RÉGIMEN JURÍDICO DE REPARACIÓN DE LOS SOLDADOS ...
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1 RÉGIMEN JURÍDICO DE REPARACIÓN DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES Y CONSCRIPTOS (Análisis desde la óptica de la Responsabilidad Extracontractual y del Sistema de Reparación a forfait) ANDRÉS FELIPE CAMPOS SALAZAR UNIVERSIDAD DEL ROSARIO FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOTÁ D.C. – 2021
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RÉGIMEN JURÍDICO DE REPARACIÓN DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES Y
CONSCRIPTOS
(Análisis desde la óptica de la Responsabilidad Extracontractual y del Sistema de
Reparación a forfait)
ANDRÉS FELIPE CAMPOS SALAZAR
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
BOGOTÁ D.C. – 2021
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RÉGIMEN JURÍDICO DE REPARACIÓN DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES Y
CONSCRIPTOS
(Análisis desde la óptica de la Responsabilidad Extracontractual y del Sistema de
Reparación a forfait)
TRABAJO DE FIN DE MÁSTER PRESENTADO A LA FACULTAD DE
JURISPRUDENCIA DE LA UNIVERSIDAD DEL ROSARIO PARA OBTENER EL TÍTULO
DE MAGISTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO
DIRECTOR: DR. HUGO ANDRÉS ARENAS MENDOZA
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
BOGOTÁ D.C. – 2021
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_________________________________
Vo.Bo. Dr. Hugo Andrés Arenas Mendoza
4
DEDICATORIA
A mi familia y amigos, por su constante reclamo de éxito. Así mismo, a mi maestro el Dr.
Hugo Arenas, por su apoyo y paciencia.
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TABLA DE CONTENIDO:
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………….…..7 1. Formulación del problema jurídico y de las hipótesis……………………………………………….…10 1.2. Hipótesis……………………………………………………………………….. ….……………………11 2. Objetivos …………………………………………………………………………………………………..11 2.1. Objetivo general ………………………………………………………………… ……………………..11 2.2. Objetivos específicos …………………………………………………………………………………..11 3. Metodología………………………………………………………………………… …………………….12 4. Estructura de la Investigación……………………………………………………………………………14
CAPITULO I. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA FUERZAS MILITARES, CATEGORIZACIÓN DE SUS MIEMBROS DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO Y ACOTACIONES PRELIMINARES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. ………………………………………….16
1. ESTRUCTURA Y FUNCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA………………………………………….17
1.1. Delimitación Conceptual de la palabra Soldado y sus unidades lingüísticas “Conscripto” y “Profesional” …………………………………………………………………….20 1.2. Las funciones de la Fuerza Pública y las dificultades de su delimitación como elemento de proliferación de casos de responsabilidad……………………………………………………………………………………..27 1.3. Aproximación al Régimen de Reparación de Soldados Profesionales y Soldados Conscriptos dentro de la Responsabilidad extracontractual y el sistema de reparación a forfait………………………………………………………………………………………………..33
2. ACOTACIONES PRELIMINARES FRENTE AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA Y LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR COMO CONCEPTOS DIFERENCIADOS………………………………… … … … ……………………………………….….35
2.1. De la seguridad social en Colombia………………………………………………………...37 2.2. La culpa patronal como un concepto distinto al de seguridad social…………………40 2.3. El régimen especial de los miembros de la fuerza pública……………………………...41 CONCLUSIONES………………………………………… …………………………………………44
CAPITULO II.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y REPARACIÓN A FORFAIT EN EL CASO DE LOS
SOLDADOS PROFESIONALES Y CONSCRIPTOS………………………………… …………………46
1. ANTECEDENTES NORMATIVOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS…………………………………………………………………………………...47 2. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA…………………………..51
2.1. Sistema a forfait en el régimen especial de la Fuerza Pública………………………….53 2.2. Delimitación del accidente de trabajo y la enfermedad laboral dentro de las Fuerzas Armadas, Evolución y Concepto ………………………………………………………………...60 2.3. Derechos asistenciales y prestacionales del Sistema especial de la Fuerza Pública…………………………………………… … … … … … … … …………………………..66
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3. CASO ESPECIAL DE LOS SOLDADOS CONSCRIPTOS……………………………………....69 3.1. Prestaciones derivadas del servicio militar obligatorio………………………………..71
3. 1.1 Prestaciones derivadas de forma connatural al ejercicio de la actividad militar… .72 3.1.2 Prestaciones derivadas de daños o lesiones que implican una disminución de la capacidad psicofísica…………………………………………………………………...……….73
3.1.2.1 Indemnización por invalidez…………………………………………… ………...74 3.1.2.2 Pensión de Invalidez…………………………………………………………………75
3.1.3. Reconocimientos derivados de la muerte durante el servicio militar obligatorio…….77
CONCLUSIONES.………………………..………………………………………………. ………81
CAPITULO III.
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y REPARACIÓN PLENA EN EL CASO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES Y CONSCRIPTOS, SUS LÍMITES CON EL SISTEMA A FORFAIT………………………………………………………………………… …………85
1. ASPECTOS COMUNES DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL, DESARROLLO JURISPRUDENCIAL Y NORMATIVA APLICABLE AL CASO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA ……………………………………………………………………………………...86
1.1. EL Daño Antijuridico ………………………………………………………………………….89 1.2. La Imputación Jurídica……… … … … … … … … … …… ……… ………… …………..93
1.2.1 Particularidad de la imputación de responsabilidad en el caso de soldados conscriptos bajo la teoría de situaciones de especial sujeción y su correlación en la obligación de resultado frente a su integridad física…… ……………………………………………………98
1.3. El Nexo causal o nexo con el servicio …………………………………………………….102
2. LA REPARACIÓN DE DAÑO EN LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 28 DE AGOSTO DE 2014, EL PASO A UN SISTEMA DE COBERTURA DEL DAÑO A TRAVÉS DEL SISTEMA DE BAREMOS O TABLAS DE PUNTO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL…………………………………………………………… …………………106
2.1. Principio de reparación integral, alcance del sujeto indemnizable y parámetros de indemnización como aspectos diferenciadores entre la reparación plena y la indemnización originada del sistema a forfait..………………………………………………112
3. FALTA DE CONGRUENCIA EN LOS FALLOS DEL CONSEJO DE ESTADO EN LOS CASOS DE ACUMULACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT Y RECONOCIMIENTOS PLENOS: ……………………………………………………………………………………………………………115
CONCLUSIONES…………………………………………………………………… ………………...127
CONCLUSIONES FINALES……………………… … ……… … … … …………………………..129
A) Referencias Bibliográficas………………… …… … … … … …… …… …………….……135 B) Bibliografía, libros y artículos………………………………………………………………….135 C) Jurisprudencia: ………………………………………………………………………………...142
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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SOLDADOS CONSCRIPTOS Y PROFESIONALES
(Análisis desde la óptica de la Responsabilidad Extracontractual y del Sistema de
Reparación “a forfait”)
Introducción:
La seguridad Social en Colombia fue abordada de forma temprana por el sector de las
fuerzas militares en razón del contexto de postguerra del siglo XIX1. El resultado fue la
creación de instituciones y de disposiciones legales y políticas para la atención de los
riesgos y la reparación de los daños sufridos por los miembros de la fuerza pública
inherentes al ejercicio de sus labores constitucionales.
Esta institución creó el primer sistema de atención de necesidades sociales que buscó
cubrir los riesgos propios del servicio y reparar las consecuencias de la guerra a través de
la socialización de sus riesgos. El sistema fue pensado para que sus miembros recibieran
algunos beneficios que corrigieran las desigualdades sociales a las que por la naturaleza
de su labor eran sometidos, entre ellos, indemnizaciones, pensiones2 y recompensas
económicas por combate durante los procesos independentistas3.
Esta necesidad de reconocer un mínimo de prestaciones derivadas de la entrega de su
fuerza de trabajo se consolidó con el denominado régimen de reparación a forfait4,
1 Como consecuencia de las guerras de independencia y la campaña libertadora en las que se
empezó a conformar un ejército permanente y, con ello, las primeras organizaciones de atención
social para miembros del Ejército, al respecto ver en: Lozano Fortich, Iliana “Historia de la Seguridad
Social en Colombia”, Revista Cultural Universidad Libre de Colombia, 2012, documento online
disponible en: file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(LAPTOP-
GJARELUM)/Downloads/4007-Texto%20del%20art%C3%ADculo-6677-1-10-20181112%20(1).pdf
y en Acevedo Tarazona, Álvaro, “La Seguridad Social. Historia, marco normativo, principios y
vislumbres en un Estado de Derecho en Colombia” Artículo del Anuario de Historia Regional y de las
Fronteras, Volumen 15, Octubre 2010, documento online disponible en:
http://eds.b.ebscohost.com.ez.urosario.edu.co/eds/pdfviewer/pdfviewer?vid=12&sid=b94d0a63-
9b1a-4bb9-b541-89392bbb2718%40sessionmgr101 2 Como el Decreto del 13 y 15 de octubre de 1821, Ley 19 de junio de 1843, Ley del 17 de febrero
de 1858, Ley 42 del 2 de junio de 1866. Ley 14 de 1882 y Ley 50 de 1886 buscar:
http://blogs.portafolio.co/juridica/leyes-pensionales-antiguas-de-colombia-i/ 3 Como se puede observar en el libro 3 de la Ley 35 de 1881, antiguo Código Militar. 4 El término francés “a forfait” en sus acepciones lingüísticas y usos jurídicos se refiere a lo que está
tarifado o prestablecido, siendo común en derecho civil y económico su definición cómo el monto
invariable de una prestación o el valor inamovible, definiciones tomadas del Centre National de
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manteniéndose en la actualidad y siendo incluso extendido a otros sectores sociales debido
a sus roles productivos y de sujeción al sistema laboral. Sin embargo, este sistema no fue
la única vía para la atención de los riesgos y reparación de los daños sufridos por los
miembros de la Fuerza Pública, paralelamente se desarrolló todo un sistema de reparación
de daños que no centraba su atención en el vínculo laboral o legal y reglamentario, pero
que igualmente podía llegar a cubrir los daños a la salud sufridos por los miembros de la
fuerza pública en el ejercicio de sus deberes constitucionales, esto es, la Reparación civil
extracontractual.
Reparación extracontractual que se ha encargado de reparar de manera integral los daños
sufridos por los miembros de la fuerza pública quienes han aportado, en gran medida, los
insumos casuísticos suficientes para desarrollar el régimen de responsabilidad
extracontractual. Consolidando, junto al régimen a forfait, los medios principales y
concomitantes de reparación de los daño sufrido en ejercicio de funciones legales y
constitucionales por los miembros de la Fuerza Pública5.
Ahora bien, el sistema de reparación extracontractual junto al sistema de seguridad social
militar ha robustecido la protección y la cobertura de los riesgos y la reparación de los daños
sufridos por los miembros de la Fuerza Pública, al punto de crear solapes entro dichos
sistemas cuando se trata de reparar daños que se desprenden de un mismo hecho y
concepto. Esta situación aunque ha sido advertida en la Jurisprudencia Contencioso
Administrativa, no ha sido suficientemente definida en lo que respecta a la acumulación de
reparaciones, presentándose sentencias contradictorias entre aquellas que avocan por la
Ressources Textuelles et Lexicales, 2. Sustantivo Masculino, disponible online en:
https://www.cnrtl.fr/definition/forfait y de Guinchard, S., & Albert, J. L. “Lexique des Termes
Juridiques 2015-2016” Edit. Dalloz , Paris 2015, p. 495. 5 Aunque la responsabilidad extracontractual y la reparación a forfait son las principales mecanismos
de reparación de daños de los miembros de la Fuerza Pública, se debe adicionarse a ellos las formas
de reparación administrativa derivada de los instrumentos de justicia transicional, establecido en la
Ley 1448 de 2011, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las
víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.”. Que reconoce la posibilidad
de que un miembro de la Fuerza Pública sea víctima del conflicto y reciban reparaciones de carácter
no pecuniario del sistema de justicia transicional.
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acumulación con fundamento en el principio de causa jurídica y aquellas que niegan dicha
situación basadas en la imposibilidad de reparar dos veces el mismo daño6.
Por ello, este escrito aborda las dificultades conceptuales que se presentan en la
Jurisprudencia, la Doctrina y la Ley, frente a la obligación del Estado de reparar a los
miembros de las Fuerza Pública de los niveles más bajos de la jerarquía militar (soldado
conscripto y soldado profesional) a través de sus sistemas de responsabilidad
extracontractual y el subsistema de seguridad social especial de la Fuerza Pública en
riesgos laborales o también denominado a forfait.
Es preciso advertir, que dichas dificultades conceptuales tienen distintas causas, por un
lado, las particularidades del régimen especial laboral de los miembros de la Fuerza Pública
establecido el artículo 234 superior, en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo
48 del Acto Legislativo 01 de 2005, que los excluyó de un sistema general de seguridad
social, permitiendo un desarrollo normativo autónomo7 y jurisprudencial alejado de los
tradicionales conceptos de aseguramiento y traslado de riesgos. Y por otro lado, la falta de
claridad en la Jurisprudencia del Consejo de Estado frente a los alcances del concepto de
causa jurídica en materia de responsabilidad extracontractual y el desconocimiento de la
finalidades reparatorias de los reconocimientos realizados por el sistema a forfait. Estas
características, junto a la alta litigiosidad8 9 y costos10 de la responsabilidad del Estado por
6 Al respecto consultar las Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 16 de
septiembre de 2015 Expediente No. 31709, del 22 de febrero de 2019, Expediente No. 42045, del
28 de agosto del 2019 Expediente No. 51162, del 5 de marzo de 2020, Expediente No. 47970, del
31 de julio de 2020. Expediente No. 56754, del 19 de marzo de 2021, Expediente No. 48898, entre
otras, que serán abordadas en el tercer capítulo de este trabajo investigativo. 7 Fundamentalmente regulado por Decretos Presidenciales. 8Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Lineamientos jurisprudenciales por daños
causados a y por conscriptos, 2018 documento online disponible en:
https://conocimientojuridico.defensajuridica.gov.co/wp-content/uploads/2018/11/Conscriptos-1.pdf 9 De conformidad con el Informe de Litigiosidad de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del
Estado la cuarta mayor causa de litigiosidad para el año 2019 y la quinta mayor para el año 2020
fueron lesiones accidentales o fortuitas a soldados conscriptos, que ubican el 2.4% y 2.6% de los
procesos judiciales. 10 Se determinó que los costos de las condenas al Estado por daños sufridos por miembros de las Fuerza Pública oscilaron entre el 0,06% y el 0,57 del PIB del Estado Colombiano para el año 2017, ver en Gerardo Barbosa Castillo, Andrés Rolando Ciro Gómez, Édgar Solano González. “6 COSTOS PARA EL EJÉRCITO COLOMBIANO POR LAS DEMANDAS DE SUS INTEGRANTES EN CALIDAD DE VÍCTIMAS. (2020)”, en “Víctimas del conflicto Armado Colombiano” Colecciones Ejército, Institucionalidad y Sociedad, Vol. 8, Editorial Universidad Externado, pp. 392 a 393, documento
10
los daños sufridos por los miembros de la Fuerza pública, justificó, entre otras razones, su
investigación de manera particular y pormenorizada.
En estos términos, este trabajo investigativo aborda los alcances que tiene el sistema de
responsabilidad extracontractual y el subsistema de seguridad social especial de la Fuerza
Pública en riesgos laborales, a forfait, para reparar los daños sufridos por los miembros de
esta institución, en las categorías de Soldados Profesionales y Soldados Conscriptos, para
concluir que la correcta interpretación de ambos sistemas impide la acumulación de las
reparaciones que estos reconocen con independencia del vínculo con la administración.
Esta solución es adecuada en el régimen jurídico de los miembros de la Fuerza pública y
acaba con las discrepancias en la jurisprudencia de las salas de la Sección Segunda del
Consejo de Estado. Entiende que existe una interrelación entre los sistemas de reparación
que no les permite funcionar de manera desconectada cuando se trata de reparar el mismo
daño, facilita la implementación de alternativas de robustecimiento del régimen a forfait sin
el riesgo de romper las reglas que impiden la doble reparacion11 y desalienta las demandas
judiciales en contra del Estado que buscan el enriquecimiento de la víctima.
1. Formulación del problema jurídico y de la hipótesis:
De conformidad con lo anterior, el problema jurídico a resolver en el presente escrito
consiste en establecer los límites entre el sistema de responsabilidad extracontractual y el
subsistema de seguridad social en riesgos laborales a forfait fijados por la Normativa, la
Doctrina y la Jurisprudencia del Consejo de Estado, para reparar los daños sufridos por los
miembros de la fuerza pública, en las categorías de Soldados Profesionales y Soldados
Conscriptos. Estableciendo sus fundamentos, finalidades y sistema de tasación de
perjuicios para establecer cual debería ser el sistema de reparación para atender estas
online disponible en: https://ebooks.uexternado.edu.co/epubreader/vctimas-del-conflicto-armado-colombiano 11 “(…) si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la “víctima”; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima” Henao, Juan Carlos, “El daño” Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007 p 45.
11
categorías de ciudadanos, especificando los casos en que deben aplicarse y si se puede
dar una aplicación excluyente de cara a la correcta interpretación del derecho de daños,
presentado sus ventajas y repercusiones.
1.2 Hipótesis:
El régimen de reparación extracontractual y a forfait comparten su fundamento, su finalidad
y su sistema de tasación de perjuicios, y son aplicados bajo los mismos criterios a las
categorías de soldados profesionales y soldados conscriptos, por lo que no deberían ser
utilizados de manera concurrente para reparar el mismo daño.
2. Objetivos
2.1 Objetivo general
Establecer el grado de autonomía, cobertura y solapes entre el régimen de responsabilidad
extracontractual y el régimen de reparación a forfait para reparar los daños a la salud
sufridos, en servicio o con ocasión de este, por miembros de la fuerza pública en las
categorías de soldados profesionales y conscriptos dentro del Ejército Nacional, para así
determinar si se debe dar una aplicación excluyente de reparaciones entre los regímenes
de responsabilidad enunciados cuando estos se activan por un mismo daño.
2.2 Objetivos específicos
- Establecer los elementos que deben concurrir para declarar la responsabilidad
extracontractual del Estado o para activar la reparación a forfait, con el objetivo de
fijar el marco normativo vigente sobre la materia.
- Analizar los conceptos sobre los que se construye y desarrolla la responsabilidad
del Estado en materia de seguridad social y de responsabilidad extracontractual,
identificando sus fundamentos normativos para establecer el grado de protección
12
de la que son sujetos los soldados profesionales y soldados conscriptos dentro del
Ejército Nacional.
- Fijar los alcances del régimen especial de las Fuerzas Militares en materia laboral a
través de su sistema a forfait, de cara a los daños sufridos por los soldados
conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio.
- Establecer si existe un trato diferenciado entre el grado de reparación de los
regímenes estudiados y las categorías de soldados enunciadas. Para así, proponer
cual debería ser el sistema empleado.
- Aclarar el estado actual de la jurisprudencia contencioso-administrativa y
constitucional frente a la acumulación de reparaciones en el caso de soldados
profesionales y soldados conscriptos que acuden de manera concurrente a los
regímenes de responsabilidad extracontractual y de seguridad social.
- Proponer una solución alternativa a las dificultades frente a la acumulación de
indemnizaciones del régimen de especial y de responsabilidad extracontractual.
3. Metodología
El presente trabajo investigativo aborda desde una perspectiva dogmática y práctica, los
problemas que suscita la falta de uniformidad en el contenido y los criterios de aplicación
de los regímenes de reparación extracontractual y especial o a forfait en el caso de los
Soldados Profesionales y de los Soldados Conscriptos dentro del ordenamiento jurídico
colombiano. Buscando encontrar los puntos en común y las divergencias que estos
regímenes de responsabilidad presentan en materia de reparación.
Para la consecución del objetivo general y los objetivos específicos planteados, se empleó
una metodología mixta de investigación, también denominada de triangulación12; en la
12 Clavijo Cáceres D., Guerra Moreno D. y Yáñez Meza D, “Método, Metodología y Técnicas de la investigación aplicada al derecho”, Editorial Universidad de Pamplona y la Editorial Ibáñez, Bogotá 2014, Documento Online en: http://fui.corteconstitucional.gov.co/doc/pub/31-08-2017_7b9061_60327073.pdf
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medida de que es cualitativa a través del análisis del régimen especial de la Fuerza Pública
en materia laboral y administrativa; y cuantitativa, a través de la de la recolección y
sistematización jurisprudencial de las sentencias del Consejo de Estado y la Corte
Constitucional relacionadas con el tema de estudio en el periodo comprendido entre el año
2014 y 2021, para la elaboración y análisis de las líneas y sublineas jurisprudenciales sobre
la materia.
Se empleó este lapso, por ser las fechas entre las cuales se consolida un sistema de
tasación de perjuicios con criterios objetivos en la sentencias del Consejo de Estado13, que
permiten una aproximación más cercana entre lo que se han denominado régimen de
reparación plena y régimen de reparación tarifada, en otras palabras, el régimen de
responsabilidad extracontractual y el sistema a forfait.
Para el desarrollo de las mencionadas líneas Jurisprudenciales, se empleó la interpretación
dinámica del precedente jurisprudencial propuesta por el Doctor Diego López Medina en su
libro el Derecho de los Jueces14, limitando el objeto de estudio a las sentencias del Consejo
de Estado y de la Corte Constitucional, que en ejercicio de los medios de control de nulidad
y restablecimiento del derecho, reparación directa, acción de tutela y control constitucional
han abordado la materia.
Frente al objeto de estudio del trabajo investigativo, es necesario indicar que éste se limita
al análisis del sistema de reparación de las categorías de soldados conscriptos y soldados
profesionales dentro del Ejército Nacional, institución elegida entre las demás fuerzas por
ser la más robusta y la que mayor litigiosidad podría presentar15. Por esta razón, no se
abordan las demás categorías de funcionarios dentro de las instituciones restantes que
13 Como se indicará más adelante, es aparir del 28 de agosto 2014 con la expedición de las sentencias octillizas de unificación del Consejo de Estado, que se crean baremos o tablas de puntos para tasar los perjuicios inmateriales, que se desdibujan las mayores diferencias entre los regímenes estudiados. 14 López Medina, Diego Eduardo, “El Derecho de los Jueces”, capitulo 5 la línea jurisprudencial: análisis dinámico de precedentes, 2 Edición, Editorial Legis, Colombia 2006. 15 De conformidad con el Boletín Macro Sectorial N° 15 del a Contraloría General de la Nación del 15 de septiembre de 2018, el Ejército Nacional acumula el mayor número de efectivos activos desde el año 2008 hasta el año 2017, información disponible online en https://www.contraloria.gov.co/documents/463406/1185469/Bolet%C3%ADn+Macrosectorial+No.+015+%28pdf%29/16bf91f6-5966-4194-b7de-1b03e21f8d83?version=1.1
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conforman la Fuerza Pública, esto es; Fuerza Aérea, Fuerza Armada y Policía Nacional, las
cuales, además contienen particularidades que ameritarían un estudio separado.
Finalmente, respecto a las fuentes que se utilizaron en este escrito, las mismas fueron de
dos tipos, por un lado, primarias en cuanto a las disposiciones legales y constitucionales
que regulan el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública (Constitución, Leyes,
Decretos y datos estadísticos aportados por la entidad) y, por otro lado, secundarias en
cuanto a la utilización de la doctrina contenida en (libros, artículos, disertaciones, tesis y
jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la materia).
4. Estructura de la Investigación
De conformidad con la metodología de investigación planteada, este trabajo se divide en
tres secciones. La primera de ellas, aborda el objeto de estudio de la investigación a través
de su ubicación conceptual y su categorización dentro del ordenamiento jurídico
colombiano. La segunda, trata el régimen de reparación especial de las fuerzas militares,
también denominado a forfait, dentro de las categorías de soldados propuestas. La tercera,
estudia el régimen de responsabilidad extracontractual bajo los mismos criterios, sumando
a manera de cierre, las conclusiones presentadas, sus principales problemas y posibles
soluciones.
De esta manera, el primer capítulo, denominado “Delimitación conceptual de las Fuerzas
Militares, categorización de sus miembros dentro del ordenamiento Jurídico colombiano y
acotaciones preliminares del sistema de seguridad social”, establece el objeto de estudio y
lo delimita a través de la definición de su naturaleza y fines, presenta las divisiones
funcionales y orgánicas de la institución y de los miembros que componen el eslabón más
bajo de la jerarquía militar y, finalmente, realiza una aproximación preliminar al régimen de
responsabilidad extracontractual y a forfait, haciendo especial énfasis en las diferencias
entre el régimen especial de los miembros de la fuerza pública, el régimen general de
seguridad social y el concepto de culpa patronal.
El segundo capítulo, denominado “Sistema de seguridad social y reparación a forfait en el
caso de los soldados profesionales y conscriptos” comprende el origen, los fundamentos y
15
el alcance de un sistema de seguridad social autónomo y especial, dividiendo su análisis
en las categorías de soldados profesionales y conscriptos. Este apartado, no solo presenta
los derechos asistenciales y prestacionales que el sistema a forfait reconoce a cada
categoría de soldados, también busca exponer su fundamento en el principio de solidaridad
y su finalidad reparatoria, aplicable con independencia de la forma en la que son vinculados
los miembros de la fuerza pública a la institución.
El tercer capítulo, denominado “Sistema de responsabilidad extracontractual y reparación
plena en el caso de los soldados profesionales y los soldados conscriptos, sus límites con
el sistema a forfait” presenta los regímenes de responsabilidad estudiados poniendo énfasis
en el régimen de reparación plena, para establecer sus elementos, reglas y dificultades de
interpretación, de cara a la evolución jurisprudencial que el Consejo de Estado ha elaborado
para atender la responsabilidad extracontractual que se desprende de los daños sufridos
por los miembros de la fuerza pública en su condición de soldados. Este apartado también
busca reflejar la ausencia de un criterio unitario en la jurisprudencia del Consejo de Estado
al momento de admitir la aplicación concurrente de los regímenes de responsabilidad
estudiados.
Esto, finalmente, propicia la exposición de las problemáticas principales que implica una
interpretación concurrente de los regímenes de responsabilidad, al igual que, de manera
propositiva, permite establece una posible solución. Este escrito se acompañará de la línea
jurisprudencial del Consejo de Estado y los anexos que permitan sustentar las hipótesis de
investigación planteada
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CAPÍTULO I.
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA FUERZAS MILITARES, CATEGORIZACIÓN DE
SUS MIEMBROS DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO Y
ACOTACIONES PRELIMINARES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
El presente capítulo busca delimitar el objeto de investigación, a través de la ubicación
conceptual de las categorías de ciudadanos estudiadas dentro de la estructura de la Fuerza
Pública y la diferenciación de los regímenes de seguridad social en el Estado colombiano.
Se presenta con un enfoque descriptivo que permite establecer el punto de partida
conceptual para poder comprender las particularidades de los regímenes de reparación
extracontractual y a forfait a la hora de reparar los daños sufridos por miembros de la Fuerza
Pública.
La primer parte de este capítulo establece el objeto de estudio a través de la distinción de
las Fuerzas Armadas de las Policiales, a su vez, diferencia las categorías de soldados
profesionales y soldados conscriptos dentro de estas instituciones. Presenta las dificultades
en la delimitación del rol de la Fuerza pública como una elemento de proliferación de casos
de responsabilidad y realiza una primera aproximación al régimen de responsabilidad
extracontractual de los miembros de la Fuerza Pública.
La segunda parte, anticipa el ejercicio comparativo que implica este trabajo investigativo,
presenta las acotaciones preliminares del Sistema de Seguridad Social Especial de la
Fuerza Pública y su especialidad frente al Sistema General de Seguridad Social
colombiano. Por ello, se definen estas instituciones para contar con los elementos
necesarios que permitan sustentar la hipótesis de investigación. También aborda la figura
de la culpa patronal en los casos de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Laborales, con
el fin de evaluar la posibilidad de extender este instrumento a los casos de daños sufridos
por miembros de la fuerza pública en el ejercicio de sus funciones.
En conclusión, este primer capítulo es de carácter descriptivo, busca aporta los insumos
conceptuales necesarios para poder abordar el objeto de la investigación y exponer las
razones que motivaron la elección del problema de investigación.
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1. ESTRUCTURA Y FUNCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA
La Fuerza Pública, institución fundamental de la estructura constitucional del Estado
colombiano, ha sido tradicionalmente definida como “el conjunto de cuerpos armados con
carácter permanente, de creación y organización estatales, a los que están encomendadas
la seguridad e independencia nacionales, la defensa de las instituciones legitimas, la
preservación del orden público y su restablecimiento”16 y más recientemente como “(…) el
conjunto de agentes de la autoridad, armados y generalmente uniformados que, bajo la
dependencia del poder público tiene por objeto mantener la soberanía nacional y el orden
interno (…)” 17 con pocas variaciones que aportar a su concepto.
La adscripción de la Fuerza Pública al sector central de la administración, la ubica en el
organigrama estatal dentro de la rama ejecutiva del poder público, correspondiendo así al
Presidente el rol de “comandante supremo de las fuerzas armadas de la república”, tal y
como lo establece el numeral 3 del artículo 189 de la Constitución Política Nacional,
previsión con la que se busca materializar la garantía del control civil sobre el poder militar.18
De conformidad con la Constitución y la Ley19, la Fuerza Pública se encuentra conformada
por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Cuerpos que se caracterizan por mantener
una relación de adscripción especial20 al Ministerio de Defensa Nacional, órgano del sector
central de la administración pública nacional21 que, en su conjunto, conforman el monopolio
exclusivo del uso de la fuerza y de las armas para asegurar la seguridad externa y el orden
interno del Estado Nación22.
Como se señaló, ambos cuerpos armados ejercen el monopolio exclusivo de la fuerza en
el Estado. Sin embargo, estas dos instituciones poseen algunas diferencias tanto de
16 Sáchica Luis Carlos, “Constitucionalismo Colombiano”, Editorial Temis, Bogotá 1989, p 221. 17 Younes Diego, “Derecho constitucional colombiano 14 edición”, Editorial Legis Bogotá 2016, p 407. 18 Sáchica Luis Carlos, “Constitucionalismo Colombiano”, Editorial Temis, Bogotá 1989, pp. 223 a 225. 19 Constitución Política Colombiana, 1991, Art 216, Art 217 y Ley 48 de 1993 Art 1. 20 Corte Constitucional, Sentencia del 20 de octubre de 1994, M.P Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente No. C-453 de 1994. 21 Decreto 1512 del 2000, Decreto por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional. 22 Corte Constitucional, Sentencia SU del 13 de noviembre del 2001, M.P Eduardo Montealegre Lynette Expediente No SU- 1184 – 2001.
18
carácter estructural y organizacional, como de carácter funcional y de preparación,
contrastes que sumadas a la naturaleza civil que distingue a la policía de las fuerzas
militares, engloban la totalidad de aspectos distintivos entre estas dos instituciones.
Tomando en consideración lo anterior, la Policía Nacional es concebida como un cuerpo
armado de carácter permanente y civil, mientras que las Fuerzas Militares son concebidas
con una organización armada no civil instruida en las técnicas militares23 y bajo el concepto
de ciencias militares24.
La estructura y organización de la Policía Nacional se encuentra regulada por el Decreto
2203 de 1993 y el capítulo IV del Decreto 1512 del 2000, los cuales la dividen en direcciones
y subdirecciones a nivel municipal y departamental. Mientras que, las Fuerzas Militares
revisten una complejidad mayor al acumular en una misma categoría: al Ejército, la Armada,
la Fuerza Aérea y el Comando General25, cuya organización y jerarquía se encuentran
reguladas por la Ley 102 de 1944 y el Decreto Ley 1790 del 2000, a través de un sistema
de dispersión geográfica que la subdivide en brigadas, batallones y compañías, que buscan
evitar concentraciones del poder y el desborde de la institución26.
En cuanto a los aspectos funcionales, las Fuerzas Militares tienen la función principal de
defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional.
La Policía Nacional, por su parte, busca mantener las condiciones necesarias para asegurar
el ejercicio de derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica de los habitantes27.
23 Fierro Méndez Heliodoro, La orden de Operación Militar implicaciones jurídicas”, Editorial Ibáñez, Bogotá, 2013, p 20. 24 Núcleo teórico practico compuesto por las disciplinas de la estrategia, la táctica y la logística dentro del campo de la administración militar ver en: Suarez Pineda Jesús, “Ontología de las Ciencias Militares, una Aproximación Histórica”, Editorial Escuela Militar de Cadete “General José María Córdoba” Bogotá 2013, p 39. 25 Si bien la estructura de las fuerzas militares de acuerdo a la Constitución Política artículo 217 solo engloba Ejército, Armada y Fuerza Aérea, también es cierto, que se considera parte de ésta al Comando General, pues es a través de este que el presidente de la República directamente o a través del Ministro de Defensa, ejerce mando sobre las tres categorías constitucionales, como así resalta el decreto 1512 del 2000 en su artículo 28. 26 Sanabria Ramírez, Nohora, Tesis de doctorado “Las Fuerzas Militares dentro del Estado” Bogotá, 1980 p 150. 27 Fierro Méndez Heliodoro, “La orden de Operación Militar implicaciones jurídicas”, Editorial Ibáñez, Bogotá 2013 pp. 19 a 23.
19
Sumado a lo anterior, el nivel de preparación de estas instituciones es diferente dadas las
complejidades en las operaciones que cada una realiza, en principio28. Las Fuerzas
Militares se especializan en el “Arte de hacer la guerra”29 y cumplen funciones de carácter
represivo; la policía nacional, en cambio, se instruye para mantener el orden interno y formar
alianzas con los ciudadanos y los gremios en general30, constituyéndose así a diferencia de
las Fuerzas Armadas, en un instrumento de carácter preventivo que ejerce funciones en
condiciones de normalidad31.
Estas distinciones han sido reiteradas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en
sentencia del 27 de enero de 1994, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez
Caballer, quien señaló que la diferencia entre estas dos instituciones radicaba, por un lado,
en la naturaleza civil de la Policía Nacional y la disciplina castrense de las Fuerzas Armadas
y, por otro lado, en el carácter represivo y preventivo de cada institución32.
Debe agregarse que, aunque las diferencias formales expuestas parecieran ser claras,
materialmente en el contexto colombiano, no lo son. Puesto que, las condiciones en las
cuales se ha gestado el Estado Nación colombiano33 ha hecho que la fuerza pública se
desenvuelva cotidianamente en un contexto de guerra irregular34, que repercute en un
28 Como se verá más adelante, existe una insuficiente determinación de s dentro de las fuerzas militares, que repercute en la asunción de una pluralidad de funciones, que a su vez conllevan, una pluralidad de riesgos. 29 En todo el sentido de la palabra de conformidad por lo expresado por Sun Tzu en su libro sobre estrategia y técnica militar. 30 Fierro Méndez Heliodoro, “La orden de Operación Militar implicaciones jurídicas”, Editorial Ibáñez, Bogotá 2013 p 23 31 Sanabria Ramírez, Nohora, Tesis de doctorado “Las Fuerzas Militares dentro del Estado” Bogotá, 1980 p 142. 32 “La Policía Nacional se distingue entonces de las Fuerzas Militares por la ausencia de disciplina castrense y por su naturaleza civil, lo cual implica que los inferiores son responsables de la ejecución de las órdenes que reciban. La Policía Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones preventivas mas no represivas, salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la función de policía judicial” Corte Constitucional, sentencia del 27 de enero de 1994, M.P Alejandro Martínez Caballero, Expediente Nº D-350 33 Al respecto revisar el libro de Arenas Hugo Andrés, ““¿Estado Irresponsable o Responsable?””, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá 2009. 34 “(…) Conflicto armado en el que los desencadenantes no son grandes unidades, sino grupos de acción pequeños (…) en donde el resultado no se decide en unas cuantas grandes batallas, sino que se procura, y en última instancia se obtiene, en una gran cantidad de pequeñas operaciones, como asaltos, actos de terrorismo y sabotaje” ver en Friedrich August Von Der Heydte, “La guerra Irregular Moderna, 1972 traducción de Peña Quiñones Ernesto”, Editorial EIR Colombia Ltda. Colombia 1987, p 3.
20
ejército profundamente “policivilizado” y en una policía profundamente “militarizada”, y que
en un plano real desdibuja las diferencias enunciadas bajo un criterio funcional35.
En este sentido, en el panorama local el desenvolvimiento de las Fuerzas Militares, las que
en esencia se deberían enfrentar contra un enemigo exterior y no contra sus propios
ciudadanos, desdibujó las distinciones entre las instituciones. Lo que se debe, en mayor
medida, a la prolongación de las guerras civiles que han estado presentes a lo largo de la
formación del Estado Nación36.
Para cerrar este acápite, resta advertir que el concepto de Fuerzas Armadas ha sido
empleado por la Jurisprudencia Constitucional en una suerte de equivalente o sinónimo del
concepto de Fuerza Pública37. Por tal motivo, estos conceptos al no presentar diferencias
materiales serán usados de manera indistinta a lo largo de este escrito.
1.1 Delimitación conceptual de la palabra soldado y sus unidades lingüísticas
“conscripto” y “profesional”
El diccionario de la Real Academia Española define al soldado como la “persona que sirve
a la milicia”38 o como “aquel militar sin graduación”39. La primera de estas acepciones da a
entender que sólo la persona asociada a la milicia, aquella implicada en el “arte de hacer la
guerra”40, podrá ser denominada soldado, independientemente de su rol y rango como
militante. La segunda, muchísimo más específica, habla del militar que no cuenta con
instrucción y que, por ese motivo, se encuentra en el nivel más bajo de la jerarquía
institucional. En ambos casos, el común denominador es la prestación directa de servicios
con fines guerreristas.
35 Vargas Velásquez, Alejo, Articulo, “La lenta marcha del siglo XX hacia un Ejército Profesional en Colombia, en De milicias reales a militares contrainsurgentes,” Editorial pontificia universidad Javeriana, Bogotá 2008 p 300 36 Al respecto revisar el libro de Arenas Hugo A. ““¿Estado Irresponsable o Responsable?””, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá 2009. 37 Ver en Rincón Salcedo Javier G, Articulo, “Fuerzas Militares, Constitución e Institucionalidad Capítulo V disponible en Sociedad y Fuerza Pública ante los Retos de la Paz”, Editorial Ibáñez & Universidad Javeriana Bogotá 2017, pp. 141 a 145. 38 Real Academia Española Def. 1.e 39 Real Academia Española Def. 2.e 40 Real Academia Española Def. 1.e
21
La Corte Constitucional ha definido al soldado como “[el] personal dedicado exclusivamente
al desarrollo de las funciones inherentes a la defensa efectiva de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio y la vigencia real del orden jurídico (…)”41.
Definición fundamentada en una concepción jurídica de la guerra, que excluye del concepto
“soldado” a todos los demás miembros asociados a las Fuerzas Militares que no participan
de la defensa de las bases y los postulados del Estado.
Esta referencia directa y específica al rol del soldado, hecha por el Alto Tribunal, revela una
intención jurídica de darle a estos un tratamiento distinto al de los demás trabajadores
asociados a la institución. Como es el caso del personal no uniformado o personal civil, que,
aunque presta sus servicios administrativos de apoyo o coadyuvancia a las entidades
adscriptas y vinculadas al Ministerio de Defensa, no son cobijados por el concepto y las
garantías y las limitaciones de un soldado42.
La categoría ‘soldado’ se encuentra actualmente compuesta por las subcategorías ‘soldado
profesional’ y ‘soldado no profesional’ o ‘solado conscripto’43. Esta última tipología, se
encontraba subdividida por la Ley 48 de 1993 en las modalidades de soldados campesinos,
regulares y bachilleres44, los cuales fueron unificados, en una suerte de soldado universal,
con la expedición de la Ley 1861 de 201745.
41 Corte Constitucional, Sentencia de Unificación del 17 de abril de 1997, M.P Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Galindo, Expediente 200 – 97 42Se debe señalar que para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el personal civil del Fuerzas Armadas no solo no está cobijado por la categoría de soldado, sino que tampoco, es considerado como un miembro de la Fuerza Pública. Ver Consulta 842 de 1996. 43 De acuerdo con el artículo 4 literal f del decreto 1793 del 2000, uno de los requisitos para incorporarse como soldado profesional es; ser reservista de primera clase del contingente anterior o ser reservista de segunda o tercera clase en condiciones de recibir entrenamiento, en todo caso, ser reservista de conformidad con el artículo 49 a 52 de la ley 48 de 1993. 44 Debe aclararse que el servicio militar, de conformidad con el artículo 13 de la ley 48 de 1993, podía ser prestado en la modalidad de soldado regular, soldado bachiller, soldado campesino y como auxiliar de policía bachiller. Esta última modalidad no revestía la calidad de soldado por ser la policía institución de naturaleza civil. De conformidad con el artículo 50 la ley 65 de 1993, el servicio militar también podrá prestarse en la modalidad de auxiliar del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, al igual que como auxiliar de policía. Sin embargo, si bien estas posibilidades se presentan como modalidades del servicio militar obligatorio, no reviste ninguna de ellas la condición de soldado para el auxiliar. 45 “En marzo de 2012 el comandante de las Fuerzas Militares, general Alejandro Navas Ramos, anunció que se está́ estudiando una iniciativa para crear una sola categoría de soldado en Colombia, el “soldado universal”; de ese modo se eliminan las clasificaciones vigentes de “bachiller”, “campesino” y “regular”. La perspectiva actual en el ejército es la de crear el prototipo de soldado universal que integre en una sola las anteriores clasificaciones”
22
La profesionalización de la fuerza pública, por su parte, presente en el ordenamiento jurídico
desde el año 1997 46, derivó en un proceso de instrucción militar y el establecimiento de un
régimen de carrera y un estatuto del personal de las Fuerzas Armadas, los cuales fueron
desarrollados normativamente por medio del Decreto 1793 del año 2000.
Ahora bien, esta última norma definió a los soldados profesionales como “(…) los varones
entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y
apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para
la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean
asignadas”47.
Definición de la que se resalta, el grado de entrenamiento y la asunción del riesgo que
presenta esta categoría de soldados frente a los no profesionalizados. Primero, porque
cursan una carrera profesional y tienen una relación legal y reglamentaria establecida con
el Estado. Y segundo, porque su ingreso al Ejército se da en virtud de una elección personal
luego de haber prestado su servicio militar obligatorio.48
Los soldados no profesionales en prestación del servicio militar obligatorio, bajo esta tajante
separación, fueron concebidos bajo la suerte de un vínculo Jurídico – Político, que por la
condición de ciudadano se impuso bajo una doble dimensión: por un lado, por la obligación
de prestar un servicio propiamente dicho, consistente en dedicar un periodo de tiempo para
recibir aprendizaje militar, adiestramiento en el manejo de armas y tácticas de defensa; y
por otro lado, como una obligación general que impone la Constitución de servir a la patria
cuando las necesidades públicas lo exigen49.
46 El ejército colombiano ha presentado ciertas evoluciones pasando de un ejército de meros conscriptos a un ejército de soldados profesionales después del ataque a la base militar de las delicias en el año de 1996, hecho que demostró las malas condiciones. Comparar con: Rodríguez Hernández, Saúl, ¡Aquí comienza la excelencia! Apuntes sobre conscripción y democracia en Colombia contemporánea, Artículo De milicias reales a militares contrainsurgentes, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 2008, pp. 73 -75. 47 Artículo 1 decreto 1793 del año 2000. 48 De acuerdo con el artículo 4 literal f del decreto 1793 del 2000, uno de los requisitos para incorporarse como soldado profesional es; ser reservista de primera clase del contingente anterior o ser reservista de segunda o tercera clase en condiciones de recibir entrenamiento, en todo caso, ser reservista de conformidad con el artículo 49 a 52 de la ley 48 de 1993. 49 Sáchica Luis Carlos, Constitucionalismo Colombiano, Editorial Temis, Bogotá 1989, p 229.
23
Debe recordarse que la implementación del servicio militar obligatorio se remonta a la
consolidación de un ejército de carácter permanente y unificado, en la búsqueda de un
instrumento de la política militar que satisficiera las necesidades de movilización del país y
la renovación del recurso humano para la consecución de los objetivos instituciónales50 el
cual solo se logró con la Constitución centralista de 1886 51, disponiendo en su artículo 165
que “todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades
públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones patrias. (…)”,
norma que condicionó en el tiempo la obligación ciudadana a las necesidades de protección
del Estado.
Con todo, la reglamentación de este deber constitucional inició hasta el año 1907 con la
denominada “Primera Misión Chilena”, la cual tuvo por objeto introducir “una nueva
racionalidad ideológica en el terreno militar, compuesta por un tipo específico de
instrucciones y sólidos fundamentos doctrinarios y técnicos” 52 Para ello, los miembros del
ejército chileno instauraron un sistema de modernización al interior de las fuerzas armadas
Colombianas que se consolidó a nivel normativo con la expedición del Decreto 623 de 1911,
que desarrolló el Decreto 1144 de 1911 y fijó los parámetros de un adecuado sistema de
reclutamiento en la búsqueda de una verdadera nacionalización del Ejército por medio del
servicio militar obligatorio.53
La regulación de la prestación del servicio militar obligatorio fue posteriormente abordada
en el Decretos 1171 de 1914, así como por la Ley 1 de 1945, cuya finalidad era terminar de
regular el sistema de reclutamiento de los soldados y acabar las fórmulas de “enganche”
empleadas para la época, que carecían de criterios de selección y excepción del personal
50 Ver en Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Manual de derechos humanos para las fuerzas armadas / Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de C.R. 2005 p. 173 Documento disponible online en https://www.esmic.edu.co/recursos_user///Manual%20de%20DDHH%20para%20FFMM.pdf 51 López Ramon Fernando, Historia y Derecho en la Configuración de la Fuerza Pública Colombiana, articulo de investigación Revista Aragonesa de Administración Pública, 2017 p 204, disponible online en file:///C:/Users/esned/Downloads/Dialnet-HistoriaYDerechoEnLaConfiguracionDeLaFuerzaPublica-6346419.pdf 52 Atehortúa Cruz Adolfo León, “Construcción del Ejército Nacional en Colombia, 1907 – 1930, Reformas Militares y Misiones Extrajeras”, Editorial La Carreta Histórica Medellín 2009, pp. 43 a 45 53 Ver Rueda Vargas Tomas, “El Ejército Nacional”, Editorial Escuela Superior de Guerra de Colombia, Colombia 1968, p 65.
24
reclutado54. Lo que tuvo como consecuencia la relativización del carácter obligatorio del
denominado deber constitucional.
Ahora bien, el deber del servicio militar establecido en la Constitución de 1886 fue reiterado
por la Constitución de 1991, la cual, en el inciso 2 de su artículo 216, estableció en términos
similares que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las
necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones
públicas”, modificando únicamente lo que concierne al concepto de instituciones patrias.
Las regulaciones más recientes sobre servicio militar obligatorio han variado entre la Ley
48 de 1993 y la Ley 1861 de 2017. Las clasificaciones de soldados no profesionales
regulados por la ley 48 de 1993 respondía a las características objetivas del ciudadano que
iba a prestar el servicio militar, fundamentada básicamente en el grado de instrucción y su
localización. De tal manera que, los soldados regulares eran mayores de 18 años que no
terminaron sus estudios de secundaria; los soldados bachilleres eran jóvenes mayores de
18 años que sí lograron terminar sus estudios de secundaria; y los soldados campesinos
eran ciudadanos que no habitaban en las urbes y que prestaban su servicio militar en la
zona geográfica donde residían.55
Esta clasificación fue parcialmente revaluada con la expedición de la Ley 1861 de 2017 bajo
la suerte de crear una categoría de soldado universal. Sin embargo, al igual que la Ley 48
de 1993, esta norma condicionó el término de permanencia de los soldados con su nivel
educativo, por lo que en su artículo 13 estableció una regla general de 18 meses y un trato
diferenciado de 12 meses para aquellos soldados con un grado de instrucción de
bachillerato.
54 López Ramon Fernando, “Historia y Derecho en la Configuración de la Fuerza Pública Colombiana”, articulo de investigación Revista Aragonesa de Administración Pública, 2017 p 208, disponible online en file:///C:/Users/esned/Downloads/Dialnet-HistoriaYDerechoEnLaConfiguracionDeLaFuerzaPublica-6346419.pdf 55 La subdivisión de la Ley 48 de 1993 establecía que los soldados regulares prestaban sus servicios por un período de 18 a 24 meses, los soldados bachilleres prestaban sus servicios por un período de 12 meses y los soldados campesinos prestaba sus servicios por un período de 12 a 18 meses.
25
En definitiva, aun cuando el servicio militar envuelve una connotación de obligatorio, la
misma no es absoluta, puesto que, aun antes de la constitución de 1991, los Decretos 1171
de 1914 y la Ley 1 de 1945 establecían ciertos criterios que relevaban al ciudadano mayor
de 18 años de prestar servicio militar. Criterios que fueron retomadas por la ley 48 de 1993,
el Decreto 2048 de 1993 y la Ley 1861 de 2017, entre las cuales se encuentran el ciudadano
casado, los ciudadanos indígenas, las personas que han cambiado su identificación sexual
en el registro civil, las víctimas del conflicto, entre otros.
Aun existiendo las anteriores causales, está una segunda opción para los ciudadanos que
no se quieren vincular al a las fuerzas militares, denominada cuota de compensación militar.
Esta posibilidad jurídica se encuentra definida en la Ley 1184 de 2008 como “una
contribución ciudadana, especial, pecuniaria e individual que debe pagar al Tesoro
Nacional” el ciudadano inscrito que no ingrese a filas de la fuerza pública, lo que es
equivalente a decir que se cumple el deber constitucional con un aporte pecuniario y no
personal. Frente a esta Contribución la Corte Constitucional ha sostenido que la misma:
“no [vulnera] los mandatos constitucionales de igualdad, equidad tributaria y mínimo
vital, toda vez que mientras al Estado le corresponde garantizar entre otros, la
defensa de la soberanía, la independencia, el orden constitucional, la seguridad,
convivencia pacífica y la vigencia de un conjunto de derechos a los ciudadanos, estos
deben asumir ciertas cargas, dentro de las cuales se encuentran la de contribuir al
financiamiento de los gastos del Estado (art. 95.9), en este caso, al sostenimiento de
la fuerza pública, dentro de los conceptos de justicia y equidad. ”.
En la actualidad, la jurisprudencia ha previsto otras posibilidades al momento de enfrentar
la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, como consecuencia de una fuerte
protección a las libertades personales, como la libertad de culto, la de elección de oficio y
el modo de vida. Lo que ha generado una tensión entre las prerrogativas y el deber
constitucional, que han permitido en muchas ocasiones que los ciudadanos, aun
cumpliendo todas las condiciones para prestar su servicio militar, no estén en la obligación
de hacerlo.
Restan señalar que existen diferentes situaciones que responde a la forma de vinculación
del ciudadano a las fuerzas militares y que tienen repercusiones jurídicas a la hora de
26
asumir los riesgos y el deber de soportarlos, estas son; soldados no profesionales
voluntarios y soldados no profesionales no voluntarios. En este sentido, si bien el servicio
militar es una obligación de rango constitucional, su vinculación al servicio se puede hacer
de manera deliberada y de manera no voluntaria.
Las anteriores categorías no deben confundirse con los soldados voluntarios contenidos en
la ley 131 de 1985, dado que estos preceden a los soldados profesionales y la carrera
militar56. Sobre estos existe en la actualidad discusiones sobre su naturaleza laboral y sobre
su transición a soldados profesionales57, en todo caso, no son iguales a los soldados en
prestación del servicio militar obligatorio que deciden de manera voluntaria ingresar a las
filas de la Fuerza Pública.
La jurisprudencia no ha sido enfática en definir el contenido de la palabra soldado y sus
categorías, en algunos casos ha optado por igualar los títulos de soldados voluntarios,
soldados no voluntarios y ciudadanos que está prestando su servicio militar obligatorio,
denominado también ‘conscripto’. Al respecto, el decreto 2048 de 1993 en su artículo 47
define conscripto como “(…) el joven que se ha inscrito para definir su situación militar
dentro de los términos, plazos y edad establecidos en la Ley 48 de 1993”.
Situación que es diferente en el caso de los ciudadanos infractores o remisos, quienes
“habiendo sido citados a concentraciones, no se presentan en la fecha, hora y lugar
indicados por las autoridades de reclutamiento”58. Estos últimos corresponden a la
categoría de soldados no profesionales y no voluntarios que bajo la obligación de prestar
su servicio militar podrán ser compelidos por la fuerza.
Finalmente, dentro de la delimitación de la palabra soldado y sus implicaciones, debemos
traer a colación las dudas que existen sobre el régimen disciplinario aplicable a los soldados
no profesionales59, pues éstos, al igual que los soldados profesionales, se encuentran
sometidos a un régimen disciplinario particular. En concreto, les resultan aplicables algunos
56 Ley 131 de 1985 artículo 3. 57 Corte Constitucional, Sentencia de Tutela del 18 de marzo del año 2013, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Expediente No. T-3.564.789 58 Ley 43 de 1998 artículo 41 literal g. 59 Segovia Quintero G, “Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”, en Lecciones de derecho disciplinario Volumen I, obra colectiva, Instituto de Estudios Ministerio Público, Bogotá 2006.
27
artículos de la ley 836 del 2003, que regulan a los funcionarios públicos de las fuerzas
militares, lo cual resulta único si se tiene en cuenta que aquella clase de soldados no se
concibe en sentido estricto como un funcionario público.
Esta regulación es diferente en los demás regímenes aplicables a las distintas modalidades
de prestación del servicio militar por fuera del Ejército Nacional60, y si bien plantea
sanciones y tratos distintos respecto de las demás modalidades del servicio militar, a juicio
de la Corte Constitucional en la Sentencia C-308/09, se ajusta a derecho y no viola el
principio de igualdad.
1.2 Las Funciones de la Fuerza Pública y las dificultades de su delimitación como
elemento de proliferación de casos de responsabilidad
Las Fuerzas Militares o Fuerzas Armadas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
217 de la Carta Política, tienen la “finalidad primordial de defender la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional”. Esta definición, de por
sí poco clara respecto a las formas en que se lleva a cabo la acción de defensa estatal, se
encuentra subsumida en un concepto más amplio de Seguridad Nacional, con el cual se
hace referencia a la defensa,
“que [resulta] inmanente para garantizar la existencia, la permanencia, la continuidad
y la estabilidad de la comunidad política, también entendida como la necesaria para
garantizar tanto la seguridad externa como la seguridad institucional interna de una
nación y por lo mismo, la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y el orden constitucional, todo o cual comprende la seguridad del Estado,
60 Los ciudadanos que prestan el servicio militar en la institución de la policía nacional se encuentran sometidos a la ley 1015 del 2006, régimen disciplinario de la Policía Nacional, de conformidad con el articulo 23 y pueden ser sancionados con penas que van desde la simple amonestación hasta la inhabilidad general de 10 a 20 años (Artículo 40), este evento no sucede igual con los soldados que prestan su servicio militar en el ejército Nacional, quienes solo pueden ser sancionados con represiones simples (numeral 3 artículo 62 ley 836 del 2003), configurando un trato desequilibrado frente a las otras modalidades de servicio militar,
28
esto es, la que el corresponde garantizar la normal funcionamiento de las instituciones
constitucionales y legítimamente constituidas”61.
Esta suerte de generalidad, derivada de la remisión a categorías demasiados abstractas,
generando en la práctica un sinnúmero de actividades conexas que no permiten distinguir
con claridad los verdaderos límites del régimen jurídico de las fuerzas armadas,
fundamentalmente en situaciones que en realidad revisten mayor complejidad que la
profundidad conceptual ofrecida por la norma. A los que se deben sumar, otros factores
que han influido en la configuración de esta situación, entre los que se encuentran el
robustecimiento institucional62, el fortalecimiento de la relación Cívico-Militar63 y la situación
de obediencia debida entre subordinados y mandos.
Aun cuando a nivel normativo los alcances de la Seguridad Nacional no se encuentren bien
delimitados, el concepto en sí mismo se ha quedado corto frente a las nuevas dinámicas
de la administración, la cual, a través de un proceso de modernización y resignificación de
la Fuerza Pública, ha generado un cambio en su rol primigenio.
Esto ha conllevado, entre otras cosas, a “una mezcla de funciones militares y civiles,
relacionadas con la conservación de recursos naturales, la mejora de las comunicaciones,
el control aduanero y fronterizo y la provisión de servicios rurales”64, a los que se debe
agregar, el manejo de población desplazada, distintos programas de acción cívica que
incluyen la construcción de obras comunales, los procesos de erradicación de cultivos
61 Ibáñez Najar Jorge Enrique, “Seguridad Nacional, Seguridad del Estado y Seguridad Ciudadana – Una aproximación Jurídica”, Editorial Universidad Sergio Arboleda, Grupo de investigación en Derecho Público y Económico, Bogotá 2005, p. 48. 62 El sector Defensa es el segundo a nivel nacional después del sector educación con el presupuesto General más Elevado, el cual para el año 2020 ascendió al monto $35.4 Billones, ver Decreto No. 2411 de Diciembre 30 de 2019. 63 Fortalecimiento que incluye la comprensión de os miembros de las FFMM como ciudadanos y actores políticos que hacen parte de la sociedad y que son responsables de sus actuaciones en el marco de sus relaciones, ver en: H Ramírez Arcos, JD Guevara, JF Riaño “Las Fuerzas Militares del Posacuerdo: Contribuciones en torno a sus retos y posibilidades”, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá 2016, p 103. 64Ortiz Bravo Bernardo, conferencia “Relaciones entre el Estado y la Sociedad y Las Fuerzas Militares”, en memorias de la conferencia internacional “El Papel de las Fuerzas Militares en una Democracia en Desarrollo”, Editores: ESG & Universidad Javeriana Bogotá 2000, p 4.
29
ilegales, la protección de cuencas hídricas, servicio ambiental, el control sobre la minería
ilegal y recientemente el control epidemiológico de las fronteras Nacionales65.
Debe aclararse que este proceso de resignificación de la fuerza pública, aunque se fortalece
con la superación del conflicto armado y se robustece con el abandono de su rol tradicional
dentro de la guerra irregular, no encuentra sus orígenes en esta etapa de posconflicto.
Desde el año 2007 hasta la fecha se han venido implementando programas de acción
integral como “Fe en Colombia”, cuyo objetivo es “fortalecer el desarrollo, la seguridad y la
gobernabilidad de los territorios a través de la articulación de esfuerzos interinstitucionales
y sociales, la diferenciación regional, la priorización de necesidades, la focalización de
soluciones y la construcción de confianza y trabajo comunitario”66, a través de la difusión y
promoción de programas y proyectos de infraestructura, desarrollo agrícola y productivo,
programas de justicia, educación, salud, vivienda y deportes promovidos todos ellos por la
Fuerza Pública.
Los cambios en el rol de la fuerza pública y su reconceptualización es un hecho fácilmente
constatable en los Planes de Desarrollo Económico de cada gobierno, esto se puede
observar en previas investigaciones67 que resaltan la forma en la que las denominadas
reformas al sector seguridad han distanciado a las fuerzas Militares del ámbito militar y con
ello del “Arte de hacer la guerra”.
En este sentido, el mayor grado de resignificación de las funciones de las Fuerzas Militares,
se obtuvo, con el Plan Nacional de Desarrollo de los años 2014 – 2018, en el cual se
priorizaron otras áreas de participación del sector seguridad en el desarrollo del país:
“1) La participación del sector seguridad y defensa en el Sistema Nacional para la
Gestión del Riesgo de Desastres (SNGRD) a través del acompañamiento técnico y
65 Sala de Prensa, Presidencia de la Republica de Colombia, Fuerza Pública continúa garantizando la seguridad y la tranquilidad de los colombianos durante la emergencia por el COVID-19, documento online disponible en: https://id.presidencia.gov.co/Paginas/prensa/2020/Fuerza-Publica-continua-garantizando-seguridad-tranquilidad-colombianos-emergencia-COVID-19-200324.aspx 66Pachón Pinzón Roció del Pilar, articulo “El fortalecimiento de la Gobernabilidad territorial, en Transformación Militar”, Revista CAEEF, edición anual, Bogotá 2016, p 154, documento online disponible en: https://issuu.com/ejercitonacionaldecolombia/docs/revista_digital_transformaci__n_mil 67 Ramírez Arcos Hugo, Guevara Juan David &Riaño Juan Felipe, “Las Fuerzas Militares del Pos-acuerdo, Contribuciones en torno a sus retos y posibilidades”, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá 2016, p 101.
30
apoyo a diferentes autoridades en la identificación de escenarios, análisis,
evaluación, monitoreo y seguimiento de riesgos (DNP, 2014, p. 434); 2) la
contribución a la consolidación territorial para incentivar el desarrollo económico y
social a través de medidas como el fortalecimiento de las capacidades de ingenieros
militares que continúen con la ejecución de obras de alto impacto estratégico (DNP,
2014, p. 434); 3) la promoción de procesos de ciencia, tecnología e innovación que
contribuyan al desarrollo de la industria del país a través de la apropiación de
tecnologías de punta y mediante la aplicación de aquellas tecnologías inicialmente
confinadas al ámbito militar (DNP, 2014, p. 435).”
En efecto, el Sector seguridad y Defensa cada día tiene una participación más activa en los
distintos aspectos de la actividad Estatal, que no solo se observa en las disposiciones que
regulan de manera general la institución de la Fuerza Pública, sino también, en el
comportamiento de sus servidores dentro de la estructura jerárquica militar.
No es menos importante mencionar que las situaciones de obediencia debida entre
subordinados y superiores amplía el margen de acción de la fuerza pública, Aun cuando la
Corte Constitucional68 estableció un límite al deber de obedecer, delimitado por el respeto
de los Derechos Humanos, la facultad fundada en el sistema jerárquico de disciplina y
mando de las fuerzas Armadas, persiste y crea para el soldado un sinnúmero de posibles
situaciones que se podrían distanciar de las funciones primigenias de Seguridad
inicialmente enunciadas.
Si bien el cambio de paradigma del rol de las Fuerzas Armadas puede ser percibido de
manera positiva, se debe advertir que el aumento de funciones de la institución ha
conllevado un proporcional incremento de los riesgos a los que se pueden ver expuestos
sus miembros, particularmente los soldados conscriptos y los soldados profesionales
quienes al encontrarse en la mayor situación de subordinación jerárquica, deben acatar las
órdenes impartidas por todos los mandos, so pena de incurrir en los delitos de
desobediencia.
68 Corte Constitucional Sentencia del 4 de diciembre de 1995, M.P Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente No. C-578/1995
31
Es importante mencionar que, aunque el grueso de los daños sufridos por los Soldados son
el resultado de la situación de orden público del País, la ampliación de las funciones de las
Fuerza Pública ha generado más casos de responsabilidad, como se puede observar en la
siguiente tabla,
Número de casos y causas de responsabilidad, soldados conscriptos en los años 2014 a
2018
Causa que genera la demanda Año 2014 Año 2015 Año 2016 Año 2017 Año 2018 Subtotal
Daño auto infligido de conscripto 2 8 8 1 19
Enfermedad de conscripto adquirida en
el servicio y/o incorporación
25 180 233 75 513
Lesión a conscripto con aeronave oficial 2 2
Lesión a Conscripto con arma de
dotación oficial
96 85 66 53 25 325
Lesión a conscripto con vehículo oficial 16 24 18 16 7 81
Lesión a conscripto durante instrucción 137 117 78 98 45 475
Lesión a conscripto en operación militar
y/o combate o enfrentamiento
86 89 60 15 250
Lesión a conscripto por acto terrorista 13 18 5 6 42
Lesión a conscripto por explosión de
mina antipersonal
26 52 36 19 2 135
Lesión accidental o fortuita 495 607 486 488 205 2281
Muerte accidental o fortuita a conscripto 26 52 38 34 18 168
Muerte de conscripto por arma de
dotación oficial
38 40 38 29 8 153
Muerte de conscripto con vehículo
oficial
38 40 38 29 8 153
Muerte de Conscripto en instrucción 5 3 4 8 1 21
Muerte de conscripto en operación
militar y/o combate o enfrentamiento
26 14 15 5 60
Muerte de conscripto por acto terrorista 2 4 2 5 13
32
Muerte de conscripto por explosión de
mina antipersonal
1 4 2 2 1 10
TOTALES 998 1301 1090 854 313 4556
*Fuente EKOGUI cierre vigencia 2018
Número de condenas a al Estado por reparación directa de soldados conscriptos
*Fuente EKOGUI cierre vigencia 2018.
El tipo de imputación de responsabilidad al Estado en estos casos dependerá de la
determinación del daño mismo, por lo que su tipo se condicionará con los conceptos de
daños causados con ocasión del servicio, daños imputables al servicio y enfermedades
comunes, tanto para el caso de soldados profesionales como para el caso de soldados
conscriptos.
Finalmente, se anticipa que la jurisprudencia del Consejo de Estado en repetidas ocasiones
ha empleado las nociones de derecho operacional y de orden de operación militar para
establecer los limites soportables por los miembros de la fuerza pública en el desempeño
de sus funciones. Mayoritariamente en los casos en los cuales los superiores jerárquicos
33
en ejercicio del mando, someten a los subalternos, soldados profesionales y conscriptos, al
desempeño de actividades no planeadas o contempladas con anticipación.
En contraste, la orden de operación militar también ha sido empleada como un elemento
para determinar la extralimitación en funciones de los miembros de la fuerza pública,
soldados profesionales, y los eventuales supuestos de culpa exclusiva de la víctima por
desconocimiento de las órdenes impartidas por el superior, en la coordinación de maniobras
durante el desarrollo de misiones tácticas.
En este sentido, existen varios factores que pueden dificultar la labor del Juez Contencioso
para establecer cuando los daños sufridos por los miembros de la fuerza pública obedecen
o no al servicio, a su vez, cuando estos deben ser abordados por el sistema especial de
reparación a forfait o por el sistema de responsabilidad extracontractual. Estas situaciones
no han sido analizadas por la jurisprudencia contencioso-administrativa de manera
diligente, por lo que ha preferido optar por una solución caso a caso que no ha generado
un precedente claro, permitiendo soluciones diferentes dentro de la jurisdicción.
1.3 Aproximación al Régimen de Reparación de Soldados Profesionales y Soldados
Conscriptos dentro de la Responsabilidad extracontractual y el sistema de
reparación a forfait
La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática al afirmar que los regímenes de
responsabilidad a los que se someten los soldados conscriptos y voluntarios son
sustancialmente distintos. Ha señalado que dicha diferenciación responde principalmente
a la naturaleza en la vinculación a la fuerza pública, en donde los primeros ingresan a las
filas en cumplimiento de un deber constitucional impuesto, mientras que los segundos se
vinculan como opción laboral por mera liberalidad, asumiendo los riesgos propios de la
actividad bajo una relación legal y reglamentaria con el Estado69.
Frente al tratamiento dado al soldado conscripto, podría pensarse que la carga pública de
prestar el servicio militar a favor del Estado encuentra su fundamento en el deber de
69 Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de junio del 2007, M.P Ramiro Saavedra Becerra, Expediente 16064.
34
solidaridad y de seguridad del Estado y que por esta razón estaría llamado a soportar los
daños causados durante esta prestación. Sin embargo, la Jurisprudencia de las Altas
Cortes ha indicado que, a diferencia de los soldados voluntarios, los soldados conscriptos
no deciden asumir el riesgo y no se encuentran preparados para ello. Por lo tanto, se ha
reiterado que, en principio, éstos últimos no están llamados a soportar cualquier tipo de
afectación sufrida con ocasión del servicio70.
Estas particularidades en la vinculación y la asunción del riesgo han implicado la utilización
de distintos regímenes de imputación de responsabilidad, por lo que tradicionalmente se
ha señalado que a los soldados conscriptos se les puede aplicar tanto títulos objetivos como
subjetivos de imputación, mientras que a los soldados voluntarios, los cuales se encuentran
regulados por una relación legal y reglamentaria, en la cual asumen ciertos riesgos propios
de la labor, solo se les puede aplicar un título de imputación basado en la culpa.
Estos fundamentos próximos de la responsabilidad encuentran contemplados para ambos
casos en el artículo 90 de la Constitución, la cual contiene la cláusula general de
responsabilidad del Estado. Las diferencias se encuentran a nivel legal, mientras el
fundamento de la responsabilidad para los soldados conscriptos se encuentra en el artículo
75 de la Ley 1861 del 2017, para los soldados profesionales se encuentra en una norma de
carácter laboral, la Ley 1699 del 2013.
El particular abordaje de la jurisprudencia ha propiciado que los soldados profesionales
tengan la posibilidad de entablar una acción de carácter contencioso - laboral cuando los
daños sean propios del servicio prestado, y una acción de carácter contencioso
administrativo de reparación para todos aquellos daños que escapan del riesgo asumido
por la relación laboral. En el caso de los ciudadanos que se encuentran prestando su
servicio militar obligatorio, como éstos no se vinculan bajo una relación laboral, legal y
reglamentaria como servidores públicos71, en principio no podrían, bajo una tesis
70 Pinzón Muñoz, Carlos Enrique, “La Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Editorial Ley Ltda, Colombia 2014. p 192. 71 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia del 15 de junio de 2006, M.P Tarsicio Cáceres Toro, Expediente No. 07921-05.
35
restringida, presentar una acción de carácter contencioso laboral para pretender algún tipo
de reparación72.
De esta manera, mientras los soldados profesionales pueden acudir a la vía contencioso
administrativa y contencioso-laboral para buscar la reparación de los daños (tanto aquellos
que tienen lugar con ocasión del servicio como aquellos que no la tienen), medios de control
de nulidad y restablecimiento y de reparación directa, los soldados que se encuentran
prestando su servicio militar en principio sólo cuentan con la vía contencioso-administrativa.
Ahora bien, aun cuando la jurisprudencia ha intentado crear aspectos diferenciadores a la
hora aplicar el régimen laboral y de la seguridad social o el extracontractual fundados en
los conceptos de accidente de trabajo y daño antijurídico, dichas diferenciaciones no
resultan claras, en gran medida, por la diversificación de funciones en las fuerzas armadas
que dificulta la delimitación de la labor militar y del daño soportable.
Sumado a lo anterior, aun cuando la jurisprudencia ha dicho que los soldados Conscriptos
no son destinatarios del régimen especial de la fuerza pública, en la práctica se han visto
abocados a aplicar normas laborales y de seguridad social para establecer un parámetro
de relación cuando se han visto lesionados. Lo cual será abordado en el segundo capítulo
de este escrito.
2. ACOTACIONES PRELIMINARES SOBRE EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL, EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA
PÚBLICA Y LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR COMO CONCEPTOS
DIFERENCIADOS
Cuando se analiza la protección de los trabajadores en el ordenamiento jurídico, con
independencia de la vinculación y su naturaleza, se hace necesario distinguir cual es el
régimen de responsabilidad aplicable por el tipo de daño sufridos en el desarrollo de sus
funciones, y es así, porque aunque todos los daños que surgen de una la relación laboral
72 La anterior afirmación en la actualidad no es tan clara, debido a las aplicaciones en aplicación de los regímenes de seguridad social por el Consejo de Estado a Soldados conscriptos, como ocurrió en la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, Expediente No. SUJ-010-S2 producto de una demanda contencioso laboral.
36
constituyen una fuente de derecho para el trabajador que es víctimas de un accidente
laboral, este puede ser regulado desde dos vertientes distintas, por un lado, la de los
derechos y obligaciones de tipo prestacional y por otro lado, la de los derechos y
obligaciones derivados de la responsabilidad civil73.
Estas vertientes de la responsabilidad implican necesariamente un tratamiento distinto.
Mientras la responsabilidad civil se construye a partir de la teoría de la culpa patronal,
fundamentada en la responsabilidad que le asiste al empleador de garantizar las
condiciones de sus trabajadores y la correlativa posibilidad de éstos de reclamar los daños
causados por su culpa, la responsabilidad prestacional se concibe como la aplicación
directa del régimen de Seguridad Social ligado a la relación laboral74, la cual se aplica de
manera universal con independencia de la culpa del empleador bajo dos tipos de
prestaciones: las asistenciales y las económicas.
La diferenciación del régimen de responsabilidad laboral reviste un poco más de
complejidad en el caso de los miembros de la fuerza pública que en el de los demás
trabajadores, pues aquéllos cuentan con un régimen especial consagrado en el artículo 217
Superior que excluye a sus beneficiarios del régimen general de seguridad social de la Ley
100 de 1993.
En este sentido, la Fuerza Pública tiene un régimen especial de seguridad social en riesgos
laborales que funciona a través prestaciones de carácter económico y asistencial, las cuales
parecen diferenciarse de los reconocimientos de carácter restaurativo que se reconocen
como resultado de un proceso de responsabilidad civil extracontractual, tradicionalmente
se ha sostenido que una deviene de la seguridad social y la otra de la imputación de la
responsabilidad de reparar. Para entender su funcionamiento y similitudes, se hace
necesario entender el funcionamiento general de la seguridad social y aterrizarlo al caso
especial de las fuerzas armadas.
73 Arenas Monsalve Gerardo, “El Sentido y Alcances de la Protección de los Trabajadores en Accidentes Enfermedades, en La evolución de los Derechos Fundamentales en el Derecho Laboral y la Seguridad Social”, Editorial Ibáñez & Universidad Javeriana, Bogotá, 2017 p. 22. 74 De conformidad con lo establecido por el Doctor Arenas, a partir de la constitución de 1991 se desligó la concepción de seguridad social de la relación laboral. Arenas Monsalve Gerardo, “La Garantía de la Seguridad Social Como Principio Mínimo Fundamental laboral en la Constitución”, en el Estatuto del trabajo, Editorial Ibáñez Colegio de Abogados del Trabajo, Bogotá 2016 p 252.
37
2.1 De la seguridad social en Colombia
La construcción de un sistema de seguridad social en Colombia, entendido éste como un
“instrumento protector dirigido a remediar las consecuencias derivadas de los riesgos
sociales a través de la mecánica de los seguros sociales”75, ha travesado por una larga
historia de cambios institucionales y normativos, iniciando como un sistema de asistencia
fundamentado en la beneficencia de origen militar76, consolidándose como un sistema de
atención de naturaleza privada y gremial ligado a relaciones laborales y culminando como
un sistema de aseguramiento integral de carácter universal.
Este tránsito institucional se ha caracterizado por la conformación de entidades de carácter
público y privado que, a través de subsistemas organizativos y asistenciales, pretenden
garantizar la protección de la población frente a las contingencias derivadas de la invalidez,
la vejez y la muerte. Estos subsistemas se ejecutan a través del otorgamiento de beneficios
y prestaciones, los cuales, de conformidad con la Convención sobre la Seguridad Social de
la OIT, pueden clasificarse en 9 grupos:
“(i) Asistencia médica por enfermedad, (ii) Prestaciones monetarias por enfermedad,
(iii) Prestaciones de desempleo, (iv) Prestaciones de vejez, (v) Asistencia médica y
prestaciones económicas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, (vi)
Prestaciones por invalidez, (vii) Prestaciones por muerte, (viii) Asistencia médica y
subsidios económicos por maternidad y (ix) Asignaciones familiares”77
A pesar de que el sistema de seguridad social tiene aspiraciones de autonomía, es un hecho
que existe una relación de codependencia entre éste y el derecho laboral, no solo porque
sus orígenes se remontan a la relación empleado trabajador, sino también, porque su
construcción, financiamiento e implementación, se han realizado y se realiza a través de la
75 Aunque en la actualidad existen conceptos más amplios de seguridad social, deliberadamente se elige este por ser el que permite explicar de mejor manera la evolución de la seguridad social dentro del ordenamiento jurídico colombiano, ver; Arenas Monsalve Gerardo, “El Derecho Colombiano de la Seguridad Social”, Ed 4, Editorial Legis, Bogotá 2018, p 11. 76 Rengifo O. Jesús María, “La Seguridad Social en Colombia, Legislación Colombiana de los Seguros Sociales”, 3 Ed, Editorial Temis Bogotá, 1989 pp. 38 a 42 77 OIT, Convención sobre la Seguridad Social- Norma Mínima, Ginebra 1952, Ver online en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312247
38
de las contribuciones que empleadores y trabajadores efectúan mensualmente a manera
de cotización.
Por ello, la garantía que busca satisfacer la seguridad social en las relaciones laborales, “se
concreta en el cumplimiento diligente del empleador en los derechos de afiliación, cotización
y reporte oportuno de novedades, así como en la responsabilidad por su efectividad cuando
se han incumplido dichos deberes”78, porque la efectividad de la seguridad social depende
del cumplimiento de deberes por parte del empleador.
Se debe señalar, que, a principios del siglo XX, el sistema de seguridad social estableció
un subsistema de aseguramiento por riesgos laborales que se remonta a la Ley 57 del año
1915, la cual tenía una naturaleza eminentemente reparadora para aquellos daños
causados a los trabajadores con ocasión del servicio. Posteriormente, dicha situación se
restructuró con el Decreto Ley 2350 de 1944 y la Ley 6 de 1945, estableciendo estatutos y
normas sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que, a su vez, serían
consolidados en el Código sustantivo del Trabajo de 1950.79
El aseguramiento y protección de los riesgos laborales hasta la entrada en vigencia del
Decreto 3170 de 1964 era asumido enteramente por los empleadores. Con la entrada en
vigencia de esta norma, el Seguro Social asumió el aseguramiento de los daños a los
trabajadores ocasionados por la prestación del servicio. Para ello, fue dispuesto un sistema
de reconocimiento de prestaciones económicas y médico – asistenciales, en las cuales el
empleador traslada el riesgo y la obligación de reparar los posibles daños que puede
padecer un trabajador a una administradora de riesgos laborales (ARL) a cambio de una
prima mensual de aseguramiento pagada bajo la denominación de cotización.
En este subsistema de riesgos laborales; la asistencia médica, las prestaciones económicas
por accidente de trabajo y enfermedad profesional y las prestaciones por invalidez y por
muerte, son otorgadas de manera automática al trabajador por las administradoras de
riesgos laborales, sin que se examine la culpa imputable al empleador en la ocurrencia del
daño asegurado, en otras palabras, este tipo de prestaciones se activan por las
78 Arenas Monsalve Gerardo, “El derecho colombiano de la Seguridad Social”, Editorial Legis Bogotá 2018, p. 260. 79 Arenas Monsalve Gerardo, “El derecho colombiano de la Seguridad Social”, Editorial Legis Bogotá 2018, pp. 723 a 724.
39
contingencias normales que se desprenden del ejercicio de la labor, de la ocurrencia del
accidente de trabajo bajo un título de imputación de carácter objetivo. Así lo ha señalado la
Corte Suprema de Justicia a través de su sala de Casación Laboral al indicar,
“[las] administradoras de riesgos profesionales tienen la obligación de atender y
reconocer a favor del trabajador, las prestaciones económicas y asistenciales
previstas por el Sistema de Riesgos Profesionales (…) prestaciones que se generan
al momento en que acaece el riesgo profesional amparado, para cuya causación
resulta indiferente la conducta adoptada por el empleador (la culpa del empleador),
pues se trata de una modalidad de responsabilidad objetiva prevista por el legislador
con la finalidad de proteger al trabajador de los riesgos propios a los que se ve
expuesto al realizar la actividad laboral”80
Con todo, aunque existen otras regulaciones primigenias, el concepto de accidente de
trabajo, se encuentra contenido en la Decisión 584 de 2004 de la Comunidad Andina de
Naciones – CAN y, para la mayoría de los trabajadores, en la Ley 1562 del 201281, la cual
lo definió como,
“todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que
produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o
psiquiátrica, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se
produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o contratante durante la
ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.
Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado
de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de trabajo o
viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador (…)”.
Según se observa, este sistema de aseguramiento laboral no se encuentra estructurado
bajo el concepto de reparación integral. Por el contrario, se trata de un sistema
prestablecido de reparación tarifada definida en la Ley, cuyo derrotero es la pérdida de la
80 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 14 de agosto de 2012 M.P Francisco Javier Ricaurte, Expediente No. 39466. Tomado de Sánchez Acero Diego Alejandro, Un nuevo concepto de culpa patronal, Editorial Universidad del Externado Bogotá 2015 p 22 81 Ley del Sistema General de Riesgos Laborales "Por la cual se modifica el sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional"
40
capacidad laboral y el salario base devengado al momento de la estructuración del
accidente de trabajo o enfermedad laboral – ATEL.
En otras palabras, este tipo de prestaciones se activan por las contingencias normales que
se desprenden del ejercicio de la labor, lo cual implica concebir la responsabilidad derivada
de la ocurrencia del accidente de trabajo únicamente bajo un título de imputación de
carácter objetivo.
2.2 La culpa patronal como un concepto distinto al de seguridad social
La segunda de las vertientes de la responsabilidad laboral por los daños causados a
trabajadores en el ejercicio de sus funciones nace del vínculo contractual entre el empleador
y el trabajador y es ocasionada por el incumplimiento de las obligaciones de seguridad y
protección a cargo de aquél, siendo las mismas un elemento connatural del contrato
laboral82 83.
Este sistema responsabilidad laboral a diferencia del derivado de la seguridad social,
plantea un elemento diferenciador de carácter subjetivo para su configuración, la presencia
de culpa o dolo, entendida esta como: “(…) la voluntariedad en la comisión del hecho
determinado como ilícito) o la culpa (la actuación con negligencia, imprudencia o impericia
o bien sea por inobservancia de las leyes, reglamentos, ordenes o disciplina”84
Concepto que a su vez fue definido en el ordenamiento jurídico colombiano a través del
artículo 63 del Código Civil y de manera específica dentro de la relación laboral en la
configuración de la culpa patronal, establecida en el artículo 216 del C.S.T como la
comprobación de la culpa dentro del nexo causal entre las actuaciones del empleador y la
82 Sánchez Acero Diego Alejandro, Un nuevo concepto de culpa patronal, Editorial Universidad del Externado Bogotá 2015 p 39 83 Valdés Luna María Ximena En “Obligaciones y Prohibiciones de las partes en materia laboral” capítulo del libro “Derecho individual del Trabajo” Editores académicos Camacho Ramírez A. & Herrera Vergara J. R Universidad del Rosario, Bogotá 2019 p 276 84Tomado de Arenas Mendoza Hugo, citando a Falcon, Gian Doménico, “Lezioni di Diritto Amministrativo I. L´ativitá” 2ª ed., Padua, Cedam 2009, p 244, en “El Régimen de Responsabilidad Subjetiva”, 2 Ed, Editorial Legis Bogotá 2018. p 211.
41
ocurrencia de un accidente laboral, situación que en palabras del legislador activa una
obligación en los siguientes términos:
“Cuando exista culpa suficiente comprobada del {empleador} en la ocurrencia del
accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización
total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de
las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este
Capítulo.”
Para el caso de empleados púbicos fue establecida mucho antes en el artículo 12 la Ley 6
de 1945, antes de que se organizara el Instituto de Seguros Sociales, cuando los pagos por
accidentes de trabajos se encontraban en cabeza del empleador. Norma que en lo
respectivo, dispuso “En los casos de enfermedad profesional y de accidente de trabajo por
culpa comprobada del patrono, el valor de la indemnización se descontara del monto de la
condenación ordinaria por perjuicios.”85
Este concepto de culpa patronal ha sido matizado por la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, asociándola al actuar dentro de una relación de subordinación de
manera contraria al buen hombre de negocios, contemplado en la legislación civil en los
siguientes términos:
“La abstención en el cumplimiento de la «diligencia y cuidado» debidos en la
administración de los negocios propios, en este caso, las relaciones subordinadas de
trabajo, constituye la conducta culposa que exige el artículo 216 del Código
Sustantivo del Trabajo para infligir al empleador”86
El nacimiento de la obligación de indemnizar al trabajador por la ocurrencia de un accidente
laboral imputable al empleador se opone notoriamente a la metodología automática del
sistema de seguridad social, pues requiere de un juicio que compruebe la configuración de
85 Norma que en opinión del Dr. Enrique Gil Botero sigue vigente pero resulta inoperante, pues se concibió de manera temporal cuando los empleadores tenían la carga de los accidentes y enfermedades laborales antes de que el Estado las asumiera a través de la creación del Instituto del Seguro Social -ISS. Norma que además permitía el descuento de lo pagado con fundamento en tablas indemnizatorias por dicho concepto de las condenas civiles. Enrique Gil Botero “La Responsabilidad Extracontractual el Estado” Editorial Temis Bogotá 2017 pp. 303 a 305 86Corte Suprema de Justicia, sentencia del 14 de noviembre del 2018, M.P Jorge Mauricio Burgos Ruiz Expediente No. 58847.
42
los elementos de la responsabilidad y finalice con la imputación de ésta. Lo que supone
para la víctima la necesidad de emprender actividades litigiosas para reclamar los derechos
nacidos del incumplimiento contractual.
La reparación nacida de la culpa patronal es de carácter plena o integral, por lo que no
cuenta con un sistema tarifado establecido en la Ley para la tasación de la indemnización
u otras formas de reparación. A diferencia del sistema prestacional, la medida de la
reparación por culpa patronal no es la perdida de la capacidad laboral, el salario u otro
criterio auxiliar, sino el daño en sí mismo que es sometido, en principio, al arbitrio iuris de
cada juez.
Finalmente, en el caso de empleados públicos, la aplicación de la culpa patronal que se
desprende del incumplimiento de las obligaciones contractuales de seguridad y protección,
muta produciendo una suerte de responsabilidad extracontractual del Estado cimentada en
el título de imputación subjetivo, esto es, la falla en el servicio, en la cual la víctima directa
y las víctimas indirectas tienen derecho a una indemnización plena de perjuicios a través
de un proceso de responsabilidad civil extracontractual87.
2.3 El régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública
En contraposición a los regímenes prestacionales excepcionales y autónomos, se
considera régimen prestacional especial aquel que cuenta con una regulación separada
que crea, establece y desarrollo una serie de prestaciones a favor de un grupo particular.
Sin que esto implique, la derogación o subrogación de otro régimen de mayor jerarquía o
una completa autonomía frente a los principios que regulan la materia.88
El régimen especial de la fuerza pública es el único exceptuado, con vocación de
permanencia del Sistema General de Seguridad Social desarrollado por la Ley 100 de 1993.
Por lo que, aunque comparte los principios generales de la seguridad social, no se le puede
87Arenas Monsalve Gerardo, “El Sentido y Alcances de la Protección de los Trabajadores en Accidentes Enfermedades, en La evolución de los Derechos Fundamentales en el Derecho Laboral y la Seguridad Socia”l, Editorial Ibáñez & Universidad Javeriana, Bogotá, 2017 p. 25. 88Corte Constitucional sentencia de Constitucionalidad C-432 de 2004 M.P Rodrigo Escobar Gil.
43
analizar bajo las lógicas de aseguramiento y traslado de riesgos laborales aplicables a la
mayoría de los trabajadores.
Esta situación ha sido ampliamente abordada por la Corte Constitucional, quien ha
manifestado, en repetidas ocasiones, que esta exclusión tiene una doble justificación89:
“De un lado, se trata de proteger derechos adquiridos (Fuerzas Militares, Policía
Nacional y personal civil, respectivamente). Y, de otro lado, estos regímenes tienen
además un sustento constitucional expreso, ya que la Carta precisa que la ley
señalará el régimen prestacional específico de estos servidores públicos. Por ello esta
Corporación había manifestado que "fue voluntad del Constituyente que la ley
determinara un régimen prestacional especial para los miembros de la Fuerza
Pública, que necesariamente debe responder a las situaciones de orden objetivo y
material a que da lugar el cumplimiento de sus funciones".
Lo que ha conllevado que, los riesgos laborales sufridos por los miembros de la fuerza
pública, con excepción de aquellos denominados personal civil, sean directamente
asumidos por el Estado en su condición de empleador, a través de las entidades propias y
la delegación que han creado para este fin.
Aunque el origen de la seguridad social en el ordenamiento jurídico colombiano puede
ubicarse en organizaciones castrenses de asistencia militar, como los denominados
“montepíos militares”90, lo cierto es que en la actualidad no se administran como un seguro
de traslado de riesgos. En efecto, aunque la reparación de los daños causados a los
miembros de la fuerza pública con ocasión o razón del servicio no nacen de una obligación
contractual, sí son directamente asumidos por el Estado, en el entendido de que es una
obligación derivada de la relación legal y reglamentaria entre el empleado público y la
Nación.
Otra particularidad del régimen exceptuado de los miembros de la fuerza pública, que será
abordada con mayor profundidad en el siguiente acápite, es que el concepto de accidente
89 Corte Constitucional sentencia del 6 de septiembre del 2001. M.P Eduardo Montealegre Lynet, Expediente No. C- 956 de 2001. 90 Señala el autor que estuvieron vigentes hasta 1917 ver en: Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis Bogotá 2018, p 57
44
de trabajo establecido por la ley 1562 de 2012 para el régimen general, en principio, no les
resulta aplicable. Por lo que se recure a un concepto establecido por la Comunidad Andina
de Naciones – CAN, en el Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo, Decisión
584 de 2004, que en su artículo 1 definió la misma como:
“(…) todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y
que produzca una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la
muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución
de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aun
fuera del lugar y horas de trabajo.”
Finalmente, se debe señalar que la alta dispersión normativa con que cuentan los miembros
de la fuerza pública en lo que respecta a su sistema de cobertura de riesgos, es causada
por la ausencia de una subdivisión del sistema de aseguramiento y el amplio margen de
configuración legislativa que existe en la materia. Que ha permitido su regulación a través
de Decretos y Resoluciones expedidos por el ejecutivo en cabeza del presidente de la
Republica y el Ministro de Defensa, con parámetros e intereses distintos a los contemplados
para el régimen general de seguridad social.
CONCLUSIONES
La Fuerza Pública es una institución básica de la estructura constitucional del Estado
Colombiano creada para garantizar la soberanía nacional y el orden interno a través del
ejercicio del monopolio exclusivo de la fuerza. Esta institución se encuentra dividida en dos
cuerpos, uno policial y uno militar, los cuales formalmente cuentan con diferencias de
carácter estructural, organizacional, funcional y de preparación, pero materialmente, en el
contexto colombiano, se matizan con ocasión de las guerras irregulares internas91.
91“(…) Conflicto armado en el que los desencadenantes no son grandes unidades, sino grupos de
acción pequeños (…) en donde el resultado no se decide en unas cuantas grandes batallas, sino
que se procura, y en última instancia se obtiene, en una gran cantidad de pequeñas operaciones,
como asaltos, actos de terrorismo y sabotaje” ver en Friedrich August Von Der Heydte, “La guerra
Irregular Moderna, 1972 traducción de Peña Quiñones Ernesto”, Editorial EIR Colombia Ltda.
Colombia 1987, p 3.
45
Por su parte, la Policía Nacional se conformó como una institución de carácter preventivo,
permanente y civil para mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los
derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica de los habitantes, mientras que el
cuerpo militar, se conformó para defender la soberanía nacional, la independencia, la
integridad del territorio y el orden constitucional a través del ejercicio de funciones de
carácter represivo.
Al referirnos al cuerpo militar, este se subdivide en Fuerza Armada, Fuerza Aérea y Ejército
Nacional. Esta última, ejerce sus funciones a través de un capital humano dividido en
personal civil y personal uniformado. Los primeros prestan servicios de apoyo y
coadyuvancia a la institución, mientras que los segundos cumplen funciones inherentes a
la Fuerza catalogados bajo la categoría de soldados. Soldados que, a su vez, se encuentran
divididos de acuerdo a su forma de vinculación, en soldados Profesionales y Soldados
Conscriptos, unos vinculados de manera voluntaria a través de una relación legal y
reglamentaria que comporta una relación laboral y otros vinculados de manera obligatoria
bajo una relación de especial sujeción en cumplimiento del deber constitucional de prestar
servicio miliar por mandato del artículo 216 superior.
Estas calidades y la falta de delimitación de funciones de la Fuerza Pública han sido un
elemento determinante para la proliferaciones de los daños a los que se ven sometidos
estas categorías de Soldados, los cuales son atendido a través de dos sistemas de
reparacion: uno derivado de la responsabilidad extracontractual y uno propio de la
Seguridad Social en Riesgos Laborales, denominado para la Fuerza Pública a forfait, que
en principio debería ser de aplicación exclusiva para aquellos miembros de la institución
con una relación laboral.
Finalmente, este sistema de reparación de la fuerza pública que se desprende del sistema
de seguridad social en riesgos laborales se creó bajo una categoría especial, primigenia y
apartada del Sistema General de Seguridad Social, por ello se desarrolla bajo condiciones
especiales para poder atender las particularidades de los miembros de la fuerza pública sin
responder a los mismos criterios y las lógicas de aseguramiento y traslado de riesgos.
46
CAPÍTULO II.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y REPARACIÓN A FORFAIT EN EL CASO DE LOS
SOLDADOS PROFESIONALES Y LOS SOLDADOS CONSCRIPTOS
Este capítulo presenta el desarrollo normativo del régimen especial en seguridad social y el
sistema de reparación a forfait de los Soldados Profesionales y Conscriptos, abordando
inicialmente los elementos que les son comunes a estas dos categorías y, posteriormente,
subdividiendo su análisis en virtud de la forma de vinculación y los reconocimientos de
carácter económico y médico – asistencial que le son aplicables.
El propósito principal de este capítulo es exponer el grado de desarrollo y protección que
tiene el sistema especial de seguridad social en los aspectos que comprenden los riesgos
propios de la actividad castrense en los eslabones más bajos de la jerarquía militar. Con
ello se busca presentar el estado de la regulación para cada caso, definir el sistema de
reparación a forfait y resaltar la aplicabilidad de un sistema de protección usual en una
relación laboral a una relación constitucional no voluntaria.
Para ello, se abordan los antecedentes normativos del sistema de seguridad social especial
de la fuerza pública, con el ánimo de exhibir su origen como sistema autónomo y especial.
Resaltando las particularidades que este entraña, y la importancia que en la materia ha
tenido la fuerza pública como pionera en la implementación de sistemas de atención de
riesgos sociales.
Seguidamente se exponen los fundamentos constitucionales y legales del régimen, que
justifican un trato diferenciado y beneficioso para sus miembros al interior del ordenamiento,
para así, poder abordar el concepto y el contenido del sistema a forfait, los accidentes de
trabajo y las enfermedades laborales que lo activan, y las reparaciones que este sistema
reconoce frente a los daños a la salud.
Finalmente, se abordará de manera separada el caso especial de los soldados conscriptos,
las prestaciones derivadas del servicio militar obligatorio que son connaturales a la actividad
miliar, las que se derivan de las disminuciones de la capacidad laboral y los reconocimientos
47
a víctimas de rebote por muerte en cumplimiento del deber constitucional. Acápite que
requiere de un análisis separado en virtud de la relación de especial sujeción y la vinculación
especial de esta categoría de ciudadanos.
Este acápite será acompañado de sus respectivas conclusiones, las que son aplicables a
todos los miembros de la Fuerza Pública y las que solo atañen a los ciudadanos en
prestación del servicio militar, haciendo énfasis en las dificultades que presenta el régimen
de reparación que se desprende de la seguridad social especial en riesgos laborales para
regular una relación no laboral.
1. ANTECEDENTES NORMATIVOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS
FUERZAS ARMADAS
Los primeros sistemas de atención de necesidades sociales en el Estado Colombiano
fueron de corte militar y se diseñaron para reconocer a sus miembros beneficios
pensionales92, recompensas de carácter económico por combate93 y auxilios a las viudas e
hijos de los oficiales que perdieron su vida de manera violenta en el servicio.94 Esto fue
posible gracias a la adopción de una institución de origen español denominada Monte de
Piedad o Montepío Militar que fue regulada en Colombia a partir de la Ley del 10 de octubre
de 1829 95, desarrollada con la Ley 153 de 1896 y eliminada de manera definitiva del
ordenamiento jurídico en el año de 1927, cuando se suprimieron las contribuciones que las
92 Como el Decreto del 13 y 15 de octubre de 1821, Ley 19 de junio de 1843, Ley del 17 de febrero de 1858, Ley 42 del 2 de junio de 1866. Ley 14 de 1882 y Ley 50 de 1886 buscar: http://blogs.portafolio.co/juridica/leyes-pensionales-antiguas-de-colombia-i/ 93 Como se puede observar en los libros 3 de la Ley 35 de 1881, antiguo Código Militar 94 Arenas Monsalve Gerardo, “El derecho colombiano de la Seguridad Social”, Editorial Legis, Bogotá, 2018, p 57. 95 Guerrero Zamora, Angie. “El amparo a las viudas de militares en el sistema pensional republicano (1820-1860)”, Historia Caribe, Vol. XIV No. 35 (Julio-Diciembre 2019): 119-147. Documento disponible online en: file:///C:/Users/esned/Downloads/Dialnet-ElAmparoALasViudasEnElSistemaPensionalRepublicano1-7350257.pdf p 123
48
financiaban96, esto es, los descuentos de las pensiones de los generales, jefes y oficiales
del ejército y la marina97.
De manera temprana, con la consolidación de un Estado unitario y el establecimiento de un
ejército de carácter permanente, se expidió la Ley 71 de 1915, norma que fijó un sistema
de retiro, pensiones y recompensas para los Oficiales del Ejército Nacional. De la norma
resalta el trato jerarquizado de los reconocimientos económicos al interior de las fuerzas
militares, el otorgamiento de aparatos ortopédicos por perdida de extremidades y un primer
concepto de invalidez aplicable a la fuerza pública98.
Conviene señalar que la Ley 71 de 1915, aunque fue expedida poco después de la Ley 57
de 1915 99, no compartió los conceptos establecidos sobre invalidez y responsabilidad
laboral por trabajadores. Su contenido fue reformado rápidamente por la Ley 80 de 1916,
que señaló la imposibilidad de percibir dos asignaciones del tesoro, y por la Ley 72 de 1917,
que estableció las causales de pérdida del derecho pensional y el derecho a recompensas.
Una de las primeras normas que consagró prestaciones médicas y asistenciales relativas a
la seguridad social fue la Ley 40 de 1922, expedida para atender las necesidades de
aquellos miembros del ejército que habían contraído la enfermedad de la lepra durante la
prestación del servicio. A quienes no sólo se les atendía en los asilos destinados para tal
fin, sino que también se les asignaba un sueldo equivalente mientras permanecieran en
dichos establecimientos, denominados Lazaretos o centros de asilo sanitario.
96 Moreno Angarita, Marisol “Valoración de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional en Colombia: Antecedentes, realidades y perspectivas de actualización”, Universidad Nacional & Instituto de Estudios sobre Desarrollo Humano (Dis) Capacidades, Diversidades, Bogotá 2011 p 34, disponible online en: http://www.bdigital.unal.edu.co/42924/1/saraximenarubio.2011.pdf 97 Rodríguez Mesa, Rafael, “Estudios Sobre Seguridad Social” 5 Ed, Colección Jurídica, Colombia: Universidad del Norte. 2017. Documento online disponible en: http://search.ebscohost.com.ez.urosario.edu.co/login.aspx?direct=true&db=nlebk&AN=1612524&lang=es&site=eds-live&scope=site. p 44. 98 Artículo 20 de Ley 71 de 1915: “invalidez relativa la lesión permanente de algún miembro, por heridas o por enfermedad crónica, contraídas en el servicio y por causa de él, que inutilicen al individuo para determinada clase de trabajos”. “invalidez absoluta la falta de las manos, de los pies o de cualquiera de estos miembros; la pérdida de ambos ojos o la absoluta incapacidad para trabajar producida por una herida causada en acción de guerra o por cualquiera otro accidente ocurrido en acto del servicio militar”. 99 La Ley 57 de 1915 es considerada por algunos como la primera Ley que estructuró un verdadero sistema de seguridad social para la atención de los riesgos laborales en el país. Norma que fue bautizada como la ‘Ley Uribe’, en honor al General Rafael Uribe Uribe quien desde el año 1904 pregonaba la necesidad de expedir una política de seguridad social orientada a la salud de los trabajadores bajo el modelo denominado “Socialismo de Estado”.
49
La verdadera consolidación de un sistema especial para las Fuerzas Armadas se dio a
través de la Ley 75 de 1925, que creó la primera institución de seguridad social formalmente
organizada en el Estado Colombiano, dirigida por el Ministerio de Guerra y denominada en
su momento ‘Comisión de sueldos de retiro’100. Institución que subsiste en la actualidad con
el nombre de ‘Caja de Retiros de las Fuerzas Militares’.
Esta entidad se encargó de cubrir los riesgos de vejez e invalidez de los miembros de la
institución en el Grado de Oficial y sus familiares, beneficio que posteriormente sería
extendido a los Suboficiales a través de la Ley 104 de 1927 por medio de Cajas de sueldos
de retiro para cada grado. Estas prerrogativas terminaron siendo unificadas a través del
Decreto 1768 de 1942.
Dentro del desarrollo del sistema de seguridad social, la asistencia médica de militares
también fue una preocupación de los gobiernos federales y unitarios, quienes prestaron el
servicio a través de pabellones militares, hospitales militares101 y hospitales civiles102. La
primera institución creada para coordinar la atención médico militar sería establecida a
través del Decreto 1842 de 1931, el cual creó una sección independiente de sanidad y
alimentación al interior de la estructura militar, organizada y reglamentada por el Decreto
89 de 1932, que fijó las pautas y distribuyó las competencias para la atención de los
miembros de la fuerza pública.
La atención que en un principio era sólo para los miembros militares fue posteriormente
ampliada a través de ley 100 de 1946 103 a las esposas e hijos de los Oficiales y Suboficiales
que serían atendidos dentro de los hospitales y guarniciones militares. La materia sería
regulada de manera amplia a través de la calidad de afiliados y beneficiarios por el Decreto
1301 de 1994, norma que se expidió para organizar el sistema de salud de la fuerza pública
en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 248 de la Ley 100 de 1993.
100Arenas Monsalve Gerardo, “El derecho colombiano de la Seguridad Social”, Editorial Legis Bogotá 2018 p. 59. 101 Es el caso del Hospital Militar Central creado mediante el Decreto 214 de 1911. 102 Sotomayor Tribín Hugo Armando, “La Medicina y La Guerra: El lento despliegue de la Medicina Militar en Colombia”, revista Fac Medicina Volumen 17 • No. 2 - Julio - Diciembre de 2009 Disponible online en: http://www.scielo.org.co/pdf/med/v17n2/v17n2a15.pdf 103 Norma que además unifica las cajas de retiro de las fuerzas armadas bajo la denominación de cajas de retiro de las fuerzas militares.
50
Con la Ley 352 de 1997 se restructuró el sistema de seguridad social en salud de los
miembros de la Fuerza Pública, depositando en cabeza de una Dirección General de
Sanidad Militar y un Consejo Superior de Salud Militar y de Policía la dirección y gestión de
las políticas institucionales. Posteriormente, con la expedición del Decreto Legislativo 1795
del 2000, se restructuró una vez más el sistema y se adjudicó a cada fuerza (Ejército, Marina
y Armada) la administración y gestión propia de sus recursos para la atención de sus
afiliados y beneficiarios.
El universo normativo que compone actualmente la atención de los riesgos derivados de la
relación legal y reglamentaria y constitucional de los miembros de la fuerza pública,
fundamentalmente en lo que respecta a riesgos laborales, se encuentra contenido en los
Decretos 2728 de 1968, 1836 de 1979, 094 de 1989, 1211 de 1990, 1214 de 1990, 1796
del 2000, 1793 del 2000, 1794 del 2000, 4433 del 2004 y las Leyes 447 de 1998, 986 del
2005, 973 del 2005, 279 del 2009 y 1305 del 2009.
Este breve recorrido normativo expone un origen castrense de la seguridad social en
Colombia y un desarrollo particular emprendido al interior de la Fuerza Pública con
instituciones bien definidas y mecanismos de atención que se mantienen en la actualidad,
a pesar de los procesos de universalización y homogenización que emprendió el Estado
colombiano con el sistema de seguridad social contenido en las reformas estructurales de
la Ley 100 de 1993.
También expone la ausencia de una clara división para la atención de distintas
contingencias al interior del sistema de seguridad social especial que regula la Fuerza
Pública. Lo que contrasta con lo establecido en la Ley 100 de 1993, que, producto del
proceso de restructuración y unificación, subdividió de forma precisa los subsistemas de
atención en i) salud, ii) pensión, iii) riesgos profesional y iv) servicios complementarios.
Por esta razón, abordar la normativa especial de la Fuerza Pública supone el
desprendimiento de las categorías fijadas por el régimen general y un análisis particular y
diferenciado de las normas que se encuentran dispersas dentro del ordenamiento jurídico
colombiano.
51
2. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE
SEGURIDAD SOCIAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA
La Constitución Política de 1991 consagró en sus artículos 150, 216 y 217 el régimen
especial de los miembros de las Fuerzas Armadas y estableció en cabeza del legislador la
obligación de fijar una regulación propia de carrera administrativa, prestacional y
disciplinaria, optando por conservar la normativa previa que regulaba estos tres aspectos
bajo los criterios de especialidad y autonomía.
En lo que respecta al aspecto prestacional, el mandato de conformar una regulación propia
para las Fuerzas Armadas generó una condición de exclusión, pero no de autonomía
respecto de los demás sistemas prestacionales que en su momento contaban con
regulaciones dispersas y beneficios segmentados en distintos grupos poblacionales.
El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificaron dicha
exclusión, al disponer que las normas del sistema general de seguridad social no le
resultaban aplicables a los miembros militares de las Fuerzas Armadas. Disposición que no
solo reiteró la condición de exclusión del régimen especial, sino que también, le dio una
vocación de permanencia dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
En numerosas ocasiones la Corte Constitucional ha señalado que la voluntad del legislador
fue conservar un régimen diferenciado que atendiera a la realidad objetiva y material que
envuelve el ejercicio de funciones por parte de los militares104. Por lo que ha permitido la
adopción de medidas diferenciadas que permiten una verdadera materialización de la
igualdad material, la equidad y la justicia social105.
El interés del legislador, concretamente, fue proteger los derechos adquiridos frente a las
nuevas condiciones prestacionales que serían introducidas por un eventual régimen
General de Seguridad Social, tal y como quedó plasmado en las gacetas legislativas del
Congreso No. 395 y 397, en las que se señaló:
104Corte Constitucional sentencia de constitucionalidad del 6 de septiembre del 2001, M.P Eduardo Montealegre Lynett, Expediente No. C-956 de 2001. 105Corte Constitucional sentencia de constitucionalidad del 6 de mayo de 2004 M.P Rodrigo Escobar Gil, Expediente No. C-432 de 2004.
52
“Los regímenes especiales que han sido conquistas laborales deben mantenerse
(...); que sean únicamente tres importantes estamentos de la sociedad los que van
a tener unas prerrogativas especiales, que en el fondo no son prerrogativas, son
derechos que han adquirido y que tienen que respetárseles a esos estamentos y a
esos sectores...”106
Por ello se optó por conservar un régimen especial, que no supone la existencia de uno de
mayor jerarquía sobre el cual realiza derogaciones o modificaciones y que no desconoce
los principios que regulan la seguridad social. En palabras de la Corte Constitucional, el
Constituyente estableció un “régimen normativo que, sin llegar a ser autónomo, supone una
regulación separada y libre de una materia independiente, que responde a una cierta y
exclusiva individualidad técnica y económica”.107
Esta regulación especial buscó garantizar la aplicación de criterios particulares y medidas
de protección superiores para retribuir el desgaste físico y emocional al que son sometidos
los miembros de las fuerzas armadas en sus distintas jerarquías y labores, y también, buscó
respetar la amplia trayectoria normativa y el carácter pionero que en materia de seguridad
social han tenido las fuerzas militares.
Entre los beneficios especiales que protegieron se pueden encontrar términos de
prescripción de derechos laborales más amplios108, requisitos pensionales menos exigentes
no condicionados a la edad109, tasas de remplazo elevadas110, oscilaciones pensionales111,
algunos reconocimientos póstumos112, subsidios especiales de vivienda, alimentación y
familia113, beneficios educativos114, sistemas de atención en salud integral más amplios,
entre otros, que son aplicados a sus miembros en distintas formas bajo criterios de grado y
jerarquía.
106Corte constitucional Sentencia de constitucionalidad del 28 de noviembre de 1996, M.P Hernando Herrera Vergara, Expediente No. C-665 de 1996. 107Corte Constitucional sentencia de constitucionalidad del 6 de mayo de 2004 M.P Rodrigo Escobar Gil, Expediente No. C-432 de 2004. 108 Artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 109 Artículos 14, 15 y 16 del Decreto 4433 de 2004 110 Hasta el 95% ver Ibidem. 111 Artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 112 Decreto 2728 de 1968, en concordancia con los artículos 189 del Decreto 1211 de 1990 y 37 del Decreto 1793 del 2000. 113 Ley 21 de 1982, Decreto 1794 del 2000 y Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 del 2004. 114 Ley 1699 de 2013 y Ley 1861 de 2017.
53
La Corte Constitucional ha sostenido que el tratamiento diferenciado de los miembros
militares de las fuerzas armadas se justifica y ajusta al principio de igualdad en la medida
en que están destinados a mejorar las condiciones de este grupo particular. Esta
apreciación ha llevado al Alto Tribunal a considerar “que resultan inequitativos, es decir,
contrarios al principio de igualdad, los regímenes especiales de seguridad social que
introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen
general”115.
De manera paradójica, esta posición le ha permitido al Consejo de Estado, en oposición al
principio de inescindibilidad normativa de la seguridad social116 y en aplicación del principio
de favorabilidad laboral, aplicar normas del régimen general de la Seguridad Social de la
Ley 100 de 1993 a los miembros de las fuerzas militares117. Lo anterior para concederles
algunos beneficios que no fueron contemplados para la totalidad de sus miembros.
Mayoritariamente en los eslabones más bajos de la jerarquía militar que buscan
reconocimientos de carácter pensional, siendo el caso de los ciudadanos vinculados al
Ejército en cumplimiento del servicio militar obligatorio.
2.1 Sistema a forfait en el régimen especial de la Fuerza Pública
El régimen especial de las fuerzas militares comprende un subsistema de seguridad social
en riesgos laborales que funciona a través del reconocimiento de una serie de prestaciones
115Corte Constitucional sentencia de constitucionalidad del 6 de mayo de 2004 M.P Rodrigo Escobar Gil, Expediente No. C-432 de 2004. 116 “Se debe aplicar en su integridad, no se debe fraccionar y aplicar disposiciones de uno y otro al caso controvertido, de tal forma que al aplicar un texto legal se debe excluir al otro, de lo contrario se está quebrantando este principio y se asumiría la teoría acumulista o atomista, que sostiene que pueden extraerse de cada norma las disposiciones que sean más favorables. […]» Sentencia 00965 de 2018 Consejo de Estado citando a López Fajardo Alberto, Elementos del Derecho del Trabajo, Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 1999, p. 96. 117 Esta situación ha sido suplida por las Altas Cortes siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos; “(i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social” ver en: Corte Constitucional, sentencia del 6 de septiembre de 2001, M.P Eduardo Montealegre Lynett, Expediente No. C-956/01, citando la sentencia de la misma corporación C-090 de 1999.
54
de carácter económico y médico asistencial118, que normalmente se deprenden de la
relación laboral.119 La normativa que lo regula se encuentra dispersa en Leyes y Decretos
que reglamentan y se aplican de manera distinta a las categorías de Soldados
Profesionales, Oficiales y Suboficiales.
Estos reconocimientos han sido abordados por la jurisprudencia contencioso-administrativa
bajo las denominaciones de indemnización o reparación a forfait120, empleando la elocución
francesa cuyos usos jurídicos se refiere a lo que está tarifado o prestablecido, siendo común
en derecho civil y económico francés su definición cómo el monto invariable de una
prestación o el valor inamovible de esta121. En nuestro ordenamiento la indemnización o
reparación a forfait se refiere a aquella de carácter automático y tarifado que se reconoce
dentro una relación laboral o legal y reglamentaria, una vez ocurre un daño vinculado a las
actividades ordinarias y propias de la labor militar122.
Su concepción ha sido limitada, en la mayoría de los casos, a la de un mero “seguro por
riesgo del servicio”123 a favor de los miembros de la Fuerza Pública. Pero también se ha
considerada como una verdadera indemnización, posición que se encuentra en
consonancia con el origen histórico de estos beneficios124. Así lo presentó la Corte
Constitucional al establecer la legalidad del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011 que prohíbe
a los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado acceder a
reconocimientos de carácter económico establecidos en dicha Ley125.
118 Mejía Jean Carlos & Marín Ramírez Adriana, “Miembros de las Fuerzas Armadas como Víctimas, Enfoque desde la Justicia Transicional en Colombia”, Editorial Ibáñez Bogotá, 2015. P 79. 119 Como se explicará más adelante este sistema se aplicá a los Soldados conscriptos quienes no tienen una relación laboral, pero de manera singular son beneficiarios de un sistema eminentemente diseñado para el trabajador. 120 La jurisprudencia Contencioso Administrativa no realiza ningún tipo de diferenciación de los conceptos de “reparación” e “indemnización”, por lo que su uso indistinto es una constante a la hora de hablar de prestaciones de derivadas de la relación laboral o del sistema de seguridad social. 121 Ver en: Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales, 2. Sustantivo Masculino, disponible online en: https://www.cnrtl.fr/definition/forfait y en Guinchard, S., & Albert, J. L. “Lexique des Termes Juridiques 2015-2016” Edit. Dalloz, Paris 2015, p. 495. 122 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2007, M.P Ramiro Saavedra Becerra, Expediente No. 15724. 123 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad del 7 de abril del 2016, MP. Luís Ernesto Vargas Silva, Expediente C-161/16, ver salvamento de voto MG. Gloria Stella Ortiz Delgado. 124 Pantoja Bravo Jorge, “Derecho de daños” tomo 1 Editorial Leyer Bogotá 2015 p 274. 125 En efecto en esta sentencia la Corte acepta la naturaleza indemnizatoria de la reparación a forfait y sostiene que esta no es acumulable con la reparación de la Ley de Víctimas “Es así como al desarrollar un test integrado de igualdad, con intensidad media, la Corte encontró que mediante este tratamiento diferenciado el legislador pretendió articular y armonizar las medidas de transición
55
Lo cierto es, que por su naturaleza, la reparación a forfait se configura bajo un sistema de
responsabilidad de carácter objetivo y de contenido prestacional, establecido previamente
por el Legislador con la finalidad de proteger a sus miembros frente a los riesgos a los que
se encuentran expuestos en el desempeño de sus funciones. Para ello, y únicamente en el
caso de los miembros de la Fuerza pública, se conserva en cabeza del empleador la
obligación de reparar estos daños de manera directa sin trasladar el riesgo a un tercero a
través de un contrato de aseguramiento.
La jurisprudencia contencioso administrativa, al referirse a la naturaleza jurídica de la
reparación a forfait, de manera general, ha optado por definirla en contraste u oposición con
la reparación plena que proviene de un proceso de responsabilidad extracontractual. Ha
señalado que la reparación a forfait tiene su origen en la Ley y se desprende del sistema
legal tarifado del régimen de seguridad social especial en riesgos laborales, a diferencia de
la reparación plena cuyo origen es la cláusula general de responsabilidad, contenida en el
artículo 90 superior, por lo que advierten que esta es “la responsabilidad misma,
proveniente del daño antijurídico que no está obligado a soportar el administrado”126.
Esta apreciación, al definirse por oposición a otra institución jurídica, resulta incompleta
para entender su verdadera naturaleza. Dado que la reparación a forfait se desprende de
un subsistema de seguridad social en riesgos laborales, cuyo fundamento filosófico y
estructural realmente debe ubicarse en el fundamento de dicho sistema, que para el caso
corresponde a la materialización del principio superior de solidaridad que no se limita a una
mera consignación de carácter legal.
Este fundamento ha sido abordado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el
pilar de la seguridad social, aplicado como un deber impuesto a toda persona por pertenecer
previstas en la Ley 1448 de 2011 con otros mecanismos resarcitorios preestablecidos en el orden jurídico con miras a garantizar mayor equidad y cobertura en la reparación; optimizar y racionalizar el uso de los recursos disponibles para los programas de reparación económica en el marco de la política pública a favor de la víctimas del conflicto armado, a fin de hacerla sostenible, evitando la duplicidad de erogaciones fundadas en la misma causa; y reiterar la respuesta diferenciada que el Estado debe tener frente a los miembros de la Fuerza Pública, en virtud de la funciones de alto riesgo que desempeñan.” Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad del 7 de abril del 2016, M.P Luis Ernesto Vargas Silva Expediente No. C-161-2016 126 Consejo de Estado del 25 de febrero de 2009, M.P Myriam Guerrero de Escobar, Expediente No. 1995-05743-01 (15793)
56
al conglomerado social que la obliga a generar un beneficio o a prestar su apoyo a los
demás asociados. En palabras del Alto Tribunal:
“La seguridad social como esfuerzo mancomunado y colectivo, como
compromiso común en el que la protección de las contingencias individuales
se logra de mejor manera con el aporte y la participación de todos los
miembros de la comunidad. En un Sistema de Seguridad Social, aquellos
siniestros que generan un riesgo que amenaza el mínimo vital (…), y que no
pueden ser cubiertos o atenuados a través de un simple esfuerzo individual o
familiar, se atienden o cubren por la vía de la suma de muchos esfuerzos
individuales, esto es, de un esfuerzo colectivo”127
De esta manera, se entiende que la indemnización a forfait es de carácter automático, no
porque se desprenda de la Ley, sino porque se causa desde la ocurrencia misma del
accidente de trabajo o la configuración de la enfermedad laboral. Se dice también que es
de carácter tarifado o predeterminado, porque el monto de la indemnización se establece a
través de criterios técnicos que tienen en cuenta, por regla general, dos variables: el nivel
de afectación de la capacidad laboral y el monto del salario del trabajador afectado.
Esta forma de valoración del daño, para el caso de los miembros de las fuerzas militares,
no tiene en cuenta la lesión en sí misma al momento de reconocer prestaciones de carácter
económico, tal y como se observa en el artículo 58 del Decreto 1836 de 1979, reproducido
en el artículo 76 del Decreto 094 de 1989128 el cual señala que “para las indemnizaciones
(…), solamente se tendrá en cuenta la disminución de la capacidad laboral y no la lesión en
sí misma. Se exceptúan de esta norma general los casos de desfiguración facial”.
La disposición indicada representa una excepción frente a la aplicación de la disminución
variable de la capacidad laboral para la estimación de la indemnización, un reconocimiento
127 Sentencia C-529 de 2010, M. P. Mauricio González Cuervo; Sentencia: T-550 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández. Citada Cañón Ortegón, Leonardo. 2017. “La Solidaridad Como Fundamento del Estado Social de Derecho, de La Seguridad Social y la Protección Social en Colombi”. Revista Páginas de Seguridad Social – Universidad Externado de Colombia 1 (1), 5-29, documento online disponible en: file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(LAPTOP-GJARELUM)/Downloads/4844-Texto%20del%20art%C3%ADculo-21763-2-10-20170503.pdf 128 Forma de valoración que se encuentra vigente por expresa disposición del artículo 48 del Decreto 1796 del 2000, norma que actualmente regula la evaluación de la capacidad sicofísica, la disminución de la capacidad laboral, las indemnizaciones laborales y otros aspectos de los miembros de la Fuerza Pública.
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del subsistema de seguridad social en riesgos laborales que no está limitado a un baremo
y una reparación independiente del daño funcional, concentrada n el perjuicio estético129.
El criterio técnico de pérdida de la capacidad laboral es determinado a través del índice de
la lesión y la edad biológica del afectado y valorada y establecida por instituciones propias
conformadas por cuerpos colegiados que se encargan de la evaluación del daño para
establecer la indemnización en meses de sueldo, según el momento en que ocurrieron los
hechos y las circunstancias de los mismos130. Éstos son, en primera instancia, la Junta
Médico Laboral Militar y de Policía y, en segunda instancia, el Tribunal Médico Laboral de
Revisión Militar y de Policía131.
Estos organismos realizan las valoraciones del daño y la imputación del mismo al servicio
a partir de varios instrumentos como la ficha médica de aptitud psicofísica, el concepto
médico emitido por el especialista respectivo que establece el diagnóstico, evolución,
tratamiento y secuelas de las lesiones o afecciones, el expediente médico laboral, los
exámenes paraclínicos que considere necesario realizar y el respectivo informe
administrativo por lesiones132.
La forma de valoración de la pérdida de capacidad laboral de los miembros del Régimen
Especial dista de la practicada a las demás personas cobijadas en el Régimen General por
las Juntas Regionales y Nacionales de calificación de Invalidez133, puesto que el daño es
determinado “de acuerdo a las exigencias que demanda la actividad militar (…) que se
materializan en la óptima capacidad física y psíquica de sus miembros”134. Por ello se han
129 El perjuicio estético contemplado dentro de la categoría de daños a la salud se refiere aquellas variaciones en el exterior de las personas que generan en ellas sentimientos negativos al ver modificada su apariencia ver en: Arenas Mendoza Hugo Andrés, “Régimen de la Responsabilidad Subjetiva”, Segunda Edición, Editorial Legis, Bogotá 2018 p 159. 130 Sentencia del Consejo de Estado del 20 de marzo de 2014, M.P Bertha Lucia Ramírez de Páez Expediente No. 2004-02106-01(0319-13) 131 Artículo 14 del Decreto ley 1796 del 2000. 132 Articulo 16 Decreto 1796 del 2000. 133 Establecidas por los articulo 41 y 42 de la Ley 100 de 1993 y reguladas por el Decreto 1352 de 2013 “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones” y el Decreto 1507 de 2014 “Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”. 134 Sentencia de la Corte Constitucional del 10 de noviembre de 1999 M.P Vladimiro Naranjo Mesa, Expediente No. C-890 de 1999.
58
sostenido que las valoraciones entre estos dos regímenes no pueden ser comparadas a
través de una simple operación aritmética135.
Dicha comparación resulta inadecuada si se tiene en cuenta que los parámetros empleados
por los órganos medico laborales de la fuerza pública para establecer el grado de invalidez
no han sido modificados desde la expedición del Decreto 094 de 1989, a diferencia de los
parámetros de valoración de las Juntas Regionales y Nacionales en el régimen general,
que son actualizadas de manera periódica de conformidad con lo contemplado en el
Decreto 1507 del 2014136.
A esto se debe agregar que el artículo 21 del Decreto 1796 del 2000 establece que las
decisiones tomadas en segunda instancia por el Tribunal Medico de Revisión Militar y de
Policía son de carácter obligatorio e irrevocable, por lo que no pueden ser controvertidas
en sede administrativa. Tampoco pueden ser controvertidas a través de un dictamen del
régimen general de las Juntas Regionales y Nacionales, por contar con criterios distintos
para la evaluación del daño a través del índice de pérdida de capacidad laboral.
En la actualidad, parte de la jurisprudencia contenciosa administrativa sostiene que la
indemnización a forfait y la indemnización plena producto de un proceso de responsabilidad
extracontractual no son excluyentes entre sí. Primero, porque no existe una disposición
legal que lo impida. Segundo, porque su fuente normativa y su naturaleza jurídica es
distinta. Tercero, porque la primera indemnización es de carácter parcial y la segunda es
de carácter total. Y cuarto, porque sus finalidades y funciones en el ordenamiento jurídico
son distintas.
Frente a esto aspectos, la jurisprudencia ha prestado mayor importancia a la naturaleza
jurídica de los dos sistemas, indicando que “(…) la ’indemnización a forfait’ y la
indemnización plena no son, en principio, excluyentes entre sí, porque la primera tiene una
causa legal, lo cual implica que debe pagarse de manera independiente a que la
135 Corte constitucional del 18 de julio de 2014, M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez, Ref: T 530 de 2014 136El Decreto 1507 de 2014, “Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”, fue expedido en cumplimiento del artículo 44 del Decreto 1295 de 1994, que establece en cabeza del Gobierno Nacional la obligación de revisar y actualizar estos manuales, por lo menos, una vez cada cinco años. Situación que no ocurre en la fuerza pública al no contar con una obligación similar.
59
responsabilidad de la administración se halle o no comprometida por la ocurrencia de los
hechos, en tanto la segunda tiene origen en la responsabilidad misma, proveniente del daño
antijurídico (…)”137. Es decir, sostiene que a través del reconocimiento de la indemnización
a forfait únicamente se están pagando unas prestaciones sociales a las que se tiene lugar
el trabajador con ocasión de su relación legal o contractual.
Incluso se ha señalado que los reconocimientos derivados del sistema a forfait “no tienen
carácter indemnizatorio, puesto que se otorgan al margen de que el daño sea o no
imputable al Estado”138. Este argumento, por un lado, revela la prevalencia en el
ordenamiento jurídico colombiano del concepto de causa jurídica, que ha permitido la
simultanea aplicación del régimen de Responsabilidad Estatal y el sistema a forfait sin que
haya lugar a ordenar una eventual disminución en la obligación de reparar el daño139. Por
otro lado, muestra un desconocimiento del sistema de responsabilidad objetivo propio de
los riesgos laborales y el concepto de imputación de la responsabilidad. En otras palabras,
niega la existencia de un riesgo creado en una labor de la cual el empleador obtiene un
beneficio140, que si bien no necesita un juicio de imputación judicial, sí atribuye a un sujeto
determinado el deber de cubrir el daño.
Estas consideraciones, expuestas por el Consejo de Estado, han sido reiteradas a lo largo
de su jurisprudencia bajo una suerte de consolidación por repetición, sin que hayan sido
realmente sopesadas en el caso de los miembros de la fuerza pública de cara a los dos
sistemas de cobertura de daños. Lo que ha permitido el desarrollo de criterios sin bases
sólidas, una acumulación de sistemas sin mayor fundamento y el empleo indistinto del
lenguaje para referirse a indemnizaciones, reparaciones, reconocimientos e imputación.
De manera aislada debe decirse que existen pronunciamientos del Consejo de Estado, que
al evaluar la posibilidad de acumular beneficios de distintas fuentes, reiteran la naturaleza
prestacional de la reparación a forfait en el caso de soldados profesionales, y realizan la
137 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, M.P Myriam Guerrero de Escobar, Expediente Nº 15793 138 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de mayo de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente N° 24804 139 Henao Juan Carlos, “El Daño”, Editorial Universidad Externado Bogotá 2007, p 57. 140 Al respecto ver la sentencia de la Corte Constitucional del 9 de mayo de 2012, Expediente No. C-336/12 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en cita de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, Sentencia del 13 de julio de 1993, Acta No 37, M.P. Hugo Suescun Pujol.
60
salvedad en el caso de personas vinculadas a la fuerza pública en cumplimiento del deber
constitucional, en palabras del Tribunal Contencioso para ellas la reparación a forfait “(…)
constituye un beneficio que el legislador decidió otorgales en virtud de su especial situación
y no en razón de la existencia de un deber de indemnizar un perjuicio imputable a la Nación,
esto es, no en razón de la existencia de responsabilidad patrimonial a cargo de esta
última”141. Por lo que le da una connotación legal no atada a una relación laboral.
Finalmente, aunque no se derivan propiamente del contenido económico de la reparación
a forfait, las prestaciones de carácter asistencial dentro del régimen especial de la Fuerza
Pública son asumidas en su totalidad por su propio Sistema de Salud. Éste reconoce a los
miembros que han sufrido una enfermedad laboral o un accidente de trabajo la atención
médico-quirúrgica, los medicamentos, la hospitalización y la rehabilitación, que comprende
la reeducación de los órganos lesionados y la sustitución o complemento de órganos
mutilados mediante aparatos protésicos u ortopédicos, incluyendo su sustitución y/o
mantenimiento vitalicio142.
Es conveniente recordar que el régimen especial de las Fuerzas Públicas, como se explicó,
no se subdivide como lo hace el régimen general143, por lo que se maneja por parte de
Sistema de Sanidad o Salud todo lo referente a Riesgos Laborales y atención en Salud, sin
que existan reembolsos en la prestación de servicios entre subsistemas. Por lo tanto, puede
afirmar que los gastos asistenciales son asumidos en su totalidad por el mismo sujeto, es
decir, por el mismo Estado.
2.2. Delimitación del Accidente de Trabajo y la enfermedad laboral dentro de las
Fuerzas Armadas, Evolución y Concepto
Dentro de los distintos regímenes de seguridad social los subsistemas de riesgos laborales
son los mecanismos para proteger a los trabajadores frente a la ocurrencia de accidentes
o enfermedades de origen laboral. Esta protección se desarrolla a través del reconocimiento
141 Tomado de Gil Botero Enrique, “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, séptima Edición, Ed Temis, Bogotá 2017 p 307 citando la sentencia del Consejo de Estado del 14 de julio de 2004, Expediente No. 14.308 142 Articulo 44 y 45 del Decreto 1796 del 2000. 143 Articulo 8 Ley 100 de 1993.
61
de una serie de prestaciones de carácter económico y médico-asistencial que buscan
restablecer las aminoraciones patrimoniales que sufre el trabajador en el ejercicio de sus
funciones o con ocasión de éstas.
En el ordenamiento jurídico colombiano se pueden diferenciar dos sistemas de cobertura
frente a los riesgos laborales. Uno en el cual el empleador opta por un sistema de traslado
del riesgo a través de un contrato de seguros, como es el caso del sistema general de
seguridad social. Y otro en el cual el empleador asume de manera directa los riesgos que
implica para el trabajador el ejercicio de sus funciones, siendo éste el caso de los miembros
del Magisterio y los miembros militares de la Fuerza Pública.
Estos sistemas de cobertura de riesgos se diferencian de los demás subsistemas de
seguridad social al estar restringidos a la atención de los daños causados por accidentes
de trabajo y enfermedades de carácter laboral, condición que ha implicado la necesidad de
definir sus alcances y límites. Sin embargo, en el caso colombiano el tema no ha tenido un
desarrollo pacífico, aun cuanto se estableció a nivel internacional la obligación de los
Estados de definir estas nociones, tal y como lo señaló el convenio No. 121 de 1964 de la
Organización Internacional del Trabajo - OIT.
Un primer acercamiento a estos conceptos fue establecido por la Ley 57 de 1915, la cual
definió el accidente de trabajo como el “suceso imprevisto y repentino sobrevenido por
causa y con ocasión del trabajo, y que produce en el organismo de quien ejecuta un trabajo
por cuenta ajena una lesión o una perturbación funcional permanente o pasajera, todo sin
culpa del obrero”. De esta definición resalta el carácter excepcional del hecho jurídico y la
ausencia de voluntad del trabajador en su ocurrencia.
Esta definición fue recogida por el Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 2663 de 1950, el
cual complementó el accidente de trabajo con la definición de enfermedad profesional144,
144ARTICULO 200. DEFINICIÓN DE ENFERMEDAD PROFESIONAL. 1. Se entiende por enfermedad profesional todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos. 2. Las enfermedades endémicas y epidémicas de la región sólo se consideran como profesionales cuando se adquieren por los encargados de combatirlas por razón de su oficio.
62
añadiendo un listado enunciativo145 aplicable a los trabajadores particulares. En el caso de
los empleados públicos, aunque no se contó con una definición propia, se regularon en los
Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 algunas situaciones y eventos que constituían
enfermedad de carácter laboral.
Con posterioridad a la elevación a rango constitucional de la seguridad social en la
Constitución de 1991 y la unificación de los regímenes de seguridad social de la Ley 100
de 1993, se expidió el Decreto 1295 de 1994, que buscó integrar todas las normas
existentes sobre riesgos laborales y establecer una definición clara de los conceptos
accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
Sin embargo, dichos conceptos terminaron siendo declarados inexequibles por la Corte
Constitucional en la sentencia C-858 del 2006. Ante la ausencia de una definición clara a
causa del fallo aludido, se optó por acudir de manera temporal a las definiciones
contendidas en la Decisión 584 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones - CAN 146. El
problema fue finalmente resuelto mediante los artículos 3 y 4 de la Ley 1562 de 2012 147
145 Se resalta, que aunque las enfermedades laborales en Colombia fueron enlistadas a través del Decreto 778 de 1987 y 2566 de 2009, estas tablas fueron de contenido enunciativo no taxativo, permitiendo la configuración de enfermedades no prestablecidas a través de presunciones. 146García Flechas Alma Clara, "El sistema general de riesgos profesionales vigente en Colombia", Colombia International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional ISSN: 1692-8156, Pontificia Universidad Javeriana V.13 fasc. pp. 215 - 253, 2008, p. 236 Documento online disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/ilrdi/n13/n13a07.pdf 147“ARTÍCULO 3 ACCIDENTE DE TRABAJO. Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o contratante durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo. Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador. También se considerará como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio de la función sindical, aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha función. De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la ejecución de actividades recreativas, deportivas o culturales, cuando se actúe por cuenta o en representación del empleador o de la empresa usuaria cuando se trate de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misión.” “ARTÍCULO 4 ENFERMEDAD LABORAL. Es enfermedad laboral la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. El Gobierno Nacional, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre la relación de causalidad con los factores
63
que modificó el sistema de riesgos laborales y reguló la salud ocupacional de los afiliados
del sistema general de seguridad social.
Ahora bien, la evolución del concepto de accidente de trabajo o enfermedad laboral, iniciada
con la Ley 57 de 1915 y culminada con la Ley 1562 de 2012, no es aplicable en estricto
sentido al régimen especial de los miembros de la fuerza pública porque estas normas
fueron expedidas para atender la situación de los trabajadores particulares y los miembros
del régimen general de la seguridad social.
En el caso de la fuerza pública una de las primeras definiciones de enfermedad profesional
fue establecida en el Decreto Ley 1863 de 1979 148, el cual limitó sus casos a los que
establecieran los órganos médico-laborales de la institución. Posteriormente el Decreto Ley
094 de 1989 reiteraría la definición y la condición casuística existente sobre enfermedad
profesional y abordaría el concepto de accidente de trabajo.149
Finalmente estas definiciones serían ampliadas y desarrolladas con la expedición del
Decreto Ley 1796 del 2000150, que no sólo delegó en el Gobierno Nacional la determinación
de riesgo ocupacional será reconocida como enfermedad laboral, conforme lo establecido en las normas legales vigentes.” 148 Artículo 11. Enfermedad Profesional. Se entiende por enfermedad profesional todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de labores que desempeñen las personas de que trata el presente Decreto, o del medio en que realizan su trabajo, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos. Los casos de enfermedad profesional serán definidos por los organismos médico-laborales, militar o de policía establecidos en el presente Decreto. 149 “Artículo 18º.- Accidente de trabajo, se entiende por accidente de trabajo y suceso imprevisto y repentino que sobrevenga en el servicio y por esa y razón del mismo y que produzca una lesión orgánica o perturbación adicional permanente o pasajera, y que no haya sido provocado deliberadamente o por culpa grave de la Víctima.” 150“ARTICULO 30. Enfermedad Profesional. Se entiende por enfermedad profesional todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de labor que desempeñe o del medio en que realizan su trabajo las personas de que trata el presente decreto, bien sea determinado por agentes físicos, químicos, ergonómicos o biológicos y que para efectos de lo previsto en el presente decreto se determinen como tales por el Gobierno Nacional. PÁRRAFO. El Gobierno Nacional determinará en forma periódica las enfermedades que se consideran como profesionales. ARTICULO 31. Accidente de Trabajo. Se entiende por accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga en el servicio por causa y razón del mismo, que produzca lesión orgánica, perturbación funcional, la invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes impartidas por el comandante, jefe respectivo o superior jerárquico, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.
64
periódica de las enfermedades consideradas como profesionales e incluyó las
enfermedades ergonómicas, sino que también amplió los casos de accidente laboral a las
categorías de in Itinere e in misión, es decir, aquellas causadas durante el traslado del
miembro de la Fuerza Pública y en cumplimiento de órdenes de sus superiores jerárquicos.
Por remisión del artículo 30 del Decreto Ley 1796 del 2000 se delegó en el Gobierno
Nacional la determinación periódica de los estados patológicos que se consideran
enfermedad laboral. No obstante, dicha situación no fue abordada de manera separada
para los miembros de la fuerza pública, por lo que actualmente comparten la tabla común
a todos los regímenes contenida en el Decreto 1477 de 2014, adicionado recientemente
por el Decreto 676 de 2020 151. Pese a ello, son los órganos médico laborales de la Fuerza
Pública quienes determinan si la configuración de la misma es consecuencia obligada de la
labor, por lo que se deja entrever en este último elemento un análisis causal por parte de
un órgano administrativo que garantiza sus consecuencias jurídicas prácticas.
Frente a los accidentes de trabajo, su imputación al servicio es igualmente determinada por
los órganos médico-laborales de la Fuerza Pública, quienes establecen si el accidente
cumple con la totalidad de los requisitos para ser considerado de carácter laboral. Esto es
necesario para identificar si el daño es cubierto por el Sistema especial, la forma en que es
cubierto y si estas incluyen reconocimientos médico-asistenciales o indemnización de
carácter económico.
Los requisitos del accidente de trabajo que son estudiados por los órganos médico-
laborales son comunes en las definiciones del régimen especial y el régimen general, esto
es: (i) que sea un suceso repentino (ii) que sobrevenga en el servicio por causa y razón del
mismo y (iii) que produzca una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o
la muerte. En otras palabras, que sea un acontecimiento que ocurre de pronto,
estrictamente ligado al servicio y que este produzca un daño a la salud152.
Igualmente lo es el que se produce durante el traslado desde el lugar de residencia a los lugares de labores o viceversa, cuando el transporte lo suministre la Institución, o cuando se establezca que la ocurrencia del accidente tiene relación de causalidad con el servicio. “ 151 “Por el cual se incorpora una enfermedad directa a la tabla de enfermedades laborales y se dictan otras disposiciones” la cual incluyó el Covid-19 como una enfermedad laboral directa. 152 Sobre el Concepto de Daño a la Salud, ver las sentencias gemelas de unificación del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2011, M.P Enrique Gil Botero.
65
Frente al segundo de estos elementos debe reiterarse que, aunque esta modalidad de
reparación propia del sistema de seguridad social especial sea de carácter automático y
objetivo, requiere para su reconocimiento la imputación al servicio del accidente. Por lo que
es preciso establecer el nexo causal o relación causa - efecto entre éste y las labores que
desempeña el miembro de la fuerza pública.
El criterio común dentro de las enfermedades laborales y los accidentes de trabajo se
concreta en su causación en el servicio, en la labor o dentro del medio laboral. Este
elemento es el que reviste mayor complejidad para los órganos médico-laborales, puesto
que su asociación se puede dificultar si se tiene en cuenta la falta de delimitación en las
funciones de esta institución antes abordada.
Las dificultades en la delimitación del rol de la Fuerza Pública como consecuencia de la
remisión a categorías abstractas en lo que respecta a la función defensa estatal y seguridad
nacional, el excesivo robustecimiento de la institución153, el fortalecimiento de la relación
Cívico-Militar154 y la situación de obediencia debida entre subordinados y mandos, repercute
en la falta de delimitación de las funciones de sus miembros, y a su vez, en las dificultades
en la imputación al servicio de algunas enfermedades y accidentes.
Esto lleva a los miembros de la fuerza pública a ejercer acciones judiciales en contra de los
actos administrativos de los órganos-médico laborales que niegan el origen laboral de sus
enfermedades o accidentes. Particularmente, los lleva a ejercer el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo complejo, compuesto
por la calificación de la pérdida de capacidad laboral y el eventual acto administrativo que
niega una prestación económica, con el fin de buscar un restablecimiento del derecho
comprendido principalmente por una prestación económica del régimen especial.
En su defecto, los lleva a activar el aparato judicial a través de acciones de tutela para
restablecer los servicios médicos y poder atender las enfermedades o las secuelas de
153 El sector Defensa es el segundo a nivel nacional después del sector educación, con el presupuesto General más Elevado del Estado Colombiano, el cual para el año 2020 ascendió al monto $35.4 Billones, ver Decreto No. 2411 de Diciembre 30 de 2019. 154 Fortalecimiento que incluye la comprensión de os miembros de las FF.MM como ciudadanos y actores políticos que hacen parte de la sociedad y que son responsables de sus actuaciones en el marco de sus relaciones, ver en: “Contribuciones en torno a sus retos y posibilidades”, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá 2016, p 103.
66
accidentes que debieron ser catalogadas como laborales para ser atendidos por el sistema
de seguridad social especial, incluso después de sus retiros de la institución. A manera de
ejemplo se encuentran casos de enfermedades psiquiátricas155 o enfermedades de
trasmisión sexual156, que en varias oportunidades no han sido imputadas a la labor.
2.3 Derechos asistenciales y prestacionales del sistema especial de la Fuerza Pública
Como se explicó, el sistema de riesgos laborales funciona a través del reconocimiento de
servicios médico-asistenciales y otorgamiento de prestaciones económicas una vez se
constata la ocurrencia de un accidente de trabajo o la configuración de una enfermedad
laboral. Frente a los primeros, el reconocimiento de servicios médicos asistenciales es
proporcional al grado de afectación o daño, mientras que los segundos corresponderán
únicamente a los topes establecidos de manera tarifada en la Ley, que por lo general no
cubren la totalidad del daño.
En el caso de los miembros de la fuerza pública, el sistema de reparación a forfait categoriza
las situaciones y los estados patológicos adquiridos a) en el servicio pero no por causa y
razón del mismo, b) en el servicio por causa y razón del mismo y c) en el servicio como
consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa
del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto
internacional157, en donde el primero corresponderá a enfermedades o accidentes de origen
común y las dos últimas a enfermedades y accidentes de origen laboral.
Al ser el sistema de reparación a forfait un sistema derivado del régimen especial de
seguridad social de la fuerza pública, la mayoría de sus reconocimientos de carácter
económico y médico-asistencial se encuentran dirigidos restablecer las condiciones del
miembro de la fuerza pública como víctima principal, quien sostiene algún tipo de
vinculación con la entidad, ya sea constitucional o legal y reglamentaria. En este sentido,
155 Ver entre otras las sentencias de Tutela de la Corte Constitucional del 14 de diciembre de 2010, M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Expediente No. T-1041/10 y sentencia del 6 de junio de 2019, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo, Expediente No. T-258/19. 156 Ver entre otras la Sentencia de Tutela de la Corte Constitucional del 28 de octubre de 2010, M.P Luis Ernesto Vargas Silva, Expediente No, T-848/10 y la sentencia del 20 de abril del 2015, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. Expediente No. T-205/15. 157 Ver articulo 37 Decreto 1796 de 2000.
67
este régimen no está diseñado para cubrir los daños sufridos por las víctimas de rebote, sin
embargo, en los casos de muerte del soldado se reconoce el interés legal158 o título
legítimo159 que les asiste a sus familiares para recibir una indemnización.
Aunque los daños que son cubiertos por el régimen especial pueden asociarse a las
tipologías del daño desarrolladas por la jurisprudencia contencioso-administrativa de tipo
material e inmaterial, concretamente, con el lucro cesante, el daño emergente, el daño a la
salud y el daño moral, la normativa especial no permite asociar algunos de los
reconocimientos con las afectaciones a bienes constitucionales o convencionales
protegidos.
En este sentido, se tiene para el caso de daño emergente en el caso de soldados
profesionales, los reconocimientos de gastos de inhumación por muerte en servicio de
hasta 8 S.M.M.L.V, artículo 14 del Decreto 1794 del 2000. Y para el lucro cesante, el
reconocimiento de pensiones de invalidez, que oscilan con una tasa de remplazo entre el
75% y el 95% de la asignación básica, a la cual sólo tienen derecho los soldados
profesionales con una disminución de la capacidad laboral dictaminada en un porcentaje
superior al 75%, según dispone el artículo 30 del Decreto 4433 del 2004.
Los daños a la salud son los únicos que presentan una cobertura total de tipo restaurativo,
que comprenden la atención médico-quirúrgica, la entrega de medicamentos, la
hospitalización y la rehabilitación. Esta última comprende: la reeducación de los órganos
lesionados y la sustitución o complemento de órganos mutilados mediante aparatos
protésicos u ortopédicos, incluyendo su sustitución y/o mantenimiento vitalicio, tal y como
lo establece los artículos 44 y 45 del Decreto 1796 del 2000.
158 “Para que una persona pueda reclamar la indemnización por un interés lesionado es menester que le pertenezca o dicho de otra manera que el reclamante sea titular de dicho interés, pues no se puede demandar para reclamar un daño sufrido por otro” Tomado de Arenas Mendoza Hugo, citando a Ramon Acebedo J, “Fundamentos de la Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública”, Bogotá, Leyer 2004, p 196. en “El Régimen de Responsabilidad Subjetiva”, 2 Ed, Editorial Legis Bogotá 2018. p 137. 159 “(…) Que la víctima se encuentre en una situación jurídicamente protegida. Es aceptado plenamente por la doctrina y jurisprudencia que no se puede demandar el restablecimiento o l la reparación del daño que recae sobre un bien o un interés de origen contrario a la Ley” Tomado de Arenas Mendoza Hugo, citando a Bustamante Ledesma “La Responsabilidad Extracontractual del Estado”, 2 ed. Bogotá, Leyer 2003 p 288, en “El Régimen de Responsabilidad Subjetiva”, 2 Ed, Editorial Legis Bogotá 2018. p 139.
68
Estos servicios son de acceso universal, puesto que son prestados a través del sistema de
rehabilitación integral establecido para los miembros de la Fuerza Pública sin distinción
alguna, tal y como lo establece la Ley 1471 de 2011, modificada por el artículo 248 de la
Ley 1955 de 2019.
Finalmente, en lo que respecta a los reconocimientos de carácter económico que pueden
cubrir más de un aspecto del daño, daño moral y daño a la salud, se tienen los siguientes
montos de indemnización por lesiones:
Existen algunos otros reconocimientos para las víctimas indirectas del daño sufrido por los
miembros de la fuerza pública que buscan compensar la eventual ausencia de éstos y
proteger el núcleo básico de la sociedad, la familia, a través de la pensión de sobreviviente
que es otorgada a los familiares en el primer grado de consanguineidad y el o la cónyuge o
compañera permanente del soldado profesional en servicio activo que fallece en combate
o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el
mantenimiento o restablecimiento del orden público. Artículos 11 y 19 del Decreto 4433 del
2004. Reconocimiento que se liquida en un 50% de las partidas computables para
asignación del retiro si el soldado llevaba menos de 20 años de servicio y un monto
equivalente a la asignación de retiro en caso de llevar más de 20 años.
De lo anterior se puede extraer, que los reconocimientos médico – asistenciales y
económicos del sistema de reparación a forfait se encuentra dirigidos a reparar tanto daños
Indemnizaciones establecidas en el artículo 54 del Decreto 1836 de 1978, en los artículos 71 y ss. del
Decreto 94 de 1989 y el Decreto 1796 del 2000
Lesiones adquiridas en el servicio,
pero no por causa ni razón del
mismo.
Oficiales, Suboficiales, Soldados, Grumetes,
Agentes y Alumnos de la Escuela de
Formación.
Entre 1 y 36
Meses de
Sueldo
Lesiones adquiridas en el servicio,
por causa y razón del mismo.
Oficiales, Suboficiales, Soldados, Civiles,
Grumetes, Agentes y Alumnos de la Escuela
de Formación.
Entre ½ y 56
Meses de
Sueldo
Lesiones adquiridas por heridas
causadas en combate o en actos
meritorios del servicio. o por
cualquier acción del enemigo en
conflicto internacional o en tareas de
mantenimiento o restablecimiento
del orden público
Oficiales, Suboficiales, Civiles, Soldados,
Grumetes, Agentes y Alumnos de la Escuela
de Formación.
Entre 2 a 72
Meses de
Sueldo
Una vez se superan los índices y los topes de invalidez para el caso de los Soldados Profesionales,
estos se hacen acreedores de una pensión de invalidez.
69
materiales como inmateriales en la mayoría de sus tipologías. Su tasación se realiza de
manera tarifada cumplimento rigurosas exigencias y obedece fundamentalmente a dos
variables: el grado de disminución de la capacidad laboral y el monto de la mesada salarial.
3. CASO ESPECIAL DE LOS SOLDADOS CONSCRIPTOS
El caso de los miembros de las Fuerza Pública que se encuentran vinculados a la institución
durante la prestación servicio militar de forma obligatoria y transitoria es diferente y especial,
porque no responde a una forma de vinculación que, en principio, sea amparada por el
sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales. Su vinculación se ata al cumplimiento
de un mandato constitucional contenido en el artículo 216 superior que dispone:
“Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las
necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las
instituciones públicas.
La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio
militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.”
Definición que es complementada por el artículo 4 de la más reciente Ley de reclutamiento,
control de reservas y movilización, Ley 1861 del 4 de agosto del 2017, que no establece
ningún tipo de relación legal o reglamentaria y que opta por definirlos en los siguientes
términos:
Artículo 4 Servicio Militar Obligatorio. El servicio militar obligatorio es un
deber constitucional dirigido a todos los colombianos de servir a la patria, que
nace al momento de cumplir su mayoría edad para contribuir y alcanzar los fines
del Estado encomendados a la Fuerza Pública.
Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las
necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional, y las
instituciones públicas con los beneficios y exclusiones que establece la
presente Ley, salvo para quienes ejerzan el derecho fundamental a la objeción
de conciencia. (…)
Es conveniente señalar, que esta categoría de soldados hasta antes de la entrada en
vigencia de la Constitución, eran subdivididos por la jurisprudencia contenciosa en soldados
70
no profesionales voluntarios y soldados no profesionales no voluntarios. Categorías que
repercutían a la hora de demandar al Estado y buscar algún tipo de reparación, puesto que
para los Jueces de la época significaba la asunción de riesgos y la inimputabilidad de los
daños al Estado160. Dicha subdivisión hoy en día no es tan clara y ya no es objeto de
discusión en las sentencias del Consejo de Estado debido a las reformas de carácter
constitucional frente al deber de prestar servicio, la forma de acuartelamiento y el derecho
a la objeción de conciencia.161
Actualmente, el Consejo de Estado dentro de sus juicios de responsabilidad, ha optado por
darle un trato diferente sólo a las categorías de soldado conscripto y soldado profesional,
entendiendo que cada una se configura jurídicamente por medio de un vínculo distinto:
constitucional para los soldados conscriptos (obligados) y laboral para los soldados
profesionales (voluntarios). Sin embargo, los desarrollos normativos y jurisprudenciales
alrededor de la figura del soldado conscripto han quedado rezagados al lado de los del
soldado profesionales, quienes en materia de responsabilidad laboral y seguridad social
han tenido una evolución normativa constante desde antes de la Ley 131 de 1985162.
El hecho de afirmar que cada una de las formas de vinculación a las Fuerzas Armadas
requiere un tratamiento diferente, debería suponer la existencia de un régimen propio, claro
y definido para cada uno. Lamentablemente, la regulación aplicable al soldado conscripto
se ha limitado a tratar situaciones concretas que, si bien guardan relación con normas
creadas para los soldados profesionales, no les han permitido estructurar un sistema
interpretativo frente a los riesgos propios de su labor.
El problema radica en la definición misma del conscripto, siendo concebido únicamente en
razón de su forma de vinculación, es decir, sin reparo de aquello a lo que está obligado. No
existe en el ordenamiento jurídico colombiano una norma que defina las obligaciones y los
riesgos propios del soldado que presta el servicio militar obligatorio y debido a la
jurisprudencia contencioso no hay forma de establecer el grado de protección a nivel de
160 Saavedra Becerra Ramiro, “De la Responsabilidad Patrimonial del Estado”, Tomo I, Editorial Ibáñez, Bogotá Colombia ,2018, p 581. 161 Ver entre otras las Sentencias; C-728 del 2009 y T-455 del 2014, y el protocolo de atención y orientación para la definición de la situación militar de junio del año 2015 162 Esta Ley trae consigo la Categoría de Soldados Voluntarios, como una primera aproximación a la profesionalización de la Fuerza Pública.
71
seguridad social en riesgos propios de la labor que debería ser garantizado por la Fuerza
Pública de manera automática sin la necesidad de acudir a un proceso contencioso.
Sobre la definición y límites de esta categoría, el Decreto Nacional 2048 de 1993 163,
derogado por la Ley 1861 de 2017 164, definía en su artículo 47 al conscripto como el “(…)
joven que se ha inscrito para definir su situación militar dentro de los términos, plazos y
edad establecidos en la Ley 48 de 1993”. La Ley 1861 de 2017, por su parte, omitió aportar
una definición del conscripto, aunque mantuvo la remisión a la forma de vinculación al
momento de referirse a la naturaleza del servicio militar obligatorio.
Los operadores judiciales tampoco se han preocupado por estudiar a fondo la estructura de
funciones al interior de la organización militar a fin de esclarecer el marco obligacional
propio de la vinculación del conscripto al Ejército, lo cual ha derivado en sentencias de
responsabilidad distintas y menos uniformes que en el caso de los soldados profesionales.
Por ello, la jurisprudencia ha optado por ignorar el grado protección del sistema especial
frente a estas categorías y a convertido, en algunos casos, al Estado en un Garante
universal de todo tipo de daños, sin analizar las formas en que estos pudieron ser cubiertos
al interior de la institución.
3.1 Prestaciones derivadas del servicio militar obligatorio
El tratamiento jurídico de los soldados conscriptos, en lo referente a las prestaciones
derivadas del servicio, en instancias judiciales, ha partido siempre tratar de no otorgarles el
mismo tratamiento de la soldado profesional dada su forma de vinculación, aunque en
muchos casos cuenten a su favor con las mismas normas que los demás soldados. Se
entiende que la diferencia radica en la naturaleza de la prestación, condicionada al tipo de
soldado sobre el que recae.
Por ello, las prestaciones que les son reconocidas han sido otorgadas, o bien de forma
aislada, es decir, sin recurrir a un régimen sistemático propio de repartición de obligaciones
y prestaciones, o bien a título de excepción, extendiéndoles algunos de los beneficios del
163 "Por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización" 164 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”
72
régimen especial en seguridad social del soldado profesional, sin que ello configure una
relación legal y reglamentaria como lo ha manifestado las altas cortes. Sin embargo, en uno
y otro caso, la necesidad de la norma es la misma: reconocer globalmente la situación de
hecho del soldado conscripto, la cual amerita de un desarrollo jurídico particular a causa de
la dificultad de aplicarle de manera sistemática e integral el marco normativo general de los
miembros de la fuerza pública.
Dentro de las prestaciones derivadas del servicio militar obligatorio que pueden ser
asociadas al sistema especial de seguridad social incluidas las indemnizaciones que fueron
mencionadas en el artículo 75 de la Ley 1861 del 2017, bajo las categorías de
reconocimientos de carácter económico y asistencial se pueden encontrar: (i) las derivadas
de forma connatural al ejercicio de la actividad militar, (ii) las derivadas de un daño o una
lesión que implica una disminución de su capacidad psicofísica y (iii) los reconocimientos
derivadas de la muerte.
3.1.1 Prestaciones derivadas de forma connatural al ejercicio de la actividad militar
Las prestaciones connaturales al servicio militar obligatorio actualmente están
contempladas en la Ley 1861 de 2017. Concretamente, en sus artículos 43 a 45 enlistados
a manera de derechos durante y después del servicio. Estos incluyen prestaciones que
pueden ser enmarcadas dentro de los servicios complementarios de la seguridad social165,
pues son reconocidos de forma automática, tienen la misma naturaleza de otras
prerrogativas del régimen general y desarrollar el principio de universalidad en la cobertura
para un sector excluido de la reglamentación general especial.
Debe advertirse que, al no indicarlo en las normas citadas, los derechos enlistados por
estas no son taxativos y no restringen la posibilidad judicial de reconocer otros por fuera de
los allí consignados. Ante esta situación, el juez cuenta con la posibilidad de acudir a otras
normas para encontrar situaciones de hecho y de derecho similares a fin de realizar una
165 Estas prestaciones consisten en el pago de sumas económicas, descuentos, permisos y acceso a bienes y servicios de diversa índole que no pueden ser asociados con las demás categorías generales, al menos no con las del sistema integral de seguridad social contenidas en el artículo 8 de la Ley 100 de 1993.
73
aplicación sistemática que extienda su cobertura al conscripto, atendiendo con ello a la
particular falta de desarrollo de la materia y a la necesidad de aportar una solución
enmarcada en los principios de un Estado Social.
Sin embargo, este ejercicio sólo ha sido realizado en relación con las prestaciones
derivadas de una lesión o de la muerte por causa o con ocasión de la prestación del servicio
militar obligatorio. En cuanto a las contraprestaciones inherentes a la prestación del servicio
para esta categoría de soldados falta aún una disertación sobre su alcance y naturaleza
que permita otorgarles una identidad jurídica propia, separada de la de los soldados
profesionales.
3.1.2 Prestaciones derivadas de daños o lesiones que implican una disminución de la
capacidad psicofísica
A los soldados durante la prestación del servicio militar obligatorio el sistema especial les
reconoce también derechos a una indemnización y a una pensión en los casos en que se
ven reducidas sus capacidades psicofísicas durante la prestación del servicio. Aunque
estos derechos son aplicables a todos los miembros de la fuerza armada en el caso de
indemnizaciones, son aplicados en proporción al nivel de afectación y en relación con el
cargo ocupado dentro de la jerarquía militar.
Como se explicó en el acápite anterior, las normas que conceden estos beneficios
configuran una tarifa legal al momento de valorar los supuestos de hecho indicados. En esa
medida, no requieren para su aplicación una interpretación diferente a la literalidad de lo
dispuesto. No obstante, para los conscriptos dichas prestaciones no surgen de una relación
laboral, aunque las normas indiquen que se trata de una pérdida de capacidad laboral166.
Por lo que habrán de ser tratadas, no como normas generales del régimen del servicio
militar obligatorio, sino como disposiciones excepcionales que les son reconocidas
aisladamente dentro de un sistema de seguridad social especial.
166“La capacidad sicofísica, se define como el conjunto de condiciones físicas, síquicas y mentales que le permiten a una persona desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, y que son verificables al momento del ingreso al servicio, para la permanencia o ascenso, y para definir la situación medico laboral y las consecuencias prestacionales y asistenciales que ello provoque.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 22 de marzo de 2018. Expediente 01417-01.
74
Se debe resaltar la necesidad de un sistema de valoración propio, puesto que la valoración
actual de la pérdida de capacidad laboral que les están aplicando a los soldados conscriptos
calcula el daño “de acuerdo a las exigencias que demanda la actividad militar (…) que se
materializan en la óptima capacidad física y psíquica de sus miembros”167, por lo que a
ciudadanos cuya profesión no es militar y posiblemente no lo vaya a ser, se les emplea un
baremo diseñado para los miembros profesionales de la institución.
3.1.2.1 Indemnización por invalidez
La indemnización de daños o lesiones sufridas por los miembros de las fuerzas armadas
fue desarrollada inicialmente en el Decreto 1836 de 1979 168 y luego modificada por el
Decreto Nacional 94 de 1989, el cual fija los criterios de valoración de las lesiones que
configuran incapacidad. Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000, en su artículo 37, enlistó
las circunstancias en que procede la liquidación de la indemnización:
Artículo 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización
para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una
disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará
teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan:
a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o
accidente común.
b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional
y/o accidente de trabajo.
c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado
con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o
restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.
Se observa que la norma condiciona su aplicación a los lineamientos que fije el Gobierno
Nacional. Por esta razón, fue expedido el Decreto 2070 de 2003, con el cual se intentó
reformar el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares. No obstante, esta norma fue
167 Corte Constitucional, sentencia de Constitucionalidad del 10 de noviembre de 1999 M.P Vladimiro Naranjo Mesa, Ref: C-890 de 1999. 168 “Por el cual se terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.”
75
declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004.
Por ello, el Consejo de Estado continúa remitiéndose al Decreto Nacional 94 de 1989 y el
Decreto 1796 de 2000 en lo que respecta a los criterios de valoración de la disminución
psicofísica de los miembros de la institución.
Basta advertir que durante todos estos momentos normativos la figura de indemnización
por disminución de la capacidad psicofísicas fue contemplada y desarrollada, dentro del
sistema de seguridad social en riesgos laborales para todos los miembros de la fuerza
pública por igual. De tal modo, que debería ser tratada como una norma excepcional en el
caso de ser aplicada a los soldados conscriptos, es decir, sin que esto lleve a entender
configurada una relación legal y reglamentaria con el Estado. Lo que es igual a decir, sin
una relación laboral.
3.1.2.2 Pensión de invalidez
La pensión de invalidez fue concedida inicialmente por el artículo 60 del Decreto Nacional
1836 de 1979, posteriormente modificada por el artículo 90 del Decreto Nacional 94 de 1989
y luego por el artículo 39 del Decreto Nacional 1796 del 2000. Las primeras dos normas se
entienden aplicables a los conscriptos en la medida que hablan genéricamente de la
categoría de ‘soldados’ y se trata de disposiciones distintas a las que reconocen la pensión
de invalidez a los oficiales, suboficiales y agentes de las fuerzas militares.
En la tercera de estas normas, debido a que su redacción se dio de forma paralela al
proceso de profesionalización del Ejército, se habla expresamente de soldados
profesionales y de “personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio” y
de los demás tipos de miembros de las fuerzas armadas. Con la norma actual, contenida
en el artículo 2 del Decreto Nacional 1157 de 2014 169, se mantuvo en una sola disposición
todo lo referente al reconocimiento y liquidación de pensión por invalidez de todos los
miembros de la fuerza pública, aunque distinguiendo la forma y montos de aplicación
conforme al tipo de soldado al que se le aplique; en el caso de los Conscriptos se tiene lo
siguiente:
169 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.”
76
Artículo 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez
(…)
2.1. El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad
laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y
cinco por ciento (75%).
2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad
laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al
ochenta y cinco por ciento (85%).
2.3. El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad
laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al
noventa y cinco por ciento (95%).
2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la
disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por
ciento (95%).
Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para
la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un Cabo
Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía
Nacional. (…)
Ahora bien, el régimen y las directrices aplicables al sistema pensional de la fuerza pública,
en cuanto atañe a los soldados conscriptos, se encuentra desarrollado en el Decreto
Nacional 4433 de 2004170 y la Ley 923 de 2004171. Estas normas, a diferencia de las
referentes a la indemnización por invalidez, no distinguen entre los miembros de la fuerza
pública y les resultan aplicables a todos por igual. Sin embargo, para el caso de los soldados
dragoneantes172 y profesionales han sido redactadas más normas que complementan su
sistema de seguridad social y que, conforme a lo advertido, no lo resultan aplicables a
quienes prestan el servicio militar obligatorio, lo cual implica en la práctica un trato distinto
para cada uno.
170 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” 171 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.” 172 Es el Soldado Profesional distinguido y especializado que hace las veces de superior inmediato de tropa, contemplado en el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 1793 del 2000 “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”
77
Resta advertir que el artículo 3, numeral 12 de la Ley 923 de 2004 dispone que “las
indemnizaciones prestacionales por disminución de la capacidad psicofísica o por muerte
son compatibles con la pensión o asignación de retiro que se llegare a otorgar, de
conformidad con las normas que las regulan, sin que haya lugar a indemnización
sustitutiva”. Sin embargo, el Consejo de Estado ha variado la aplicación de esta norma en
razón de la temporalidad normativa de los hechos en cada caso.
3.1.3 Reconocimientos derivados de la muerte durante el servicio militar obligatorio
El reconocimiento de prestaciones derivadas de la muerte del soldado conscripto durante
el préstamo del servicio, fue reconocido inicialmente por vía jurisprudencial, admitiendo la
posibilidad de aplicarle el mandato del artículo 8 del Decreto Nacional 2728 de 1968 173, el
cual regula el ascenso póstumo y las compensaciones por muerte en servicio y cuyos
efectos fueron extendidos a todos los miembros de la fuerza pública debido a que la norma
sólo hacía referencia al concepto de ‘soldado’ sin distinguir un rango o forma de
vinculación.174
Posteriormente, con la expedición de la Ley 447 de 1998 175, se reconoció el pago de una
pensión vitalicia a los familiares de los soldados conscriptos muertos “en combate o como
consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en
operaciones de conservación o restablecimiento del orden público”176. La aplicación de esta
disposición, según lo contemplado en el parágrafo 1, suprime la indemnización por causa
173 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares.” 174 En efecto la norma dispuso: “Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” 175 “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones.” 176 Esta norma fue reiterada en el artículo 34 del Decreto Nacional 4433 de 2004.
78
de muerte contemplada en el artículo 8 del Decreto Nacional 2728 de 1968. Sin embargo,
el Consejo de Estado ha señalado que dicha restricción no cobija las muertes acaecidas en
condiciones diferentes a las enunciadas en la norma, caso en el cual no se tendría derecho
a la pensión vitalicia pero sí a lo dispuesto en el Decreto Nacional 2728 de 1968.177
La Ley 447 de 1998 planteó otro importante interrogante respecto de los soldados muertos
con anterioridad a su promulgación, pues la norma condicionaba su aplicación a su entrada
en vigencia. El aparte que disponía tal condición fue declarado exequible por la Corte
Constitucional en el año 2003 bajo el entendido de que “simplemente se está ante
supuestos fácticos ocurridos en tiempos diferentes y sometidos a regímenes jurídicos
también distintos”178. Sin embargo, en sentencia del año 2004, el Consejo de Estado
extendió a los soldados muertos antes de 1998 la aplicación del artículo 189 del Decreto
Ley 1211 de 1990 179.
Artículo que reconoce una compensación económica, el pago de doble cesantía y una
pensión de sobreviviente a favor de los familiares del soldado oficial o suboficial muerto en
combate. En concreto, consideró el Alto tribunal que:
“(…)al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los
beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo
derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del decreto
177 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de Unificación del 12 de abril de 2018, Expediente No. 1321-15. 178 Corte Constitucional, sentencia de Constitucionalidad del 27 de mayo de 2013 M.P Dr. Jaime Córdoba Triviño, Expediente No. C-434 de 2003. 179 Decreto Nacional 1211 de 1990. “Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.”
79
2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los
primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación del artículo 8º
de la ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189 letra d) del
decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión
allí establecida”180.
Esta solución fue reiterada en fallos posteriores por el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional.181 No obstante, dicha postura fue revaluada para dar aplicación, en su lugar,
al régimen general de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993, el cual, para el
Consejo de Estado, resulta más beneficioso que las pocas normas que puedan llegar a ser
extendidas al soldado muerto en combate182.
En este caso, el Consejo de Estado optó por dar una aplicación restrictiva del artículo 189
del Decreto Ley 1211 de 1990, bajo el entendido de que su aplicación sólo cobijaba a los
oficiales y a los suboficiales. Igualmente, consideró inviable dejar al soldado conscripto
únicamente con el beneficio de compensación contemplado en el Decreto Nacional 2728
de 1968. En concreto, el Consejo de Estado consideró como razones suficientes para
cambiar su precedente las siguientes:
“- En primer lugar, el alcance del principio de favorabilidad, como se vio, parte
de la duda entre normas aplicables, relación que no se presenta entre el
Decreto 1211 de 1990 y los conscriptos, quienes no se rigen en materia de
prestaciones por muerte por el régimen especial de los oficiales y suboficiales.
- En segundo lugar, tal y como lo ha dicho la misma jurisprudencia de la Corte
Constitución al 96, la existencia de regímenes especiales no comporta la
vulneración del derecho a la igualdad frente a la generalidad de trabajadores,
sino que garantiza una protección igual o superior para sus destinatarios, pero
cuando brinda un tratamiento inequitativo y menos favorable a un determinado
grupo de servidores respecto del ofrecido por las normas generales, se advierte
como un trato discriminatorio que contradice el artículo 13 de la Constitución
Política.
- En tercer lugar, se debe tener presente el hecho de que los oficiales y
suboficiales se encuentran vinculados a la administración en virtud de una
relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de
180 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de abril de 2004, M.P Nicolas Pájaro Peñaranda Expediente No. 1994-03. 181 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 30 de octubre de 2008. M.P Bertha Lucia Ramírez de Páez Expediente 8626-2005, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de julio de 2011, Expediente No. 2161-2006. Corte Constitucional, sentencia del 3 de diciembre de 2012, M.P Nilson Pinilla Pinilla, Expediente No. T-1043 de 2012. 182 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2018. Expediente 1321-15.
80
nombramiento y la posterior posesión del servidor, a partir de una elección
voluntaria de incorporación, mientras que en tratándose de los conscriptos, el
vínculo a la Fuerza Pública surge como cumplimiento del deber constitucional
de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las
instituciones públicas, lo que en principio permite entender que se encuentra
justificada la diferencia de trato en materia prestacional para ambas clases de
personal.”
En este sentido, la remisión al régimen general de la seguridad social ha sido justificado,
por un lado, en el hecho de que los soldados conscriptos no hacen parte del régimen
especial de las fuerzas militares, y por otro lado, en el principio de inescindibilidad o
conglobamiento del régimen de seguridad social, el cual obliga a acudir a un solo régimen
de forma integral dependiendo cuál le resulte más beneficioso. Sin embargo, debe tenerse
en cuenta que esta remisión a la Ley 100 de 1993, como se indicó, sólo aplica para soldado
muertos antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998, pues con ésta se entra a
regular directamente el asunto.
Estas interpretaciones resultan posibles gracias a los cambios en el ordenamiento jurídico
introducidos por la Constitución de 1991, la cual ofreció al Juez más herramientas al
momento de tratar una situación de hecho no regulada expresamente en la Ley en procura
de la materialización de los principios y fines del Estado. Incluso se ha concluido que limitar
los beneficios derivados de normas precedentes a la profesionalización del ejército “llevaría
a vulnerar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que ha
sido conceptualizado por la Corte Constitucional” 183 e “implicaría un retroceso frente a la
protección contemplada en los casos de muerte en combate o por acción del enemigo”184.
CONCLUSIONES
La Fuerza Pública cuentan con un régimen especial que aplica criterios más beneficiosos y
medidas de protección superiores para retribuir el desgaste físico y emocional al que son
sometidos sus miembros en las distintas jerarquías y labores. Este sistema ha sido pionero
en materia de seguridad social y se ha desarrollado de manera independiente a los
183 Tribunal Administrativo de Tunja, sentencia d del 7 de agosto de 2017, M.P Patricia Victoria Manjarrez Bravo Expediente 15001333301020140013601. 184 Tribunal Administrativo de Tunja, sentencia d del 7 de agosto de 2017, M.P Patricia Victoria Manjarrez Bravo Expediente 15001333301020140013601.
81
procesos de universalización y homogenización de la Ley 100 de 1993. Lo que le ha
permitido un desarrollo normativo propio y superior para la atención de enfermedades y
lesiones dentro del contexto militar.
Este régimen especial comprende un subsistema mixto de seguridad social en salud y
riesgos laborales que funciona a través del reconocimiento de una serie de prestaciones de
carácter económico y médico asistencial que buscan cubrir los daños sufridos por sus
miembros durante la prestación del servicio. Estas prestaciones se estructuran bajo un
sistema de reparación tarifada, que ha adquirido una identidad jurídica propia en el
ordenamiento jurídico colombiano, denominado por la jurisprudencia Contencioso
Administrativa con los apelativos de indemnización o reparación a forfait.
Aunque el sistema de reparación a forfait se desprenda de la seguridad social en riesgos
laborales, no lo hace de la relación legal y reglamentaria, reviste una verdadera naturaleza
indemnizatoria que no excluye de su aplicación a las categorías que no pueden enmarcase
dentro una relación laboral. En este sentido, es un sistema que protege tanto a los soldados
profesionales como a soldados conscriptos durante la prestación de sus servicios,
materializando con ello, los principios de solidaridad y universalidad en la cobertura del
servicio, aspectos comunes de la seguridad social.
Entre sus características más importantes resalta su carácter automático que no requiere
para su activación de un juicio de responsabilidad, pese a ello, conserva los elementos de
esta, esto es, un título de imputación de carácter objetivo diseñado bajo la teoría del riesgo
creado, un daño que es sufrido por el miembro de la fuerza pública y un nexo de causalidad
entre estos dos elementos, que en todo caso son analizados por los órganos médico-
laborales de la entidad, fundamentalmente en lo que corresponde a su causación en el
servicio y a la producción de una lesión orgánica.
Aunque este sistema tarifado se sirve de la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral
como variable principal para el cálculo del monto indemnizatorio, no concentra todos sus
reconocimientos en los daños a la salud, puesto que también se pueden encontrar otras
tipologías del daño desarrolladas por la jurisprudencia contencioso administrativa de tipo
material e inmaterial, que son cubiertas a través del sistema a forfait. A manera de ejemplo,
se encuentra el lucro cesante o los daños morales, que son cubiertos a través de pensiones,
82
ascensos póstumos o reconocimientos económicos centrados principalmente en la víctima
directa y de manera excepcional en las víctimas indirectas o de rebote.
Del anterior análisis se extrae otra conclusión, tanto los Soldados Profesionales como los
Soldados Conscriptos, son destinatarios de las normas que regulan la seguridad social en
salud y riesgos laborales de las Fuerzas Militares, por lo que a ambos se les aplican el
sistema de reparación a forfait, con los mismos criterios para catalogar el accidente y la
enfermedad laboral. Tal y como se observa, de la lectura de los Decretos 1836 de 1978,
094 de 1989 y 1796 del 2000 que regularon lo concerniente a las indemnizaciones de la
fuerza pública sin hacer una exclusión en virtud de la forma de vinculación a la institución.
En efecto, se puede observar que estas dos categorías tienen acceso casi a las mismas
prestaciones asistenciales y económicas que se derivan de las enfermedades o accidentes
de carácter laboral. Aunque los montos indemnizatorios y los requisitos para acceder a
pensiones de invalidez y vejez varían de conformidad con las reglas antes presentadas, al
igual que lo podría hacer la categoría de Soldado Profesional con los Oficiales y
Suboficiales. Ello no es suficiente para manifestar que los Soldados Conscriptos no son
receptores del régimen especial de reparación a forfait, de tal manera, que las reiteradas
apreciaciones de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no son acertadas en este
sentido.
Ahora bien, en lo respecta al caso especial de soldados conscriptos las Altas Cortes han
señalado que la carga pública de prestar el servicio militar encuentra su fundamento en el
deber de solidaridad y de seguridad del Estado, y que por esta razón los soldados
conscriptos estarían llamados a soportar los daños causados durante esta prestación en
proporción a su situación especial de sujeción. Sin embargo, la Jurisprudencia ha sido
enfática en señalar que, a diferencia de los soldados voluntarios, los conscriptos no deciden
asumir el riesgo y no se encuentran preparados para ello. Por ello se ha reiterado también
que éstos no están llamados a soportar cualquier tipo de afectación física sufrida con
ocasión del servicio.185
185 Pinzón Muñoz, Carlos Enrique, “La Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Editorial Ley Ltda., Colombia 2014. p 192.
83
Se ha entendido que el riesgo asumido por cada soldado depende directamente de su
preparación y adiestramiento.186 Esto, en principio, impone la necesidad de determinar un
límite entre ambos tipos de ejercicio militar, con lo cual resultaría posible establecer de
forma sistemática el riesgo que se cubre y las prestaciones derivadas de la forma de
vinculación del soldado conscripto. Sin embargo, tanto la normativa como la jurisprudencia
se han centrado más en no mezclar las categorías de soldados que en establecer el límite
en el cual acaba la prestación del servicio militar obligatorio y empieza la prestación del
servicio profesional.
Esto, acompañado de la falta de análisis de la naturaleza del servicio prestado por el
conscripto en razón de su rol dentro de la institución, el cual, a pesar de no configurar una
relación legal y reglamentaria con el Estado, sí implica la prestación de unos servicios de
forma directa, estar sujeto a órdenes provenientes de una estructura jerarquizada y la
percepción de algunos beneficios económicos a manera de contraprestación187.
Estos tres elementos deberían configurar los supuestos de hecho que configuran una
relación laboral. Sin embargo, se entiende que para el caso de los conscriptos no es posible
hablar de este tipo de relación debido a que su forma de vinculación no se da de forma
voluntaria.188 Esta antinomia refleja que las normas a favor de los soldados conscriptos no
configuran la relación que justifica la existencia de dichas normas.
Si bien se ha admitido en instancias judiciales que el riesgo que debe asumir cada tipo
soldado es distinto, la misma jurisprudencia ha indicado que “las tareas más peligrosas y la
responsabilidad de ataque y respuesta armada en zonas y situaciones calificadas como de
alto riesgo deben ser atendidas en primer lugar por los soldados voluntarios, luego por los
186 Corte Constitucional, Sentencia de Unificación del 17 de abril de 1997 M.P. Dr. Carlos Gaviria Diaz, Expediente No. SU-200 de 1997. 187 Artículo 44 de la Ley 1861 de 2017. 188 “La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo-, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico, en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 31 de mayo de 2013. Expediente 22666.
84
regulares y sólo en última instancia por los bachilleres y campesinos”189. Por lo que no es
claro, si las categorías de soldados voluntarios y no voluntarios están sometidos al ejercicio
de las mismas funciones y en qué medida los daños que se desprenden de estas están
cubierto para cada uno.
Lo que sí es claro, es que el régimen especial en seguridad social diseñado para atender
enfermedades y accidentes de carácter laboral es aplicado por defecto a esta categoría de
soldados. Por lo que las reiteradas manifestaciones de la jurisprudencia contencioso
administrativa en el sentido de negar la aplicabilidad del sistema de reparación a forfait,
dada la ausencia de un vínculo de carácter laboral o legal y reglamentario, no resulta
adecuadas a la realidad normativa expuesta.
CAPÍTULO III.
189 Defensoría del Pueblo. “El reclutamiento ilícito de personas menores de 18 años fue tipificado por primera vez como delito en Colombia en la Ley 418 de 1997.” 2014, SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO EN COLOMBIA: Incorporación, reclutamiento y objeción de conciencia.
85
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y REPARACIÓN PLENA
EN EL CASO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES Y CONSCRIPTOS, SUS LÍMITES
CON EL SISTEMA A FORFAIT
Este acápite abordará el desarrollo normativo y jurisprudencial en torno a la responsabilidad
extracontractual del Estado frente a los daños sufridos por los miembros de la fuerza
pública, en los eslabones más bajos de la jerarquía militar. Con ello se pretende sentar las
bases de comparación entre los regímenes que son objeto de estudio en este trabajo
investigativo.
Se aclara de entrada, pese a la tendencia jurisprudencial del Consejo de Estado190, que se
partirá de la concepción tradicional de los elementos de la responsabilidad: daño
antijuridico, nexo causal e imputación, aplicables en cada caso a las categorías de
ciudadanos estudiadas.
No solo porque es adecuado definir por separado la imputación fáctica de la imputación
jurídica191, sino también porque facilita la extrapolación de los conceptos definidos en el
régimen especial de seguridad social al régimen de responsabilidad extracontractual, sin
las complejidades introducidas vía jurisprudencial que dificultan el abordaje de la materia.
Ello con las salvedades que para cada caso ha desarrollado la jurisprudencia en el sistema
de responsabilidad aplicable a soldados, de cara al amplio espectro de la responsabilidad
introducido por el artículo 90 de la Constitución Política Colombiana.
Finalmente, este capítulo busca resaltar las profundas similitudes entre el régimen de
reparación extracontractual y el sistema especial de reparación a forfait establecido para
los miembros de la fuerza pública, partiendo del daño en sí mismo y las formas de
reparación de este, para concluir con una apuesta interpretativa que involucra una
aplicación excluyente entre uno y otro régimen. Posición que además resulta acorde a las
tendencias jurisprudenciales y doctrinales frente a la reducción del arbitrio iuris, la
190 Patiño Domínguez Héctor Eduardo, “El Trípode o Bípode: La Estructura de la Responsabilidad”, Articulo de “La Responsabilidad Extracontractual del Estado ¿Qué? ¿Por Qué? ¿Hasta Dónde?”, Henao Juan Carlos & Ospina Garzón Andrés Fernando, Editorial Temis & Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2015. 191 Arenas Mendoza Hugo A, “¿Los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia son dos o tres?: a propósito de la relación de causalidad.” Revista Vniversitas No. 69, 1-17, 2020. Disponible online en https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj69.eree
86
objetivación de la reparación del daño y la unificación de todas las acciones en contra del
Estado192.
Para ello, se presenta un capítulo con tres subdivisiones que aterrizan la comparación entre
los regímenes de responsabilidad estudiados. La primera, expone los aspectos comunes
de la Responsabilidad Extracontractual en las categorías de ciudadanos estudiadas,
analizando los elementos que la componen de cara a las particularidades que
jurisprudencialmente se han introducido al estudiar los casos en los que se ven envueltos
miembros de la fuerza pública.
La segunda, presenta el tránsito hacia la objetivización de la tasación del perjuicio en la
jurisprudencia del Consejo de Estado, con la finalidad de reevaluar las características
diferenciadoras que tradicionalmente han sido utilizadas por la jurisprudencia y la doctrina
para separar los regímenes de responsabilidad estudiados.
Finalmente, se hará visible la falta de congruencia en la jurisprudencia del Consejo de
Estado a la hora de establecer la posibilidad de acumular reparaciones del sistema tarifado
y pleno. Este último acápite expone las dificultades que ha traído para el ordenamiento el
arraigado principio de causa jurídica y las interpretaciones de suma divisio entre los
regímenes de responsabilidad estudiados.
1. ASPECTOS COMUNES DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL, DESARROLLO
JURISPRUDENCIAL Y NORMATIVO PARA EL CASO DE LOS MIEMBROS DE LA
FUERZA PÚBLICA
El desarrollo de la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano ha sido un
proceso ininterrumpido de más de 150 años193 y se ha caracterizado por ser una lucha
histórica194 para extender y apropiar la aplicación de los principios generales de la
192 Henao Pérez Juan C. “Las formas de reparacion en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado” artículo de “La Responsabilidad Extracontractual del Estado ¿Qué? ¿Por Qué? ¿Hasta Dónde?”, Henao Juan Carlos & Ospina Garzón Andrés Fernando, Editorial Temis & Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2015 193 Arenas Mendoza, Hugo, El Régimen de Responsabilidad Subjetiva, 2 Ed, Editorial Legis Bogotá 2018. p 1. 194 Saavedra Becerra Ramiro, “De la Responsabilidad Patrimonial del Estado”, Tomo I, Editorial Ibáñez, Bogotá Colombia 2018 pp. 72 a 76.
87
responsabilidad civil y el derecho de daños195 propios del derecho privado a la figura del
Estado196.
El robustecimiento de esta institución, como conquista del Estado social y democrático de
Derecho, se ha reflejado en ordenamiento jurídico con la consagración y elevación a nivel
constitucional de la denominada cláusula general de responsabilidad del Estado, artículo
90 superior. Este es el resultado de la adaptación de la tendencia puramente civilista e
individualista de la responsabilidad a las nuevas exigencias, intereses y derechos de la
comunidad197; lo cual, no solo ha elevado a rango constitucional la obligación de las
personas de derecho público y privado de reparar todos los daños que causen, sino que
también ha integrado al ordenamiento jurídico conceptos novedosos como el de daño
antijurídico.
Es un hecho que el fundamento de la responsabilidad estatal debe responder al modelo
actual del Estado social y democrático de derecho, por lo que este debe encontrar su
fundamento, entre otros, en la solidaridad198, entendida esta “(…) como principio normativo
195 Entendido este como aquella teoría que “posa su atención en la víctima en lugar del victimario”. “(…) que se cuela por los poros de cualquier controversia jurídica y es transversal a todas las acciones que se incoen (…). Y que tiene por funciones “primero, ser un instrumento de regulación social mediante la prevención que es indispensable y primordial (algo que no ocurre casi en la responsabilidad civil, y lograr la indemnización a las victimas mediante la aplicación de los daños resarcibles, la socialización de riesgos, el aumento de la legitimaciones activas y pasivas, el aumento de los factores de atribución de responsabilidad, la certeza en el cobro de la indemnización y su prontitud; que los esquematiza en tres pilares del derecho de daño” esto es; “ (…)la prevención del daño; la indemnización de la víctima y la socialización del riesgo.” Ver en Jorge Pantoja Bravo, “Derecho de daños” tomo 1 Editorial Bogotá 2015 Leyer pp. 17 a 29. 196 Principalmente aquel de que todo el que cause un daño tiene el deber de repararlo. 197 Esta nueva concepción de la responsabilidad implica para el estudio de la Responsabilidad del Estado “una base de sustento que retoma y enaltece a la sociedad como un cuerpo material actuante y doliente con intereses y derechos comunes, en todo aquello que nos comprende y compromete colectivamente, por lo tanto, igualmente potencial destinatario de daños antijurídicos imputables a la administración pública. (…) Se trata de un problema complejo en el análisis e interpretación de los fenómenos que embargan las concepciones clásicas del derecho, en especial el de la responsabilidad del Estado, soportado durante muchos años en pilares estrictamente individualistas, pero que ante factores y circunstancias vivenciales de la sociedad misma, nos vemos avocados a reconstruir su entendimiento bajo consideraciones colectivas que van más allá de las simples elaboraciones y apreciaciones jurídicas de estricta estirpe subjetiva, reconociendo intereses y derechos indiscutibles en la comunidad.” Santofimio Gamba, Jaime Orlando, “Compendio de Derecho Administrativo”, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2017 párr. 1921. 198 No se desconoce que las posturas sobre la función de la responsabilidad Estatal son tan variadas como los autores que han escrito al respecto. Las cuales transitan desde la función punitiva propia del modelo estadounidense, por la preventiva y de control social, hasta la restaurativa y de reparación integral, sin embargo, en este caso se emplea deliberadamente la función de la responsabilidad
88
rector de nuestro ordenamiento, [que] supera la justicia conmutativa y la justicia distributiva
para ir más allá, hacia la justicia social con fundamento en la equidad y en el equilibro de la
comunidad en conjunto”199. Posición que, pese a las críticas, es el cimiento que ha
permitido, por lo menos en el caso de daños sufridos por miembros de la fuerza pública200,
reconocer la obligación del Estado de reparar daños que bajo las concepciones clásicas de
la responsabilidad no estarían llamados a reparar.
Desde antes de la consagración del articulo 90 superior y fruto de la herencia normativa del
régimen civil, se estableció un régimen de responsabilidad predominantemente subjetivo,
cuyos elementos fundamentales orbitaron en torno al trípode de la responsabilidad: daño,
nexo causal y culpa. Estos elementos fueron acumulados por la jurisprudencia Contencioso
Administrativa en los conceptos de daño antijuridico e imputación. En la actualidad, el
Derecho Contencioso Administrativo conserva los elementos básicos de la responsabilidad,
pero los subsume en categorías más complejas en una apuesta de modernización.201
Ahora bien, para estudiar un régimen de responsabilidad, es necesario iniciar por el análisis
de los elementos que la componen: el daño, el nexo causal y la imputación202. Estos
conceptos serán abordados en este acápite añadiendo a ellos las particularidades del
basada en la solidaridad por su origen común con el régimen de responsabilidad estudiado en el acápite anterior. 199 Arenas Mendoza, Hugo A, “El Régimen de Responsabilidad Subjetiva”, 2 Ed, Editorial Legis Bogotá 2018. p 110 citando a Gil Botero, Responsabilidad Extracontractual del Estado. p 32. 200 En lo que respecta a la solidaridad como fundamento de la responsabilidad extracontractual existe una tendencia en el ordenamiento jurídico colombiano fruto del conflicto armado, de emplear el principio de solidaridad para intentar superar de manera mancomunada los defectos del modelo de estado en que vivimos, al respecto ver: Pimiento E. Julián A. Responsabilidad o Solidaridad. El Fundamento del Deber de Reparar en el Ámbito de la Responsabilidad Extracontractual del Estado Rev. derecho público No. 36 Universidad de los Andes enero - junio de 2016. e-issn 1909-7778, disponible online en: file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(LAPTOP-GJARELUM)/Downloads/Dialnet-ResponsabilidadOSolidaridad-5677950.pdf 201Concepto extraído de Patiño Domínguez Héctor Eduardo, “El Trípode o Bípode: La Estructura de la Responsabilidad”, Articulo de “La Responsabilidad Extracontractual del Estado ¿Qué? ¿Por Qué? ¿Hasta Dónde?”, Henao Juan Carlos & Ospina Garzón Andrés Fernando, Editorial Temis & Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2015. 202 Se empleará este orden de los elementos de la responsabilidad compartiendo la posición de tratadistas como el Dr. Juan Carlos Henao quien centra el análisis de la responsabilidad en el daño, al respecto sostiene que “(…) El orden, se reitera, debería ser el inverso, iniciando el estudio de la responsabilidad a partir del daño. No se trata de una necedad intelectual ni de un juego de palabras y conceptos. Se trata de tomar posición respecto de la manera como se debe estudiar la responsabilidad civil: primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento” en Henao, Juan Carlos, El Daño, Bogotá D.C, Ed. Universidad Externado, Bogotá 2007, p 37.
89
régimen de responsabilidad extracontractual de los miembros de la fuerza pública en sus
eslabones más bajos: soldados conscriptos y soldados profesionales. Con esto se pretende
evitar un estudio reiterativo de los elementos de la responsabilidad que agote y no
garantizase un análisis provechoso y diferenciado del estado del arte en la materia.
De igual manera, se abordará el denominado nexo con el servicio para el régimen de
reparación de los miembros de la fuerza pública como elemento diferenciador de los demás
casos de responsabilidad, cuyo vínculo con el servicio hace relevante la condición militar a
la hora de imputar la responsabilidad por daño. Esta última característica es compartida por
los regímenes de daños laborales estudiados bajo las denominaciones de “en servicio” y
“por causa o razón del mismo”.
Finalmente, se realizará la revisión de las tipologías de daño, haciendo hincapié sobre los
daños emergentes en la modalidad de lucro cesante, sobre los cuales el Consejo de Estado
no tiene una postura unificada frente a la concurrencia de reconocimientos del régimen
especial y el reconocimientos reparaciones del régimen de responsabilidad
extracontractual. Situación que demuestra en la práctica que el análisis jurídico se debería
centrar en el daño en sí mismo y no en la fuente jurídica de la reparación.
1.1 El Daño Antijurídico
En primer lugar, se debe partir por definir el elemento más importante de la responsabilidad
sin el cual no tendría sentido el estudio de los demás. La doctrina ha optado por definir el
daño como “toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos
pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta
como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias
a la posibilidad de acción judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la
responsabilidad civil; imputación y fundamento del deber de reparar se encuentran
reunidos”203.
203 Henao, Juan Carlos “Las formas de reparacion en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado” artículo de “La Responsabilidad Extracontractual del Estado ¿Qué? ¿Por Qué? ¿Hasta Dónde?”, Henao Juan Carlos & Ospina Garzón Andrés Fernando, Editorial Temis & Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2015. p 34.
90
El concepto de daño antijurídico como fuente y medida de la responsabilidad204, a pesar de
tener la condición de concepto constitucional parcialmente indeterminado,205 posee tres
elementos diferenciadores de cualquier otro daño: certeza en la ocurrencia actual o futura,
atribución personal o individualizable y, finalmente, antijuridicidad. Este último, el cual
presenta mayor complejidad, se refiere a los daños que por su magnitud no existe un título
jurídico que obligue a soportarlo206; en otras palabras, “es aquel que se irroga a pesar de
que no existe una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo”207.
El daño antijuridico como concepto jurídico parcialmente indeterminado208 no tiene una
definición a nivel legal o constitucional, únicamente cuenta con aquellas aproximaciones
que han sido proporcionadas por las altas corporaciones bajo una suerte de definición por
descripción de sus elementos. En este sentido, su definición ha dependido de los fallos que
se han producido en la materia209. Para el caso, la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado han señalado frente a la configuración y concepto del daño jurídico, lo siguiente:
“Esta Corporación ha sostenido que para que se configure la responsabilidad
patrimonial del Estado, el daño: [debe] (i) ser cierto y personal y (ii) debe ser
antijurídico. Se denomina daño antijurídico, no sólo porque la conducta del autor
de la lesión sea contraria al Derecho, sino también porque el sujeto que sufre el
daño, -esto es, el asociado, la persona o la víctima del Estado-, “no tiene el deber
204 Jorge Pantoja Bravo, “Derecho de daños” tomo 1 Editorial Bogotá 2015 Leyer p. 213. 205 Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad del 1 de agosto de 1996, M.P Alejandro Martínez Caballero, Expediente No. C-333/96. 206 Arenas Mendoza, Hugo, citando a Juan Carlos Henao, “El Daño”, Ed. Universidad Externado 1998 p. 102 en “El Régimen de Responsabilidad Objetiva”, 2 Ed, Editorial Legis Bogotá 2017. p 87. 207 Santofimio Gamba, Jaime Orlando, Compendio de Derecho Administrativo, Ed Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2017 párr. 1933. 208Entendida esta como aquella noción jurídica que voluntariamente no es definida para así regular “áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso en caso” tomado de Estay, José Ignacio “Undetermined Concepts in the Constitutional Language.” Editorial UNED Revista de Derecho Político, No. 105, documento disponible online en: http://eds.a.ebscohost.com.ez.urosario.edu.co/eds/pdfviewer/pdfviewer?vid=2&sid=9ce198c9-5f51-460d-8086-e84e1070094a%40sessionmgr4007 , p 5, citando a Hart “El concepto de Derecho”, Abeledo-Perrot, reimpresión 2.ª ed. Buenos Aires, 2004., p 168. “no admiten más que una solución justa», y poseen una estructura compleja, compuesta por «a) un núcleo fijo o zona de certeza positiva, integrado por elementos precisos; b) un «halo conceptual» o zona de incertidumbre, de menor precisión, es decir, donde reina cierta ambigüedad; y, por último, c) una zona de certeza negativa, que excluye totalmente la posibilidad de una solución justa 209 Arenas Mendoza, Hugo A, “El Régimen de Responsabilidad Objetiva”, 2 Ed, Editorial Legis Bogotá 2017. p 74
91
jurídico de soportar el perjuicio que se le ha infringido, creándose así una lesión
injusta” que debe ser indemnizada”210
“Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera
personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las
libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una
persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera
patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien
porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés
general alguno (…). Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está
llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que
es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique
o imponga la obligación de soportarlo.211
La categorización de los daños antijuridicos a los que pueden verse sometidas las personas
ha sido ampliamente abordada por la jurisprudencia contencioso administrativa en su
división básica de daños materiales e inmateriales y en sus subdivisiones o tipologías del
daño: lucro cesante, daño emergente, daño moral, daño a la salud y daños a bienes
constitucionales o convencionalmente protegidos.
Esta tipología de daños fue unificada en las sentencias octillizas del Consejo de Estado del
28 de agosto de 2014. De las cuales resaltan la sentencia No. 27709 con ponencia del
Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera, en el caso particular de liquidación de
perjuicios morales por muerte de un miembro de la fuerza pública, y la sentencia No. 31172
con ponencia de la Magistrada Olga Mélida Valle de la Hoz, en el caso de liquidación de
perjuicio morales por lesiones personales frente a un miembro de la fuerza pública.
Ahora bien, los casos de responsabilidad extracontractual analizados por el Consejo de
Estado han abordado por completo las tipologías del daño y las formas de reparación del
perjuicio212 en los casos en que se ven involucrados soldados en su condición de víctimas,
210 Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad del 3 de mayo de 2017, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, Expediente No. C-286/17. 211 Consejo de estado, Sección tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2014, M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente No. 26737. 212 Aunque el daño y el perjuicio son conceptos diferenciados tal y como lo han sostenido las Altas Cortes “El daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio [mientras que] el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la
92
desde las afectaciones más comunes y tradicionales como lo son el lucro cesante, el daño
emergente y el daño moral, hasta las tipologías más complejas y novedosas de daño como
lo son los daños a la salud y afectación a bienes constitucionales y convencionalmente
protegidos. Frente a estas últimas sobresalen las siguientes:
Sentencia del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016, con ponencia del magistrado
Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en donde nuevamente213 se condenó al Estado por los
hechos ocurridos en la toma armada de la base militar las delicias, que concluyó con el
secuestro de un miembro militar. En ésta ocasión se reconocieron las afectaciones a bienes
constitucionales y convencionalmente protegidos contemplados en los artículos 1, 2, 11, 12
16, 40 y 44 superior, los artículos 1, 2, 4, 5, 17, 23 y 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las
Convenciones y Protocolos de Ginebra. Como medidas de reparación se otorgó una
indemnización monetaria, se impuso la obligación de pedir disculpas públicas y el adelanto
de investigaciones de derechos humanos en los distintos niveles del gobierno.214
Del mismo modo, en sentencia del 29 de febrero de dos mil 2016, la misma corporación,
con ponencia del Magistrado Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, declaró la responsabilidad
del Estado por el no esclarecimiento de la muerte de un soldado conscripto que falleció en
confusos hechos en un aparente acto de suicidio, cuya investigación involucró manipulación
y destrucción de las pruebas en sede de la justicia penal militar. En esta ocasión el alto
tribunal estableció la existencia de un daño inmaterial derivado de vulneraciones o
afectaciones a derechos constitucionales y convencionales protegidos por el no
esclarecimiento de la verdad, derecho dispuesto en el artículo 63 de la Convención
Americana de Derechos Humanos de 1969 y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. En este
caso se ordenó pagar una reparación de carácter monetario y se remitieron copias a la
indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó.” En este escrito se utilizará de manera indistinta por ser igualmente utilizado de manera análoga en el desarrollo Jurisprudencial del Consejo de Estado. Cita tomada de Diana Prada Rueda en “La indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo de Colombia” Tesis de Maestría Universidad del Rosario 2014 p 23 citando a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Sentencia del 13 de diciembre de 1943, M.P.: Aníbal Cardoso Gaitán. 213 En el año 2011 se había condenado por la toma militar de las delicia, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de mayo de 2011, M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente No. 18747 214 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 25 de febrero de 2016, M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente No. 34791.
93
Fiscalía General de la Nación para que contemplaran la posibilidad de adelantar las
investigaciones faltantes por fuera de la jurisdicción penal militar.215
Es un hecho fácilmente comprobable que la indemnización derivada de un proceso de
responsabilidad civil extracontractual comprende una tipología del daño mucho más amplia
y comprende formas de reparación variadas, a diferencia de las del sistema de reparación
a forfait, porque se fundan en el principio de reparación integral y en la concepción amplia
de la reparación entendida como “la manera como el responsable cumple la obligación de
reparar asegurando a la víctima el retorno al status quo ante al acaecimiento del daño”216.
Esto implica que el operador judicial puede aplicar casi cualquier medida que ingenie para
retornar el status quo antes de la ocurrencia del daño.
Esta situación no ocurre en el sistema de reparación a forfait, pues al ser un sistema de
reparación automática y tarifada, establece unos daños específicos a reparar a través de
los reconocimiento económicos y medico asistenciales, centrando la forma de reparación
en la compensación y la restauración del daño, sin que comprenda un concepto de
reparación integral y mucho menos un margen de acción en la toma de decisiones para
retornar al status quo antes de la ocurrencia del daño. Esta cuestión será abordada con
mayor profundidad en los acápites siguientes.
1.2 La Imputación Jurídica:
El concepto de imputación en materia contencioso administrativa se reduce a la
determinación del sujeto obligado a reparar. Para la doctrina la imputación en materia
contencioso administrativa es definida “como la atribución jurídica de un daño, causado con
culpa o sin culpa, a un agente estatal o a un particular que realiza función administrativa”217.
Atribución o determinación que “supone la realización de un análisis prospectivo y
215 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 26 de febrero de 2016, M.P Magistrado Ramiro de Jesús Pazos Guerrero Expediente No. 37893 216 Henao, Juan Carlos “Las formas de reparacion en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado” artículo de “La Responsabilidad Extracontractual del Estado ¿Qué? ¿Por Qué? ¿Hasta Dónde?”, Henao Juan Carlos & Ospina Garzón Andrés Fernando, Editorial Temis & Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2015 p 42 217 Arenas Mendoza, Hugo A, “El Régimen de Responsabilidad Objetiva”, 2 Ed, Editorial Legis Bogotá 2017. p 137.
94
netamente normativo dirigido a determinar si, una vez establecida la atribución material del
daño, existe o no el deber jurídico –subjetivo u objetivo – de resarcir el perjuicio”218.
La imputación jurídica, como elemento de la existencial de la responsabilidad, puede
manifestarse bajo títulos de imputación fundamentados en la culpa: falla en el servicio, y
bajo títulos de imputación de carácter objetivo: daño especial y el riesgo excepcional, que
relevan de su estudio el análisis de la culpa. Se reitera que esta división de los títulos de
imputación de carácter subjetivo y su complementación con títulos de imputación de
carácter objetivo son el resultado de las adaptaciones conceptuales del derecho civil a las
actividades desplegadas por el Estado, en la búsqueda de ampliar los supuestos de
responsabilidad de la administración en la denominada “Lucha histórica por la
responsabilidad del Estado”219 y su adaptación al nuevo modelo estado social de derecho.
El primer título de imputación, herencia del derecho civil, se creó para aquellas situaciones
en que media una culpa objetiva o anónima220 materializada en el funcionamiento anormal
de la administración. Esto sucede por una omisión, por una acción tardía o por una acción
indebida. Los segundos, abordados tempranamente por los sistemas de seguridad social,
comprenden las situaciones lícitas que se desarrollan dentro de los límites de la normalidad
administrativa con ausencia de una culpa generadora de daño. Estos engloban las
situaciones de rompimiento de las cargas públicas - daño especial - y las situaciones de
riesgo que materializan un daño que no debe ser soportado – riesgo excepcional.
Aunque a nivel doctrinal y jurisprudencial existe consenso sobre la aplicación principal de
la responsabilidad Estatal con fundamento en títulos de imputación de carácter subjetivo y
la aplicación excepcional de títulos de imputación de carácter objetivo, esta regla no se
aplica bajo dicha literalidad en el caso de los miembros de la fuerza pública. En estos casos
el análisis de la forma de vinculación, la situación de especial sujeción, la asunción del
riesgo y la obligación de custodia y cuidado invierten el orden de la regla.
218 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 5 de julio de 2012, M.P Enrique Gil Botero, Expediente No. 21928. 219 Saavedra Becerra, Ramiro, “De la Responsabilidad Patrimonial del Estado” Tomo I, Editorial Ibáñez, Bogotá Colombia 2018 pp. 72 a 76. 220 En contraposición de la culpa subjetiva que deviene de un análisis de la intención del causante del daño, la culpa objetiva o anónima se estudia desde el plano objetivo de la actuación del sujeto abstracto, Estado y bajo parámetro de buena administración.
95
El estudio de estos aspectos también ha tenido como consecuencia una aparente aplicación
diferenciada de los títulos de imputación entre las categorías de soldados. Frente a los
soldados conscriptos, se ha manifestado que se les puede aplicar tanto títulos de
imputación de carácter objetivo como títulos de imputación de carácter subjetivo,
privilegiando los primeros, mientras que a los soldados voluntarios o profesionales, en
principio, solo les es posible aplicar un título de imputación basado en la falla en el servicio.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha afirmado que los regímenes de responsabilidad
a los que se someten los soldados conscriptos y los soldados voluntarios son
sustancialmente distintos. La diferencia responde a la naturaleza en la vinculación a la
prestación del servicio militar y la asunción del riesgo, en donde los primeros, soldados
conscriptos, ingresan a las filas en cumplimiento de un deber constitucional impuesto;
mientras que los segundos, soldados profesionales, se vinculan como opción laboral por
mera liberalidad y asumiendo los riesgos propios de estas actividades bajo una relación
legal y reglamentaria con el Estado.
Para el caso de los soldados conscriptos el Consejo de Estado, aunque no se limitó la
posibilidad de aplicación de un único título de imputación, señaló que:
“(…) en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado,
al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición
de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe
responder, bien porque respecto de ellos el daño provenga de i) un rompimiento de
las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de
un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y
que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de
una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.”221
Mientras que para el caso de los miembros vinculados de manera voluntaria a la fuerza
pública el Consejo de Estado optó por favorecer la aplicación del régimen subjetivo de
responsabilidad, cuyo estudio siempre resalta la asunción voluntaria del riesgo y su
preparación profesional para asumirlo como un elemento determinante del título de
imputación aplicable. En palabras del alto tribual:
221 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 28 de agosto del 2014, M.P Hernán Andrade Rincón, Expediente No. 29848
96
“[C]uando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los
cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra
en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de
tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión. En este
segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de
“acto propio” o de “riesgo propio del servicio”222, que ha llevado a plantear que los
“derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un
riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente
despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales
infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como
consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo
de operaciones de inteligencia”223.224
De manera excepcional en el caso de soldados profesionales se ha dado aplicación al
régimen de responsabilidad objetivo bajo el título de imputación de riesgo excepcional. En
estos casos se ha sostenido que es posible, en ciertas ocasiones, que se configure un
riesgo excepcional al someter a un soldado voluntario a un peligro superior al que deben
soportar de manera regular sus compañeros, o que sufra un accidente con arma de dotación
oficial. Frente a ello sostiene el Alto Tribunal:
“Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas
armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Sólo cuando alguno
de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que
se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la
igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de
igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En
tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede
predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas
222 Consejo de Estado, Sección tercera, Sentencia de 4 de febrero de 2010, Mauricio Fajardo Gómez Expediente 18371. 223 Consejo de Estado, Sección tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, M.P Mauricio Fajardo Gómez Expediente 17127. 224 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 21 de noviembre de 2017 M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente No. 33578.
97
del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo,
diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.225
Pese a ello, el número de condenas al Estado bajo títulos de carácter objetivo para el caso
de soldados profesionales es muy bajo. Se ha presentado únicamente en casos que ocupan
tareas de riesgo complementarias al ejercicio de la actividad militar, como la conducción de
vehículos automotores o la utilización de armas de dotación oficial226, las cuales
tradicionalmente han sido calificadas como actividades de alto riesgo227.
A pesar de lo anterior, todo análisis que se trate de hacer sobre el título de imputación
adecuado para cada categoría de soldados no llevará a una respuesta uniforme, toda vez
que el Consejo de Estado concibe los títulos de imputación “como una manera práctica de
justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una
perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista
un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a
determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”228. En
la práctica, son las particularidades del caso las que determinan el título aplicable.
225 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 9 de abril de 2014 M.P Mauricio Fajardo Gómez Expediente No. 29587, citando la sentencia de la misma corporación del 3 de abril de 1997, Expediente No. 11.187 226 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 9 de abril de 2014 M.P Mauricio Fajardo Gómez Expediente No. 29587, citando la sentencia de la misma corporación del 3 de abril de 1997, Expediente No. 11.187; en este caso de manera accidental se accionó un arma de fuego en contra de un soldado profesional que se encontraba descansando, el Consejo de Estado consideró “que el daño que sufrió el militar profesional aludido fue causado con un fusil de dotación oficial, como consecuencia de una circunstancia absolutamente súbita e inesperada, cuestión que indudablemente lo sometió a un riesgo superior a los que normalmente debía afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.” 227 Sin embargo, es del caso señalar que se encontró un fallo en el que, con ausencia de una actividad complementaria de riesgo, se estableció la responsabilidad del estado por riesgo excepcional. En dicha oportunidad se condenó al estado por los daños sufridos en una pelea entre soldados profesionales que termino con la muerte de uno de ellos, en este evento el Consejo de Estado sostuvo “(…)que las lesiones que le causaron la muerte al soldado voluntario (…), no ocurrieron como concreción de un riesgo propio e inherente al servicio y asumido en forma voluntaria por el servidor, sino que este se produjo por la conducta ilegal de su compañero, en desarrollo del cumplimiento de una orden que recibió el occiso de sus superiores y, en tales circunstancias, se produjo una reacción desproporcionada y violenta, lo que indica que este fue expuesto a una situación excepcional de riesgo que no estaba llamado a soportar” ver en Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 29 de mayo de 2014, M.P Ramiro de Jesús Pazos Guerrero Expediente No. 29564. 228 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 19 de abril del 2012, M.P Hernán Andrade Rincón, Expediente No. 21515.
98
A manera de ejemplo, en sentencia del 10 de mayo del 2016, M.P Guillermo Sánchez
Luque, Expediente No. 43200, en un caso que involucra un soldado conscripto que sufre
lesiones en un accidente de tránsito durante el desplazamiento en un vehículo oficial en
desarrollo de la operación militar, el Consejo de Estado decidió estudiar el caso bajo un
título de imputación objetivo en el que determinó que “Las lesiones sufridas por el soldado
(…) fueron la concreción del riesgo derivado de una actividad peligrosa en desarrollo de
una operación militar, que el demandante no había asumido voluntariamente”. Lesiones que
fueron estimadas con causa y en ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio y
bajo el título de imputación de riesgo excepcional.
En contraste, en sentencia del 28 de septiembre de 2017, M.P. Marta Nubia Velásquez
Rico, Expediente No. 41708, un soldado conscripto sufre lesiones en un vehículo automotor
del Ejército Nacional mientras ejecutaba órdenes de repartir volantes para promocionar la
inscripción de soldados campesinos en las filas del Ejército Nacional. En esta ocasión el
Consejo de Estado optó por el estudio del caso bajo un título de imputación basado en la
culpa sin pasar a un estudio bajo títulos de imputación objetivos. Caso en el que no fue
suficiente la demostración de la vinculación al ejército nacional, la ocurrencia del daño en
vehículo oficial, el cumplimiento de orden militar o la obligación de resultado frente a
soldados conscriptos expuesta en algunos fallos judiciales, puesto que consideró la
magistrada que no se demostró una falla en el servicio que permitiera imputar
responsabilidad a la administración.
1.2.1 Particularidad de la imputación de responsabilidad en el caso de soldados conscriptos
bajo la teoría de situaciones de especial sujeción y su correlación en la obligación de
resultado frente a su integridad física
En el caso de miembros de la fuerza pública cuya vinculación con el Estado es un imperativo
constitucional, se ha afirmado que la fuente de la responsabilidad deviene de la situación
de especial sujeción a la que son sometidos. En efecto, esta institución, tradicionalmente
empleada para explicar la relación entre el Estado y personas privadas de la libertad o como
99
sustento de un régimen disciplinario229, también ha sido empleada para tratar de
comprender las obligaciones del Estado frente a los ciudadanos que prestan servicio militar.
Esta particular relación jurídica fue definida por la doctrina como “un mecanismo que dota
a la administración de poderes extraordinarios para ejercer potestades”230, en la cual
siempre es necesario que esta derive “(…) de un status legal, por lo cual resulta inexcusable
una norma previa que, además de configurarla la atribuya en concreto”231, para imponer
cargas y limitaciones externas a derechos fundamentales, con el propósito de que la
administración ejerza potestades unilaterales para el cumplimiento de los fines del Estado
y el interés general232.
En el caso de los soldados conscriptos, estas relaciones jurídico administrativas se basan
en un debilitamiento o menoscabo de los derechos de un grupo particular de ciudadanos
quienes fungen como agentes temporales de la administración, como consecuencia de una
vinculación cualificada vía mandato constitucional. La razón de este debilitamiento de
derechos se justifica y se hace necesaria por la función misma de las instituciones a las que
sirven durante la prestación del servicio militar233. De ahí que sea posible limitar los
derechos políticos, de locomoción, de libre expresión, de elección de oficio, entre otros,
durante la prestación de esta obligación constitucional.
Sin embargo, no se puede decir que las situaciones de especial sujeción solamente
acarreen limitaciones de derechos para el ciudadano y prerrogativas para la administración,
pues esta última, una vez ejerce tal potestad, asume obligaciones que no son comunes por
229 García R Esteban & García coronel G. “Las Relaciones Especiales de Sujeción: La Fuerza Pública a Partir de la Constitución Política de Colombia de 1991”. Editorial Nueva Jurídica, Bogotá 2010. pp. 43 a 46 230Gil García L., García Coronado, G; Esteban García, R. “Relaciones Especiales De Sujeción. Aproximación Histórica Al Concepto Prolegómenos. Derechos y Valores”, vol. XII, núm. 23, enero-junio, Bogotá, Colombia, 2009 p 178. 231 García de Enterría E & Tomás Ramón F. “Curso de derecho Administrativo” I, Sexta Edición Editorial Civitas, Madrid 1997, p. 435. 232 Molano López M, “Las Relaciones de Sujeción Especial en el Estado Social”, Colección derecho disciplinario No 9 Bogotá 2005, p. 50. 233 Gil García L., García Coronado, G; Esteban García, R. “Relaciones Especiales De Sujeción. Aproximación Histórica Al Concepto Prolegómenos. Derechos y Valores”, vol. XII, núm. 23, enero-junio, Bogotá, Colombia, 2009 p 178.
100
fuera de estas relaciones especiales. “[S]urgen otras figuras jurídicas subjetivas, derechos,
deberes, obligaciones, distintas a la indicada sujeción”234.
Dichas obligaciones se materializan en la regla jurisprudencial que establece que “quien
ingresa a las filas del ejército debe salir en las mismas condiciones en que ingresaron”. En
este sentido el Consejo de Estado se ha pronunciado sosteniendo que, “si un joven es
declarado apto para la prestación del servicio militar, se infiere, que goza de un buen estado
de salud, siendo entonces deber de la administración, hacer lo propio para mantener dicha
situación, para así, poder entregar a la persona en las condiciones en que lo recibió”235.
Esto ha llevado a dicha corporación a sostener que la obligación derivada de la relación de
especial sujeción es de resultado236, por lo que la administración asume una posición de
garante frente al ciudadano que es obligado a doblegar su voluntad y libertad debiendo
“devolverlo en las mismas condiciones en las que ingreso a prestar el servicio”237. De tal
suerte que si no regresa en las mismas condiciones, será responsable por los perjuicios
que de estos cambios se desprendan. En este sentido el Consejo de Estado ha sostenido
que:
“(…) Es cierto que frente a los reclusos y conscriptos, el Estado tiene una obligación
de resultado, lo cual significa que si no devuelve al ciudadano en las mismas
condiciones en que se encontraba antes de su reclutamiento o retención, debe
responder patrimonialmente por los perjuicios que este haya sufrido durante el tiempo
en el cual fue sometido a la prestación del servicio militar o a la detención, aunque
haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al
retenido y evitarle la acusación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una
causa extraña, pues frente al retenido la obligación del Estado no es un simple
comportamiento sino la obtención efectiva de un resultado determinado(…)”238.
(subrayado fuera del texto)
234 García de Enterría E, Tomás Ramón F. “Curso de derecho Administrativo “Tomo II, Sexta Edición Editorial Civitas, Madrid 1999, p. 32. 235 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2015, M.P: Hernán Andrade Expediente No. 17037. 236 Corte Constitucional, sentencia del 20 de enero del 2017, M.P Alberto Rojas Ríos Expediente No T-011/17. 237 Ruiz Orejuela W, “Responsabilidad del Estado y sus regímenes”, segunda edición, Editorial ECOE, Colombia 2013. p 390. 238 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 30 de noviembre del 2000, M.P Ricardo Hoyos Duque, Expediente No 13329.
101
Y en el mismo sentido sobre las relaciones de especial sujeción ha señalado que:
“(…) Las obligaciones del Estado frente a las personas sometidas a una situación
especial de sujeción son de dos clases: -de hacer, esto es, de prever y controlar los
peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se
recluta o se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella
es devuelta a la sociedad y -de no hacer, referida a la abstención de cualquier
conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no estén limitados
por su situación especial”239.
Esta posición jurídica se ha mantenido en la última década, no solo en el Consejo de
Estado240, sino también en otras altas corporaciones como la Corte Constitucional,241 que
de manera idéntica han aplicado el criterio de la obligación de resultado por parte del Estado
frente a los daños sufridos por sus soldados no voluntarios. En palabras del alto tribunal:
“En conclusión, la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la
consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados conscriptos,
le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y
cuidado de la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos. El
incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos,
que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a
título de daño especial, riesgo excepcional o falla del servicio, según lo determine el
juez con fundamento en el principio iura novit curia”242
Con lo anterior, el ejercicio de estas potestades que son resultado de la relación de especial
sujeción envuelve a la administración en una posición especial de garante. Posición que
también acarrea obligaciones de hacer y no hacer, las cuales son comúnmente incumplidas
en eventos de enfermedades mentales243 adquiridas antes y durante la prestación del
239 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 30 de noviembre del 2000, M.P Ricardo Hoyos Duque, Expediente No. 13329. 240 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril 2016, M.P Martha Nubia Velásquez, Expediente No. 36215. 241 Corte Constitucional, sentencia de tutela del 20 de enero de 2017, M.P Alberto Rojas Ríos, Expediente No. T-011 del 2017. 242 Consejo de Estado, Sección Tercera, 25 de febrero de 2016, M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente 48491. 243 Restrepo Ortiz H, “La obligación del Estado en el suicidio de quienes prestan servicio militar dada su posición de garante”. Revista INNOVA volumen 4 ª2, julio a diciembre 2014 sabaneta- Colombia.
102
servicio militar y en los casos de enfermedades físicas244 que se adquieren de igual forma
durante el servicio, lo que desencadena eventuales condenas al Estado.
Esta situación, denota la diferencia más grande entre soldados conscriptos y soldados
profesionales. Para los soldados no voluntarios se flexibiliza la rigurosidad en la imputación
del daño al crear una obligaciones de resultado, mientras que los soldados profesionales,
sí deben superar un juicio riguroso de imputación para poder acceder algún tipo de
reconocimiento en vía contencioso administrativa.
1.3. El Nexo de causal o nexo con el servicio
El tercero de los elementos de la responsabilidad corresponde al análisis fenomenológico
que vincula el daño antijuridico con el actuar del sujeto responsable. Esta institución busca
determinar los fenómenos que preceden temporalmente y son físicamente necesarios para
la consecución de un daño. En palabras del doctor Jaime Orlando Santofimio, la causalidad
es aquel “elemento que, presente en el juicio de imputación, exige al juez la necesaria
percepción y aprehensión de la realidad, permitiendo que la imputación se realice fundada
en ella misma y no en simples conjeturas o suposiciones mentales desconectadas o las
propias circunstancias de tiempo, modo y lugar que desencadenaron en la producción del
daño antijuridico”245
El concepto de causalidad, pese a ser subsumido en algunos fallos judiciales en el elemento
de la imputación bajo una suerte de imputación fáctica o material de la responsabilidad,
conserva su identidad como elemento esencial e individual de la responsabilidad. Situación
que se evidencia en el régimen de soldados a la hora de analizar los eventos de
debilitamiento del nexo de causalidad246 y de realizar los test de conexidad con el servicio
para la eventual imputación jurídica de la responsabilidad.
244Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 13 de junio del 2016, M.P Hernán Andrade Rincón, Expediente No. 39309. 245 Santofimio Gamba, Jaime Orlando, “Compendio de Derecho Administrativo”, Ed Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2017 párr. 1948. 246 Arenas Mendoza, Hugo A. ¿Los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia son dos o tres?: a propósito de la relación de causalidad. Vniversitas, 69, 2020. 1-17. disponible online en: https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj69.eree .
103
Frente a este punto, debe indicarse que el test de conexidad o test de Rasy, que fue
empleado por el Consejo de Estado como una herramienta para diferenciar los eventos de
fallas personales del agente y las fallas del servicio a través del análisis de los elementos
instrumentales, espaciales y temporales a través de preguntas simples, como ¿el daño se
causó con arma de dotación oficial?, ¿el daño se causó con vehículo oficial?, ¿el daño se
causó en instalaciones oficiales? o ¿el daño se causó en horas de servicio? no ha sido
abandonado para el caso de miembros de la fuerza pública, pues en la práctica facilita la
actividad del operador judicial para establecer la relación causal entre el agente y el daño.
Actualmente el Consejo de Estado señala haber superado este instrumento “(...), en
desarrollo del último criterio jurisprudencial, conforme al cual las actuaciones de los
servidores estatales sólo son imputables al Estado cuando el daño se produce en
circunstancias que se presentan externamente como expresión o consecuencia del
funcionamiento del servicio público”247. A pesar de ello, el test de conexidad sigue siendo
empleando a la hora de estudiar casos de responsabilidad en los que se ven envueltos
miembros de la fuerza pública.
Ahora bien, de manera general se habla de causales exonerativas o atenuantes de
responsabilidad para referirse a aquellos eventos o situaciones que pueden eliminar la
relación causal entre el daño y la imputación o que pueden atenuarla, en la medida en que
añaden más elementos a la ecuación. Tradicionalmente la jurisprudencia contencioso
administrativa en el caso de miembros de la fuerza pública ha incluido la culpa de la víctima,
el hecho de un tercero, la fuerza mayor y el caso fortuito como causales de exoneración o
atenuación de la responsabilidad y ha integrado, de manera excepcional, categorías de
derecho penal como la legítima defensa248 en la lista de causas extrañas que pueden afectar
el nexo de causalidad.
247 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 13 de mayo del 2009 M.P Ruth Stella Correa Palacio, Expediente No. 17038. 248 La legítima defensa ha sido estudiada para el caso de miembros de la fuerza pública como una causa extraña que puede atenuar o eliminar el nexo de causalidad, al respecto ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección tercera del 10 de junio de 2009, M.P Mauricio Fajardo Gómez, Expediente No. 16928 y la sentencia de la misma corporación del 8 de junio de 2011. M.P Enrique Gil Botero. Expediente No. 20419.
104
En este sentido, el juicio de imputación a nivel material exige para los casos de los
miembros de la fuerza pública una vinculación con el servicio que carezca de causas
extrañas y que haga responsable a la administración sin el empleo argumentativo de meras
conjeturas. Para ello es común observar en los fallos de responsabilidad de los miembros
de la fuerza pública las expresiones “lesiones por causa y en razón del servicio” o “lesiones
por causa o con ocasión del servicio”, formulaciones que se comparten en los Decretos
1836 de 1978, 94 de 1989 y 1796 del 2000, que contiene el régimen especial de reparación
a forfait.
Esta situación acontece no solo por la utilidad práctica de estas expresiones que abarcan
objetivamente la mayoría elementos instrumentales, espaciales y temporales que pueden
intervenir en la ocurrencia de un daño durante la practica militar, sino que también son las
primeras calificaciones del origen del daño dado en el momento de su ocurrencia. Ha de
recordarse que las fuerzas militares emplean un sistema de informes de lesiones
establecido en el Decreto 1796 del 2000, que impone en cabeza del comandante o jefe
respetivo la obligación de describir en un formato prestablecido las circunstancias de modo,
tiempo y lugar en el que se producen lesiones. De manera textual, la norma preceptúa:
“ARTICULO 24. INFORME ADMINISTRATIVO POR LESIONES. Es
obligación del Comandante o Jefe respectivo, en los casos de lesiones sufridas
por el personal bajo su mando, describir en el formato establecido para tal
efecto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las que se produjeron las
lesiones e informarán si tales acontecimientos ocurrieron en una de las
siguientes circunstancias:
a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o
accidente común.
b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional
y/o accidente de trabajo.
c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado
con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o
restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.
d. En actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior
PARÁGRAFO. Cuando el accidente en que se adquirió la lesión pase
inadvertido para el comandante o jefe respectivo, el lesionado deberá informarlo
por escrito dentro de los dos (2) meses siguientes a su ocurrencia.
En todo caso los organismos médico-laborales deberán calificar el origen de la
lesión o afección.”
105
Esto lleva implícito una primera valoración de los hechos, que aunque no es definitiva, sí se
emplea para la calificación del origen de la lesión249, tanto en el régimen especial, como en
los juicios de responsabilidad que se llevan en materia contencioso administrativa, en los
cuales el Informe administrativo de Lesiones ha sido el principal elemento para establecer
la relación entre el daño y el servicio. Esta situación es fácilmente apreciable en casos en
que existe un accidente in misión, esto es, en cumplimiento de órdenes de sus superiores
jerárquicos que son fácilmente calificados como en servicio o con ocasión de este.
Es importante aclarar que el informe administrativo de lesiones es un instrumento válido
para establecer el nexo del daño con el servicio a nivel material. Sin embargo, debe
recordarse que este es un acto preparatorio que no define la situación jurídica particular del
soldado y que puede ser modificado.
Aunque en materia laboral “el informe administrativo por lesiones constituye uno de los
soportes – junto con la ficha médica de aptitud sicofísica, el concepto médico de
especialista, el expediente médico laboral y los exámenes paraclínicos - para que la Junta
Médico Laboral Militar o de Policía desarrolle las funciones que le competen, al punto que
se concibe como una de las causales que suscita la convocatoria de la Junta Médico
Laboral.”250
En materia de responsabilidad extracontractual no es un elemento que permita por si solo
imputar responsabilidad al Estado, puesto que es necesario realizar una valoración integral
de las pruebas que permita, no solo establecer la relación causal, sino también la
imputación jurídica a través de los títulos de falla en el servicio, riesgo excepcional y daño
especial.
249 Artículo 16 del Decreto 1796 del 2000. 250 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad del 16 de septiembre de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva, Expediente C-640/09.
106
2. LA REPARACIÓN DE DAÑO EN LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO
DE ESTADO DEL 28 DE AGOSTO DE 2014, EL PASO A UN SISTEMA DE COBERTURA
DEL DAÑO A TRAVÉS DEL SISTEMA DE BAREMOS O TABLAS DE PUNTO PROPIOS
DEL RÉGIMEN DE REPARACIÓN A FORFAIT EN LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
La tasación de los perjuicios ha sido, y siempre será, una de la preocupación más grande
del derecho de daños. La implementación del principio de reparación integral en el
ordenamiento jurídico colombiano ha supuesto para los jueces el reto de retrotraer las
consecuencias del daño, y al mismo tiempo, evitar romper la regla que establece que “si el
daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin
justa causa a favor de la “víctima”; si el daño se indemniza por debajo del realmente
causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima”251. La dificultad en
la aplicación de esta regla, en la práctica ha inclinado las discusiones en materia de
responsabilidad del Estado hacia cómo reparar los daños en lugar de establecer quién debe
raparlos252.
Discusiones que, en principio253, no se presenta en el caso de los daños materiales; lucro
cesante y daño emergente, pues su naturaleza económica facilita su indemnización dentro
del plano de la objetividad permitiendo dejar a la víctima en las mismas condiciones
patrimoniales en que se encontraba antes de la ocurrencia del daño. Por ello, el desarrollo
251 Henao, Juan Carlos. “El Daño” Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998 p 45. 252 Mora Hernández, Paula Lorena “Propuesta para una cuantificación objetiva de los perjuicios inmateriales por responsabilidad extracontractual del Estado: limitando el arbitrio iuris” 2016 Universidad de los Andes - Escuela de Gobierno Alberto Lleras Camargo, p 10, documento online disponible en: https://egob.uniandes.edu.co/images/2016/Documento-de-trabajo-29.pdf 253 No se puede negar que los daños materiales también son sujetos de tensiones interpretativas, en palaras de Orión Álvarez “desde la docencia, algunos afirmábamos que el terreno de los daños materiales,(…)eran terrenos de la objetividad, la certeza del daño, de la prueba contraste, objetiva, determinada o por lo menos, determinable; afirmación que si nos lo permiten debemos reconsiderar, pues en el campo del lucro cesante, hemos venido encontrando, en la doctrina, en la jurisprudencia y en el día a día procesal, en los debates del nuevo sistema de la oralidad y ahora, de la virtualidad, en fin, en diferentes escenarios, variadas interpretaciones (…) es así como aparecen discusiones serias, con posturas opuestas, en temas como la legitimidad y extensión de los beneficiarios de la ayuda económica, la necesidad o no de acreditar dependencia económica, la edad hasta donde se presume la ayuda, los gastos personales que se deben descontar del ingreso base de liquidación, los descuentos o no, que recibe la víctima del sistema general de seguridad social y con ello la discusión de la procedencia de la acumulación, los ingresos de la víctima, la forma de acreditarlo (…)” en otros, ver en Álvarez Pérez, Andrés Orión y otros “Criterios para la Liquidación del Lucro Cesante en la Responsabilidad Civil, Respuestas de la doctrina y la jurisprudencia”, Editorial Ibáñez Bogotá 2020, p 15.
107
jurisprudencial no presenta el impulso de las tipologías inmateriales del daño, cuya
naturaleza supera el aspecto económico: daño moral, daño a la salud y daños a bienes
constitucionales y convencionales protegidos, frente a los cuales es imposible obtener una
reparación in natura.
En efecto, las dificultades frente a la tasación del daño extrapatrimonial son la consecuencia
natural de buscar remplazar lo irremplazable. Pese a ello, existe consenso en la doctrina254
y la jurisprudencia frente a la reparación a través de la compensación de esta tipología de
daños255, que junto a otros medios de reparación, entre ellos la rehabilitación, la
satisfacción, las garantías de no repetición, los medios simbólicos, las obras artísticas, los
centros de memoria histórica, entre otros, aminoran las consecuencias negativas del
perjuicio para restablecer el desequilibrio causado.
La evolución del sistema de tasación de perjuicios extrapatrimoniales en materia de
responsabilidad extracontractual, a diferencia del sistema especial de reparación a forfait,
ha presentado grandes cambios, al menos en la estimación del aspecto compensatorio. A
grandes rasgos se pueden establecer 4 etapas que se mueven entre la subjetividad y la
objetividad en la tasación de daños, aplicadas por los Jueces y magistrados de lo
contencioso administrativo, bien sea por mandato legal o por desarrollo jurisprudencial. Al
respecto se pueden encontrar:
254 “En los eventos de indemnización del daño inmaterial la naturaleza de la indemnización se reitera, es compensatoria en el sentido de que mediante el bien equivalente del dinero, o, de cualquier otra manera a petición razonable de la víctima o por decisión del juez, se otorga a aquella un bien que le ayuda a aliviar su pena, sin que sea relevante que la indemnización sea o no dineraria. Henao, Juan Carlos, “El Daño”, Editorial Universidad Externado, 2007, Colombia p 231. 255 Al respecto el Dr. Juan Carlos Henao sostiene que “El tema es fácil de resolver en lo que tiene que ver con los daños pecuniarios o materiales, puesto que su medición en dinero permite que, ya sea in natura o en equivalente pecuniario, la reparación se otorgue por este medio. Igual ocurre con la usanza que se tiene en Colombia de indemnizar en salarios mínimos legales vigentes determinados rubros de los daños no pecuniarios o inmateriales, cuya fijación en metálico no cambia la naturaleza no mesurable del derecho lesionado. Es simplemente una comodidad entendible del juez para racionalizar la reparación de este tipo de daños.” En Juan Carlos Henao “Las formas de reparacion en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado” artículo de La Responsabilidad Extracontractual del Estado ¿Qué? ¿Por Qué? ¿Hasta Dónde?, Henao Juan Carlos & Ospina Garzón Andrés Fernando, Editorial Temis & Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2015
108
Una primera etapa marcada por una concepción subjetiva pero limitada de la tasación de
perjuicios extrapatrimoniales en aplicación del Código penal de 1936 256, que establecía un
amplio margen para el reconocimiento de daños morales previsto de un tope legal. Una
segunda etapa predominantemente subjetiva, arraigada en el concepto de arbitrio judicial
por consagración del artículo 16 de la Ley 446 de 1998257, que desprovisto de cualquier
base o tope legal, facultaba al operador judicial para fijar los perjuicios con fundamento en
los principios de reparación integral y equidad y los criterios técnicos actuariales.
Una tercera etapa, fruto del desarrollo jurisprudencia del denominado test del
proporcionalidad, incorporado en la sentencia del Consejo de Estado de la sección tercera
del 18 de julio de 2012, M.P Enrique Gil Botero dentro, expediente No. 22417, buscaba un
punto intermedio entre lo subjetivo y lo objetivo en la estimación del quantum del monto
indemnizatorio, atendiendo a criterios objetivos o estáticos de valoración del daño, tablas
o baremos que garantizaran una igualdad formal entre casos y un elemento de elevación
del monto de carácter subjetivo o dinámico que atendiera a las particularidades del caso258.
Finalmente, a partir del año 2014 la Jurisprudencia del Consejo de Estado se decidió por
una regla general de tasación objetiva del perjuicio en la búsqueda de garantizar la
seguridad jurídica y la igualdad formal entre las víctimas, a través de la creación de baremos
o tablas punto, propias del sistema de reparación tarifada o sistema de reparación a forfait.
Esta etapa se consolidó con las sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de
agosto de 2014 259, en la que se homogenizaron las sumas que por concepto de
256 En efecto el artículo 96 de la Ley 95 de 1936, depositaba en cabeza del Juez penal la posibilidad de tasar el daño moral hasta un tope de dos mil pesos, norma que ha sido replicada en los distintos códigos penales hasta llegar al actual artículo 97 de Ley 599 del 2000, con un tope de 1.000 S.M.M.LV, norma que sería declarada constitucional en control posterior por la Corte Constitucional, sentencia D-4020 del 2002 al respecto ver Pantoja Bravo Jorge, “Derecho de daños” tomo I, Editorial Bogotá 2015 Leyer pp. 812 a 814 257“ARTICULO 16. VALORACIÓN DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” 258 En palabras del Dr. Enrique Gil Botero, este sistema “Revestían una connotación bifronte, una estática u objetiva que garantizaba “a igual afectación a la integridad psicofísica debe corresponder una idéntica o similar compensación del perjuicio”, y una perspectiva dinámica o subjetiva – que posibilitaba hacer realidad la igualdad material – debido a que en este componente se permitía que el juez elevara en un preciso porcentaje la reparación por cuenta de las condiciones particulares de la víctima” ver en Gil Botero E. “La Responsabilidad Extracontractual el Estado” Editorial Temis Bogotá, 2017 p 368. 259 Prada Rueda, Diana “La indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo de Colombia” Editorial Ibáñez, Bogotá 2015, pp 149 a 226.
109
compensación de daños extrapatrimoniales se reconocen actualmente en lo contencioso
administrativo.
En efecto, en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 270 de la Ley 1437 de
2011 260 y debido a su importancia jurídica, el Consejo de Estado expidió el 28 de agosto
de 2014 ocho sentencias de unificación sobre las tipologías del daño inmaterial y su
tasación, para así robustecer la fuerza vinculante de su precedente y aportar a la seguridad
jurídica a un asunto que, por su naturaleza, se prestaba para un amplio margen de
discreción entre los operadores judiciales.
Al respecto, con ánimo meramente ilustrativo y sin que sea el objeto de este trabajo
investigativo ahondar en las tipologías del daño, se traen a colación los siguientes baremos
creados en las sentencias en discusión; sentencias que por su grado de unificación tienen
fuerza vinculante entre los jueces y magistrados, quienes deben emplear un carga
argumentativa superior que le permita apartarse del precedente. Al respecto se tienen:
Frente a la tasación daño moral por muerte: Consejo de Estado, Sentencia de
Unificación del 28 de agosto de 2014, M.P Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp: 27709 y
Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, M.P Jaime Orlando
Santofimio Gamboa Exp: 26251, baremo o tabla de puntos:
NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5
Regla general en el caso de muerte
Relación afectiva conyugal y paterno - filial
Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil
Relación afectiva del 3° de consanguinidad o civil
Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil
Relación afectiva no familiar (Terceros damnificados)
Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15%
Equivalencia en salarios mínimos
100 50 35 25 15
Regla excepcional graves violaciones a DDHH
300 150 105 75 45
260 El antiguo artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 modificado por la Ley 2080 de 2020 señalaba: “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.”
110
Tasación reparación daño moral por lesiones personales: Consejo de Estado,
Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, M.P Olga Mélida Valle de la Hoz, Exp:
31172 baremo o tabla de puntos:
Victima directa
y relaciones
afectivas
conyugales y
paternofiliales
Relaciones
afectivas del 2
grado de
consanguinidad
o civil
Relaciones
afectivas del 3
grado de
consanguinidad
o civil
Relaciones
afectivas del 4
grado de
consanguinidad
o civil
Relaciones
afectivas no
familiares
(terceros
damnificados)
GRAVEDAD DE
LA LESIÓN SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV
Igual o superior
al 50% 100 50 35 25 15
Igual o superior
al 40% e inferior
al 50%
80 40 28 20 12
Igual o superior
al 30% e inferior
al 40%
60 30 21 15 9
Igual o superior
al 20% e inferior
al 30%
40 20 14 10 6
Igual o superior
al 10% e inferior
al 20%
20 10 7 5 3
Igual o superior
al 1% e inferior
al 10%
10 5 3.5 2.5 1.5
Tasación del daño a la salud: Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de
agosto de 2014, M.P Stella Conto, Exp: 28804, baremo o tabla de puntos:
Gravedad de la lesión SMLMV
Regla general
Igual o superior al 50% 100
Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80
Igual o superior al 30% e inferior a 40% 60
Igual o superior a 20% e inferior a 30% 40
Igual o superior a 10% e inferior a 20% 20
Igual o superior a 1% e inferior a 10% 10
Regla Excepcional
400 SMLMV
Sostuvo esta sentencia que para la determinación de los porcentajes de gravedad de la
lesión el juez debe tener en cuenta los aspectos o componentes funcionales, biológicos y
psíquicos del ser humano, apreciando las siguientes variables:
111
“- La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso.”
La mayoría de estas variables exigen para su determinación un conocimiento técnico
especializado del cual carecen la mayoría de los jueces. Por ello, en la práctica, el
porcentaje de la gravedad de la lesión es equivalente al porcentaje diagnosticado de
pérdida de capacidad laboral, situación que puede ser verificada, al menos en el caso de
lesiones sufridas por miembros de la fuerza pública, en las sentencias judiciales sobre la
materia.
Tasación del daño a bienes convencionales y constitucionales protegidos: Consejo
de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, M.P Jaime Orlando
Santofimio Gamboa Exp: 26251, baremo o tabla de puntos:
Regla Criterio Tipo de Medida Modulación
General
Violaciones relevantes a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente amparados
Medidas de reparación Integral no pecuniarias.
Medidas reparatorias no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano.
Excepción
Violaciones relevantes a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente amparados, cuya reparación integral no sea suficiente, pertinente, oportuna o posible con medidas de reparación no pecuniarias
Hasta 100 SMLMV
Medida reparatoria pecuniaria a favor de la víctima directa. Cuando la indemnización no pecuniaria es insuficiente y siempre y cuando no se hubiere reconocido reparación con fundamento en el daño a la salud
Estas tablas reflejan la tendencia hacia la creación de parámetro objetivos para la tasación
de reparaciones en materia de daños inmateriales, comparten reglas generales y
112
excepciones que se aplican de acuerdo a la gravedad de la situación, pero siempre con un
tope y una base en el quantum de la reparación.
Es común en las tablas indemnizatorias por daños a la salud y por daños morales como
consecuencia de daños a la salud, la existencia de un parámetro objetivo, centrado en la
gravedad de la lesión que es suplida por la calificación de perdida de la capacidad laboral
y el grado de parentesco con la víctima directa del daño. De igual forma, todos los
reconocimientos tienen en cuenta a las víctimas directas y a las víctimas indirectas en todos
los grados de filiación, con la excepción de las reglas de unificación de daños a bienes
convencionales y constitucionalmente protegidos, que exige, por regla general, la aplicación
de otras medidas de reparación de carácter no pecuniario, y a manera de excepción, un
reconocimiento de carácter patrimonial reconocible solo para la víctima directa no
acumulable con aquellos reconocidos a título de daños a la salud.
Finalmente ha de recordarse que el fundamento pragmático del precedente “ensaya
soluciones a conflictos y problemas sociales, [cuyo] cambio exige que la nueva doctrina
constituya una mejor vía de solución de tales problemas”261; mejor vía que, a la fecha, 7
años después de la expedición de las sentencias octillizas del concejo de Estado no se ha
logrado.
2.1. Principio de reparación integral, alcance del sujeto indemnizable y parámetros
de indemnización como aspectos diferenciadores entre la reparación plena y la
indemnización originada del sistema a forfait
El principio de reparación integral es uno de los elementos básicos de la estructura de la
responsabilidad del Estado262. trasciende el ordenamiento jurídico yendo más allá del
simple supuesto de coherencia de “indemnizar el daño causado, todo el daño causado y
nada más que el daño causado”263 para “(…) involucra[r] ideas de reconstrucción y
reivindicación del ser humano en la sociedad. Luego el concepto de reparación conlleva
261 López Medina, Diego “Eslabones del Derecho, el deber de coherencia con el precedente judicial”, Universidad de los Andes, Editorial Legis Bogotá 2017 p 188. 262 Santofimio Gamba, Jaime Orlando, “Compendio de Derecho Administrativo”, Ed Universidad
Externado de Colombia, Bogotá 2017 párr. 1962. 263 Gil Botero E, en “La Responsabilidad Extracontractual el Estado” Séptima edición Editorial Temis,
Bogotá 2017 p 149.
113
cargas de individualismo pero también de responsabilidades colectivas. Desde una
perspectiva estrictamente jurídica es un derecho de toda víctima sustentado en las ideas
de verdad y de justicia”264.
Es un hecho que el principio de reparación integral goza en materia de responsabilidad
extracontractual del Estado de una cohesión innegable y una profunda aplicación por jueces
y magistrados para dar solidez a sus argumentos y expresar la justicia a través de sus
fallos265. De igual forma, implica para estos operadores emplear todos los instrumentos a
su disposición para dejar a la víctima en las mismas condiciones patrimoniales en que se
encontraba antes de la ocurrencia del daño a través de la compensación, la rehabilitación,
la satisfacción, las garantías de no repetición, los medios simbólicos, las obras artísticas,
los centros de memoria histórica, entre otros, para así restablecer el desequilibrio causado.
Esta situación no ocurre en el caso de las indemnizaciones del sistema especial de
seguridad social en riesgos laborales o sistema a forfait, pues aunque este cuenta con un
“principio indemnizatorio”, no tiene las connotaciones del “principio de reparación integral”.
El sistema de reparación a forfait, por sus naturaleza tarifada y automática, no pretende
garantizar la indemnidad de la víctima a través del reconocimiento de prestaciones
económicas y médico asistenciales, que además están pensadas para la víctima directa y
no para las víctimas indirectas del accidente de trabajo o la enfermedad laboral.
Este último es otro de los aspectos que distancian los regímenes de reparación. Mientras
que el régimen de reparación a forfait está diseñado de manera individual para asistir
directamente a la persona afectada, el régimen de reparación extracontractual está
diseñado para reparar a la víctima directa y a las víctimas indirectas o de rebote, quienes
sin ser sujeto pasivo del daño, sí lo son de los perjuicios que este irroga sobre el
directamente afectado266. Sobre este tipo de víctimas el régimen de reparación
264 Santofimio Gamba, Jaime Orlando, “Compendio de Derecho Administrativo”, Ed Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2017 párr. 2031. 265Sandoval Garrido Diego Alejandro, “Reparación integral y responsabilidad civil: el concepto de reparación integral y su vigencia en los daños extrapatrimoniales a la persona como garantía de los derechos de las víctimas” Revista de Derecho Privado No. 25, Julio – Diciembre de 2013 p 242. 266 Informe de seguimiento “Contenido y alcance del derecho a la reparación: Instrumentos para la protección y observancia de los derechos de las víctimas”. Programa de Seguimiento de Política Pública en Derechos Humanos, Defensoría del Pueblo Colombiana, Cooperación República de Colombia y República Federal Alemana, GIZ, Bogotá 2012, Documento online disponible en https://www.defensoria.gov.co/public/pdf/04/alcanceReparacion.pdf p. 30.
114
extracontractual, a través de su jurisprudencia ha creado una serie de presunciones en
virtud de la relación afectiva o familiar de la víctima directa perteneciente a las fuerzas
armadas.
Se debe señalar que el sistema de reparación tarifado se funda en la teoría del riesgo
creado y la imputación objetiva de la responsabilidad. Esto ha implicado una reparación
limitada en contrapartida de los beneficios probatorios ofrecidos a favor del trabajador267,
quien cuenta con la ventaja de no tener que probar ningún fundamento de la imputación de
la responsabilidad para recibir un reconocimiento de carácter automático que cubra el daño
sufrido en el ejercicio de sus labores.268
Finalmente, los parámetros para establecer el monto de la reparación en los dos regímenes
se fundan en criterios bien diferenciados. Mientras que el sistema de reparación
extracontractual acude al principio de reparación integral y a una valoración de aspectos
objetivos y subjetiva del daño, el régimen de reparación a forfait únicamente se apoya en
los aspectos objetivos del daño, estudiados desde dos variables: el salario y el nivel de
pérdida de capacidad laboral.
Esto ha implicado que los reconocimientos, ya sea por muerte o invalidez, se otorguen de
conformidad con las prestaciones percibidas por el funcionario. En este sistema, la
valoración de un mismo daño no es igual entre soldados, como consecuencia de la jerarquía
institucional. La indemnización de un general o la de un mayor, frente a la indemnización
de un soldado profesional o conscripto, es diametralmente desigual, pues estos últimos, al
devengar una asignación menor, reciben asimismo una indemnización menor, situación que
ha sido ampliamente cuestionada269.
267 Tamayo Jaramillo, Javier, “Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II”, segunda edición Legis
2007 p 548. 268 Sánchez Acero Diego Alejandro, “Un nuevo concepto de culpa patronal”, Editorial Universidad del
Externado Bogotá 2015 p 22. 269 Mejía Jean Carlos & Marín Ramírez Adriana, “Miembros de las Fuerzas Armadas como Víctimas,
Enfoque desde la Justicia Transicional en Colombia”, Editorial Ibáñez Bogotá, 2015. p 83.
115
3. FALTA DE CONGRUENCIA EN LOS FALLOS DEL CONSEJO DE ESTADO EN LOS
CASOS DE ACUMULACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN A FORFAIT Y LOS
RECONOCIMIENTOS PLENOS
Es un hecho, que existe cierta uniformidad en la jurisprudencia y la doctrina270 frente a la
posibilidad que tiene la víctima de acumular indemnizaciones que provengan de diferentes
fuentes legales. Situación que ha sido posible en el ordenamiento jurídico colombiano
debido a la prevalencia del concepto de causa jurídica, a la no estipulación legal de un
sistema de subrogación por pagos en el sistema general de seguridad social271 y a un
garantismo judicial que reconoce en cabeza de la víctima el mayor número de medidas de
reparación para optimizar el principio de reparación integral.
Incluso se ha sostenido como argumento para permitir la acumulación de reparaciones que
“cuando un tercero, cuya intención no era la de extinguir la obligación del responsable del
daño, otorga a la víctima un bien, que total o parcialmente repone el que fue dañado, y la
ley no establece a favor de aquel el derecho a subrogarse, en la acción de esta última, se
podrán acumular las prestaciones entregadas por ese tercero y la indemnización debida
por el causante del prejuicio”272, pues se entiende que el reconocimiento no buscaba
extinguir el daño como fuente de obligación.
Esta posición, aunque pareciere ser pacífica porque busca no beneficiar a la persona
causante del daño con una reducción en la condena, no se puede aplicar con el mismo rigor
en el régimen especial de la fuerza pública. Como se explicó, este régimen no funciona a
manera de un contrato de seguro que traslada el riesgo; funciona a través de un fondo
común administrado por la misma entidad y con recursos propios que, no solo asumen el
riesgo social derivado de la relación legal y reglamentaria, sino que también, asume el
riesgo de las situaciones de especial sujeción o vinculación obligatorias por mandato
270 Álvarez Pérez Andrés Orión “El problema de la acumulación y los descuentos de la seguridad social: la subsistencia del perjuicio”, en “Criterios para la Liquidación del Lucro cesante en la responsabilidad civil” Editorial Ibáñez, Bogotá 2020 p 155. 271 Henao, Juan Carlos, “El Daño”, Editorial Universidad Externado, Bogotá 2007, pp 57 a 58. 272 Murcia Angela María en “La subsistencia del perjuicio a partir de la aplicación de la compensatio lucri cum dammo y de la reparación integral” universidad externado 2017 citando al Dr. Tamayo Jaramillo, en Álvarez Pérez, Andrés Orión “Criterios para la Liquidación del Lucro cesante en la responsabilidad civil” Editorial Ibáñez, Bogotá 2020, p 174.
116
constitucional a manera de fondo de reparación en aplicación de las teorías de socialización
del riesgo.
A continuación se exponen algunos casos, partiendo de la sentencia de Unificación del 28
de agosto de 2014, Sala Plena M.P Olga Mélida Valle de la Hoz, Radicado No. 50001-23-
15-000-1999-00326-01(31172), en los que el Consejo de Estado se pronunció sobre la
acumulación de reparaciones del régimen especial y régimen de reparación
extracontractual, para referirse frente a la acumulación de indemnizaciones, a saber:
ACUMULABLE NO ACUMULABLE
Sentencia de Unificación del 28 de agosto de
2014, Sala Plena M.P Olga Mélida Valle de la
Hoz, Radicado No. 50001-23-15-000-1999-
00326-01(31172)
“En efecto, de acuerdo con la estructura de la
responsabilidad en nuestro ordenamiento
jurídico, y al tenor de lo dispuesto en las normas
del Código Contencioso Administrativo, se debe
procurar la reparación integral del daño, sin
perjuicio de que en algunas ocasiones la
víctima reciba compensaciones de varias
fuentes y sea mejorada en su situación
patrimonial, pero para que ello ocurra es
necesario que la causa o título que justifica tal
mejoría tenga su origen en una causa diferente
a la indemnización concedida en el proceso de
responsabilidad.”
http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Docum
ent/?docid=50001-23-15-000-1999-00326-
01(31172)#sdfootnote8anc
Sentencia del 9 de octubre de 2014, Sección
tercera, Subsección “B” M.P Stella Conto Díaz,
Radicado No. 19001-23-31-000-2003-00506-
01(33090)
Soldado conscripto con enfermedad
psiquiátrica es pensionado con el 85% de lo
devengado por un cabo tercero, monto que es
acumulado con el lucro cesante 1 SMLMV +
25% prestaciones sociales. No hay argumentos
para acompasar la acumulación
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(L
APTOP-GJARELUM)/Downloads/19001-23-
31-000-2003-00506-01(33090).html
117
Sentencia del 15 de 28 de mayo de 2015.
Sección tercera, Subsección “B” M.P Ramiro de
Jesús Pazos Guerrero, Radicado No. 18001-
23-31-000-1999-00162-01(29842) A
Soldado profesional muerto en toma guerrillera,
aunque los familiares en primer grado del
sodado ya disfrutaban de una pensión de
sobreviviente se reconoció el lucro cesante
futuro – no hay argumentos para acompasar la
acumulación
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(L
APTOP-GJARELUM)/Downloads/18001-23-
31-000-1999-00162-
01(29842)A.html#sdfootnote8sym
Sentencia del 24 de junio del 2015. Sección
tercera, Subsección “A” M.P Carlos Alberto
Zambrano Barrera, Radicado No. 68001-23-15-
000-2004-01808-01(35808)
Acepta la acumulación de pensión de
sobreviviente con el lucro cesante de agente de
la fuerza pública, sostiene que de conformidad
con el precedente consolidado del Consejo de
Estado del 8 de noviembre de 2007, Expediente
16.352, que remite al fallo del 7 de febrero de
1995, Expediente S-247, estos reconocimientos
son acumulables.
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(L
APTOP-GJARELUM)/Downloads/68001-23-
15-000-2004-01808-01(35808).html#_ftn9
Sentencia del 16 de septiembre de 2015,
Sección tercera, Subsección “A” Carlos Alberto
Zambrano Barrera Radicado No. 19001-23-31-
000-2001-00427-01(31709)
Niega acumulación de la pensión de invalidez y
el lucro cesante futuro, sostiene que: “Así las
cosas, se impone negar este perjuicio, pues, de
lo contrario, se configuraría una doble
erogación a cargo del Estado, por la misma
causa y, por tanto, un enriquecimiento sin justa
causa favor del demandante.”
http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Docum
ent/?docid=19001-23-31-000-2001-00427-
01(31709)
Sentencia del 10 de febrero de 2016. Sección
tercera, Subsección “A” M.P Hernán Andrade
118
Rincón Radicado No. 23001-23-31-000-2003-
01250-01(37301)
Soldado conscripto con disminución de la
capacidad laboral del 100% por enfermedad
mental, al cual se le acumula una pensión de
invalidez y el lucro cesante futuro calculado en
1 SMLMV + 25% prestaciones sociales, no hay
argumentos para acompasar la acumulación
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(L
APTOP-GJARELUM)/Downloads/23001-23-
31-000-2003-01250-01(37301).html
Sentencia del 18 de mayo del 2017. Sección
tercera, Subsección “C” M.P Jaime Enrique
Rodríguez Navas, Radicado No. 27001-23-31-
000-2005-00655-01(35906).
Infante con disminución de la capacidad laboral
del 100%, en condición de cuadriplejia por
lesiones sufridas por una caída mientras
reconstruía el techo de un quiosco militar por
orden de sus superiores. En este caso se
acumula una pensión de invalidez con el lucro
cesante futuro calculado en 1 S.M.M.L.V + 25%
prestaciones sociales. Para justificarlo señalo
que “(…) de acuerdo con la estructura de la
responsabilidad en nuestro ordenamiento
jurídico, y al tenor de lo dispuesto en las normas
del Código Contencioso Administrativo, se debe
procurar la reparación integral del daño, sin
perjuicio de que en algunas ocasiones la
víctima reciba compensaciones de varias
fuentes y sea mejorada en su situación
patrimonial, pero para que ello ocurra, es
necesario que la causa o título que justifica tal
mejoría, tenga su origen en una causa diferente
a la indemnización concedida en el proceso de
responsabilidad.”
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(L
APTOP-GJARELUM)/Downloads/27001-23-
31-000-2005-00655-01(35906)%20(1).html
Sentencia del 22 de febrero de 2019. Sección
tercera, Subsección “C”, M.P en encargo, Jaime
Enrique Rodriguez Navas, Radicado No.
54001-23-31-000-2007-00289-01(42045)
Soldado conscripto con disminución de la
capacidad laboral del 36.31%, por lesión en
ejercicio de actividades de centinela. El Consejo
de Estado niega la acumulación de
119
reparaciones entre lucro cesante y reparacion a
forfait, al considerar “que el reconocimiento
efectuado por el Ejército Nacional (…), tiene la
misma causa jurídica que el reconocimiento que
mediante la presente providencia efectúa la
Sala, esto es, la indemnización de la
disminución de la capacidad laboral, por lo que
no hay lugar a la acumulación de
compensaciones o “compensatio lucri cum
damno”. (…).
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(L
APTOP-GJARELUM)/Downloads/54001-23-
31-000-2007-00289-01(42045).html
Sentencia del 11 de julio de 2019, Sección
tercera, subsección “A”, M.P Marta Nubia
Velásquez Rico Radicado No. 19001-23-31-
000-2003-01329-01 y 19001-23-31-000-2003-
01383-01(40122)
Muerte de agentes de policía, acumula pensión
de sobreviviente y lucro cesante, señala que: “la
Sala advierte que estos rubros son compatibles
con la indemnización judicial reconocida en este
proceso, dado que, de una parte, provienen de
causas jurídicas distintas y, de otra, debe darse
aplicación al principio de reparación integral del
daño, como ya lo ha señalado en casos
similares, motivo por el cual no le asiste razón a
la apelante cuando acusa una doble
indemnización”
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(L
APTOP-GJARELUM)/Downloads/19001-23-
31-000-2003-01383-01(40122)_2.html
Sentencia del 28 de agosto del 2019, Sección
tercera, Subsección “A” M.P Marta Nubia
Velásquez Rico radicado No. 41001-23-31-000-
2005-00883-01(51162).
Miembro de la fuerza pública parapléjico no
puede acumular pensión de invalidez y lucro
cesante, sostiene: “para la Sala el
reconocimiento del perjuicio solicitado se torna
improcedente, por cuanto los ingresos o
ganancias que dejaron y dejarán de entrar a su
patrimonio como consecuencia del resultado
lesivo se encuentran cubiertos por la mesada
pensional arriba mencionada”
120
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(LAPTOP-GJARELUM)/Downloads/41001-23-31-000-2005-00883-01(51162)_1.html
Sentencia del 28 de noviembre de 2019,
Sección primera, Subsección, M.P Hernando
Sánchez Sánchez “A” Radicado No. 11001-03-
15-000-2019-04609-00(AC)
Sentencia de tutela contra providencia Judicial,
en la cual se revoca la sentencia de reparación
directa del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en la cual estableció que un
soldado profesional no podía acumular la
pensión de invalidez con el lucro cesante futuro,
estableció el Consejo de Estado que existía un
precedente claro de acumulación de
indemnizaciones por tener una causa distinta.
Entre otros el precedente se encuentra en la
sentencia de unificación del 28 de agosto de
2014 que lo permitió.
https://app-vlex-
com.ez.urosario.edu.co/#search/jurisdiction:C
O/11001-03-15-000-2019-04609-
00/WW/vid/841381798
Sentencia del 5 de marzo de 2020, sección tercera, subsección “B” M.P Alberto Montaña Plata, Radicado No. 05001-23-31-000-2008-01138-01(47970) En el caso de de una reparación por muerte de un miembro de la fuerza pública en la que se apeló la condena en primera instancia que acumulaba lucro cesante y pensión de sobreviviente, aunque lo negó por falta de prueba sostuvo: “En lo que refiere a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la demandada sostuvo en el recurso de apelación, que estos no debieron ser decretados pues en favor de los familiares del fallecido sargento fue reconocida una pensión de sobrevivencia, lo cual relevaba a la entidad de realizar un pago que atendiera a la misma finalidad del perjuicio. Sin embargo, al proceso no se allegaron copias de los respectivos actos administrativos u otros documentos en los que constaran dichos reconocimientos, motivo por el cual no se encuentra acreditado que en este caso se presentara una doble indemnización.”
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(LAPTOP-GJARELUM)/Downloads/05001-23-31-000-2008-01138-01(47970).html
121
Sentencia del 20 de abril del 2020. Sección
Tercera, Subsección “C” M.P Jaime Enrique
Rodriguez Navas Radicado No. 68001-23-31-
000-2009-00576-01(48145)
Acumula pensión de invalidez con lucro cesante
futuro en el caso de un soldado profesional
herido en combate, reitera que “si bien el
ordenamiento jurídico prevé un sistema de la
indemnización predeterminada o automática (a
forfait), establecida en las normas laborales
para los accidentes de trabajo, este tipo de
indemnización no excluye el reconocimiento de
una indemnización plena de perjuicios cuando
el daño haya sucedido con ocasión de la
ejecución de las funciones propias de la
actividad militar y pueda imputarse a la
administración, en la mayoría de ocasiones, por
falla de servicio o riesgo excepcional.”
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(L
APTOP-GJARELUM)/Downloads/68001-23-
31-000-2009-00576-
01(48145).html#sdfootnote33anc
Sentencia del 1 de junio de 2020. Sección
tercera, Subsección “C”, M.P Nicolás Yepes
Corrales, Radicado No. 68001-23-31-000-
2007-00286-01 (45437)
Caso de miembro de la policía nacional quien
sufrió una lesión que comprometió el 100% de
su capacidad laboral al chocar mientras se
encontraba como copiloto de un vehículo
automotor, dejándolo en estado vegetativo. En
este caso se accedió a la acumulación de la
pensión de invalidez y el lucro cesante futuro
argumentando “que de vieja data la
jurisprudencia de la Sección Tercera ha
establecido la posibilidad de acumulación de
diferentes compensaciones por un mismo daño,
siempre que tales indemnizaciones deriven de
distintas fuentes, como la plena del responsable
del daño y la indemnización a forfait o
predeterminada por las leyes laborales, o un
seguro privado, lo cual remite a lo que en la
doctrina se conoce como la compensatio lucri
cum damno”
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(L
APTOP-GJARELUM)/Downloads/68001-23-
31-000-2007-00286-01%20(45437)_2.html
122
Sentencia del 31 de julio de 2020. Sección tercera, Subsección “A” M.P Marta Nubia Velásquez Rico Radicado No. 18001-23-31-000-2010-00114-01(56754)
Muerte de Patrullero, niega acumulación de
lucro cesante y pensión de sobreviviente, “En
ese orden de ideas, dado que la fuente de la
pensión para el demandante como beneficiario
del patrullero Román Velasco consagrada en el
Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 es la
misma de la indemnización reclamada por los
ingresos dejados de recibir, la Sala, en aras de
evitar un doble pago por el mismo perjuicio, que
favorezca a la víctima y genere el
empobrecimiento correlativo de la entidad
pública demandada, negará las pretensiones
indemnizatorias pedidas por concepto de lucro
cesante.”
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(LAPTOP-GJARELUM)/Downloads/18001-23-31-000-2010-00114-01(56754)%20(1).html
Sentencia del 13 de agosto de 2020, Sección
tercera, Subsección “A” M.P María Adriana
Marín, Radicado No. 25000-23-26-000-2009-
00969-01(44525)
Miembro de la Fuerza pública – Policía, niega
acumulación de pensión de invalidez y lucro
cesante “la Sala, en aras de evitar un doble
pago por el mismo perjuicio, que favorezca a la
víctima directa y genere el empobrecimiento
correlativo de la entidad pública demandada,”
niega el reconocimiento del lucro cesante ya
cubierto con la pensión de invalidez.
file:///C:/Users/esned/Dropbox/Mi%20PC%20(L
APTOP-GJARELUM)/Downloads/25000-23-
26-000-2009-00969-01(44525)%20(2).html
Sentencia del 19 de marzo de 2021, Sección
tercera, Subsección “A” M.P María Adriana
Marín, Radicado No. 05001-23-31-000-2010-
01818-01 (48898).
Ciudadano que en prestación del Servicio
militar obligatorio sufre una lesión en su mano
del 75,43%. El Consejo de Estado niega la
acumulación de reparaciones al señalar que
“cuando la causa jurídica de la reparación sea
la misma, consistente en la merma de la
123
capacidad laboral, no procede la acumulación
de las indemnizaciones.”
http://www.consejodeestado.gov.co/wp-
content/uploads/2021/04/RepaBachiller.pdf
Se debe aclarar que por la escases de casos en conocimiento del órgano de cierre de lo
Contencioso Administrativo se tuvieron en cuenta de manera general los fallos que
involucraban miembros de la Fuerza Pública - tanto miembros de las Fuerzas Armadas
como miembros de la Policía Nacional - vinculados con una relación legal y reglamentaria
o con una vinculación constitucional. Situación que es perfectamente viable y que no afecta
el estudio de fondo, toda vez que comparten el mismo sistema de reparación a forfait. A lo
que se agrega la necesidad de aportar más casos para dilucidar con mayor claridad la falta
de coherencia a nivel interno del Consejo de Estado en este punto particular.
En análisis de la jurisprudencia se buscaron fallos que se refirieran en general frente a las
reparaciones de los sistemas estudiados, encontrando un mayor número de sentencias que
se refirieron a la posibilidad de acumular los reconocimientos pensionales, pensión de
invalidez y sobreviviente con el lucro cesante futuro generado por la privación de las
eventuales ganancias propias del trabajo y la fuerza laboral, y pocos casos de acumulación
de reconocimientos de carácter económico sin contenido periódico.
A pesar de lo anterior, el recuento jurisprudencial permite demostrar que no existe
uniformidad al interior del Consejo de Estado frente a la aplicación irrestricta de la
acumulación de indemnizaciones del régimen de reparación extracontractual y la reparación
a forfait, lo que en este caso particular, revela la verdadera complejidad del asunto que no
ha sido abordada por el alto tribunal.
Ahora bien, analizando las sentencias que propenden por la acumulación, en las
subsecciones “A”, “B” y “C” del Consejo de Estado, se observa que todas ellas cuentan con
un nicho citacional bastante antiguo, que se remonta a la sentencia hito del Consejo de
Estado del 7 de febrero de 1995, M.P Carlos Arturo Orjuela Góngora expediente No. S-247
y a la sentencia confirmadora de línea del 3 de diciembre de 2007 Expediente 16.352 M.P.
124
Ruth Stella Correa Palacio273. Estos fallos que apelan al argumento de la prevalencia de la
causa jurídica para habilitar la acumulación de indemnizaciones.
La primera de ellas corresponde a la sentencia de sala plena que resuelve un recurso de
súplica por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en el que se varió la posición
del Consejo de Estado y se estableció como regla general la acumulación de
indemnizaciones. En palabras del alto tribunal:
“Empero, aunque contradice una jurisprudencia anterior, se ajusta a la ley, y por tanto,
la Sala estima en este momento que es menester rectificar la jurisprudencia anterior
y acoger como nueva doctrina de la Corporación la que sostiene la sentencia
suplicada, pues es incuestionable que las prestaciones sociales reconocidas a la
cónyuge supérstite y demás causahabientes tienen como fuente la relación jurídico
laboral del causante con la Administración Pública, en tanto que la indemnización
reconocida en el proceso en cuestión se apoya en la falla del servicio.
De suyo, la relación laboral engendra una serie de derechos autónomos,
independientemente de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o
beneficiarios, según el caso, puedan invocar una indemnización plena y ordinaria de
perjuicios en caso de lesión invalidante o de muerte; máxime cuanto este
resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de servicios
subordinados.
Por consiguiente, no existe justificación de ninguna clase para ordenar el descuento
del valor de las prestaciones sociales reconocidas a la cónyuge supérstite y demás
causahabientes del monto de la misma, pues son obligaciones jurídicas con una
fuente distinta, enfrente de las cuales no cabe la compensación que se daría al
disponer ese descuento.
La Sala estima conveniente, además, ahondar brevemente en esta distinción, para lo
cual son procedentes los siguientes razonamientos:
Las prestaciones sociales que le fueron reconocidas a la demandante y a sus hijos,
tienen su causa en la ley (Decreto 2063 de 1984), por virtud del vínculo laboral que
existió entre la Administración Pública y su esposo y padre, respectivamente, como
Agente de la Policía Nacional; y es importante dejar sentado que debían reconocerse,
de conformidad con el artículo 120 de ese ordenamiento, aún en el supuesto de que
el causante hubiese fallecido de muerte natural. O sea, que a través de ese
reconocimiento no se le está otorgando ninguna indemnización a esas personas, sino
simplemente pagándoles unas prestaciones sociales a las que tienen vocación por
razón del nexo laboral de su causante.
273 Se debe aclarar que en los fallos estudiados se comete un error común al referenciar un fallo del 8 de noviembre de 2007, sin embargo, dicha sentencia en realidad hace referencia a la sentencia del 3 de diciembre de 2007 M.P Ruth Stella Correa Palacio, expediente con radicado No. 16352.
125
La segunda de ellas es una sentencia confirmatoria de línea o de principio del año 2007
que reitera la posición del Consejo de Estado asumida en el año 1995, en el entendido de
que son acumulables los reconocimientos provenientes de causas jurídicas distintas.
Estas dos sentencias, cuando el Consejo de Estado asume la carga argumentativa de la
decisión judicial, son el fundamento jurisprudencial que apoya los fallos que aceptan la
acumulación de los pagos por conceptos de indemnización a a forfait e indemnización plena
al interior de la jurisprudencia Contencioso administrativa.
Por su parte, existen varias sentencias que rompen con el precedente fijado por sala plena
desde 1995, visibles en las subsecciones “A” y “C” del Consejo de Estado desde el año
2015, al menos en el caso de miembros de la fuerza pública, en los cuales se niega la
posibilidad de acumular los reconocimientos de la reparación a forfait en las pensiones de
invalidez y muerte con el reconocimiento del lucro cesante futuro, bajo el argumento de que
el pago concomitante de estas configura una doble erogación a cargo del Estado por la
misma causa y, por tanto, un enriquecimiento sin justa causa favor del demandante que, en
su condición de víctima, se favorece y genera un empobrecimiento correlativo de la entidad
pública demandada.
A las que debe sumarse la sentencia del 22 de febrero de 2019 de la Sección tercera,
Subsección “C”, con ponencia del Magistrado en encargo Jaime Enrique Rodriguez Navas
referencia No. 42045, en la que se refiere directamente a un caso en el que se niega la
acumulación de un reconocimiento de carácter unitario no pensional otorgado por el
régimen de reparación a forfait con el lucro cesante, al considerar que tienen la misma
causa jurídica, disminución de la capacidad laboral.
En dichas sentencias se resalta que los ingresos o ganancias que dejan de entrar al
patrimonio de la víctima directa o indirecta como consecuencia del resultado lesivo, ya se
encuentran cubiertos por la mesada pensional, por lo que es improcedente reconocer un
valor por concepto de lucro cesante, entendido este como, aquellos valores que de no
ocurrir el evento dañoso hubieran ingresado al patrimonio del accionante generando en este
un empobrecimiento.
126
Al revisar las sentencias en cuestión se pude observar variaciones en el criterio
jurisprudencial de los magistrados Carlos Alberto Zambrano Barrera y Marta Nubia
Velásquez Rico, en sus respectivos fallos en los años 2015 y 2019, en los que se separan
de la línea jurisprudencial establecida por la sala plena en el año 1995. Situación que
también ocurre en las sentencias del año 2020 de la Magistrada María Adriana Marín, todos
ellos de la subsección “A” del Consejo de Estado, que aparentemente han tratado de
modificar la línea jurisprudencial de antaño.
En este sentido en las decisiones del Consejo de Estado, tomando como punto de partida
la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, que aunque no unificó la
jurisprudencia en lo que se discute sí lo trató de manera tangencial en el obiter dicta, se
puede establecer que no hay una posición unificada al interior del Consejo de Estado. Esto,
aunque solo está ocurriendo con la tipología del daño de lucro cesante, en sus fundamentos
puedo ser aplicado a otras tipologías del daño, revelando que sí existen dificultades de
interpretación que saltan a la vista y que aceptan la naturaleza indemnizatoria de la
reparación a forfait.
Es el caso de los daños a la Salud que deben ser reparados no solo a través de medidas
de compensación, sino también a través de medidas de rehabilitación que podrían llegar a
presentar conflicto de acumulación entre regímenes. Sin embargo, estas no son ordenadas
en la etapa contencioso administrativa, pues son cubiertas de manera automática por el
sistema de reparación a forfait que reconoce a los miembros de la Fuerza Pública que han
sufrido una enfermedad laboral o un accidente de trabajo la atención médico-quirúrgica, los
medicamentos, la hospitalización y la rehabilitación, comprendiendo esta última la
reeducación de los órganos lesionados y la sustitución o complemento de órganos
mutilados mediante aparatos protésicos u ortopédicos, incluyendo su sustitución y/o
mantenimiento vitalicio.
Por ello, no tendría sentido que, en vía contencioso administrativa y apelando al criterio de
causa jurídica, se ordenaran medidas de rehabilitación que ya fueron cubiertas por el
régimen especial de reparación a forfait; sin embargo, se debe señalar que este caso
particular no se ha presentado porque el sistema especial cubre esta situación de manera
automática lo que se comprueba al revisar las pretensiones de las demandas de reparación
directa en la que nunca solicitan este tipo de medida reparatoria.
127
Se desprende de lo anterior que en la práctica se debería ajustar las posiciones que
sostiene que los reconocimientos de los sistemas de seguridad social no pueden tener un
carácter indemnizatorio porque no extinguen la obligación del responsable274; situación que
no parece acontecer con las pensiones reconocidas por muerte e invalidez del régimen
especial, de cara al lucro cesante futuro en caso de muerte o invalidez, las medidas de
rehabilitación o en los reconocimientos de carácter compensatorio por daños a la salud,
cuya finalidad es idéntica en términos de retrotraer los daños a las situaciones previas a su
ocurrencia o minimizar las consecuencias del desequilibrio causado. Por lo que su
reconocimiento concurrente sin que sean descontados bajo el argumento de contar con una
fuente legal distinta es incompatible y genera una doble reparación.
CONCLUSIONES
Al igual que en la seguridad social, el desarrollo de un verdadero sistema de responsabilidad
de la administración se encuentra fuertemente relacionado con los aportes casuísticos
ofrecidos al ordenamiento jurídico colombiano por los miembros de la Fuerza Pública, tanto
desde una posición por activa, como causantes del daño275, como desde una posición por
pasiva al ser víctimas de este. Por lo que un verdadero análisis de las instituciones de la
responsabilidad extracontractual no puede prescindir de la revisión de los casos en los que
estos se ven comprometidos.
Revisión realizada en este capítulo de la cual se puede extraer un desarrollo particular que
adiciona a los elementos tradicionales de la responsabilidad extracontractual: daño,
imputación y nexo causal elementos propios de la labor militar. El régimen de
responsabilidad extracontractual en el caso de los miembros de la Fuerza Pública se aplica
de acuerdo a las características particulares del sujeto pasivo de la responsabilidad,
274 Gil Botero Citando a Tamayo Jaramillo en “La Responsabilidad Extracontractual el Estado” Séptima edición, Editorial Temis Bogotá 2017 p 306 275 Para algunos tratadistas el origen de la responsabilidad del Estado Colombiano se remonta con anterioridad al Siglo XIX en los periodos entre guerras, por los primeros casos de responsabilidad por acantonamiento y expropiación del Ejército Federal, estudiados y reconocidos por la Corte Suprema Federal en sentencias del 7 de diciembre de 1864 y 11 de diciembre de 1865, al respecto ver en Arenas Mendoza Hugo, “¿Estado Irresponsable o Responsable?”, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, p 15.
128
previendo efectos distintos de acuerdo a su vinculación con la entidad y la asunción del
riesgo.
En este sentido la Jurisprudencia del Consejo de Estado distingue los soldados que
ingresan a las filas en cumplimiento de un deber constitucional de aquellos que se vinculan
como opción laboral por mera liberalidad, asumiendo los riesgos propios de estas
actividades bajo una relación laboral o legal y reglamentaria, para establecer que tipo de
daños deben soportar y hasta qué punto deben ser cubiertos por el régimen de reparación
a forfait.
Régimen a forfait que una vez comparado con el régimen de responsabilidad
extracontractual presentó mayores similitudes que diferencias, en cuanto a sus finalidades
reparatorias, su fundamento en el principio de solidaridad, la existencia en ambos
regímenes de los mismos elementos de la responsabilidad y la posibilidad que tienen de
atender de manera integral los daños a la salud a través de medidas de restauración.
Restando únicamente las diferencias que corresponden a los sujetos pasivos de la
reparación, la forma de activación de cada régimen y los títulos de imputación aplicables.
De igual forma, se analizó el elemento que tradicionalmente ha marcado la diferencia entre
los dos sistemas, el criterio de tarifación del régimen a forfait que se contrapone al criterio
de reconocimiento pleno o integral realizado por el régimen de responsabilidad
extracontractual. Pese a esta última diferencia el acápite presentó el tránsito que ha
emprendido la jurisprudencia contencioso-administrativa hacia la objetivización en la
tasación de perjuicios en el régimen de reparacion plena. Partiendo de un amplísimo arbitrio
judicial y finalizando con las sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de
agosto de 2014 que establecieron baremos o tablas de punto para limitar la discrecionalidad
judicial a la hora de tasar el perjuicio inmaterial276, tornando cada vez más pequeña la
diferencia entre los regímenes estudiados.
Finalmente, este capítulo expuso la ausencia de un criterio unificado al interior del Consejo
de Estado frente a la aplicación acumulativa de los regímenes de responsabilidad
estudiados. Al interior del alto tribunal existen dos posiciones. La primera aboga por la
276 Prada Rueda, Diana “La indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo de Colombia” Editorial Ibáñez, Bogotá 2015, pp 149 a 226.
129
aplicación concurrente de los regímenes basados en el criterio de causa jurídica y los nichos
citacionales que datan de 1995. La segunda, comprende que el daño a reparar por cada
régimen se desprende de un mismo concepto, la pérdida de capacidad laboral, por lo que
no es adecuado permitir la acumulación de indemnizaciones.
CONCLUSIONES FINALES
1. El Ejército Nacional es la Fuerza armada de operación terrestre que garantiza dentro del
Estado colombiano la soberanía nacional y el orden interno a través del ejercicio del
monopolio exclusivo de la fuerza. Esta institución cumple sus funciones misionales de
represión, principalmente, a través de dos categorías de soldados: soldados profesionales
y soldados conscriptos, en donde los primeros cuentan con una vinculación voluntaria, legal
y reglamentaria, mientras que los segundos cuentan con una vinculación constitucional
desarrollada bajo una relación de especial sujeción.
2. La Fuerza Pública ha contado con un desarrollo normativo y jurisprudencial propio en
materia de seguridad social y en materia de responsabilidad extracontractual, siendo
pionera en desarrollar un régimen especial de seguridad social en riesgos laborales, con
reglas y principios distintos al de los demás trabajadores o destinatarios del régimen general
de la Ley 100 de 1993, principalmente en lo que se refiere a la cobertura del daño, al
abandono de la relación laboral como única fuente de obligaciones indemnizatorias y a la
no aplicación de las lógicas de aseguramiento y traslado del riesgo.
En efecto, el régimen de reparación a forfait, también denominado tarifado o especial, es
de los pocos regímenes que se desprenden de la seguridad social en riesgos laborales que
no se acoge las lógicas del contrato de seguros y mantiene en cabeza del empleador las
consecuencias indemnizatorias derivadas del incumplimiento de las obligaciones de
cuidado y custodia.
3. Tradicionalmente la jurisprudencia se ha referido a la reparación a forfait bajo la categoría
de seguro por riesgo, señalando que su origen es meramente laboral. Sin embargo, su
naturaleza supera el contenido prestacional de la relación laboral o legal y reglamentaria,
extendiendo su alcance al de una verdadera reparación que, incluso en aplicación del
130
principio de solidaridad, cobija relaciones jurídicas no sinalagmáticas y voluntarias. Este es
el caso de los soldados conscriptos que, en ejercicio de su obligación constitucional, se ven
compelidos a prestar servicio militar obligatorio.
Esta situación, aunque siempre ha sido negada por el máximo tribunal de lo contencioso
administrativo, se evidencia, por un lado, en los reconocimientos dados por igual entre las
categorías más bajas de la jerarquía militar con vinculación laboral y constitucional y, por
otro lado, en las formas de reparación de los daños a la salud y las aceptaciones tácitas
realizadas por la Corte Constitucional al momento de evaluar la posibilidad de habilitar
acumulaciones de reconocimientos derivados de otros sistemas, tal y como el régimen
especial a forfait, e incluso, del sistema de reparación de justicia transicional.
4. El régimen de reparacion extracontractual y el Sistema especial a forfait tienen mayores
similitudes que diferencias, aunque es innegable que su estructuración y aplicación es
distinta. La primera se presenta como un sistema automático y tarifado fundado en la
responsabilidad por riesgo de carácter objetivo. La segunda, se comporta como un sistema
que no es automático que requiere de un juicio de responsabilidad que emplea tanto títulos
objetivos como subjetivos de imputación, para reconocer una reparacion pleno o integral.
Ambos sistemas cumplen con la misma finalidad indemnizatoria y ambos pueden encontrar
su fundamento en el principio de solidaridad, características que acercan estas dos
categorías pese a ser tratadas como opuestas por la Jurisprudencia del Consejo de Estado.
5. El régimen de reparación a forfait cubre los daños sufridos por los miembros de la fuerza
pública catalogados como accidentes de trabajo y enfermedades laborales, definiéndolos
respectivamente como “(…)todo suceso repentino que sobrevenga en el servicio por causa
y razón del mismo, que produzca lesión orgánica, perturbación funcional, la invalidez o la
muerte.”277 y como “(…)todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia
obligada de la clase de labor que desempeñe o del medio en que realizan su trabajo las
personas de que trata el presente decreto, bien sea determinado por agentes físicos,
químicos, ergonómicos o biológicos(…)”278. Estas definiciones pueden ser comprendidas
dentro del concepto de daño antijurídico que se maneja en responsabilidad extracontractual
cuando se agrega una conexión con el “servicio o con ocasión de este” de carácter militar.
277Artículo 31 Decreto Ley 1796 del 2000 278 Artículo 30 Decreto Ley 1796 del 2000
131
En este sentido, los accidentes de trabajo y enfermedades laborales que sufren los
miembros de la fuerza pública tienen los mismos criterios de evaluación que los estudiados
en la responsabilidad extracontractual, siempre y cuando la calidad militar de la víctima sea
importante y permita imputar el daño al “servicio o con ocasión de este”. En el primer caso
se hace responsable a la administración en calidad de empleador y en el segundo se hace
responsable en su condición general de causante del daño.
Por ello se puede concluir que, frente a los daños que sufren los miembros de la fuerza en
ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se pueden activar dos vías de
reparación: una a forfait y una extracontractual que cuentan, al menos en el caso de los
daños a la salud, con la misma finalidad indemnizatoria y rehabilitadora, y con el mismo
fundamento en el principio de solidaridad.
6. Tradicionalmente la jurisprudencia ha sido enfática en remarcar la diferencia entre los
regímenes estudiados en lo que se refiere al alcance de la reparación, reflejadas en los
conceptos de tarifación y plenitud de la reparación, sin embargo, hoy en día estos conceptos
no pueden ser vistos como una diferencia sustancial, pues la jurisdicción contencioso
administrativa ha realizado profundos esfuerzos de tasación y objetivación de
indemnizaciones en materia extracontractual, tanto de carácter patrimonial como
extrapatrimonial, lo que ha propiciado la integración de ambos sistemas, tal y como se
observa en las sentencias octillizas del 24 de agosto del 2014, que establecieron baremos
de tasación de perjuicios con parámetros objetivos de afectación, a la manera del régimen
de reparación a forfait.
7. Aunque en principio los regímenes de reparación estudiados parecieren tener un
fundamento jurídico distinto y tener alcances distintos cuando se estudia la fuente inmediata
de la obligación (Ley o Constitución), lo cierto es que comparten la misma finalidad
indemnizatoria y el mismo fundamento en la solidaridad. Esta situación debería llegar a
replantear la posición jurisprudencial, que no es unánime pero que aboga por una
acumulación de reparaciones sin ningún tipo de límite.
8. La jurisprudencia de la sección segunda, subsecciones “A” y “C” del Consejo de Estado,
de las últimos 5 años, se han apartado de la posición que se consideraba unánime frente a
132
la acumulación de reparaciones, al menos en lo que se refiere al lucro cesante. Postura que
incumple la regla que dispone, que “si el daño se indemniza por encima del realmente
causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la “víctima”; si el daño
se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa
causa para la víctima”279.
9. Esta situación no es nueva en el ordenamiento. Ya ha habido intentos de corrección a
través de figuras jurídicas como la culpa patronal, la cual se activaba si, acontecido un
accidente de trabajo o enfermedad laboral y otorgados los medios de reparacion tarifada,
se encontraba probada la culpa del empleador, lo que implicaba su responsabilidad y
eventual reparacion integral el daño. Reparación que naturalmente tenía en cuenta los
reconocimientos efectuados con anterioridad de manera automática y tarifada para evitar
una doble indemnización.
Pese a ello, el sistema no pudo prosperar por las dinámicas de aseguramiento y traslado
del riesgo a terceros que dificultan la ecuación y el cumplimiento de la regla de
responsabilidad antes mencionada. El régimen especial de los miembros de la fuerza
pública, en cambio, no corre la misma suerte, pues no se regula a través de contratos de
seguros. Los fondos con los que se cubren los riesgos sociales son los mismos fondos del
empleador, por lo que tendría mayor sentido permitir algún tipo de descuento para evitar
una doble reparación.
10. En la actualidad no existe uniformidad en los fallos del Consejo de Estado en lo que
corresponde a la posibilidad de acumular reparaciones del régimen de reparación a forfait
y la régimen de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, existen una tendencia de la
Subsección “A” de abandonar el criterio de causa jurídica que permite la acumulación de
reparaciones y centrar el objeto de estudio en el daño en sí mismo (pérdida de capacidad
laboral) para negar la posibilidad de acumular estos dos regímenes de reparación al
comprender que ambos buscan restablecer la aminoración patrimonial causada por un
mismo hecho y sobre un mismo concepto.
279 Henao, Juan Carlos, “El daño” Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007 p 45.
133
11. Es cierto que el papel del Juez no es limitar las condenas en responsabilidad ni cuidar
las finanzas del Estado. Sin embargo, el correcto entendimiento del ordenamiento jurídico
frente a los alcances de la reparacion del daño y la adecuada limitación del denominado
arbitrio iuris a través de la objetivización de la tasación de perjuicios, podría cumplir dicho
objetivo sin incurrir en vías de hecho y únicamente comprendiendo que ambos sistemas de
reparación cumplen la misma finalidad cuando se activan por el mismo daño.
12. Esta postura, no solo acepta una interrelación entre los sistemas, que además no les
permite funcionar de manera desconectada, sino que entiende que la responsabilidad del
Estado no se limita a la acción de reparación directa y que debe existir un concepto unitario
de reparación que acumule también los medios de control de nulidad y restablecimiento del
derecho de carácter laboral, los cuales cuentan con las mismas reglas y mismas tipologías
porque buscan reparar un mismo daño.
13. Se puede manifestar que la posición que se asume en este escrito limita la protección
frente de la víctima militar. Sin embargo, esta postura no afecta la aplicación del sistema
laboral, cuyo contexto es automático. No se debería continuar aplicando una interpretación
de suma divisio entre los regímenes de responsabilidad extracontractual y el régimen
especial que apela solo al sistema de fuentes; se debería buscar una interpretación
sistemática de las instituciones de derecho que reconozca sus similitudes y diferencias y
que apliquen de manera racional uno y otro régimen, sin desconocer que entre los dos no
existen divisiones infranqueables que impidan la comunicación entre las instituciones de
derecho y que el daño es en últimas el baso comunicante de los regímenes.
A partir de esta postura se pueden analizar alternativas de robustecimiento del régimen de
reparación a a forfait, que junto a la no acumulación de indemnizaciones, desalienten la
excesiva litigiosidad en la materia280. Garantizando, por un lado, una mejor protección
automática del daño, y por otro lado, menos demandas en contra del Estado. Demandas
cuya finalidad, en algunos casos, no es la reparación del daño sino el enriquecimiento del
accionante.
280 De conformidad con el Informe de Litigiosidad de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica
del Estado la cuarta mayor causa de litigiosidad para el año 2019 y la quinta mayor para el año 2020
fueron lesiones accidentales o fortuitas a soldados conscriptos, que ubican el 2.4% y 2.6% de los
procesos judiciales.
134
14. Finalmente, una de las conclusiones a las que se llegó al finalizar la elaboración de este
trabajo investigativo es la escasa producción académica en los temas que involucran el
régimen de reparación especial de los miembros de la fuerza pública, lo que implicó una
mayor revisión de las fuentes primarias. Esta situación se debe, en gran medida, al
precedente jurisprudencial estático del Consejo de Estado, que parece encontrar su solidez
en la fuerza de la repetición y no en el peso de sus argumentos. Por ello, se espera que
este trabajo investigativo aliente la producción académica en materia de miembros de la
fuerza pública, y que se empiecen a revaluar las instituciones y conceptos que aparentan
ser pacíficos en el ordenamiento, pero que en su aplicación son problemáticas frente a su
utilidad y finalidad.
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• Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 31 de julio de 2020, M.P Marta
Nubia Velásquez Rico, Expediente No. 56754
• Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 5 de julio de 2012, M.P Enrique
Gil Botero, Expediente No. 21928.
• Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de marzo de 2020, M.P
Alberto Montaña Plata, Expediente No. 47970
• Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 9 de abril de 2014 M.P Mauricio
Fajardo Gómez Expediente No. 29587.
• Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del del 11 de julio de 2019, M.P
Marta Nubia Velásquez Rico, Expediente No. 40122
• Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de mayo de
2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente. N° 24804
145
• Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de marzo de 2014, M.P Bertha Lucia Ramírez de Páez Expediente No.: -2004-02106-01(0319-13)
• Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 19 de marzo de 2021, M.P María
Adriana Marín, Expediente No. 05001-23-31-000-2010-01818-01 (48898).
• Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de febrero de 2019, M.P en encargo, Jaime Enrique Rodríguez Navas, Expediente No. 54001-23-31-000-2007-00289-01(42045)
• Corte Constitucional, sentencia de Constitucionalidad del 14 de octubre de 2009,
M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Expediente. C-728 del 2009.
• Consejo de Estado, sección Segunda, sentencia del 1 de abril de 2004, M.P Nicolas
Pájaro Peñaranda Expediente No. 1994-03.
• Consejo de Estado, sección Segunda, sentencia del 30 de octubre de 2008. M.P
Bertha Lucia Ramírez de Páez Expediente 8626-2005.
• Corte Constitucional, sentencia de tutela del 7 de julio de 2014, M.P Luis Ernesto
Vargas Silva, Expediente. T-455 del 2014.
• Corte constitucional del 18 de julio de 2014, M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez, Expediente No. T 530 de 2014
• Corte Constitucional sentencia de Constitucionalidad C-432 de 2004 M.P Rodrigo Escobar Gil.
• Corte constitucional Sentencia de constitucionalidad del 28 de noviembre de 1996, M.P Hernando Herrera Vergara, Expediente No. C-665 de 1996.
• Corte Constitucional sentencia de constitucionalidad del 6 de septiembre del 2001, M.P Eduardo Montealegre Lynett, Expediente No. C-956 de 2001.
• Corte Constitucional Sentencia del 4 de diciembre de 1995, M.P Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente No. C-578/1995
• Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad del 1 De Agosto De 1996,
M.P Alejandro Martínez Caballero, Expediente No. C-333/96.
• Corte Constitucional, sentencia de Constitucionalidad del 10 de noviembre de 1999
M.P Vladimiro Naranjo Mesa, Ref: C-890 de 1999.
• Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad del 16 de septiembre de 2009,
M.P Luis Ernesto Vargas Silva, Expediente C-640/09.
146
• Corte Constitucional, sentencia de Constitucionalidad del 27 de mayo de 2013 M.P
Dr. Jaime Córdoba Triviño, Expediente No. C-434 de 2003.
• Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad del 3 de mayo de 2017, M.P
Gloria Stella Ortiz Delgado, Expediente No. C-286/17
• Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad del 7 de abril del 2016, MP. Luís Ernesto Vargas Silva, Expediente C-161/16,
• Corte Constitucional, Sentencia de Tutela del 18 de marzo del año 2013, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Expediente No. T-3.564.789
• Corte Constitucional, sentencia de tutela del 20 de enero de 2017, M.P Alberto Rojas
Ríos, Expediente No. T-011 del 2017.
• Corte Constitucional, Sentencia de Unificación del 17 de abril de 1997, M.P Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Galindo, Expediente 200 – 97
• Corte Constitucional, Sentencia de Unificación del 17 de abril de 1997 M.P. Dr.
Carlos Gaviria Diaz, Expediente No. SU-200 de 1997.
• Corte Constitucional, sentencia del 20 de enero del 2017, M.P Alberto Rojas Ríos Expediente No. T-011/17.
• Corte Constitucional, sentencia del 20 de octubre de 1994, M.P Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente No. C-453 de 1994.
• Corte Constitucional, sentencia del 3 de diciembre de 2012, M.P Nilson Pinilla Pinilla, Expediente No. T-1043 de 2012.
• Corte Constitucional, sentencia SU del 13 de noviembre del 2001, M.P Eduardo Montealegre Lynett Expediente. No SU- 1184 – 2001.
• Corte Constitucional del 14 de diciembre de 2010, M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Expediente No. T-1041/10.
• Corte Constitucional, sentencia del 6 de junio de 2019, M.P Antonio José Lizarazo
Ocampo, Expediente No. T-258/19.
• Corte Constitucional, sentencia del 28 de octubre de 2010, M.P Luis Ernesto Vargas Silva Expediente No. T-848/10.
• Corte Constitucional, sentencia del 20 de abril del 2015, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, Expediente No. T-205/15.
147
• Corte Suprema de Justicia, sentencia del 14 de noviembre del 2018, M.P Jorge Mauricio Burgos Ruiz Expediente No. 58847.
• Tribunal Superior Administrativo de Tunja, sentencia d del 7 de agosto de 2017, M.P Patricia Victoria Manjarrez Expediente No. 15001333301020140013601.
