SALUD COMO DERECHO SOCIAL

Derecho: El derecho es la fuerza, o es una regla que trasciende la vida []. Pero para que el

derecho sea verdaderamente tal y no una mera fachada externa, el orden impuesto ha de ser justo,

es decir, ajustado a las caractersticas propias de lo ordenado, que es la conducta humana1

Efectivo: Adjetivo. Existente, real o verdadero, como contraposicin a lo pretendido dudoso,

incierto o nominal (Osorio, 2012, p.352).

Ejercicio de derecho o acciones: La realidad, actuacin o uso de aquellos o de stas (L. Alcal-

Zamora).De surgir obstculos al ejercicio jurdico espontneo, el que en un procedimiento

judicial instan las partes, pata reclamar un derecho o para perseguir un delito (Osorio, 2012,

p.356

Descripcin y esbozo histrico sobre los Derechos Sociales.

Los derechos sociales son normas o disposiciones, reconocidas por los Estados en pactos

internacionales y constituciones, que favorecen la cobertura de necesidades bsicas de los

individuos en los distintos espacios donde estos socializan con otros individuos o grupos, como su

vivienda, el lugar de trabajo, la escuela, reas comunitarias y centros asistenciales, entre otros,

incluyendo la promulgacin y prosecucin de polticas dirigidas al bienestar posible de la

poblacin. Sin embargo, segn propuestas como las de Amartya Sen (2000), las polticas estatales

no deben limitarse a la transferencia monetaria para subsanar los requerimientos de los individuos

o grupos, por el contrario, se hace necesario atender las diferencias entre las capacidades,

seleccionar una adecuada base de informacin sociodemogrfica, respetar la diversidad humana de

la sociedad y proveer lo que sea necesario para que una persona sea capaz de hacer ciertas cosas

bsicas (Corts, 2007, p. 100). La disponibilidad de medios para alimentarse, crear condiciones

para la movilizacin de personas con movilidad reducida, vestirse, tener un lugar donde vivir

dignamente e incluso participar en la toma de decisiones sobre las polticas sociales como actores ,

se consideran asuntos sociales imprescindibles que el Estado estara en la obligacin de proveer a

la poblacin.

La complejidad de esta red de necesidades y en consecuencia las acciones para remediar estas

carencias amerita la coexistencia del ejercicio de libertad e igualdad, para darle contenido e

instrumentalizarlas para su cumplimiento, incrementando su capacidad de proteccin hacia los ms

dbiles, considerando la debilidad como las faltas de oportunidad de vincularse a los bienes o

servicios que produce el medio social, ya sea por desarrollar un trabajo informal o en algunos

casos por tener limitaciones motoras o psicolgicas, sin dependencia del modo de produccin

sobre el cual est fundamentada la estructura u organizacin del Estado.

Ahora bien, el recorrido inacabado de las implicancias sobre la aceptacin y cumplimiento de los

derechos sociales, parte de manera difusa del final del siglo XVIII, y albores del XIX, con las

dificultades propias de los avances de lo humanizado frente a los intereses del capitalismo, en un

contexto social, econmico y jurdico plagado del liberalismo europeo, por consiguiente, las cartas

magnas de EEUU (donde se inicia en el siglo XVIII la primera ola del constitucionalismo), de

Francia, y por aadidura como concilibulos, las constituciones trasladadas a Amrica del Sur, que

justificaban la existencia de la preeminencia de las leyes del mercado y la proteccin de la

propiedad privada como demarcaciones de las relaciones contractuales entre los dueos de los

medios de produccin y los trabajadores, con un margen de permisividad de igualdad y libertad,

con la intromisin del Estado en cuestiones puntuales de legislacin civil y penal sobre la

seguridad interna sobre bienes y particulares adems la defensa de las fronteras. Con estas

consideraciones sobre derechos de autonoma, la sociedad liberal se distanciaba del modelo feudal

pero cerca la accin del Estado con una lnea muy delgada de afectacin o de preservacin de estos

derechos, mostrando un dudoso amparo hacia los desposedos o de los que solo posean su fuerza

como artculo de intercambio.

A finales del siglo XIX, inicios del Siglo XX, cuando en Europa Occidental la revolucin

industrial provoca un gran desplazamiento de campesinos a los centros de produccin, cuya nica

forma de subsistir era la de intercambiar su capacidad para trabajar por alimentos o alguna forma

de cobijo y en el mejor de las situaciones por un salario, en condiciones muy precarias y sin

distincin entre las edades o el tiempo de jornada. Luego, los dueos de los medios incorporan

avances tecnolgicos a la produccin que en lugar de mejorar las condiciones, incorpora riesgos

laborales y disminucin de puestos de trabajo junto a despidos no justificados, estas aberraciones

trataban de ser combatidas por la lucha de las organizaciones de trabajadores que protestaban pero

eran reprimidas duramente para establecer severos precedentes.

Es sabido que la perseverancia hace posible los cambios, es por eso que las luchas crearon las

condiciones para la germinacin del Estado Social, develando las precariedades que el individuo

afronta en solitario como los nuevos riesgos sociales en el mbito comunitario, laboral y

domiciliario ante lo cual el Estado interviene de alguna manera, dejando de lado la caridad por la

posibilidad de ser considerado un individuo con derechos a la asistencia social, dentro de un

ordenamiento jurdico que surgi tras la constitucionalizacin de los estados nacionales.

Ahora bien, el desarrollo constitucional en los distintos pases entre 1917 y 1949, fortalece la

propuesta del Estado Social, sobre algunos ejes sociales como: el reconocimiento de los sindicatos,

de las desigualdades reales entre los individuos en los procesos de salud-enfermedad-atencin con

ciertas debilidades, normas que reglamentan la proteccin a la dignidad y voluntad del individuo y

grupos sociales, la profundizacin de las funciones del Estado en reas de la problemtica social

mediante el control sobre el intercambio de las ofertas de bienes y servicios, la erogacin desde las

arcas pblicas hacia los programas para la cobertura de necesidades puntuales relevadas desde los

espacios donde se individuos y grupos sociales con carencias de distintos niveles, as como

tambin, la modificacin temerosa de los procesos penales, que tmidamente sancionan a los

dueos de empresas y representantes de las transnacionales (Abramovich & Courtis, 2004).

Lo expresado anteriormente, responde a la pugna entre trabajadores y dueos de produccin, que

fueron conformando las clases sociales segn modelos mercantilistas, como el fordismo, a saber

adopta las exigencias del capitalismo con la instalacin de sociedades democrticas, que estaran

comprometidas con el resguardo de los derechos humanos en la sociedad moderna, en tanto y en

cuanto, la fuerza de trabajo se encuentre menos enferma, cuente con ms alimentacin para

garantizar la salud, se le permita algn acceso a la educacin, aumente sus aos de vida, las causas

procesales sobre responsabilidades civiles sea una cuestin de distribucin de costos, la creacin

de leyes que regulen la seguridad laboral sobre las condiciones del medio ambiente en el trabajo,

para evitar las enfermedades laborales o accidentes en el trabajo adems de la insistencia en el

consumismo para la reproduccin como una caracterstica de todo agente que haya adquirido una

posicin relativamente favorable de volumen de capital [] y de satisfaccin social y personal,

tiende, conscientemente o no, a querer trasmitir ese patrimonio a sus descendientes (Chauvir

& Fontaine, 2008, pp. 82-83). De esta forma, el reconocimiento de derechos fundamentales

exigidos en convenios internacionales, se cumple como obligacin del neoliberalismo.

Obligaciones genricas de los Estados que derivan del Pacto Internacional de los Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

La doctrina jurdica establece que todo Estado Constitucional al suscribirse a un pacto

internacional, queda comprometido a crear condiciones idneas en sus territorios para cumplir con

lo dictado por el pacto internacional convenido. Partiendo del mandato que por arreglo a la

Declaracin Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre,

liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona

gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y

polticos (ONU, 1976). Por analoga, las responsabilidades de los Estados segn la Declaracin

de los Derechos Humanos son iguales a las establecidas en el PIDESC, de este modo el

compromiso en el cumplimiento de los derechos sociales puede ser examinado segn tres niveles:

La obligacin de respetarlos, la obligacin de protegerlos y la obligacin de cumplir con los

derechos humanos (Eide, 1989, p. 47-48). Estas consideraciones se fundamentan,

respectivamente, en todas aquellas acciones que el Estado debe evitar con el fin de no allanar el

ejercicio de un derecho social que se consideraran como obligaciones negativas, de modo similar,

las obligaciones positivas pueden ser definidas en primer lugar como medidas de respeto, que

consisten en impedir que las prcticas estatales, como la gestin de seguridad interna, perjudiquen

a los sujetos de derecho, en segundo lugar las obligaciones de proteccin estn centradas sobre las

acciones de justiciabilidad pronunciadas por el Estado que impidan la actuacin de terceros que

obstaculicen el acceso o el ejercicio del derecho del otro o de los otros. Estas condiciones, suponen

asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por s mismo, o el

requerimiento de un Estado garantista o facilitador y, no obstante, los grupos sociales deben

permanecer atentos ante la posibilidad ultrajante que podra asumir el Estado de ser juez y parte.

Hay que advertir, que el espectro de derechos en los que la combinacin de obligaciones positivas

y negativas se presenta en proporciones diversas, por ejemplo: la distribucin de la renta pblica

para proveer de servicios asistenciales, educativos y de recreacin de calidad a la poblacin,

promover los espacios de participacin pblica, regular la prestacin de servicios privados,

garantizar la alimentacin de la poblacin, resguardo de los consumidores de bienes y servicios

con polticas de precios justos, proteccin laboral ante las huelgas y exigencias salariales, y todos

aquellos asuntos sociales que preserven el ejercicio de los derechos sociales que ameritan la

intervencin del Estado.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es el organismo internacional

encargado de la interpretacin jurisprudencial del PISEC, por considerarse sus decisiones como de

gran precisin son integradas al planteamiento sobre las obligaciones genricas de los Estados que

realiza Abramovich y Courtis (2006). Entre las acciones obligatorias para proteger, respetar y dar

efectividad o satisfacer a los derechos sociales, se contemplan las siguientes:

1.- La prohibicin de toda discriminacin

Las personas y grupos sociales, anteponiendo su condicin natural de humanos y humanas, que se

encuentran temporal o definitivamente en cualquiera de los Estados suscritos al PISEC, tienen

derecho al disfrute de los derechos sociales, independientemente de la raza, el gnero, la ideologa

poltica, la clase social, su color de piel, la posesin de bienes, la profesin sobre una religin,

doctrina o creencia y/o alguna otra condicin social, por esta razn, le est prohibido a los Estados

partes emitir, ejecutar o permitir alguna ley, reglamento o prctica vinculada con el goce de los

derechos sociales, ya sea desde la administracin pblica o por parte de terceros, que sea

excluyente, restrictiva, limitada o que incluya distinciones de origen social.

2.- Obligacin de adoptar medidas inmediatas para el cumplimiento de los derechos sociales.

Existen disposiciones inmediatas, como la derogacin inapelable de los instrumentos legales

discriminatorios, sin justificacin estatal para no acatarlas. En cambio, existen otras obligaciones

que pueden cumplirse de forma progresiva pero en un plazo breve, durante el cual debe

demostrarse si se cuentan o no con los medios financieros que promueven o impiden el acceso al

derecho, en los trminos convenidos. Con lo anterior, queda establecido que la disponibilidad de

recursos econmicos no es condicio sine qua non para el cumplimiento de los enunciados del

PISEC, aunque se requiera de un gradiente importante de gobernabilidad para la adecuacin del

marco legal, con la finalidad de darle contenido a las exigencias del PISEC mediante el fomento de

constituciones ms humanistas, donde las leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas y sentencias,

que las sustentan, segn la filiacin kelseniana, estn ms cerca de los grupos vulnerables y ms

distantes del mercado.

3.- Obligaciones de garantizar niveles esenciales de los derechos sociales

Ante la globalizacin de las crisis polticas, econmicas y sociales la garanta en el cumplimiento

del PISEC ha mermado sustancialmente en algunos pases, creando verdaderas masacres de

humanos tras el velo pernicioso y lisonjero del neoliberalismo que enceguece a gobernantes,

porque no decirlo, y a grupos que venden el territorio junto a la fuerza de sus congneres. En tales

situaciones se le exige al estado la implementacin de medidas mnimas de atencin en el ejercicio

del derecho. Por el contrario, en fatdicas ocasiones como los desastres naturales, donde los

derechos sociales suelen vulnerarse, los Estados deben demostrar la incapacidad de asumir el

cumplimiento mnimo de las obligaciones, ante lo cual el, PISEC establece las condiciones para la

ayuda humanitaria por intermedio de los organismos internacionales, sin descuidar la recuperacin

de lo pblico para retomar las obligaciones para con los individuos que continan en indefensin.

De lo anterior podra deducirse que existen obligaciones de conducta y de resultados (Eide,

1989, p.48). Pienso que desde estas consideraciones, podra instituirse la figura constitucional del

referndum como herramienta de exigibilidad transferida a los individuos y grupos, para la

modificacin en la carta magna, las legislaciones y el perodo del mandato en los cargos de

eleccin popular, entre otras formas de reformular el marco legal. Al mismo tiempo, es saludable

para la justiciabilidad de los derechos humanos, la existencia de mecanismos de informacin para

el control y seguimiento de los planes oficiales para las garantas del acceso a los derechos

sociales, como la salud, la alimentacin, la educacin, la libertad de expresin, la tenencia a la

propiedad de los ms vulnerables que podran estar asumiendo el costo del alquiler de sus

viviendas durante aos basados en leyes leoninas, entre otros derechos, adems de los porcentajes

del presupuesto pblico que son invertidos en la creacin de infraestructura y el sostenimiento de

programas que asistan a los desposedos y la poblacin en general, para cumplir con los estndares

propuestos por el PISEC.

4.- Obligacin de progresividad y prohibicin de regresividad.

La accin primigenia de asumirse parte de los pactos internacionales, debe ser complementada por

la continua incorporacin de acciones promotoras y coherentes para hacer efectivo el goce de los

derechos sociales, con el impedimento explcito de derogar o vetar alguna legislacin o algn

dictamen, que promueva las mejoras en las condiciones sociales o disminuya la brecha de

desigualdades entre los que poseen mucho menos o tienen alguna actividad informal de escasa

remuneracin, sin violentar, la integracin social para la cual debe tomarse en cuenta, sin

privilegiar, a otros grupos de disimiles clases sociales con diferentes niveles de ingresos en

relacin a los desposedos, donde el componente de inclusin, refiere al modo en que se resuelve

una prestacin y a cmo esta modalidad puede contribuir o no a mejorar los niveles de integracin

social. En este punto interesa evaluar hasta dnde el tipo de prestacin tiene un efecto de inclusin

o, por el contrario, estigmatiza y reproduce el problema de la exclusin (Clemente & Girolami,

2006, p.23). Tal consideracin, podra resguardar la progresividad de las medidas obligatorias.

Es considerado como regresivo, en lo poltico, social o econmico, el retroceso perjudicial. Por

tanto, tendra carcter de regresividad la derogacin de una norma por el poder legislativo o la

figura en que este delegada, con la aprobacin inmediata de cualquier instrumento legal cuyo

alcance en el disfrute o satisfaccin de los derechos sociales sea menor que la regla abolida

(Abramovich & Courtis, 2002). La prohibicin de la regresividad, supone la posibilidad de

demostrar el nivel de avance de condiciones sociales de la poblacin, en especial en los grupos

vulnerables, por consiguiente, se trata de una garanta sustantiva que adquiere particularidades

similares al principio de razonabilidad, que vincula la racionalidad de las decisiones polticas que

suprimen las legislaciones que sea menos razonables para implementar aquella decisin que sea

ms razonable segn lo evaluado para tal fin. Las prestaciones de los Estados para la proteccin de

los derechos sociales, no pueden asumirse como favores personales ni polticos, por el contario

es el reconocimiento de derechos, de ah, que durante los procesos judiciales en los que se requiere

de la impugnacin de una norma debe demostrarse el carcter de regresividad y luego le

corresponde al Estado la carga de la prueba que justifique la ejecucin de la nueva normativa a

favor de la proteccin de otros derechos. Sin embargo, las posibilidades de prueba del Estado no

son libres, ni mucho menos. (Abramovich & Courtis, 2006, p. 62).

Consideraciones sobre las obligaciones del Estado para el efectivo ejercicio de los Derechos

en Salud

La salud, como objeto de obligacin del Estado, estuvo confinado histricamente, a prcticas

sanitaristas, en mayor o menor medida algn sistema de informacin para la vigilancia de

enfermedades trasmisibles y el sustento caritativo de los desposedos, en casas de salud u hospicios

que administraban algunos grupos religiosos o particulares, donde se prestaban ddivas como

asistencia mdica e incluso abrigo y alimentos. A estos gestores el Estado le suministraba una

fraccin de las finanzas bajo la figura de beneficencia pblica, por otra parte, la salud de los

sujetos con alguna remuneracin o bienes asuman que la salud es una preocupacin individual y

era conveniente y responsable, pagar para recibir los servicios mdicos, para distinguirse de

aquellas personas excluidas que vivan de la caridad. (A-A-C, 2006).

Con el advenimiento de las organizaciones de los pases en diferentes instituciones internacionales,

surge la necesidad de modificar las condiciones de salud de individuos y grupos, partiendo del

concepto de salud como ausencia de enfermedad que posteriormente es sustituido, por la ya

conocida definicin de salud de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), que ha sido

ampliamente cuestionada por la disociacin entre las particulares grupales y los entornos sociales,

culturales y econmicos de individuos, sus grupos e interrelaciones. Del mismo modo, segn lo

propuesto por movimientos sociales interdisciplinarios como la Salud Colectiva, este concepto

sobre salud ha promocionado la medicalizacin de dominios sociales ajenos a la salud en cuanto

rea de intervencin tcnica, dndole demasiada predominancia a la profesin mdico-cientfica en

el diseo de las respuestas a problemas sociales de la ms diversa ndole (A-A-C, 2006, p. 144).

Ante el evidente crecimiento de las posturas crticas y malestares de grupos sociales, germinan

voceros como representantes oficiales que impulsados, en cierto modo por sus pensamientos

socialistas, participan en conferencias o reuniones de la Organizacin de la Naciones Unidas

(ONU), la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) y la OMS, que al analizar los resultados

puntuales de las acciones de los Estados para cumplimiento de la obligacin sobre el ejercicio del

Derecho en Salud, como: inmunizados durante campaas de vacunacin, distribucin de

contraceptivos, charlas sobre la promocin de la higiene escolar, compra de equipamientos

mdicos, construccin de grandes hospitales, inversin pblica para el pago de largas nminas de

mdicos especialistas, entre otras polticas pblicas asistencialistas, parecan obedecer, en su

mayora, a exigencias de trasnacionales de fondos o bancos internacionales que prestan dinero con

elevados intereses que desangran la economa de los pases, y no a mejorar las condiciones de

salud y prestar un servicio asistencial ms cercano al proceso de salud-enfermedad-atencin.

La cuestionada mirada crtica con matices socialistas, logra introducir algunos cambios sobre una

propuesta ms acertada y coherente sobre el Derecho en Salud, a pesar del monstruoso poder

neoliberal es planteada desde la ONU durante el ao 2006 una versin revisada sobre este

derecho, descrito bajo la condicin integradora de sistema de salud, procurando que ese sistema

cumpla con las siguientes caractersticas:

Correspondencia entre las respuestas de atencin de la salud a la y la mayor cobertura de

la necesidades relevadas desde el nivel local al nacional;

La transformacin de las condiciones en las cuales los individuos y sus grupos se

interrelacionan entre ellos incorporando el medio donde viven.

La accesibilidad a los servicios de salud garantizando la obligacin de la prohibicin a la

no discriminacin.

Concretar la participacin activa de grupos organizados que exige informacin para

maximizar la transparencia y asertividad de las polticas pblicas y los procesos

vinculados con los servicios de salud.

Coordinar los planes integrales para la prestacin de asistencia en los servicios de salud y

no actividades dispersas en el control de varias enfermedades.

El planteamiento de la ONU sobre el derecho en salud, exige ser analizado para su seguimiento y

control en el cumplimiento de la obligacin de los Estados, tras describirlo como un sistema lo

reduce a la imposicin capitalista de la prestacin de un servicio, sin considerar que los servicios

de salud. se consumen en el momento de producirse, con una alta interaccin entre los que

producen el servicio y las personas que lo reciben, por lo general no estn estandarizados y es en

esta interaccin, muy asimtrica con mucho poder del que produce el servicio, donde se terminan

definiendo sus caractersticas* de manera que no incluye, los determinantes sociales que

condicionan las desigualdades, las intervenciones estatales supeditadas a la poltica gubernamental,

la limitada interrelacin entre los diferentes poderes del Estado, entre otras fallas del modelo.

A pesar de las debilidades de las propuestas de las ONU y del PISEC, Ase y Burijovich*

consideran que los principales aportes de estos organismos, sobre el enfoque de derecho en salud,

deja abierta algunas reconsideraciones como:

Los supuestos sobre universalidad en las polticas pblicas que amparan el derecho a la

salud de grupos vulnerables deberan complementarse con la bsqueda del mayor nivel de

satisfaccin posible.

La incorporacin de acciones intersectoriales en la complementacin del derecho a la

salud con el derecho a la participacin, a la informacin, a la libre seleccin de centros de

atencin, a la contralora social, como algunas de las representaciones sobre integralidad,

interdependencia e indivisibilidad.

Un tratamiento menos biologicista de la salud contra la hegemona del saber mdico,

donde la antropologa, la sociologa, la psicologa se integre al conocimiento mdico, para

contemplar los diferentes niveles de socializacin y entornos sociales, polticos,

econmicos y culturales del pueblo.

La gestin transparente de recursos para la salud ante la posibilidad de crear espacios

comunitarios donde se incorporen los comits para la discusin de la inversin social, y

consolidar los presupuestos participativos.

Promover relaciones socializadas plenas de contenidos, en los sistemas de salud donde

las relaciones entre los asistidos sean equiparables a los prestados de asistencia.

Algunas caractersticas del Derecho a la Seguridad Social en pases suramericanos pioneros en su

implementacin continental.

La Seguridad Social es considerada en este trabajo como la obligacin del Estado en suministrar

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