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MINISTERIO PUBLICO ‐ Curso: Teoriá de la Argumentación Jurídica. Toulmin, MacCormick y Alexy

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ARGUMENTACIÓN ÍJURÍDICA

Wilder Tuesta SilvaAbogado por la UNMSM

Master en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. EspañaM i t D h P l l PUCP P úMagister en Derecho Procesal por la PUCP. Perú

[email protected]

ROBERTALEXY

Prof. Wilder Tuesta Silva


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Modelo lógico formal: deducción lógica (Beccaria)

Modelo retórico: Adhesión del auditorio (Perelman)

MODELOS

Modelo Tópico: ubicación de las premisas(tópicos) (Viehweg)

Modelo Dialéctico: Toulmin

Modelo integral: formal, material, pragmática


(Atienza)

Modelo discursivo: diálogo racional (Habermas,Alexy)

CASOS



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Cómo se TEORÍA GENERAL DE

M a c C o r m i c k

argumenta y justifica en las

instancias judiciales

TEORÍA GENERAL DE LA ARGUMENTACIÓN

PRÁCTICA


R o b e r t A l e x y

La argumentación correcta es el resultado de unprocedimiento. El procedimiento del discurso racional

1. Reglas fundamentales (uso del lenguaje).

2. Reglas de la razón (corrección).

3. La carga de argumentación (comportamiento de laspartes).

4. Las reglas de fundamentación (tipología de losargumentos).


5. Las reglas de conexión de argumentos (valoración delos contextos).


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Por la estructura.

Por la forma cómo se aplican: criterio de eficacia

Por la forma cómo se resuelven los conflictos

SH (Cerrado) CJ (cerrada)= Regla

(1) LA ESTRUCTURA NORMATIVA

( ) ( ) g SH (abierto) CJ (cerrada)= Principio


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Las reglas son mandatos definitivos Los principios son mandatos de optimización

CRITERIOS DE DISTINCIÓN:

Los principios son mandatos de optimización. Las reglas tienen aplicación total (todo o

nada) no hay posibilidad de aplicar reglas “a medias”.

Los principios en cambio se aplican en la medida de las posibilidades. El criterio de Optimización

Las reglas pueden ser aplicadas b ti t ( il i )

CRITERIOS DE DISTINCIÓN:

subsuntivamente (silogismo) Los principios exigen otro tipo de

estrategias para determinar el ámbito de su aplicación

Los principios son mandatos a optimizar y la optimización tieneoptimizar y la optimización tiene lugar mediante el test de proporcionalidad.


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Son mandatos prima facieSon mandatos definitivos

Valen por el “peso” que representan enValen por el peso que representan en la argumentaciónSe aplican: “todo o nada”

j

Cuando entran en conflicto, el principio “vencido” permanece en el sistema jurídico( )

Cuando entran en conflicto, una de ellas está demás (Validez).

Generan un amplio margen de discreción

Las reglas eliminan el margen de discreción de quien los aplicapp

Deben ser optimizados: La ponderación es el modo de aplicarlos.

Se aplican a través de la subsunción

EL NIVEL DEEL NIVEL DE LOS

CONFLICTOS


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Caso Nº 4 Competencia y proceso sin dilaciones indebidas

Cómo resolvería el caso?


“…A las reglas `se obedece´ y, por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador

festablece por medio de las formulaciones que contienen las reglas;

A los principios, en cambio, “se presta adhesión” y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de la cultura jurídica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión”

“(…)puesto que carecen de supuesto de hecho, a los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, sólo se les puede dar algún significado operativosólo se les puede dar algún significado operativo haciéndolos “reaccionar” ante algún caso concreto.” (Zagrebelsky)


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Cuando dos reglas entran en conflicto una de ellas no es válida y debe ser descartada en su aplicación.

Los conflictos o colisiones de principios se resuelven Los conflictos o colisiones de principios se resuelven en cambio mediante “ponderaciones”. Ambos principios siguen validos y vigentes luego de la ponderación.

Por eso se suele decir que mientras en los conflictos entre reglas se resuelven en el plano de la validez. Los conflictos entre principios tienen lugar en la dimensión del peso

“La ley de la colisión expresa el hecho de que entre los principios de un sistema no existen relaciones

b l t d d i i ú i tabsolutas de precedencia, sino únicamente relaciones de precedencia condicionada.

La tarea de la optimización consiste en establecer dichas relaciones de manera correcta”(Alexy)

La ponderación consiste en establecer una “jerarquía axiológica móvil” entre principios (Guastini)


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Tanto reglas como principios son normas que deben ser aplicadosser aplicados.

La distinción entre reglas y principios es fundamentalmente de aplicación.

El reconocimiento de los principios en el ordenamiento jurídico obliga a cambiar nuestra práctica de solución de casos.

La ponderación es una estrategia racional para solucionar conflictos de principios.

Alexy destaca la intima relación entre teoría de los principios y el principio de proporcionalidad. “quien objeta la teoría de los principios tiene también que objetar el principio deprincipios tiene también que objetar el principio de proporcionalidad..”

La teoría de los principios es el supuesto de la optimización:a) Optimización fáctica (Idoneidad, Necesidad)b) Optimización jurídica (ponderación).


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Idoneidad: ¿Es adecuada la medida restrictiva?. “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención …, y el fin …”

Necesidad: Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio; esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos.

Ponderación: se trata de confrontar los principios jurídicos en conflicto

No se trata sólo de que la medida produzca un determinado resultado.determinado resultado.

Generalmente el análisis de idoneidad se realiza a la par con la necesidad o indispensabilidad.

Aunque Alexy presenta un buen ejemplo de medida inidónea para un fin. El caso del ppeluquero de Saabrücken.

Se puede controlar el nivel de “idoneidad” o “adecuación”: Más o menos adecuadas?


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La teoría de los principios supone asumir una teoría de su aplicación.

La mejor estrategia que los Tribunales han establecido a la fecha para solucionar estos problemas, es el test de proporcionalidad.

Idoneidad y necesidad, nos conducen a juicios sobre la facticidadracional de aplicación de un principio. Sus posibilidades jurídicas deben tratarse por otro medio. La ponderación.

La formula del peso parece como un intento para racionalizar al máximo la decisión en el conflicto de principios constitucionales. Sus problemas son sin embargo todavía fuertes y en algunos casos insalvables.

La prohibición de exceso está inmerso en el modelo de Estado democrático y su principio básico (interdicción de la arbitrariedad). Art 3 y 43 de la ConstArt. 3 y 43 de la Const.

La naturaleza principialista de los derechos fundamentales. El derecho a la motivación. Una debida motivación cuando se trata

de la aplicación de principios fundamentales en pugna, requiere de una estrategia argumentativa adecuada.

Los derechos fundamentales no pueden restringirse sin una rigurosa carga argumentativa


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Restricciones de derechos fundamentales (legislador)( g )

Conflictos de derechos (particulares) Control de los actos de poder (administración) Control del razonamiento (Jueces)

Identificación de la finalidad: Validación de la legitimidad constitucional del establecimiento de la finalidad. (paso 1)

Determinación de la intensidad de la intervención (sirve para trabajar el sub-principio de necesidad y la ponderación)

Aplicación sucesiva de los pasos del test. (1. Idoneidad; 2. Necesidad; 3 Ponderación

LOS TRES PASOS DEL TEST SE APLICAN DE MODO SUCESIVO. Si la intervención no es adecuada a la finalidad, entonces ya no es necesario pasar al examen de necesidad….


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Adecuada es una medida que no sólo tiene relación de causalidad para producir un resultado; sino que es eficiente en producirlo Para proteger la salud de loseficiente en producirlo. Para proteger la salud de los consumidores de tabaco, quizá no resulte adecuada la medida de obligar a los vendedores del producto a seguir un curso sobre salud pública.

Necesaria es la medida que es INDISPENSABLE, pero además MENOS LESIVA e IGUALMENTE EFICAZ para obtener el resultado deseado. Si es posible identificar una medida más favorable para con el derecho a restringir entonces la inter ención será declaradarestringir, entonces la intervención será declarada inconstitucional.

Proporcionada es la medida que argumentativamente presenta que por lo menos el beneficio obtenido a favor de un bien constitucional es igual o mayor al sacrificio de otro.

Se trata del paso con mayor carga valorativa a la hora de aplicar el test. Se valora al calificar la “intensidad” de la intervención y también al asignar valor al grado de satisfacción del principiotambién al asignar valor al grado de satisfacción del principio contrapuesto.

Preferible sería agotar el control antes de llegar a la ponderación. La ley de la ponderación y la fórmula del peso, hablan de un gran

intento por racionalizar este momento de aplicación. Se trata sin embargo de una estrategia donde el “aplicador” puede

llegar a resultados contrapuestos, con lo cual el principio de proporcionalidad no garantiza una “única respuesta correcta”.


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Principio de i lid dproporcionalidad

y Derecho Penal


Fase legislativa

F d li ióFase de aplicación

Fase de ejecución de las penas



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Principio de proporcionalidad y Derecho Penal

Declaración Universal de los derechos del hombre y del ciudadano.Art. 8°.- La ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estrictamente y evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la

Artículo VIII.- Proporcionalidad de las sancionesLa pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al

ofensa y legalmente aplicada.

Constitución Arts. 3, 43 , 200 in fine


norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.”

Caso Jelson Laimes (preso por un sol)

Caso Kimel

CASO DE APLICACIÓN

VIDEO

Caso art. 173 CPenal



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Caso KimelEduardo Gabriel Kimel, periodista, escritor e investigador histórico, publicó varios libros relacionados con la historia política argentina, entre ellos “La masacre de San Patricio”, resultado de su investigación sobre el asesinato de cinco religiosos. El libro criticó la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas un juez.

“El juez Rivarola realizó todos los trámites inherentes. Acopió los partes policiales con las primeras informaciones, solicitó y obtuvo las pericias forenses y las balísticas. Hizo comparecer a una buena parte de las personas que podían aportar datos para el esclarecimiento. Sin embargo, la lectura de las fojas judiciales conduce a una primera pregunta: ¿Se quería realmente llegar a una pista que condujera a los victimarios? La actuación de los jueces durante la dictadura fue, en general, condescendiente cuando no cómplice de la represión dictatorial. En el caso de los palotinos, el juez Rivarola cumplió con la mayoría de los requisitos formales de la investigación, aunque resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para la elucidación del asesinato no fueron tomados en cuenta (...) La evidencia de que la orden del crimen había partido de la entraña del poder militar paralizó la pesquisa, llevándola a un punto muerto”.

Rivarola denunció a Kimel, por calumnia, señalando que “la específica imputación de un delito de acción pública configura siempre calumnia”. Luego de concluido el proceso penal, Kimel fue condenado a un año de prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de calumnia.

[email protected] 985064518

RPM *315045

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