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Despido directo e indirecto y jurisprudencia en la provincia de Buenos Airespor EMILIO ELAS ROMUALDI2011APBA 2010-7-741Id Infojus: DACF110006"A quien quiera ser hombre de Derecho ms le valdr llegar a dominarlo, como que ello significar saber mirar por a travs de la maraa de incidentes dramticos para discernir las verdaderas bases de profeca". Oliver Homes (*) I. INTRODUCCION Una de las primeras consideraciones que siempre creo conveniente efectuar es que la mayor parte de las soluciones a los problemas o conflictos individuales no son abstractas y dependen del lugar donde se deba tramitar el juicio. Es que no todos los temas tienen una resolucin nica, y sta depende de la jurisprudencia vigente en el lugar que resulte competente para dirimir el conflicto.

De all que una verdadera opinin profesional es un anlisis de las probabilidades de resolucin a favor o en contra que tendr el conflicto llevado a juicio, de acuerdo con un anlisis del los precedentes jurisprudenciales del lugar de litigio. Por el contrario, una opinin personal es la que emite el profesional conforme a una resolucin abstracta, que realiza segn sus parmetros personales. El cliente siempre busca la primera, y a partir de las opciones que sta presenta tomar una decisin orientada por el profesional. Quiero significar que lo que el justiciable busca del profesional es la respuesta a qu pasar en su eventual juicio, y ella requiere de una opinin profesional conforme a lo manifestado previamente.

En "La senda del Derecho" Homes advirti, al inicio de aquella memorable conferencia, ese particular al manifestar que el derecho se estudia "para adquirir el conocimiento que necesitamos cuando debemos comparecer ante los jueces o cuando tengamos que asesorar a otras personas acerca del proceder ms adecuado para evitar enredos judiciales... la gente desea saber en qu circunstancias y hasta qu punto correr el riesgo de hallarse enfrentada a una fuerza tan superior a la propia; esto slo justifica la consiguiente tarea de determinar los lmites ms all de los cuales habr que temer la materializacin del peligro. El objeto de nuestro estudio es, pues, prediccin: la prediccin de la incidencia de la fuerza pblica por mediacin de los tribunales de justicia..." (1) .

La referencia es porque un error de anlisis puede costarle -como crdito o como dbito- mucho dinero al cliente. Un ejemplo bastante habitual es que se funden las demandas y las contestaciones en fallos de la Cmara del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires en los juicios que tramitan ante los tribunales de nuestra provincia. El problema es que la Suprema Corte provincial tiene en muchos temas criterios distintos a los de los jueces de Capital. Consecuencia: muchos juicios se pierden total o parcialmente por realizar planteos que prosperaran en Capital pero no tienen cabida en la provincia de Buenos Aires.

Otro aspecto que creo necesario destacar es que en esta investigacin me limitar a las causales de extincin imputables a empleador -despido indirecto- y trabajador -despido directo-, dejando los casos de la extincin imputable a ambas partes para una investigacin posterior.

II. DEFINICION La extincin del contrato de trabajo implica que cesa la relacin jurdica existente entre sus partes integrantes.

Los conceptos "distracto", "despido" y "renuncia" no son sinnimos, aunque todos traigan aparejada como consecuencia la extincin.

El distracto es el acto jurdico por el que cesa el contrato de trabajo por voluntad de ambas partes (2) . La voluntad concurrente puede manifestarse al inicio de la relacin laboral -por ej., contrato a plazo fijo- o al final -extincin por voluntad concurrente-.

El despido requiere la imputacin de una parte a la otra de incumplimientos que impiden continuar con la ejecucin del contrato de trabajo o la decisin del empleador de no invocar causa y abonar una suma de dinero al extinguir la relacin laboral.

La renuncia es un acto unilateral del trabajador que extingue el contrato pero que lo exime de abonar indemnizacin, salvo si omiti cumplir con el preaviso -art. 232 Ver Texto , LCT-.

Una vez invocadas las causas que motivan el despido, distracto o renuncia por una o ambas partes -lo cual debe hacerse por escrito, atendiendo a las formalidades de la ley en cada caso-, aqullas no pueden ser retractadas, salvo por acuerdo de partes, conforme lo dispone el art. 234 Ver Texto , LCT (3) . La Corte ha ratificado este criterio al sostener, por ejemplo, que "la retractacin del despido slo puede tener operatividad cuando media acuerdo del trabajador" (4) .

La causal invocada para extinguir el contrato debe tener expresin suficiente (5) de los hechos que se toman como base para imputar responsabilidad a la otra parte, incluso para el trabajador agrario (6) . stos no pueden ser cambiados una vez notificado el despido, ni, obviamente, modificados con la interposicin de la demanda o su contestacin (7) . Es as que una vez establecidos los hechos y la causal invocada, slo stos pueden ser objeto de prueba y resolucin judicial (8) . En tal sentido, ha dicho la Corte que "incurre en absurda valoracin de la prueba -en el caso, respecto del telegrama por el cual se notific la cesanta del trabajador- el tribunal del trabajo que computa una causal rescisoria no invocada en la comunicacin del despido" (9) .

En consecuencia, aun cuando existieran hechos que justifiquen la decisin de una parte de extinguir el contrato, si ellos fueran distintos de los invocados y no se justificaran, la imputacin del despido quedara en cabeza de quien produjo el distracto.

III. IMPUTACION DE LAS CAUSALES DE EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO La imputacin de responsabilidad significa determinar quin es el que ha producido la extincin del contrato de trabajo por incumplimiento de sus obligaciones -concepto de injuria-, por una causal que lo habilita a extinguir el contrato -falta de trabajo o fuerza mayor- antes de tiempo o por cumplimiento del plazo establecido por las partes o por la ley. Recordemos que conforme a los art. 10 Ver Texto y 90 Ver Texto , LCT debe estarse siempre a favor de la continuidad del contrato, y, en principio, ste debe ejecutarse hasta la fecha en que el trabajador est en condiciones de obtener el haber jubilatorio. Las excepciones son el contrato a plazo fijo y eventual (el perodo de prueba no es un contrato sino un perodo dentro del de plazo indeterminado).

El sujeto imputable del distracto puede haber decidido extinguir el contrato de trabajo o verse imposibilitado de proseguir con la relacin jurdica, o la otra parte imputarle incumplimientos de sus obligaciones que no justifican continuar con el contrato. Es decir que la imputabilidad no tiene que ver con quin decide extinguir el contrato, sino con cul es el sujeto que motiva la extincin del contrato de trabajo.

As, las causales de extincin pueden imputarse a - El trabajador.

- El empleador.

- Ambas partes.

Seguidamente se desarrollarn las causales conforme a los sujetos imputables de la misma.

IV. DESPIDO IMPUTABLE AL TRABAJADOR a) Renuncia La renuncia es la decisin unilateral del trabajador de extinguir el contrato de trabajo prevista en el art. 240 Ver Texto , LCT.

Es evidente que el legislador quiso garantizar que el trabajador prestara de manera voluntaria su conformidad en la renuncia en condiciones de libertad, o sea, con discernimiento, intencin y libertad (10) . De all que la voluntad rescisoria del dependiente queda salvaguardada a travs de las formalidades que la propia ley impone como requisito de validez para la renuncia al empleo (11) , salvo que se acredite fraude a la ley (12) .

As, no son vlidas las renuncias privadas ni cualquier expresin del trabajador en tal sentido que no est contemplada en el artculo citado (13) . En este sentido, tiene dicho la Sup. Corte Bs. As. que el art. 58 Ver Texto , LCT exige una forma de comportamiento inequvoca del trabajador que implique admitir la renuncia al empleo, por lo que en caso de duda debe estarse por la continuidad de la relacin de trabajo (14) .

Los procedimientos formales admitidos son slo dos:

- El despacho telegrfico: con relacin a este instrumento tiene dicho la Sup. Corte Bs. As. que no resulta configurada la situacin prevista en el art. 58 Ver Texto , LCT si la renuncia fue perfeccionada mediante un telegrama suscripto por la trabajadora, atento a que constituye una forma de manifestar inequvocamente la voluntad extintiva, al punto de que es uno de los mecanismos expresamente receptados en el art. 240 Ver Texto , LCT (15) .

- La expresada ante la autoridad administrativa: notificar al empleador inmediatamente. El distracto se produce en la fecha en que el empleador es notificado de la decisin del trabajador. Si se produce en una audiencia donde estn ambas partes, el despido se produce en ese acto. Si el mismo se produce con arreglo a lo que dispone el art. 241 Ver Texto , LCT, no requiere de homologacin judicial (16) , salvo que se extingan derechos litigiosos (17) .

La renuncia no excluye la percepcin de las indemnizaciones previstas en convenios o estatutos profesionales por extincin de la relacin laboral independiente de la imputabilidad, por ej., clientela en viajantes de comercio.

Ya en el anterior trabajo citado precedentemente sobre voluntad concurrente en la extincin del contrato de trabajo se estudi la finalizacin por voluntad concurrente conforme al art. 241 Ver Texto , LCT, que es una forma de renuncia al empleo. No obstante, me parece interesante recordar que la mera existencia de un acuerdo precedente o concomitante al acto de renuncia del trabajador no invalida al acto como tal, y, en consecuencia, para el progreso de la pretensin anulatoria ste deber alegar y demostrar que se encontr afectado por vicios de la voluntad que le restaron idoneidad como libre y espontnea manifestacin de su parte (18) . No obstante, esta negociacin debe ser libre de presiones para ser vlida. As, por ejemplo, la Sup. Corte Bs. As. ha establecido que carece de validez la "negociacin" efectuada entre las partes que determin la dimisin de los dependientes sujeta al "compromiso" del empleador de no continuar con la causa penal, en tanto encubre una maniobra de este ltimo, ya que en una situacin especial -mediando denuncia penal y encontrndose en sede policial- obtiene la extincin de los contratos bajo la forma de renuncias, cuando la desvinculacin se debi a su sola voluntad extintiva reconocida adems al contestar la demanda. Tal situacin revela que se quiso encubrir de legalidad formal lo que intrnsecamente no era expresin libre de la voluntad que se evidencia por la falta de espontaneidad de los agentes al adoptar la medida antes mencionada (19) . No obstante, ha establecido la Sup. Corte Bs. As. que no todo eventual entorno previo de anormalidad laboral, producto de un ejercicio abusivo del ius variandi, o la existencia de negociaciones previas o concomitantes a la renuncia, invalida el acto como tal. Ello as, en tanto el trabajador goce del libre ejercicio de sus acciones, pudiendo en el primer caso reclamar el restablecimiento de las condiciones pactadas o considerarse despedido sin causa, y en el segundo, no aceptar la propuesta rescisoria que se le formula (20) .

Si el trabajador reputa el acto como viciado en el consentimiento, tiene la carga probatoria de acreditarlo si se han seguido los procedimientos formales previstos en la ley (21) .

Finalmente, me parece necesario recordar que los reclamos de carcter patrimonial que reconocen su causa en la renuncia al empleo resultan exigibles a partir de la renuncia misma, momento a partir del cual comenz a correr el plazo de prescripcin de la accin (22) .

b) Despido directo. Injuria. Notificacin El despido directo es aquel que produce el empleador imputndole al trabajador una injuria que no consiente la prosecucin del contrato conforme lo dispone el art. 242 Ver Texto , LCT.

1.- Injuria La injuria laboral implica la violacin de algunas de las obligaciones que la Ley de Contrato de Trabajo impone tanto al empleador como al trabajador empleado. El trmino injuria no tienen el significado del derecho penal sino que se refiere al incumplimiento contractual de una de las partes violatorio de las obligaciones que la ley impone a su cargo. En este sentido tiene dicho la Sup. Corte Bs. As. que el concepto de injuria es especfico del derecho del trabajo y consiste en un acto contra el derecho de otro. Para que ese obrar contrario a derecho se erija en justa causa de despido debe asumir cierta magnitud, suficiente para desplazar del primer plano el principio de conservacin del contrato que consagra el art. 10 Ver Texto , LCT, y su valoracin debe realizarse tenindose en cuenta los parmetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad (23) .

As, para configurarse la injuria deben existir los siguientes requisitos:

- Incumplimientos por parte del trabajador: es decir que el trabajador debe dejar de cumplir voluntariamente algunas de las obligaciones a su cargo (24) .

- Proporcionalidad: la violacin o incumplimiento contractual por parte del trabajador debe tener una gravedad tal que justifique la decisin (25) . En este sentido no pueden establecerse reglas fijas, y cada caso es una situacin de hecho que evaluar el tribunal de trabajo. Tiene dicho la Suprema Corte que la injuria es un incumplimiento (ilcito contractual) de las obligaciones de prestacin (trabajo, pago de salario), o de conducta (diligencia, buena fe, etc.) que para justificar el despido debe impedir la prosecucin de la relacin contractual. Tambin debe existir proporcionalidad entre la falta y la sancin y debe ser contempornea a la desvinculacin (26) . As, si el trabajador tiene antecedentes disciplinarios desfavorables, la relacin de proporcionalidad en la valoracin de la injuria no debe limitarse al ltimo hecho que determin el despido, sino que ste debe ser ponderado en su correlacin con tales antecedentes, pues la injuria susceptible de legitimar la ruptura unilateral del contrato puede provenir tanto de un hecho aislado de una gravedad tal que impida -por s solo- la prosecucin del contrato (dimensin cualitativa de la injuria) como de una serie concatenada de hechos que aisladamente considerados no resulten de entidad, aunque valorados luego en su conjunto pueden igualmente justificar el despido (dimensin cuantitativa de la injuria) (27) .

No obstante, es de destacar que es doctrina de la Suprema Corte en caso de invocarse antecedentes -que deben haber sido invocados en la notificacin rescisoria para invocarse en el juicio- que no debe considerarse justificado el despido del trabajador si aun teniendo antecedentes disciplinarios, si no se acredita la ltima falta que se le imputa como determinante de la extincin del contrato, ya que de ese modo no se configura la gravedad cuantitativa que legitima la ruptura del vnculo laboral (28) . Es decir que los antecedentes desfavorables del trabajador slo cobran virtualidad ante una nueva falta sancionable (29) . Asimismo, se ha dicho que carece de proporcionalidad la cesanta del trabajador que durante los veintids aos de su desempeo para la demandada no fue objeto de sancin disciplinaria alguna si en la falta cometida que determin su despido -y que no caus menoscabo patrimonial al empleador- no hubo mala fe por parte de aqul (art. 242 Ver Texto , LCT) (30) . Ahora bien, ello no obsta a que si la falta tiene gravedad suficiente, la ausencia de antecedentes no justifique el despido (31) . Ello as, pues si el hecho que determina la injuria tiene una gravedad cualitativa suficiente para tornar por s solo imposible la prosecucin del contrato, la falta de antecedentes deviene irrelevante para restarle virtualidad extintiva (32) .

- Contemporaneidad: el despido, cuando se utiliza como sancin disciplinaria, debe guardar relacin de contemporaneidad con la falta o incumplimiento que se dirige a sancionar, desde que la valoracin de la injuria que justifica una medida de semejante entidad debe realizarse teniendo en cuenta los parmetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad (33) . Si se requiriese una investigacin para determinar la injuria, una vez cerrada la misma se debe notificar de su resultado al trabajador y consecuentemente el despido. Si bien es cierto que el despido, cuando se utiliza como sancin disciplinaria, debe guardar una relacin de contemporaneidad con la falta o incumplimiento que se dirige a sancionar, desde que la valoracin de la injuria que justifica una medida de semejante entidad debe realizarse teniendo en cuenta los parmetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad, no lo es menos que el recaudo de inmediatez entre los hechos invocados para la cesanta y el acto rescisorio debe ponderarse de conformidad con las circunstancias particulares del caso (34) .

En caso de conflicto judicial la valoracin deber ser hecha por los jueces, teniendo en consideracin el carcter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, conforme a las modalidades y circunstancias personales en cada caso.

Un aspecto trascendente en este caso es el de la notificacin del despido tanto directo como el indirecto (denuncia del contrato de trabajo por el trabajador). Me parece al menos necesario resaltar que son muy importantes los trminos de la comunicacin de despido en cuanto a que deben ser claros y precisos los hechos que se consideran un incumplimiento sobre los que se funda el despido. Es que de la norma del art. 243 Ver Texto , LCT surge que cuando de las causas del despido se trata, existe una suerte de fijeza prejudicial; as, la cesanta por justa causa dispuesta por el principal como la denuncia del contrato de trabajo, tambin fundada en justa causa que hiciera el trabajador, debern comunicarse por escrito, con expresin suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviera la parte interesada, no se admitir la modificacin de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.

2.- Notificacin Un primer requisito de la notificacin es la necesidad de que el trabajador reciba efectivamente la comunicacin de despido. Ello, toda vez que el despido se consuma cuando llega a la esfera jurdica del destinatario el conocimiento de la voluntad de extinguir el contrato de trabajo (35) .

En este primer requisito hay que destacar dos aspectos de necesario cumplimiento y una consecuencia de ellos.

El primero es que a la empleadora incumbe la responsabilidad por la eleccin del medio de notificacin de las causales del despido (36) . Ello, dado que en razn del carcter receptivo de la comunicacin de la decisin de extinguir la relacin de trabajo, aun sin expresin de causa, el acto rescisorio del empleador se consuma una vez que llega a la esfera jurdica del empleado la voluntad en ese sentido de la otra parte, incumbiendo al principal la responsabilidad por la eleccin del medio utilizado para lograr la notificacin de su decisin rescisoria (37) . Es decir que siendo del principal la responsabilidad por la eleccin del medio empleado para lograr la notificacin de la intimacin cursada al trabajador, no es suficiente con limitarse a la simple emisin de los despachos, sino que debe verificar si han llegado a destino en tiempo oportuno (38) .

Consecuencia de ello, segundo aspecto destacable, si el trabajador no recibi el telegrama de despido cursado por su principal, no habindole sido comunicadas, en consecuencia, la o las causales de su cesanta, el despido debe juzgarse injustificado (39) . Ahora bien, si hay una negativa a recibir la comunicacin o no se la retira cuando el correo deja el aviso de entrega, la jurisprudencia sostiene en general que sta es una conducta reida con la buena fe (art. 63 Ver Texto , LCT) que no puede favorecer a quien la realiza (40) . La consecuencia es que se la tiene por recibida.

Ahora bien, distinto es el caso del trabajador que se muda de domicilio. Tiene dicho la Suprema Corte en este sentido que no es imputable al empleador la falta de entrega del telegrama cursado a su dependiente en el domicilio consignado por ste en la empresa si el trabajador no se ocup de demostrar haber notificado al principal sus mltiples cambios de residencia (41) . Ello ya que el trabajador tiene la carga de demostrar la notificacin al principal del cambio de domicilio inicialmente denunciado a ste (42) .

La consecuencia es que tanto la declaracin de la cesanta dispuesta por el empleador como la del trabajador que se considera despedido revisten el carcter de recepticias, de modo tal que una vez que la comunicacin llega a la esfera jurdica del destinatario la rescisin contractual queda consumada y resulta improcedente toda consideracin respecto de la conducta que posteriormente asuma el trabajador o el principal, en tanto se basa en la afirmacin de una relacin de trabajo ya extinguida (43) . De este modo, el despacho telegrfico remitido por el trabajador al principal despus de que aqul recibi la notificacin de su cesanta es inoperante para hacer jugar la presuncin del art. 57 Ver Texto , LCT (44) . Resalto este aspecto ya que muchas veces luego de notificado el despido una de las partes vuelve a configurarlo o intima a la otra como si el mismo estuviera vigente. Toda esa actividad es absolutamente inoperante, y las eventuales comunicaciones deben vincularse al despido, como por ejemplo la intimacin prevista por el art. 80 Ver Texto , LCT y reglamentada por el decreto 146/2001 Ver Texto .

Otro aspecto de la consecuencia es que si hay telegramas cruzados, el que primero llega es el que extingue el contrato de trabajo, y la causal del despido es la que figura en esa comunicacin; y la carga de la prueba, de quien la invoca.

El segundo requisito a considerar son los trminos de la comunicacin. Como ya dije, la comunicacin de despido debe ser clara y permitir el cabal conocimiento del trabajador de lo que se le imputa como causal de despido (45) . Si se imputan inasistencias reiteradas, deben identificarse los das en que ocurrieron. Si se imputan, adems, antecedentes como precedentes del despido, deben ser claramente identificados. Si estos incumplimientos anteriores merecieron ya una sancin, pueden ser citados en la medida en que incluyeron el apercibimiento de que, segn los mismos, cabera el despido.

Con relacin a la necesidad de ser claros y precisos en los trminos de la notificacin, tambin es cierto que aun cuando el texto de la comunicacin no fuera claro, puede que la situacin de hecho permita demostrar, en caso de un juicio posterior, que el trabajador conoca la causal de despido. En este sentido, tiene dicho la Suprema Corte que no puede invocarse un desconocimiento de la causal resarcitoria expuesta en la comunicacin del despido en la que se alude a una falta grave cometida por el trabajador que fue reconocida por ste en una reunin realizada veinticuatro horas antes y en la que se anotici por el empleador debidamente de los motivos de su cesanta (46) . O no puede dejar de tener conocimiento la causa que ha determinado la conducta rescisiva del empleador (47) .

Ha dicho la Suprema Corte tambin que "La referencia aislada a la existencia de una "falta grave" cometida por el actor en perjuicio de su empleador, sin consignar siquiera en qu habra consistido la misma, ni ningn tipo de especificacin adicional en relacin con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales ese supuesto incumplimiento se habra producido, no se adecua a las pautas mnimas exigidas por el art. 243 Ver Texto , LCT con el objeto de garantizar la posibilidad de ejercer el derecho de defensa por parte de quien recibe esa comunicacin, a partir de un adecuado conocimiento de los motivos en que se funda la ruptura del vnculo contractual laboral, decidida por el cocontratante" (48) .

Sin embargo, no puede invocarse un desconocimiento de la causal resarcitoria expuesta en la comunicacin del despido en la que se alude a una falta grave cometida por el trabajador que fue reconocida por ste en una reunin realizada veinticuatro horas antes y en la que se anotici por el empleador debidamente de los motivos de su cesanta (49) .

La Suprema Corte ha sostenido en tal sentido que "la notificacin del despido luce apegada a los requerimientos fijados por el art. 243 Ver Texto , LCT si surge acreditado que los dependientes no podan ignorar los hechos a que el empleador alude como motivacin de la medida extintiva, cuando las razones esgrimidas exhiben una manifiesta correlacin entre circunstancias acaecidas con anterioridad a la comunicacin rescisoria de la relacin laboral" (50) .

c) Abandono de trabajo 1.- Definicin El abandono de trabajo es una causal expresamente contemplada en el art. 241 Ver Texto , LCT, que, en definitiva, es el incumplimiento a la obligacin del trabajador de poner su capacidad de trabajo a disposicin del empleador.

As, se lo puede definir como el incumplimiento por el que el trabajador deja de prestar servicios sin justificacin, y que el empleador slo puede configurar previa intimacin a retomar sus tareas habituales (51) . En la Suprema Corte lo ha definido estableciendo que el denominado abandono de trabajo o abandono-incumplimiento que regula el art. 244 Ver Texto , LCT se configura por la concurrencia de dos elementos: i) violacin voluntaria e injustificada de los deberes de asistencia y prestacin efectiva de servicios por parte del trabajador y ii) indiferencia o desinters frente a la intimacin fehaciente cursada por el empleador a fin de que el dependiente se reintegre, dentro del plazo que impongan las modalidades del caso, puesto de manifiesto en la no concurrencia al trabajo y en la voluntad del empleado de no efectivizar ese reintegro (52) .

2.- Requisitos de configuracin Esto significa que previo a considerar el abandono del trabajador se deben dar dos requisitos:

i) El trabajador debe ser intimado a retomar sus tareas (53) por un plazo determinado (54) .

As, la mora del trabajador no sobreviene en materia de abandono de trabajo por el mero acaecimiento de su incumplimiento contractual, sino que es presupuesto legal de aplicacin de la norma del art. 244 Ver Texto , LCT que la constitucin en mora del dependiente se formalice mediante la intimacin previa en forma fehaciente (55) . La exigencia de constitucin en mora del trabajador tiene por objeto evitar la ruptura unilateral de la relacin laboral por el mero hecho de que el trabajador no concurra a realizar sus labores cuando pudieran existir motivos impeditivos con justa causa (56) . Este requisito lo resalto porque es ineludible en cuanto a que la comunicacin debe ser clara y precisa en ambos sentidos: intimacin a retomar tareas y apercibimiento de considerar configurado el abandono de trabajo.

La ley no establece un plazo de intimidacin, aunque siempre debe concederse un plazo (57) que resulte razonable, sin que se justifique la aplicacin analgica del art. 57 Ver Texto , LCT (58) . La razonabilidad es una cuestin de hecho que debe analizarse en cada caso (59) . Ahora bien, dado que el art. 244 Ver Texto , LCT, como dije, no prev un trmino legal para el incumplimiento de la intimacin a reintegrarse al trabajo, y siendo que la del art. 24 Ver Texto , CCiv. es una norma legal supletoria (art 29 Ver Texto , CCiv.), en cada caso debe investigarse cul ha sido la intencin de las partes al fijar un plazo de horas (60) .

El mtodo de intimacin debe ser por escrito y fehaciente. La comunicacin postal es la forma ms adecuada de hacerlo. La intimacin prevista por el art. 244 Ver Texto , LCT reviste el carcter de recepticia, quedando consumada slo cuando llega a la esfera jurdica del destinatario; careciendo de virtualidad jurdica la recibida por el administrador del edificio donde se domicilia el dependiente (61) .

Consecuencia de todo lo expuesto es que no corresponde tener por cumplida la constitucin en mora del trabajador que exige el art. 244 Ver Texto , LCT si aqul tom conocimiento simultneo de la intimacin para que se reintegre a sus tareas y del despido dispuesto por abandono de trabajo (62) .

Ahora bien, si el trabajador demuestra que se vio imposibilitado de conocer la interpelacin del empleador intimndolo a retomar tareas, no qued constituido en mora, y por lo tanto no se lo puede considerar incurso en la causal de abandono de trabajo (63) .

Asimismo, se ha sostenido que si el trabajador emplazado para que se reintegre al trabajo cumplimenta dicha intimacin, de incurrir en una nueva ausencia deber ser colocado otra vez en mora para disponer su cesanta por abandono de trabajo (64) .

ii) El trabajador no debe retomar sus tareas En este sentido la jurisprudencia ha reconocido que deben darse a su vez dos requisitos:

El objetivo: no reintegro al trabajo en el plazo establecido en la intimacin y ausencia de respuesta por ste (65) , o que quede evidenciado su propsito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con su prestacin de servicios (66) .

Es decir que la intimacin a que hace mencin el art. 244 Ver Texto , LCT impone al empleado que se expida sobre las posibles causales o razones que pudiera tener para concurrir a prestar sus servicios, e incluso negar las inasistencias que se le atribuyen (67) .

La respuesta debe ser dada dentro del plazo fijado por el empleador, ya que es irrelevante a los fines de desvirtuar la configuracin del abandono de trabajo la notificacin efectuada por el trabajador, remitida coetneamente con la de su empleador una vez vencido el plazo de la primigenia intimacin y con posterioridad al momento en que el empleador hubo definido la ruptura del vnculo laboral sin que a esa oportunidad hubiese mediado otra actividad previa til del trabajador para enervar la extincin (68).

Por lo tanto, una comunicacin o respuesta extempornea en principio carece de aptitud para desbaratar el acto rescisorio ya perfeccionado por el empleador. La razn de necesidad de respuesta ante la no presentacin justificando la inasistencia deviene en que sta otorga la posibilidad al trabajador de expedirse sobre las razones que impidieron en cumplimiento de su funcin al concurrir a su lugar de trabajo y ponerse a disposicin de la autoridad para que corrobore su impedimento.

Concluyendo, la intimacin a retomar tareas constituye un requisito imprescindible pero no suficiente para habilitar la cesanta por abandono de trabajo, pues para ello es necesario, adems, que quede evidenciado el propsito expreso o presunto del trabajador de no cumplir en lo sucesivo con su prestacin de servicios, sin que medie justificacin alguna, materializndose ese propsito -en principio y generalmente- por el silencio del dependiente (69) .

El subjetivo: que no exista una causal ajena a su voluntad que le impida retomar tareas (70) o que manifiesta su voluntad de mantener el contrato (71) , o incluso negar las inasistencias que se le imputan (72) . Es decir, la intimacin a que se refiere el art. 244 Ver Texto , ley 20744 (t.o.) obliga al trabajador a expedirse sobre las posibles causas o razones que pudiera tener para no concurrir a prestar sus tareas (73) .

En caso de distracto la primera situacin debe ser acreditada por el trabajador, y en el momento de la intimacin debe ser puesta en conocimiento del empleador.

En el segundo caso la jurisprudencia ha establecido que no se configura abandono de trabajo en los trminos del art. 244 Ver Texto , LCT si frente a la intimacin del empleador para que el dependiente concurra a sus tareas medi una respuesta de ste claramente demostrativa de su intencin de proseguir con el vnculo laboral (74) .

As, en la medida en que el trabajador justifica su inasistencia, aun cuando la misma sea inadecuada, no se configura el abandono de trabajo (75) . En todo caso, si la respuesta es inadecuada, el empleador podr disponer el despido, pero su anlisis se har en los trminos del art. 242 Ver Texto , LCT (76) .

Se puede concluir, entonces, que el abandono de trabajo no se configura cuando el trabajador responde a la intimacin cursada por el principal, exponiendo los motivos de su ausencia que, justificados o no, revelan su intencin de no abandonar el contrato de trabajo (77) . Consecuencia de ello es que concretado el despido, el incumplimiento alegado debe evaluarse a la luz de lo dispuesto por el art. 242 Ver Texto , LCT -injuria laboral- (78) . Un ejemplo de ello es el caso en que "intimado el trabajador para que se reintegre a sus tareas bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo, el anunciado reintegro por parte del dependiente -aunque luego no lo cumpla- demuestra que su conducta no poda encuadrarse en la figura del abandono. Ante tales circunstancias las inasistencias del trabajador deben valorarse a la luz del art. 242 Ver Texto , LCT" (79) . Igual situacin se dara si, por ejemplo, invocara estar enfermo y no lo acreditara y se negara al control mdico del empleador.

Asimismo, es necesario que la intimacin se efecte cuando el trabajador tiene la obligacin de prestar o retomar tareas. As, carece de operatividad la intimacin efectuada al dependiente para que se presente a trabajar mientras se encontraba en goce del descanso anual, y no tiene, por ende, justificacin legal la ruptura del contrato de trabajo dispuesto por el empleador ante la falta de respuesta a dicha interpelacin (80) .

Del mismo modo, hallndose el trabajador suspendido por causas econmicas, conforme a una decisin consensuada en el marco de procedimiento preventivo de crisis iniciado por la empleadora, las ausencias de aqul -originadas precisamente por aplicacin de dicha medida suspensiva- no pueden ser invocadas como fundamento de una intimacin destinada a configurar ulteriormente la hiptesis extintiva por abandono de trabajo (81) . Es que razonablemente no resulta admisible que a los fines de configurar la causal extintiva del abandono de trabajo, el empleador pretenda hacer valer una intimacin efectuada cuando el trabajador se hallaba impedido de poner su fuerza de trabajo a disposicin de aqul, pues para que se verifique aquella hiptesis es indispensable que exista una inasistencia del trabajador -representativa del incumplimiento de su deber de prestacin, jurdicamente exigible- y una intimacin -posterior a esa ausencia para configurar la injuria- a reintegrarse, bajo apercibimiento de declarar extinguido el contrato por abandono (82) .

As, hallndose el trabajador suspendido por razones disciplinarias, las ausencias originadas por dicha causal no pueden ser invocadas por el empleador en una instancia destinada a confirmar la hiptesis extintiva prevista por el art. 244 Ver Texto , LCT (83) .

Asimismo, es contraria al principio de buena fe la conducta del empleador que, a pesar de haber recibido la comunicacin del trabajador que se hallaba enfermo, ignora tal comunicacin persistiendo con intimaciones telegrficas -que ms tarde invoca para tener por incurso a aqul en abandono de trabajo- sin procurar siquiera verificar si la dolencia invocada se ajustaba o no a la realidad (84) .

Se podra decir como regla que no se configura abandono de trabajo si se demuestra que el dependiente no se present a trabajar porque tena motivos justificados para no hacerlo y el principal estaba anoticiado de ello al disponer la medida (85) .

3.- Notificacin extintiva y prueba de la causal Una vez cumplido el plazo de intimidacin sin respuesta y sin reintegro, se procede a cursar una nueva notificacin considerando configurada la causal en los trminos previstos en el art. 243 Ver Texto , LCT.

Las notificaciones deben ser efectuadas en el domicilio que el trabajador denunci en la empresa. Si fueran devueltas por no ser recibidas o por no ser se el domicilio del trabajador, la comunicacin igualmente es vlida. Esto se rige por la misma jurisprudencia que en el caso del despido directo (86) .

En este sentido cobran natural y trascendental importancia los datos que figuran en el legajo del personal. Es importante que al ingreso el trabajador denuncie claramente el domicilio donde vive o debe ser notificado, y que se comprometa a notificar por escrito cualquier modificacin del mismo.

Por otro lado, en caso de que el trabajador reclame por el despido por falta de trabajo el cobro de indemnizacin por despido incausado, el empleador que esgrime la circunstancia extintiva de la obligacin de indemnizar, cual es el abandono de las tareas por el trabajador, para eximirse de su responsabilidad resarcitoria deber probar el efectivo abandono del trabajo y, obviamente, la previa constitucin en mora del dependiente, presupuesto legal de aqul (art. 244 Ver Texto , LCT) (87) .

Ahora bien, al igual que en otras causales de extincin, configurado el despido indirecto del trabajador mediante la comunicacin pertinente al principal, resulta improcedente toda consideracin de la conducta asumida posteriormente por ste invocando una rescisin por abandono de trabajo, en tanto se basa en la afirmacin respecto de una relacin contractual ya extinguida (88) .

d) Enfermedad inculpable En este tema efectuar primero un repaso del tema enfermedad inculpable, y luego pasaremos a la cuestin de la extincin por esta causa del contrato de trabajo.

Las enfermedades o el accidente inculpable es aquella dolencia o hecho que ajeno en su origen a la relacin laboral entre trabajador y empleador no le permite a ste cumplir con sus obligaciones contractuales. Por ejemplo, una simple gripe o un accidente en su hogar estn comprendidos en el concepto de enfermedad inculpable.

Se las llama inculpables ya que al empleador no se le imputa la responsabilidad en el origen de la enfermedad o del accidente, toda vez que la causa de los mismos no tiene relacin con las tareas realizadas. Este supuesto se diferencia de los previstos en la Ley de Riesgos del Trabajo -ley 24557 Ver Texto -, donde la causa generadora de la enfermedad o accidente tiene directa vinculacin con la prestacin de servicios.

Las enfermedades o accidentes inculpables estn regulados en el art. 208 Ver Texto , LCT. Esta norma contempla un plazo de proteccin legal en caso de accidente o enfermedad inculpable. En el mismo el trabajador tiene derecho a la percepcin de su remuneracin (89) , en los siguientes plazos de proteccin legal (90) y condiciones:

- Si tiene antigedad inferior a los cinco aos y sin cargas de familia: tres meses de proteccin legal.

- Si tiene antigedad superior a los cinco aos y con cargas de familia: seis meses de proteccin legal.

- Si tiene una antigedad inferior a cinco aos y sin cargas de familia: seis meses de proteccin legal.

- Si tiene una antigedad superior a cinco aos y con cargas de familia: doce meses de proteccin legal.

La remuneracin que le corresponde es la que tendra cumpliendo sus funciones; si tuviera partes variables, se le abonara un promedio de lo obtenido en los ltimos seis meses. Si existieran retribuciones en especie (no dinerarias), debern ser valorizadas y adicionadas al haber mensual.

Es decir que el trabajador debe percibir la misma remuneracin que tendra si estuviera prestando servicios.

Se pueden dar varios supuestos:

- Si el trabajador percibe una remuneracin mensual, sta se integra con el bsico y las prestaciones complementarias que vena percibiendo normalmente. El empleador no est obligado a abonarle lo que vena percibiendo como horas extraordinarias. Ello, porque las mismas tienen su causa en la prestacin efectiva de servicios en dichas horas, y al no ser efectuadas por el trabajador, no generan derecho de percepcin.

Ejemplo: cantidad de das corridos de enfermedad: 19. El trabajador percibe un bsico de $ 800 y complementarios varios por $ 430. Total: $ 1230 % 30 = $ 41 x 19 = $ 779 (remuneracin de los das por enfermedad). Total remuneracin: das trabajados, remuneracin bsico y complementarios: $ 451 + $ 112 horas extra de perodos trabajados + 779 das por enfermedad = $ 1342.

- Si el trabajador es jornalizado, percibe el valor hora o jornal diario por la cantidad de horas o das hbiles que tuvo la quincena o menor perodo que tuvo proteccin legal por enfermedad. A dicha suma se agregarn los complementarios que le corresponden al trabajador en la quincena.

Ejemplo: el trabajador tiene ocho das hbiles con falta por enfermedad. Trabaja nueve horas por da con un valor hora de $ 3,00 y percibe $ 200 en complementarios. 9 das por 8 horas: total horas enfermedad: 82 x 3 = $ 246 (remuneracin de los das por enfermedad). Total remuneracin quincena: 36 horas de prestacin de servicios: $ 108 + das por enfermedad: $ 246 + complementarios: $ 200: total quincena: $ 554.

- Si el trabajador percibe remuneraciones variables, se promedia lo que hubiese recibido en el ltimo semestre. As, si son comisiones, se suman las ltimas seis remuneraciones y se las divide por 6 para encontrar el valor mensual. Y luego se las divide por el divisor diario para encontrar el valor da y se las multiplica por la cantidad de das que el trabajador estuvo enfermo.

Ejemplo 1: cantidad de das corridos de enfermedad: 18. Valor de la pieza: $ 10. Remuneraciones de marzo: $ 2500; abril: $ 2800; mayo: $ 2700; junio: $ 2900; julio: $ 2300; agosto: $ 2400 = total: $ 15.600 % 6 = 2600 % 30= 86,67 x 18 = $ 1506,06 (remuneracin de los das por enfermedad). Remuneracin mensual: comisiones devengadas durante el mes: $ 1342 + das por enfermedad: $ 1506,06 = total remuneracin: $ 2902,06.

Ejemplo 2: cantidad de das por enfermedad: 8. Piezas producidas en marzo: 250; abril: 280; mayo: 270; junio: 290; julio: 230; agosto: 240 = total: 1560 % 6 = 260 % 30 = 8,67 x 10 = 86,70 por da x 8 das de enfermedad = $ 693,60.

Los plazos de proteccin legal se computarn por cada enfermedad a lo largo de dos aos, es decir que si el trabajador se reintegrase antes de vencido el plazo de proteccin, los das no utilizados podrn ser gozados en ocasin de alguna recada o de una recidiva de enfermedad crnica dentro del plazo mencionado.

Es decir que si un trabajador tiene una fractura en su pierna y goz de 45 das de proteccin legal y luego de reincorporado a los dos meses tiene hepatitis, nuevamente comienzan a correr los plazos de proteccin porque la enfermedad no tiene relacin con la anterior, por la que goz de un plazo de proteccin legal. En este ltimo caso, transcurrido el plazo de dos aos se considera a la recidiva como una nueva enfermedad, y empiezan a correr nuevamente los plazos previstos en el art. 208 Ver Texto , LCT.

Un ejemplo del supuesto de recidiva podra ser una persona con presin alta que peridicamente tiene dificultades con la misma. Si transcurridos los dos aos no ha utilizado el total del plazo de proteccin legal previsto normativamente, vuelve a tener un nuevo plazo como si tuviera una nueva enfermedad.

El trabajador tiene la obligacin de notificar al empleador en la primera jornada que no trabaje por causa de accidente inculpable (91) ; de no hacerlo, no correr la proteccin y no ser acreedor de su remuneracin.

En caso de fuerza mayor, si no diera aviso y la situacin puediera ser inequvocamente probada, la sancin quedar sin efecto (art. 209 Ver Texto , LCT).

El trabajador est obligado a someterse al control que requieran los mdicos del empleador (art. 210 Ver Texto , LCT) (92) . Estos controles mdicos se limitarn a comprobar la enfermedad y a otorgar al trabajador un plazo para retomar las tareas. En caso de que vencido este plazo el trabajador siguiera enfermo, se realizar una nueva comprobacin por parte de la empresa. Ahora bien, ningn texto legal impone la exigencia de que se notifique formalmente al trabajador la voluntad del principal de ejercer el control mdico en caso de alegarse enfermedad (93) .

Muchos empleadores no utilizan esta facultad y se limitan a exigirle al trabajador que justifique con certificados mdicos sus inasistencias por enfermedad, lo cual ha sido admitido como vlido por la jurisprudencia (94) . Ahora bien, en nuestro rgimen legal el trabajador vctima de una dolencia inculpable tiene total autonoma para la eleccin de su mdico y, en consecuencia, de la teraputica a aplicar en su curacin, no encontrndose compelido, en ocasin del trabajo, a aceptar el tratamiento mdico indicado por el servicio de medicina interna del empleador (95) .

El art. 211 Ver Texto , LCT prev el plazo de conservacin del empleo, pues si vencido el plazo de proteccin legal previsto en el art. 208 Ver Texto , LCT el trabajador no estuviera en condiciones de reintegrarse, tendr derecho a que se le conserve su puesto por el lapso de un ao, pero no percibir remuneracin alguna (96) .

Transcurridos ambos plazos cualquiera de las partes puede rescindir el contrato, sin responsabilidad indemnizatoria (97) . Ahora bien, aun en caso de vencimiento del plazo de conservacin del empleo, el contrato no se extingue de pleno derecho, sino que es preciso que alguna de las partes decida y notifique su voluntad de rescindirlo (98) . Sin embargo, para que proceda este supuesto debe existir slo una incapacidad parcial. En este sentido, tiene dicho la Suprema Corte que cuando el art. 211 Ver Texto , LCT prescribe que extinguido el contrato una vez vencido el plazo de conservacin del empleo las partes quedan eximidas de responsabilidad indemnizatoria, va de suyo que est haciendo referencia al supuesto en el cual si bien el dependiente est incapacitado para volver a trabajar, tal minusvala no puede reputarse permanente, irreversible o definitiva (99) . Ello, ya que acreditado que al momento del vencimiento del plazo previsto en el art. 211 Ver Texto , LCT la incapacidad ya se haba consolidado como absoluta y definitiva, se rige por el art. 212 Ver Texto , prr. 4, LCT, correspondindole percibir al trabajador la indemnizacin all establecida (100) .

Si al momento de la reincorporacin el trabajador presentase una disminucin parcial definitiva de su capacidad laboral, el empleador deber asignarle tareas acordes con ella, sin poder disminuirle su remuneracin (101) .

Si el empleador no puede dar cumplimiento por no tener posibilidad de asignarle otra tarea, deber indemnizarlo segn el art. 247 Ver Texto , LCT -conf. art. 212 Ver Texto , LCT-.

Si teniendo la posibilidad no lo reincorpora, deber abonar la indemnizacin del 245 Ver Texto , LCT, toda vez que el despido carece de causa que lo justifique.

Si el trabajador presentase una incapacidad absoluta que no le permita continuar con sus tareas, deber ser indemnizado segn el art. 245 Ver Texto , LCT (art. 212 Ver Texto , LCT).

En este sentido ha dicho la jurisprudencia que si durante el perodo de conservacin del puesto, del accidente o enfermedad inculpable resultase una disminucin definitiva en la capacidad laboral del trabajador, el art. 212 Ver Texto prescribe los distintos supuestos de reincorporacin, o su resarcimiento, si no hubiere tareas acordes con la capacidad residual del trabajador (102) .

Ahora bien, es importante destacar que la Sup. Corte Bs. As. tiene dicho que incapacitado totalmente el trabajador para desempear cualquier tipo de labores a la poca de la extincin del vnculo, la causal invocada en esa oportunidad para resolver el contrato resulta indiferente y no es bice para que proceda la indemnizacin que se pretende (103) . Ms an, la Suprema Corte ha establecido que demostrado que el dependiente estaba absolutamente incapacitado a la fecha de su desvinculacin con el principal, no empece al cobro de la indemnizacin establecida por el art. 212 Ver Texto , prr. 4, LCT la circunstancia de que aqul hubiera renunciado a su empleo para acogerse a los beneficios de la jubilacin ordinaria, ya que la aludida minusvala al imposibilitar la continuacin del vnculo laboral fue motivo real de la extincin del mismo (104) .

Ahora bien, el otorgamiento al trabajador de su jubilacin por invalidez concedida con posterioridad a su cesacin no es suficiente a efectos de establecer la existencia de una incapacidad absoluta su cesacin, ni es suficiente a efectos de demostrar los presupuestos a que se subordina la incapacidad absoluta a que se refiere el art. 212 Ver Texto , prr. 4, LCT respecto de la imposibilidad de ejecutar las labores que cumpla anteriormente u otras adecuadas a su situacin deficitaria (105) .

Si el trabajador estuviera cumpliendo una suspensin por causas econmicas, fuerza mayor o disciplinaria y contrajera una enfermedad inculpable, sta se suspende y el trabajador goza de su plazo de proteccin legal. Luego, una vez obtenida el alta, finaliza de cumplir el plazo de la suspensin (art. 208 Ver Texto , LCT).

Si el empleador despidiera al trabajador durante el plazo de conservacin del empleo previsto en el art. 211 Ver Texto , LCT, slo abonar la indemnizacin por antigedad por despido injustificado sin el preaviso.

Si el empleador despidiera en el plazo de proteccin legal previsto en el art. 208 Ver Texto , LCT, deber abonarle la indemnizacin por despido injustificado ms la remuneracin que le hubiere correspondido hasta el vencimiento del plazo o la fecha de alta mdica (106) .

Si el empleador da al trabajador el preaviso y ste se enferma, se suspende la ejecucin del mismo hasta el alta o el vencimiento del plazo previsto en el art. 208 Ver Texto , LCT (conf. art. 239 Ver Texto , LCT) (107) .

Por ello, al notificrsele durante el plazo de proteccin legal el despido, el empleador debe abonar los salarios hasta el momento de la efectiva recuperacin o vencimiento de los plazos previstos en el art. 208 Ver Texto , LCT (108) .

Si el trabajador muere por causa de una enfermedad inculpable, sus derechohabientes -herederos- son acreedores de la indemnizacin del art. 247 Ver Texto , LCT (art. 248 Ver Texto , LCT) (109) .

e) Accidente de trabajo Cuando se produjere un accidente de trabajo, una enfermedad profesional o enfermedad accidente, sin perjuicio de las indemnizaciones de la ley que regula tales supuestos, se aplicarn los principios previstos en el acpite anterior en cuanto a las indemnizaciones por aplicacin de la ley 20744. Esto es, le corresponden al actor las indemnizaciones previstas en el art. 212 Ver Texto , LCT en caso de extincin del contrato derivadas de la incapacidad remanente de la contingencia de salud derivada del trabajo.

De igual modo, con relacin a las daos sufridos vinculados al accidente de trabajo, de acuerdo con los arts. 1069 Ver Texto y 1109 Ver Texto , CCiv., corresponde indemnizar el dao real provocado por la afeccin incapacitante que padece el trabajador, sin que obste a ello la obtencin de la jubilacin por invalidez, que no disminuye el perjuicio padecido como consecuencia del incumplimiento patronal verificado que impone el deber de resarcir (110) .

f) Jubilacin En estos casos el contrato se extingue porque el trabajador ha llegado, conforme lo dispone el art. 90 Ver Texto , LCT, a obtener los beneficios del sistema de la seguridad social. Es la manera regular de extincin del contrato de trabajo, porque precisamente ste es el plazo incierto previsto en la ley para la extincin del contrato de trabajo.

Dos son los supuestos normativamente. Veamos.

1.- Extincin del contrato El supuesto est previsto en art. 252 Ver Texto , LCT, y conforme a la normativa transcripta, hay que destacar las siguientes cuestiones:

- En primer lugar, para poder intimar al trabajador, ste debe estar en condiciones de obtener el mximo del haber jubilatorio de la categora a la que est aportando.

- En segundo lugar, hay que considerar el tope de edad para prestar servicios: un ao antes de cumplir dicha edad deben ser intimados por el plazo previsto legalmente. Al trabajador hay que intimarlo de manera fehaciente y extender los certificados necesarios. Sobre este particular, el plazo del ao en realidad se cuenta desde que se extienden los certificados debidamente confeccionados. Esto es, si se intima al trabajador y ste recibe el telegrama el da 4 de marzo y las certificaciones (111) son entregadas al trabajador el 24 de marzo, la fecha de cmputo del plazo es esta ltima, y el ao vencer el 24 de marzo del ao siguiente. Es decir, recin el 25 de marzo el empleador estar en condiciones de ejercer el derecho de extinguir el contrato de trabajo.

- En tercer lugar, el plazo por el que debe intimarse es de un ao (112) . Este plazo contiene al de preaviso (113) . Finalizado, nada se debe al trabajador, sin necesidad de ponerlo en mora en el expediente administrativo (114) . Sin embargo, hay que destacar que resulta aplicable al plazo la norma del art. 239 Ver Texto , LCT, cuando refiere que la prestacin de servicios se suspende luego de notificado dicho preaviso hasta que cesen los motivos que la originaron (doct. art. 239 Ver Texto , in fine, LCT) (115) . Ello as, toda vez que el plazo del ao que establece el art. 252 Ver Texto del citado cuerpo legal reconoce el carcter de preaviso; tambin el mismo se suspende durante el perodo de enfermedad (116) .

Ahora bien, concedido el beneficio jubilatorio (117) o cumplido el plazo (118) (el que ocurra primero), el empleador est en condiciones de extinguir el contrato de trabajo sin obligacin de indemnizar. En efecto, la ley nacional 24241 Ver Texto de Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones determinaba en su art. 34 Ver Texto la incompatibilidad del cobro del haber jubilatorio con cualquier actividad en relacin de dependencia. En 1994 se dicta la ley 24347 Ver Texto , que modifica tal preceptiva y elimina tal incompatibilidad (art. 1 Ver Texto ), con algunas excepciones, y, en ese contexto, por su art. 7 Ver Texto dispone agregar el prr. final del art. 253 Ver Texto , ley 20744, sobre el que volver ms adelante. Sin embargo, si bien el reconocimiento del derecho a la jubilacin ordinaria o mxima no extingue la relacin de trabajo, el goce efectivo de ese beneficio presupone la extincin. Es decir, el trabajador si no ha cesado antes, tiene que hacerlo, para comenzar a percibir el importe de la jubilacin. De all que obtenido el haber jubilatorio, el empleador estar en condiciones de extinguir el contrato por esa causa sin obligacin de indemnizar (119) .

De igual modo, cumplido el plazo del ao el empleador est en condiciones de extinguir el contrato de trabajo.

2.- Reingreso del trabajador El art. 253 Ver Texto , LCT contempla el supuesto de un trabajador que reingresa a trabajar una vez concedido el beneficio.

Para considerar el reingreso deben darse los siguientes requisitos:

- Haber efectivamente ocurrido un egreso, con su liquidacin final.

- Existir un perodo real de interrupcin de la prestacin de servicios.

- Que exista un reingreso del trabajador.

Ahora bien, se ha planteado en la jurisprudencia el siguiente problema: el trabajador percibe la jubilacin pero nunca percibe liquidacin final ni deja de prestar servicios. Luego de un tiempo el empleador lo despide sin causa o argumentando alguna imputable al empleador pero con obligacin de pagar indemnizacin (por ej., art. 247 Ver Texto , LCT, que veremos en la prxima entrega) o imputa una causa al trabajador que no puede probar. La pregunta es si en este caso hay reingreso, y cul es la antigedad computable para la indemnizacin por antigedad.

La Sup. Corte Bs. As., por mayora, ha entendido en estos casos que "la indemnizacin por antigedad que corresponde abonar al trabajador jubilado que con anterioridad a la obtencin del beneficio previsional continu desempendose a las rdenes del mismo empleador -sin cese- hasta su despido injustificado, debe determinarse computando tambin los servicios prestados desde el comienzo de la vinculacin entre las partes -es decir los anteriores a su estado jubilatorio- y hasta la finalizacin de la relacin por su egreso definitivo por cesanta sin causa (art. 245 Ver Texto , LCT)" (120) .

g) Muerte En caso de muerte del trabajador sus derechohabientes (herederos) percibirn una indemnizacin igual a la prevista en el art. 247 Ver Texto , LCT (art. 248 Ver Texto , LCT). El art. 248 Ver Texto , LCT remite para establecer el orden de prelacin para la percepcin de la indemnizacin al art. 18 Ver Texto , ley 18037 (121) , que ha sido reemplazado por el art. 53 Ver Texto , ley 24241 (122) . Sin embargo, la Sup. Corte Bs. As. ha sostenido que el art. 248 Ver Texto , LCT (t.o.) incorpor a su texto la nmina de beneficiarios del art. 38 , decreto ley 18037/1969 (t.o. 1974). Por lo tanto, las posteriores modificaciones introducidas a este ltimo dispositivo no se proyectaron sobre tal incorporacin en la norma laboral, que, en todo caso, habra requerido de una modificacin expresa en ese sentido (123) .

La normativa tiene claramente dos supuestos.

El primero es el trabajador que tiene una familia con reconocimiento formal por haber contrado matrimonio. La Suprema Corte ha establecido en tal sentido que la remisin al art. 38 Ver Texto , ley 18037 efectuada por el art. 248 Ver Texto , LCT se refiere exclusivamente al orden de prelacin de las personas all indicadas, sin que deban requerirse simultneamente las condiciones exigidas por la ley, porque as lo prev el citado art. 248 Ver Texto , LCT (124) . As tiene igualmente dicho la Suprema Corte que "La remisin que tanto el art. 248 Ver Texto , ley 20744 (t.o.) como el art. 73 Ver Texto , ley 22248 efectan al art. 38 Ver Texto , ley 18037 se refiere exclusivamente a las personas y no a las condiciones que establece dicha norma legal. La demostracin del vnculo de parentesco constituye el nico recaudo impuesto para ser titular de la accin" (125) .

El segundo es el del trabajador que vive en aparente matrimonio. Este concepto de aparente matrimonio se refiere a una convivencia efectiva del trabajador con una persona del mismo modo que lo hara con una persona con la que estuviese casada, en cuyo caso se necesita acreditar de manera fehaciente que lo hizo como mnimo durante los ltimos dos aos (126) . Ciertamente, algunas prcticas ms recientes de convivencia no tan formales (por ej., el caso en que si bien existe una cierta convivencia duermen en casas separadas durante alguna de las noches) merecern resoluciones judiciales.

En caso de viudez, divorcio o separacin con sentencia judicial por culpa del otro cnyuge, por culpa concurrente de ambos cnyuges o por presentacin conjunta -que tiene este ltimo efecto- tampoco se presentan dificultades, porque dicha calificacin est contenida en la sentencia de divorcio. Ahora le cabe a la concubina requirente de la indemnizacin por fallecimiento del trabajador anteriormente casado, quien tiene a su cargo la prueba relativa a la separacin o divorcio y a la culpa de la esposa o de ambos cnyuges, en su caso (127) .

Distinto es el caso de la separacin sin sentencia. En este supuesto no hay calificacin de conducta, y aun en caso de conflicto judicial el juez laboral no tiene facultades para realizarla. Por otro lado, parecera que el solo transcurrir del plazo sera suficiente para otorgar el derecho a la persona que vive en aparente matrimonio a recibir la indemnizacin si existiera una separacin de hecho y la conviviente acreditara que lo hizo por un plazo de cinco aos, desplazando a la cnyuge legal (128) . El requisito del plazo deber ser acreditado de manera fehaciente. La existencia de hijos y su reconocimiento tambin es una manera de acreditar la situacin de hecho.

Ahora bien, la indemnizacin depositada por quien fuera empleadora del causante (en los trminos del art. 248 Ver Texto , LCT 20744 y sus modifs.), que tiene como causa fuente la muerte misma del trabajador y como legitimados a los enumerados en el art. 38 , decreto ley 18037/1968, no integra el acervo sucesorio, y como tal, no es dable dilucidar en este proceso lo que hace a su titularidad. Y es que el derecho de los legitimados a su cobro no es hereditario sino propio, ni les es reconocido a ttulo derivado sino originario (129) . As sostuvo el mximo tribunal que el rechazo de la demanda por indemnizacin del art. 248 Ver Texto , LCT (t.o.), fundado en que el peticionante no acredit la calidad de heredero del trabajador fallecido, colisiona con el claro texto de dicha norma, toda vez que sta dispone que con la sola acreditacin del vnculo, en el orden y prelacin establecidos en el art. 38 , decreto ley 18037/69 (t.o. 1974), las personas all mencionadas tambin tienen derecho a percibir la indemnizacin que estatuye (130) .

Esta indemnizacin, conforme ya se viera precedentemente, es independiente de las que correspondieran por un accidente de trabajo (131) , que se rigen por lo dispuesto por el art. 18 Ver Texto , ley 24557 (132) .

h) Prdida de confianza En primer lugar es necesario destacar que la prdida de confianza no es causal autnoma de despido, sino que es menester la existencia de hechos desleales que la justifiquen (133) .

Se la puede definir como aquella conducta omisiva de obligaciones por parte del trabajador que sustentada de carcter objetivo deriva en un factor subjetivo que justifica la extincin del contrato de trabajo (134) . Es decir, la relacin laboral, como tantas en la vida, se desenvuelve sobre la base de la confianza recproca. Es as que ella se justifica, es decir, "se pierde", cuando la existencia de hechos desleales -evaluados con base en su naturaleza y el tipo de funciones encomendadas al trabajador- pueda llevar razonablemente al nimo del empleador la conviccin de que hechos de similares caractersticas podran repetirse en el futuro, y por tanto no es posible continuar con la ejecucin del contrato.

La omisin del trabajador no supone necesariamente un dao a los intereses patrimoniales del empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales (135) .

Me parece as necesario graficar algunos casos. El hecho de sorprender a un trabajador cuando pretende salir del establecimiento ocultando mercadera que lleva consigo es suficiente para determinar la prdida de confianza que justifica el despido por injuria, aun cuando el valor de lo que se intente sustraer fuera exiguo (136) .

Los deberes de fidelidad y de no concurrencia desleal impuestos legalmente al trabajador tienen, esencialmente, un contenido tico que, alegado para disponer la ruptura por prdida de confianza, debe derivar de un hecho que conculque las expectativas acerca de una conducta leal y acorde con el deber de fidelidad y de buena fe creados en el devenir del vnculo, que deben verse frustrados a raz de un suceso que lleva al principal a la conviccin de que el trabajador ya no es confiable (137) .

De igual modo, se consider que exista prdida de confianza si la negligencia reiterada de la empleada, jefa de personal, con una antigedad de veintiocho aos -que deba extremar los cuidados para cumplir con sus deberes de buena fe, diligencia y colaboracin (arts. 63 Ver Texto y 84 Ver Texto , LCT)- revisti gravedad suficiente (138) .

En el tribunal que integro establecimos un caso de prdida de confianza cuando un empleado que haca fletes para la empresa no poda justificar "la desaparicin" de varios televisores durante el viaje. Es decir, no se imputaba que los hubiera sustrado -no haba elementos que lo acreditaran-, pero el hecho objetivo de la desaparicin justificaba que la empresa no pudiera seguir confiando en ese trabajador.

Est claro que cualquier omisin no justifica esta causal, sino un hecho claro y objetivo que respondiendo a una media razonable justifica que se decida interrumpir la relacin laboral.

Ahora bien, si la prdida de confianza sealada en la comunicacin del despido no es referible a ningn episodio concreto, por s sola, no habilita la rescisin del vnculo contractual con justa causa (art. 242 Ver Texto , LCT) (139) . Es que la comunicacin no rene de este modo los requisitos previstos en el art. 243 Ver Texto , LCT.

V. CAUSALES IMPUTABLES AL EMPLEADOR a) Falta de trabajo Esta causal habilita la interrupcin del contrato de trabajo cuando por causas ajenas a la empresa sta se ve impedida de dar trabajo. La falta de trabajo es un supuesto que est vinculado al desenvolvimiento normal de la empresa. De all que muchas veces se lo menciona como "causas econmicas". Es decir que la imposibilidad deriva de una cuestin econmica u operativa propia de la empresa. Como se ver ms adelante, se distingue de la fuerza mayor en cuanto sta se vincula con hechos externos ajenos al desenvolvimiento econmico u operativo habitual de la empresa. La consecuencia de acreditar la causal es el pago del 50% de la indemnizacin por antigedad de un despido carente de causa (arts. 247 Ver Texto y 245 Ver Texto , LCT).

En este sentido, los requisitos para que se cumplimente el supuesto de falta de trabajo son los siguientes:

1.- Ajenidad o inimputabilidad Este requisito est vinculado a la ausencia de responsabilidad del empleador por la falta de trabajo. As, la acreditacin de la disminucin de la actividad del principal y la existencia de una crisis en la industria de que se trata, como as tambin la aplicacin de medidas posteriores para paliar los efectos de la misma, son insuficientes respecto de los efectos a que se refiere el art. 247 Ver Texto , LCT, si no se ha demostrado tambin que el empleador es ajeno a las causas del desajuste econmico, pues es all donde debe encontrarse la inimputabilidad a que se refiere dicha norma (140) . Por ejemplo, si existe una huelga que por su temporalidad hace que el empleador no reciba un insumo esencial para continuar la produccin, hay falta de trabajo. Por el contrario, si el insumo no llega por la mora del empleador en pagar al proveedor, no hay ajenidad, y por tanto este requisito no est cumplido, y el empleador no podr disminuir la indemnizacin por despido.

2.- Adopcin de medidas correctivas Por otro lado hay que destacar que no basta con la existencia del hecho, sino que tambin es necesario que se acredite que el empleador ha adoptado medidas correctivas tendientes a superar la situacin que motiva la falta de trabajo (141) . De este modo, para la justificacin del despido del trabajador por falta o disminucin de trabajo no basta, por ejemplo, con invocar la existencia de una crisis general, siendo necesario que el empleador aporte en la causa judicial elementos de conviccin que demuestren la concreta repercusin de la misma en el seno de la empresa, como, asimismo, que adopt oportunamente medidas tendientes a evitar el desequilibrio que llev a sta a dicha situacin de falta de trabajo (142) .

3.- Ausencia de riesgo empresario Este requisito, en realidad, podra decirse que es un supuesto de improcedencia del supuesto. Sin embargo, me parece adecuado contemplarlo como un requisito del supuesto. Tiene dicho la Suprema Corte que "el desequilibrio econmico resultante del riesgo empresario es ineficaz a los fines de la admisin de la indemnizacin reducida del art. 247 Ver Texto , LCT" (143) . As, ni un resultado econmico negativo ni una disminucin en las ventas son suficientes para disponer la suspensin o cesanta de los trabajadores por falta o disminucin de trabajo (144) . Ello, en virtud de que esa situacin es parte del riesgo empresario, del cual el trabajador no puede ser "socio", y ello no puede eximir al emperador del pago ntegro de la indemnizacin por despido injustificado.

4.- Gravedad No cualquier situacin justifica el despido. Es necesario acreditar por parte del empleador la extrema gravedad de la falta de trabajo que no permite continuar con el contrato de trabajo (145) . En este sentido me permito, un tanto libremente, vincular este requisito son las suspensiones por falta de trabajo. Es decir que muchas veces es necesario e imprescindible adoptar como previa la decisin de suspender el contrato de trabajo por el perodo mximo que permite la norma -treinta das- como parte de las medidas tendientes a corregir la situacin en el tiempo que dure la misma.

Destaco que si el empleador excede el plazo de 30 das en el ao calendario al trabajador le cabe considerarse despedido sin justa causa en caso de haber impugnado la validez de la causal invocada para suspenderlo (146) .

Por ejemplo, la falta de un insumo como energa elctrica por causas de mercado admiten el pase previo por la suspensin a fin de ser solucionados por la empresa. En caso de no lograrse se habilita la posibilidad de invocar el supuesto en estudio.

5.- Antigedad del personal afectado Al igual que en la suspensin, deber comenzarse por los trabajadores de menor antigedad dentro de una misma especialidad (se puede suspender a todos o a los trabajadores de uno o ms sectores afectados), tomando dicha antigedad por semestres, comenzando dentro de cada semestre por los que tienen menos cargas de familia. De este modo, se segmenta cada seis meses, y dentro del semestre se comienza por los trabajadores con menos cargas de familia y se termina con los que tienen menos o ninguna. Finalizado el semestre, se sigue con el siguiente (comenzando a contar con la fecha de ingreso del trabajador menos antiguo que sigue trabajando), y se procede del mismo modo.

Cabe analizar, finalmente, si el cumplimiento de disposiciones administrativas que reglamentan este supuesto, como el decreto 328/1988 , habilita al empleador a pagar la indemnizacin disminuida. La jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires ha entendido que tales exigencias legales no se configuran con la demostracin del acabado cumplimiento de las medidas previstas en el decreto 328/1988 como argumento principal para su defensa, porque para el buen xito de ella es preciso que el patrono aporte a los autos datos convincentes que acrediten la situacin que justifique el despido por falta o disminucin de trabajo (147) . No basta, entonces, para ello con las actuaciones cumplidas ante el Ministerio de Trabajo de la Nacin en las que unilateralmente la empresa describi la crtica situacin econmica que afecta al sector al que pertenece, sin demostrar tilmente en autos mediante prueba idnea que el principal es ajeno al desajuste econmico que denuncia.

Finalmente, los medios de prueba aptos para acreditar el supuesto son la informativa, documental o pericial contable, los que no pueden suplirse por prueba testimonial, ya que, debido a su propia naturaleza, no resulta til para que se tenga por cumplido el recaudo de la demostracin fehaciente del supuesto de excepcin que autoriza la suspensin o el despido por tal causa econmica (148) .

b) Fuerza mayor debidamente comprobada Esta causal habilita al empleador a interrumpir la prestacin de servicios cuando por una causa imprevisible o inevitable y ajena al trabajo no puedan otorgrsele tareas al trabajador. Un terremoto, una inundacin, un estado de conmocin interno son causas que, no siendo en su origen no laborales, pueden impedir el otorgamiento de la prestacin laboral al empleador. Ello es, en definitiva, lo que establece la ley como una causal que ampara al empleador para interrumpir la prestacin de servicios con la indemnizacin disminuida prevista en el art. 247 Ver Texto , LCT.

Los requisitos de procedencia son similares a algunas de las previstas para la falta de trabajo mayor (ajenidad, adopcin de medidas correctivas o imposibilidad de adoptarlas, gravedad y respeto por la antigedad de los trabajadores). En esta causal la suspensin previa es de 75 das, sin que pueda considerarse despedido un trabajador por esta causal si no se super ese lmite (149) . Los medios de prueba son similares a los establecidos para la falta de trabajo, e incumbe a quien la invoca acreditar los supuestos de procedencia (150) .

c) Muerte del empleador No es ste un supuesto que necesariamente tenga que interrumpir la relacin laboral, salvo que el empleador fuera imprescindible para continuar la relacin laboral. Es que la muerte del empleador, y slo en los casos excepcionales detallados en el art. 249 Ver Texto , LCT, implica la extincin de la relacin de trabajo (151) .

Un ejemplo es el del mdico y su secretaria. Si fallece el nico mdico que existe en el consultorio, la secretaria no puede continuar trabajando, ya que, en principio, nadie puede reemplazarlo.

Por el contrario, si una persona fsica es duea de un taller o una carpintera, sus herederos pueden seguir con la explotacin o transferirla, y por ello no procede la causal. Es que el fallecimiento del empleador implica que su posicin jurdica la ocupen sus sucesores, ya sea aquellos cuya vocacin nace de la ley (arts. 3565 Ver Texto a 3572 Ver Texto , 3585 Ver Texto a 3587 Ver Texto y 3591 Ver Texto a 3605 Ver Texto , CCiv.) o por decisin del causante (arts. 3710 Ver Texto y 3716 Ver Texto , CCiv.). En ambas situaciones al heredero se le asigna la unidad de produccin a la que estn integradas las relaciones laborales que vinculaban al causante con los trabajadores afectados a ella. Tal lo que establece el art. 3417 Ver Texto , CCiv. (152) . Esto se estableci en el caso de un casero cuyas tareas consistan en el mantenimiento y cuidado de las instalaciones y plantaciones de una quinta, como as tambin en el pastoreo de algunos animales existentes en dicho lugar, de propiedad del fallecido. En este supuesto se aplican las reglas del art. 225 Ver Texto del mismo ordenamiento legal citado, que determina que en caso de transferencia por cualquier ttulo del establecimiento, pasarn al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo del traspaso. As, de la norma se desprende que no interesa el modo, forma o ttulo jurdico por medio del cual se transfiera la unidad tcnica productiva, es decir, por acto entre vivos o mortis causa, como en el caso a estudio.

Es decir, como conclusin, este supuesto se restringe a los casos en que los sucesores no puedan ocupar el lugar del fallecido, resultando inaplicable lo dispuesto por el art. 225 Ver Texto , LCT.

d) Quiebra La quiebra es el proceso mediante el cual, en vista de la insolvencia de la empresa, se liquidan los activos para distribuirlos entre los acreedores a fin cancelar parcial o totalmente los pasivos de la empresa. Este procedimiento da fin a la persona jurdica o inhabilita a las personas fsicas para continuar con la explotacin del fondo de comercio. La consecuencia es la extincin de las relaciones laborales existentes con el empleador fallido. Este supuesto previsto en el art. 251 Ver Texto , LCT establece que "Si la quiebra del empleador motivara la extincin del contrato de trabajo y aqulla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnizacin correspondiente al trabajador ser la prevista en el art. 247 Ver Texto . En cualquier otro supuesto dicha indemnizacin se calcular conforme a los previstos en el art. 245 Ver Texto . La determinacin de las circunstancias a que se refiere este artculo ser efectuada por el juez en lo laboral".

Con relacin a la extincin del contrato de trabajo la ley 24522 Ver Texto establece que el juez del concurso decidir la continuacin o no de la empresa. La declaracin de quiebra suspende los contratos laborales por sesenta das. Vencido ese plazo, si no se decide la continuidad de la empresa, los contratos quedan disueltos (art. 196 Ver Texto , ley 24522).

De igual modo, el contrato puede extinguirse por las siguientes causas:

- Despido del personal dispuesto por el sndico.

- Cierre de la empresa o establecimiento.

- Adquisicin de la empresa o unidad donde presta servicios el trabajador. Eliminada la figura de la calificacin de la conducta del fallido quiebra, las liquidaciones finales sern conforme lo establezca el juez de la quiebra.

Ahora bien, considero que resulta aplicable al caso la jurisprudencia que sostiene que no demostrado por el empleador que su estado de falencia no le es imputable, debe declararse la procedencia del resarcimiento reclamado por los actores en funcin de su antigedad en el empleo en la medida dispuesta por el art. 245 Ver Texto , LCT (153) . De igual modo, se ha entendido que si la disolucin del vnculo laboral existente entre las partes no se debi a la quiebra de la empleadora, nico supuesto permitido, no corresponde la reduccin de los montos indemnizatorios en un 50% de acuerdo con el art. 247 Ver Texto , LCT (154) . Asimismo, se ha sostenido por el mximo tribunal provincial con relacin a los rubros que integran la indemnizacin que en caso de quiebra del patrn, no configurndose la denuncia voluntaria del contrato de trabajo que impone a las partes la obligacin de cursar preaviso o pagar la indemnizacin sustitutiva equivalente, al empleado le corresponden slo las indemnizaciones a que se refiere expresamente el art. 251 Ver Texto , LCT, segn cul sea el caso, pero no tiene derecho a reclamar la respectiva indemnizacin sustitutiva del preaviso, no contemplada para ese supuesto en dicha norma ni en ninguna otra de la Ley de Contrato de Trabajo (155) .

El procedimiento de reclamo se realizar mediante el pedido de verificacin de crdito conforme a si tienen o no privilegio (arts. 241 Ver Texto y 246 Ver Texto , ley 24522).

Si durante el plazo de los sesenta das se decide la continuidad de la explotacin, se considerar parcialmente reconducida la relacin laboral con derecho a devengar los rubros indemnizatorios devengados. El sndico en este caso tiene un plazo de diez das para determinar.

El adquirente de la empresa no es considerado sucesor del fallido, y por tanto el trabajador comienza con una nueva relacin laboral. Los crditos de los trabajadores contra el fallido deben ser verificados en la quiebra.

e) Injuria. Despido indirecto En este caso el empleado es el que denuncia el contrato de trabajo por entender que existe violacin de los deberes del empleador o de sus derechos con una gravedad tal que no permiten continuar la relacin laboral. Es decir que el concepto injuria es sinnimo de incumplimientos contractuales.

Tiene dicho la Suprema Corte en este sentido que "el concepto de injuria es especfico del derecho del trabajo y consiste en un acto contra el derecho de otro. Para que ese obrar contrario a derecho se erija en justa causa de despido debe asumir cierta magnitud, suficiente para desplazar del primer plano el principio de conservacin del contrato que consagra el art. 10 Ver Texto , LCT y su valoracin debe realizarse teniendo en cuenta los parmetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad" (156) .

1.- Requisitos de la injuria La injuria debe reunir los mismos requisitos que para el despido directo:

i) Incumplimiento de obligaciones a cargo del empleador En este supuesto se ha establecido que tanto por la obligacin de ambas partes de mantener el contrato como por el principio de buena fe contenido en el art. 63 Ver Texto , LCT (157) , como requisito previo, el trabajador debe intimar al empleador a que cese en sus incumplimientos bajo apercibimiento de considerarse injuriado (158) . As que se lo intima por medio de comunicacin postal a fin de constituirlo en mora de sus obligaciones (por ejemplo, intimarlo a otorgar tareas). De continuar con sus incumplimientos, el trabajador puede considerarse despedido. Una aplicacin prctica de este supuesto es el art. 66 Ver Texto , LCT, por ejercicio abusivo de la facultad de variar las condiciones de trabajo, y el procedimiento y solucin establecidos en dicha norma (159) .

ii) Proporcionalidad No cualquier incumplimiento da lugar a considerarse injuriado. Los incumplimientos deben tener una entidad que justifiquen la decisin de extinguir el contrato de trabajo (160) . As, modificarle al trabajador el lugar de tareas dentro de la planta sin que cambien sustancialmente sus condiciones de trabajo no puede dar lugar a injuria. Cambiarle el horario de inicio de tareas de manera razonable y funcional (161) no parece suficiente para justificar una decisin de extinguir el contrato. Por el contrario, no otorgar tareas (162) por parte del empleador, mediante un ejercicio abusivo del ius variandi (163) , o la aplicacin excesiva de las facultades disciplinarias por parte del empleador (164) pueden ser causas justificadas de despido indirecto. Ahora bien, con relacin a ese ltimo caso, ha dicho la Suprema Corte que "no existe automaticidad o relacin de causa-efecto entre toda medida disciplinaria incorrectamente aplicada y la constatacin de una injuria generadora del derecho a extinguir el vnculo laboral. Las sanciones encuentran su canal tpico de impugnacin en la va que prev el art. 68 Ver Texto , LCT y, su justificacin material, en la observancia de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, respeto a la dignidad del trabajador e interdiccin del abuso del derecho (arts. 67 Ver Texto , 68 Ver Texto y 218 Ver Texto a 220 Ver Texto , LCT), pero, aunque fueren sobrepasados esos principios, a los fines de admitir el reclamo por despido indirecto no es dable prescindir de dar cuenta de y probar la configuracin de una causal suficiente" (165) .

De igual modo, ha dicho la Suprema Corte que una deuda salarial puede dar lugar al despido indirecto, ya que si bien la mora en el pago de los salarios se produce de pleno derecho, no es tal circunstancia por s misma la que autoriza la rescisin del contrato de trabajo, sino el carcter injurioso que pueda tener la negativa del empleador de cumplir con dicha obligacin (166) . Es cierto que es doctrina legal que la deuda de salarios constituye injuria cuando el empleador, ante la indispensable y previa intimacin del trabajador, se ha negado a efectivizarlos (167) . Sin embargo, ella debe juzgarse en los trminos del art. 242 Ver Texto , LCT (168) ; una deuda insignificante parecera no justificar un acto tan grave como el despido indirecto, estando habilitado el trabajador a reclamarla y obtener su pago por va judicial o administrativa. Ello, dado que no es la mora en el pago de los haberes lo que autoriza la rescisin del contrato sino el carcter injurioso que puede tener la negativa del empleador de cumplir con su obligacin, o el atraso en la misma; la injuria en tal supuesto debe ser de tal gravedad que no consienta la prosecucin de la relacin laboral, no debiendo evaluarse como hecho aislado, sino teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias fcticas del caso (169) .

iii) Inmediatez La decisin de constituir en mora y la posterior extincin del contrato de trabajo deben ser contemporneas con los incumplimientos del empleador (170) . Ahora bien, por ejemplo, en el caso de deuda salarial la Suprema Corte ha dicho que "la circunstancia que el trabajador haya acudido a la Justicia para reclamar el pago de crditos laborales que se devengan mensualmente, prosiguiendo con la relacin laboral, no le quita contemporaneidad ni proporcionalidad a la injuria invocada, por ms que haya transcurrido largo tiempo desde que promovi el mencionado reclamo judicial, si el empleador continu adeudando crditos del mismo origen a la poca en que el trabajador se dio por despedido" (171) . De igual modo, ha dicho la Suprema Corte que "probada la deuda salarial invocada como causal del despido indirecto, no le quita contemporaneidad a la medida extintiva asumida por el trabajador la circunstancia (de) que haya transcurrido cierto lapso entre la intimacin de pago y la rescisin si, persistente la mora, en dicho perodo se desarrollaron entre las partes tratativas en sede administrativa tendientes a la percepcin de las sumas adeudadas" (172) .

Por el contrario, a modo de ejemplo, si el empleado deja de percibir un adicional retributivo devengado anteriormente por tareas que ya no cumpla, lo que haba aceptado pacficamente y sin objecin alguna, no puede despus de transcurridos varios aos considerarse injuriado y despedido por tales motivos, porque su actitud rescisoria resulta entonces extempornea e intempestiva, y consecuentemente, arbitraria, siendo que dichas modificaciones no significaron establecer condiciones menos favorables que las impuestas por el orden pblico laboral, sin transgresin del principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador (173) .

Ciertamente, a partir del estudio de la jurisprudencia no puede menos que decirse que no existen reglas fijas y que, en definitiva, planteado el conflicto, la valoracin de las pruebas arrimadas a la causa para la demostracin de los hechos, sustento de los reclamos articulados, as como la apreciacin de la existencia de la injuria legitimante del despido, constituyen materia reservada a los jueces de grado. El lmite que reconoce esa facultad lo configuran la eficaz alegacin y demostracin del absurdo en la apreciacin de los hechos y los elementos probatorios aportados por las partes al proceso; o, en su caso, en la afirmacin y comprobacin de que la evaluacin de la conducta gravosa atribuida a la otra parte ha sido efectuada sin la prudencia que la ley exige a los magistrados (174) .

2.- Configuracin de la injuria Para configurar la injuria se requieren varios requisitos:

i) Constitucin en mora El primer requisito es intimar al empleador por escrito para que ste cese en el incumplimiento, con expresin suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura y dejando constancia clara de que si esto no ocurre, el trabajador se considerar injuriado y despedido (175) . Es usual que se utilicen trminos como "bajo apercibimiento de ley" o que "se accionara conforme a derecho". La Suprema Corte entiende que en este caso no se cumple con el requisito de notificarle al empleador que la consecuencia de mantener sus incumplimientos ser el despido indirecto por injuria. Es decir, la constitucin en mora debe ser clara y precisa en cuanto a los hechos en los que el trabajador funda su reclamo y que considera un incumplimiento del empleador que habilitara el despido indirecto (176) . La consecuencia es que no se configura el despido indirecto invocado en la demanda al no cumplirse los recaudos de la parte final del art. 243 Ver Texto , LCT, esto es, cuando no se comunica por escrito la expresin suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura, en cumplimiento de la exigencia del art. 243 Ver Texto , LCT.

ii) Recepcin por parte del empleador Este requisito es vlido tanto para la intimacin como para la configuracin del despido. La jurisprudencia ha establecido en general que tanto la declaracin de cesanta dispuesta por el empleador como la del trabajador que se considera despedido revisten el carcter de recepticias, de modo tal que una vez que la comunicacin llega a la esfera jurdica del destinatario, la extincin contractual queda consumada (177) . Consecuencia de ello es que incumbe a quien emite la comunicacin -en este caso, el trabajador- la responsabilidad por la eleccin del medio para lograr la notificacin de su decisin de poner fin al nexo laboral, por lo que, verificada en el caso la frustracin del anoticiamiento rescisorio, no debi conformarse con el simple envo de los telegramas y procurar la eficacia de la comunicacin (178) . As, el trabajador que pretende notificar a su empleador la extincin del vnculo laboral debe ocuparse concretamente de verificar que la comunicacin que a tal fin remita llegue a conocimiento del destinatario (179) y las dificultades que pudieran presentrsele al trabajador para notificar a la demandada su voluntad rescisoria no lo eximen del cumplimiento de requisitos legales de insoslayable exigencia (180) . Ello, sin perjuicio de que, basado en el principio de buena fe, el empleador no puede negarse injustificadamente a recibir la comunicacin que se le envi (181) . Al as hacerlo, por su propia voluntad y negligencia, renuncia a conocer el contenido de las comunicaciones que se le cursaban, debiendo cargar con la consecuencia negativa que tal conducta acarrea.

iii) Espera de la respuesta del empleador ste tiene 48 horas para contestar, que se contarn a partir de la recepcin de la comunicacin del empleado, siendo intempestivo el despido indirecto si el plazo otorgado fue menor (182) . El plazo fijado por el art. 57 Ver Texto , LCT comienza a correr a partir de la recepcin por el principal de la intimacin cursada por su dependiente, por tratarse de una comunicacin con efecto recepticio (183) . Si la rehsa, el plazo comienza a partir del rechazo injustificado a recibir la comunicacin del empleado. El trabajador tiene que esperar el plazo -que incluye tambin el tiempo que tarda en llegar la comunicacin del empleador-. Si no lo hace, el despido deviene en injustificado, sobre todo cuando la respuesta del empleador llega. La jurisprudencia de la Suprema Corte ha establecido que "si la concrecin del despido indirecto no dio tiempo a que el silencio de la empleadora ante la intimacin del trabajador se mantuviera por el plazo mnimo indispensable de modo de poder presumir cierta la afirmacin relativa a los numerosos incumplimientos denunciados, la extincin del contrato de trabajo concretada por el trabajador, aunque eficaz para romper el vnculo, no se encuentra justificada por un incumplimiento del empleador que torne a aqulla acreedora de indemnizacin por ese motivo" (184) . Transcurrido el plazo, si hay silencio puede configurarse el despido, y se hace operativo lo dispuesto por el art. 57 Ver Texto , LCT, presuncin de veracidad de los dichos del empleado, y por tanto la carga de la prueba ser del empleador para desacreditarlos (185) . Es decir, se modifica la regla slo en este caso, que establece que las cargas procesales en caso de despido son siempre regidas por el art. 375 V