PRO

Línea de investigación en derecho de autor, propiedad industrial y sociedad de la información- Facultad de

Derecho- Seccional Bogotá

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

I N T E L E C T U A L

Revista Electrónica sobre propiedad intelectual y sociedad de la información

No.3

Revista Electrónica PROINTELECTUAL

http.//webprointelectual.reducc.org

Bogotá – Colombia

Numero 3

Edición Julio- Octubre de 2010

Rector Nacional Cesar Pérez García

Director Nacional de Investigaciones Gustavo Quintero

Director Seccional Juan Carlos Pérez Soto

Presidenta de la Editorial Colombia Pérez Muñoz

Directora Editorial Luisa Fernanda Muñoz

Decana Fac. Derecho Patricia Elena Rodas

Director CIFAD Alejandro Ortíz

Directora Revista Piedad Lucía Barreto G.

Director Reducc Daniel Franco

Apoyo tecnico Carolina Cadena

PRESENTACION

Propiedad intelectual y sociedad de la información, son dos grandes campos de conocimiento que en los

últimos años han marcado la fisonomía de las sociedades contemporáneas. Desde el derecho, el vínculo

con estos dos temas se ha hecho cada vez más fuerte a partir de los años setenta, cuando comenzaron a

experimentarse los primeros cambios producidos por las TICs a nivel mundial; en el caso de la propiedad

intelectual, implicó el inicio de una relación de mayor dependencia con otras áreas del derecho (comercio

internacional, derecho penal, tribunario, etc.) para el logro de sus objetivos, de ahí la aparición de los

primeros estudios sobre el análisis económico de la propiedad intelectual, como una forma de comprender

los efectos del sustancial aumento de la industria de los bienes intangibles y las complejidades de un

mercado globalizado.

En el caso de la relación entre el derecho con la sociedad de la información, también se presenta con gran

interés un escenario altamente complejo en el cual se requiere regular conductas, procedimientos,

relaciones comerciales, etc., y en el cual el camino hacia la “educación de la nueva ciudadana”, es decir de

millones de habitantes de un mundo virtual es un reto que día a día se alimenta con las variadas

propuestas jurídicas que se lanzan desde diferentes latitudes y las variadas respuesta a los

cuestionamientos sobre los límites y/o ejercicio de los derechos, las oportunidades y amenazas de la

virtualidad y sobre una infinidad de temas que esperamos ir asumiendo en cada nueva edición.

Por lo anterior, desde la coordinación de la -Línea de investigación en derecho de autor, propiedad

industrial y sociedad de la información-, publicar cada número de la Revista Prointelectual, es entendido

como una oportunidad para generar encuentros entre academia, investigación y empresa, con el fin de

profundizar, dar respuestas, interpretar, explicar o sencillamente, todo reunido en una única palabra:

aportar, desde el derecho, a una mayor comprensión de la propiedad intelectual y la sociedad de la

información.

Piedad Lucía Barreto Granada

Coordinadora de Línea

Prointelectual

CONTENIDO

4 INFRACCIONES PENALES A LOS DERECHOS MORALES Y PATRIMONIALES DE AUTOR EN COLOMBIA CESAR AUGUSTO MANOSALVA MORA

23 LA TITULARIDAD Y FORMAS DE TRANSFERIR LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR. GUISELL ANDREA SAAVEDRA SOLÓRZANO

38 SOFTWARE LIBRE

JOSÉ FRANCISCO PÉREZ GÓNGORA

52 LA SOMBRA ECONÓMICA Y CULTURAL DE LA PIRATERÍA Y EL PLAGIO NICOL GARCÍA BARRERA

62 TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE DERECHO DE AUTOR EN COLOMBIA

REINA MARITHZA GIRALDO MUÑETÓN

INFRACCIONES PENALES A LOS DERECHOS MORALES Y PATRIMONIALES DE AUTOR EN COLOMBIA

Cesar Augusto Manosalva Mora1

RESUMEN

Sin una adecuada protección legal, los creadores intelectuales perderían cualquier estímulo y motivación para continuar su actividad creadora, de la misma manera, el otorgamiento de la protección en sus aspectos moral y patrimonial, se relaciona con la tutela de la dignidad humana del autor, quien proyecta o plasma su personalidad en las obras que crea, y quien válidamente aspira a mantener las condiciones para ejercer esa libertad creadora y explotarla comercialmente.

Existe en Colombia un amplio ordenamiento legal al que puede recurrir el autor o titular de derechos para obtener su protección; de orden constitucional (mediante la acción de tutela), y de orden legal, acudiendo a la jurisdicción tanto civil como penal, pero es de nuestro interés en este artículo estudiar en materia penal las infracciones que se cometen cuando se viola el derecho moral y patrimonial de autor en Colombia describiendo cada derecho vulnerado.

ABSTRAC

Without the respective protection, the intellectual creators could lose any encourage and inspiration to continue with their creative activity, in the same way, the grant of the protection in its moral and patrimonial way, it’s related to the aegis of the human dignity of the author, the same who projects or translates its behavior in the works he creates, and who validly aspires to keep the conditions to carry out that creative freedom.

There is in Colombia a broad Legal Directive, both civil and criminal, but in this article is our intent to study the Criminal Field, the infringements and penalties which are carried out when we violate the author rights, describing every infringed right . 1 Estudiante de Derecho, Auxiliar de la Línea de Investigación, Manual de Derecho de Autor, Propiedad

Industrial y Sociedad de la Información, Centro de Investigaciones Jurídicas , Políticas y Sociales CIFAD,

de la Facultad de Derecho Seccional Bogotá, de la Universidad Cooperativa de Colombia.

PALABRAS CLAVE

Derechos morales de autor, derechos patrimoniales de autor, derechos personales, delitos contra los derechos de autor piratería, plagio.

INTRODUCCION

El objetivo de este artículo es presentar un documento de fácil entendimiento para todas aquellas personas estudiosas de la propiedad intelectual, en el cual se analizan algunos delitos contra el derecho de autor que se cometen cuando no respetamos las facultades que el Estado Colombiano ha concedido a favor de los autores o terceros, cuando no tenemos conciencia y no tenemos claro que los derechos de autor se encuentran presentes en la mayoría de las actividades que ejercemos; y en consecuencia, cuando usurpamos este tipo de creación posiblemente podemos incurrir en alguna de las diferentes modalidades de infracción que se encuentran contempladas en un capítulo único, título VIII, de nuestro Código Penal Colombiano, las conductas y sanciones aplicables por violación a los derechos, morales, patrimoniales y la violación de los mecanismos de protección, precisando cada derecho protegido por nuestra legislación colombiana, que además de ser personalísimos algunos son fundamentales.

1.INFRACCIONES PENALES A LOS DERECHOS MORALES Y PATRIMONIALES DE AUTOR EN COLOMBIA

La tipificación penal de las conductas antijurídicas depende del ordenamiento legal, pues una legislación carente de sanciones penales para reprimir las infracciones a los derechos de autor sería inocua. Así, el título VIII del Código Penal (De los delitos contra los derechos de autor) contempla en un capítulo único las conductas y sanciones aplicables por violación al derecho de autor, clasificando en tres grupos las conductas previstas: violación a los derechos morales de autor; defraudación a los derechos patrimoniales del autor, y violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones (artículo 270, 271 y 272 respectivamente).

Cuando emprendemos el estudio del título que dispone el ordenamiento legal penal colombiano para las conductas y sanciones aplicables por violación al derecho de autor, tuve la necesidad de distinguir en cada tipo penal los derechos que se violan, dejo entonces a consideración del lector y para dar profundidad al tema cuales los precitados derechos.

1.1. Delitos Contra los Derechos Morales de Autor

Artículo 270 Código penal - Violación a los derechos morales de autor. Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de veinte (20) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien :

1- Publique, total o parcialmente, sin autorización previa y expresa del titular del derecho, una obra inédita de carácter literario, artístico, científico, cinematográfico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

2. Inscriba en el registro de autor con nombre de persona distinta del autor verdadero, o con titulo cambiado o suprimido, o con el texto alterado, deformado, modificado o mutilado, o mencionando falsamente el nombre del editor o productor de una obra de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

3. Por cualquier medio o procedimiento compendie, mutile o transforme, sin autorización previa o expresa de su titular, una obra de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

Parágrafo- Si el soporte material, carátula o presentación de una obra de carácter literario, artístico, científico, fonograma, videograma, programa de ordenador o soporte lógico, u obra cinematográfica se emplea el nombre, razón social, logotipo o distintivo del titular legitimo del derecho, en los casos de cambio, supresión, alteración, modificación o mutilación del titulo o del texto de la obra, las penas anteriores se aumentaran hasta en la mitad. Código Penal

Colombiano, (2000).

1.1.1. El Derecho Moral

La declaración Universal de los Derechos del Hombre, adoptada con ocasión de la Revolución Francesa, rompe toda clase de privilegios otorgados en la edad media solo a un pequeño número de personas, que tenían el “privilegio o autorización del monarca para imprimir” mediante las leyes 1791 de Francia en donde mediante decreto se establecen derechos de representación teatral y se dicta toda la política legislativa relacionada con el teatro y la Ley 1793 establece la protección a las obras literarias. Así, le Chapelier y lakanal, quienes fueron los ponentes de ambas leyes respectivamente, usaron el término propiedad.

Al consagrarse el reconocimiento de la propiedad literaria y artística como un derecho mas sagrado legitimo que el de la propiedad sobre las cosas (la propiedad común). Se reconoce a los autores un derecho patrimonial exclusivo para cualquier utilización de la obra del ingenio durante su vida y a sus herederos durante diez (10) años desde la muerte del autor. La aprobación de estas leyes se debió en gran parte a los informes presentados por el diputado Chapelier, el cual calificaba el derecho de autor como la más sagrada de las propiedades, la más legítima, la más intocable y la más personal. Ahí se encuentra el germen de la consideración de los derechos de autor como sistema jurídico, desde el punto de vista moral, como un derecho humano.

En adelante, tratados, convenios y normas nacionales, entienden y contemplan el derecho de autor como parte de los derechos humanos fundamentales, tal como figura en la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. El artículo 27, reza así:

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a

gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

2.-Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le

corresponda por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que es autor.

Declaración Universal de Derechos Humanos, (1948).

¿En qué consiste este artículo aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas? En que el autor tiene un doble interés al crear la obra; tiene un interés económico, consistente en que se difunda y se explote a través de las diversas formas de uso: publicación, representación, comunicación pública, reproducción, adaptación, internet y demás medios interactivos. Y tiene un interés moral; al ser la obra una creación del espíritu y un reflejo de la personalidad del autor. Es así como la mención en esta declaración de las Naciones Unidas, es adoptada por todas las constituciones a nivel mundial y también se ha convertido en el pie de fuerza de los abogados en los tribunales internacionales. Haciendo un análisis de lo que es el derecho moral, partimos de evidenciar una función histórica, un interés de carácter no pecuniario, no material, pues comprende facultades tales como: si la obra se ha de divulgar o no (ineditud); la integridad e inviolabilidad de la obra, y la paternidad de la misma; pero no carece de valor jurídico, ya que estos derechos, al igual que los derechos patrimoniales, pueden ser demandados o hacerse efectivos por la vía judicial. Y a pesar de la expresión “derechos morales”, estos tienen un contenido económico cuando son vulnerados. A continuación, una breve explicación a nuestros lectores sobre todo lo que abarca el derecho moral, como fuero interno del individuo, que aún después de la muerte del titular (autor) y de que la obra haya entrado en dominio público, es permitido actuar en defensa del derecho moral a fin de proteger la individualidad e integridad de la creación intelectual.

Estos derechos fueron integrados en nuestra Constitución Política de 1991 en el artículo 61, de la siguiente manera:

“El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que

establezca la ley.”

El derecho de autor es una propiedad especial, cuya protección como ya lo mencionamos, se encuentra consagrada en la Constitución Nacional y desarrollada por las Leyes 23 de 1982 y 44 de 1993 y a Decisión Andina 351 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones de aplicación directa y preferente a las leyes internas de cada País miembro de la Comunidad Andina y por ser fruto de de un organismo de integración supranacional debe acudirse en primera instancia a estas disposiciones y en ausencia de de regulación se aplica subsidiariamente la legislación interna de cada País miembro del acuerdo.

Por otra parte, la Corte Constitucional reconoció el carácter de fundamental a los derechos morales de autor, por lo que se incorporan al bloque de constitucionalidad, a la luz del artículo 93

de la Constitución Política. Así se expresó la Corte mediante sentencia C-155 de 1998 – M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

“... Los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la

facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma

particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación

del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condicional racional propia de la naturaleza

humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre el derecho autoría

sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio,

es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta

racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza, por tal razón, los derechos

morales de autor, deben ser protegidos como derecho que emana de la misma condición de

hombre. Por su parte, los derechos patrimoniales derivados de los derechos de autor, aunque no

se consideran fundamentales, merecen también la protección del Estado”. (Corte Constitucional,

Sentencia C155 de 1998, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). Fundamenta la Corte su análisis en

el Artículo 30 ley 23 de 1982 y el Artículo 11 Decisión Andina 351/93.

Algunas de las características de estos derechos encontradas en el Artículo 30 Ley 23 de 1982, son las siguientes:

- Esencial: Contiene un mínimo de derechos exigibles con ocasión de la creación de la obra, ratificando la preponderancia y valía de la condición del autor.

- Extrapatrimonial: No es estimable en dinero, aun cuando produzca consecuencias patrimoniales. (fama, prestigio, etc.).

- Inherente: Ligado a la persona del autor; lo conserva durante toda su vida, aun cuando sus obras hayan caído en dominio público. Los derechos pueden accionar en su defensa.

- Absoluto: Oponible a todos (erga omnes).

- Inalienable: No se puede transferir, negociar, enajenar. (Inembargable – inexpropiable).

- Perpetuo: Sin fin, eterno.

- No comerciable: No se puede dejar voluntariamente = orden público. Se tiene por no escrita cualquiera disposición que implique su transferencia, cesión o el derecho a disponer del mismo.

Prerrogativas o derechos morales de autor

Sobre el desarrollo de los derechos morales de autor me pareció muy acertado tomar a la autora Delia Lipszyc, (2001) quien los explica de la siguiente manera:

“-Derecho de Divulgación o Ineditud:

Facultad del autor de decidir si dará a conocer su obra y en qué forma, o si la mantendrá reservada en la esfera de su intimidad. También comprende el derecho a comunicar públicamente el contenido esencial de la obra o una descripción de esta. Se trata de la facultad potestativa del autor por que solo a él le corresponde determinar cuándo considera que su obra que su obra está terminada y desea que el público la conozca (ineditud). Antes de la divulgación, solo depende del autor modificar su obra como y cuantas veces quiera, o destruirla.

La Divulgación de la obra reviste una importancia notable. Los derechos patrimoniales del autor nacen con la creación pero se manifiestan recién a partir de la divulgación.

Divulgación tiene un significado más amplio que publicación. La divulgación comprende toda expresión de la obra que, con el consentimiento del autor, la haga accesible por primera vez al público en cualquier forma mientras que, por publicación se entiende que es la divulgación realizada con consentimiento del autor mediante la puesta a disposición del público de ejemplares de la obra, cualquiera que sea la forma de reproducción utilizada.

-Derecho de Paternidad

Es el derecho del autor a que se reconozca su condición de creador de la obra. Protege la íntima vinculación existente entre este y el fruto de su actividad espiritual, a al que se alude inequívocamente con la expresión paternidad, aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho de exigir la mención de su nombre o seudónimo o que quiere permanecer anónimo.

Este derecho comprende: El derecho a reivindicar su condición de autor, la forma especial de mencionarlo o el seudónimo, y el derecho a defender su autoría cuando ella es impugnada.

-Derecho al Respeto y a la Integridad de la Obra

Permite impedir cualquier cambio, deformación o atentado contra la obra. Su fundamento se encuentra en el respeto debido a la personalidad del creador que se manifiesta en la obra y a esta en sí misma. El autor tiene derecho a que su pensamiento no sea modificado o desnaturalizado, que la obra conserve su auténtica expresión.

El autor tiene derecho a modificar la obra, aun después de ser divulgada. Es consecuencia lógica del derecho de crear. Convenio de Berna art. 6 bis (1971).

-Derecho de Retracto o Arrepentimiento

Es la facultad que tiene el autor de retirar la obra del comercio, cuando ya no se ajuste más a sus convicciones intelectuales o morales, después de haber contratado su divulgación y de suspender una forma de utilización ya autorizada, previa indemnización de daños a los titulares de derechos de explotación.”

1.1.2. El plagio

Dentro de los delitos o infracciones más reconocidos por violación al derecho moral de autor, se encuentra el Plagio. Esta figura puede llegar a concentrar una variedad de conductas con las cuales pueden violarse no solo el derecho a la paternidad, sino a la integridad o incluso ineditud, dependiendo de la actuación desplegada por el infractor.

El plagio consiste en dar por propio el trabajo ajeno desfigurado. Es utilizar en lo sustancial obras

ajenas, dándolas como propias. Glosario OMPI (1980).

Este ilícito era conocido, practicado y regulado desde la antigüedad. En la época Romana se daba el nombre de “plagio” a la usurpación de paternidad e imitación fraudulenta de obras intelectuales. Diccionario de Derecho Romano, Vásquez Humberto (1998). Plagio se llamaba en Roma el acto de secuestrar a un individuo y de venderlo como esclavo siendo libre, por tal razón Marcial en uno de sus epigramas pedía penas semejantes para el que se adueñaba de la obra literaria ajena. Desde su origen, la palabra plagio se ha referido siempre a las obras literarias y artísticas, pues es en ellas donde puede haber originalidad y variedad en formas infinitas. Diccionario de Derecho Romano, Vásquez Humberto (1998).

Se trata de un delito más serio que la reproducción total denominada piratería. En esta se copia todo, lo original y lo que está en dominio público, pero siempre se atribuye al autor la paternidad de la obra. En el plagio en cambio no solo se utiliza únicamente la parte original de la obra, sino que se atribuye su creación al plagiario. Por eso este delito se considera como un atentado más profundo, más serio y más peligroso contra el derecho de autor, por lo que debe ser reprimido con mayor severidad, ya que lesiona tanto el aspecto personal como el patrimonial, o sea, los derechos morales a la paternidad de la obra y el derecho patrimonial a procurar un rendimiento económico al titular, tema contemplado en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982, refiriéndose a los derechos morales.

Deben conjugarse con las disposiciones contenidas en el título VIII, de los Delitos contra de los Derechos de Autor, capítulo único, artículo 270, numerales 2) y 3) del Código Penal, toda vez que no se encuentra tipificado en nuestro ordenamiento legal.

A pesar de ello la Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia acaba de decidir que de una interpretación amplia del artículo 270 del Código Penal, que penaliza otras violaciones a los derechos morales de autor, se puede extraer su punición. Se trata del proceso No. 31403, Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, en Bogotá el 28 de mayo de 2010.

Examina la Corte, en sede de casación, la sentencia de segundo grado de fecha 10 de junio de

2008, por cuyo medio una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó

íntegramente el fallo proferido por el Juzgado 50 Penal del Circuito de la misma ciudad el 5 de

febrero de 2008, mediante el cual condenó a la académica LUZ MARY GIRALDO DE

JARAMILLO a la pena principal de 24 meses de prisión, multa de 5 s.m.l.m.v. y a la accesoria de

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa

de la libertad, como autora del delito de violación de los derechos morales de autor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Rosa María Londoño Escobar, quien realizó estudios de literatura en la Pontificia Universidad

Javeriana para obtener el título de diplomada en literatura, elaboró bajo la dirección del profesor

Jaime García Mafla, la monografía titulada ‘El Mundo Poético de Giovanni Quessep’ en abril de

1996, la que sustentó satisfactoriamente el 3 de junio del mismo año. Posteriormente, en enero

de 1997, llegó a sus manos la revista “La Casa Grande” número 2 –noviembre 1996 enero 1997-,

editada en México y Colombia, donde encontró publicado el artículo “Giovanni Quessep: el

encanto de la poesía”, firmado por LUZ MARY GIRALDO, profesora del Departamento de

Ciencias Sociales y Educación de la misma Universidad, texto en el cual encontró reproducidos

apartes y párrafos de su tesis de grado, sin comillas ni precedidos de signo alguno que indicara a

los lectores que las ideas se tomaban textualmente de autor diverso a quien firmaba el artículo.

Por tales hechos, mediante resolución del 5 de diciembre de 2002, la Fiscalía 175 Seccional de

Bogotá, acusó a LUZ MARY GIRALDO DE JARAMILLO como presunta autora de la conducta

descrita y sancionada en el artículo 51 de la Ley 44 de 1993, numeral 3º, decisión que confirmó

íntegramente la Fiscalía Delgada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en resolución del 29 de

marzo de 2004.

El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, despacho

que después del trámite pertinente, dictó sentencia de primera instancia el 5 de febrero de 2008,

condenando a la procesada LUZ MARY GIRALDO DE JARAMILLO a las penas arriba

especificadas, como autora de violación a los derechos morales de autor, según la descripción

típica contenida en el artículo 51 de la Ley 44 de 1993, pero referida al numeral 1º.

La anterior determinación fue impugnada por la defensa y el apoderado de la parte civil,

recibiendo confirmación en la sentencia del 10 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior

de Bogotá, decisión contra la cual la defensora de GIRALDO DE JARAMILLO interpuso recurso

extraordinario de casación por la vía excepcional, cuyos planteamientos fueron admitidos

parcialmente por la Corte en auto del 27 de marzo de 2009, ordenándose el correspondiente

traslado al Ministerio Público.

El 2 de febrero del año en curso, se recibió el concepto y el 3 siguiente pasó el asunto al

Despacho para el correspondiente fallo, resolviendo NO CASAR el fallo impugnado, informando

que contra el mismo no procede recurso alguno y remitiendo copia de la decisión a la Dirección

Nacional de Derechos de Autor del Ministerio del Interior y de Justicia. (CSJ, S. penal, Sent. 3140,

mayo 28/10, M.P. Sigifredo Espinosa).

El plagio académico, una de las mas recurrentes formas de violación de derechos de autor entre el alumnado por la facilidad que brindan las herramientas tecnológicas como Internet, un tema bastante estudiado en las aulas del campus norteamericano, pero en este caso ejemplarizado de una profesora plagiando al alumno en Colombia y que por primera vez es castigado.

En Colombia siempre han existido dudas legislativas, doctrinales y jurisprudenciales sobre la penalización del plagio y la Corte ha reconocido con esta sentencia que la única norma del Código Penal que castiga las violaciones a los derechos morales de autor, omite la tipificación del plagio y fue solo a partir de este reconocimiento de la insuficiencia en el artículo 270 del Código Penal, que la Sala Penal acude a varios criterios de interpretación constitucional para deducir que el plagio si es un delito consagrado en la legislación Colombiana.

Dentro de los criterios de interpretación de la corte, encontró en primer lugar que Colombia tiene suscritos varios tratados internacionales de propiedad intelectual en los que estos derechos se catalogan como fundamentales. Así, concluyó que sería un contrasentido no proteger ese derecho fundamental castigando a sus infractores.

En segundo Lugar, aplicó la cláusula pro homine, de acuerdo con la cual cada norma debe interpretarse de forma extensiva para proteger un derecho fundamental.

Y con base en estos criterios concluyó que el artículo 270 del Código Penal, no podía analizarse de forma exegética, en la que solo protege el derecho de publicación del autor, sino de forma amplia, para amparar otros derechos inherentes a la propiedad intelectual, como al garantía de paternidad e integridad de las creaciones, en la que está inmersa la penalización del plagio. Tomo entonces la Corte los privilegios y/o prerrogativas para la protección de los derechos morales de autor consagrados en la Ley 23 de 1982, y la decisión Andina 351 de 1993, mencionados en este artículo.

1.2. Violación a los derechos patrimoniales de autor

Artículo 271 Código penal- Defraudación a los derechos patrimoniales de autor. Incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) y multa de veinte (20) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley:

1.Por cualquier medio o procedimiento, sin autorización previa y expresa del titular, reproduzca obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador o transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier titulo dichas reproducciones.

2. Represente ejecute o exhiba públicamente obras teatrales, musicales, fonogramas, videogramas, obras cinematográficas, o cualquier otra obra de carácter literario o artístico sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

3. Alquile o de cualquier otro modo comercialice fonogramas, videogramas, programas de ordenador o soportes lógicos u obras cinematográficas, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

4. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones públicas de obras teatrales o musicales, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la comunicación, fijación, ejecución, exhibición comercialización, difusión o distribución y representación de una obra de las protegidas en este titulo, sin autorización previa y expresa de su titular.

6. Retransmita, fije, reproduzca o por cualquier medio sonoro o audiovisual divulgue, sin autorización previa y expresa del titular, las emisiones de los organismos de radiodifusión.

7. Recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio, sin autorización previa y expresa del titular, las emisiones de la televisión por suscripción.

Parágrafo – Sí como consecuencia de las conductas contempladas en los numerales 1,3 y 4 de este articulo resulta un número no mayor de cien (100) unidades, la pena se rebajara hasta en la mitad.

1.2.1. El Derecho Patrimonial

Es la facultad exclusiva de los titulares de derechos de explotar sus obras sea directamente o a través de autorización que otorgue a terceros, percibiendo un beneficio económico derivado del aprovechamiento de la misma. Dentro de estas facultades se encuentran:

-Ejercer un monopolio, ya que es un derecho exclusivo y absoluto del autor o dueño de la obra.

-Facultad de disposición del titular sobre su obra, pues el autor no necesita ninguna autoridad para disponer de ella.

-Explotación por si mismo o por terceros, de acuerdo a los medios que emplee para hacerla llegar al publico como disqueras si es una obra musical, teatros, interpretes, museos si es una obra plástica; o por sus propios medios.

-Retribución económica (se asimila a un salario), el autor recibe como señala esta facultad un precio por la explotación, venta, cesión o cualquier modo de utilización.

Algunas de las características de los derechos patrimoniales son las siguientes;

-AUTORIZAR Y PROHIBIR, dentro de las facultades que tiene el autor con el derecho patrimonial, se encuentran estos dos verbos rectores, pues el usuario que utilice una obra debe contar con la respectiva autorización para esa utilización caso contrario el autor procede a prohibir el uso de esa obra.

-Son transmisibles: Por ser derechos patrimoniales ingresan a los bienes del autor y estos pueden transmitirse por causa de muerte, por acto entre vivos o por ministerio de la ley.

Por causa de muerte: A través de sucesión testada o intestadaPor acto entre vivos: Contrato de Cesión de Derechos, Contrato de Obra por Encargo

Por ministerio de la Ley: Obras creadas por Servidores Públicos

-Temporales: Término de protección legal Autor: El derecho de autor está sujeto a un plazo de vigencia limitado en el tiempo, por lo cual transcurrido el plazo de protección, las obras ingresan al dominio público en donde es posible la utilización de éstas sin previa autorización y sin el reconocimiento o pago de una remuneración, según la normatividad Colombiana este tiempo se encuentra regulado en la Ley 23 de 1982, artículo 21, el término de protección que tiene es la vida mas 80 años. Para personas jurídicas el plazo será 50 años contados desde la realización, divulgación o publicación, según artículo 18 de la Decisión Andina 351 de 1993.

-Renunciables: Todo acto de enajenación del derecho de autor, sea parcial o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberán ser registrados en la Oficina de Registros de Derechos de Autor. Ley 23 de 1982, artículo 183.

La oficina de registro de que trata esta norma es para Colombia la Dirección Nacional de Derecho de Autor y los actos de enajenación no pueden ser contrarios a obligaciones adquiridas con antelación por el titular, es decir el autor no puede vender su varias veces a distinta persona una obra pues a cada obra le corresponde un acto.

Principios de los Derechos Patrimoniales:

Estos principios son las reglas o normas de conducta que orientan la acción de un autor o titular de una obra. Se trata de normas de carácter general que enmarcan a un conjunto de valores que se representarán en las leyes escritas y sobre los cuales la autoridad competente intentará organizar y comprometer a un buen comportamiento y los actos que se generen, así entonces encontramos:

-Independencia de los derechos.

Los derechos de explotación son tantos como formas de utilización posibles. (no solo por los medios conocidos al momento de la creación de la obra sino por futuros)

-El autor puede limitar el ámbito de validez espacial y temporal de su autorización, todo permiso o acto que otorgue el autor, sobre su obra, debe contener el tiempo en que se va ejecutar y el lugar o territorio en donde se va desarrollar.

-Presunción de onerosidad (pago = autorización), el acto debe contener un valor.

-Carácter restrictivo a nivel contractual a favor del autor, artículo 78 de la Ley 23 de 1982, por lo que no se admite el reconocimiento de derechos más amplios de los expresamente concedidos por el autor en el instrumento respectivo.

-Independencia del derecho de autor y la propiedad del objeto material que contiene la obra. Significa que la adquisición del objeto material en que esta fijada la obra no implica la cesión de ninguno de los derechos del autor.

-Principio “in dubio pro auctore”, En general el autor es la parte débil en la relación, por lo que se le reconoce una protección preferente, tal como lo consigna el artículo 257 Ley 23 de 1982.

-La exclusividad en la licencia debe ser expresa.

Los Derechos Patrimoniales se causan desde el momento en que la obra o producción,

susceptible de estimación económica y cualquiera que sea su finalidad, se divulgue por cualquier

forma o modo de expresión. Artículo 72 Ley 23 de 1982.

Prerrogativas o derechos patrimoniales de autor

Estos derechos son independientes entre sí y en consecuencia, una forma de utilización autorizada, no se extiende a otras de utilización no convenidas previamente, Los derechos patrimoniales a diferencia de los morales, pueden ser transferidos a título gratuito u oneroso a otras personas naturales u jurídicas, o bien por virtud de la ley pueden ser detentados por personas diferentes del autor como es el caso de las obras realizadas en desarrollo de un contrato de trabajo o de un contrato de prestación de servicios.

Por ello el autor puede, realizar, prohibir o autorizar la reproducción de su obra por cualquier forma o procedimiento (Derecho de reproducción), permitir la comunicación al público por cualquier medio ( Derecho de comunicación pública), la distribución pública de ejemplares o copias mediante venta arrendamiento o alquiler (Derecho de distribución), la importación al territorio de cualquier país del copias hechas sin autorización del titular (derecho de importación) y la transformación de la obra como su traducción, adaptación, arreglo u otra transformación o cualquier otra forma de explotación ( Derecho de transformación).

A continuación, cada uno de estos derechos explicados de manera más detallada.

-Derecho de Reproducción:

Por reproducción debemos entender, el derecho del propietario de autorizar o prohibir la realización de copias de su obra, ya sea por medio impreso, sistemas digitales como CD ROM, y en general, por cualquier medio de reproducción conocido o por conocer.

La autorización para la reproducción de una obra no implica la autorización para distribuir el soporte en el que se reprodujo.

-Por Comunicación pública:

Normalmente se entiende, todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a todo o parte de la obra, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares. No sería un acto de comunicación pública, cuando se realiza en un ámbito estrictamente cerrado o familiar, motivo por el cual no se requiere de la previa y expresa autorización del autor para su utilización. Centro Colombiano de Derecho de Autor, CECOLDA Preguntas Frecuentes,

http://www.cecolda.org.co

El derecho de comunicación pública se encuentra definido en la Decisión Andina 351 de 1993, de una manera más amplia pues no solamente hay que tener en cuenta el derecho vulnerado sino también el medio utilizado.

Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes:

Las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio o procedimiento;

La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás obras audiovisuales;

La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes.

La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono;

La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada.

La emisión o trasmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión

La exposición pública de obras de arte o sus Reproducciones

El acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas

En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes.” (Decisión Andina.1993)

- Derecho de Transformación:

Es la facultad que se le otorga al autor o propietario de la obra, de autorizar a otro la modificación de su obra, través de la creación de adaptaciones, traducciones, compilaciones, actualizaciones, revisiones y, en general, cualquier modificación que de la obra se quiera realizar. Es de anotar, que el resultado final de la transformación es una nueva obra protegida por el derecho de autor a favor del transformador.

-Derecho de Distribución:

La distribución pública alude a los actos a través de los cuales los ejemplares o copias de las obra se hacen accesibles al público mediante la venta, arrendamiento o alquiler. cecolda.org.co

-Derecho de Seguimiento o “Droit de suite”:

Le permite a los autores de obras de arte, el derecho inalienable de obtener una participación en las sucesivas ventas que se realicen de la obra, en subasta pública o por intermedio de un negociador profesional de obras de arte.

“Las obras artísticas impactan el sentido estético de quien las contempla. Comprenden la pintura, el dibujo, el grabado, la escultura, la fotografía y la arquitectura. Hay legislaciones que también mencionan las presentaciones graficas y los caracteres tipográficos o la presentación tipográfica de las ediciones publicadas.

Las obras artísticas están protegidas, cualesquiera que sean los materiales y las técnicas empleadas. Los bocetos y ensayos que preceden a la obra y a través de los cuales el artista elabora su composición, constituyen por si mismos, obras protegidas.

En la expresión de la obra, el artista utiliza líneas, colores, formas, materiales. La ejecución personal tiene importancia decisiva, a diferencia de lo que ocurre en materia de obras literarias y musicales, respecto de las cuales no tiene relevancia que el autor manuscriba o mecanografié o haga la notación musical por sí mismo.

La enajenación de una obra pictórica, escultórica, fotográfica o de las artes plásticas en general salvo expresa en contrario, no lleva implícito el derecho de reproducción, pues este derecho debe ser autorizado por su autor o por la persona que sea el titular. El propietario del bien físico que contiene la obra tampoco puede disponer su exposición pública. Delia Lipiszyc (2001).

“Como este tipo penal solo menciona que es vulnerado en subasta pública o por intermedio de un negociador profesional de obras de arte, me parece importante dejar al lector los nuevos estados que se conciben en el mercado de las obras plásticas, pues este ambiente mercantil se ha ido ensanchando con el paso del tiempo; las posibilidades de negocio se han ido incrementando y particularizando y en medio de estas relaciones median las normas sobre propiedad intelectual. Ahora se encuentran una variedad de soportes impensables hace unos siglos como camisetas,

foulards, corbatas, bolsos, llaveros, paraguas, vajillas, calendarios, postales, afiches, etc., dando apertura al arte aplicado, en este nuevo ambiente de desarrollo del mercado (marketing) del arte en todas sus posibles formas de explotación a nivel mundial depende de la ley de la oferta y la demanda; el equilibrio de estas dos fuerzas influye a la hora de fijar estrategias comerciales, análisis de la competencia, fijación del precio, etc.” (Barreto Piedad. 2009, p.18).

Fue necesario estudiar los derechos patrimoniales de derecho de autor para poder entender que el legislador en el artículo 271 del Código Penal, utilizo los verbos rectores descritos en estos derechos para identificar las conductas delictivas y así ser tipificadas, es entonces concluyo que es necesario estudiar cada caso que se presente para adecuar la respectiva conducta punible y poder precisar el derecho vulnerado.

1.3. Violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales

Artículo 272 Código penal.- Violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones. Incurrirá en multa quien:

1.Supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados.

2.Suprima o altere la información esencial para la gestión electrónica de derechos, o importe, distribuya o comunique ejemplares con la información suprimida o alterada.

3.Fabrique, importe, venda, arriende o de cualquier forma distribuya al publico un dispositivo o sistema que permita descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas, sin autorización del distribuidor legitimo de esa señal, o de cualquier forma de eludir, evadir, inutilizar o suprimir un dispositivo o sistema que permita a los titulares del derecho controlar la utilización de sus obras o producciones, o impedir o restringir cualquier uso no autorizado de estos.

4.Presente declaraciones o informaciones destinadas directa o indirectamente al pago, recaudación, liquidación o distribución de derechos económicos de autor o derechos conexos, alterando o falseando, por cualquier medio o procedimiento, los datos necesarios para estos efectos.

“Desde tiempo inmemoriales, las personas buscaron defender y proteger con diferentes medios sus pertenencias y propiedades. Surgen así l2001

denominados ofendículos, como mecanismos externos efectivos para proteger nuestros bienes. Por ofendículos se designan todos aquellos obstáculos que oponen una resistencia conocida y notoria contra el que pretende violar una esfera cerrada de custodia de determinados bienes. Por defensas mecánicas predispuestas se entienden aquellos mecanismos que permaneciendo ocultos, funcionan agresivamente contra la persona que ejerce determinada actividad sobre alguna cosa, que es que la defensa predispuesta procura proteger. En el escenario tecnológico

surge una serie de alternativas que les permiten a los autores y titulares de derechos tener un control y restringir el acceso a sus contenidos a saber: filigranas marcas de agua, login,

passwords, firewall, herramientas antispam, antispyware, metaetiquetas, metatags, keywords, sistemas de encriptación de calve pública asimétrica, sistemas de biometría (identificación de voz, lectura de iris, águlo facial, huella digital, etc.). Y la violación a estas medidas tecnológicas son las que tipifica nuestro Código Penal Colombiano”. (Ríos Ruiz, 2009, p.141, 142).

2. ASPECTOS PROCESALES PARA TENER EN CUENTA EN LOS PROCESOS PENALES POR VIOLACION DE DERECHOS DE AUTOR

Con la denuncia de estos delitos penales, comienza a funcionar el aparato judicial Colombiano, el proceso se radica en la Fiscalía en donde realizaran el reparto a la unidad de delitos contra el orden económico y social, una vez asignado a un fiscal, comienza el respetivo proceso para buscar los requisitos que debe motivar la imputación en el nuevo sistema penal acusatorio. Al encontrar la Fiscalía mérito para realizar la imputación pasa a un juez para que siga el respectivo juicio. También es oportuno aclarar que este proceso penal como lo explica el tipo penal contiene una sanción y una multa que debe resarcir los daños materiales y morales derivados de esta actividad ilícita, desplegada por quien viola el derecho de autor.

2.1 Requisitos para el proceso penal

-Que se trate de una obra protegida, por aplicación de los principios generales sobre la protección de la obra.

-Que la utilización no se haya efectuado al amparo de una limitación del derecho de autor o de los derechos conexos.

-Que el plazo de protección de se encuentre vigente, es decir que no se haya extinguido el derecho.

-Que la conducta del agente se adecue a una figura típicamente incriminada.

-La existencia de dolo en el agente.

-El ánimo de lucro no es un elemento constitutivo de las figuras delictivas contra el derecho de autor y los derechos conexos, excepto cuando la norma que tipifica el delito lo exige expresamente.

2.2 Tasación de la multa

Ahora, dependiendo de los ingresos mensuales promedios del sindicado, se establece una tarifa de UNIDADES MULTA.

A todo sindicado que deba ser castigado con multa, se le impone de la misma tasándola de una a diez “unidades multa”. Pero la “unidad multa” tiene un valor diferente según los ingresos promedios del sindicado en el último año. Se acoge un sistema de “estratificación”.

Así, la unidad de multa valdrá:

• 1 salario mínimo mensual para quien tenga ingresos promedios mensuales de hasta 10 s.m.m. • 10 salarios mínimos mensuales: para quien tenga ingresos entre 10 y 50 s.m.m. • 100 salarios mínimos mensuales para quien tengan ingresos promedios mensuales, en el

último año, superiores a 50 salarios mínimos.

2.3. Indemnización Integral

Artículo 42 del Código de Procedimiento Penal

“INDEMNIZACION INTEGRAL. En los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación, (…) en los de lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los delitos contra los derechos de autor y en los procesos por delitos contra el patrimonio económico cuando la cuantía no exceda de doscientos salarios m/m/l/v/ la acción se extinguirá para todos los sindicados cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado.

CONCLUSIONES

Una experiencia bastante enriquecedora, toda vez que, enmarco dentro de los artículos del Código Penal 270,271,272, cada derecho vulnerado, para esto fue necesario estudiar con detenimiento los derechos de autor que se encuentran clasificados en derechos morales y patrimoniales, y así poder adecuar con precisión el tipo penal y las sanciones en las que se ve involucrado quien infringe estos derechos; se clasifica entonces en tres grupos las conductas encontradas: violación a los derechos morales de autor; defraudación a los derechos patrimoniales del autor, y violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones. Encontré además que dentro del tipo penal hay dos clases de

sanciones privativa de la libertad y pecuniaria que son aplicadas con todo el rigor dependiendo del daño que se ha ejercido contra el autor y que la multa varía de acuerdo a los ingresos que obtiene el persona que incurre en dicha conducta, pero es evidente que esta facultad solo la tiene el juez al momento de emitir su sentencia, pero pude concluir los requisitos que deben tenerse en cuenta al momento de realizar la adecuación de alguna de las conductas penales descritas en este articulo.

Después de realizado este artículo, es evidente que existe una amplia legislación sobre este complejo tema, desarrollada de manera especial, no obstante resulta evidente que aun nos falta un largo camino por recorrer para que sea conocida por la mayor parte de la población, y mas para que sea aceptada como una obligación moral y que esos principios legales se incorporen a la cultura, pues comprar discos ilegales en la calle o libros pirateados en los semáforos, es aún costumbre arraiga en nuestra sociedad.

LISTA DE REFERENCIA

Leyes y Jurisprudencia

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Asamblea General de las Naciones Unidas. (1948). Declaración Universal de Derechos Humanos,

artículo 27. Paris.

Corte Constitucional Colombiana. (1998). M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. C-155. Bogotá, Colombia

Congreso de la República. (1982). Ley 23, Artículo 30. Bogotá, Colombia.

Congreso de la República. (2000). Código Penal. Artículo 271. Violación a los derechos patrimoniales de autor. Bogotá, Colombia: Leyer

Congreso de la República. (1982). Ley 23, Artículo 72. Bogotá, Colombia: Convenio Antipirateria para Colombia.

La Comisión del Acuerdo de Cartagena. (1993). Decisión Andina 35. Lima , Perù

Congreso de la República. (2000). Código Penal. Artículo 272. Violación a los derechos patrimoniales de autor. Bogotá, Colombia: Leyer

Congreso de la República. (2004) Código de Procedimiento Penal. Artículo 42, Indemnización Integral. Bogotá, Colombia: Leyer

Congreso de la República. (1982). Ley 23, Artículo 12. Bogotá, Colombia: Convenio Antipirateria para Colombia.

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Convenio Antipirateria para Colombia. (2004). Derecho de Autor y Derechos Conexos en

Colombia: Panamericana Formas e Impresos S.A.

Vásquez Humberto. (1998). Diccionario de Derecho Romano. Palabras Locuciones y aforismos

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Ríos Ruiz Wilson R.. (2009). La Propiedad Intelectual en la Era de las Tecnologías. Bogotá, Colombia, Uniandes. Temis

Lipszyc Delia. (2001). Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Argentina: Unesco, Cerlac, Zavalia.

Barreto Piedad Lucia. (2009). Derecho de Autor y Protección de los Modelos de Gestión. Colección de Investigación. Bogotá, Colombia: Universidad Cooperativa de Colombia.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, (2010) Sent. 3140, M.P. Sigifredo Espinosa. Bogotá, Colombia.

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Wipo Ompi, Corporativo (1980) Glosario OMPI. Derecho de autor y conexos. Geneva: Published by the World Intellectual Property Organization.

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Delia Lipszyc. (2001). Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Argentina. Unesco, Cerlac, Zavalia.

GLOSARIO

Derechos morales de autor: Es aquel que protege la personalidad del autor en relación con su obra y designa el conjunto de facultades destinadas a ese fin.

Derechos patrimoniales de autor: Son las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos de explotación económica de la obra.

Derechos personales: Son los derechos que conceden la mayoría de las legislaciones para la protección de intereses relacionados con la personalidad de los individuos y sus obras.

Piratería: Se entiende generalmente por piratería la reproducción de obras o de fonogramas por cualquier medio adecuado con miras a la transmisión, distribución al público.

Plagio: Es el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto alterados.

LA TITULARIDAD Y FORMAS DE TRANSFERIR LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE

AUTOR.

Guisell Andrea Saavedra Solórzano2

RESUMEN

En este artículo se expondrán diversos aspectos sobre el tema de La Titularidad y Formas de Transferir los Derechos Patrimoniales de Autor. Inicialmente, desarrollaremos el tema de la titularidad, basándonos en definiciones muy precisas para así continuar con el análisis de los actos jurídicos mediante los cuales se hace efectiva la transferencia del derecho patrimonial de autor, por medio de diversas formas desarrolladas cada una de manera individual.

ABSTRACT

In this research work will be presented various aspects on the subject of The Ways to Transfer Ownership Property Rights of Author, initially developed the theme of ownership, based on very precise definitions in order to continue with the analysis of legal acts by the which gives effect to the assignment of the economic rights of author, through various contracts developed each individually.

PALABRAS CLAVES

Acto, autor, cesión, contrato, derecho, edición, emisión, enajenar, entes, fonograma, inclusión, jurídico, obra, originario, patrimonial, persona, presunción productor, prueba, publicación, moral, titularidad, titulo, transmisión, uso.

INTRODUCCIÓN

El objeto del derecho de autor es “la obra”, esta se caracteriza por ser toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma. (Vega. 2003, p.15) Así las cosas, el derecho de autor protege toda clase de obras intelectuales, en tanto creaciones originarias (literarias, musicales, teatrales o dramáticas, artísticas, científicas y audiovisuales, incluyéndose también en los últimos tiempos los programas

2 Estudiante de Derecho, Auxiliar de la Línea de Investigación en Derecho de Autor, Propiedad Industrial y Sociedad de la

Información, perteneciente al Centro de Investigaciones Jurídicas , Políticas y Sociales CIFAD, de la Facultad de Derecho Seccional Bogotá, de la Universidad Cooperativa de Colombia.

de computador), o creaciones derivadas (adaptaciones, traducciones, compilaciones, arreglos musicales etc.)3.

Actualmente, existen varias formas de transferir (a título gratuito u oneroso), los derechos patrimoniales de autor, no solo mediante actos entre vivos, como los contratos, sino también por causa de muerte y por ministerio de la ley.

En este artículo científico se desarrollaran los siguientes temas: definiciones, clases y presunción de titularidad, transmisión y cesión de derechos y algunos contratos mediantes los cuales se hace efectiva esta transmisión. Teniendo como fuentes de información, legislación nacional e internacional, doctrina, jurisprudencia y recursos electrónicos.

***

Para iniciar la primera parte de este artículo científico, se hace necesario atender a la evolución misma del Derecho de Autor. Este Derecho, toma como punto de partida el surgimiento de la imprenta inventada por Gutenberg en Europa aproximadamente en el año 1455, este invento permitió la impresión y la reproducción de libros en grandes cantidades, brindo una difusión más amplia de las obras literarias, y otorgo a sus autores la posibilidad de obtener ingresos económicos por su trabajo creativo, y desde el punto de vista jurídico, la potencial reproducción industrial de las obras escritas, trae consigo la necesidad de proteger a los autores y de amparar sus derechos, protección que se comenzó a regir por normas de carácter general del derecho de propiedad común (Ramos, Hernández, Deilyn Caridad. 2009). Una vez salieron los primeros productos de la imprenta, no tardaron en aparecer las reimpresiones, las cuales, generaban el rechazo tanto de los autores como de los impresores; por ello, el origen del derecho de autor se sitúa en la lucha contra la piratería, por motivos materiales, dado el perjuicio económico que ocasionaba. Inicialmente se les concedió una posición de monopolio a un pequeño grupo de personas para ejercer el oficio a los impresores, de manera que solo ellos tenía autorización para imprimir; la protección se refería a ciertos libros o escritos de un impresor y el título concedido se llamaba “privilegio”, el cual se concedía tanto a impresores como a editores, mientras que el autor y sus intereses no estaban cobijados por esta protección de la obra.

Posteriormente, con el Estatuto de la Reina Ana del año 1709 y promulgado en 1710, se abolió el monopolio del “privilegio”, al atribuir al autor el derecho único de imprimir o de disponer de los ejemplares de su obra. A partir de allí, la forma en que el editor podía beneficiarse del derecho exclusivo de publicar una obra, era en virtud de cesión realizada por el autor. En Francia con el Decreto 13 del 19 de enero de 1791 y el Decreto 19 de 24 de julio de 1793 se reconocieron a los autores los derechos de autorizar o prohibir la reproducción y representación de sus obras, y se establecieron sanciones como la multa y la confiscación a los falsificadores.

Con la creciente promulgación de leyes en distintas jurisdicciones, finalmente se condujo a la materialización de tratados multilaterales, tales como, el Convenio de Berna para la Protección de las Obras literarias y Artísticas de 1886, entre otros, esto con la finalidad, de velar por los derechos de los creadores. Así mismo, muchos de los distintos países, con el inicio del constitucionalismo, insertaron dentro de sus cartas políticas el derecho de autor entendiéndolo como un derecho fundamental del individuo y con ello, quedaba cimentada la plataforma de protección nacional e internacional de los derechos de autor. (Vega. 2003).

3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 276 de 20 de junio de 1996. M.P. Dr. Julio Cesar Ortiz Gutiérrez.

Después de este corto relato del contexto internacional, y pasando a la construcción del sistema jurídico colombiano, la primera tarea es diferenciar los conceptos de autor y titular de las obras; el autor es la persona natural que crea la obra, a la cual se le atribuye la titularidad originaria de la misma; con base en lo anterior, es elemental indicar que solo la persona física puede crear una obra, quedando prohibido en el sistema nacional que una persona jurídica adquiera dicha calidad; y, el titular es la persona a la que pertenece total o parcialmente los derechos patrimoniales de autor, este puede ser el mismo autor de la obra o cualquier otra persona que haya adquirido los derechos patrimoniales sobre la misma, “se presume autor, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique, aparezca indicado en la obra.” (Decisión 351 de 1993 artículo 8º sobre Titularidad)

A su vez, el derecho de autor, confiere al creador prerrogativas de orden moral (derechos morales) y de orden económico o patrimonial (derechos patrimoniales).

Los derechos morales de autor, son considerados derechos de rango fundamental, pues lo que pretenden proteger es la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar sus ideas o sentimientos, su capacidad de invención y en general todas las formas de manifestación del espíritu. Por ende, los derechos morales de autor, deben ser protegidos como derechos que emanan de la misma condición del hombre; en consecuencia, estos derechos no se pueden ceder, debido a que son perpetuos e imprescriptibles ya que no tienen un límite temporal que restrinja su goce; hace referencia a la parte extrapatrimonial del derecho de autor, ya que no reporta ningún beneficio económico, pero sí, un control sobre la obra para que pueda mantener la intención original que tuvo al concebirla o modificarla de acuerdo a su gusto; el autor no podrá renunciar al derecho moral que tiene sobre su obra, por consiguiente, no podrá enajenar su derecho moral.4

Así, el legislador ha entendido como una expresión del derecho moral de autor los siguientes derechos:

El derecho a la paternidad, lo cual significa, que el autor tiene el derecho a que se reconozca la obra como suya y a vincular o no su nombre a ella, con un nombre ficticio (seudónimo) o de manera anónima, además, este derecho le permite conservar su obra de manera inédita, para impedir el conocimiento de la misma por parte de terceros. (Martínez, Robayo, 2006, p. 11)

El derecho a la ineditud, esta es la facultad del autor para decidir sobre la divulgación de su obra, para decidir si la dará a conocer, en qué forma, o si la mantendrá reservada en la esfera de su intimidad. El derecho de retracto o retiro, es el derecho de retirar la obra del acceso público aún después de haberlo autorizado, previa compensación económica por los daños que pueda ocasionar a quienes inicialmente les había concedido derechos de utilización. En cuanto al derecho de integridad, el autor tiene la facultad de oponerse a la distorsión, mutilación u otras acciones en relación con su obra que puedan ser perjudiciales para su honor o reputación.(Alvarado, Baena. 2002, p.8)

Por otra parte, los derechos patrimoniales, son las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos de explotación económica de la obra, sea que este mismo explote la obra, o que autorice a terceros a realizarla, obteniendo un beneficio económico por la explotación. Estos derechos son oponibles a todas las personas, son transmisibles y su duración es temporal. Esto implica, que el autor puede transmitir total o parcialmente la capacidad de explotación 4 CONSEJO DE ESTADO. Radicación No 14.837 de 27 de abril de 2006.

económica de su obra. Y son: el derecho de reproducción, comunicación, transformación, distribución, entre otros.

Precisamente, los derechos patrimoniales son los llamados a ser transferidos y en virtud de esta transferencia, es posible que terceros obtengan un grado de titularidad para explotar las obras comercialmente, por ello es preciso distinguir dos clases de titulares: Originaria y derivada.

El título “originario” sobre la obra pertenece a quien la ha creado. Esta condición le permite conservar al autor los derechos morales, que como se indico con anterioridad son intransferibles, por lo cual los mantendrá siempre aunque haya cedido todos o parte de los derechos patrimoniales sobre la obra. Es importante resaltar, que cuando la obra ha sido creada por varios autores estos llevaran el nombre de “coautores” quienes también serán titulares originarios de los derechos morales y patrimoniales sobre la misma y deberán ejercer sus derechos de común acuerdo. Los coautores de una obra, conservan el derecho de autor de la parte que hayan creado y pueden disponer de ella siempre que no perjudiquen la utilización de la obra en común. Con respecto a los ingresos percibidos estos se hacen efectivos en partes iguales.

La titularidad “derivada” es la que permite a una persona física o jurídica obtener la propiedad patrimonial sobre una obra determinada; surge cuando el autor transfiere todos o parte de los derechos patrimoniales en virtud de una cesión inter vivos (por acuerdo de las partes), por presunción legal o por transmisión mortis causa5 a distintas personas, tales como: las personas

jurídicas quienes son titulares derivados de derechos patrimoniales por alguna de las tres formas antes indicadas; a los cesionarios los cuales adquieren siempre la titularidad en virtud de un acto jurídico por el cual el autor o el titular les ceden los derechos patrimoniales; a los herederos quienes son titulares mediante sucesión por causa de muerte, de los derechos patrimoniales cuya titularidad ostentaba el causante. La transmisión de los derechos por causa de muerte puede ser testamentaria o intestada, a título singular o universal.6

Ahora bien, sobre el tema de presunción de titularidad tenemos que, esta es posible acreditarla mediante un contrato o acto jurídico de adquisición de derechos. La titularidad la tienen sólo las personas, sean naturales o jurídicas, más no los entes jurídicamente indeterminados. Por estos últimos, se entiende que una “pluralidad de personas sin unidad jurídica, no conforma por sí sola el ente titular de derechos fundamentales, por falta de coordinación de índole jurídica y por indeterminación del fundamento jurídico que impide atribuirle, en unos casos, o reconocerle en otros, derechos y deberes autónomos.”

5 Sobre este mismo tema La Ley sobre Derecho de Autor de PERÚ establece "…Titularidad derivada: La que surge por circunstancias distintas de la creación, sea por mandato o presunción legal, o bien por cesión mediante acto entre vivos o transmisión mortis causa.”

6 El artículo 30 parágrafo 2º de la Ley 23 de 1982

6 dispone que “a la muerte del autor corresponde a su cónyuge y herederos

consanguíneos el ejercicio del derecho de reivindicar la paternidad de la obra, y el derecho de oponerse a toda deformación, mutilación y

otra modificación de la obra cuando tales actos puedan causar o causen perjuicio al honor o reputación del autor, o la obra se demerite.”

Lo anterior, significa que quien no tenga la condición de persona natural o jurídica, no es sujeto de derechos fundamentales, ya que éstos son inherentes a la esencia personal, o manifiestan las tendencias naturales o fundamentales del sujeto de derecho. (Corte Constitucional. Sentencia No. T – 269 de 12 de julio de 1993)

A continuación, algunos casos especiales como lo son las obras anónimas, seudónimas y folclóricas:

En cuanto, a la titularidad de las obras anónimas la legislación colombiana establece que estas serán protegidas a favor del editor, pero si el autor revelare su identidad, el plazo de protección es a favor de este. (Art. 25 Ley 23 de 1982).

El artículo 8º del Decreto 460 de 1995, que reglamenta el Registro Nacional de Derecho de Autor y regula el Depósito Legal, dispone que el editor ejercerá los derechos hasta que el autor decida salir del anonimato.

Con respecto a la obra seudónima, el decreto citado establece que al editor corresponderá el ejercicio de

los derechos patrimoniales del autor, a menos que el seudónimo esté registrado conforme a las

disposiciones relativas al estado civil de las personas, en cuyo caso los derechos le corresponderán al autor

(Art. 8º).

Además, la legislación colombiana establece que las obras folclóricas y tradicionales de autores

desconocidos, pertenecen al dominio público.

Por otra parte, junto a los derechos de los autores o creadores de obras, la ley reconoce y contempla los “derechos conexos” también llamados “vecinos” o “afines” al derecho de autor. Esta figura proporciona derechos similares aunque más limitados y de menor duración a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión; los titulares de estos derechos han sido también llamados “auxiliares de la creación”, por razón de las actividades que desarrollan. Estos, tienen derechos exclusivos con respecto a la comunicación pública. Los organismos de radiodifusión tienen protección para sus emisiones (Arts. 39 y 40, Decisión 351 de 1993), los autores para sus obras y prestaciones artísticas (Art.13 y Art. 34 de la Decisión 351 de 1993) y los productores tienen el derecho a percibir una remuneración equitativa por tal modalidad de utilización (Art.37, Decisión 351 de 1993).

Transmisión de los derechos patrimoniales de autor

Como se ha referido con anterioridad, los derechos patrimoniales de autor pueden ser transmitidos no sólo por causa de muerte, y ministerio de la ley, sino también, por acto entre vivos, sea que éste implique traslado de un patrimonio a otro, o solamente constituya una licencia o autorización de uso de la obra.

Lo anterior, ocurre en desarrollo del principio general conforme al cual el derecho de autor, confiere al titular la facultad de disponer de su obra a título gratuito u oneroso (Art 3, Ley 23 de 1982).

En Colombia el artículo 21 de la Ley 23 de 1982 establece el plazo de protección de los derechos de autor, aplicable a las personas naturales, este corresponde a la vida del autor y ochenta años

después de su muerte. Para las personas jurídicas, en calidad de titulares derivados, se señala un plazo de protección no inferior a cincuenta años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra. En cuanto a la forma de contar el término esta se hará a partir del primero (1º) de enero del año siguiente al de la muerte del autor o al de la realización, divulgación o publicación de la obra. Una vez concluido el término de protección la obra ingresa al dominio público, esto quiere decir que la obra puede ser explotada por cualquier persona sin ninguna autorización, por razón de la expiración del término de protección o porque no existe un instrumento internacional que garantice la protección en el caso de las obras extranjeras. (DNDA Rojas Carlos, Rad. 1-2008-4249 del 18 de febrero de 2008)

Así las cosas, la ley colombiana en su artículo 187 define por dominio público:

“Las obras cuyo periodo de protección esté agotado, ejemplo, la divina comedia, de Dante Alighieri; las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos; aquellas cuyos autores han renunciado a sus derechos, esta renuncia deberá presentarse por escrito y publicarse; y, las obras extranjeras que no gocen de protección en la Republica.” (Martínez y Robayo 2006, p. 19)

La transmisión de los derechos patrimoniales por causa de muerte del autor

Esta transmisión ocurrirá por vía testamentaria o a titulo de sucesión intestada, y no tendrá limitación, salvo que el autor en vida haya cedido a un tercero, total o parcialmente, y por un lapso determinado o por toda la duración el derecho patrimonial, o que la titularidad en cabeza del tercero surja por alguna otra causa legal. (Alfredo Vega. 2003, p. 60).

En la sucesión por causa de muerte se presentan dos eventos: que el titular de los derechos haya hecho testamento, en cuyo caso serán los adjudicatarios los nuevos titulares del derecho patrimonial, ya sea a título universal (cuando los transmite en su totalidad o en una parte) o a título singular si especifica la cuantía y duración a favor de los legatarios. (Álvarez, María Yolanda. 1996, p.7)

Si el titular ha muerto sin realizar testamento (sucesión intestada) el traspaso de los bienes (entre ellos los derechos patrimoniales de autor) se rige por las reglas de la sucesión intestada y los herederos entran en posesión legal de tales bienes, a título universal (Art 757, Código Civil)

Transmisión por acto entre vivos Juan Pablo Canaval (2008) con respecto a esta clase de transmisión establece que es todo acto jurídico celebrado por el autor estando vivo con cualquier persona natural o jurídica, a través de cualquier contrato celebrado válidamente… estos contratos deberán registrarse en la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de derechos de Autor para darles publicación y ser oponibles a terceros. En la mayoría de casos, esta transmisión se presume realizada a titulo oneroso, a menos que exista pacto expreso en contrario, esta transmisión se limita única y exclusivamente al derecho o derechos cedidos, debe constar en forma expresa y escrita quedando así reservados al autor todos los derechos que no haya cedido en forma explícita. Respecto de los derechos de explotación de la obra, las modalidades contractuales se pueden dividir en dos grupos: contratos que transfieren el derecho patrimonial de autor, y contratos que otorgan autorización para determinado o determinados usos de la obra.

Entre las modalidades de transferencia de los derechos patrimoniales, es preciso resaltar la siguiente:

El contrato de cesión de derechos

Regulado por el artículo 182 de la Ley 23 de 1982, es un contrato por medio del cual el autor o titular de una obra, denominado cedente, transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, denominada cesionario, a cambio de una remuneración o sin ella. Tiene como característica que el cedente se desprende de los derechos, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia, en el nuevo titular o titular derivado, permitiéndole actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente. (DNDA, 2002)

Profundizando, en este mismo tema, la cesión parcial, se limita a un determinado modo de explotación y a un territorio específico. Por el contrario, es ilimitada o total, si comprende toda la duración del derecho y todas las diferentes formas de utilización de la obra. El principio general, es que la cesión es parcial, salvo pacto expreso en contrario, pues se limita a las modalidades de uso previstas en el contrato, y la cesión de un derecho no implica la de otros. (Zapata López. 2001, p. 22 - 23)

Zapata López (2001) menciona las siguientes características de la cesión de derechos patrimoniales de autor, que la diferencian de la cesión del derecho común:

“a) No es en estricto sentido la cesión de un derecho sino de uno de sus aspectos (los derechos patrimoniales) ya que el autor conserva los derechos morales. No existe, entonces, sustitución absoluta de uno de los sujetos de la relación jurídica contractual.

b) No ocurre la transmisión del derecho patrimonial en todo su contenido, pues salvo pacto en contrario, la cesión del derecho patrimonial se limita a los modos de explotación contemplados en el contrato.

c) Salvo pacto expreso en contrario, la cesión del derecho patrimonial, o de cualquiera de sus aspectos, no confiere al cesionario ningún derecho de exclusividad en la explotación de ese derecho.

d) No existe plena transmisión de derechos, pues al extinguirse el derecho del cesionario, aquellos revierten al autor.” (p.22 y 23)

Otras formas de transferir los derechos patrimoniales de autor son:

-Contrato de prestación de servicios o elaboración de obra

El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema de la siguiente forma:

"Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según un plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato."

Para que opere esta presunción debe existir un contrato de prestación de servicios; la persona que contrata la realización de la obra, asume los costos y suministra los elementos necesarios

para desarrollar la creación; la obra se debe realizar según el plan señalado, cumpliendo con los lineamientos de tiempo, modo y lugar.

-Contrato de edición

Es el contrato por medio del cual el titular del derecho de autor de una obra literaria, artística o científica, se obliga a entregarla a un editor que se comprometa a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla por su cuenta y riesgo (Art. 105, Ley 23 de 1982). En el contrato de edición, su término puede pactarse por un plazo determinado o por un número limitado de ediciones. Es un contrato que debe presumirse oneroso. En este contrato de edición de obra impresa como en el de obra musical se presentan en cabeza del editor obligaciones de difusión y comercialización de la obra, con la consecuencia en caso de incumplimiento, de la rescisión del contrato, de pleno derecho en el caso de la obra impresa, y previa solicitud de rescisión en el caso de la obra musical (Art 138, Ley 23 de 1982)7.

El Objeto de este contrato no es la cesión de la obra sino la autorización de algunas facultades que el titular del derecho tiene sobre la creación intelectual. Este contrato es consensual, quiere decir, que se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades; es bilateral, pues las partes adquieren obligaciones mutuamente; es oneroso, pues supone cargas para ambas partes; es conmutativo, pues cada una de las partes contrae obligaciones ciertas y se miran como equivalentes; puede ser exclusivo, es decir el autor debe manifestar antes de celebrar un contrato de esta naturaleza, la existencia de otras ediciones de la misma obra, así como la vigencia de otros contratos celebrados sobre la misma creación; es limitado a los derechos de explotación expresamente otorgados por el autor o titular, esto quiere decir, que el editor solamente podrá utilizar la obra objeto del contrato de edición, en los términos expresamente previstos en el contrato; y por último, este contrato es típico ya que se encuentra regulado en nuestra legislación en el capítulo VIII de la Ley 23 de 1982. (DNDA. Rojas Carlos, Rad. 1-2006-16080 del 25 de julio de 2006). -Contrato de representación

En este contrato el autor de una obra dramática, dramático-musical, coreográfica o de cualquier género similar, autoriza a un empresario para hacerla representar en público a cambio de una remuneración (Art. 139, Ley 23 de 1982). Se presenta una comunicación directa, de la obra al público por parte del empresario, que puede ser persona natural o jurídica. En tanto existen diversas maneras de comunicar la obra al público mediante la transmisión por radio, televisión e internet mediante bases de datos, publicaciones electrónicas (libros y revistas), así como ediciones multimedia (CD-ROM). -Contrato de inclusión en fonograma

7 La Ley 23 de 1982 en sus artículos 105 al 138 sobre contrato de edición se establece: “Por este contrato el titular del derecho de autor de una obra literaria, artística o científica, se obliga a entregarla a un editor que se compromete a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla por su cuenta y riesgo. En todo contrato de edición deberá pactarse el estipendio o regalía que corresponda al autor o titular de la obra. A falta de estipulación, se presumirá que corresponde al autor o titular un 20% del precio de venta al público de los ejemplares editados… Cada edición deberá terminarse en el plazo que sea estrictamente necesario para hacerlo en las condiciones previstas en el contrato. Si el autor ha celebrado con anterioridad contrato de edición sobre la misma obra, o si ésta ha sido publicada con su autorización o conocimiento, deberá dar a conocer esta circunstancia al editor antes de la celebración del nuevo contrato. La ocultación de tales hechos ocasionará el pago de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar al editor.”

Es el contrato por medio del cual el autor de una obra musical autoriza a una persona natural o jurídica, mediante una remuneración a grabar, o fijar una obra sobre un disco fonográfico, una banda, una película, un rollo de papel, o cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con fines de reproducción, difusión o venta. Es una característica importante de este contrato el que la autorización para la inclusión fonográfica no comprende el derecho de ejecución pública (Art 151, Ley 23 de 1982). Esta es una aplicación del principio general con base en el cual las distintas formas de utilización de la obra son independientes, por lo que la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás (Art. 77, Ley 23 de 1982). Transmisión por ministerio de la ley Primeramente, se hace necesario precisar quiénes tienen la calidad de servidores públicos. La ley establece que son empleados públicos quienes trabajan en los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los empleados públicos, y las personas que tienen de acuerdo a los respectivos estatutos, cargos de dirección y confianza en las empresas industriales y comerciales del Estado. De otra parte, determina como trabajadores oficiales a quienes laboran en actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas y los empleados de las empresas industriales y comerciales del Estado que no ostenten cargos de dirección y confianza. (Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor 2002) En ese sentido, se presentan dos situaciones con respecto de obras creadas por los servidores públicos: que la obra sea creada en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que le competen, o que sea creada por fuera del cumplimiento de tales obligaciones. En el primer caso, por disposición legal (Art 91, Ley 23 de 1982) la titularidad de derechos se radica en cabeza de la entidad pública, y el servidor público conservará las prerrogativas de índole moral, pero la entidad estatal será quien detente los derechos patrimoniales, es decir, la facultad de explotar libremente las obras y autorizar su utilización por parte de terceras personas. Este mismo artículo dispone “Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores”. En el segundo evento, Las creaciones del servidor público catalogadas como obras, pero que no se realizan en función de la actividad propia de su cargo se consideran como un bien más de su acervo patrimonial, en consecuencia, tienen toda la protección legal que el régimen jurídico le aporta en esta materia; así el servidor público en general podrá ejercer los dos tipos de prerrogativas que establece la ley, según se ha enunciado en precedencia, el derecho moral y el derecho patrimonial. Aspectos básicos de la transmisión en Colombia La legislación de los derechos patrimoniales de autor, permite la transmisión de derechos de autor y derechos conexos en beneficio de terceros, en todo o en parte, a título universal o singular, y manifiesta de manera perentoria que esa transmisión no comprende los derechos morales (Art 182, Ley 23 de 1982). La enajenación del derecho de autor ya sea total o parcial, es un acto solemne, pues debe constar en escritura pública o en documento privado reconocido ante notario. El cumplimiento, de tal solemnidad implica el nacimiento del acto jurídico de enajenación, lo que produce plenos efectos legales entre las partes contratantes. No obstante, para que ese acto se pueda oponer válidamente ante terceros y como condición de publicidad deberá ser registrado en la Oficina de Registro de Derecho de Autor (Art 183 Ley 23 de

1982). El objeto de este registro es dar publicidad al derecho de los titulares y a los actos y contratos que transfieran o cambien ese dominio amparado por la ley, de igual forma, este registro permite al creador de la obra registrar su titularidad sobre la misma, brinda garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de derechos y a los actos y documentos que a ellos se refiere (Art. 4, lit. b, Ley 44 de 1993 y Art. 2, Decreto 460 de 1995).

Se inscriben las obras literarias, científicas y artísticas; los actos por los cuales se enajena el derecho de autor, y cualquier acto o contrato vinculado con los derechos de autor o los derechos conexos; los fonogramas; los poderes generales otorgados a personas naturales o jurídicas para gestionar asuntos ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor (Art. 3, Ley 44 de 1993).

En Colombia la entidad pública facultada para llevar el Registro Nacional de Derecho de Autor, es la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. (Art. 1º, Decreto 460 de 1995).

CONCLUSIONES

En conclusión, pude observar que en Europa en la transición de la edad media desde el punto de vista jurídico, empezó a forjarse el sistema normativo de protección de los derechos de autor; esto con el fin de evitar alteraciones tales como reproducciones parciales o totales, mutilaciones, plagios, etc. En consecuencia, después de varios avances, se logro, establecer un modelo de protección internacional a través de tratados y convenios, los cuales rigen actualmente, evitando la vulneración de este tipo de derechos.

Cabe resaltar, que, con la creación de una obra nacen para su autor dos clases de derechos (patrimonial y moral), el derecho patrimonial le permite ejercer la explotación económica de su obra, o, transferir a terceras personas a través de distintos medios sus derechos de manera total o parcial, mediante contratos por acto entre vivos, por causa de muerte y por ministerio de la ley obteniendo un beneficio económico por dicha explotación. A diferencia, de los derechos morales, ya que no es posible transferirlos, ni mucho memos renunciar a ellos. Por ser estos inalienables e inherentes a la personalidad del autor.

GLOSARIO

ACTO: Hecho o acción

AUTOR: Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica.

CESIÓN: Transferir o traspasar voluntariamente a otro el disfrute de una cosa, acción o derecho.

CONTRATO: acuerdo establecido con ciertas formalidades entre dos o más personas, por el cual se obligan recíprocamente a ciertas cosas.

DERECHO: Es la acción que se tiene sobre una persona o cosa, por la que se puede hacer o exigir algo.

ENAJENAR: Vender o pasar a otra persona el derecho sobre un bien.

ENTES: Cosa o ser que tiene existencia real o imaginaria

PATRIMONIAL: Que pertenece a una persona por razón de su patria, profesión, etc.

PERSONA: Todo ente susceptible de adquirir y contraer.

TITULARIDAD: Ejercicio de una profesión o cargo con el título o nombramiento oportuno.

TRANSMISIÓN: Acción y efecto de transmitir.

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Decreto legislativo No. 822 de 1996. Recuperado Mayo 14, 2009, de www.wipo.int

SOFTWARE LIBRE

José Francisco Pérez Góngora8

RESUMEN

Es creciente y quizás extraordinario, el número de personas que hoy puede comunicarse, informarse,

presentarse y relacionarse utilizando la nueva tecnología de la información y la comunicación TIC´s, es el

tipo de comunicación que genera muchas inquietudes desde diferentes planos: ¿Dónde acceder a la

información con miras a aprovechar la globalización del conocimiento? ¿Cómo respetar el derecho de autor?

¿Cómo utilizar el software sin violar el derecho de sus titulares? ¿Qué es lo que otros países, empresas,

organizaciones, personas, tienen realmente para ofrecer? El siguiente artículo relacionará diversas opiniones

sobre los anteriores cuestionamientos y sobre lo que es innovar, y específicamente en aquellas innovaciones

de la revolución digital en: cómo se crea, cómo se transfiere y cómo se utiliza el conocimiento.

En el desarrollo del software como una nueva obra, se abordará su histórico, protección jurídica

internacional, tipos de licencias; ventajas y desventajas, las creaciones protegidas y no protegidas en el

ciberespacio, el estandarizable o SOOS, leyes especiales para la protección del derecho de autor en la

legislación colombiana y convenios internacionales

ABSTRAC

8 JOSE FRANCISCO PEREZ GONGORA, Auxiliar de investigación de la línea PROINTELECTUAL perteneciente al Centro de Investigaciones

Jurídicas, Políticas y Sociales -CIFAD- de la Universidad Cooperativa de Colombia- Seccional Bogotá. Correo electrónico jfperezg@hotmail.com

I t i s g r o w i n g a n d p e r h a p s e x t r a o r d i n a r y , t h e n u m b e r o f p e o p l e t h a t c a n c o m m u n i c a t e , r e p o r t s , p r e s e n t a t i o n s a n d i n t e r a c t u s i n g t h e n e w i n f o r m a t i o n t e c h n o l o g y a n d c o m m u n i c a t i o n , T I C n o w , I t i s t h e t y p e o f c o m m u n i c a t i o n t h a t g e n e r a t e s m a n y c o n c e r n s f r o m d i f f e r e n t l e v e l s : W h e r e a c c e s s i n f o r m a t i o n t o w a r d s t h e g l o b a l i z a t i o n o f k n o w l e d g e ? . H o w t o r e s p e c t c o p y r i g h t ? . H o w t o u s e t h e s o f t w a r e a s a w o r k p r o t e c t e d ? W h a t d o o t h e r c o u n t r i e s , c o m p a n i e s , o r g a n i z a t i o n s , p e o p l e r e a l l y h a v e t o o f f e r ? . T h e f o l l o w i n g a r t i c l e r e l a t e d i f f e r e n t v i e w s o n t h a t i s i n n o v a t i o n , l a n d i n g o n t h e i n n o v a t i o n s o f t h e d i g i t a l r e v o l u t i o n : h o w t o c r e a t e , h o w t o t r a n s f e r a n d h o w k n o w l e d g e i s u s e d .

I n s o f t w a r e d e v e l o p m e n t a s a n e w w o r k , w i l l a d d r e s s t h e h i s t o r i c a l , i n t e r n a t i o n a l l e g a l p r o t e c t i o n , l i c e n s e

t y p e s , a d v a n t a g e s a n d d i s a d v a n t a g e s , p r o t e c t e d a n d u n p r o t e c t e d c r e a t i o n s i n c y b e r s p a c e , t h e s t a n d a r d i z e d o r S O O S , s p e c i a l l a w s f o r t h e p r o t e c t i o n o f t h e r i g h t a u t h o r i n t h e C o l o m b i a n l e g i s l a t i o n a n d i n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n s .

P A L A B R A S C L A V E

S o f t w a r e l i b r e , i n n o v a c i ó n , d e r e c h o d e a u t o r , l i c e n c i a s g e n e r a l e s , c o p y l e f t , c r e a t i v e c o m m o n s , c o n f l i c t o e n l a r e d .

LA INNOVACIÓN

El término innovación proviene del latín innovare, que significa acto o efecto de innovar, tornarse nuevo o renovar, introducir una novedad. Según el diccionario de la Real Academia Española, es la “creación o modificación de un producto, y su introducción en un mercado” (Diccionario RAE.2010, pg. 203) Aparte de estas definiciones, se tiene que la palabra innovación fue acuñada por el economista Joseph Schumpeter a principios del siglo pasado, para definir que “existe un estado de no crecimiento, el “circuito” y un estado de crecimiento, la “evolución”. El paso del circuito a la evolución se efectúa por medio de las innovaciones, que constituyen el motor del crecimiento. Identificar estados de evolución realmente es tarea difícil, pues el escenario marcado por las TIC´s ha sido el motor desencadenante de múltiples y rápidos cambios, que han llevado a intelectuales en diferentes áreas del conocimiento a aceptar que esta es una época de complejidad que puede medirse por medio de la cantidad de información que no se posee y hace falta para especificar el sistema en sus detalles, “En el medio tecnológico parecería que además

debería considerarse el vértigo ocasionado por la velocidad con que se innova” (Barreto. 2010, pg. 54)

Otro aspecto esencial de la innovación es su aplicación en la industria o el comercio. No sólo hay que inventar algo, hay que introducirlo en el mercado para mejorar las condiciones de vida y satisfacer las necesidades del ser humano. En general, se considera que una “innovación”9 consiste en desarrollar una nueva idea y ponerla en práctica, en vista que la innovación permite a la empresa proporcionar un nuevo valor añadido a sus clientes. En este contexto, “la mercadotecnia” consiste en entender ese nuevo valor añadido y comunicarlo a los clientes actuales y potenciales de una empresa para que se venda el producto.

Existen opiniones divergentes entre los economistas y los encargados de la formulación de políticas en relación con el papel que desempeña exactamente la Propiedad Intelectual en la innovación. Por una parte “el sistema de propiedad intelectual se considera absolutamente necesario para fomentar la creación intelectual en aras del interés público”(OMPI. 2010, pp.2) y por otra algunos observadores creen que, en la práctica, el sistema de propiedad intelectual obstaculiza la competencia hasta tal punto que a menudo se considera que afecta negativamente a la innovación. (Ricketson. 2010, p. 238)

Sobre las anteriores opiniones, haciendo referencia a uno de los principales objetivos de una empresa, como es gestionar mejor sus productos, servicios e intangibles innovadores mejor de lo que lo hacen sus competidores, resulta pertinente abordar más a fondo la importancia de la propiedad intelectual para lograr dichos fines.

El término propiedad intelectual se refiere a las creaciones únicas de valor añadido fruto del intelecto humano, resultantes del ingenio, la creatividad y la capacidad inventiva del ser humano. Ese tipo de derecho sólo puede existir cuando se cumplan los requisitos estipulados por la legislación pertinente y según su naturaleza (derecho de autor o propiedad industrial), en el último caso, resultará necesario realizar su registro tras haberse cumplido el procedimiento vigente ante la Superintendencia de Industria y Comercio para el caso de Colombia. Desde la creación de este sistema, hace un poco mas de 150 años se ha extendido la lista de nuevas expresiones creativas de la humanidad, así como las formas de aprovechamiento comercial.

En cuanto a la invención y su gestión a nivel empresarial, se considera que una invención es la generación de una nueva idea o conocimiento cuya finalidad es resolver un problema técnico específico. Las invenciones pueden estar relacionadas con productos o procesos y se protegen tradicionalmente por medio de la propiedad industrial y alguna de sus modalidades son: patentes, pequeñas patentes, modelos de utilidad, diseño industrial, secretos comerciales.

9 La innovación tecnológica se puede clasificar en función de distintos elementos: innovación en los productos frente a innovación en los procesos; innovación radical,

frente a innovación incremental; e innovación rupturista frente a innovación continuista. Otros tipos importantes de innovaciones (no Tecnológicas) que no se derivan de

la fórmula Intelecto + Desarrollo en el ámbito científico o tecnológico pero que a menudo son fundamentales para comercializar de manera provechosa los productos y

servicios resultantes de la invención en I+D son los siguientes: la innovación en mercadotecnia, la innovación institucional, y la innovación complementaria.

http://www.wipo.int/sme/es/documents/ip_innovation_development.htm

“Los modelos de utilidad/ pequeñas patentes y las patentes de invención, se conceden o registran conforme a la legislación nacional y/o regional en las oficinas de patentes nacionales o regionales correspondientes. Una vez obtenido el título de exclusividad para explotar comercialmente estos bienes, las innovaciones tecnológicas básicas o fundamentales producen nuevos mercados y nuevas ramas industriales para un nuevo producto. Las patentes son los derechos de P.I. por los que se inclina la mayoría en relación con las innovaciones tecnológicas. Esto parece deberse al hecho de que se usen indistintamente los términos “innovación” e “invención” como sinónimos. Esto podría explicar que en los estudios sobre innovaciones se considere a menudo a las patentes como un sustituto de la innovación”. (Boldrin. 2002, p. 92, 209, 212).

Ahora bien, sobre el término central alrededor del cual gira el sistema de patente, es -Invento o invención-, por el cual se entiende un objeto, técnica o proceso, el cual posee ciertas características para ser declarada nueva invención. Sin embargo, algunas invenciones también representan una creación innovadora sin antecedentes en la ciencia o la tecnología que amplían los límites del conocimiento humano. Para quienes los temas de mercadotecnia, de mercadeo y el vertiginoso desarrollo sobre marcas y patentes, al igual que las Pymes, sean de especial interés, pueden consultar. (Kalanje. 2010, pp.3.).

EL SOFTWARE Y LA REVOLUCION DIGITAL

Breve descripción sobre la evolución del fenómeno “software”:

Durante los años sesenta el panorama de la informática estaba dominado por los grandes ordenadores, instalados fundamentalmente en empresas y centros gubernamentales. Cuando se adquiría un computador u ordenador (hardware), el programa informático (software) venia como un acompañante y se distribuía habitualmente junto con su código fuente y sin restricciones practicas.

Para aquella época IBM (International Business Machines Corporation) empresa que comercializa hardware, software y servicios ligados a la informática, era el principal fabricante de computadoras y programas informáticos. El 30 de junio de 1969, IBM anuncia que a partir del año de 1970 empezaría a vender parte de su software en forma separada del hardware, período en el que toma fuerza el término de “modelo del software propietario” y dio nacimiento al “modelo de

volúmenes”, que procura vender muchos productos a bajo precio y ganar poco dinero por cada uno, pero reproduciéndolos millones de veces.

Así, “el software comenzó a ser percibido como algo autónomo, con valor intrínseco, lo cual originó el origen de nuevas estrategias tendientes a maximizar la rentabilidad de las empresas desarrolladoras de software.” (Carranza. 2004, pg. 26) Con el propósito de crear barreras de

entradas legales a potenciales competidores y así hacer sostenible en el tiempo la rentabilidad del negocio, “la industria del software comenzó a buscar dentro del ordenamiento jurídico diversas formas de proteger su nuevo producto estrella, lo cual no fue una tarea sencilla. Dada su particular naturaleza, el software siempre fue reacio a dejarse encasillar en las tradicionales categorías jurídicas, siendo tarea nada sencilla encontrar la rama del derecho que lo proteja en forma acabada. Un programa de computación puede ser considerado, por un lado como una obra científico-técnica, mientras que por el otro, un componente de una máquina, es decir, como un programa que la controla e indica que tareas realizar y en qué forma.” (Hanneman. 1992, Pg.7) Finalmente es aceptado que mediante el derecho de autor se protege el software a través de la utilización de “licencias de uso”.

Aparte de la problemática normativa que produjo en los años setenta su adecuación jurídica, desde el punto de vista empresarial, el software y específicamente, “el Sistema Operativo Organizacional Estándar (SOOS) busca aprovechar las sinergias naturales del desarrollo de software y mejorar estructuralmente todos los procesos organizacionales. La única manera de poder competir en un mundo globalizado contra los Walmart, McDonalds o Amazon es superar lo que hacen ellos para competir: estandarizar hasta la médula todos los procesos operativos. Hoy, cada empresa, municipio u organización tiene una estructura de costos muy poco competitiva comparada con estas multinacionales. En un mercado abierto y globalizado, la adopción generalizada del SOOS garantiza a las pequeñas organizaciones la supervivencia contra las más fuertes, pero aún más importante: al generalizarse, materializa finalmente los beneficios prometidos por la revolución digital.” (Vélez. 2003, pp. 4).

Así las cosas, la característica más representativa de la revolución digital es el potencial que tiene para transformar el cómo se crea, el cómo se transfiere y el cómo se utiliza el conocimiento. Esta transformación radical nos exige re-plantear los modelos industriales, económicos, educativos, etc. y a transformar los actuales instrumentos tecnológicos en verdaderas herramientas que nos permitan explotar y propagar los beneficios de esta revolución que está en espera de poderse manifestar plenamente.

EL DERECHO DE AUTOR EN EL MUNDO DIGITAL

Sobre el impacto de la tecnología en el derecho de autor y como esta área afronta y acondiciona el derecho a la realidad tecnológica que se vive en el planeta, “Marielle Gallo, experta en derechos de autor del Parlamento Europeo, inauguró unas jornadas internacionales sobre el futuro de la cultura bajo el título “las leyes llegan tarde a la revolución digital" La Comisión del Mercado Interior de la Unión Europea presentó en el mes de abril en el Parlamento de Estrasburgo dos textos de trabajo sobre sendos aspectos relacionados con el futuro digital de la cultura: el estatuto de las obras huérfanas (aquéllas cuyo autor se desconoce, algo bien distinto de aquéllas cuyos derechos simplemente han caducado) y la gestión colectiva de los derechos de autor. La experta en derechos de autor de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo hizo su anuncio después de reconocer que los legisladores han "reaccionado tarde ante la revolución digital". Gallo no dudó en señalar que el detonante de esa tardía reacción tiene un

nombre: Google Books. En su opinión, el buscador estadounidense tuvo "el mérito" de avisar a Europa sobre el hecho de que la industria editorial del continente (la más potente del planeta, en parte porque posee los sellos más poderosos de Estados Unidos) corría el riesgo de seguir el camino de un "sector siniestrado" como el de la música. El hecho de que hayan tenido que pasar seis años durante los que Google ha digitalizado 12 millones de obras, llegado a acuerdos con 29 grandes bibliotecas, 25.000 editores y un estado soberano (Italia) y tenido que enfrentarse a tres años de proceso judicial (abiertos) en Estados Unidos y Francia y a otras tantos planes de Bruselas demuestra que los documentos anunciados para la semana próxima llegan un poco tarde”. (Rodríguez. 2010, p.230).

Precisamente, sobre esta realidad en la relación tecnología-derecho, en la cual sobresalen las potencialidades de compartir, modificar, editar y publicar en Internet las obras, es un tema de grandes discusiones. Pero el caso de los archivos per to per, al ser uno de los primeros casos que se presentaban sobre intercambio masivo de todo tipo de información, requiere una explicación más detallada.

Archivos “Per to Per”: El intercambio electrónico de datos propio del mundo digital-interconectado, se convierte en un tema de la mayor importancia para el derecho de autor, cuando los datos que se intercambian libremente por la red son obras protegidas y sobre las cuales existen unos derechos patrimoniales de explotación por parte de los autores o sus titulares, quienes se ven perjudicados por esta acción. Este intercambio de archivos entre internautas denominado P2P, es expuesto por Eduardo Secondo Varela Pezzano, quien explica el contexto actual de las redes P2P y su implicación en los derechos de autor de la siguiente manera:

“una red peer-to-peer (P2P) o red de pares: Es una red de computadoras en la que todos o algunos aspectos de ésta funcionan sin clientes ni servidores fijos, sino por una serie de nodos que se comportan como iguales entre sí. Es decir, actúan simultáneamente como clientes y servidores respecto a los demás nodos de la red. Forma coloquial de referirse a las denominadas redes entre iguales, redes entre pares o redes punto a punto. En estas redes no existen ni ordenadores, clientes, ni ordenadores que hagan de servidor. Las redes P2P permiten el intercambio directo de información, en cualquier formato, entre los ordenadores interconectados. El hecho de que sirvan para compartir e intercambiar información de forma directa entre dos o más usuarios ha propiciado que hayan sido, y estén siendo, utilizadas para intercambiar archivos cuyo contenido está sujeto a las leyes de copyright, lo que ha generado una gran polémica entre defensores y detractores de estos sistemas.

Las redes peer-to-peer aprovechan, administran y optimizan el uso del ancho de banda de los demás usuarios de la red por medio de la conectividad entre los mismos, obteniendo más rendimiento en las conexiones y transferencias que con algunos métodos centralizados convencionales, donde una cantidad relativamente pequeña de servidores provee el total del ancho de banda y recursos compartidos para un servicio o aplicación.

Dichas redes son útiles para diversos propósitos. A menudo se usan para compartir ficheros de cualquier tipo (por ejemplo, audio, vídeo o software). Este tipo de red es también

comúnmente usado en telefonía VoIP para hacer más eficiente la transmisión de datos en tiempo real. La eficacia de los nodos en el enlace y transmisión de datos puede variar según su configuración local (cortafuegos, NAT, ruteadores, etc.), velocidad de proceso, disponibilidad de ancho de banda de su conexión a la red y capacidad de almacenamiento en disco.” (Varela. Año, Pg.34, s.s.)

El Derecho de Autor y el Software

Como se mencionaba anteriormente, en las décadas de 1970 y 1980 se llevaron a cabo amplios debates para saber si los programas informáticos debían protegerse mediante el sistema de patentes, el sistema de derecho de autor o a través de un sistema sui generis. Como resultado de estos debates, se llegó a un principio generalmente aceptado, según el cual, los programas informáticos deberían estar protegidos por el derecho de autor, mientras que los aparatos que usaran programas informáticos o inventos relacionados con este tipo de programas deberían estar protegidos por patente y la protección del software conforme a las leyes de derecho de autor se debió al hecho de que sus normas y principios subyacentes eran bien conocidos a escala mundial en virtud de la existencia de convenios internacionales. Conforme al Convenio Universal o al Convenio de Berna (septiembre 9 de 1886), toda obra creada en un país es susceptible de recibir automáticamente idéntica protección en casi todos los países del mundo.

Este convenio establece que la protección del derecho de autor protege las "obras literarias y artísticas". Este término abarca diversas formas de creatividad, como escritos, tanto de ficción como de no ficción, entre ellos los textos técnicos y científicos y programas informáticos; bases de datos en función de la selección o disposición de sus contenidos; Obras musicales; obras audiovisuales, obras de arte, incluyendo dibujos y pinturas; y fotografías.

La Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) ratificó esta inclusión del software en el derecho de autor. En el Tratado sobre Derecho de Autor (WCT establece en su Art. 4 que “los programas de computación están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el art. 2 del Convenio de Berna. Dicha protección se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o forma de expresión”.

En idéntico sentido se expresa el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad

Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial de Comercio, el que establece que se protegerán como obras literarias tanto los programas de ordenador como las bases de datos.

Así las cosas, la protección por derecho de autor de los programas informáticos o software existen en la mayoría de los países y ha quedado armonizada en diversos tratados internacionales a tal efecto.

Software Libre:

A principios de la década de 1980, impulsados principalmente por la denominada “cultura hacker”. Estas iniciativas, organizadas y auto consciente, comenzaron a ser acompañadas por fundamentos éticos, legales y hasta económicos, generando distintas corrientes internas.

El fenómeno del software libre y algunos de sus aspectos jurídicos, surgen de la siguiente manera, según Fernando Maresca: “A fines de la década del 90´, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos sostuvo que Microsoft era un monopolio. Microsoft lo negó y alegó que era simplemente una empresa competitiva, que se enfrentaba a otros competidores igualmente implacables que intentaban robarle su cuota de mercado. Entre otros competidores, Microsoft mencionó a Linux, un programa que se obtenía gratuitamente. Microsoft en realidad se estaba refiriendo a una colección completa de programas conocidos como software de “código abierto” o “software libre”. Así las cosas, hacia 1990, gran parte de los componentes de un sistema informático completo estaban ya listos como software libre. Por un lado, el Proyecto GNU y por otro, las distribuciones BSD (Berkeley Software Distribution-Universidad de Berkeley-) habían completado la mayor parte de las aplicaciones que componen un sistema operativo. Asimismo, proyectos como X Windows o el propio GNU habían construido desde entornos de ventanas hasta compiladores.”

Linux estrictamente se refiere al núcleo (kernel), pero es más comúnmente utilizado para describir un sistema operativo similar a Unix, pero libre. Desde su primer lanzamiento, Linux ha acrecentado su popularidad muy rápidamente, sobrepasando a varios programas Unix “propietarios”, convirtiéndose incluso en una seria amenaza sobre Microsoft. En poco tiempo, cientos de desarrolladores se volcaron sobre Linux, integrando a su alrededor todo el software de GNU, XFree, y muchos otros programas libres.

Ahora bien, el software libre no fue bien recibido en el mundo de los negocios porque atentaban contra la rentabilidad de la industria del software, surgiendo dentro del mismo software libre otro movimiento denominado “Open Source Software”, cuyo objetivo fue promocionar el software libre y hacerlo atractivo a los ojos del mundo de los negocios. El término Open Source Software, promovido por Eric Raymond y la Open Source Initiative (OSI), viene a precisar algunos aspectos controvertidos. El término es muy distinto al concepto de software libre, ya que hace énfasis en la disponibilidad de código fuente, no en las libertades enarboladas por la FSF.

Además, el nombre escogido es políticamente aséptico y recalca un aspecto técnico que puede dar lugar a ventajas técnicas y económicas, como mejores modelos de desarrollo y negocio, mayor seguridad, etc. Fuertemente criticado por Richard Stallman y la FSF, la OSI ha encontrado mucho más eco en la literatura comercial y en las estrategias de las empresas que de una manera u otra apoyan el modelo. Podemos señalar que el software libre es la denominación del software que respeta la libertad de los usuarios sobre su producto adquirido y, por tanto, una vez obtenido puede ser usado, copiado, estudiado, cambiado y redistribuido libremente. Según la Free Software Foundation (FSF), el software libre se refiere a la libertad de los usuarios para ejecutar, copiar, distribuir, estudiar, cambiar y mejorar el software; de modo más preciso, se refiere a cuatro libertades de los usuarios del software:

1. La libertad de usar el programa, con cualquier propósito.

2. De estudiar el funcionamiento del programa.

3. De adaptarlo a las propias necesidades.

4. De distribuir copias, con lo cual se puede ayudar a otros y de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras, de modo que toda la comunidad se beneficie (para la segunda y última libertad mencionadas, el acceso al código fuente es un requisito previo).

El software libre suele estar disponible gratuitamente, o al precio de costo de la distribución a través de otros medios; sin embargo no es obligatorio que sea así, por lo tanto no hay que asociar software libre a "software gratuito" (denominado usualmente freeware), ya que, conservando su carácter de libre, puede ser distribuido comercialmente ("software comercial").

Análogamente, el "software gratis" o "gratuito" incluye en ocasiones el código fuente; no obstante, este tipo de software no es libre en el mismo sentido que el software libre, a menos que se garanticen los derechos de modificación y redistribución de dichas versiones modificadas del programa.

Tampoco debe confundirse software libre con "software de dominio público". Éste último es aquel

software que no requiere de licencia, pues sus derechos de explotación son para toda la humanidad,

porque pertenece a todos por igual. Cualquiera puede hacer uso de él, siempre con fines legales y

consignando su autoría original. Este software sería aquel cuyo autor lo dona a la humanidad o cuyos

derechos de autor han expirado, tras un plazo contado desde la muerte de este, habitualmente 80 años. Si

un autor condiciona su uso bajo una licencia, por muy débil que sea, ya no es del dominio público.

Tipos de licencias

“La licencia de software es una especie de contrato, en donde se especifican todas las normas y cláusulas

que rigen el uso de un determinado programa, principalmente se estipulan los alcances de uso, instalación,

reproducción y copia de estos productos. El software se basa en licencias binarias. La propiedad intelectual

de los distribuidores de software comercial nace del código fuente. Las licencias de software se crean con

diversos fines empresariales y para afrontar diversos tipos de relaciones como distribuidor/ cliente y

partner/Partner. Los desarrolladores de software tanto comercial como no comercial utilizan decenas de

licencias que abarcan una gran variedad de términos y condiciones. Las licencias de uso de software

generalmente caen en alguno de estos tipos:

• Licencia propietaria. Uso en una computadora por el pago de un precio.

• Shareware. Uso limitado en tiempo o capacidades, después pagar un precio.

• Freeware. Usar y copiar ilimitado, precio es cero.

• Software libre. Usar, copiar, estudiar, modificar, redistribuir. Código fuente incluido.

Es posible dividir las licencias de software libre en dos grandes familias.

Una de ellas está compuesta por las licencias que no imponen condiciones especiales, sólo especifican que el software se puede redistribuir o modificar. Estas son las llamadas licencias permisivas. Hace énfasis en la libertad de quien recibe un programa, ya que le permite hacer casi lo que quiera con él (en términos de las sucesivas redistribuciones).

La segunda familia, denominadas licencias robustas o licencias Copyleft, imponen condiciones en caso de que se quiera redistribuir el software, condiciones que van en la línea de forzar a que se sigan cumpliendo las condiciones de la licencia después de la primera redistribución. Obliga a que las modificaciones y redistribuciones respeten los términos de la licencia original.

La Licencia Pública General (inglés: General Public License o GPL) otorga al usuario la libertad de compartir el software licenciado bajo ella, así como realizar cambios en él. Es decir, el usuario tiene derecho a usar un programa licenciado bajo GPL, modificarlo y distribuir las versiones modificadas de éste GPL fue creada para mantener la libertad del software y evitar que alguien quisiera apropiarse de la autoría intelectual de un determinado programa. La licencia advierte que el software debe ser gratuito y que el paquete final, también debe ser gratuito, asegurándose siempre de mantener los nombres y créditos de los autores originales. (Muro. 2009, pp.1-9)

[...]

“La Licencia Pública General Menor (inglés: Lesser General Public License o LGPL) es una modificación de la licencia GPL descrita anteriormente.

La LGPL reconoce que muchos desarrolladores de software no utilizarán el código fuente que se distribuya bajo la licencia GPL, debido a su

principal desventaja que determina que todos los derivados tendrán que seguir los dictámenes de esa licencia. La LGPL permite que los

desarrolladores utilicen programas bajo la GPL o LGPL sin estar obligados a someter el programa final bajo dichas licencias.

La licencia LGPL permite entonces la utilización simultánea de software con este tipo de licencia tanto en desarrollos libres como en desarrollos

privativos. Entonces, LGPL es una licencia de software libre que no tiene un Copyleft fuerte, porque permite que el software se enlace con módulos

no libres.

La Licencia de Distribución de Software de Berkeley (inglés: Berkeley Software Distribution ó BSD) no impone ninguna restricción a los

desarrolladores de software en lo referente a la utilización posterior del código en derivados y licencias de estos programas. Este tipo de licencia

permite a los programadores utilizar, modificar y distribuir a terceros el código fuente y el código binario del programa de software original con o sin

modificaciones. Los trabajos derivados pueden optar a licencias de código abierto o comercial.

La licencia BSD es un buen ejemplo de una licencia permisiva, que casi no impone condiciones sobre lo que un usuario puede hacer con el

software. La licencia BSD permite la redistribución, uso y modificación del software.

Esta licencia permite el uso del código fuente en software no libre, con lo que es muy similar a la LGPL descrita anteriormente. La diferencia

consiste en que en la licencia BSD no es obligatorio mencionar a los autores ni proporcionar el código fuente.

El autor, bajo esta licencia, mantiene la protección de copyright únicamente para la renuncia de garantía y para requerir la adecuada atribución de

la autoría en trabajos derivados, pero permite la libre redistribución y modificación.

La Licencia Pública de Mozilla (inglés: Mozilla Public License ó MPL) es una licencia de código abierto y software libre utilizada por el navegador

de Internet Mozilla y sus productos derivados. Cumple completamente con los postulados del open source y del software libre. Sin embargo, la

MPL deja abierto el camino a una posible reutilización comercial y no libre del software, si el usuario así lo desea, sin restringir la reutilización del

código ni el relicenciamiento bajo la misma licencia.

Aunque el uso principal de la MPL es servir como licencia de control para el navegador Mozilla y el software relacionado con él, esta licencia es

ampliamente utilizada por desarrolladores y programadores que quieren liberar su código.

licencia de software libre sin un Copyleft fuerte. NPL está basada en la Licencia Pública de Mozilla revisada

anteriormente. NPL agrega una cláusula que permite a Netscape utilizar el código que un desarrollador

agregue a un programa con bajo licencia NPL. Netscape podrá utilizar este código fuente sin importar si el

desarrollador lo estableció de tipo privativo. En contrapartida, la licencia NPL no permite al desarrollador

hacer uso del código fuente Netscape.” (Muro. 2009,PP.1-9.)

TABLA COMPARATIVA DE LAS PRINCIPALES LICENCIAS DE SOFTWARE

Tomado de: Internet World Stars –Usage and Population Statistics

Creative Commons

Una coalición de organizaciones e individuos dedicados a la creación y promoción de tecnologías,

políticas y prácticas libres y abiertas entorno al video online, igualmente podemos visitar la página

<creativecommons.org>, donde la Fundación Karisma y Creative Commons Colombia apoyan

desde Colombia la difusión del Wireside Chat con Lawrence Lessig, uno de los principales de la

libre cultura a nivel mundial y fundador de Creative Commons.

El Wireside Chat del Open Video Alliance con el profesor Lawrence Lessig fue emitido en vivo desde el Berkman Center for Internet and Society Fundación Karisma y Creative Commons Colombia apoyan desde Colombia la difusión del Wireside Chat con Lawrence Lessig, uno de los principales de la libre cultura a nivel mundial y fundador de Creative Commons.

El Wireside Chat del Open Video Alliance con el profesor Lawrence Lessig fue emitido en vivo desde el Berkman Center for Internet and Society at Harvard law School, durante 45 minutos se charló sobre el derecho de autor en la era digital, y el rol (e importancia) honrados o “fair use”.

Creative Commons (CC) es un proyecto internacional que tiene como propósito fortalecer a creadores para que sean quienes definan los términos en que sus obras pueden ser usadas, qué derechos desean entregar y en qué condiciones lo harán. La organización sin fines de lucro creada por Universidad de Stanford y autor de importantes textos sobre ley del ciberespacio, tiene como idea central ofrecer un modelo legal de licencias y una serie de aplicaciola distribución y uso de contenidos dentro del dominio público.

Usage and Population Statistics- www.internetworldstats.com

individuos dedicados a la creación y promoción de tecnologías,

políticas y prácticas libres y abiertas entorno al video online, igualmente podemos visitar la página

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El Wireside Chat del Open Video Alliance con el profesor Lawrence Lessig fue emitido en vivo kman Center for Internet and Society Fundación Karisma y Creative Commons

Colombia apoyan desde Colombia la difusión del Wireside Chat con Lawrence Lessig, uno de los principales de la libre cultura a nivel mundial y fundador de Creative Commons.

ide Chat del Open Video Alliance con el profesor Lawrence Lessig fue emitido en vivo desde el Berkman Center for Internet and Society at Harvard law School, durante 45 minutos se charló sobre el derecho de autor en la era digital, y el rol (e importancia) de la doctrina de los usos

(CC) es un proyecto internacional que tiene como propósito fortalecer a creadores para que sean quienes definan los términos en que sus obras pueden ser usadas, qué derechos desean entregar y en qué condiciones lo harán.

o creada por Lawrence Lessig, profesor de derecho en la Universidad de Stanford y autor de importantes textos sobre ley del ciberespacio, tiene como idea central ofrecer un modelo legal de licencias y una serie de aplicaciones informáticas que faciliten la distribución y uso de contenidos dentro del dominio público.

individuos dedicados a la creación y promoción de tecnologías,

políticas y prácticas libres y abiertas entorno al video online, igualmente podemos visitar la página

<creativecommons.org>, donde la Fundación Karisma y Creative Commons Colombia apoyan

Colombia la difusión del Wireside Chat con Lawrence Lessig, uno de los principales de la

El Wireside Chat del Open Video Alliance con el profesor Lawrence Lessig fue emitido en vivo kman Center for Internet and Society Fundación Karisma y Creative Commons

Colombia apoyan desde Colombia la difusión del Wireside Chat con Lawrence Lessig, uno de los principales de la libre cultura a nivel mundial y fundador de Creative Commons.

ide Chat del Open Video Alliance con el profesor Lawrence Lessig fue emitido en vivo desde el Berkman Center for Internet and Society at Harvard law School, durante 45 minutos se

de la doctrina de los usos

(CC) es un proyecto internacional que tiene como propósito fortalecer a creadores para que sean quienes definan los términos en que sus obras pueden ser usadas, qué

, profesor de derecho en la Universidad de Stanford y autor de importantes textos sobre ley del ciberespacio, tiene como idea

nes informáticas que faciliten

Si el paradigma del sistema tradicional del derecho de autor es “Todos los derechos reservados”, para las licencias CC es “Algunos derechos reservados”. Si en el sistema del derecho de autor el principio es que toda utilización de una obra debe tener un permiso expreso del titular de los derechos de autor, para las licencias CC el principio es el de la libertad creativa. Este sistema no está pensado como un enemigo del derecho de autor. Al contrario, se complementa con éste. Estamos conscientes de la importancia del derecho de autor en nuestra cultura.

Creative Commons proporciona un sistema que automatiza la búsqueda de contenidos “comunes” o bajo licencia CC. Así, al licenciar su obra, el creador establece condiciones generales que quedan incorporadas digitalmente a la obra, de manera que un motor de búsqueda puede identificarlas y escoger la que más le convenga. Colombia se incorporó a Creative Commons el 22 de agosto de 2006 en un evento que contó con la presencia de Lawrence Lessig, fundador de la organización.

LAS CREACIONES PROTEGIDAS Y NO PROTEGIDAS EN EL CIBERESPACIO

En un sitio podremos encontrar múltiple información escrita, memorias descriptivas, modelos de escritos, el índice, comentarios, instrucciones para navegar en el sitio, los cuales representan, en la medida que resulten aportes originales, obras literarias protegidas por el derecho de autor.

Con respecto a las obras literarias tradicionales desde hace poco tiempo se posibilitó el acceso vía Internet de novelas enteras de autores reconocidos mundialmente, ya sea en forma gratuita o con el pago de un precio mediante la utilización de una tarjeta de crédito.

En el ámbito jurídico cada vez existen más portales con una gran cantidad de colaboraciones doctrinales, comentarios a fallos, recopilaciones de diversa información (como otros sitios jurídicos) donde recurren cada vez más las profesiones del derecho.

Ante los irresueltos obstáculos que el respeto as la protección del derecho de autor en el ciberespacio supone, surgen los servicios bibliotecarios de última generación; las bibliotecas digitales se concentran en la digitalización de fondos en dominio público.

Un ejemplo de ello es Google, que adelanta su gran proyecto de construcción de una biblioteca digitalizada mundial, de la digitalización de las colecciones custodiadas por las bibliotecas.

• En Europa encontramos la Biblioteca Europeana;

• En España la Biblioteca Digital Hispánica –Cervantes- • La World Digital Library, liderado por la Library of Congress en colaboración con Google y, se

han adherido grandes bibliotecas como Brasil, Egipto, Rusia, Biblioteca de Alejandría, etc., bajo lo auspicios de la UNESCO.

La digitalización afecta directamente los derechos de reproducción y comunicación pública, meollo de los derechos de explotación reconocidos a los titulares

En el binomio colección / usuario, cambio el usuario de la mano del Internet y de los buscadores. El usuario aprende a encontrar por sí solo ingentes cantidades de información sobre cualquier tema, y ahora exige una información completa, veraz, pertinente, inmediata, servida a domicilio, y gratuita.

LISTA DE REFERENCIA

� Barreto, Piedad (2010). El cambio tecnológico. Revista Universidad Carlos III de Madrid, 54.

� Boldrin. M. and D.K. Levine. (2005). The Economics of Ideas and Intellectual Property. Proceedings of the National Academy of Sciences. vol. 102.

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http://www.politicadigital.com.mx/?P=leernoticia&Article=2184&c=114

La Sombra Económica y Cultural de la Piratería y el Plagio

Nicol García Barrera10

Resumen

El presente artículo tiene como objetivo analizar desde la perspectiva del derecho penal y el bien jurídicamente tutelado, que se le ha otorgado a los derechos de autor; la necesidad de protección a esta vertiente del derecho, lo cual permitirá comprender y enlazar las conductas ilícitas de plagio y piratería que se presentan en la evasión del derecho de autor, para finalmente enlazar los aspectos económicos, culturales y la disparidad de posiciones entre el autor y el consumidor, planteando las posibles causas y soluciones para erradicar en un porcentaje considerable la piratería.

Abstract

T h i s a r t i c l e a i m s t o a n a l y z e f r o m t h e p e r s p e c t i v e o f c r i m i n a l l a w a n d l e g a l l y p r o t e c t e d i n t e r e s t w h i c h h a s b e e n g i v e n t o c o p y r i g h t , t h e n e e d t o p r o t e c t t h i s a s p e c t o f l a w . , W h i c h w i l l u n d e r s t a n d a n d l i n k i n t o i l l e g a l o f p l a g i a r i s m a n d p i r a c y t h a t o c c u r i n t h e e v a s i o n o f c o p y r i g h t t o f i n a l l y l i n k t h e e c o n o m i c , c u l t u r a l a n d d i s p a r i t y o f

10

Estudiante de X semestre de Derecho y Auxiliar de Investigación de la línea PROINTELECTUAL, del Centro de Investigaciones

Jurídicas, Políticas y Sociales de la Facultad de Derecho - CIFAD, de la Universidad Cooperativa de Colombia. Seccional Bogotá.

p o s i t i o n s b e t w e e n t h e a u t h o r a n d t h e c o n s u m e r , r a i s i n g t h e p o s s i b l e c a u s e s a n d s o l u t i o n s t o e l i m i n a t e a s i g n i f i c a n t p e r c e n t a g e o f p i r a c y

Key Words

Jurisdicción penal, protección al derecho de autor, piratería, plagio, tutela penal, análisis, ilícitos, derecho moral y patrimonial, acceso, incentivo, monopolio, equilibrio.

INTRODUCCION

El derecho de autor y las potestades que brinda a los interesados, no podrían subsistir, ni legitimarse sin la armonía que debe existir con las demás áreas del derecho, por tal razón, se necesita de una legislación adecuada, que proyecte un campo de protección no solo en el área civil, sino también en la jurisdicción administrativa y penal, las cuales deben estar en consonancia con los cambios que abarcan las nuevas tecnologías.

Es de nuestro interés ahondar en el prohijamiento que realiza la jurisdicción penal al derecho de autor, la cual no pretende solo la penalización de la conducta ilícita, que vendría a ser consecuencia del verdadero objetivo de protección que se direcciona hacia la “personalidad y el carácter subjetivo que cada autor le coloca a su obra” (Proaño, 1993, p.152), esta consideración es compenetrada con el bien jurídico a proteger y con la problemática que genera la evasión de la normatividad penal y la comisión de los ilícitos penales de los cuáles los más representativos y comunes son el plagio y la piratería de donde se pretende proponer el siguiente cuestionamiento: ¿La problemática de la piratería radicaría en un déficit económico?, cuestionamiento que más adelante se resolverá con la justificación adecuada.

En este orden de ideas, la evolución de los tratados Internacionales influyen en la normatividad interna y en este punto vale resaltar, el Convenio de Berna, que destaca tres principios: el trato nacional, la protección automática y la independencia de la protección; el acuerdo de la OMPI, el acuerdo del ADPIC que en su capítulo de observancia resalta entre las obligaciones generales de los estados miembros, la de brindar procedimientos para que todo lo establecido en este acuerdo tenga un grado de eficacia relevante frente a las posibles infracciones; la Decisión Andina 351 de 1993, donde la finalidad es proporcionar protección a los autores y titulares de derechos de obras originales; la ley 23 de 1982, que en su artículo 232, desarrolla las conductas que se consideran

merecedores de sanción; la Ley 599 de 2000 por el cual se expide el Código Penal; y la ley 1032 de 2006 la cual modifica los artículos a nuestro interés, el 271 y 27211.

La presentación de estas normatividades, denotan los cambios imprescindibles que tienen que tomar las organizaciones internacionales y los entes legislativos internos, para combatir por medio de la regulación legal y la seguridad jurídica, la conservación, evasión, publicación, reproducción, alquiler y fabricación de manera ilícita que recae sobre obras protegidas por el derecho de autor. Dichas conductas son pretendidas por organizaciones que se dedican de manera masiva, a la comisión de estas actividades, o el sujeto particular, que en el momento de adquirir mercancía que no reconoce los derechos de autor, está contribuyendo, al igual que las organizaciones, al detrimento económico y desincentivo de inversión y de creación, estatuyéndose este último, en la motivación que el autor recibe como contraprestación subjetiva, que constituye uno de los componentes de los derechos morales de su trabajo, el cual es afectado con más potencia cuando la obra sufre el atentado de plagio, ya que su creación está siendo usurpada y recibiendo reconocimiento pero con el nombre de otro.

Todo esto conlleva a analizar someramente dos elementos integrantes del derecho de autor que buscan su tutela en el derecho penal, los cuales son el derecho moral y el patrimonial o de explotación como en muchas legislaciones lo llaman, facultades que se exponen con relación al objetivo de protección penal hacia el bien jurídico que se tutela en el derecho de autor refiriéndose, conforme a lo manifiesta Gaviria (2004): “Al conjunto de facultades, atribuciones o derechos morales y patrimoniales que le permiten al individuo explotar de forma exclusiva aquello que es producto de su intelecto” (p.548).

Es así como se procederá en busca de este objetivo al análisis del bien jurídico que pretende tutelar el derecho penal, las concepciones que se enclaustran en la piratería y el plagio, la sustentación del cuestionamiento planteado al inicio del trabajo; englobando de esta forma las indemnizaciones como consecuencia de la conducta ilícita que conlleva a lesiones tanto patrimoniales como morales para finalmente plantear las conclusiones resultado de este escrito.

Derecho de Autor como Bien Jurídicamente Tutelado

Todo tipo o conducta del código penal es merecedora de su análisis correspondiente, tarea que profundiza la doctrina, al desarrollar o un justificante o no del bien jurídico que la ley ha querido proponer en cada título del código penal, motivo que no podría ser ajeno al título VIII, el cual en aras de proteger las creaciones originales ha destinado un titulo exclusivo para dicha protección, tutelando de esta forma el derecho de autor como bien jurídico, el cual contiene tres artículos que

11

La ley 1032 de 2006, modifica: En el artículo 271, aumenta la pena de prisión, pasando de 2 a 5 años, de 4 a 8 años. En este

mismo artículo modifica el numeral 1, en tanto la consumación de la conducta de reproducción, suprime la autorización previa y expresa del titular. En tanto al artículo 272, su titulación es ahora “violación a los mecanismos de protección de los derechos de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones” ampliando la protección al contemplar dos vertientes de la propiedad intelectual, ya que antes las limitaba a los derechos patrimoniales de autor.

en su diferentes numerales señalan las posibles conductas en que se puede ver afectado este bien.

Pero este bien jurídico encierra varias concepciones, partiendo de la tesis presentada por Gaviria, quien define el derecho de autor como el conjunto de derechos que la ley otorga al creador de una obra en sus diferentes modalidades para utilizarla, reproducirla, grabarla, o traducirla de manera exclusiva o autorizar a terceros para su uso(Gaviria, 2004, p.548).

Verbigracia, en base a este concepto se puede establecer que el derecho de autor protege dos facultades el derecho moral y patrimonial, el primero de estos contiene un valor subjetivo y el segundo la facultad de lucro, que cualquier sujeto dentro de una estructura económica persigue para su subsistencia.

No obstante, los derechos de autor no tienen un “sustrato material, que recaen sobre las creaciones del ingenio humano; es decir no recaen sobre los resultados de la creación” (Pabon, 2005, p.953), lo que significa que cuando se sanciona alguna de las conductas descritas en el título VIII, la protección que se pretende no se efectúa para la forma como se presenta la creación en un bien material o físico, (ejemplo de ello CD y libros, cuyo valor es irrisorio sin el contenido de la creación) sino la afectación que alguna de estas acciones desplegadas sin la autorización del autor y consideradas ilícitas pueden ocasionar al contenido subjetivo de creatividad, originalidad e ingenio de las creaciones literarias, científicas o artísticas, y/o al derecho exclusivo de explotación de la obra, vulnerando por consiguiente la autonomía de disposición que el autor o sus titulares posee sobre la obra, y el desincentivo que se menciono en apartes pasados, teniendo presente la idea que los derechos morales son inalienables e irrenunciables.

De esta forma en manos de el autor en remembranza, Gaviria (2004), se puede concluir que la protección pretendida, en los tipos penales es la preservación del equilibrio, el cual debe existir entre el interés privado de los autores y el interés público y social de acceder en condiciones justas y de competencia leal al disfrute de todas aquellas manifestaciones donde se concreta la creación del intelecto, (p.549) apreciación encaminada y sustentada en lo presupuestado en líneas anteriores por el profesor Proaño.

Concepción entorno a la piratería y el plagio

Para que se constituyan los ilícitos en mención, debe estar ausente la autorización del autor, la cual enmarca las facultades que el derecho de autor le otorga al creador de toda obra original, para disponer como bien le parezca de su creación.

Empero la piratería constituye como lo expone Lipszyc (1993), “en la fabricación, la venta y cual-quier forma de distribución comercial, de ejemplares ilegales (libros e impresos en general, discos, casetes, etc.), de obras literarias, artísticas, audiovisuales, musicales, de las interpretaciones o ejecuciones de estas, de programas de ordenador y de bancos de datos, (p. 560-561).

Esta conducta se considera un atentado al derecho de reproducción el cual consiste en “la fijación de la obra con ánimo de permanencia en un soporte físico, con independencia de que a partir de esta reproducción se puedan obtener copias o no” (Gabeiras, Muñoz y Alvarez, citados por Barzallo, 2005), acción que es una facultad exclusiva del autor o de sus titulares, la cual debe contar con la autorización pertinente, y no debe exceder de la cantidad autorizada por los mismos. Adicionalmente dos posibilidades aparecen en la piratería:

- El sujeto que incurre en la conducta ilícita de piratería, edite, grabe obras ajenas, o sin autorización del autor legitimo.

- Que este mismo sujeto utilice en su provecho exhibiendo la obra en público sin la autorización correspondiente. (Ferreira, 2006, p.481)

Pero la piratería, a semejanza como lo expresa Lipszyc (1993), no encierra solo la reproducción y la conducta tampoco se estima solo para el sujeto o la organización que la realiza, ya que se extiende para los intervinientes necesarios que realizan las acciones adicionales de piratería, las cuales conllevan a la consumación total del acto, es el caso de quien manufactura, empaca, diseña, distribuye, provee, entre otras tareas vitales para el lucro de las personas de estas organizaciones.

Sentando los elementos bases del concepto de piratería, se procede de la misma forma pero a lo concebido para el plagio, el cual se consuma por quien “se apropia de lo ajeno, haciéndolo pasar como obra de su propio ingenio” (Ferreira, 2006, p.481), en lo que concierne este trabajo, se considera … el ilícito más cuestionable, ya que quien lo efectúa, en la mayoría de casos es otro autor, reconocido o no se presume que ostenta una capacidad cultural y de conciencia frente al respeto del derecho de autor. No obstante, el caso más relevante .. es el plagio de una obra ya publicada, corriendo el riesgo de ser evidente tal conducta. En razón a esta tesis, Lipszy, .. distingue entre el plagio burdo o servil, el cual consiste en la apropiación total o cuasi total de la obra ajena; y el plagio inteligente en el cual el autor del ilícito trata de disimular la conducta en estudio o se apodera de algunos elemento esenciales y originales. (Lipszyc, 1993, p.567)

De estas dos modalidades de plagio la menos utilizada es la servil, ya que de esta puede devenir un riesgo inminente y notoriedad alta, claro está si se tratara de una publicación de conocimiento colosal, empero, pareciera que en los entes educativos especialmente las universidades, aunque las políticas de las universidades han establecido como sanción el plagio en los trabajos realizados por los estudiantes, se sigue presentando con frecuencia, basándose en la

subestimación de la capacidad de conocimiento del docente, razón por la cual se han establecido políticas para constatar la originalidad del texto presentado como requisito de evaluación de alguna materia.

En este orden de ideas, de la división establecida, la más utilizada es el plagio inteligente, la cual como su nombre lo indica supera las estrategias para que la obra original se oculte entre las tinieblas de los arreglos y las adaptaciones, acciones en donde el plagiario invierte en su obra producto de esta conducta, un desgaste más alto por conseguir esta conducta ilícita, que si hubiera creado una obra original, sin problema consecuente alguno.

Frente a este planteamiento, Landes y Posner (2006) en el texto traducido por Manuel Sánchez, expone que el engaño es la esencia del plagio, sustentando su sentido reprochable por su empleo innecesario, debido a que el copista o plagiario “puede tomar prestado todo lo que desee sin ser un plagiario, en la medida en que, sencillamente, reconozca que esta copiando” (p.86).

Pero su naturaleza inteligente, no es excusa para que su identificación sea imposible, y una forma de valorarlo es “por las semejanzas y no por las diferencias que presentan las obras implicadas” (Lipszyc, 1993,567).

En este punto es interesante citar a Vázquez (2008), quien de una manera escueta pero realista platea: “Al fin de cuentas es lo que suelen hacer los llamados negros que escriben anónimamente obras que luego son publicadas por otras personas tan renombradas como incultas”, verbigracia a este excepcional o frecuente contexto: cuantos estudiantes de pregrado, posgrado e inclusive doctorado y con mas indignación doctorado de propiedad intelectual, no cancelan cierta cantidad de dinero para que les realicen en su totalidad el trabajo, que posteriormente será una obra original en nombre de otro. Tan extremo es este uso que ni siquiera los reconocen o contratan como asesores, co-investigadores o auxiliares, pero evidentemente esto no es un plagio ni constituye piratería, tan solo una fragmentación al derecho moral, pero consentido por el titular de este derecho que voluntariamente aprueba el traspasó de todos los derechos, aunque la normatividad nacional como la ley 23 de 1982 en su artículo 30 establece el derecho moral como inalienable e irrenunciables.

Pero con todo esto, “el plagiar no es una categoría jurídica, Plagiar no es un delito ni el plagio un daño jurídicamente relevante según la jurisprudencia; ni tampoco está tipificada en ninguna ley de propiedad intelectual. En el derecho actual, no existe ningún principio general que establezca que apropiarse de obras intelectuales ajenas sea ilegal” (Landes y Posner, 2006, p. 88)

Sustentación al cuestionamiento principal: ¿La problemática de la piratería radicaría en un déficit económico?

Si este cuestionamiento se le realizara al consumidor de objetos piratas este ya sea en Colombia o cualquier lugar de Latinoamérica, respondería que si, aludiendo que conoce la violación de los derechos de autor y son conscientes de tal implicación, escudándose en los precios tan elevados de los productos originales.

Pero es interesante pensar que por ejemplo, las disqueras elaboran producciones musicales en versiones originales a precios económicos, con el propósito de incentivar al comprador y derrocar de una forma mediática a la piratería, tal producto en Colombia costaba entre 8.000 y 30.000 pesos, pero aun con esto, la mayoría de los consumidores preferían adquirirlo en el mercado negro por un costo irrisorio y pirata obviamente, desviando el objetivo de tal incentivo.

Las dos situaciones nombradas, plantean la posición del consumidor en dos caras: la primera demuestra que probablemente sea un problema económico lo que lleva al apoyo de la piratería y la segunda demuestra, que más de un problema económico de precios en productos originales, predomina la cultura de adquirir mercancía pirata en todas las modalidades. No obstante, como se ha manifestado, la protección que el derecho de autor pretende, considera estas subjetividades, aunque su labor es objetiva al brindar protección a las obras originales.

De esta forma se pretende establecer salidas a esta problemática buscando un equilibrio entre autor (o titulares de derechos) y consumidor, para dejar a un lado las excusas sin fundamento que pueden presentar alguna de las dos partes las cuales no tienen relevancia jurídica, empero se pretende realizar nuestros planteamientos bajo la orientación de los siguientes autores:

Lades William y Posner Richard (2003), presentan en su texto12, la existencia de un equilibrio entre el incentivo que otorga el respecto por los derechos de autor y el derecho de acceso a las creaciones por parte de los consumidores, debe establecerse como política necesaria para poder

12 “Economic analysts of intellectual property to reduce the entire problem of intellectual property

rights to a tradeoff between "incentive" and "access." Because intellectual property is often copiable by competitors who have not borne any of the cost of creating the property, there is fear that without legal protection against copying the incentive to create intellectual property will be undermined. At the same time, legal protection against copying, by enabling*the creator of the intellectual property to charge a price for copies (of which his property right makes him a monopolist) in excess of his marginal cost, prevents access to (use of) the intellectual property by persons who value that access at more than the marginal cost but less than the price.” (p.11)

erradicar en un porcentaje considerable las conductas ilícitas que predominan como salida emergente para que los interesados tengan acceso a la obra por medio de la compra de mercancía pirata, lo cual no significa que la solución es la puesta de los trabajos originales a disposición gratuita o libre en la sociedad, sin que prevalezca la protección jurídica adecuada, ya que la balanza se inclinaría hacia el consumidor, perjudicando al autor, especialmente como ya lo dijimos en el incentivo de creación el cual decaería en este grupo profesional, hasta que la chispa para seguir trabajando en esta labor se apague totalmente, traspasando consecuencialmente a una crisis en la estructura de información y conocimiento que se va fortaleciendo con el pasar del tiempo y estos aportes. Pero este incentivo brinda la exclusividad de explotación en cabeza del autor quien puede cobrar por la copia de su creación, estructurando un monopolio en manos del autor, que genera un costo que impide el acceso de esta copia original.

Otro elemento que sustenta la necesidad de dicho equilibrio, es la favorabilidad en pro del beneficio de las organizaciones dedicadas a realizar la conducta de piratería, quienes aprovechan la insuficiencia de acceso de la obra por parte del consumidor, para reproducir, distribuir y en algunas ocasiones transformarla, por un valor inferior al de la obra original, como si produjeran libros en blanco, que evidentemente no están reconociendo el derecho de autor del creador.

Pero, pasando por los albores de estas organizaciones, entra en juego el índice de empleo que generan con las actividades ilícitas a efectuar y como de manera instantánea están suprimiéndolo para otros esta oportunidad. Esta posición evidencia que el equilibrio planteado en este punto, no solo concierne a los intervinientes primarios (autor, titulares de derechos y consumidor), sino a los secundarios de esta relación(productores, vendedores, empresas, inversionistas, entre otros), que dependen de que la balanza se encuentre estable, donde la actividad de creación pueda convertirse en una fuente económica de empleo y desarrollo, donde el único afectado y sin actividad a consumar, sean las directivas, dueños o grandes productores de las redes piratas.

CONCLUSIONES

La balanza que debe mantenerse en equilibrio entre el autor y consumidor; y todos los entes y personajes secundarios que hacen parte de esta relación, se encuentran predispuestos, desde las concepciones legales tanto internacionales como internas, reflejando que no solo es un tema doctrinal y critico que se ha venido planteando en tiempos modernos, concerniente a los avances tecnológicos en ambientes virtuales, predisponiendo así, en parte la transformación legal hacia las formas análogas que aun están presentes y no pueden quedar desprotegidos por la ley.

En tanto, la solución a la piratería y al plagio no es permitir la libre utilización de las obras puestas a disposición del público, que no cuentan con ningún límite, ya que si el derecho de autor se creó para la protección de estas no debe encontrar soluciones mediáticas, sino debe profundizar y proponer salidas que permitan el equilibrio que tanto se ha discutido aquí.

De estas soluciones que debe proponer el derecho de autor, se encuentra la de “educar” a la sociedad consumidora de las obras piratas, donde esta pretendida educación conlleva a transformación a bien de la cultura por adquirir mercancía pirata. Empero de la misma forma para la acción del plagio, la cual debe crear consciencia en el plagiario, al comprender que puede abordar todas la obras que existen en el mundo pero reconociendo el trabajo de aquellos, (Cómo lo expone Posner y Landes, 2006 p.86).

No obstante, como conclusión general, Colombia necesita un texto específico que compile las normas existentes en materia de propiedad intelectual las cuales se armonicen con el código penal, civil y administrativo, propuesta que puede ser guiada a semejanza como lo realizo España con el TRLPI, aprobado por el real decreto legislativo 1996 y modificado en el 2006, o la legislación de Ecuador. Logrando de esta forma, la no remisión a ninguna normatividad en mención, sino que sea un texto que solo tenga que complementarse de manera jurisprudencial, constitucional y doctrinal, donde las conductas de plagio y piratería sean tipificadas de forma directa.

LISTA DE REFERENCIA

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Transmisión de los Derechos Patrimoniales de Derecho de Autor en Colombia

Reina Marithza Giraldo Muñetón13

RESUMEN

El derecho de autor confiere al creador prerrogativas de orden moral (derechos morales) y de orden económico o patrimonial (derechos patrimoniales).

Los derechos morales corresponden, en cuanto a su ejercicio, al autor durante su vida y a los herederos y otros causahabientes del autor en cuanto a su defensa, luego de la muerte de aquel Ley 23. Artículo 11 Decisión 351 (1993); según la Ley 23. Artículo 30 parágrafo 2 (1982), pero ellos son inalienables por acto entre vivos.

Por su parte, los derechos patrimoniales pueden ser transmitidos no sólo por causa de muerte, sino por acto entre vivos, sea que éste implique traslado de un patrimonio a otro o solamente constituya una licencia o autorización de uso de la obra.

13

Estudiante de Derecho de décimo semestre. Auxiliar de investigación de la Línea en derecho de Autor, propiedad Industrial y

Sociedad de la Información –PROINTELECTUAL-.

Lo anterior ocurre en desarrollo del principio general conforme al cual el derecho de autor confiere al titular la facultad de disponer de su obra a título gratuito u oneroso Ley 23. Artículo 3 (1982).

La cesión de derechos es una forma de transmisión del derecho patrimonial por acto entre vivos que puede realizar el autor de una obra o sus derechohabientes o causahabientes.

En cuanto a la transmisión por acto entre vivos respecto de los derechos de explotación de la obra, las modalidades contractuales se pueden dividir en dos grupos: contratos que transfieren el derecho patrimonial de autor y contratos que otorgan autorización para determinado o determinados usos de la obra, comúnmente conocidos como contratos de licencia.

ABSTRAC

The royalty confers to the creative prerogatives of moral order (moral rights) and of economic or patrimonial order (patrimonial rights).

The moral rights correspond, as for their exercise, to the author during their life and to the heirs and the author's successors as for their defense, after the death of that (article 11 Decision 351 of 1993; article 30 paragraph 2, Law 23 of 1982), but they are inalienable for act among alive.

On the other hand, the patrimonial rights cannot only be transmitted by reason of death, but for act among alive, be that this implies transfer of a patrimony to other or only constitute a license or authorization of use of the work.

The above-mentioned happens in development of the general principle according to which the royalty confers the holder the ability to have its work to gratuitous or onerous title (article 3, Law 23 of 1982).

The surrender of rights is a form of transmission of the patrimonial right for act among alive that can carry out the author of a work or its claimants or successors.

As for the transmission for act among alive regarding the rights of exploitation of the work, the contractual modalities can be divided in two groups: contracts that transfer author's patrimonial right and contracts that grant authorization for certain or certain uses of the work, commonly well-known as license contracts.

PALABRAS CLAVE:

Obra, autor, derecho de autor, cesión de derechos, licencia

INTRODUCCION

El objetivo de este artículo es precisar la relación existente entre el autor y el usuario de una obra, pues a primera vista los intereses del autor y de la sociedad se ven reflejados en solo en el patrimonio o el valor en dinero, pues por un lado, el autor no desea que su obra sea usada sin

autorización, exigiendo así respeto por su autoría y por la integridad de la obra, reclamando entonces una remuneración, por el otro lado, el público necesita acceder a las obras y quiere hacerlo sin restricciones, pues el derecho de autor representa un obstáculo para una conducción de un libre y ágil difusión de la información, debido a la cultura existente entre los países.

Con el desarrollo de este artículo científico advertimos que en realidad, esta dicotomía entre el autor de una obra y el usuario o el público es solo aparente, pues el autor no crea para sí mismo ni para un círculo íntimo, necesita ver divulgada su obra y la suerte que correrá ésta; esto solo se hace a través de la difusión que se hace ante el público, y la desprotección no contribuiría a lograr esta finalidad. Es por eso que la ley incorporó un importante catálogo de disposiciones generales, reglamentando la transmisión de los derechos patrimoniales de derechos de autor, siendo de carácter obligatorio y validas para regular esas relaciones entre usuarios y publico que se materializan en contratos que se celebren entre ellos.

*******

1. TRANSMISION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR EN COLOMBIA

El derecho de autor confiere al creador prerrogativas de orden moral (derechos morales) y de orden económico o patrimonial (derechos patrimoniales).

Según Lipszyc (2001):

“La utilización de obras ofrece dificultades para lograr una equilibrada composición de los intereses en juego: autor, público y usuario. Los autores crean las obras y van a reclamar derechos sobre ellas; el público está siempre más deseoso de poder disfrutarlas sin trabas, y el usuario (editor, empresario, productor, etc.), vínculo indispensable entre autor y público quiere conducir su negocio en las mejores condiciones posibles y de la manera que resulte más conveniente” (p.269).

1.1.Tipos de Contratos

1. Contratos de transmisión o transferencia de Derechos

2. Contratos de Licencia o Autorización de Uso

3. Transmisión por causa de muerte

4. Transmisión por Ministerio de La Ley

1.1.1.Contratos de Transmisión o Transferencia de Derechos.

Dentro de su faculta de disposición es posible que el autor decida poner fin a su titularidad sobre la obra, radicándola en cabeza de otro, puede hacerlo por un contrato civil, o testamentariamente,

pero debe quedar claro que solo puede disponer de sus derechos de orden patrimonial y no moral.

Contrato de Prestación de Servicios o de Elaboración de Obra por Encargo.

Por este contrato una persona natural o jurídica, acuerda con uno o varios autores la elaboración de una obra sobre un tema específico. En este contrato la titularidad de los derechos patrimoniales se radica en cabeza del CONTRATANTE Ley 23. Articulo 20 (1982).

CONTRATANTE: Persona bajo cuya cuenta y riesgo, y conforme al plan por ella señalado se elabora la obra.

Características:

Contrato civil escrito: Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra.

Cuenta y Riesgo: Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asume los costos y suministra los elementos necesarios para desarrollar la creación. Plan señalado por quien encargó la obra: Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempos, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma. Pacto expreso de Honorarios: El o los autores solo percibirán los honorarios pactados, y no lo que genere su obra posteriormente. Sólo si existe pacto en contrario No se presumirá la transmisión de derechos patrimoniales CONTRATOS DE LICENCIA O AUTORIZACIÓN DE USO.

No implican una transferencia de derechos, sino una autorización a terceros para la utilización de una obra de conformidad con las condiciones contempladas en la licencia y la remuneración convenida.

La licencia, NO confiere salvo pacto en contrario, Ningún derecho de exclusividad a quien se le otorga.

Características.

1. Autoriza el uso de la Obra. 2. Se limita exclusivamente al uso contemplado dentro de la licencia, y no a otros usos.

3. Puede ser a titulo oneroso o gratuito. 4. No implica transmisión de derechos patrimoniales. 5. No implica exclusividad salvo pacto en contrario. 6. Solo puede ser otorgado por el Titular del Derecho o la Sociedad de Gestión Colectiva que lo

representa. 7. El uso autorizado debe ceñirse a las condiciones de la licencia conferida, en forma, tiempo y

modo Tipos Comunes

1 Contrato de Licencia para la Comunicación Pública y reproducción de una obra musical. 2 Contrato de Representación 3 Contrato de Edición. 4 Contrato de Inclusión en Fonograma. 5 Contrato de Licencia de Software

Contrato de licencia para la comunicación pública y reproducción de una obra musical.

Comunicación Pública.

• Radio • Televisión • Ejecución Pública • Emisión On line

eproducción.

Inclusión en fonogramas u otros medios Ring tones, full tracks, etc.

Contrato de Representación.

El titular de una obra dramática, dramático musical, coreográfica o de cualquier género similar, autoriza a un empresario, persona natural o jurídica para que la represente en público a cambio de una remuneración.

Si no se pacta remuneración, la Ley colombiana establece que corresponderá al autor el 10% del monto de las entradas recaudadas, y si es función de estreno el 15%.

En este contrato se crea un bien material intelectual y la titularidad de los derechos patrimoniales se radica en cabeza del contratante, quien es la persona por cuya cuenta y riesgo, y conforme al plan por ella señalado, se elabora la obra. Este contrato se está sujeto al cumplimiento de los requisitos indicados en la Ley 23. Artículo 183 (1982).

Contrato de Edición.

El titular de una obra autoriza a una persona llamada EDITOR el derecho de reproducir, publicar o difundir su obra a cambio de una remuneración determinada, y el editor se obliga a Publicarla, Publicitarla, y difundirla bajo su cuenta y riesgo.

Este contrato se encuentra regulado de manera detallada en la Ley 23. Capítulo VIII (1982), y en ella se le define como aquel por medio del cual el titular del derecho de autor de una obra literaria, artística o científica, se obliga a entregarla a un editor que se compromete a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla por su cuenta y riesgo Ley 23. Artículo 105 (1982). La misma Ley establece que las normas del capítulo del contrato de edición de obra impresa, son aplicables en lo pertinente a los contratos de edición de obras musicales.

El término del contrato de edición puede pactarse por un plazo determinado o por un número limitado de ediciones. Es un contrato que debe presumirse oneroso, como se deduce de las disposiciones que lo regula, pues consagran el derecho de explotación como una facultad exclusiva del autor de carácter económico.

La ley Colombiana de derechos de autor dispone que si en el contrato de edición no se pacta una remuneración, corresponderá al autor de la obra, o al titular respectivo, el veinte por ciento del precio de venta al público Ley 23. Artículo 106 (1982).

Adicionalmente, el contrato de edición, salvo pacto en contrario, supone que el autor le otorga al editor un derecho de exclusividad. Ley 23. Artículo 107. Literal b (1982), dispone que deberá determinarse si la autorización conferida al editor reviste carácter de exclusividad.

Tanto en el contrato de edición de obra impresa como en el de obra musical se presentan en cabeza del editor obligaciones de difusión y comercialización de la obra, con la consecuencia, en caso de incumplimiento, de la recisión del contrato de pleno derecho en el caso de la obra impresa, y previa solicitud de rescisión, en el caso de la obra musical Ley 23. Artículo 138 (1982).

• No transfiere derechos, por tanto el Editor solo puede publicar las ediciones convenidas, y en su defecto solo una.

• De no pactarse remuneración, la ley establece que corresponde al autor un 20% del precio de venta al público.

• Salvo acuerdo en contrario, supone un derecho de exclusividad para el Editor. (importante inclusión en el contrato)

Contrato de Inclusión en Fonograma.

Es una modalidad de contrato de autorización, de uso muy frecuente en la industria de la música, en tanto el autor tiene el derecho exclusivo de autorizar o no la inclusión de su obra musical en fonograma. Con la gran mayoría de las obras musicales sujetas a control editorial, es lo más común que sea el editor quien autorice al productor fonográfico esa inclusión.

La Ley 23 (1982), lo define como el contrato por medio del cual el autor de una obra musical autoriza a una persona natural o jurídica, mediante una remuneración a grabar o fijar una obra sobre un disco fonográfico, una banda, una película, un rollo de papel, o cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con fines de reproducción, difusión o venta.

Es una característica importante de este contrato el que la autorización para la inclusión fonográfica no comprende el derecho de ejecución pública Ley 23. Artículo 151 (1982). Esta es una aplicación del principio general con base en el cual las distintas formas de utilización de la obra son independientes, por lo que la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás Ley 23. Artículo 77 (1982).

Contrato de Licencia de Software.

Es un contrato de frecuente ocurrencia debido a la sistematización que caracteriza en la actualidad a todos los procesos productivos y de servicios en la economía, así como a otras actividades de la sociedad. La Decisión Andina 351 (1993) contiene algunos principios que le son aplicables. En el contrato se pueden autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización del programa de ordenador licenciado. Además, de conformidad con la norma mencionada, se pueden incluir las circunstancias en que el licenciatario está facultado para realizar una copia o una adaptación del programa licenciado, así como para el aprovechamiento del programa por varias personas mediante redes, estaciones de trabajo, etc. Decisión Andina 351. Artículos 24; 27 (1993).

Regímenes de Concesión de Licencias

Existen varios regímenes o métodos para autorizar el uso del material protegido de un repertorio administrado por un organismo de gestión colectiva. Por ejemplo, en la esfera de la música, el organismo de gestión colectiva se encarga de negociar con el usuario (o grupos de usuarios, como asociaciones de hoteles y restaurantes) las condiciones de uso del contenido del repertorio. Tras llegar a un acuerdo, se firma un contrato en virtud del cual se autoriza u otorga una licencia al usuario para explotar el repertorio.

Entre otras posibilidades, el organismo de gestión colectiva puede otorgar una “licencia global” que permita utilizar, por ejemplo, en un restaurante todas las obras del repertorio. En función de los criterios aplicados, las condiciones varían de un caso a otro. Por ejemplo, en el caso de las obras musicales que se interpretan o ejecutan en los restaurantes, al fijar las tasas (precio que debe pagar el restaurante por la utilización de la música en su local) debe tenerse en cuenta, entre otros elementos, cuántas veces se interpretan o ejecutan esas obras, el tamaño del restaurante, la cantidad de clientes potenciales, el precio de las bebidas, etcétera.

En lo que respecta a las obras teatrales, la situación varía: por lo general, el organismo de gestión colectiva negocia un acuerdo marco (contrato general) con la asociación de teatros. En este tipo de acuerdo se especifican las condiciones mínimas para la utilización de las obras, en particular, la tasa básica en concepto de regalías. No obstante, a título individual, los miembros (autores de las obras de teatro) pueden exigir condiciones más estrictas que las condiciones mínimas estipuladas en el contrato general.

Así pues, si un teatro desea obtener autorización para la interpretación de una obra concreta en público, deberá solicitar al organismo de gestión colectiva una “licencia individual”. En dicha licencia se reflejarán las condiciones mínimas (a veces deberá negociarse directamente con el autor) estipuladas en el contrato general, pudiendo también definirse condiciones especiales (por ejemplo, tasas de regalías más favorables) que el organismo de gestión colectiva haya negociado en nombre del autor de la obra, en su calidad de representante o agente. En las dos situaciones que acabamos de ver, el organismo de gestión colectiva tiene la función de cobrar las regalías debidas para luego distribuir los ingresos a los respectivos titulares de derechos. En los dos ejemplos analizados se trata de casos de libre negociación de licencia entre el organismo de gestión colectiva y el usuario. Esas licencias voluntarias se otorgan sobre la base de los derechos exclusivos de que gocen los autores de conformidad con la legislación nacional de que se trate.

CESIÓN LICENCIA

NATURALEZA Transferencia de Derechos Autorización de uso

OBJETO Puede ser Ilimitada o Limitada

Se limita a los usos expresamente contempladas en el contrato

OBLIGACIONES Las que se contemplen, generalmente pagar la remuneración definida si se suscribió a titulo oneroso.

Para el autor permitir el uso de la obra, y para licenciatario Respetar las condiciones fijadas, y el pago de la remuneración si se otorgo a titulo oneroso.

REMUNERACION Puede ser onerosa o gratuita, generalmente corresponde a un porcentaje de lo recaudado por la obra.

Puede ser onerosa o gratuita, puede corresponder a un valor único, o porcentaje de ingresos del licenciatario.

DURACION Pactada, generalmente el término de protección legal.

De acuerdo a la necesidad del licenciatario.

Sin embargo, en algunos casos, la explotación de obras, interpretaciones, ejecuciones y grabaciones sonoras no está supeditada a la previa autorización de los titulares de los derechos. En esos casos, el acceso al material protegido mediante “licencias no voluntarias” conlleva solamente el pago de una remuneración. Por ejemplo, en el ámbito de los derechos conexos, los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de grabaciones sonoras o fonogramas gozan en ciertos países del derecho a una remuneración equitativa por la radiodifusión o comunicación al público de sus fonogramas y de las interpretaciones y ejecuciones fijadas en esos últimos. Por lo general, incumbe al organismo de gestión colectiva hacer valer este derecho en nombre de los artistas intérpretes y ejecutantes así como de los productores. En ese sentido, la función del organismo de gestión colectiva consiste, ante todo, en negociar las tasas aplicables, en recaudarlas y en distribuir los importes a los respectivos titulares de los derechos.

1. TRANSMISIÓN POR CAUSA DE MUERTE

La transmisión de los derechos patrimoniales por causa de muerte del autor ocurrirá por vía testamentaria o a título de sucesión intestada, de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia, y no tendrá limitaciones, salvo que el autor en vida haya cedido a un tercero, total o parcialmente y por un lapso determinado o por toda la duración, el derecho patrimonial, o que la titularidad en cabeza de un tercero surja por alguna causal legal.

Es evidente que la transmisión por causa de muerte, cuando exista una pluridad de herederos, puede ocasionar conflictos con respecto al ejercicio de los derechos patrimoniales y morales por lo que algunas legislaciones establecen la autoridad competente para dirimir las controversias en estos casos. La Ley Colombiana dispone que el juez, después de oír a los interesados en juicio verbal, resuelva, en los casos de desacuerdo entre los sucesores del autor, el asunto de la explotación de la obra Ley 23. Artículo 79 (1982).

La sucesión por causa de muerte es uno de los modos contemplados en la legislación civil colombiana para adquirir el dominio Código Civil. Artículo 673 (1887) por lo que resulta idóneo para la transferencia de los derechos patrimoniales de autor.

Alvarez (1996) enuncia:

“Dos eventos se presentan en la sucesión por causa de muerte. Si el titular de los derechos es hace testamento, serán los adjudicatarios los nuevos titulares del derecho patrimonial, ya sea a titulo universal (cuando los transmite en su totalidad o en una parte) o a título singular, si especifica la cuantía y duración a favor de los legatarios” (p.7)

TERRITORIO Pactado, generalmente el mundo.

Pactado

Si el titular ha muerto sin realizar testamento (sucesión intestada), el traspaso de los bines (entre ellos los derechos patrimoniales de autor) se rige por las reglas de la sucesión intestada y los herederos entran en posesión legal de tales bienes a título universal Código Civil. artículo 757 (1887) hasta la aprobación del trabajo de partición.

2. TRANSMISIÓN POR MINISTERIO DE LA LEY

Se presentan dos situaciones con respecto de las obras creadas por los servidores públicos: que la obra sea creada en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que le competen o que sea creado por fuera del cumplimiento de tales obligaciones.

En el primer caso, por disposición legal Ley 23. Artículo 91 (1982) la titularidad de derechos se radica en cabeza de la entidad pública y el servidor público conservará los derechos morales, con el compromiso de no ejercerlos de una manera incompatible con los derechos y obligaciones de le entidad pública.

En el segundo evento, el servidor público está legalmente habilitado para contratar con el Estado, o con la persona o entidad que a bien tenga, la transmisión de los derechos patrimoniales sobre su creación, y podrá hacerlo estableciendo las condiciones contractuales que considere convenientes, caso en el cual se tratarían realmente de una transmisión por acto entre vivos.

CONCLUSIONES

Es preciso evitar confundir la idea de la protección de los intereses generales que implica la libre difusión de la cultura y de la información, con la idea de la protección de los intereses industriales y comerciales que se derivan de la explotación de las obras del espíritu. El interés del autor es ver sus obras divulgadas lo más extensamente posible y es protegiendo la creación intelectual en su origen como se favorece de la manera más eficaz el desarrollo general de la cultura y su difusión en el mundo.

La cesión de los derechos de explotación de una creación intelectual tiene elementos y características como: Su objeto es la facultad de explorar la obra de conformidad con las condiciones de modo, tiempo, lugar y remuneración contempladas en el contrato. Salvo pacto expreso en contrario, el cedente puede otorgar a otros cesionarios el mismo derecho, con iguales condiciones de modo, tiempo y lugar que haya conferido previamente a terceros (lo que algunos tratadistas denominan “cesión no exclusiva”).

No ocurre la transmisión del derecho patrimonial en todo su contenido, pues salvo pacto en contrario, la cesión de derecho patrimonial se limita a los modos de explotación contemplados en el contrato.

LISTA DE REFRENCIA

Código Civil. Artículo 673 (1887)

Código Civil. Artículo 757 (1887)

Decisión Andina 351 (1993)

Decisión Andina 351. Artículos 24; 27 (1993)

Ley 23. Capítulo VIII (1982)

Ley 23. Articulo 3 (1982)

Ley 23. Articulo 11. Decisión 351 (1993)

Ley 23. Articulo 20 (1982)

Ley 23. Articulo 30. Parágrafo 2 (1982)

Ley 23. Artículo 77 (1982)

Ley 23. Artículo 79 (1982)

Ley 23. Artículo 91 (1982)

Ley 23. Artículo 105 (1982)

Ley 23. Artículo 106 (1982)

Ley 23. Artículo 107. Literal b (1982)

Ley 23. Artículo 138 (1982)

Ley 23. Artículo 151 (1982)

Ley 23. Artículo 183 (1982)

Lipszyc, D. (2001). Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buens Aires: Ediciones Unesco.

BIBLIOGRAFÍA

Código Civil Colombiano (1887)

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Rengifo E. (1997) "El moderno Derecho de Autor" "2da. Edición. Colombia: Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.

GLOSARIO

1. Obra: Es el objeto del derecho de autor, es la creación intelectual expresada (la obra) y que presenten originalidad o individualidad. Las producciones o manifestaciones del espíritu expresadas de manera que pueden ser percibidas.

2. Autor: La persona física que realiza la creación intelectual. La persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique, aparezca indicado en la obra.

3. Derecho de autor: Es una especie dentro de la institución de Propiedad Intelectual, en virtud de la cual se otorgan se otorga protección a las creaciones materializadas en los géneros literarios y artísticos. Se entiende generalmente que esta expresión se refiere a todos los tipos de remuneración o compensación pagada a los autores por la utilización de sus obras.

4. Cesión de derechos: Significa la transferencia de un derecho de autor o parte de él, como una especie de propiedad. Mediante la cesión se transfiere el propio derecho de autor. El cesionista es la persona que cede el derecho de autor y la persona a quien cede el derecho de autor recibe el nombre de cesionario.

5. Licencia: La autorización (permiso) concedida por el autor u otro titular del derecho de autor (licenciante) al usuario de la obra (licenciatario) para utilizarla obra en una forma determinada y de conformidad con unas condiciones entre ambos en el contrato pertinente (acuerdo de licencia). La licencia no transfiere la titularidad, constituye únicamente un derecho o derechos a utilizar la obra.