MI FILOSOFA DEL DERECHO

Robert Alexy En el centro de mi filosofa del Derecho est la tesis de que el Derecho tiene una doble naturaleza. Incluye necesariamente tanto una dimensin real o fctica como tambin una ideal o crtica. El aspecto fctico se refleja en los elementos definitorios de la legalidad conforme al orden y en la eficacia social; el ideal, en el de la correccin moral. Quien define el Derecho exclusivamente a travs de la legalidad conforme al orden y la eficacia social, defiende un concepto de Derecho positivista. Tan pronto como se aade la correccin moral como un tercer elemento necesario, el cuadro fundamental se modifica: lo que resulta es un concepto de Derecho no positivista. La tesis de la doble naturaleza implica as la del no positivismo. La tesis de la doble naturaleza del Derecho es en cuanto tal indeterminada y formal. Slo llega a tener contenido concreto y estructura clara cuando se desarrolla en un sistema. La idea que funciona como clave de bveda de ese sistema es la de la institucionalizacin de la razn. Su forma poltica es el constitucionalismo democrtico. El sistema se puede llevar a cabo en tres pasos. I. Correccin y discurso

1. La pretensin de correccin Al comienzo se sita la tesis de que el Derecho necesariamente eleva una pretensin de correccin. Hay dos puntos que deben ponerse de relieve. El primero es la necesidad de vincular esa pretensin con el Derecho. Esa necesidad se muestra en el carcter absurdo de un articulo constitucional ficticio como: X es una repblica soberana, federal e injusta. Lo absurdo resulta de la contradiccin entre el contenido de ese artculo y la pretensin de correccin que se erige con l que, esencialmente, es una pretensin de justicia. El segundo punto se refiere al contenido de la pretensin de correccin. Esta pretensin se refiere no slo a que el Derecho positivo, es decir, el Derecho legislado y eficaz, sea obedecido, sino tambin a que el Derecho mismo y su interpretacin sean moralmente correctos.

2. Teora del discurso Se podra objetar que la pretensin de correccin, en tanto que se refiere a la moral, es slo la expresin de una ilusin. Los juicios sobre ello, sobre lo que es justo e injusto, son subjetivos, relativos, y los resultados de esos juicios, simples decisiones. A esta objecin irracionalista opongo la teora del discurso. La teora del discurso hace valer que entre la demostrabilidad y la arbitrariedad hay una tercera va, la razonabilidad. Razonable es quien somete sus juicios morales a una argumentacin racional. He tratado de definir el concepto de argumentacin prctica racional por medio de un sistema de 28 reglas y formas. El sistema de las reglas del discurso pone de manifiesto, por cierto, no slo la posibilidad, sino tambin los lmites de la racionalidad prctica. El discurso no es un procedimiento que en cada caso lleve precisamente a un resultado. Hay ciertamente resultados que son discursivamente necesarios, entre ellos, el ncleo de los derechos humanos y el principio de la democracia; sin embargo, en numerosos casos pueden defenderse al final de un discurso afirmaciones incompatibles, sin haber infringido las reglas del discurso. Las afirmaciones concurrentes son, a causa de su compatibilidad con las reglas del discurso, discursivamente posibles. Pero un desacuerdo posible discursivamente es un desacuerdo razonable. Esto puede designarse como Problema del conocimiento.

II. Positividad El problema del conocimiento obliga por ello a abandonar el primer nivel que se define nicamente a travs del ideal de la correccin y del discurso y pasar a un segundo nivel, al del procedimiento regulado por el Derecho positivo que garantiza la realizacin y la imposicin de las decisiones. Es el paso que se da con la positividad definida a travs de la legalidad y la eficacia. La tesis de la doble naturaleza conduce as en primer lugar a la idealidad en forma de correccin y de discurso y luego a la facticidad en forma de legalidad y eficacia. III. Institucionalizacin de la razn Uno podra pensar que con el paso del discurso a la positividad se habra dado tambin , al mismo tiempo, el paso al positivismo jurdico. Esto sera, sin embargo, un error. La tesis de la doble naturaleza exige un tercer paso que lleva a una institucionalizacin de la razn y que es la expresin del no positivismo. 1. Lmites extremos La institucionalizacin de la razn es un proceso complejo. Se pueden distinguir cuatro aspectos. El primero es el del lmite extremo de todo Derecho. Aqu se trata de refutar la afirmacin de Kelsen de que por lo tanto, cualquier contenido que se quiera puede ser Derecho y de sustituirla por la frmula de Radbruch, que se puede reducir a la forma abreviada de La injusticia extrema no es Derecho. La fuerza de la positividad , segn esa frmula, no puede traspasar el lmite de la extrema injusticia. 2. Constitucionalismo democrtico El lmite extremo de todo Derecho es una condicin necesaria, pero de ninguna manera suficiente, de la institucionalizacin de la razn. La completa realizacin de esta idea slo es posible en la forma poltica del constitucionalismo democrtico. La teora del discurso lleva al constitucionalismo democrtico, porque plantea dos exigencias fundamentales en cuanto al contenido y a la estructura del sistema jurdico: los derechos humanos y la democracia. La teora del discurso exige los derechos humanos y, por ello, fundamentales porque las ideas de libertad y de igualdad estn necesariamente vinculadas al concepto del discurso. Exige la democracia, porque tan slo a travs de la institucionalizacin de la democracia deliberativa es posible realizar en la medida en que ello sea posible- la idea del discurso. Para poner los derechos humanos y la democracia en una correcta relacin es finalmente necesario una jurisdiccin constitucional que se entienda como la representacin argumentativa de los ciudadanos. 3. Argumentacin jurdica La implantacin de un Estado constitucional democrtico crea ciertamente un espacio institucional para la solucin de los problemas jurdicos. Pero ese espacio necesita ser llenado. El medio para ello es la argumentacin jurdica. En el centro de la teora de la argumentacin jurdica est la tesis del caso especial. La tesis del caso especial dice que el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general. La tesis del caso especial expresa una conexin necesaria entre el Derecho y la moral porque el discurso prctico general incluye esencialmente al discurso moral. La peculiaridad del discurso jurdico consiste en su vinculacin a la

ley, los precedentes y la dogmtica. En el contexto de esa vinculacin y para su fundamentacin son, sin embargo, indispensables argumentos morales, si es que la pretensin de correccin debe ser satisfecha. 4. Derechos fundamentales como principios Un elemento central tanto de la teora de la argumentacin jurdica como tambin de la teora de los derechos fundamentales es la teora de los principios, sin la cual el sistema del constitucionalismo democrtico permanece incompleto. La base de la teora de los principios es la distincin, dentro de la teora de la norma, entre las reglas y los principios. Las reglas son normas que mandan, prohben o permiten algo de manera definitiva. Su forma de aplicacin es la subsuncin. Los principios, por el contrario, son mandatos de optimizacin. Exigen que sea realizado algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades fcticas y jurdicas. Su forma de aplicacin es la ponderacin. Desde el punto de vista de la teora de la argumentacin, la teora de los principios es necesaria para edificar una teora de la ponderacin como forma racional de la argumentacin. Lo que est aqu en el centro es la frmula del peso. Desde el punto de vista de la teora de los derechos fundamentales, la teora de los principios es necesaria para plasmar la conexin interna entre los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. A partir de esta doble base es posible una teora del espacio libre del legislador que permite una razonable separacin de competencias entre el tribunal constitucional y el parlamento. As se renen los elementos fundamentales del sistema del constitucionalismo democrtico. Si es posible conciliar lo ideal con lo real, ello se logra slo a travs de este intento de institucionalizar la razn.