conjunto de relaciones negociales en que

empleen tales condiciones.

Partiendo de que en España el control sobre el contenido de las condiciones generales es

competencia judicial, se hace preciso articular una normas que permita superar los efectos de la sentencia

respecto del caso juzgado y los extienda ultra partes con respeto, en todo caso, a las garantías que la tutela

judicial efectiva debe observar». Por su parte, V. ROPPO señala que esta solución eliminaría la incertidumbre perjudicial para las empresas derivada de la posibilidad de sentencias divergentes (vid. ROPPO, V.: «La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori», op. cit., pág. 113). 18.- §.21 AGB-Gesetz.- «Wirkungen des Urteils. Handelt der verurteilte Verwender dem

Unterlassungsgebot zuwider, so ist die Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen als

unwirksam anzusehen, soweit sich der betroffene Vertragsteil auf die Wirkung des Unterlassungsurteils

beruft. Er kann sich jedoch auf die Wirkung des Unterlassungsurteils nicht berufen, wenn der verurteilte

Verwender gegen das Urteil die Klage nach \ 19 erheben könnte» 19.- GARCÍA AMIGO, M.: «Ley alemana occidental sobre "condiciones generales"», RDP, mayo de 1978, pág. 397.

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predisponente condenado20. De esta forma, las cláusulas insertas en los contratos individuales de condiciones generales concluidos por el empresario -o profesional- condenado como consecuencia de una acción colectiva de cesación que reproduzcan las consideradas nulas en tal juicio, estarían aquejadas de una «ineficacia derivada», pudiendo el adherente (sea consumidor o usuario, o no) prescindir de dichas cláusulas y, en el caso de ser demandado por el profesional predisponente, oponer como excepción la sentencia recaída en el juicio en el que se ventiló la acción colectiva. Por el contrario, si en la sentencia recaída como consecuencia del ejercicio de la acción de cesación las cláusulas de las condiciones generales impugnadas no fuesen consideradas abusivas y, por lo tanto, aquejadas de nulidad, este hecho no implica la eficacia general de las mismas, puesto que los adherentes singulares pueden entablar demandas de nulidad individuales para cuya resolución no tendrá ninguna eficacia la sentencia recaída como consecuencia del ejercicio de la acción colectiva y esto argumentando en función del principio de tutela judicial efectiva21. El inciso último del párrafo 1º del art. 12.2 de la LCGC obliga a que la sentencia determine si, declarada la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas del contrato de condiciones generales, éste continúa siendo eficaz o bien tal nulidad determina la ineficacia total del contrato, posibilidad expresamente admitida en el art. 10.1 de la LCGC en relación con los efectos de las sentencias dictadas en el ejercicio de acciones de nulidad individuales y que no hay inconveniente alguno en admitir cuando la sentencia es consecuencia del ejercicio de acciones colectivas. Por otra parte, en orden a la ejecución de Sentencias dictadas en un procedimiento en el que se haya ejercitado una acción de cesación, el art. 711 de la LECiv contempla la posibilidad de que el Tribunal que conozca de la ejecución imponga al empresario o profesional que se resiste a la ejecución multas coercitivas. El apartado 2º del precepto citado de la Ley procesal civil establece una regla especial para el caso de las Sentencias estimatorias de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, señalando que «impondrá […] una

multa que oscilará entre seiscientos y setenta mil euros, por día de retraso en la

ejecución de la resolución judicial en el plazo señalado en la sentencia, según la

naturaleza e importancia del daño producido y la capacidad económica del condenado.

Dichas multa deberá ser ingresada en el Tesoro Público». El párrafo 2º del art. 12.2 de la LCGC permite ejercitar acumulada a la acción de cesación y como accesoria de ésta, la acción de condena a la devolución o restitución de cantidades que el empresario o profesional hubiese cobrado en virtud de las condiciones (generales) a que afecte la sentencia y la indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones objeto de la condena realizada en virtud de la acción de cesación que se estima22. La posibilidad sustantiva que contempla este precepto

20.- Sobre esta cuestión, vid. RAPISARDA, C.: «Spunti in tema di efficacia del giudicato secundum eventum litis con particolare riguardo all'esperienza della legge tedesca sulle condizioni generali di contratto», Riv.crit.dir.priv., 1988, págs. 139 y ss. 21.- En sentido contrario, TULLIO considera que «non vi sarebbe allora ragione di escludere la vincolatività di detto accertamento anche se, in ipotesi, favorevole al professionista» (TULLIO; A.: Il contratto per adesione, op. cit., pág. 197). 22.- En este sentido, en la doctrina italiana se ha postulado (v.gr., por G. M. ARMONE) la extensión de la eficacia de las sentencias estimatorias de acciones de cesación a todos los singulares consumidores (más correcto técnicamente sería referirse a adherentes en general) que tengan la condición de parte en los contratos de condiciones generales que contengan cláusulas declaradas nulas como consecuencia del

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ha de ponerse en relación con la posibilidad de intervención, en el propio proceso judicial en el que se ventila una acción colectiva promovida por una asociación de consumidores o usuarios, de los perjudicados individuales que se contempla en el art. 15 de la LECiv, así como con lo dispuesto en las reglas 1ª a 3ª del art. 221 de la LECiv, respecto de la eficacia de las Sentencias dictadas en este tipo de procedimientos. En cuanto a la ejecución de la Sentencia de condena que no contenga una determinación individual de los beneficiarios, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 519 de la LECiv, en el que se contiene el procedimiento de ejecución de Sentencias dictadas en proceso promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios de conformidad con las previsiones del art. 221 de la Ley procesal civil. A tenor del referido art. 519 de la LECiv, cuando la Sentencia de condena dictada no haya determinado individualmente los consumidores o usuarios beneficiados por aquélla, el Tribunal competente para la ejecución, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en el que resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la Sentencia que se ejecuta, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con el testimonio de este Auto, los sujetos reconocidos en el mismo podrán instar la ejecución de la Sentencia dictada. iii) Efectos de la sentencia que estima una acción de retractación

A través del ejercicio de la acción de retractación se pretende obligar al profesional demandado -sea predisponente o no, sea el potencial contratante o no- a retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de recomendarlas en el futuro, siempre y cuando hayan sido utilizadas por el predisponente -que no necesariamente ha de coincidir con el demandado- en alguna ocasión (art. 12.3 LCGC). La sentencia estimatoria de dicha acción tendrá como efectos la imposición de una condena de no hacer al demandado, que puede ser un profesional que no pretenda ser parte en concretos contratos en los que se utilicen las condiciones generales objeto de la impugnación, pero que recomiende su utilización. Esta previsión ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 53 del TRLGDCU, a tenor del cual, a efectos del ejercicio de la acción de cesación, se considera conductas contrarias a las previsiones de la referida norma las realizadas por un empresario o profesional que recomiende la utilización de cláusulas abusivas, lo que legitima pasivamente para el ejercicio no de una acción de retractación, sino de cesación.

ejercicio de una acción colectiva, considerando a los entes colectivos legitimados activamente para entablarlas (en el Ordenamiento jurídico italiano, las asociaciones de consumidores y usuarios y las Cámaras de comercio, industria y navegación, ex art. 1.469-sexies del Codice civile) como sustitutos procesales de cada uno de los componentes de la entidad colectiva demandante (consumidores y profesionales), que actuarían investidas de la legitimación procesal extraordinaria prevista en el art. 81 del Codice de procedura civile (vid. ARMONE, G. M.: «Art. 1.469-sexies (Azione inibitoria)», en A. BARENGHI [a cura di], La nuova disciplina delle clausole vessatorie nel Codice civile, Napoli, 1996, pág. 249). A. TULLIO considera que si se admite esta tesis se podrían extender los efectos de las sentencias dictadas como consecuencia del ejercicio de acciones colectivas a todos los miembros de la comunidad sin necesidad de establecer la eficacia ultra partes de dichas sentencias, puesto que la extensión del juicio colectivo se derivaría directamente de lo dispuesto en el art. 2909 del Codice civile al considerar que los singulares consumidores son parte en relación con los efectos de la acción ejercitada por su sustituto. Sin embargo, el propio TULLIO considera que la interpretación propuesta por ARMONE no debe ser compartida puesto que la sustitución procesal sólo es posible cuando esté expresamente admitida por la ley, no siendo éste el caso de las acciones colectivas que nos ocupan (vid. TULLIO, A.: Il contratto per adesione, op. cit., págs. 193 y 194).

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iv) Publicidad de las sentencias dictadas como consecuencia del ejercicio de una

«acción colectiva»

El fallo -no, por lo tanto, el texto íntegro- de las sentencias condenatorias dictadas como consecuencia del ejercicio de una acción colectiva que alcancen firmeza, así como el texto de la cláusula o cláusulas consideradas abusivas23 podrán ser publicadas en el BORM o en un periódico de los de mayor circulación de la provincia24 donde esté radicado el Juzgado que conoció en primera instancia de la misma -o bien en ambos-, pudiendo acordarse que los gastos derivados de tal publicación sean a cargo del empresario o profesional demandado y condenado (art. 21 de la LCGC). El precepto que establece tal posibilidad señala que para ello «se le dará un plazo de quince días desde la notificación de la sentencia», si bien no especifica si este plazo es para que el demandado gestione la publicación o para que abone los gastos derivados de la misma. La publicidad de las decisiones judiciales estimatorias de las acciones de cesación es contemplada como una medida acertada por la doctrina italiana que ha estudiado esta cuestión en la medida que ha observado que puede constituir un adecuado instrumento de prevención -«deterrence»- del uso de cláusulas abusivas en los contratos de condiciones generales25. A su vez, para el caso de sentencias estimatorias de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora (art. 221.2 de la LECiv, en la redacción que le ha dado la Ley 39/2002, de 28 de octubre). En cualquier caso la publicidad de las sentencias condenatorias dictadas, en este caso, tanto como consecuencia del ejercicio de acciones colectivas como de acciones de nulidad individuales se inscribirán en el Registro de Condiciones Generales, a cuyos efectos, el juez que dicte la sentencia librará el oportuno mandamiento dirigido al titular de dicho Registro (art. 22 LCGC). En este caso la LCGC no especifica que se trate de sentencias que hayan alcanzado firmeza pero puede deducirse del tenor de la norma -«hubiere prosperado»-. Esta publicidad a través de la inscripción de las sentencias en el Registro de Condiciones Generales ha sido considerada como necesaria en virtud del principio de seguridad jurídica por el Consejo de Estado en el informe de 31 de octubre de 1996 emitido a propósito del «Anteproyecto de Ley de 25 de julio de 1996 de reforma de la LGDCU». Sin embargo, el legislador español ha hecho caso omiso de la

23.- En la Exposición de Motivos de la LCGC (§.V) se señala que la publicidad se ha limitado al fallo y a las cláusulas afectadas para no encarecer el proceso. 24.- Esta técnica no constituyó una novedad en el Ordenamiento jurídico español, puesto que está ya prevista en el art. 9.2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como en el art. 31.c) de la Ley general de publicidad de 11 de noviembre de 1988. 25.- En este sentido se ha manifestado expresamente GARCÍA AMIGO comentando el §.18 de la AGB-Gesetz en el que se prevé que se puede autorizar al demandante, a petición propia, para hacer pública la fórmula de la sentencia en el BGBl.: «La facultad concedida por este artículo puede ser de una enorme eficacia, ya que puede afectar a la reputación comercial del predisponente, el cual, ante el temor de

posibles perjuicios porque la clientela le abandone, procurará en cualquier caso acomodar sus condiciones

generales de negocio a la ley especial» (GARCÍA AMIGO, M.: «Ley alemana occidental sobre "condiciones generales"», op. cit., pág. 396). En la doctrina italiana en este sentido, vid. TULLIO, A.: Il contratto per adesione, op. cit., pág. 192.

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recomendación del máximo órgano consultivo en orden a la fijación, siguiendo el modelo portugués (art. 34 del Decreto-Lei núm. 220/95 de 31 de enero), de un plazo máximo (30 días) para que los tribunales remitiesen el pertinente mandamiento a los encargados del Registro. En ausencia de un plazo normativamente establecido para ello se puede considerar que los jueces y tribunales habrán de cumplir con esta obligación en un plazo razonablemente corto que se inicia en el momento en que la sentencia alcance firmeza.