SANCINETTI Marcelo - Resp x Acciones o Resp x Resultados

8/22/2019 SANCINETTI Marcelo - Resp x Acciones o Resp x Resultados

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MARCELO A. SANCINETTIILCITO PERSONAL Y PARTICIPACIN

Cap. 1/2[*]RESPONSABILIDAD POR ACCIONES

O

RESPONSABILIDAD POR RESULTADOS?

A la vez, una refundamentacin de la punibilidad de la tentativaSancinetti, Marcelo

Sumario: I. La cuestin;II. La visin resultatista del hecho punible;III. Bienjurdico y quebrantamiento de la norma;IV. El disvalor de resultado comoresabio del pensamiento primitivo;V. La versin subjetiva del principio deexterioridad; VI. Objetividad de la norma y subjetividad de su infraccin ;VII. Consecuencias para la teora de la tentativa; l. Delito putativo, actos

preparatorios y tentativa inidnea; 2. Punibilidad de la tentativa; a) Impone elderecho positivo argentino una pena necesariamente atenuada para la tentativa?,

b) La disminucin obligatoria para la tentativa inacabada, c) La disminucinfacultativa para la tentativa acabada; 3. Tentativa irreal o supersticiosa; 4. El

desistimiento; VIII. Conclusiones.

I. LacuestinDada cualquier forma de control social, ella consistir siempre en hacer responder a una

persona por su comportamiento desviado frente a las expectativas del grupo; supondrnecesariamente,portanto, una teora de la responsabilidad. Ahora, en qu consiste aquello

por lo que se hace responsable a alguien?Para introducir a esta cuestin, pinsese en las primeras experiencias normativas o

sancionatorias de nuestra vida.

Ejemplo: Un nio travieso arroja una piedra contra el parabrisas del automvil de su padreque observa desde lejos con atencin. La piedra da en la parte cromada de uno de los ngulossuperiores de los parantes, y, slo por ello, ni los cristales ni la carrocera resultan afectados.

Ni siquiera se distingue el sitio del impacto de la piedra.Hasta aqu el hecho, ahora la reaccin. El padre del nio se abalanza sobre l, ofuscado, lo

zamarrea de un brazo, y le dice:-Si llegabas a romper el parabrisas no salas a jugar en todo el ao.Un hermano del nio travieso, mucho ms reflexivo que su pap y testigo de la situacin,

queda bien contrariado. l sepregunta a s mismo: [20]-Qu enseanza quiso darlepap a mi hermano travieso?, que la prxima vez acierte de

nuevo justo en el ngulo, para no daar el vehculo? Seguramente no -se contesta-. Habr

querido inducirlo a que no volviera a hacer lo mismo,justamenteporque la piedrapodra daren el parabrisas y romperlo.

-Pero si las sanciones de pap tuvieran algn sentido, para lo cual se puede dar variasrespuestas razonables, porqu debera influir en la gravedad de su reaccin, que el vidrio serompa o no se rompa? Cul sera el precepto infringido pormi hermano: no rompers loscristales, o no tirars unapiedra en direccin a los cristales? Y si algn da se repitiera lasituacin con los resultadosprevisibles -sigue l en sus reflexiones--, es que sera excesiva lasancin de no salir a jugar en todo el ao, o es que ha sido demasiado indulgente esta vez, enque el tiro fracas, el mero zamarrear de un brazo?

El monlogo de nuestro nio reflexivo podra continuarun rato largo. En cualquier caso, elcurso de la conversacin sera similar a los principales interrogantes que tiene que elucidaruna teora de la imputacin o de la responsabilidad penal. Se responde por lo que pudosuceder, o por lo que sucedi?, en una palabra: por lo que se hace, o por lo que pasa?.


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Cuando alguien se aposta a matar de un tiro y acciona el gatillo, ya ha hecho todo lo quemerece reprobacin, o falta que su decisin de voluntad se concrete en el xito, se transformeen una lesin exterior?

II. La visin resul tatista del hecho puni ble[]Si se me exime de presentar una evolucin histrica de la teora del ilcito -que hapasadopor toda alternativa posible de explicacin del contenido de una norma y su infraccin-,habr de tomar [21] directamente comoblanco de crtica la idea, muy difundida en AmricaLatina, de que una teora de la imputacin que no parta de las consecuencias causales,concretamente lesivas, dadas en el mundo exterior, lesionaraprincipios esenciales del estadode derecho, en particular, elpatrimonio liberalde que las accionesprivadas de los hombresque de ningn modo ofenden alorden y a la moralpblica, ni perjudiquen a un tercero, estn

exentas de la autoridadde los magistrados (para formularlo con el lenguaje del art. 19 denuestra Constitucin).

La doctrina argentina en particular

identific muchas veces el derechopenal propio de un estado liberal conun derecho penal de lesin, poroposicin a un derecho penal de puestaenpeligro. Esta fue la posicin, por ejemplo, deSebastin Soler, en un ardoroso opsculo sobre las Bases ideolgicasde la reformapenal,11que tena por finalidad -adems de alabar su proyecto de 1960- el criticar duramente lascorrientespositivistas anteriores yposteriores a la poca de su Tratado, toda forma de derecho

penal autoritario, y, en particular, las traumticas experiencias del nacionalsocialismo.Las contradicciones de esta posicin se ven muy claras, si uno atiende a la dureza con que

Solercriticaba en ese trabajo alpositivismo criminolgico, por pretenderla supresin de laidea de responsabilidadsubjetiva, de mrito o de reprochabilidad.22 Sera muy difcilconvencera nuestro nio reflexivo,porejemplo, de que la reprochabilidad es mayorsi [22] la

piedra pega realmente en el lugar elegido. Si Solerhubiera vinculado ms estrechamente sudefinicin de que el derecho penal es un conjunto de normas aseguradas con amenaza desancin retributiva, con la idea de que se trata de retribuir segn el mrito o lareprochabilidad, habra debido advertir que el resultado del hecho, la lesin, ocupa un lugarincmodo: se retribuira as un suceso, no una accin porlo reprochable que fue. Soler no fueaqu tan reflexivo como- el nio de nuestro ejemplo.

Muchos aos despus de Soler, sin embargo, eljusfilsofo argentino, desaparecido hace nomucho tiempo, Carlos Nino, formul una -as entendida y denominada por l- teoraliberal del delito,33 cuyo punto neurlgico consista en que el dao era la base de la

responsabilidad penal. Nino formul un silogismo, que tena ms o menos esta configuracin:a) la ley penal slo puede estar destinada a prevenir las conductas perjudiciales paraterceros;

b)la conducta punible debe seruna de las que la ley trat deprevenir;c)ergo, la conducta slopuede serpunible, en un caso concreto, si produce efectivamente

el dao que la ley quera evitar.44

1 1 Soler, Bases ideolgicas de la reforma penal, Buenos Aires, 19662 2 Soler, Bases, p. 10 (vase all tambin la nota 1, especialmente in fine, p. 11)3 3 Nino,Los lmites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito, Buenos Aires, 1980.4 4 Al respecto, cf. Los lmites, especialmente el captulo IV, El perjuicio como condicin de responsabilidad

penal, pp. 269 y ss.; contra esto, ya en detalle en mi primer trabajo de tesis, para acceder al grado de doctor porla Universidad de Buenos Aires (1990), publicado luego como Teora del delito y disvalor de accin. Unainvestigacin sobre las consecuencias prcticas de un concepto personal de ilcito circunscripto al disvalor de

accin, Buenos Aires, 1991, esp. pp. 79 y ss.

Soler, Sebastin segn Sancinetti Marcelo

Estado liberal Estado policialDerecho penal delesin

Derecho penal depuesta en peligro


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Segn Nino, la razn la tiene, entonces, el padre ofuscado, no el hijo reflexivo. Sinembargo, el [23]punto de partida de que la ley puede prevenirdaos supone un modelo denorma penal que tiende a la disuasin de la conducta desviada, es decir, supone que laamenaza de una sancin tiene un sentido contramotivador. Ahora bien, en el momento en que

la norma disuade, o

quiere

disuadir,prevenir, la conducta no ha causado an ningn dao:se trata de disuadirdel dao que la accinpodra causar. Por tanto, de lapremisa de que la leydebe prevenir perjuicios a terceros, y de que la accin a disuadir debe serde aquellas que laley trat deprevenir, no se deriva ninguna conclusin a favor de la relevancia del resultado

posterior, todo lo contrario: el modelo de disuasin slo exige lo siguiente: t no debesrealizar un comportamiento del que se pueda derivar un perjuicio a terceros.

El requisito de que la accin concreta debe causar el dao que se quera evitar, entonces,no responde a las premisas, entra sorpresivamente por la puerta del fondo. Un modelo denorma quepretende motivar slo puede hablaren favorde una relacin de oposicin entrenorma y accin, una oposicin que, a ms tardar, rige hasta el ltimo instante en que elautor

puede tomaran una decisin de accin. Cuando ya no puede influirms sobre el suceso, ya

no hay nada que imputar,porque al autorno le queda nada por hacer. Pero es que el resultadose producesiempre despus de ese ltimo instante de relacin entre norma y autor,justamentecuando ya no hay nada que imputar, porque no resta nada porhacer.

III. Bien jurdico y quebran tamiento de la norma[]No sepuede derivarninguna conclusin contraria apartir de lateora tradicional del bien

jur- [24]dico, invocada generalmente para definir el ilcito como lesin del bien jurdico. Assucede, por ejemplo, hasta en un finalista como Eugenio Ral Zaffaroni: Cuando el bien

jurdico o su afectacin no existen, no habr tipicidad, deca en 1973 55- una opinin que,bsicamente, ha mantenido inalterada-. Se supone aqu -al igual que en la obra de Nino- queen razn de que la norma penal queda legitimada por su capacidad de proteger el bien

jurdico tutelado, la sancin se justifica slo si el hecho afecta ese bien. Es una explicacinrealmente curiosa: se exige que un objeto real de bien jurdico est afectado para legitimar lareaccin penal, porque sta est para proteger el bien jurdico; ahora: si elbien jurdico estafectado, qu proteccin de l podra cumplir realmente la sancin?. Parece yacontraintuitivo que el padre ofuscado pueda tener, con sus sanciones, ms capacidad de

proteger el parabrisas, justamente cuando ste est roto. Si los cristales del auto" fuesenrealmente el objeto de proteccin de las sanciones del padre -para dramatizarlo ms aun,supngase que se trate de los ltimos cristales del universo-, entonces, no tendra ningnsentido aplicarla sancin cuando el cristal est roto, es decir, cuando ya no existe comobien

jurdico. Al contrario, ello debera conducir a reaccionar ms fuertemente contra la tentativa

fracasada, porque el objeto de la accin todava puede seguir siendoprotegido. Para decirloen una conocida formulacin de Hans Welzel, [25] el orden jurdico siempre llegademasiado tarde, como para proteger al bien jurdico.66

Ocurre que nada de esto es lo que debe importarle a la teora de la responsabilidad: elvalor comprometido no es la vida de X, o el cristal de Y, sino el mandato de respeto a la vidao a la propiedad, de X, Y y Z. Lo decisivo es, entonces, refirmarel valor de la norma que

prohbe la conducta respectivamente desviada, no proteger un objeto, que las ms de las veceshabr dejado de existir despus del hecho. Esto no significa, como se lo entiende a menudo,que el valor a tutelar sea el cumplimiento del deber por el deber mismo. Es verdad que la

5 Zaffaroni, Teora del delito, Buenos Aires, 1973, p. 241, 13 (pp. 213/228)6 6 Welzel. Strafrecht, p. 3. De todos modos, la posicin de Welzel en torno de esto es conocidamenteambivalente: al respecto, cf. mi trabajo Teora del delito y disvalor de accin, esp. pp. 105 y ss. (en polmica conJuan Bustos Ramrez): de modo probablemente similar, Winfried Hassemer, Theorie und Soziologie desVerbbrechens, Frankfurt, 1973, pp. 89 y s.


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legitimidad de la norma, y, por tanto, del deber, tiene por fundamento el proteger interesessocialmente valiosos,pero no elproteger un objeto concretamente agredido, sino la confianzageneral de que objetos de esta clase deben ser respetados. La conducta del autor, suquebrantamiento de la norma, pone en cuestin esta expectativa: mediante su conducta l

expresa que la norma que protege la propiedad no rige para l: la imposicin de la penarefirma que esa norma s rige, debe serrespetada. Slo mediatamente surge apartir de estouna eventual proteccin general de los restantes objetos concretos de bien jurdico. 77[26]

Con esto no se le quita nada a la teora tradicional del bien jurdico, en su funcin delegitimarcada una de las normas, slo se le quita aquello que es nocivo, es decir: la creenciade que el contenido de una infraccin se determine porel grado de lesin a un bien fsico, delmundo de la naturaleza.

IV. Eldisvalor de resul tadocomo resabio del pensamiento pr imit ivo[]Nopor casualidad hablo aqu del mundo de la naturaleza. A Hans Kelsen se debe que

sea una cuestin bsicamente reconocida por la ciencia jurdica de este siglo, el diferente

plano en que se desenvuelve el derecho, con relacin a las ciencias naturales.[*] Laaceptacin de un mbito del deberser, como conceptualmente diverso del mundo del ser, se

presenta hoy como algo no controvertido. A la notable investigacin de Kelsen, Sociedad ynaturaleza 88(as reza el ttulo de la versin inglesa, algo reformada, de una obra publicada

primeramente en alemn como: Retribucin y causalidad99) se debe el saber que aquelladiferencia no era clara para el pensamiento primitivo. Y no porque el hombre primitivoidentificara todo fenmeno como natural, o derivara conclusiones ticas, de deber ser, a

partir de premisas no ticas, del mundo del ser(la llamada falacia naturalista). Justamente,estepensamiento ni siquiera sabe de la existencia de leyes [27] naturales,como tales. Ya laexpresin ley natural es un atropomorfismo, o sociomorfismo,porque evoca la idea de quelo emprico, lo que sucede, pudiera obedecera una ley, es decir, sugiere una confusin entrecausa e infraccin: a qu se debe este hecho?.

La interpretacin normativa de la naturaleza lleva a trasladarlos criterios de convivencia yrelacin social entre los hombres, entre ellos y los animales, y aun entre ellos y las cosas.Relata Kelsen que un jefe cafre lleg a decretar en cierta ocasin:

-No permito a nadie en mi tierra que muera, a noserde vejez. 1010Tambin cuenta que los nativos kpelle, en caso de guerra, ruegan a sus flechas y sus lanzas

que,porfavor, no yerren el blanco.1111La idea de una muerte natural, como tal, no existe;siempre habr, detrs, una mala voluntad. 1212

En el pensamiento del hombre primitivo se comprende el carcter constitutivo delresultado: al no existirninguna distincin conceptual entre leyen sentido normativo y ley

en sentido natural, causal, nopudo haberninguna disociacin entre voluntady causalidad.Nohay otra teora de la causalidad que una teora de la imputacin.1313

7 7 Presento aqu de una manera breve la posicin de la teora de la prevencin general positiva, al respecto, cf.por todos Gnther Jakobs, Stragrecht, Allgemether tel, Die Grundlagen und die Zurechenungs-lehre (Lehrbudl).2a ed. Berln-Nueva York, 1991, 1/4 y ss.8 8 Kelsen , Society and Nature, A Sociological Inquiry, Chicago, 1943, Londres, 1946, traduccin castellana (a

partir de la edicin Inglesa) de Jaime Perriaux, Sociedad y Naturaleza. Una investigacin sociolgica, BuenosAires, 1945.9 9 Kelsen. Vergeltung und Kausalitcit, Eine Soziologische Untersuchung, La Haya, 1941.10 10 Kelsen. Sociedad y Naturaleza.p. 35 de la versin castellana (este prrafo no se halla en la primera versin

alemana de este texto [vase la referencia de nota 9]).11 11 Kelsen. Sociedad y Naturaleza.p. 52 de la versin castellana.12 12 Kelsen. Sociedad y Naturaleza. vase esp. pp. 63/71 de la versin castellana.13 13 Sobre todo esto, cf. Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin, pp. 117 y ss.


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De aqu hay slo un paso para hacer la asociacin inversa, en la versin moderna de unpensa- [28] miento igualmente primitivo: slo se puede imputarlaproduccin de un efecto; seresponde, pues, por las malas consecuencias. Los dioses sealan al autor del hechoconsumado como ms maloque al autorde tentativa.

Pero la razn sabe que cada efecto tiene un nmero indefinido de causas, y cada causa, unnmero indefinido de efectos. Si se es ms severo con aquel que logra el resultado que conquien no lo produce -si se acta,portanto, como el padre ofuscado- es porque se le atribuye aambos no slo la causa consistente en su acto voluntario, sino tambin todas las otras causasconcurrentes que no dependan de la voluntad, que no podan ser dominadaspor ella en todasu extensin (inclinacin justa delbrazopara arrojarlapiedra,peso de la piedra, resistenciadel aire, golpe de viento repentino, movimiento sorpresivo del automvil. etc.).

La produccin efectiva del resultado, como cualquier otro efecto de una causa, es, en parte,siempre casual, un producto del azar, del acaso, de la arbitrariedad. Una teora de laresponsabilidad nopuedepartirde esta deficiencia.

V. La versin subjetiva del pr incipio de exteriori dad

Uno podra formular, pues, un modelo completamente opuesto al de Soler, Nino,Zaffaroni, y una larga cadena dejuristas que razonan msbien como el padre ofuscado. Laimputacin no puede incluirelementos independientes de la decisin de voluntad; slo lo queest en el mbito de esta decisin puede contraponerse a la norma, porque tambin slo enste mbitopuede influir la norma sobre el autor. [29]

Podramos preguntarnos entonces si este modelo, que restringe eljuicio de ilcito alpurodisvalor de accin, entendido como disvalor de voluntad, no hace trizas la regla de Ulpiano:cogitationis poenam nemopatitur(los pensamientos estn exentos de pena), que se halla en la

base de nuestra tradicin jurdica. En el discursopenal moderno, se la conoce comoprincipiodel hecho, o de exterioridaddelhecho.

Segn yo lo interpreto, la regla del Digesto tiene el mismo sentido que el art. 19 de laConstitucin argentina, es decir: ninguna norma puede estar destinada a evitar

pensamientos, o acciones privadas de los hombres en general. Si,porejemplo, uno clasifica alas conductas de autolesin en el universo de las accionesprivadas exentas de la autoridad delos magistrados, el resultado de lesin de s mismo, como tal, no puede legitimar,porgraveque sea, la injerencia estatal, sea que ese dao se produzca o no se produzca; y justamente

porque el estado no puede disuadir de realizar esa clase de comportamientos, ni puederefirmar una norma que imponga la autoproteccin. Ahora, cuando la accin tiende al

perjuicio de un tercero, entonces, es legtimamentepunible, y, de nuevo, con independencia

de que el dao se produzca o no seproduzca.Mientras la norma sea legtima, por tanto, su infraccin no depender de qu pase en elmundo exterior, depender de cul sea la decisin de voluntad.

El principio cogitationis, as interpretado. o el principio de exterioridad, admite unaversin subjetiva. Esta versin es plenamente congruente con otra regla del Digesto, muchoms rica en contenido, que es raramente citada por la doctrina nacio[30] nal: in maleficiisvoluntasspectatur, non exitus (en la malas acciones decide la voluntad, no el resultado).

Ambos aforismos son completamente contradictorios, si se interpreta al primero en sentidonaturalista, como: prohibido reaccionar contra lo que no aparezca visible en el mundoexterior. Los dos principios se compaginan slo en su versinsubjetiva. Formulado de modonegativo, ello significa: no es alcanzablepor el derecho penal ninguna decisin de voluntad

que no se dirija, ya para el propio autor, al mundo exterior, que incluso a su juicio semantenga en su propia esfera (cogitationis poenam nemo patitur); formulado de modopositivo: es alcanzable por el derecho penal la decisin de voluntad que, segn la


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representacin del autor, ya signifique una arrogacin actualde la esfera ajena (in maleficiisvoluntasspectatur, non exitus).1414

Aquel que presiona el gatillo de un arma que acaba de ser descargada a sus espaldas, searroga la posibilidad de matar a otro, en una decisin que reconoce como posiblemente

irrevocable: l quebranta la norma que prohbe el homicidio, como tambin la quebranta elomitente que, sin riesgo personal,presencia esa accin sin hacer nada por salvara la vctimaputativa a la que debe proteger como garante; que l no haga nada en el mundo exterioresuna percepcin naturalista del fenmeno; normativamente, ha omitido cuando deba actuar.[31]

VI. Objetividad de la norma y subj etividad de suinfraccin

Entonces, que la norma se dirija a una voluntadno significa que pueda avasallar elfuerointerno. Para que la decisin de voluntad sea contraria a derecho tiene que configurar unaconducta identificada por una norma legtima como conductaprohibida. Esta norma es una

norma objetiva, que no depende de la voluntad del autor. La representacin del autorno puedereemplazar a una norma objetivamente inexistente para el ordenjurdico.

Este es el sentido del principio nullum crimen nulla poena sine lege. No es que esteprincipio sea necesariamente liberal, como siempre se lo dice. Uno podra imaginarse comosummum del estado liberal, a uno que slo impusiera penas en la medida de lasrepresentaciones incluso normativas de cada personaje. Aquello que a m me parezca

prohibido est prohibido, lo que yo considere permitido, est permitido. Si se tratara deindagar por un modelo liberal, no habra nada ms liberal que eso. Al menos a partir del

principio liberal por s solo, no habra nada que objetar en el hecho de que el derecho seidentifique con la moral del autor.

Sin duda el principio de legalidad (no hay crimen ni hay pena sin ley previa) es unagaranta (y cualquier garanta se puede definir como garanta liberal, en tanto le pone unlmite al poder del estado): la garanta reza aqu: elestado no puede hacerme nadasi no lo

previ antes; en este sentido, el principio me garantiza libertad. Pero si fuera slopor amoralosprincipios de la libertad, no habra nada ms sublime que el poderde crear incluso elderecho. Si elprincipio de legalidad impide esta ilusin esporsu ingrediente,justamente, deautori[32] dad, es decir, porque tambin es un principio autoritario: El estado es el quedetermina qu est prohibido y qu no lo est: la idea de estado es consustancial a lacapacidad de establecer elderecho.

Las convicciones eventualmente contrarias del autor acerca de lo que se deba hacer noinfluyen en el juicio de antijuridicidad. Y, como se vio, no porque lo imponga aqu una

garanta liberalsinojustamente porque el autorno tiene la capacidad de establecer el derecho,carece de la libertad de imponerle a los rganos del estado el deber de aplicaruna pena contralo que no es antijurdico segn el juicio objetivo del estado. Si en ciertos casos lasrepresentaciones normativas del autor pueden excusarlo, serpor razones de inculpabilidad, yen tanto no haya tenido ninguna duda de que el derecho considerase lcito el comportamiento,o en tanto no pudiera cargarse a l su defecto de socializacin, 1515 y cualesquiera que fueransus convicciones morales eventualmente diversas.

14 14 Acerca de esta relacin entre las dos mximas del Digesto, cf., con un desarrollo ms amplio, mi trabajo:Fundamentacin subjetiva del ilcito y desestimiento de la tentativa, A la vez, una investigacin sobre lafundamentacin del ilcito en Jakobs, 7. pp. 40 y ss. (tambin la versin alemana SubjektiveUnrechtsbegrndung und Rcktritt vom Versuch. Zugleich eine Untersuchung ber die Unrechtslwgrndung bel

Jakobs, 7, pp. 37 y ss.).15 15 La cuestin relativa a cundo se puede considerar inevitable un error de prohibicin, es resuelta en general,hoy en da, de modo altamente normativista, y esto significa: importan menos las capacidades individualesconcretas en el momento del hecho, que las necesidades de prevencin, con lo cual, el criterio conduce a cierto


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Por consiguiente, una teora subjetiva del ilcito presupone siempre la objetividad de lanorma penal:slo la infraccin es subjetiva, no la norma infringida. El mensaje del derechoal autorreza ms o menos de este modo:

-Yo decido qu es lo que est prohibido y qu sancin te impondr en caso de infraccin.

T decides si observars o quebrantars la norma.Formulado de modo ms b. urdo, pero ilustrativo:- Yo decido el derecho; t, los hechos.

VII. Consecuencias para la teora de la tentat iva

Se impone como evidente que lospuntos de partida esbozados hasta aqu convierten a latentativa en el centro de la teora de la responsabilidad. La tentativa fue siempre, como diceEberhard Struensee, 1616un nioproblemticopara la teora objetiva de la imputacin. Afalta de resultado, se quera introducir el peligro objetivocomo factor de reemplazo; esteresultado menor justificaba la reduccin de pena. Pero aun as se abandonaba a la afectacin

del bien jurdico como fundamento de la antijuridicidad, porque este peligroconstitua unilcito, slo bajo elpresupuesto de que hubiera dolo de lesin. El comienzo de ejecucin eraobjetivamente peligroso: pero era objetivamente peligroso slo si el autor tena en mirasacabar la ejecucin, de otro modo, decaa el concepto de tentativa. Ahora, un peligroobjetivo que depende de que el autortenga dolo -y un dolo que va ms all que elpeligro-,abandona supunto de partida objetivista.1717Siempre tuvo que regir una teora al menos enalguna medida subjetiva de la tentativa. Y ste fue el ms importante argumento de Welzelcontra el dogma causal: si el dolo era un elemento del ilcito en la tentativa, tambin tena queserlo en el delito consumado: el resultado no poda hacer saltar [34] al dolo de lugarsistemtico (el llamado argumento de la tentativa).

Pero aqu quiero fundar algo mucho ms terminante que eso. Que una teora objetiva de latentativa no es lgicamente fundamentable, a m me parece obvio. Lo que quiero mostrarahora es cules son las consecuencias dogmticas de erradicar del concepto de ilcito, alelemento consumacin. Es decir, qu sucede si todo el ilcito es el ilcito de la tentativa.

1. Delito putativo, actos preparatorios y tentativa inidnea

Por el mismo hecho de que la norma subjetivamente infringida es, como tal, objetiva -esdecir, impuesta soberanamentepor el derecho-, no existe la menor posibilidad de que unateora subjetiva de la infraccin conduzca a lapunibilidad del delito putativo o de los actos

preparatorios.1818

Si, porejemplo. un sujeto tiene relaciones incestuosas en la creencia de que el incesto estpenalmente prohibido, no infringir con esto ninguna norma, porque ella, la norma, tiene queexistirporla autoridad del estado, no depende de las representaciones del autor. No est en lacompetencia de ste el crear una norma objetivamente inexistente. Ni siquiera es de sucompetencia el establecer los lmites del mandato o de la prohibicin que s existen con unalcance distinto: si quien ha comprado un cuadro de buena fe cree no ser elpropietario cuandodespus se entera de que el vende- [35]dorera un depositario infiel, y , por furia, rompe el

regreso al error juris nocet. Un exponente de este criterio, Jakobs, Lehrbuch, 19/6 y ss., 19/22 y ss., y.especialmente, 19/35 y ss.16 16 As, en el prlogo a la edicin castellana del opsculo: Dolo, tentativa y delito putativo (traduccin deMarcelo A. Sanclnetti), p. 15, en el que son recogidos dos artculos de Struensee: Versuch und Vorsatz(Geddchtntsschrtjtjr Armin Kau.Jmann, 1989, pp. 523 y ss.) y Verursachungsvorsatzund Wahnkausalttt, enZStW, t. 102, (1990). pp. 21 y ss.17 17 Al respecto, ya en mi trabajo Teora del delito y disvalor de accin. pp. 357 y ss.18 18 Al respecto, ya en mi trabajo Teora del delito y disvalor de la accin, pp. 453 y ss.


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cuadro, no habr daado una cosa ajena, ni siquiera habr querido hacerlo, segn el juicionormativo del estado;porque l, conforme al derecho civil, era realmente el propietario delcuadro. por tanto. para el derecho ni siquiera-dirigi su voluntad a romper una cosa ajena.1919El juicio normativo del autor nunca reemplaza al juicio normativo del estado, aun cuando

puede neutralizarlo a su favor o bien por falta de dolo, en caso de que el autor carezca de laconsciencia mnima necesaria para el respectivo elemento normativo del tipo -caso inverso alrecin citado: el antiguo propietario rompe el cuadro creyndose an el verdadero dueo-, o

bien por inculpabilidad, en casos de error inevitable de prohibicin -el autor desconoce,pormotivos razonables, que est obligado aprestar una declaracin jurada ante la oficina de laDireccin General Impositiva-.

La razn para que una teora circunscripta al disvalorde voluntad tampocopueda adelantarpors sola el juicio de ilcito a los actos preparatorios, es la misma que para la impunidad deldelito putativo. Para que un actopreparatorio sea punible hace falta una norma (objetiva) queimponga esa consecuen- [36] cia. El hecho de que el autor quiera seguir adelante con el itercriminis no altera en nada esta conclusin. Porque esta voluntad de seguir actuando despus

no es suficiente, si el autor no ha tomado an aquella decisin de accin que, segn unavaloracin objetiva, ya configura comienzo de ejecucin.

Sea representado un comportamiento cualquiera, dividido en 10 actos individualeshipotticos (= 10 pasos de accin). Supngase que el quinto paso de accin constituye, segnel derecho, el comienzo de ejecucin. Si el autorda el cuartopaso nopodr oponerse an a lanorma, cualquiera que sea su representacin sobre lo ilcito de una tentativa. La norma semantendr inoperante hasta el paso siguiente, recin aqu le impartir un imperativo al autor,no des estepaso de accin. Para el paso anteriorfalta ya la norma, del mismo modo que falta

para el delito putativo. De consiguiente, una teora subjetiva es incapaz de diluir la fronteraentrepreparacin y ejecucin. La discusin sobre este lmite es una discusin normativa, portanto, objetiva.

S es cierto que,para el juicio normativo sobre el comienzo de ejecucin, es decisiva labasefctica quese representa elautor: si l cree que la pastilla quepone en el caf de su taes el medio txico que compr especialmente asesorado para deshacerse de estapariente, lhabr quebrantado ya la norma queprohbe comenzar a ejecutar un homicidio, aun cuando,objetivamente, la cantidad aplicada fuera inocua o incluso favorablepara el estado de salud dela ta. Por el hecho de que una tentativa sea objetivamente inidnea no se deriva ningunaatenuacin deljuicio de disvalor; el quebrantamiento de la norma sigue siendoperfecto. [37]

2. Punibilidad de la tentativa

a)Imponeelderechopositivo argenti no una pena necesari amenteatenuada para latentativa?El Cdigo Penal argentinoprev una disminucin general de la escala penal de la tentativa,

de carcter obligatorio (arts. 42, 44, C.P.). Se trata de un error, aunque, por cierto, es elderecho positivo vigente. Uno podra sostener que esa solucin infringe el principio deigualdad ante la ley, que el mbito de la responsabilidad no puede llegar ms all que hasta latentativa acabada, y que, por tanto, la agravacin de la pena queproduce la consumacin es

19 19 En mi trabajo Teora del delito y disvalor de accin (pp. 457 y ss.) dej este problema particular -es decir,el caso del error que recae sobre un elemento normativo del tipo-, sin resolver, por no atinar a una solucin. Enmi tesis doctoral espaola, resolv esta cuestin de modo tajante, como lo hacen Burkhardt (Rechtslrrtum undWahndeltkl, en JZ, 1981, pp. 681 y ss.) y Jakobs (Lerhbuch. 25/38 y ss.): las representaciones normativasequivocadas del autor nunca pueden perjudicarlo, siempre vale el juicio normativo (objetivo) del estado. Cf.Fundamentacinsubjetiva del ilcito y desestimiento de la tentativa, 14, 11 . C. 2. pp. 197 y ss. (SubjekttueUnrechsbegrndung und Rcktritt vom Versuch , 14, 11, C, 2 . pp. 2 16 y ss.).


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contraria al principio de proporcionalidad, es decir, de igualdad proporcional de la pena.Quien hiciera este planteo no tendra ninguna chance de xito, dado que el paradigma vigenteentre losjuristas supone que la agravacin por las consecuencias del hecho no tiene nada deirrazonable. Incluso en Soler, Nino, Zaffaroni, y tantos otros, se puede leer la idea

infundamentable de que esa diferencia responde aprincipios liberales de garanta, msbienresponde a un pensamiento primitivo, que no distingue entre el quebrantamiento de unanorma y un suceso de la naturaleza. Modificarestas confusiones milenarias no sepuede lograrslopor una explicacin de carcterracional.

En todo caso habra ms posibilidades de una reforma de la leypenal que permitiera ladisminucin obligatoria slo respecto de la escala penal de la tentativa inacabada, y unaatenuacin meramente facultativa,para el caso de tentativa acabada.2020[38]

Por lo dems, tampoco es cierto que necesariamente haga falta una modificacin legal paraaplicar a una tentativa acabada razonable la misma pena concreta que a un delito consumado.Pues a este efecto sepuede llegarporva de interpretacin, en el mbito de la medicin de la

pena. Slo hace falta que se comprenda la razn por la cual una tentativa ejecutada de modo

completamente razonable no debe tener ninguna atenuacin en comparacin con un hechoconsumado. En efecto, en la dogmtica de la medicin de la pena domina tanta dosis deincertidumbre como urgente es hallar criterios que restrinjan el arbitrio judicial, queexpliquen, en fin, una decisin racional de la determinacin de la pena concreta. Ahora bien,la escala del delito consumado y la escala del delito tentado correspondiente tienen siempre -aexcepcin de la pena absoluta de los arts. 80, 215, C.P., cuya inconstitucionalidad hoy no esdificil fundamentar-20a21 un gran campo de super- [39] posicin. Entre el mnimo del delitoconsumado y el mximo de la tentativa acabada hay un sector comn a ambas escalas. Quien

20 20 Otro dficit de mi tesis argentina fue el no advertir ninguna razn para atenuar la pena de alguna clase de

tentativas acabadas. He corregido este defecto en mi tesis espaola: Fundamentacin subjetiva del ilcito ydesistimiento de la tentativa, 13, V, B, pp. 150 y ss. (Subjektive Unrechtsbegrndung und Rcktritt vomVersuch, 13, V, B, pp. 163 y ss.). Esto es lo que se explica ms adelante -aunque de modo demasiado breve-,

bajo letra c.21 20 aLa pena perpetua, como principio, presupone la posibilidad de segregacin definitiva de un sujeto delcuerpo social, lo cual est en pugna con las convenciones de derechos humanos incorporadas recientemente anuestra Constitucin (art. 75, inc. 22. C. N.). Especialmente los incisos 2 y 6 del art. 5 de la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos, al proscribir el primero las penas crueles o inhumanas y al establecer elsegundo que las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacinsocial de los condenados impiden la cadena perpetua. Pues la rehabilitacin social es incompatible con laexistencia de penas privativas de libertad que se autodefinan como eternas (en esta misma lnea, en principio,Eugenio R. Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, P.G. , t. V, no 594, pp. 111 y ss., ya antes de la reformaconstitucional). El que se le reconozca al condenado la posibilidad de acceder a la libertad condicional no

modifica la autoproclama de perpetuidad; pues la libertad condicional es un [/// ///] derecho que el condenadoadquiere si cumple ciertas condiciones y quepuede no obtener: la pena perpetua, pues, tiene como tal -como loindica su nombre- la vocacin de sereterna o depoderserlo (en este sentido, no del todo correcta, a mi juicio, laaclaracin de Zaffaroni. Tratado, cit., esp. p. 116, cuando dice que la misma pena perpetua no es en nuestra leyrealmente perpetua, puesto que goza de la libertad condicional). Todo Juez que se hallara ante el deber decondenar a un sujeto por delito que tiene amenazada pena perpetua debera hoy, ante el texto constitucionalactual, declarar inconstitucional laperpetuidadde la pena, aunque no la pena misma; por tanto, deberla arbitraruna escala penal construida a partir de la ley: ejemplo, la escala penal de la tentativa que el art. 44, C.P., prevrespecto de los delitos amenazados con pena privativa de libertad perpetua; en los detalles, este criterio requerirlaun desarrollo ulterior que no puedo hacer aqu. Por ltimo, lo dicho acerca de la inconstitucionalidad de la pena

perpetua por su carcter cruel, inhumano y desocializador, es independiente del vicio -que existi siempre- deque la amenaza de una pena absoluta -fija- no permite la graduacin de la pena segn la gravedaddel ilcito y

segn la medida de la culpabilidad. Cf. tambin Ziffer, El sistema argentino de medicin de la pena,

Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, pp. 13 y ss.; con ms desarrollo; en el mismo sentido.Rosental, Reduccin de la pena en caso de tentativa. slo un marco para el delito tentado?, en Cuadernos deDoctrina y Jurisprudencia, ao n II (1996), nos 1 -2. pp. 477 y ss., esp. pp. 483 y s. (Nota no incluida en las

primeras versiones de este trabajo, publicadas en otros pases de Amrica Latina.)


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no vea ningn fundamento racional para aumentar la pena por encima del marco del delitotentado, ni para disminuirla por debajo del delito consumado por el solo hecho de la falta deresultado, podr fijar siempre la pena puntual dentro del submarco determinado por lacomposicin de ambas escalas. Y el resultado sera necesariamente el de una pena acorde a

las escalas de la ley, es decir, una pena que se hallar dentro del marco legal respectivo. En eldelito de homicidio simple,porejemplo, la escala comn entre delito consumado y tentativaacabada razonable correr entre 8 y 16 aos y 8 meses de pena privativa de libertad [40] (arts.79, 42-44, C.P.). Entre estos lmites se podr fijarla pena concreta.20 b22

Por tanto,para aplicar elplus que vaporencima del mximo de la escala de la tentativa, unjuez razonable nunca hallar suficiente fundamento,porque dichoplus slo podra habilitarlola casualidad, no la mayorculpabilidad del autor. Porotro lado, el recurrira una pena inferioral mnimo deber estar fundado en una peculiaridad propia de la tentativa, a saber: el nohaber sido acabada, o el haber s ido, ya como ejecucin individual -aun cuando acabada-,

poco razonable.

Cmo se explica esto?

b) La disminucinobligatoriaparalatentativainacabadaDado que cadapaso de accin de determinado itercriminispuede ser valorado segn una

norma objetiva distinta -de hecho, como se vio, el paso anterior al comienzo de ejecucinnormalmente no espunible, y s lo es el paso siguiente-,as tambin cadapaso posterioralcomienzo de ejecucin le agrega al hecho una cuota de disvalor: hay una nueva decisin deaccin (osubdecisin) que acerca el hecho cada vez ms a la realizacin completadel tipo.Desde este punto de vista, uno podra ver a la norma de la tentativa inacabada como unanorma derivada de la norma madre, es decir, de la norma de la tentativa acabada (que es lamisma que la norma de la consumacin). La norma derivada, que rige para la tentativainacabada, est dirigida a una voluntad del autorque enparte se realiza en el momento ac-[41]tual (ya apunt el arma contra la vctima), en parte en el momentoposterior(luego apretar elgatillo).

La legitimidad de una norma que se refiere a voluntades futuras adolece de ciertaprecariedad: no se prohbe ya un acto actual por su propio significado, sino slo por larelacin de planeamiento del autor, es decir, por la conducta que pretende terminar deconfigurardespus. Puede serque este adelantamiento de laprohibicin sea razonable, pero locierto es que implica un juicio de disvalor porpasos de accin an no realizados. Porello, suescala penal -o al menos la graduacin de la pena dentro de una misma escala- no puedecoincidir, ceterisparibus[*], con lapena de una tentativa en la que el autor ya ha hecho todolo necesario para la consumacin. Slo el agotamiento de los pasos de accin, o bien la

realizacin de aquelpaso de accin apartirdel cual el autor asume que quiz ya sea despusdemasiado tarde para impedir la consumacin, infringe la norma de la tentativa acabada, lanorma de mayorlegitimidad.

La situacin de menor gravedad de la tentativa inacabada no slo vale para la disminucinde la pena, sino tambin para no imputar el resultado en los casos en que se produce unaaceleracin sorpresiva de la causalidad. La doctrina y jurisprudencia alemanas dan aqualgunos ejemplos: el autor est persuadido de que con una serie continuada de gotas devenenopodr matara la vctima, como muy pronto, a partirde la quinta dosis,pero la vctimamuere en verdad, ya con la segunda. Un grupo quiere linchara un sujeto y matarlo despus dearrojarlo al aire varias veces con una manta, pero el agredido muere al caer de la manta alsuelo. Aqu, la muerte no es producto de una realizacin dolosa, porque se produce cuando e1

22 20 b En este sentido, Rosental, lug. cit., esp. pp. 486 y ss. (Nota incorporada para esta edicin.


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autorno ha tomado an una decisin definitiva de [42] matara otro. Slo ser imputable latentativa inacabada, eventualmente en concurso con el homicidio imprudente.2123

c)La disminucin facultati va para la tentativa acabada

La tentativa acabada s se contrapone, en cambio, a la norma principal, idntica a la normade la consumacin. Por consiguiente, en principio no corresponde ninguna atenuacin delmarco penal; ni siquiera una disminucin de la pena dentro del marco, si el fracaso no esimputable alautor. Es decir, que si la tentativa se realiza bajo la representacin de un marcode riesgo completamente razonable y es ejecutada tambin de modo humanamente eficiente,no se justifica ninguna atenuacin de la pena, y la pena concreta individualizadadebe caerdentro de la escala que le correspondera a un delito consumado.21a24

Ocurre, sin embargo, que el fracaso de una tentativa puede derivarse de la deficienteconcepcin o ejecucin del hecho, por ejemplo, si el autor dispara apresuradamente y sinapuntarcon cuidado. En estos casos, la realizacin dolosa de la tentativa ocurre junto con unaimprudencia al revs, es decir, el autorse comporta descuidadamente respecto de suplan deejecucin. Esta imprudencia invertida debe ser computada en su favor, del mismo modoque la imprudencia normal es computa-[43]da en contra. Esto no significa aceptarahora unmatiz objetivistapara la punibilidad de la tentativa. Tambin eljuicio de imprudencia puedeformularse sobre labase fctica admitida porel autor. Si el autor sabe que no ha revisado si suarma est cargada o no, ejecutar negligentemente su tentativa de homicidio con esa arma.Cuando la imprudencia invertida no es incompatible con la consumacin, es decir, si tambin

podra estar el arma cargada y producirse el resultado, el juicio de imprudencia deberareflejarse en la medicin de la pena, y, por cierto, tanto en caso de fracaso, como deconsumacin. Si dos autores han disparado con armas de fuego sin revisarel cargador, ambosdeben tener la misma sancin - nuevamente a igualdad de las restantes condiciones - auncuando slo una de las armas haya estado cargada. Esta circunstancia (arma cargada odescargada) responde al azar, no es imputable, lo imputable es haber accionado el gatillo, sinrevisarel cargador. Dado que el hecho consumado siemprepuede concretarse a pesarde unaimprudencia en la ejecucin, y, sin embargo, le corresponder la escala prevista para laconsumacin, la imprudencia que podra tanto conducir al fracaso como carecerde efecto,slo debera ser considerada en el mbito de la medicin de la pena, y sin que, para esto,influya el dato casual de si se produjo el resultado o no.2225

Ahora, as como es imaginable una tentativa en la que el autor haya tomado los mejoresrecaudospara el xito de la ejecucin, y que, sin embargo, [44] fracase, como, asimismo, unaen la que el autor incurra en cierta imprudencia que igualmente no hara imposible undesenlace exitoso, tambin es imaginable unproyecto de accin de lo ms ineficiente. Si bien

el juicio de ilcito de una tentativa acabada estara presente de todos modos, el derechodebera hacerse cargo igualmente de que la imprudencia sera aqu tan grave que resultaraimposible una consumacin imputable al dolo. Aqu sejustificara la disminucin de la escala

penal,para todos los casos de tentativas que, sin ser burdamente insensatas, se aproximarn aello, para todos los casos, en definitiva, en que la produccin del resultado no pudieraimputarse ya como realizacin dolosa, por derivar de circunstancias fortuitas. En esto habra

23 21 Sobre todo esto, mi trabajo Teora del delito y disvalor de accin, pp. 409 y ss., esp. 419 y ss., yFundamentacin subjetiva de ilcito y desistimiento de la tentativa, 10, pp. 63 y ss., y 13, V , A. pp. 140 y ss.(Subjektive Unrechtsbegrndung und Rcktritt vom Versuch, 10 , pp. 63 y ss .. y 13. V, A, pp. 152 y ss.)24 21a Cf. supra, VII, 2. a (vale la refere ncia de la nota 20a).25 22 Sobre todo esto y lo que sigue inmediatamente, cf. mi trabajo Fundamentacin subjetiva del ilcito ydesistimiento de la tentativa, 13,V. B. 3. pp. 157 y ss. (Subjektive Unrechtsbegrndung und Rcktritt vomVersuch, 13,V. B. 3. pp. 171 y ss.)


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una analoga con la tentativa inacabada cuidadosa,porque ella -como vimos tampocopuedeproducir, todava, una consumacin.

El Cdigo Penal alemn ( 23, prr. 3) conoce an una atenuacin extraordinaria de lapena, e incluso laposibilidad deprescindir de toda punibilidad, en los casos en que el autorha

obrado por burda insensatez. Los lmites conceptuales de esta categora son de lo msborrosos,pero ciertamente existen casos de imprudencia sumamente grave que hace ms queimposible la consumacin, ridculo el proyecto. Ejemplo: el autor sopla con fuerza unacerbatana cargada con arroz, creyendo que con estopuede originaruna hemorragia en la nucade quien est adelante: o bien: el autorlee en una revista especializada que la planta de dientede len mezclada con t puedeproducirla muerte. Uno podra discutirsi estos casos siguenconstituyendo un ilcito, es decir, si estos continuosjuicios de imprudencia invertida cada vezmayor no pondrn a la [45] accin ya en el marco de un riesgojurdicamente permitido.

En todo caso, antes de resolver esa cuestin hay que recalcar que esto no significaatribuirle De nuevo, al peligro objetivo, la funcin de cofundamentar el ilcito. Justamente

podra ocurrir que, a pesar de lo burdo de una ejecucin, una conducta fuera riesgosa por

constelaciones puramente casuales, que no son imputables al hecho doloso en s. Ejemplo deJakobs:2326 el autor quiere envenenar a un beb con pastillas de valeriana, pero, al querertomarlas de la cocina, se equivoca de frasco y extrae,por error, un Valium. Aqu habr cierto

peligro objetivo, y quiz un resultado; pero ste no podr ser imputable al dolo, porque lacircunstancia Valium es tan casual como si el autor, al equivocarse de frasco, le hubiera dadoal nio azcar cande. A lo sumo se podr hablar de nuevo de una responsabilidad porimprudencia (una imprudencia al derecho), dado que el autor es consciente de un sndrome deriesgo: no se debe suministrar una gragea sin cerciorarse bien de qu se trata. Pero larealizacin dolosa, aunqueburda, sigue intacta como tal, con resultado o sin l.

Creo que ha sido un permanente errorde la doctrina argentina, cometido entre otrospor mmismo, el considerar que el art. 44 del Cdigo Penal, al regular el delito imposible,atenuando aun ms la escala penal y permitiendo eximirincluso de toda sancin, se refiere ala tentativa inidnea sin ms. Se refiere, s, a una tentativa inidnea,pero slo a aquel caso enque la propia concepcin o ejecucin del proyecto de accin puede considerarse burda. Esdecir, [46] que el delito imposible del Cdigo Penal argentino, es la tentativa por burdaincomprensin del Cdigo Penal alemn. No cualquier tentativa inidnea, entonces, merece laatenuacin extraordinaria del art. 44. C.P. Para volver al ejemplo inicial, quien dispara con unarma que ha sido descargada a sus espaldas, no comete un delito imposible en el sentido delart. 44, C.P., porque la accin de disparar con un arma, en principio, es totalmentecompatible con un homicidio, y la circunstancia arma descargada no entra en larepresentacin del autor. 2427

3. Tentativa irreal o supersticiosa

26 23 Jakobs.Lehrbuch. 24/82.27 24 Claro que se puede formular el argumento de que si -segn los arts. 42-44, C. P.a.- la falta de resultado, porcasual que sea, siempre disminuye la pena en comparacin con un hecho consumado, entonces, tambin la faltade idoneidad, por ms que sea tambin casual, podra disminuir la pena con relacin a la tentativa objetivamenteidnea. Contra esto se contesta lo siguiente: que la pena del delito consumado no se puede aplicar a una tentativa(incluso acabada) surge con claridad del Cdigo Penal argentino, el texto slo permite aqu una solucin mejor,ms racional, o bien declarando la inconstitucionalidad del aumento de pena para el delito consumado, o bien porel camino -similar desde el punto de vista de las consecuencias prcticas- que se explica en el punto VII, 2, a:utilizando siempre el mbito de interseccin de los dos marcos. En cambio, que la tentativa inidnea por pura

casualidad tenga que recibir necesariamente una pena menor no surge del texto de la ley. Las razones materialespara Justificar el ltimo prrafo del art. 44, C.P., slo valen para aquella tentativa cuyo plan o modo de ejecucines -ya considerando las representaciones subjetivas como exclusivo objeto de valoracin-, de imposiblerealizacin segn un patrn objetivo.


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Queda la cuestin de si una tentativa supersticiosa o irrealpuede constituir un ilcito.2528Uno po-[47] dra plantear que desde la tentativa completamente razonable, generalmenteidnea, hasta la tentativa irreal hay un continuo; que, entonces, no existen lmites claros; que,

por tanto, la tentativa irreal tambin sera un ilcito, de aceptarse la teora subjetiva de la

tentativa.Incluso la tentativa burdamente insensata es, como ilcito, de segunda jerarqua; unaconducta casi cubierta ya por el riesgo permitido. Pero esta tentativa constituyeconceptualmente un ilcito, en la medida en que elproyecto de accin admita una descripcinque tenga algo de razonable. Quien mezcla una planta que ha ledo como venenosa en untexto especializado, se comporta en cierta medida, de modo razonable (la norma dira: nomezcles en el t delprjimo una planta sealada como venenosapor un ente especializado);

pero, si el error de informacin es tanburdo que cualquiera lo habra advertido, se comportatambin, en otra medida, de modo completamente irrazonable (la norma ya no rige si el enteespecializado dice un disparate).

En la tentativa irreal, en cambio, no queda ningn resto para unjuicio de disvalor. Para

expresarlo con palabras de Jakobs: el autor yerra aqu ya completamente a las categorassociales, por ejemplo, supone que acercando un imn a lapared podr producirle un dolor decabeza a su vecino, porque alguna vez ha odo que el vecino tuvo un dolorde cabeza cerca deun imn. De todos modos, la delimitacin conceptual entre una tentativa burdamenteinsensata (un delito imposible) y una tentativa irreal no tiene mayor importancia. De hechoestos casos raramente podran llegara los tribunales, y a una teora subjetiva no lepreocupaen absoluto que queden sin sancin,porque esta sancin tampoco hace falta. [48]

Mucho menos hace falta discutir si el intento por medios supersticiosos constituye unilcito. Aqu es muy claro que el autor recurre a un proyecto quequeda fuera del tipo, porejemplo, reza a Dios por la muerte de alguien. Esto que el autor quiere hacer no estalcanzado porel tipo del delito de homicidio.

4. El desistimiento

Los casos de la tentativa supersticiosa, irreal e incluso burdamente insensata carecen detoda importancia prctica; si en la literatura jurdico-penal se les asigna un espacio espor lasdificultades de formulacin que le producen a una teora subjetiva de la tentativa (y delilcito).

Mucho ms importante es estudiarla teora del desistimiento correcta segn los puntos departida sentados hasta aqu. Esposible una fundamentacin subjetiva del desistimiento?.

En mi primera tesis doctoral he tratado la impunidad por desistimiento de modocompletamente contradictorio con la teora del ilcito all formulada. 2629

Fue correcto el haberaceptado que el desistimiento sea eficaz ya por la mera decisin deinterrumpir la ejecucin en el caso de la tentativa inacabada. Si el resultado seproduce apesarde eso, ello ocurrir -como ya se dijo- de modo casual, con relacin a la ejecucin dolosa,

porque el autor no conoca todas las condiciones del resultado. Y si el autor, antes dereconocer la produccin del resultado, desiste de seguir adelante, tendr derecho a laimpunidad, porque en la medida del [49] hecho doloso, es decir, de la tentativa inacabada, laejecucin est desistida (43, C.P.). El desistimiento no necesita,porconsiguiente, ser exitoso,evitarel resultado. Tambin en este caso sepodr responder, a lo sumo,por imprudencia.2730

28 25 Sobre esta cuestin, la solucin de mis dos libros principales sobre el tema (Teora del delito y disvalor deaccin, pp. 463 y ss.; Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa. 14, pp. 177 y ss.

[Subjektive Unrechtsbegrndung und Rcktritt vom Versuch, 14. II, C, pp. 212 y ss.]) es sustancialmentecoincidente; slo que, en el segundo. Incluyo ciertas correcciones de formulacin respecto del primero.29 26 Teora del delito y disvalor de accin,pp. 439 y ss.30 27 Teora del delito y disvalor de accin,pp. 409 y ss. , 429 y ss., 435 y ss.


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Lo incorrecto fue haber aceptado el desistimiento liberador de pena despus de unatentativa acabada, para lo cual exiga yo, en consonancia con la doctrina resultatistadominante, una accin de salvamento posterior al acabamiento de la tentativa, que fueraexitosa, es decir, que obtuviera el resultadopositivo de frustrar la consumacin o, al menos,

deshacerla accin.2831

Una solucin grotesca: finalbueno, todo bueno. [50]El principal objetivo de mi investigacin en Alemania consisti en resolver esta

contradiccin. Pero la tarea acababa de serhecha, al llegara Bonn,porelpropio colega con elque fui a estudiar, Jakobs, quien, porcierto, incurre en la contradiccin de sentido contrario.l sigue atribuyndole un efecto al resultado disvalioso en el mbito del ilcito, al igual que lohaba hecho el finalismo tradicional de Welzel, Stratenwerth, Hirsch. Pero, en el mbito deldesistimiento, Jakobs entiende, con razn, que carece de toda razonabilidad concederle alautorla impunidadpor el simple hecho de que haya evitado causalmente el resultado, si yahaba aceptado laposibilidad de la consumacin.

Ejemplo: el mdico inyecta sangre con SIDA a una persona paraprobar el efecto de unavacuna que est tratando de elaborar. En la medida en que la vacuna no descarte todo riesgo

de que la sangre produzca la muerte, la doctrina dominante debera admitir una tentativapunible si la vacuna fue puesta con antelacin a la inyeccin; si, la vacuna, en cambio, esaplicada despus de la inyeccin (es decircomo antdoto), la opinin corriente tendra quereconocer que hay desistimiento e impunidad al menos si existe la posibilidad de que lavacuna haya neutralizado la enfermedad.

Con la solucin resultatista tradicional de que todo salvamento al fin y al cabo eficaz debeconducira la impunidad, tampoco sepuede resolverde modo razonable todos los casos en losque el autor [51] no realiza la mejor accin de salvamento a su alcance, sino slo undesistimiento mezquino. Ejemplo: el marido ha envenenado a su mujer. Ahora estarrepentido, pero no quiere exponerse a la persecucin penal. Por ello, lleva a su mujerinconsciente hasta 100 metros antes de un hospital, donde la deja abandonada con laesperanza de que un transente la haga salvar, lo que en definitiva sucede. Tambin aqu huboun salvamento efectivo, que es imputable al autor, pero l tambin ha omitido realizar elmejorsalvamentoposible. La dogmtica del delito de omisin se opone a toda generosidad enfavor del desistimiento mezquino.

Estas inconsecuencias -y otras ms que ahora dejo de lado- son resueltaspor Jakobs2932de modo tajante. El autor puede desistir slo mientras gobierne en su mano todos los riesgos

31 28 Esta segunda alternativa intentaba reducir la dosis de resultatismo de aquel trabajo, aladmitir el efectoexcusante de un arrepentimiento activo posterior a la tentativa acabada, cuando el autor -sin evitar el resultado-lograse retrotraer la ejecucin a un paso anterior al ltimo, porque llevarla la realizacin hasta una tentativaincompleta [inacabada], y regirn por ello las mismas soluciones vlidas para el desistimiento de la tentativa

inacabada (lug. cit., pp. 442 y s.). Se pretenda resolver as casos como el siguiente: A envenena el vinoservido en la copa de B, y, por un momento, pierde el control seguro de revocacin. Luego de que, por ello,B habra podido beber ya de su copa, A se arrepiente y, aprovechando una distraccin de B cambia la copade B por la suya propia. Pero, en razn de que B, desconfiando de A, cambia nuevamente las copas anteuna breve distraccin de A, resulta que muere efectivamente B. Aqu, A, autor de tentativa de asesinato -o, en su caso, instigador o cmplice de suicidio (respecto de lo que ahora interesa, es indiferente)-, por un lado,ya haba llegado a la tentativa acabada, y, por otro, no logra efectivamente evitar el resultado; pero -as rezabami solucin de entonces-, dado que A si haba logrado retrotraer la ejecucin hasta un estadio comparable a la

preparacin o a la ejecucin inacabada, el resultado no sera imputable y el desistimiento sera eficaz. Hoy veo aese criterio como una inadmisible solucin resultatista: Lo es, en primer lugar, ya por el hecho de que la

posibilidad de lograr el retroceso de la ejecucin se debe a la casualidad de que no se [/// ///]ha producido laconsumacin a pesar de haberse llegado a la tentativa acabada; lo es tambin, en segundo lugar, porque el autortendra que lograrel mentado retroceso. La solucin correcta consiste en negar toda posibilidad de desistimiento

si el autor se ha animado ya a llegar tan lejos (slo queda la posibilidad de un comportamiento posterior alhecho).32 29 Especialmente en su trabajo: Rcktritt als tatnderungversus allgemeines Nachtaverhalten. En: ZStW, t.104 (1992). pp. 82 y ss..


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de consumacin, es decir, mientras l tenga la capacidad segura de neutralizarel riesgo. Si seentiende por tentativa acabada, entonces, no slo aquella en la que el autorha hecho todo lonecesario, sino tambin aquella en que el autorcarece de una posibilidad segura de revocacindel peligro, entonces, ser muy fcil la solucin. La tentativa acabada no admite

desistimiento, slo la tentativa inacabada, comisiva u omisiva, puede ser desistida, y, porcierto, mediante la mera revocacin del dolo, es decir, en la tentativa porcomisin, omitiendoseguiradelante, en la tentativa por omisin, cumpliendo el mandato. Este desistimiento slo

puede ocurrir antes de que el autor asuma la posibilidad de no poder evitar ms laconsumacin. [52]

La pregunta es ahora si esta restriccin del desistimiento es compatible con el CdigoPenal argentino. Creo que lo es. Aquel que ha dejado que el hecho siguiera tan adelantecomo para no estar ya seguro depoderimpedirla consumacin,por ejemplo, ha disparado untiro, habr realizado una tentativa que o bien producir la consumacin, o bien no la

producir, pero, en este caso, ya por circunstancias fortuitas. Porende, regir el art. 42: elhecho no se consuma, al menos en alguna medida,por circunstancias ajenas a la voluntad delautor,portanto, ya no es desistible. La eventual accin de salvamento realizada despus deese instante valdr como comportamientoposterioral hecho, a teneren cuenta en el mbito dela medicin de la pena, del mismo modo que hay que teneren cuenta la reparacin del daocausado. As reza la solucin de Jakobs,3033 con lo cual l debera reconocer que si laevitacin del resultado esposterior al hecho , cuando sucede despus de la tentativa acabada,es porque el hecho es la tentativa acabada, y el resultado o su evitacin, son posteriores,ajenos tanto a un juicio de ilcito como de desistimiento.

VIII. Conclusiones.Una teora del ilcito fundada en la capacidad motivadora del derecho, en el principio de

culpa-[53] bilidad, en que al autor se le reprocha haberse motivado por el comportamientoincorrecto, no tiene modo de haceringresaral concepto de ilcito nada que sean consecuenciascasuales, influidas por la magia de la causalidad. Solamente puede incluir decisiones deaccin. Esto no slo no es antiliberal, sino que es lo ms liberal que hay: responsabilizar alhombre slo en la medida de sus decisiones.

En el campo de la teora de la tentativa esto se refleja en soluciones ms justas:presupuesto que quede atrs la preparacin, la tentativa es ms o menos punible, segn elgrado de desarrollo del hecho, y la aplicacin personal del autor en la ejecucin, sin queimporte si, adems, hubo consumacin. El desistimiento liberador de pena slo es posiblemientras el autorno haya tomado una decisin de accin no revocable con seguridad; despusde este momento, slo cabe una conductaposterior al hecho.

33 30 l debe enfrentar la objecin de derecho positivo ante un texto que, a primera vista, es an menosfavorable que el nuestro para esta solucin. El 24, prr. 1, primera oracin del Cdigo Penal alemn, prev laimpunidad para quien abandona el hecho o impide su consumacin. Jakobs contesta que, con relacin al

riesgo resuelto ya por azar, el autor ni abandona ese riesgo (ya salido del mbito de su dominio), ni impide suconsumacin (en la proporcin del riesgo ya resuelto: el disparo dej herida a la vctima; el conducirla alhospital no impide la consumacin del riesgo ya no gobernado - fracasado- de que la vctima murierainstantneamente).

SANCINETTI Marcelo - Resp x Acciones o Resp x Resultados

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