En la ciudad de Santa Fe, a los 28 das de agosto del ao dos mil quince, se

renen en Acuerdo Ordinario los Seores Jueces de la Sala Segunda de la Cmara de

Apelacin en lo Laboral, Dres. Sebastin Csar Coppoletta , Julio Csar Alzueta y

Jos Daniel Machado para resolver los recursos de nulidad y apelacin puestos por

la demandada, y el de apelacin planteado por la actora, contra la sentencia dictada

por el Seor Juez de Distrito 1 de Primera Instancia en lo Laboral de la Tercera

Nominacin de Santa Fe, en los autos caratulados: IBARRA, Eduardo Andrs

c/SUPERMERCADOS MAY. MAKRO S.A. s/C.P.L. (Expte. 70- Fo. 167 -

Ao 2014).

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

PRIMERA: Procede el recurso de nulidad?

SEGUNDA: En caso contrario se ajusta a derecho la sentencia

impugnada?

TERCERA: Qu pronunciamiento corresponde dictar?

Dispuesto el orden de votacin, resulta: Coppoletta, Alzueta,

Machado.

A la primera cuestin el Dr. Coppoletta dice:

Contra la sentencia que hace lugar a la demanda e impone el total de

costas a la vencida se alzan ambas partes: la parte actora mediante el recurso de

apelacin parcial que interpone indicando el rubro recurrido (tasa de inters) y es

concedido por el A Quo; y la parte demandada mediante los recursos de nulidad y

apelacin que interpone y son concedidos.- Elevados los autos ante esta instancia, la

parte actora expresa sus agravios mediante memorial que se agrega al expediente,

que resultan contestados por la parte demandada tambin por escrito agregado a los

autos, en el cual expresa los propios agravios. La parte actora contest por escrito

los agravios de la demandada. Habindose decretado el pase de los autos a

resolucin, quedan las presentes en estado de dictar sentencia.

2La demandada interpone recurso de nulidad, pero, en su escrito en esta

Instancia, ninguna queja expresa sobre el tema. Por otra parte, no se advierten vicios

que impusieran de oficio la anulacin de la sentencia. A mi juicio pues, de acuerdo

con las breves consideraciones expuestas, el planteo de nulidad ha de rechazarse.

En consecuencia, voto por la negativa.

A la misma cuestin el Dr. Alzueta dice:

Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y,

como l, vota por la negativa.

A igual cuestin el Dr. Machado dice:

Que comparte los fundamentos vertidos por los preopinantes, y como

ellos, vota por la negativa.

A la segunda cuestin el Dr. Coppoletta contina diciendo:

En lo que respecta al recurso de apelacin de la parte demandada por

el cual llegan stos autos a la Alzada, en primer lugar, debo observar que a fs. 229

esa parte interpone recurso de apelacin en forma total (asi, en subrayado y

negritas) pero luego solicita al Sr. Juez A Quo que tenga por interpuesto recurso de

apelacin en forma parcial. Asi, por decreto de fecha 14/04/14 -fs. 234- el A Quo

concedi el recurso de apelacin en forma total.

Luego, en esta instancia la demandada expresa agravios relacionados a

la improcedencia de los rubros pretendidos por el actor, ni diferencias, ni la

indemnizacin prevista en el artculo 45 de la ley 25.345, ni ningn otro rubro

laboral -fs. 260-. Por cierto, lo expresado a fs. 262 vta como segundo agravio no

tiene entidad tcnica como tal, pues se limita a una escueta queja sobre la

procedencia del rubro diferencias salariales.

En lo que respecta al agravio sobre los rubros indemnizatorios,

tampoco tiene entidad tcnica por no ser una demostracin que la sentencia recurrida

es arbitraria en tanto no es la aplicacin razonada del Derecho vigente. Por el

contarrio, la queja se limita a reproducir argumentos ya expuestos ante el A Quo, o a

introducir argumentos -como el contrato a tiempo parcial- que no se presentaron al

contestar la demanda. El recurrente insiste en consideraciones con relacin al sueldo

bsico y al tope indemnizatorio que han sido materia de prueba y de valoracin por

el A Quo, sin referirse a los fundamentos expuestos al respecto por el Magistrado en

su sentencia de grado.

Por todo lo cual, el recurso no puede prosperar.

Paso ahora a tratar el recurso de apelacin de la parte actora.

El actor expresa su queja respecto a la tasa de inters aplicada por el A

Quo.

Para el anlisis de la queja expondr en primer lugar el escenario en el

cual se ubica el problema de la tasa de inters, luego el argumento de porque no

corresponde aplicar la tasa dispuesta por el A Quo y, finalmente, la fundamentacin

de mi voto sobre la tasa aplicable, dentro del cual tendr especialmente en cuenta la

regulacin sobre la materia que realiza el Cdigo Civil y Comercial (ley 26.994).

a) El escenario en el cual se debe considerar el problema.

El inters moratorio -asi como las costas- integran el concepto de

indemnizacin. Para fundamentar esto, es necesario referirse al concepto y

naturaleza jurdica del vocablo inters, que es mltiple, y entonces debe ser

utilizada cada acepcin en su correcta forma. Entiendo que en ste inicio se

encuentra la mayor divergencia en la aplicacin de la tasa de inters en los crditos

laborales pues usualmente se confunde su naturaleza jurdica.

Seguir en mi razonamiento a Ramn Pizarro y Carlos Vallespinos en

su obra Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones., Tomo 1, editado por

Hammurabi, quienes sostienen lo siguiente:

Concepto. El inters es la ganancia o beneficio que produce un

capital dinerario. (...) Dichos incrementos son debidos, ya como contraprestacin

por el uso del dinero ajeno (intereses lucrativos o compensatorios), o como

indemnizacin por el retardo en el cumplimiento (inters moratorio o

4indemnizatorio). -pg. 397-.

Diversas clases de intereses: (...)

Segn su funcin econmica. Teniendo en cuenta su funcin

econmica, los intereses se clasifican en lucrativos (tambin llamados

retributivos o compensatorios), moratorios -igualmente llamados

resarcitorios o indemnizatorios - y punitorios.

(...)

Intereses moratorios, indemnizatorios o resarcitorios. Los intereses

moratorios son aquellos que, como su nombre lo indican, se deben en caso de mora

del deudor en el cumplimiento de su obligacin. El deudor, con su incumplimiento,

priva ilegtimamente al acreedor de su derecho a percibir un capital y, como

consecuencia de ello, debe reparar el dao causado. Los intereses moratorios

constituyen la indemnizacin de dicho perjuicio y requieren para su procedencia

que el incumplimiento sea imputable al deudor, objetiva o subjetivamente. -pgs.

402/3/4-.

De esta forma, considero que el inters debido por el incumplimiento

del pago de la indemnizacin tiene tambin carcter indemnizatorio.

A los efectos, deben identificarse dos situaciones que, si bien son

distintas, se vinculan porque comparten la naturaleza jurdica: a) la indemnizacin

como consecuencia del despido arbitrario; b) la que se debe como consecuencia del

incumplimiento en el pago de la indemnizacin devengada como consecuencia del

despido arbitrario. La distincin implica regulaciones legales diferentes, pero

reconocen ambas el mismo carcter.

El sistema indemnizatorio argentino tiene raiz constitucional, cuando

el art. 14 bis reconoce a todos los trabajadores una proteccin contra el despido

arbitrario.

Luego, en el caso de autos, ese mandato constitucional se particulariza

en el art. 245 de la ley 20.744. No es esta la nica norma indemnizatoria por despido

arbitrario en el Derecho del Trabajo, pues existen regmenes estautarios que tambin

regulan el instituto.

Sin embargo, en su conjunto, el sistema indemnizatorio argentino

presenta ests caractersticas: a) reconoce eficacia jurdica (lo expreso as a los

efectos de evitar la discusin sobre si el despido sin justa causa es un derecho del

empleador o un ilcito contractual) al despido sin justa causa; b) impone el pago de

una indemnizacin; c) no condiciona los efectos extintivos del despido sobre el

contrato al pago de la indemnizacin; d) no otorga un ttulo ejecutivo para el cobro

del crdito, con lo cual el juicio se debe tramitar usualmente por procesos ordinarios

de conocimiento, siendo un importante avance el proceso declarativo de trmite

abreviado regulado en nuestra provincia. De todos modos, son paliativos procesales

a la insuficiencia de la legislacin de fondo.

Y en lo que respecta directamente al art. 245 de la ley 20.744 (aunque

es compartido por otras normas estatutarias) la liquidacin indemnizatoria se

practica tomando como referencia un valor salarial devengado durante la vigencia

del contrato de trabajo. Con lo cual, la liquidacin a practicarse en el juicio se

efectuar tomando aqul sueldo y, en un marco de economa inflacionaria, el mayor

paso del tiempo har que la diferencia entre el sueldo que se tome a los efectos

liquidatorios y el actual que perciba un trabajador en actividad sea mayor. A ello se

le suma la discusin sobre si la actualizacin dispuesta por el art. 276 de la ley

20.744 se encuentra vigente dada la prohibicin indexatoria de la ley 23.928. Todo

lo cual lleva a congelar el salario que sirve de base en el pasado.

Luego, la omisin antijurdica del pago indemnizatorio devengado

genera un nuevo dao al -ahora- ex trabajador.

En este marco y como integrante del sistema indemnizatorio,

considerar el tema de la tasa de inters aplicable.

b) Por qu no corresponde aplicar la tasa de inters dispuesta por el A

Quo?

Vinculado con lo expuesto ut supra en relacin al sistema

indemnizatorio, evidentemente la tasa de inters debe ser suficiente para reparar el

6dao causado. Este tema lo reservo para justificar infra la tasa de inters que

propongo en mi voto.

Respecto a no considerar aplicable la tasa dispuesta por el A Quo (la

ltima en el tiempo es del 36% anual) propondr una visin desde la ptica del

empleador-empresario-deudor.

Desde Adam Smith para ac sabemos que los comportamientos

econmicos deben medirse bajo un criterio de racionalidad en el trmino costos-

beneficios. De esta forma, la pregunta -en trminos econmicos- es la siguiente:

supongamos que el deudor condenado en el juicio no tiene el dinero suficiente para

el pago, y de esta manera para cumplir en tiempo y forma la sentencia debe solicitar

un prstamo de dinero a un tercero. Si la tasa de inters que le impone el tercero es

mayor a la tasa que devenga la deuda judicial, cul es el sentido o razn o

justificativo econmico de tomar aqul crdito para pagar esta deuda? Sin dudas, en

clave jurdica, razones de justicia y de cumplimiento de las sentencias lo imponen.

Pero en clave econmica no hay razn alguna. Y mal que pese, el empleador-

deudor es un empresario, y sus decisiones en el giro ordinario de su actividad son en

clave econmica de costos-beneficios. Ms an, si el que debe ordenar la operacin

de tomar crdito para pagar la condena en juicio es un administrador de la empresa,

entonces un control o auditoria sobre su actividad gerencial podra comprometer su

responsabilidad como administrador profesional, pues ha obrado en forma contraria

a los intereses de la empresa: ha endeudado a la empresa en forma ms gravosa. De

esta forma, y aunque desde el punto de vista jurdico nos parezca aberrante, en clave

de buen hombre de negocios y de una eficiente (aunque no justa) administracin

empresaria, esa deuda judicial no debe pagarse.

De esta forma, si los intereses judiciales son ms bajos que los

intereses del mercado, no hay ninguna razn, justificacin o incentivo econmico

para que el empleador cumpla con el pago.

Hasta aqu he partido del supuesto en que la empresa no tiene el dinero

suficiente para realizar el pago del juicio y debe financiarse. Pero tambin es dable

considerar la hiptesis en que la empresa tenga el dinero para el pago.

En este escenario, debe considerarse que el dinero, como todo bien en

la economa, es escaso. Por lo tanto, la empresa no tiene todo el dinero que necesita.

Si la empresa es condenada a realizar un pago en un proceso laboral por un monto

de $ X a una tasa del 36% por inters moratorio, y tiene en caja esa suma lquida de

$ X, y para realizar su giro comercial ordinario (por ejemplo, realizar un pago a

proveedores) se endeuda a una tasa que sea igual o superior al 36%, la lgica

econmica lleva a tomar ese monto de $X de la caja y aplicarlo al giro comercial y

no al pago del juicio, pues la deuda laboral implica un financiamiento ms barato

que el de mercado.

Y an ms, llegado el caso, si la empresa deudora logra obtener un

rdito financiero con el capital adeudado que implique una tasa de ganancia mayor a

la tasa de inters judicial, hasta sera un negocio lucrativo no pagar el juicio.

Como corolario, entonces, siempre desde el punto de vista empresario,

la tasa de inters judicial para ser eficiente no debera ser nunca inferior a la tasa del

inters en que la empresa se financia en el mercado. Y para ello se debe buscar una

fuente de financiamiento real y usual, a la que efectivamente recurran las empresas

en su giro comercial ordinario, y no la falacia del descuento de documentos en

entidades bancarias. Asi, entre otras, debera tomarse la tasa de inters por

descubierto en cuenta corriente.

Esto, ya obiter dictum, lleva a dar respuesta a algunaa preguntas

institucionales: por qu a pesar de haber jurisprudencia clara y reiterada sobre

algn tema, el empleador-demandado contina litigando an en segunda o tercera

instancia? La respuesta es sencilla: mientras el costo del tiempo del litigio, esto es,

la tasa del inters moratorio sea menor a la tasa de inters del mercado por el cual el

empleador se financia, el juicio laboral es una adecuada fuente de financiamiento.

Por ello, a mayor demora en el trmite del proceso, mayor el beneficio empresario

(obtiene un prstamo a baja tasa a mayor tiempo). Cmo es negocio no pagar las

indemnizaciones los litigios se incrementan en su nmero y, los juzgados repletos de

8trmites se hacen cada vez ms lentos en las respuestas jurisdiccionales, lo que

beneficia a los deudores. Todo lo cual invita a no pagar las indemnizaciones. En

verdad, el sistema funciona como un circulo virtuoso para el empleador-deudor y,

obvio, en detrimento de los intereses del trabajador-acreedor. El proceso declarativo

de trmite abreviado vino, en cierta forma, a romper ese circulo, pues implica una

reduccin en el plazo del crdito que intenta tomar el empleador-deudor.

La baja tasa de inters judicial tambin es un efecto negativo para el

logro de transacciones. Si existen derechos dudosos o litigiosos que permitan al

trabajador una transaccin sin violacin al principio de irrenunciabilidad, existe un

marcado desinters en la parte empresaria de lograr una transaccin renunciando a

una tasa de inters baja a largo plazo. Por el otro lado, siendo la tasa baja y an

negativa -menor a la inflacin- crece el incentivo del actor de lograr un acuerdo en

cualquier trmino, pues el poder adquisitivo del capital reclamado se deteriora con el

transcurso del tiempo, lo cual es violatorio del principio protectorio.

En definitiva, una tasa de inters menor a la real tasa de

financiamiento empresario en el mercado tiene efectos distorsivos en el proceso,

tendiendo a la acumulacin de causas en los tribunales, y afectando como

externalidad negativa los acuerdos transaccionales.

c) Cul es la tasa aplicable?

Lo expuesto me ha servido para justificar la no aplicacin de la tasa de

inters del 36% anual dispuesta por el A Quo. Ms ello no implica directamente

resolver el problema de la tasa aplicable.

Pues para resolver este tema se debe estar primero a la naturaleza

jurdica de la tasa de inters en los juicios laborales. Desde el punto de vista

econmico, las tasas de inters cumplen distintas funciones; y as sucede tambin en

el sistema jurdico.

De esta forma, vuelvo al comienzo de mi voto, y reitero que la tasa de

inters moratorio en los juicios laborales tiene naturaleza indemnizatoria.

Esto implica, que la tasa aplicable no debe ser utilizada como sancin

punitoria al deudor; pues para ello, el sistema jurdico regula otros institutos: por

ejemplo, la capitalizacin de intereses o el art. 2 de la ley 25.325. Esto es

recepcionado en el art. 771 del Cdigo Civil y Comercial cuando dispone:

Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa

fijada o el resultado que provoque la capitalizacin de intereses excede, sin

justificacin y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y

operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligacin.

Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez

extinguido ste, pueden ser repetidos.

Por ello, la visin empresaria expuesta sirve para justificar la decisin

de no aplicar la tasa del 36% anual, pero esa visin no puede ser utilizada para

buscar la tasa aplicable. Pues como todo derecho de daos, en ste caso la visin

debe ser desde la vctima.

Asi, corresponde preguntar: qu se le debe indemnizar al trabajador?,

y la respuesta es: los costos asumidos por la necesidad de financiar su consumo de

bienes y servicios ante la imposibilidad de utilizar el dinero que se le deba

conforme a la normativa laboralen el plazo del art. 255 bis de la L.C.T..

El Derecho del Trabajo reclama como uno de sus principios el de

primaca de la realidad. Y recurrir a la aplicacin del mismo en ste caso: el

trabajador presta servicios y como contraprestacin recibe su sueldo, con lo cual

concurre al mercado como consumidor de bienes y servicios. Cuando el empleador

dispone en forma unilateral e incausada (y tambin en el despido indirecto) el fin del

contrato, la persona pierde ese status de trabajador y pasa a ser desempleado,

pero no puede suspender su carcter de consumidor de bienes y servicios. Por lo

cual, ese consumo que ya no se financia con el sueldo y que no se puede tampoco

financiar en lo inmediato con la indemnizacin, pues aunque devengada no es

pagada, debe financiarse de otra manera.

Y asi, es el costo de esta financiacin alternativa del consumo del ex-

trabajador lo que debe indemnizarse.

10Esto es determinante en mi voto, pues siendo lo indemnizable los

costos del financiamiento esto implica no solo reconocerle al trabajador la tasa de

inters que debi pagar en la bsqueda de financiamiento, sino los costos

adicionales de ese financiamiento (comisiones, sellados, etc). Con lo cual, lo

indemnizable es el Costo Financiero Total (CFT) que debi asumir el trabajador

para sustituir el monto de la indemnizacin no abonada.

La relacin entre la naturaleza del acreedor y los intereses ya fue

expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su sentencia YPF c/

Provincia de Corrientes, el la cual expres: Que, por otro lado, el resarcimiento

del dao moratorio previsto en el art. 622 del Cd. Civil cuenta con una presuncin

legal de causalidad que comprende tanto la existencia del menoscabo patrimonial

como la determinacin de su contenido, mediante una indemnizacin que se liquida

nicamente por los intereses legales. Estos intereses constituyen la consecuencia

inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligacin, pues tienen por objeto

resarcir el lucro perdido por el acreedor al no poder aplicar el capital adeudado a

una inversin que genere la renta pertinente, vale decir los intereses que aqul ha

dejado de percibir. Desde esta perspectiva, el dao debe liquidarse mediante la

aplicacin de la tasa bancaria pasiva, pues sta es la que hubiera obtenido el

"accipiens" de haberle sido restituido el capital en tiempo oportuno. En cambio, si

ante el incumplimiento del deudor, el acreedor debi acudir a una institucin

bancaria para proveerse del capital adeudado, el dao no estara configurado

--como en el supuesto anterior-- por el beneficio perdido, sino por los intereses

pagados, de manera que se aplicara la tasa de inters activa, habitualmente

denominada "de descuento de documentos comerciales". No obstante, en este caso,

la circunstancia de acudir el acreedor al circuito financiero no aparece como una

consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento comprendido en la

presuncin de causalidad establecida por el art. 622, sino como una consecuencia

mediata que para ser asignada a la esfera de responsabilidad del deudor debe ser

concretamente alegada y demostrada, exigencias que no se verifican en el caso.

(Corte Suprema de Justicia de la Nacin; 03/03/1992; Yacimientos Petrolferos

Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro. Fallos 315:158)

Asi, debemos preguntarnos, insisto, qu dao debe indemnizarse al

trabajador ante el incumplimiento del pago de su indemnizacin por despido? Si

consideramos que el trabajador despedido sin causa ha perdido la oportunidad de

constituir un crdito a plazo fijo, entonces los intereses moratorios se liquidarn a la

tasa pasiva. Si consideramos que el trabajador despedido sin causa para no perderse

la oportunidad de un negocio (supongamos, inmobiliario) debi recurrir a un

prstamos bancario, entonces los intereses moratorios se liquidarn a la tasa activa.

Y si finalmente, consideramos que el trabajador despedido sin causa, para seguir

alimentndose, vistindose, pagando alquiler y servicios y atendiendo las dems

necesidades bsicas propias y de su grupo familiar recurri a crditos del consumo,

entonces ser ese costo de financiamiento alternativo el que deber indemnizarse.

Esto ltimo,-el recurso al crdito al consumo- es sin duda la consecuencia inmediata

y necesaria a que hace referencia la Corte en YPF c Corrientes ante el

incumplimento del empleador en el pago indemnizatorio por despido arbitrario, ello

debido al carcter alimentario del salario que se pierde por el despido y de la

indemnizacin adeudada.

No es un tema de tasas de inters aplicables, es un tema de dao

reparable.

Vuelvo a los autores Pizarro y Vallespinos, quienes expresan en su

obra ya citada: Los intereses moratorios como indemnizacin tarifada del perjuicio

sufrido por el acreedor. En caso de mora o incumplimiento de una obligacin

dineraria, el deudor debe resarcir al acreedor del perjuicio causado mediante el

pago de los intereses moratorios (convencionales o legales). Estos intereses

constituyen la sancin resarcitoria que se impone a quien incumple una obligacin

de dar dinero (art. 622, Cd. Civil).

Opera, de tal modo, una suerte de tarifacin legal del dao que deriva

de su incumplimiento, que se materializara en los intereses, con abstraccin del

12perjuicio real sufrido por el incumplimiento. (...) Ese carcter tarifado de la

indemnizacin en materia de incumplimiento de obligaciones dinerarias tiene

sentido universal y encuentra fundamento no slo en el carcter fructfero del

dinero sino tambin en el hecho de que el acreedor puede recurrir al crdito para

hacerse de la suma que esperaba recibir, pagando el inters pertinente que luego

recibir como indemnizacin.

Asi, est claro que el deudor que incumple con una deuda dineraria

no puede pretender pagar menos que los intereses, aduciendo que el acreedor

habra sufrido un perjuicio de inferior entidad. La tarifa o tope que consagra el art.

622 del Cd. Civil lo impide.

(...)

Los intereses juegan como un piso indemnizatorio, legalmente

presumido, nunca como un techo rgido e inflexible, salvo cuando hubiera sido

convenido para el caso de mora o incumplimiento de una obligacin dineraria.

(...)

A mrito de lo expresado, nada impide que el acreedor pueda

demandar dao moral (art. 522, Cd. Civil) con motivo del incumplimiento de una

deuda dineraria, situacin por cierto excepcional pero en teora no desdeable en

lo absoluto.

Dicho menoscabo, al igual que otros que puedan presentarse

excediendo el mbito de los puros intereses, no pueden ser considerados,

inexorablemente, como consecuencia mediata del incumplimiento. De all que sea

resarcible. -pgs. 411/2/3/4-.

En este sentido, tengo en cuenta que la Cmara Nacional de

Apelaciones del Trabajo, por Acta N 2601 del 21/05/14 dispuso: Establecer que

la tasa de inters aplicable sea la Tasa nominal anual para prstamos personales

libre destino del Banco Nacin para un plazo de 49 a 60 meses. Esto implica un

sinceramiento del sistema, pues reconoce que el trabajador al que no se le pag la

indemnizacin tuvo que ir a pedir un prstamo personal para mantener el consumo

propio y de su grupo familiar pero, sin embargo, no es un criterio de indemnizacin

integral, pues no indemniza todo el dao sufrido pues los costos del financiamiento

son mayores a la tasa de inters pagada.

Como corolario, la indemnizacin a que el trabajador es acreedor es

an superior a la tasa activa de inters moratorio porque el dao econmico que ha

sufrido se corresponde con el CFT. De este modo, es necesario buscar la tasa de

inters moratorio aplicable y luego adicionarle los dems costos que hacen al CFT.

La existencia del inters moratorio como dao surge in re ipsa del

incumplimiento del pago de la indemnizacin y tiene reconocimiento en el art. 768

del Cdigo Civil y Comercial.

Luego, corresponde determinar el quatum de este dao. La tasa de

inters aplicable, entonces, debe ser aquella que repare esa cuanta de dao.

El art. 768 del Cdigo Civil y Comercial dispone: La tasa se

determina: a. por lo que acuerden las partes; b. por lo que dispongan las leyes

especiales; c. en subsidio, por tasas que se fijen segn las reglamentaciones del

Banco Central. En el marco del Derecho del Trabajo, y en sta litis, no hay

convenio de partes sobre la tasa de intereses moratorios ni tampoco hay disposicin

legal especfica. Por lo cual, segn la legislacin vigente, corresponde su

determinacin judicial conforme la reglamentacin del BCRA.

De esta forma, reitero, la determinacin judicial de la tasa del inters

moratorio debe ser aquella que repare el dao causado por el mayor costo de la

financiacin alternativa del consumo del acreedor laboral. Este criterio de justicia

debe ser ponderado tambin como un concepto de eficacia en el sentido antes

expuesto con relacin a los efectos de esa tasa con respecto al empresario.

Y ante la inexistencia de presuncin sobre el quantum indemnizatorio

respecto a la tasa de inters (que en definitiva llevar al CFT), esto ser materia de

prueba. La carga de esta prueba se encuentra principalmente a cargo del trabajador-

actor. Ms debo recordar que la inexistencia de prueba sobre la cuanta del dao no

puede llevar al rechazo del rubro, pues el dao -en su existencia- ya se encuentra

14probado en virtud de la ley. Por lo tanto, a falta de prueba de parte, la determinacin

de la cuanta debe ser judicial.

Y esta determinacin judicial debe efectuarse tomando como

referencia el criterio que utiliza el art. 771 del Cdigo: costo medio del dinero. Si

para el empresario ese costo se refiere a la obtencin del dinero en el mercado, para

el trabajador ese costo refiere al consumo. Cunto cuesta -CFT- obtener dinero para

el consumo ordinario diario (alimenticio) en el mercado de crdito a que tenga

acceso el trabajador?

Para empezar, descarto que el trabajador se financie por descuento de

documentos en el Banco de la Nacin Argentina. Ello, no slo por razones fcticas

en lo que hace a la inexistencia de un real mercado de esas operaciones en el mbito

financiero, sino tambin jurdicas: el Derecho del Trabajo argentino no le da al

trabajador ningn documento -ttulo ejecutivo de crdito- que pueda descontar en

ningn mercado.

En consecuencia, debemos ir a las fuentes usuales de financiamiento

del consumo: prestamos personales en entidades bancarias/financieras y/o tarjetas de

crdito.

Esto sustentado en la idea de que el trabajador es un sujeto

necesariamente bancarizado, pues el pago de sueldo se realiza mediante el sistema

bancario.

Que el trabajador es un consumidor bancarizado surge claramente del

art. 21 del Decreto 467/14, reglamentario de la ley 26.844 Rgimen Especial de

Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares, el cual dispone en una

clara disposicin de proteccin del consumidor que: La incorporacin a la cuenta

sueldo de servicios bancarios adicionales, no derivados de su naturaleza laboral ni

comprendidos en la presente reglamentacin, slo se producir en caso de previo

requerimiento fehaciente del trabajador a la entidad bancaria o financiera,

quedando dichos servicios sujetos a las condiciones que se acuerden al efecto.

En primer lugar, debe estarse a la prueba del trabajador sobre el costo

del financiamiento alterno al que tuvo que recurrir ante la falta de pago de la

indemnizacin debida.

A falta de prueba, deber aplicarse la tasa de inters mxima nominal

anual que informe el Banco Central de la Repblica Argentina para financiaciones

vinculadas a tarjetas de crdito de Empresas no financieras emisoras de tarjetas de

crdito.

Esta informacin sobre tasas se encuentra fcilmente disponible en la

pgina web del BCRA, en el banner sobre la derecha, indicado como tasas de

inters, en el link Prstamos personales, prendarios y de tarjetas de crdito Tasas

mximas vigentes | Ver ms.

Esta tasa que se informa en el sitio web es el inters compensatorio

mximo a que refiere el punto 2.1.2. de las normas sobre Tasas de inters en las

operaciones de crdito, y surge del valor de la tasa de inters del sistema financiero

para operaciones de prstamos personales sin garanta real multiplicado por 1,25.

La informacin histrica de estas ultimas es la siguiente:

Comunicacin B 11061 16/07/2015 Junio 2015: 36,96%

Comunicacin B 11040 19/06/2015 Mayo 2015: 37,30%

Comunicacin B 11020 19/05/2015 Abril 2015: 37,74%

Comunicacin B 10997 17/04/2015 Marzo 2015: 37,63%

Comunicacin B 10977 17/03/2015 Febrero 2015: 37,66%

Comunicacin B 10961 20/02/2015 Enero 2015: 38,49%

Comunicacin B 10943 20/01/2015 Diciembre 2014: 37,81%

Comunicacin B 10923 17/12/2014 Noviembre 2014: 37,51%

Comunicacin B 10906 18/11/2014 Octubre 2014: 37,51%

Comunicacin B 10884 21/10/2014 Septiembre 2014: 37,94%

Comunicacin B 10868 17/09/2014 Agosto 2014: 37,33%

Asi, por ejemplo, si la Tasa de inters por prstamos personales, sin

16garanta real, en moneda nacional (en % nominal anual) segn Comunicacin BCRA

B 11.061 es de 36,96%, entonces la tasa de inters mxima nominal anual que

informa el Banco Central de la Repblica Argentina para financiaciones vinculadas

a tarjetas de crdito de Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crdito en

el sitio web es de 46,21%. (36,96 * 1,25)

Luego, la tasa de inters judicial laboral debe comprender el CFT del

crdito al consumo. Y para determinar el CFT la tasa de inters que informe el

BCRA en su sitio web ser incrementada en un 15%. Con lo cual, por ejemplo, para

el mes de Junio de 2015, la tasa efectivamente aplicable es del 53,14% -anual-

(46,21 * 1,15). Esto es, un inters mensual de 4,42%. (53,14 / 12)

En el caso de autos, siendo que el distracto se produce el 29/03/08, la

mora se configura al quinto da hbil posterior. Desde esa fecha y hasta el 31/07/14

(dado que la Com. BCRA A 5590 se public en el BO el da 24/07/14) la tasa de

inters aplicable ser del 36% anual, desde el 01/08/14 y hasta el efectivo pago se

aplicar la tasa de inters mxima nominal anual que informe para ese perodo el

Banco Central de la Repblica Argentina para financiaciones vinculadas a tarjetas

de crdito de Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crdito, con un

incremento del 15%.

Finalmente, corresponde referirse a la acumulacin de intereses al

capital. El art. 770 del Cdigo Civil y Comercial dispone: No se deben intereses de

los intereses, excepto que: (...); b. la obligacin se demande judicialmente; en este

caso, la acumulacin opera desde la fecha de la notificacin de la demanda. De

este modo, es clara la norma que impone la capitalizacin de los intereses pero, sin

embargo, no regula la frecuencia de la misma. Y ello es determinante pues, cuanto

menor sea el plazo, en mayor medida crece el monto del crdito adeudado y se

beneficia el acreedor; y viceversa, a mayor plazo se beneficia al deudor. Por ello, es

necesario tomar una pauta objetiva. Si se consideran los plazos que regula el Cdigo

Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe puede sostenerse que al menos en

teora (lamentablemente no en la prctica) un juicio laboral podra tramitarse en

primera instancia en cuatro meses aproximadamente: 40 das -mximo- para

contestar la demanda, 20 das -mximo- para la celebracin de la audiencia del art.

51 CPL, 60 das -mximo- del perodo de prueba, 5 das para alegar, 10 das para

dictar sentencia, 5 dias para quedar firme la decisin del A Quo. Tomado como

parmetro objetivo estos plazos, propongo que la capitalizacin de intereses

conforme el art. 770 del Cdigo Civil y Comercial se produzca cada 4 meses y,

entrando en vigencia el texto normativo el da 01/08/15 (ley 27.077), las

capitalizaciones se producirn cada 4 meses a contar desde esa fecha, es decir, 01 de

Agosto, 01 de Diciembre y 01 de Abril de cada ao.

Quiero terminar mi voto refirindome a las consecuencias econmicas

de mi decisin, las que tengo en cuenta como una variable ms en el anlisis del

caso. Toda decisin en Derecho -la sancin de una ley, la firma de un contrato, una

sentencia, etc- tiene un efecto econmico. La aplicacin de la tasa pasiva en la

Provincia de Buenos Aires o la activa en Capital Federal o el CFT del

financiamiento al consumo que propongo en mi voto, todas tienen un efecto

econmico. Seguramente se dir que la decisin de mi voto implica un mayor costo

de los juicios laborales. Y asi es. Como la tasa pasiva implica un menor costo de los

juicios laborales. Y de eso hablamos: costos. Para el empleador, estos costos son

trasladables a los precios. Para el trabajador, estos costos implican la imposibilidad

de acceder al mercado en procura de satisfacer sus necesidades bsicas. Para el

sistema procesal, esos costos implican condicionamientos al sistema. Desde la

mirada econmica, siempre, la decisin debe ser eficiente. Una tasa de inters

moratorio baja -pasiva- beneficia nicamente al empleador en perjuicio del

trabajador y del sistema procesal. Una tasa de inters alta, vinculada al CFT del

financimento al consumo, beneficia al trabajador y al sistema judicial -sus auxiliares

includos- en perjuicio del deudor. Sin embargo, de las dos situaciones es preferible

la segunda, por la razn econmica que el empleador puede trasladar el mayor costo

a terceros. Esta es la situacin eficiente, pues hay mayores beneficios y menores

costos o los costos son trasladables. Pero an ms, el tercero al que se le traslada los

18mayores costos del empresario en el precio de los productos/servicios es el

consumidor, es decir, la propia persona del trabajador desempleado al que se

beneficia con un alto costo del juicio laboral. El costo de la indemnizacin vuelve

como precio del servicio/producto. Se produce de esta manera un estado de

compensacin que termina de legitimar la situacin de eficiencia.

Una decisin que imponga un cambio puede considerarse beneficiosa

para la sociedad si, y solo si, los ganadores con el cambio pueden compensar a los

perdedores en sus prdidas y an asi lograr una mejor situacin en la que estaban, y

los perdedores no pueden compensar a los ganadores para que abandonen sus

ganancias, sin estar peor que su posicin original.

Por ltimo, realizando el control de constitucionalidad y

convencionalidad de oficio que corresponde efectuar a cada Juez conforme la

estructura difusa del mismo en el sistema argentino, no observo que existan normas

jurdicas que por violacin al bloque constitucional federal deban ser declaradas

inconstitucionales de oficio.

Voto por la negativa.

A igual cuestin el Dr. Alzueta dice:

Que adhiere a lo propuesto en los distintos asuntos tratados por el

distinguido vocal que lo precedi en el voto y, respecto de las especulaciones

efectuadas por el actor, que refieren a la variacin de la tasa de inters, as como a

una otra operatoria que mantenga ilesa la medida de la acreencia, estimo

conveniente redundar algunas reflexiones al respecto.

Vale apostillar que, si bien todo financiamiento se liga a la formacin

de expectativas, segn criterios miopes, adaptables o racionales, las predicciones en

el sistema financiero se hacen segn criterios racionales, los que logran coincidencia

satisfactoria, en el plazo concerniente, con la adecuacin del poder adquisitivo ms

el rdito del acervo, generndose as un rendimiento real, segn variables de tiempo

y circunstancia, todo lo que significa operacin ineludible para la viabilidad de

cualquier estructura crediticia.

Ese rendimiento real le es substrado al actor al negarle la disposicin

del capital adeudado, pendiente que sea el lapso de mora.

Pero no slo eso, sino que, mientras tanto y como lesin extra, durante

dicho lapso el actor debe pagar el inters del mercado de crdito para satisfacer sus

necesidades imprescindibles de subsistencia.

As se da la paradoja de que, el sistema proveedor de bienes y

servicios -que posee deudas laborales judicializadas- abona tasas que, en esos

juicios, son inferiores a las tasas que el mismo sistema cobra, mientras dura el

proceso, por proveer crdito a los damnificados que deben subvenir las carencias

alimentarias que l provoca.

A ms, aqul desarrollo de formacin de expectativas formula clculo

segn el tipo de inters que se perfila en el trazo de las operaciones de tarjetas de

crdito, trazo que muestra exiguos plazos y que comprende revolving implcito

que, a la vez, justifica el tipo de inters compuesto que se aplica segn lo dispuesto

por el Cdigo Civil para trances como ste donde la cuestin ha sido judicializada,

con lo que, en la especie, el tipo y tasa aplicable resulta del inters compuesto a la

tasa vigente sealada ut supra, lo cual sirve de referencia razonable para

satisfacer lo requerido por la recurrente.

Por ello, lo reclamado en autos sobre la disponibilidad del monto

adeudado y la variacin en el poder adquisitivo, se encuentra aprehendido por el

inters compuesto segn tasa sealada, todo lo que se prev integrado en la

validacin que atiende el requisito de oportunidad, como variable necesaria de

razonabilidad, al anclar el dato estadstico en la realidad.

A la misma cuestin el Dr. Machado dice:

Como destacaba Jorge Elas en colaboracin doctrinaria del ao 2013

20(El costo del dinero para el trabajador y la inequidad de la tasa judicial de

intereses moratorios; en Revista Derecho Laboral Actualidad, Rubinzal, 2013-2,

pg.151) la generalizacin del uso de la tasa activa del Banco Nacin como

parmetro aplicable a los intereses moratorios sobre deudas laborales, se debi en su

hora a la estimacin de que resultaba equitativa en un doble sentido: 1) porque

representaba el costo del dinero que deba afrontar un trabajador que tomaba un

crdito para procurarse fondos hasta tanto le fuera satisfecho el capital de condena y

2) a la vez, porque desalentaba al empleador para introducir o mantener la cuestin

en juicio al imponerle una tasa judicial igual de onerosa a la que debera abonar si

tomaba un crdito bancario para cancelarla.

Todo lo cual, desde luego, encerraba una ficcin, ya que ni el

trabajador accede al crdito -mucho menos si est desocupado- ni al empleador se le

ocurre sacar uno con la finalidad de pagar sus juicio laborales; pero era una ficcin

que traduca en todo caso la intencin de evitar que la demora del pleito, las ms de

las veces innecesaria y fogoneada por la articulacin de un sinfn de dilaciones, y

por que no la litigacin misma, se convirtieran en un modo de licuar las deudas y,

por ende, en una relacin de empobrecimiento/enriquecimiento injustificado. Sobre

este aspecto debe tambin apreciarse el Plenario de la C.N.C en la causa Samudio

de Martnez, Ladislaa c/Transportes 270 SA (del 20.04.09, adopcin de la tasa

activa) y el rol que su punto 4 asigna al transcurso del tiempo como factor que puede

incidir en la alteracin del significado econmico del capital de condena que

configure un enriquecimiento indebido,

Mara Elena Arriazu (Tasa de inters aplicable en sentencias

judiciales en la Pcia.de Crdoba; Revista Catorce Bis de la AADTSS de Crdoba,

Ao 19, n 49, pg.32) arriesga que esa relacin de

enriquecimiento/empobrecimiento, ms que reflejar una mera inequidad, provoca

efectos confiscatorios sobre el crdito del trabajador, lo que le lleva a postular que el

camino consiste en la declaracin de inconstitucionalidad del art.7 de la ley 23.928 y

del art.4 de la ley 25.561 para acceder a un rgimen de actualizacin del capital

debido. En similar sentido se inclina, en la doctrina civil, Enrique Pita (Cmputo

de los intereses en la responsabilidad extracontractual; en Revista Derecho de

Daos 2013-3: Cuantificacin del dao en la jurisprudencia, pgs.259 a 286.)

La realidad es que el trabajador -que por lo general permanece

desocupado durante buena parte de la sustanciacin del juicio- se financia en

mercados informales de prstamo o recurre -si puede y hasta donde le permitan- a la

financiacin de saldos en tarjetas de crdito o de consumo, cuyos intereses

moratorios o punitorios triplican casi a la mentada tasa activa de la cartera general

de tomadores. Y que, por su parte, el empresario se financie utilizando, si la

consigue, la autorizacin para girar en descubierto contra su cuenta corriente, por lo

que abona intereses acordados con su banco que oscilan, segn la entidad, entre el

50 y el 70% anual.

Como fuere, lo cierto es que al quedar dibujada en el tiempo una

tasa activa promedio (que durante ms de una dcada permaneci anclada en el

1,55% mensual, o 18,6% anual) devino claramente irrepresentativa no solo de la

evolucin de la economa en general, sino de las tasas financiera de la vida real, por

lo cual aquellas funciones y propsitos que justificaron su adopcin hace una dcada

quedaron en la prctica distorsionados.

Hasta el momento, los jueces de la anterior instancia han reaccionado

apartndose de remisiones a fuentes bancarias de cualquier ndole y fijando, en

tcito consenso, una tasa anual que cada tanto ajustan conforme a la evolucin de las

distintas variables. Pero aparte de que la discrecionalidad metdica siempre supone

dificultades a la hora de justificar o fundamentar una decisin, lo cierto es que desde

22el punto de vista cuantitativo esos porcentajes han devenido tambin insuficientes,

tal como lo refleja con acierto la pieza de agravios de la recurrente.

Empero, soluciones tan radicales como las de adoptar lisa y llanamente

el valor actual de la prestacin (solucin que propone preferentemente el

Dr.Aiello) o ajustar el capital segn la evolucin de la RIPTE (propuesta del

Dr.Elas), aunque puedan encontrarse algunos respaldos normativos analgicos para

as proceder, significaran modos oblicuos de soslayar lo que parece una estable

poltica de estado en punto a la veda del retorno al ajuste por depreciacin monetaria

como prctica corriente y generalizada. Y, por lo mismo, en lnea con cuanto

decidiera la CSJN en la causa Massolo, aqullas soluciones requeriran de leyes

que expresamente as lo dispongan puesto que no parece conveniente que las

decisiones judiciales reemplacen espasmdicamente a la competencia republicana

del Congreso de la Nacin, mxime cuando los tribunales cuentan con atribuciones

propias como las que mediante este fallo se ejercen. De cualquier manera, cabe

consignar que la preocupacin de la que esta sentencia se hace cargo ha dado

tambin motivo a numerosos proyectos de ley en el Congreso de la Nacin desde el

ao 2010, tanto de la bancada del Frente para la Victoria como del Peronismo

Federal, la Coalicin Cvica, Nuevo Encuentro, Partido Socialista y la Unin Cvica

Radical, coincidiendo en la adopcin de una vez y media la tasa activa. Actualmente

goza de estado parlamentario el expediente unificado de los proyectos del Frente

para la Victoria (1671-D-14) y del frente UNEN (2433-D-14) que propone una tasa

mnima uniforme igual a la adoptada por el Acta 2601/14 de la CNAT.

Destaco, por fin, que la tasa propuesta por el Dr.Coppoletta y a la que

adhiere el Dr. Alzueta poseen hoy una significacin econmica muy similar a la que

resultara de aplicar esa tasa prevista en el Acta 2601/14 de la CNAT (TNA para

prstamos personales de libre disponibilidad, a 49/60 meses) y que rige sin

estridencias en el mbito de la Justicia Nacional del Trabajo, que oscila en torno al

46%, aunque el agregado para comprender a los costos terciarios de administracin

del sistema financiero -de cuyo pago que el trabajador obviamente no puede

sustraerse- prev con mayor grado de realismo y equidad los que efectivamente debe

afrontar en tanto acreedor postergado.

Cabe finalmente recordar a este respecto que, en lnea con los

razonamientos de la CS en la causa: Vizzoti c/AMSA, el cumplimiento de la

manda constitucional de proteger, en su aspecto preventivo o disuasivo, impone que

el resarcimiento finalmente acordado posea la entidad econmica suficientemente

sera como para desalentar o desincentivar el despido, en predicado que, desde

luego, no alcanza solamente a la deuda original sino a su efectivo importe al

momento del pago, esto es, ya con la adicin de intereses condignos al atraso. Un

importe original constitucionalmente satisfactorio puede sobrevenir inconstitucional

si el transcurso del tiempo produce un efecto de licuacin de la deuda (y del crdito)

por efecto de una inadecuada poltica de intereses.

Adhiero por estas razones a la propuesta del primer voto.

A la tercera cuestin los Dres. Coppoletta, Machado y Alzueta dicen:

Que atento el resultado de las votaciones precedentes corresponde: 1)

rechazar el recurso de nulidad del demandado; 2) rechazar el recurso de apelacin

del demandado; 3) hacer lugar al recurso de apelacin del actor y modificando la

sentencia de grado en lo que refiere a los intereses moratorios devengados sobre la

indemnizacin adeudada disponer que los mismos se liquiden desde la fecha de

mora y hasta el 31/07/14 (dado que la Com. BCRA A 5590 se public en el BO el

da 24/07/14) la tasa de inters aplicable ser del 36% anual, desde el 01/08/14 y

hasta el efectivo pago se aplicar la tasa de inters mxima nominal anual que

informe el Banco Central de la Repblica Argentina para financiaciones vinculadas

24a tarjetas de crdito de Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crdito,

con un incremento del 15%; 4) los intereses devengados se capitalizarn cada 4

meses desde el 01/08/15; 5) las costas en la Alzada sern impuestas en el orden

causado, ello, a pesar del vencimiento de la parte demandada, por la novedad que

implica la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial (leyes 26.994 y

27.077); 6) los honorarios de los letrados por el trmite del recurso de apelacin se

regularn en el 50% de lo que en definitiva se regulen en primera instancia.

Por los fundamentos y conclusiones del Acuerdo que antecede, la

SALA II DE LA CMARA DE APELACIN EN LO LABORAL

R E S U E L V E:

1) rechazar el recurso de nulidad del demandado.

2) rechazar el recurso de apelacin del demandado.

3) hacer lugar al recurso de apelacin del actor y modificando la

sentencia de grado en lo que refiere a los intereses moratorios devengados sobre la

indemnizacin adeudada disponer que los mismos se liquiden desde la fecha de

mora y hasta el 31/07/14 (dado que la Com. BCRA A 5590 se public en el BO el

da 24/07/14) la tasa de inters aplicable ser del 36% anual, desde el 01/08/14 y

hasta el efectivo pago se aplicar la tasa de inters mxima nominal anual que

informe el Banco Central de la Repblica Argentina para financiaciones vinculadas

a tarjetas de crdito de Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crdito,

con un incremento del 15%.

4) los intereses devengados se capitalizarn cada 4 meses desde el

01/08/15.

5) las costas en la Alzada sern impuestas en el orden causado,

ello, a pesar del vencimiento de la parte demandada, por la novedad que implica la

entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial (leyes 26.994 y 27.077).

6) los honorarios de los letrados por el trmite del recurso de

apelacin se regularn en el 50% de lo que en definitiva se regulen en primera

instancia.

Resrvese el original, agrguese copia, hgase saber y oportunamente

bajen.

Concluido el Acuerdo, firman los Seores Jueces por ante m, que doy

fe.

Dr. COPPOLETTA Dr. ALZUETA Dr. MACHADO

Dra. Claudia Barrilis

Secretaria