DISTINCIÓN DE LAS SANCIONES DE NULIDAD PARA EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DE

SOLEMNIDADES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD ANÓNIMA.

Según el artículo 1 de la ley 19.499, sus disposiciones son aplicables solo a sociedades

colectivas mercantiles, de responsabilidad limitada, en comanditas simples mercantiles y por

acciones, y a las sociedades anónimas. Esta ley señala, que puede sanearse del modo regulado

en ella misma, la nulidad que derive de vicios formales que afecten constitución o modificación

de una sociedad. Para tales efectos, se consideran vicios formales, aquellos que consisten en el

incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del

extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones

que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras.

Tras la ley 19.499, existen dos sanciones por incumplimiento de formalidades de constitución o

modificación de una S.A., estas son:

1) Nulidad de pleno derecho, no saneable . Además existe, la nulidad absoluta no saneable,

producida por omisión de requisito esencial en el contrato de sociedad o que exista un

vicio sustancial de general aplicación a los contratos. A continuación revisaremos en

detalle cada una de estas nulidades

2) Nulidad absoluta saneable .

A continuación, explicaremos brevemente ambas sanciones.

1) Nulidades no saneables: en está categoría de nulidades, encontramos dos tipos,

primero la nulidad de pleno derecho y en segundo lugar la nulidad absoluta por omitir

requisitos esenciales del contrato de sociedad o vicios sustanciales de general

aplicación a los contratos.

1.1) Nulidad de pleno derecho no saneable: en virtud de lo establecido por el artículo 6 letra

A, de la L.S.A., la sociedad anónima que no conste de escritura pública, de instrumento

reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no

es susceptible de ser saneada. Sin embargo, si esta sociedad existiere de hecho va a dar

lugar a una comunidad, la cual se regirá por las siguientes reglas:

A) Con respecto a sus ganancias, pérdidas y aportes entre los comuneros, será

regida de acuerdo a lo pactado en el estatuto, y en subsidio, regirán las normas

sobre sociedades anónimas.

B) Frente a terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la

sociedad, los comuneros responderán solidariamente, y no podrán oponer como

defensa la falta de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública

o de instrumento protocolizado.

C) Los terceros, para acreditar la existencia de ésta sociedad nula de pleno

derecho, se podrán valer de todos los medios probatorios contemplados por el

código de comercio, y ésta prueba se apreciará en acuerdo a los principios y

reglas de la sana crítica.

1.2) Nulidad absoluta no saneable: esta es aquella que deriva de la privación de requisitos

esenciales a todo acto y contrato, es decir:

A) El consentimiento exento de vicios.

B) Capacidad de las partes.

C) Existencia de un objeto lícito.

D) Existencia de una causa lícita.

Y también se da ésta nulidad, por la privación de requisitos esenciales y particulares al contrato

de sociedad, como ejemplo:

A) No hay derecho a participar en las ganancias

B) No hay obligación de contribuir en las pérdidas

C) Falta de aportes, etc.

La ley 19.499, considera estas privaciones, como vicios de fondo, por lo cual no admiten ser

saneados.

2) Nulidad absoluta saneable: este tipo de nulidad absoluta puede sanearse conforme al

procedimiento de la ley 19.499, y recae sobre ciertos vicios formales, que son los

siguientes:

El artículo 6 de la L.S.A., establece que la sociedad anónima que no sea constituida por

escritura pública o en cuya escritura de constitución se omita cualquiera de las menciones

del artículo 4, números 1, 2, 3 ó 5, de la L.S.A., o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado

tardíamente o en el cual se haya omitido cualquiera de las menciones que el artículo 5 exige

para el. En estos casos la sociedad es nula absolutamente, pero puede ser saneada

conforme a la ley. Luego, el mismo artículo 6 establece que de la misma nulidad adolecen

las reformas estatutarias y el acuerdo de disolución de una sociedad oportunamente inscritos

y publicados pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones del artículo 5, no

obstante, estas reformas y acuerdo de disolución producirán efectos frente a los accionistas

y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad. Es una especial particularidad, el que

esta nulidad no produce efecto retroactivo y sólo regirá para situaciones que ocurran a partir

del momento en que quede ejecutoriada la resolución que la contenga. Continuando con el

análisis del artículo 6, dispone que se equipara a la omisión cualquiera disconformidad

esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus extractos.

Por último, el artículo 6 letra A, señala que la modificación cuyo extracto no haya sido

oportunamente inscrito y publicado no producirá efectos ni frente a los accionistas ni frente a

terceros, salvo que sea saneada conforme a la ley.

PROCEDIMIENTO DE SANEAMIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY N° 19.499

Requisitos dispuestos por la ley: según su artículo 3, la sociedad quedará saneada al cumplir los

siguientes requisitos:

1) Se otorgue escritura pública en la cual se corrija el vicio de la constitución o

modificación.

2) Un extracto de la escritura de saneamiento deberá ser inscrito y publicado en plazo de

60 días contados desde que se otorgó.

3) Para el saneamiento de nulidades consistentes en falta de inscripción o publicación

oportuna, la corrección del vicio se entenderá cumplida con la inscripción y en su caso,

publicación oportuna de la escritura de saneamiento.

Prescripción de la nulidad por ciertos vicios:

El artículo 6 de la ley 19.499, señala que tras dos años contados desde la fecha del otorgamiento

de la respectiva escritura, no podrá ser hecha valer la nulidad de la constitución o modificación

de una sociedad derivada de:

A) Omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado

B) Contradicciones entre dicho extracto y la correspondiente escritura pública

C) Defectos en la convocación o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades

anónimas o en comandita por acciones.

Oportunidad para efectuar el saneamiento:

En cualquier momento, aún después de que la nulidad haya sido hecha valer en juicio, pero

antes de que quede ejecutoriada la sentencia de término.

Oportunidad en que produce efecto el saneamiento:

El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de las escrituras

públicas o de la protocolización en que consta la constitución o modificación que adolecen de

vicio formal, y que se sanean de conformidad a la ley 19.499, salvo si se trata de una

modificación que no haya sido oportunamente inscrita y en su caso, publicada, situación en la

que el saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la inscripción o publicación tardía, y

si ambas formalidades se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la última.