Revista Laboral Agosto 2015

BOLETÍN LABORAL - AGOSTO 2015

Boletín del Trabajo

AGOSTO 2015

Discriminación Laboral

Trabajadores Extranjeros

La Protección a las Remuneraciones

Contrato Jornada Parcial

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Boletín Laboral

ÁREA LABORAL - AGOSTO 2015


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Director y Representante LegalRICARDO MONTERO MOSQUERA

EditoresBOLETÍN LABORAL EDICIONES LTDA.

Diseño y DiagramaciónPaola Valenzuela Collao

ImpresiónImprenta Luis Vera Contreras Ltda.

Impreso en ChilePrinted in Chile

©2015 PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

BOLETÍN LABORAL - AGOSTO 2015


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Adolfo Mardones GonzálezAsesor Laboral

Ex-Fiscalizador Dirección del TrabajoRelator de Cursos y Seminarios

Departamento Legal

Asesoría Laboral

Freddy Rodrigo Cea MuenaEgresado de DerechoUniversidad de Chile

Licenciado en HistoriaUniversidad de Chile

Relator de Cursos y Seminarios

Karla Sepúlveda ValenciaDirectora Área Legal y Asesores

AbogadaDiplomada en Derecho de la Empresa

Diplomada en Administración y Gestión de Recursos Humanos

Universidad Católica de ChileRelatora y Docente Derecho Laboral

Francisco Romero PachecoCoordinador

Licenciado Linguística y Literatura HispanaEx-Fiscalizador Dirección del Trabajo

Relator de Cursos y Seminarios

Manuel Rojas VeasAsesor Laboral


Auditor Laboral

José González MarínAsesor Laboral

Técnico Universitario en ComputaciónUniversidad de Atacama


Auditor Laboral

Patricio Morales BustamanteAsesor Laboral

Ingeniero en RR.HHInstituto Profesional La Araucana

Profesor de la Universidad de Santiago



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Directiva NacionalAsociación de Profesionales de la Dirección del Trabajo

Darko Jaime Tapia ÁlvarezPresidenteCoordinador de Relaciones LaboralesDirección Nacional del TrabajoSantiago

Juan René Parga RiquelmeDirectorContador AuditorJefe de la Unidad de FiscalizaciónInspección Provincial del TrabajoConcepción

Manuel Román JiménezDirectorIngeniero en Administración de Empresasmención en Gestión

Elena Creus CastroSecretariaJefa UnidadAsesoría JurídicaDepartamento de InspecciónDirección Nacional del Trabajo

Casa MatrizArturo Prat 1268

Fono: (56-2) 296 40600 - 236 99100Fax: 296 40600 Anexo 650

[email protected]

Suc. AntofagastaCondell 2919 - of. 301

Fonos: (55) 259 4155 - 259 4150 Fono/Fax: (55) 594 [email protected]

Suc. Pto. MonttManuel Rodríguez 245 Of. 7

Fonos: (65) 383 670Fax: (65) 383 539

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ÍNDICE - AGOSTO 2015


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ÍNDICE

Pág. 3

Pág. 5

Pág. 7

Staff

Indice General

Editorial

Pág. 09

Pág. 21

Pág. 39

Pág. 55

Tema CentralJosé González MarínAsesor Laboral

Tema de InterésAdolfo Mardones GonzálezAsesor Laboral

Tema LaboralPatricio Morales BustamanteAsesor Laboral

Cuestionario LaboralManuel Rojas VeasAsesor Laboral

"Discriminación Laboral"

"Caso Farmacias"

"Trabajadores Extranjeros"

"La Protección a las Remuneraciones"

"Contrato Jornada Parcial"



6Pág. 59

Pág. 57

Selección de Dictámenes y Ordinarios de la Dirección del Trabajo

Dictámenes de la Dirección del Trabajo y Ordinarios del mes de junio del 2015

Leyes y Decretos Ley N° 20.850D.O. 06.07.2015

Ley N° 20.844D.O. 10.07.2015

EDITORIAL - AGOSTO 2015


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E d i t o r i a l

CASO FARMACIAS La sentencia a los 10 ejecutivos en el Caso Farmacias

dejó al todo el país estupefacto, aunque muchos no esperaban un resultado muy distinto al ocurrido, lo que

se debe a la sensación de impunidad que el país tiene respecto a ciertas personas, que abusan de sus altos cargos o influencias, en perjuicio del mas desvalido económicamente.

Las farmacias se coludieron para subir incluso en algunos casos en hasta un 134% el precio de los medicamentos, muchos de ellos vitales para la población, utilizando la fórmula del 1, 2 y 3, el primer día subía los precios una farmacia, el segundo día otra farmacia y al tercer día la otra cadena de farmacias subía sus precios. Si esto no es colusión en perjuicio de los clientes, no se donde se fijaran los limites de la libre competencia. La respuesta a este trágico pero esperado fallo de tribunales, se debió a que en el año 2003 la colusión fue eliminado como delito de nuestro Código Penal, por lo tanto los jueces se encontraban prácticamente atados en este caso ya que la colusión no se encuentra tipificada en nuestra legislación, lo que hace imposible su persecución y castigo penal. Sí, eliminado como delito, la colusión que perjudica a millones de chilenos no tiene castigo en nuestro país. Algunos sectores sostienen que no es bueno castigar este tipo de delitos ya que fortalecería a los carteles al tener que eliminar la figura de la delación compensada, que consiste en que si una de las empresas que esta siendo parte de la colusión, denuncia el hecho y señala quienes son los otros integrantes, esta empresa no tendría sanción, pese a existir una conducta típica, antijurídica y culpable.

En este momento existe un proyecto enviado al Congreso en el que se castiga la colusión, lo que otorgaría a las culpables penas de cárcel de entre 5 años y un día hasta 10 años. Esperemos que no tengamos que esperar demasiado tiempo para que este delito que perjudica a todos los chilenos sea efectivamente sancionado.

El Director



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TEMA CENTRAL - AGOSTO 2015


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DEfINICIoNEs

Los actos discriminatorios cometidos por empleadores o terceros en el ámbito laboral durante la contratación, el ascenso, la asignación laboral, la terminación, la compensación, y otros, se consideran discriminación laboral.

El principio de no discriminación es uno de los principios tutelares de carácter fundamental en el Derecho del Trabajo, que asegura la plena vigencia del principio de igualdad de trato, prohibiendo toda exclusión o menoscabo en el trabajo, fundado en criterios distintos de la capacidad o idoneidad del trabajador para la ejecución de una labor o la prestación de un servicio determinado.

La noción de discriminación laboral no es sino la expresión particular en el ámbito de las relaciones laborales de lo que se conoce genéricamente como discriminación, esto es, la idea de un tratamiento desigual sin justificación, que carece de una fundamentación objetiva y razonable que permita entender el porqué y la finalidad de la desigualdad.

De este modo, a partir de las ideas generales de igualdad jurídica y discriminación, es posible avanzar en un concepto de discriminación laboral, en los siguientes términos:

DIsCrImINaCIóN LaBoraL

José González MarínAsesor Laboral

“Toda distinción, exclusión o preferencia de trato que, ocurrida con motivo u ocasión de una relación de trabajo, se base en un criterio de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política o cualquier otro que se considere injustificado, y que tenga por objeto alterar o anular, la igualdad de trato en el empleo y la ocupación” .

De este concepto tentativo de discriminación laboral, es posible inferir dos aspectos relevantes. En primer término, que los actos constitutivos de discriminación laboral pueden producirse durante la relación laboral (con motivo), o bien, fuera de ella (con ocasión), ya sea antes de que se configure el contrato de trabajo (discriminación preocupacional) o cuando este ya se ha extinguido (discriminación post-ocupacional).

Luego, en segundo lugar, la discriminación laboral no sólo comprende la admisión en el empleo sino que también se extiende al acceso a los medios de formación profesional y también a las condiciones de trabajo. Esto es, las prácticas discriminatorias pueden tener diversas manifestaciones que incluso comprenden formas de segregación en el ambiente de trabajo.

marCo NormatIvo

La relevancia del principio de no discriminación escapa al ámbito propio del Derecho del trabajo, constituyendo el derecho a no ser discriminado un derecho fundamental, inherente a todo ser humano. Es así, como el derecho a la no discriminación adquiere un reconocimiento de carácter supranacional (Relativo a un poder u organismo superiores al gobierno de cada nación.), encontrándose consagrado ampliamente en diversos instrumentos internacionales. En este sentido cabe citar al artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,



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el artículo 26 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 1966, el artículo 2.2 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación de la Mujer de 1979.

El artículo 19 Nº16 de la Constitución chilena prohíbe cualquier discriminación que no se funde en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

La circunstancia que esta disposición constitucional no enumere un conjunto de criterios sujetos a sospecha de discriminación tales como la etnia, la religión o la opinión política, sino que se limite a señalar que los únicos criterios razonables para establecer diferencias de trato son la capacidad y la idoneidad personal, ha llevado a sostener que nuestra Constitución consagra a este respecto un “modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta”.

Esto significa que, a la inversa de la mayoría de los textos constitucionales del derecho comparado y de los tratados internacionales que regulan la materia, como el Convenio Nº111 sobre discriminación en el empleo y la ocupación de la Organización Internacional del Trabajo (1958) , que establecen un conjunto de factores inadmisibles para establecer diferencias, exclusiones o preferencias, nuestra Constitución ha optado por establecer que cualquier otro criterio que no se base en la aptitud o idoneidad personal constituye -en principio- un factor sospechoso de discriminación en materia laboral.

Es evidente que la técnica utilizada por nuestro constituyente resulta más adecuada que aquella propia del llamado “modelo antidiscriminatorio de sospecha cerrado”, porque en este para que exista discriminación se requiere que la diferencia de trato esté fundada en alguno de los criterios que se consideran indiciarios de un acto de discriminación ilegítima y que se encuentran taxativamente enumerados en la norma jurídica.

Esto significa que a las empresas les está prohibido discriminar a los trabajadores basándose en otros criterios que no sean la capacidad e idoneidad personal de éstos.

artÍCuLo 2º DEL CóDIgo DEL traBajo

Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan.

Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.

Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través



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de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

Lo dispuesto en el inciso tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren.

Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios.

Las Etapas DE La DIsCrImINaCIóN LaBoraL

De acuerdo a lo señalado precedentemente, la discriminación laboral siempre se refiere al contrato de trabajo, ya sea en la etapa previa que hemos denominado pre-ocupacional como a la posterior al término de la relación laboral. Cada una de estas etapas tiene problemas que le son propios y que configuran las diversas manifestaciones de las prácticas discriminatorias, que analizaremos a continuación.

La DIsCrImINaCIóN prE-oCupaCIoNaL En la etapa previa a la celebración del contrato de trabajo las conductas discriminatorias

se producirán en la publicación de las ofertas de empleo y con los exámenes exigidos a los candidatos a una posición, ya sea para detectar el consumo de drogas o la circunstancia que una persona sea portador del VIH.

Respecto de los avisos de empleos, la ley Nº19.759, de 6 de julio de 2001, modificó el artículo 2º del Código del Trabajo prohibiendo expresamente ofertas, en las cuales se estableciera como requisito para postular a ellas, las siguientes condiciones: raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad u origen social.

Esta reforma legal tiene por objeto eliminar una práctica habitual en las empresas que reclutan a su personal a través de avisos publicados en medios de prensa, en los que solicitan requerimientos a los postulantes que, claramente, exceden los únicos criterios que la Constitución considera legítimos para estos efectos: la capacidad y la idoneidad personal.

El Código del Trabajo establece que esta práctica discriminatoria constituye una infracción a la legislación laboral que podrá ser sancionada por los inspectores del trabajo con una multa a beneficio fiscal de 10 a 60 unidades tributarias mensuales.

De este modo, se prohíbe que las empresas, por sí o a través de terceros, esto es, compañías de selección de personal, publiquen en cualquier medio avisos de oferta de empleo que contengan como exigencias para la postulación alguno de los factores que la ley considera sospechosos de discriminación, a menos que el oferente compruebe que se trata de un requerimiento propio de la idoneidad de las personas para el desempeño de la función.

Lo que llama la atención de esta nueva reforma antidiscriminatoria son dos cuestiones, por una parte, la inclusión de nuevos criterios sospechosos de discriminación, que son la edad y el sexo; y por la otra, la ausencia de medios que permitan a la persona objeto de una discriminación arbitraria obtener una compensación pecuniaria por tal circunstancia.



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Respecto del primer punto, nuestra Constitución Política es suficientemente enfática en sostener que los únicos criterios que permiten a un empleador establecer diferencias entre los postulantes a un trabajo son su capacidad e idoneidad personal y, en consecuencia, este afán por incorporar nuevos factores explícitos sospechosos de discriminación a nivel legal puede transformarse en una tarea interminable e inútil, atendidos los infinitos criterios que podrían quedar fuera del modelo constitucional señalado.

Lo anterior, porque la libertad de trabajo protege dos aspectos : uno, la libertad de trabajo, esto es, el derecho de toda persona a no ser forzada a laborar sino existiendo consentimiento previo y libre; y dos, la libertad de contratación y la libre elección del trabajo, que se refiere a la facultad de toda persona de elegir sin sujeción o concurso de otro, la oportunidad, la persona, el trabajo y las condiciones en que contratará sus servicios personales, de conformidad a los límites legales.

En consecuencia, es evidente que la discriminación laboral podría afectar el segundo aspecto de la libertad de trabajo, al condicionar ilegítimamente la contratación de determinadas personas que quedarían de este modo marginadas del mercado laboral y obligadas a contratar empleos mal remunerados y de baja demanda.

¿Qué condiciones contenidas en las ofertas de trabajo pueden estimarse como discriminatorias?

La Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 16, inciso 3º, prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Por su parte, el inciso 3 del artículo 2º del Código del Trabajo establece que los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión pública, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. De esta forma, constituye una vulneración, tanto a la Constitución Política como al Código del Trabajo, cualquier distinción, preferencia o exclusión efectuada sobre la base de los criterios señalados en los preceptos citados anteriormente. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa que son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero del artículo 2º del Código del Trabajo. De esta forma, se configura una infracción si se dan los siguientes elementos:

a) Una oferta de trabajo efectuada por el empleador, directamente o por la vía de terceros.

b) Que la oferta se realice por cualquier medio, gráfico, visual, escrito, etc.

c) Que dicha oferta señale como requisito para acceder al puesto de trabajo ofrecido algunas condiciones o calidades señaladas en el inciso tercero del artículo 2º del Código del Trabajo.

Es así que las ofertas de empleo formuladas a través de medios de comunicación, sean los escritos o los realizados vía Internet, incurrirían en infracción si los avisos contuvieran exigencias discriminatorias, toda vez que condicionarían la postulación y posterior contratación a la ausencia o presencia, según el caso, a condiciones o cualidades expresamente calificadas de discriminatorias por el ordenamiento jurídico o, en otros casos, de condiciones o cualidades que, sin ser discriminatorias, no dicen relación directa y esencial con el empleo ofrecido.

Así pueden mencionarse las siguientes, sin que tal enumeración sea taxativa:

Acreditación de antecedentes penales o comerciales;



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Apariencia física y buena presencia;

Ausencia de enfermedades o de una determinada condición física;

Fotografía en currículum vitae;

Nacionalidad determinada;

Edad mínima o máxima;

Sexo determinado;

Estado civil determinado;

Nivel de experiencia establecido en la medida que no sea una exigencia determinante, esencial y directa de la calificación o capacidad personal necesaria para el puesto de trabajo específico;

Exigencia de herramientas de trabajo (celular, vehículo propio, etc.) y,

Exigencia de cartera de clientes.

¿Qué es discriminación laboral? La discriminación laboral ocurre cuando los empleadores deciden la contratación,

promoción, asignación de carga de trabajo y compensaciones con base en cualquiera de los siguientes aspectos:

Raza.

Sexo.

Religión.

Nacionalidad de origen.

Discapacidad física.

Edad.

¿Puede el empleador exigir al postulante a un empleo la presentación de un certificado de antecedentes?

El artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley puede exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Por su parte, el artículo 2º, inciso final del Código del Trabajo prescribe que corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios. De esta forma, en el sistema jurídico vigente en el país, las personas se encuentran dotadas de un derecho constitucional, en el ámbito laboral, que consiste en que no pueden ser objeto de discriminaciones arbitrarias, esto es, cualquier discriminación que no diga relación con la idoneidad o capacidad personal. Así las cosas, la solicitud de un certificado de antecedentes sólo podría operar como requisito para la admisión a un trabajo determinado, cuando resulta absolutamente indispensable, por considerarse que en dicho trabajo la calidad de la persona con antecedentes penales resulta ser parte de la idoneidad y capacidad personal para ejecutarlo, único criterio legítimo y autorizado constitucionalmente para ser considerado por los oferentes de trabajo en la contratación de trabajadores, como ocurriría, por ejemplo, si el trabajador tuviera como función principal y directa la atención de menores con discapacidad. De esta forma, a objeto de garantizar la no discriminación laboral consagrada en la Constitución y la ley laboral, el reglamento interno de la empresa no podría establecer como exigencia para ingresar a la empresa la presentación de un certificado de antecedentes.



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DICTAMEN 3704/134 DE FECHA 11 DE AGOSTO DE 2004, DE LA DIRECCION DEL TRABAJO

I. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACION COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Fija sentido y alcance de los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 2º, del Código del Trabajo, referidos al derecho a la no discriminación en el ámbito laboral.

Nuestro ordenamiento constitucional, dentro de las Bases de la Institucionalidad, reconoce como valor superior de nuestro sistema jurídico el principio de igualdad. El artículo 1º de la Norma Fundamental, en su inciso primero dispone: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; y el artículo 19 Nº 2 que: “La constitución asegura a todas las personas: Nº 2 La igualdad ante la ley”. La Constitución Política efectúa un reconocimiento expreso de la dignidad humana en relación estrecha con la idea de libertad e igualdad, … conformándose de esta manera, una verdadera «trilogía ontológica» (Humberto Nogueira Alcalá, Dogmática Constitucional, Universidad de Talca, Talca, 1997, p. 113) que determina y da cuerpo al reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales, erigiéndose como factor modelador y fundante de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico (Ord. Nº 2856/162, 30.08.2002).

Dicho principio inspirador y modelador de nuestra convivencia nacional es recepcionado, con individualidad propia según se verá, en el ámbito laboral a través de la configuración del derecho fundamental a lo no discriminación. El articulo 19 Nº 16, en su inciso tercero, dispone: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”.

Se reconoce el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental y como tal en una expresión jurídica tangible y concreta de la dignidad de la persona humana y en “una manifestación del contenido axiológico y una postura valorativa concreta respecto de la dignidad inherente a toda persona”. De esta manera el derecho a la no discriminación se constituye en un verdadero derecho subjetivo “en tanto ampara y tutela los espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero «status jurídico» para los mismos, irrenunciable e irreductible” (Ord. 2856/162, 30.08.2002).

Por su parte, en el plano infraconstitucional el legislador ha desarrollado con mayor amplitud el derecho a la no discriminación laboral en el artículo 2º, del Código del Trabajo, específicamente en sus incisos segundo, tercero y cuarto:

“Son contrarios a los principios de la leyes laborales los actos de discriminación.”Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas

en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.

De esta manera, nuestro sistema jurídico configura un tratamiento del derecho a la no discriminación en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro país debe obligado cumplimiento, en particular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, de la OIT, y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, instrumento éste que considera el derecho a la no discriminación como un derecho fundamental.



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Así, su categorización como derecho fundamental otorga al derecho a lo no discriminación un contendido preciso e ineludible, propio de este tipo de garantías, al constituirse en límite a los poderes empresariales.

En efecto, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Servicio, el inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, reconoce “la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales... Dicha norma está revestida de un indudable valor normativo y dotada de una verdadera vis expansiva que debe impregnar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas en base al principio favor libertatis, esto es, en un sentido que apunte a dar plena vigencia a los derechos fundamentales de la persona en el ámbito laboral. …, esta norma está llamada a constituirse en la idea matriz o componente estructural básico del contenido material de nuestro sistema normativo laboral.

En este sentido, es posible afirmar con rotundidad que, de conformidad a las normas constitucionales y en particular al inciso primero, del artículo 5º, del Código del Trabajo, los derechos fundamentales actúan, en nuestro sistema jurídico-laboral, como verdaderos ejes modeladores y conformadores de la idea de la «ciudadanía en la empresa».

Los derechos fundamentales necesariamente se alzan como límites infranqueables de los poderes empresariales, siendo ésta no una afirmación teórica o meramente simbólica sino que un principio o valor normativo —función unificadora o integradora de los derechos fundamentales— que de forma ineludible debe irradiar y orientar la aplicación e interpretación de las normas laborales, debiendo darse primacía, de manera indiscutible a aquellos por sobre éstos. Se crea pues, un principio de interpretación de la legislación común conforme al texto constitucional, de manera que toda la interpretación de las normas, cualquiera sea su rango y su objeto, debe ajustarse a la concepción del trabajador como un sujeto titular de derechos constitucionalmente protegidos.” (Ord. 2856/162, 30.08.2002).

Adicionalmente, el principio de no discriminación es utilizado como instrumento de apoyo para el ejercicio pleno de otros derechos fundamentales, en tanto se constituye como elemento condicionante a la hora de permitir ciertos límites que pudieren imponerse por el empleador en el desarrollo de los poderes empresariales. Específicamente la no discriminación se presenta como requisito de cualquier medida de control, cuestión hoy ya no sólo con reconocimiento jurisprudencial sino legal a partir de la dictación de la Ley 19.759, al establecerse que toda medida de control debe aplicarse de manera “general”, “garantizándose la impersonalidad de la medida” (inciso final, del artículo 154, del Código del Trabajo). O, en otros casos, como elemento determinante configurador del tipo ? a la hora de vislumbrar la violación de un derecho fundamental, tal y como sucede en materia de violaciones a la libertad sindical en donde las conductas discriminatorias conforman y configuran en gran medida el tipo infraccional (conductas antisindicales).

II. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN: DELIMITACIÓNPara un mejor desarrollo del presente análisis resulta conveniente ahondar en el concepto

de igualdad y no discriminación, como nociones esenciales de las normas previamente citadas, buscando con ello identificar con claridad el ámbito de acción en nuestro sistema jurídico y naturalmente en su aplicación y consecuencias en situaciones fácticas concretas.

La noción de igualdad en nuestro sistema jurídico, particularmente en la Constitución, discurre sobre dos ejes. El primero, dice relación con la igualdad en la ley (igualdad de derechos), esto es, sobre la idea de que todas las personas son iguales (“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, artículo 1º, inciso primero) y, por tanto, todo privilegio o exención no será tolerado (“En Chile no hay persona ni grupo privilegiado”, artículo 19, Nº 2, inciso segundo); y, el segundo, la igualdad ante la ley (igualdad de trato), es decir, estableciendo la prohibición dirigida a los poderes públicos al legislador en la elaboración de la ley y al juez en su aplicación de establecer una desigualdad de trato normativo no razonable u objetiva (“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, artículo 19, Nº 2, inciso tercero ).



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En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurídico.

Con todo, nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y legal) también reconoce, de forma autónoma y con substantividad propia pero evidentemente imbricada al mandato general de igualdad la noción de prohibición de discriminación, no siendo esta última una mera especificación de aquel sino una valoración singular de la necesidad de una protección especial y reforzada de ciertas situaciones de desigualdad consideradas particularmente nocivas.

Desde luego, ya no se trata de un mandato general de igualdad dirigido sólo a los poderes públicos sino que también a los particulares, y concretamente en el ámbito de la empresa. Justamente es en éste donde ha logrado un mayor desarrollo la noción de discriminación.

La discriminación adquiere vida propia en tanto deja ser entendida como un simple problema de desigualdad. La configuración de determinados tipos discriminatorios suponen una valoración jurídico-filosófica de determinadas situaciones que atentan contra la propia dignidad humana; una reacción a ciertos fenómenos sociales preexistentes y muy arraigados de marginación y exclusión social, sea de individuos o de grupos en función de sus características singulares. Las situaciones de discriminación obedecen no ya a situaciones meramente irrazonables o arbitrarias sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identificación del afectado ya no como diferente sino como inferior y sometido. En definitiva las situaciones de discriminación recogidas por la legislación interna y la internacional, denotan una clara e inequívoca toma de postura del orden social contra determinados y específicos tratos desiguales entre seres humanos.

El discriminado lo es en cuanto pertenece a un grupo social excluido. De esta manera, la norma antidiscriminatoria ejerce una función promocional en tanto busca no sólo reprimir ciertas conductas sino que también fomentar la integración de ciertos colectivos marginados.

III. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN Y LA EXIGENCIA DE PARIDAD DE TRATO

La noción de igualdad supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, el trato injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales a condición de que encuentren una razonable justificación.

En cambio, el concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato, es decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estándar, admitiendo sólo derogaciones o excepciones expresas con fundamento constitucional.

Como ha tenido ocasión de pronunciarse la doctrina, en una fórmula que ha devenido en clásica, en el mandato general de igualdad “son posibles todas las alternativas, salvo la irrazonable o arbitraria; en la no discriminación se impone un mandato de no discriminación, normalmente a través de una exigencia de paridad de trato. Es decir, la paridad, identidad de trato, aparece como el instrumento o medio fundamental para la eliminación de discriminaciones, mientras que en la igualdad de trato no se eliminan las diferencias, sólo se postula su no arbitrariedad” (Miguel Rodríguez-Piñero y Mª Fernanda Fernández l., Igualdad y Discriminación, Tecnos, Madrid, 1986, p. 160). De esta forma, la igualdad de trato o paridad en la no discriminación forma parte del contenido esencial del derecho; en cambio, en la igualdad constituye un límite externo a la posibilidad de establecer diferenciaciones.

De ahí, que las causas de la discriminación “ya no pueden ser invocadas como legítimos títulos potencialmente justificativos de tratamientos diferenciadores, cuya valoración final,



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desde la perspectiva del par igualdad/desigualdad, es la no razonabilidad o arbitrariedad de la diferenciación misma” (Fernando Valdés Dal-Ré, “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador”, en Libro de Informes Generales, Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, 2003, p. 108)

Por otra parte, las desigualdades de trato que inciden en la violación del mandato general de igualdad en tanto son calificadas de arbitrarias han de buscarse caso a caso en la confrontación de aquellas con la situación de otro u otros sujetos en un momento determinado; en cambio, el juicio de discriminación trasciende el momento concreto para convertirse en una situación sistemática de desigualdad de trato ya dada.

La formulación de determinadas y específicas conductas discriminatorias se estructuran en base al sujeto o grupo que sufre la diferenciación y no ya desde la óptica del que la ejerce y por tanto sujeto a una eventual justificación en base a la no arbitrariedad o razonabilidad de la medida, es decir, en la no discriminación el grado de discrecionalidad es sustancialmente menor en tanto hay una valoración preliminar de ilicitud en ciertas conductas.

En este sentido, las únicas diferencias de trato basadas en alguna de las motivaciones calificadas como discriminatorias que permite el ordenamiento jurídico —concretizadas en la normativa laboral— son aquellas expresamente señaladas por la Constitución o la Ley, a saber: la “nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos” (artículo 19, Nº 16, inciso tercero, de la Constitución Política).

IV. DISCRIMINACIÓN INDIRECTA

Lo importante en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto conforma, cuando estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una situación objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si las diferencias son arbitrarias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo).

De ahí, que la virtualidad protectora del derecho a la no discriminación comprenda la noción de discriminación indirecta, que sobrepasa la noción estricta de discriminación directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a una distinción explícita y expresa), extendiéndola a comportamientos formal y aparentemente neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferenciadores aquellos permitidos por los ordenamientos jurídicos, en nuestro caso la “capacidad” o “idoneidad personal” para el puesto de trabajo), pero de los que igualmente se derivan diferencias de trato en razón de la situaciones disímiles en las que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo en relación a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no.

En efecto, la aplicación de un mismo trato diferenciador (prima facie) lícito a todos los sujetos por igual puede redundar en desigualdades atendidas las características específicas de ciertos grupos; así por ejemplo, el supeditar el dominio de un idioma o un determinado nivel de enseñanza educacional como requisito para acceder a un cargo cuando dicha cualificación no resulte estrictamente necesaria para el mismo, afecta irremediablemente a los miembros de todos aquellos grupos sociales que están en una condición desmejorada para formarse en un idioma o que pertenezcan a una determinada nacionalidad o que no pudieron terminar sus estudios.

Se trata pues, de conductas que siendo neutras (dirigidas o aplicadas de manera indiferenciada o con tratamientos razonablemente desiguales) en el tratamiento formal de los distintos grupos o colectivos, en cuanto a su efectos introducen diferenciaciones discriminatorias, impacto adverso (adverse impact), según la conceptualización norteamericana; o que, pese a ser explícitas, por tratarse de diferenciaciones tan arraigadas se tornan invisibles, sistema discriminatorio (systemic discrimination), según la versión canadiense (Fernando Valdés Dal-Ré, op. cit., p. 116-117).



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Ahora bien, a diferencia de las discriminaciones directas que utilizan como elementos diferenciadores las causas reguladas como discriminatorias (raza, sexo, etc.) y como tales no susceptibles de un juicio de razonabilidad (proporcionalidad), la discriminación indirecta, al tratarse de diferenciaciones basadas en motivos formalmente lícitos (basados en las “idoneidad personal” o “capacidad”) pero que devienen en discriminación en atención a los efectos adversos producidos, ha de aplicarse a su respecto, como medida de justificación el juicio de razonabilidad (proporcionalidad) de la conducta, permitiendo, en tanto se trate de una medida que, no obstante produzca un resultado adverso sea razonable o justificada, su licitud.

V. MOTIVOS DISCRIMINATORIOS: UNA ENUMERACIÓN NO TAXATIVA

La incorporación en nuestra legislación (inciso tercero, del artículo 2º, del Código del Trabajo) de un catálogo de situaciones respecto de las cuales toda diferenciación resulta discriminatoria (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social), no puede agotarse en una formulación cerrada, impidiendo la calificación de discriminatorias de otras desigualdades de trato que no obedezcan necesariamente a la enumeración legal o respecto de las cuales su encuadre en ellas sea dificultoso o dudoso.

A dicha configuración ha de llegarse a través de la formula constitucional contenida en el inciso tercero, del artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal”, que abre, en función de su preeminencia jerárquica en el sistema de fuentes, la cerrada fórmula legal a otro tipo de diferencias de trato en el ámbito laboral no previstas en la norma.

La norma constitucional establece cuál ha de ser la única motivación legítima para establecer diferenciaciones de trato en el ámbito laboral, calificando las restantes como discriminatorias, configurando de esta manera un modelo antidiscriminatorio abierto y residual.

De no entenderlo así, se debería concluir, por ejemplo, que tratándose de la discriminación por preferencia u opción sexual (minorías sexuales), o por apariencia física, no serían conductas discriminatorias y por tanto reprochables jurídicamente, cuestión que evidentemente no resiste análisis alguno. A igual conclusión se llegaba respecto de la discriminación por embarazo de la madre trabajadora o por ser el trabajador o trabajadora portador del virus VIH o por discapacidad, antes de las regulaciones que prohibieron expresamente su utilización como motivos de diferenciación.

Asimismo, esta formulación abierta y ligada a la capacidad o idoneidad personal del trabajador permite encuadrar cierto tipo de conductas de control empresarial de común ocurrencia, tales como los test de drogas o alcohol, como discriminatorias en tanto no se basen estrictamente en dichos elementos capacidad o idoneidad personal como condicionantes determinantes, esenciales y directas del control.

Como se ha tenido oportunidad de establecer el legislador laboral ha reseñado un conjunto de motivaciones, que dada su especial aptitud o potencial lesivo a la condición humana constituyen discriminaciones vedadas, permitiendo excepciones de manera expresa. De ahí, que fuera de los casos contemplados no resulta lícita –discriminatoria- la diferenciación basada en dichos motivos.

Pues bien, fuera de los motivos expresamente vedados de desigualdad de trato, en materia laboral cualquier diferenciación no basada en las calificaciones o competencias de la persona



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del trabajador resultan también discriminatorios, en tanto éstas constituyen la única causal de diferenciación lícita.

VI. ESTRUCTURA DEL TIPO INFRACCIONAL

Por su parte, y ahora en cuanto a la estructura del tipo infraccional, es posible apuntar que como elementos configuradores del ilícito (actos discriminatorios) el legislador laboral ha contemplado los siguientes:

una diferenciación (distinciones, exclusiones o preferencias);

que dicha diferenciación se base en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social;

A dichas motivaciones debemos agregar, por mandato constitucional, cualquier otra motivación que no se base en la capacidad o idoneidad personal; y

que se produzca como resultado una desigualdad de trato (anulación o alteración de la igualdad de oportunidades).

De la configuración precedentemente esbozada se desprende con claridad que el legislador excluye cualquier elemento subjetivo o de intencionalidad del sujeto activo a la hora de configurar el acto discriminatorio. Se trata pues de una figura objetiva, es decir, basta para que se produzca discriminación una desigualdad de trato que se verifique a través de algunas de las situaciones vedadas por la norma.

La referencia al “objeto” de la desigualdad de trato, esto es, la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, ha de entenderse necesariamente como un reforzamiento de la idea de desigualdad de trato efecto de la diferenciación basada en las condiciones vedadas. Buscar en dicho término alguna idea de intencionalidad o de una eventual apertura hacía un juicio de razonabilidad –ausencia de arbitrariedad como mecanismo de ruptura o de excepción de la no discriminación equivaldría a equiparar en términos absolutos las nociones de igualdad y no discriminación, cuestión que a lo largo de este análisis ha sido ya desechada.

De no comprenderlo así, podríamos permitir desigualdades de trato, por ejemplo en base a raza, amparadas en la ausencia de una finalidad discriminatoria, lo que a todas luces resulta ser una opción que repugna la dignidad del ser humano. El sólo hecho de utilizar la raza como mecanismo diferenciador atenta contra la igualdad de oportunidades o de trato.

Con todo, sí resulta destacable la idea de que a partir de la noción de igualdad de oportunidades se enfatiza el concepto de que la no discriminación no supone una obligación de igualdad simétrica o de efectiva contratación para un sujeto perteneciente a un determinado colectivo (mujeres, etnias, nacionales, etc.) sino que la efectiva posibilidad de competir en condiciones equivalentes con otros sujetos sin que medie el establecimiento de condicionantes, directas o indirectas, que no digan relación con las competencias para el desarrollo de un determinado empleo.

VII. ÁMBITO DE APLICACIÓN

El derecho a la no discriminación ejerce su virtualidad protectora en el conjunto y en la totalidad de la relación laboral, allí donde se ejerzan los poderes empresariales siempre estará presente esta perspectiva.

En efecto, tanto al inicio de la relación laboral o, incluso antes, en los procesos de selección de personal, como durante su desarrollo y en su conclusión el derecho a la no discriminación emerge como límite a los poderes empresariales.



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Asimismo, y ahora en cuanto al ámbito material en que puede ejercerse el derecho a la no discriminación, éste no sólo se refiere a las conductas ligadas al acceso al empleo (ofertas de trabajo y selección de personal) sino también a aquellas referidas al desarrollo de la relación laboral propiamente tal, es decir, a las condiciones de trabajo y a la causa de término de la misma.

BIBLIOGRAFIA

WWW.DT.GOB.CL

Código del Trabajo.

TEMA DE INTERÉS - AGOSTO 2015


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traBajaDorEs ExtraNjEros

Adolfo Mardones GonzálezAsesor Laboral

Actualmente nuestro país cuenta con aproximadamente medio millón de extranjeros y se espera que más de 60 mil personas de distintas nacionalidades ingresen durante junio y julio, coincidiendo con la Copa América.

De los inmigrantes, más de 100 mil peruanos, sobre 66 mil argentinos, 34 mil bolivianos y cerca de 23 mil ecuatorianos ya son residentes de larga duración en Chile, sobre los que rige el Decreto Ley 1.094 de 1975, centrado en la premisa de seguridad nacional del Estado.

Las migraciones en nuestro país son un fenómeno creciente y la decisión del tipo de políticas migratorias a elegir depende de variables políticas, culturales, sociales y económicas. En Chile, la discusión y la polémica sobre políticas migratorias ha sido bastante menor y no parece haber una debida valoración de los aportes de los inmigrantes ni se aprecian las ventajas de generar incentivos para la migración.

mIgraCIoNEs, toLEraNCIa y EstaDo DE BIENEstar Ahora bien, un tema clave es la relación entre los migrantes -que cada vez son más

numerosos en nuestro país-, el Estado de Bienestar del país receptor y el grado de tolerancia de los actuales residentes con respecto a este tema. Si bien no hay evidencia concluyente respecto a que los migrantes hagan un mayor uso del Estado de Bienestar que los locales, la evidencia internacional muestra que en la medida que se avanza en un sistema de derechos sociales universales se hace más costosa una política de fronteras abiertas, generándose un potencial de selección adversa, esto es, migrantes cuya decisión de migrar puede estar más orientada por el sistema de protección social de un país más que por la búsqueda de oportunidades de trabajar, emprender, estudiar, etc.

Con restricción presupuestaria, a mayor bienestar social debiese esperarse mayor tensión social, pues se desplazan más notoriamente beneficios desde los nacionales a los inmigrantes en algunos casos.

poLÍtICas púBLICas soBrE mIgraCIoNEs y oportuNIDaDEs para ChILE Que la inmigración en nuestro país aún sea relativamente baja no significa que no es

relevante ni que no requiera mejoras en su legislación. Hoy más que nunca se hace necesario mejorar el marco institucional y legal al respecto, siendo una discusión impostergable, debido al alto potencial de desarrollo social, cultural y económico que no se está aprovechando en su totalidad.

Es clave para el desarrollo de nuestro país que exista conciencia del positivo aporte al desarrollo económico, científico y cultural que puede acarrear el incremento de los extranjeros residentes; de la necesidad de políticas para su efectivo asentamiento e integración y para responder a posibles problemas asociados a su vulnerabilidad, a la exclusión, discriminación y redes de criminalidad transnacionales. Nos encontramos atrapados entre la incapacidad de legislar para formular políticas migratorias modernas -ya que la actual legislación data del año 1974- y la ignorancia que ha creado mitos negativos y algunas resistencias a la inmigración, por intereses particulares originados en temores a la competencia en los empleos y servicios públicos, bajo falsas premisas nacionalistas.



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pErmIsos para LaBorar EN ChILE

Generalidades.

Nuestro Código del Trabajo, y en general nuestra legislación establece determinadas normas de protección a favor de los trabajadores nacionales, aplicando límites a la contratación de extranjeros en relación al número de trabajadores que pueden ser contratados en nuestro territorio nacional, sin incurrir por ello en discriminación en razón de la nacionalidad de la persona.

Asimismo, existen normas de extranjería que regulan la entrada de extranjeros a nuestro país, normando los tipos de permisos a los que pueden optar y que les autoriza para laborar en nuestro país.

protECCIóN a Los traBajaDorEs NaCIoNaLEs

El artículo 19 de nuestro Código del Trabajo establece que el ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena, exceptuándose de esta disposición solamente aquellos empleadores que no ocupen más de veinticinco trabajadores. Las empresas que ocupen 25 o menos trabajadores no poseen límites a la contratación de trabajadores extranjeros. Para estos efectos se entiende que "Son chilenos los que la Constitución del Estado declare tales. Los demás son extranjeros".

La Constitución, por su parte, extiende la condición de chilenos a los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley y los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

El Código del Trabajo señala que las discriminaciones son contrarias a los principios de las leyes laborales, y entre éstas las basadas en motivos de nacionalidad, sin perjuicio de esta prohibición de discriminar por motivos de nacionalidad.

Cómputo DE NúmEro DE ExtraNjEros DENtro DE EmprEsa

Para determinar el porcentaje de extranjeros que pueden trabajar en empresas chilenas se debe tener presente la proporción de trabajadores chilenos que exige la ley que es del 85% a lo menos y habrá que considerar el procedimiento que se fija el Código del Trabajo en su artículo 20:

Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente.

Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional.

Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o cuyos hijos sean chilenos, o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno.

Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

Se considera trabajador nacional, al trabajador que, teniendo nacionalidad extranjera, cumpla con cualquiera de los siguientes requisitos:

a) Que su cónyuge o hijos sean chilenos.

b) Que sea viudo o viuda de cónyuge chileno.

c) Que tenga más de cinco años de residencia en el país, sin considerar las ausencias accidentales.



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CoNCEpto DE “pErsoNaL téCNICo EspECIaLIsta”La Dirección del Trabajo en Dictamen Nº 6307/282 de 14 de noviembre de 1996 señala el

procedimiento que deberá seguir la inspección para los efectos de calificar a personal técnico especialista señalando lo que sigue:

“(…) el fiscalizador deberá tener en consideración los siguientes factores, para los efectos de calificar al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional:

a) Que se trate de personal calificado, es decir, que presten servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio.

b) Que no exista personal nacional de reemplazo, o, que de existir, la contratación de los mismos le signifique a la empresa incurrir en demoras prolongadas o gastos excesivos que afecten su normal desarrollo atendidas las características del mercado.

En todo caso la empresa deberá acreditar que arbitró los mecanismos idóneos para proveerse del personal nacional de reemplazo, debiendo quedar constancia que no obstante esto ha sido infructuoso por alguno de los factores analizados”.

tIpos DE vIsa EN NuEstro paÍsEstas materias se encuentran reguladas en la Ley de Extranjería contenida en el Decreto

Ley Nº 1094, de 1975, y el Reglamento de Extranjería, del Decreto Supremo Nº 597, de 1984.

Al respecto, podemos distinguir los siguientes tipos de permisos.

Permiso de turismo. Permisos de residencia. Esta categoría contempla las Visas Sujeta a Contrato, de

Estudiante y Temporaria.

A continuación analizaremos cada una de estas visas o permisos.

pErmIso DE turIsmoEste tipo de permiso se otorga a los extranjeros que desean entrar a nuestro país sin

propósito de inmigración, residencia o desarrollo de actividades remuneradas.

El artículo 87 del Decreto 597, de 1987 señala que “Los turistas podrán permanecer en Chile hasta por un plazo no mayor de 90 días”. Incluso se establece que en casos calificados la autoridad podrá limitarla a un tiempo inferior.

turIsta Es toDo ExtraNjEro quE INgrEsE aL paÍs CoN fINEs DE rECrEo, DEportIvos, DE saLuD, DE EstuDIos, DE gEstIoNEs DE NEgoCIos, famILIarEs, rELIgIosos u otros sImILarEs.

Respecto de la visa de turismo existen tres trámites básicos que pueden ser solicitados: Ampliación de Turismo, Prórroga de Turismo y Autorización para Trabajar como Turista.

Ampliación de turismo. Todo aquel extranjero, al que la autoridad de control de fronteras, limita

excepcionalmente su permanencia en el país a un plazo menor de 90 días.

Prórroga de turismo. Se refiere a aquella autorización de carácter discrecional que se otorga a los

extranjeros para permanecer en Chile, por período adicional de 90 días. Dicho trámite se realiza dentro de los últimos 30 días al vencimiento de la visa.

Autorización para trabajar como turista. Los turistas tienen prohibición de desarrollar actividades remuneradas, aún cuando

éstas sean canceladas en el extranjero.



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Si bien los extranjeros tiene prohibición de desarrollar actividades remuneradas, excepcionalmente el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, en casos muy calificados, podrá autorizar a los turistas que tengan su permiso vigente para que trabajen en el país por un plazo no mayor de 30 días,

prorrogables por períodos iguales hasta el vencimiento del permiso de turismo

pErmIsos DE rEsIDENCIa

Los permisos de residencia son la autorización temporal para residir en el territorio nacional y desarrollar las actividades que expresamente contempla la ley y que son otorgados discrecionalmente por la autoridad del país a una persona extranjera.

Esta categoría contempla las Visas Sujeta a Contrato, de Estudiante y Temporaria, entre otras.

1) Visa de estudiante La visa de residencia para estudiantes se otorga a los extranjeros que viajen a Chile

con el propósito de realizar estudios como alumno regular, en establecimientos de enseñanza del Estado o particulares reconocidos por éste, o en centros u organismos de estudios superiores o especializados, siempre que acrediten su correspondiente matrícula (Artículo 45 de Decreto Nº 597, de 1984).

Igualmente, podrá otorgarse esta visa a los extranjeros que encontrándose en el país, acrediten haberse matriculado en algunos de estos establecimientos, como asimismo, al grupo familiar dependiente del beneficiario

Esta visa tendrá una vigencia máxima de un año y podrá ser renovada por períodos iguales, en forma sucesiva y gratuita. A los becados, se les otorgará esta visa por el tiempo de duración de la beca.

El residente estudiante no podrá desarrollar actividades remuneradas en el país, salvo las de

práctica profesional correspondiente a sus estudios. Igual restricción alcanzará a quienes la obtengan en la

condición de dependientes

pErmIso EspECIaL a EstuDIaNtEs para DEsarroLLar aCtIvIDaDEs rEmuNEraDas

El Ministerio del Interior o Gobernaciones Provinciales, previo informe de Policía de Investigaciones de Chile, podrá autorizarlo para ejercer actividades remuneradas por su cuenta o bajo relación de dependencia, cuando éstas les sean necesarias para costearse sus estudios. Estas autorizaciones pagarán un derecho equivalente al 50% del valor de la visa de residente sujeto a contrato (Artículo 46 de Decreto Nº 597, de 1984).

2) Visa de residencia sujeta a contrato. Es el permiso que se otorga a los ciudadanos extranjeros que viajan a Chile, con el

objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo. Asimismo, se podrá otorgar esta visación a aquellas personas que se encuentren en el territorio nacional y que tengan el propósito de radicarse en el país con el mismo fin.



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También se otorgará Visa de residencia sujeta a contrato al cónyuge, padre e hijos de ambos o de uno de ellos, siempre que vivan a expensas del titular del permiso. Estos beneficiarios en condición de dependiente, no están habilitados para realizar actividades remuneradas en el país (Artículo 35 Decreto Nº 597, de 1984).

La visa sujeta a contrato caduca desde el momento en que se pone término a la relación contractual por cualquiera de las partes, luego de lo cual, el extranjero tiene 30 días para presentar una nueva solicitud de residencia, acompañando el finiquito, el cual debe estar legalizado por ambas partes ante notario, y un nuevo contrato de trabajo.

De no cumplir con lo anterior se comete infracción a la normativa legal vigente.

Actualmente existe bastante fiscalización de parte del Departamento de Extranjería, tan estrictos como lo ocurrido a uno de nuestros suscriptores, el cual fue notificado de una multa por haber infringido el artículo 152º del Reglamento de Extranjería y citado para que en el plazo de 10 días hábiles se presentara en las oficinas de Extranjería y Migración ubicada en calle San Antonio N580 Piso 3 Santiago Centro, bajo apercibimiento de iniciar una acción judicial en su contra. El motivo de esta acción es notificarlo de una multa de 7,40 Ingresos Mínimos no Remuneracionales que equivale a $1.074.029 (un millón setenta y cuatro mil veintinueve pesos) por dar trabajo a extranjero que no cuenta con la autorización respectiva.

El trabajador extranjero estuvo aparentemente contratado en regla con un contrato sujeto a visa y con una autorización de trabajo desde el 18 de febrero de 2014 hasta el 18 de febrero 2015 en consideración de que el finiquito tiene como fecha de ingreso 10 de junio de 2013 y fecha de termino de la relación laboral 15 de febrero 2015, quedando en evidencia que hubo un lapso de tiempo sin permiso de trabajo.

Requisitos para solicitar visa sujeta a contrato.a) La empresa, institución o persona empleadora deberá tener domicilio legal en el

país;

b) El contrato de trabajo deberá ser firmado en Chile ante Notario, por empleador y el trabajador. Si fuese celebrado en el exterior, deberá ser firmado por las mismas partes ante el agente diplomático o consular competente y debidamente legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

c) Tratándose de profesionales o técnicos especializados deberán acreditar, con el título respectivo debidamente legalizado, su condición de tales. En caso contrario, deberán comprobar capacidad y conocimiento en la especialidad a que se dediquen, mediante la presentación de Certificado de trabajo u otros documentos probatorios;

d) Que el ejercicio de la profesión, actividad o trabajo del contratado, sea indispensable o necesario para el desarrollo del país, pudiendo requerirse, para tal efecto, el informe de la Asociación o Colegio Técnico Profesional respectivo, o del Organismo Oficial competente;

e) Que las actividades que desempeñará el extranjero en Chile no sean consideradas como peligrosas o atentatorias para la seguridad nacional. Si existiese duda acerca de la naturaleza del trabajo que el solicitante ha de desempeñar en el país, deberá consultarse previamente al Ministerio de Defensa Nacional, y

f) Que, además se verificará que la contratación y el contrato se ajuste a las disposiciones generales de orden laboral y previsional que sean atinentes.

Clausulas especiales en contratos de trabajo. El contrato de trabajo del extranjero que solicita este tipo de visas deben contener

mismas clausulas esenciales que exige el artículo 10 del Código del Trabajo. Sin embargo, se exige que se incluyan además las siguientes clausulas especiales:



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Cláusula de Vigencia. “La obligación de prestar servicios emanada del presente contrato, sólo podrá

cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido la visación de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite”.

Cláusula de Viaje. “El empleador se compromete a pagar, al término de la relación laboral (ya sea por

término de contrato, despido o renuncia), el pasaje de regreso del trabajador y los miembros de su familia que se estipulen, a su país de origen o al que oportunamente acuerden las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 37 del D.S. Nº597 de 1984. Al respecto, se tendrá presente que la señalada obligación del empleador existirá hasta que el extranjero salga del país u obtenga nueva visación o permanencia definitiva”.

Cláusula de Régimen Previsional. “Se deja constancia que el trabajador cotizará en el régimen previsional chileno,

comprometiéndose el empleador a efectuar las retenciones y entregarlas a las instituciones correspondientes”.

Sólo se liberan de esta obligación aquellos técnicos extranjeros y las empresas que les contraten, de conformidad con la Ley Nº 18.156, de 1982, que establece la exención de pago de cotizaciones previsionales. Por tanto en este caso deberá escriturarse una cláusula relativa a la mantención de la afiliación por parte del trabajador a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile

Cláusula de Impuesto a la Renta. “El empleador tiene la obligación de responder al pago de impuesto a la renta

correspondiente en relación con la remuneración pagada”.

Pago de pasajes a trabajador extranjero El artículo 38 del Decreto Nº 597, de 1984 señala que la obligación de pago de pasajes

subsistirá hasta que, terminado el respectivo contrato y suscrito el finiquito, el extranjero salga del país u obtenga nueva visación o permanencia definitiva.

Ahora bien, cuando el contrato termine antes de la fecha convenida y el extranjero tuviere necesidad de continuar en Chile, el Ministerio del Interior dispondrá, en casos calificados, que esta obligación del empleador o patrón subsista durante un tiempo que estime prudente.

En este caso al afectado se le podrá otorgar de oficio una visación de residente temporario por el tiempo necesario la que no podrá ser superior a 90 días. A su término deberá salir del país o presentar una nueva solicitud de visación de residente.

Duración de visa sujeta a contrato El artículo 39 del Decreto citado establece que esta visa tendrá una vigencia de hasta

dos años y podrá ser prorrogada por períodos iguales. Si no se especifica su plazo en el pasaporte se entenderá que si vigencia es la máxima.

Esta visa también caducará en caso de terminación del contrato de trabajo, sin perjuicio de la posibilidad que tenga el ex trabajador o su familia de solicitar una nueva visa de la misma naturaleza o la permanencia definitiva si procediere.



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Recordar que el titular de visación de residente sujeto a contrato que completare 2 años de residencia en tal calidad, podrá solicitar permanencia definitiva.

Los extranjeros de nacionalidad colombiana, peruana y dominicana deben presentar certificado de antecedentes judiciales vigente para cualquier solicitud.

Exención de pago de cotizaciones previsionales a trabajador extranjero (Ley Nº 18.156).

Los requisitos para que un trabajador extranjero se exceptúe del pago de cotizaciones previsionales son los que siguen:

1º El trabajador debe tener la calidad de técnico extranjero

Según la Dirección del Trabajo, en Dictamen Nº 3011/218 de 08 de julio de 1998 señaló que debe entenderse por "técnico" a todo trabajador que posea los conocimientos de una ciencia o arte, circunstancia que debe acreditarse por la empresa mediante certificados u otros documentos que comprueben esos conocimiento debidamente legalizados en conformidad al artículo 345 del Código de Procedimiento Civil y, en su caso, traducidos oficialmente al español por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

2º Que el trabajador extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile

Este régimen de previsión de su país de origen debe otorgarle, a lo menos, prestaciones por enfermedad, invalidez, vejez o muerte.

De todas maneras siempre deberá seguir cotizando para el seguro de cesantía de la Ley Nº 19.728.

3º Que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la mantención de la afiliación por parte del trabajador a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile

“Los trabajadores extranjeros se encuentran obligados a efectuar cotizaciones por concepto de seguro de cesantía, independientemente de que respecto de ellos, opere o no, la exención de efectuar cotizaciones previsionales por concepto de enfermedad, vejez, invalidez y muerte, establecida en la Ley Nº18.156”.

Dictamen Nº Nº1539/017 de 28 de marzo de 2012, de Dirección del Trabajo.

3) Visa temporaria.

El artículo 49 del Decreto Nº 597, de 1984 señala que se otorgará visación de residente temporario al extranjero que tenga el propósito de radicarse en Chile, siempre que acredite tener vínculos de familia o intereses en el país o cuya residencia sea estimada útil o ventajosa.

Asimismo, se otorgará esta clase de visación a los miembros de su familia que vivan con él, entendiéndose por tales al cónyuge, padre o hijos de ambos o de uno de ellos, en la condición de dependientes y no podrán realizar actividades remuneradas en el país.

Cuando termine el contrato de trabajo, cualquiera sea la causal, el empleador deberá comunicarlo al

Ministerio del Interior en Santiago y a las Intendencias o Gobernaciones, en las regiones o provincias.



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El artículo 50 del mismo decreto señalando cuando se estima que la residencia del extranjero en Chile es útil o ventajosa. A modo de ejemplo se señalan: empresarios, inversionistas, científicos, investigadores, académicos, periodistas, religiosos, personas que vengan a someterse a tratamientos médicos, etc.

Los titulares de visa temporaria podrán desarrollar cualquier clase de actividad lícita en el país.

Duración visa temporaria La visa temporaria se expide por un período máximo de un año, renovable hasta

completar dos años, al término del cual el extranjero deberá solicitar la permanencia Definitiva o abandonar el país.

4) Permiso especial para trabajar con visa en trámite. Todo extranjero que solicite visa sujeta a contrato o temporaria por primera vez, puede

optar a un permiso especial para trabajar con visa en trámite.

También pueden solicitar este permiso aquellos extranjeros que cuentan con un permiso que los autoriza para desarrollar actividades remuneradas -estudiantes o dependientes- pero que solicitarán un cambio de calidad de Visa a Sujeta a Contrato o a Temporaria, como titular.

Los titulares de Visa de Estudiante que estén habilitados para solicitar Permanencia Definitiva, también podrán solicitar un permiso para desarrollar actividades remuneradas mientras se tramita su nuevo permiso.

5) Permiso especial para refugiados. El artículo 62 del Decreto Nº 597, de 1984 señala al respecto lo siguiente: “Los titulares

de visación de residente con asilo político o refugiado podrán realizar cualquier tipo de actividades remuneradas u otras compatibles con su condición. El Ministerio del Interior podrá autorizarlos para trabajar mientras se resuelve el otorgamiento de la visación; esta autorización no estará afecta al pago de derecho.

Los asilados políticos o refugiados no podrán realizar actividades que, en forma directa o indirecta, puedan significar una acción contraria al Gobierno de su país. La contravención a este precepto será causal suficiente para revocar la visa y disponer la expulsión”.

6) Visa temporaria “Acuerdo sobre residencia de los estados partes Bolivia y Chile” nacionales de argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay.

Este permiso de residencia se fundamenta en el principio de reciprocidad internacional Oficio Circular N° 264645, del 04 de diciembre de 2009, del Subsecretario del Interior, que estipula que se otorgará visación de residente temporario por un año, prorrogable por igual período a los ciudadanos argentinos, bolivianos, brasileros, paraguayos y uruguayos, que se encuentren en Chile, independiente de la actividad que vengan a realizar, siempre y cuando no posean antecedentes penales y/o delictivos.

La NaCIoNaLIDaD DE Los traBajaDorEs y Los CoNtratos téCNICos DE ExtraNjEros

porCENtajE pErsoNaL ChILENo El artículo 19 del Código del Trabajo señala que el ochenta y cinco por ciento a lo menos

de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador debe ser chilenos. Se exceptúan los empleadores que no ocupen más de veinticinco trabajadores.



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Sin embargo, de acuerdo al artículo 14 del D.L. 2.222 de 1978 «ley de navegación» la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, puede autorizar la contratación de personal extranjero mediante resolución fundada y en forma transitoria sin ajustarse necesariamente a las limitaciones del artículo precitado.

rEgLa para Computar proporCIóN traBajaDorEs ChILENos sEguN art. 20 CóDIgo DEL traBajo

1. Se toma en cuenta el número total de trabajadores que el empleador ocupe dentro del territorio nacional, y no el de las distintas sucursales separadamente.

2. Se excluye al personal técnico especialista que no puede ser reemplazado por trabajadores chilenos.

3. Se tendrá como chilenos a los extranjeros cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y

4. Se considera también como chilenos a los extranjeros residentes por más de 5 años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

rEquIsItos para Dar oCupaCIóN a ExtraNjEro EN ChILE (Dto. 597, m. hDa. y of. CIrC. 24 DE 31.12.84, D. DEL traBajo) Para que un extranjero pueda laborar en Chile deberá acreditar previamente su residencia

o permanencia legal en el país y estar debidamente autorizado para trabajar y habilitado para ello.

rEspoNsaBILIDaD DEL EmpLEaDor El empleador o la persona bajo cuya dependencia se encuentre el extranjero deben

comunicar por escrito a la autoridad competente que corresponda, en el término de 15 días, cualquier circunstancia que altere o modifique su condición de residencia.

Si con motivo de la infracción de las normas de residencia, se aplicara al extranjero la medida de expulsión del territorio nacional, la persona, empresa o institución empleadora deberá sufragar los gastos que origine su salida.

rEquIsItos quE DEBE rEuNIr EL ExtraNjEro para EL otorgamIENto DE La vIsaCIoN sujEta a CoNtrato

Los requisitos son los siguientes:

a) La empresa, institución o persona deberá tener domicilio legal en el país;

b) El contrato de trabajo que le sirve de fundamento deberá ser firmado en Chile ante Notario, por el patrón o empleador y el trabajador o quienes lo representen. Si fuese celebrado en el exterior, deberá ser firmado por las mismas partes ante el agente diplomático o consular competente y debidamente legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, según procedimiento establecido en el art. 345 del Código de Procedimiento Civil, según procediere;

c) Tratándose de profesionales o técnicos especializados deberán acreditar, con el título respectivo, debidamente legalizado, su condición de tales. En caso contrario,



30

deberán comprobar capacidad y conocimientos en la especialidad a que se dediquen, mediante la presentación de certificado de trabajo u otros documentos probatorios;

d) Que el ejercicio de la profesión, actividad o trabajo del contrato, sea indispensable o necesario para el desarrollo del país, pudiendo requerirse, para tal efecto, el informe de la asociación o colegio técnico o profesional respectivo o del organismo oficial competente;

e) Que las actividades que desempeñará el extranjero en Chile no sean consideradas como peligrosas o atentatorias para la seguridad nacional. Si existiese duda acerca de la naturaleza del trabajo que el solicitante ha de desempeñar en el país, deberá consultarse previamente al Ministerio de Defensa Nacional y

f) Que, además se verifique que la contratación y el contrato se ajusten a las disposiciones generales de orden laboral y previsional que sean atinentes.

mENCIoNEs mÍNImas quE DEBE tENEr EL CoNtrato DE traBajo El contrato de trabajo que se acompañe para obtener esta visación deberá contener, a lo

menos, las siguientes menciones:

Lugar y fecha de suscripción;

Nombre, nacionalidad y domicilio de los contratantes;

Estado civil, profesión u oficio y lugar de procedencia del contratado;

Naturaleza del trabajo que desarrollará en Chile;

Jornada y lugar del mismo;

Especificación de la remuneración en moneda nacional o extranjera;

Obligación del empleador de responder al pago de impuesto a la renta correspondiente en relación a la remuneración pagada;

Duración del contrato;

Fecha de inicio de actividades.

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador está obligado, además, a dar estricto cumplimiento a los preceptos del art. 10 del Código del Trabajo.

CLáusuLa EspECIaL quE DEBE CoNtENEr EL CoNtrato DEL traBajaDor ExtraNjEro Debe contener una estipulación especial en virtud de la cual el empleador se compromete

a pagar al trabajador y demás miembros de su familia que se estipulen, el pasaje de regreso a su país de origen o al que se convenga.

Para garantizar dicho pago podrá exigirse la garantía que se estime conveniente.

Esta obligación del empleador referente al pago de los pasajes subsiste hasta que, terminado el contrato de trabajo y suscrito el finiquito, el extranjero salga del país y obtenga visación o permanencia definitiva.

No obstante, cuando el contrato termine antes de la fecha convenida y el extranjero tuviere necesidad de continuar en Chile, el Ministerio del Interior dispondrá, en casos calificados, que esta obligación del empleador subsista durante un tiempo que estime prudente.



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CoNsECuENCIas DE La tErmINaCIóN DEL CoNtrato DE traBajaDor ExtraNjEro La visación del residente sujeto a contrato puede tener una vigencia de hasta 2 años,

pudiendo ser prorrogada por períodos iguales; si no se especifica su plazo en el pasaporte se entiende que su vigencia es la máxima.

Con todo, la terminación del contrato que ha servido de antecedente para el otorgamiento de la visación, es causal de caducidad de ésta y de la que se haya otorgado a los familiares del extranjero contratado, sin perjuicio del derecho de sus titulares de solicitar una nueva visación o la permanencia definitiva si procediere.

oBLIgaCIóN DEL EmpLEaDor a La tErmINaCIóN DEL CoNtrato DE traBajo Producida la terminación del contrato de trabajo y suscrito el correspondiente finiquito,

el empleador tiene la obligación de comunicarlo al Ministerio del Interior, en Santiago, y a las Intendencias o Gobernaciones, en las regiones o provincias.

CoNtrataCIóN DE Los artIstas ExtraNjEros Deben contar con la autorización respectiva de la autoridad competente, traducida en

la visación sujeta a contrato o permiso del caso, sea que la presentación en Chile fuere gratuita, de beneficencia o pagada.

La contratación de los artistas extranjeros sólo podrá efectuarse por empresas o personas que previamente hayan sido autorizadas por el Ministerio del Interior, con excepción de aquellos que actúen gratuitamente a petición de entidades públicas o privadas, situación que deberá ser calificada por el Ministerio del Interior o gobernadores provinciales respectivos.

El contrato de trabajo deberá ser firmado por el empleador autorizado, el artista y el representante de éste si lo hubiere.

El contrato deberá señalar que el artista percibiera personalmente sus honorarios, y a su término el empresario deberá exigir la firma del comprobante respectivo, documento éste que se adjuntará a la solicitud de prórroga de la visa, permiso o autorización de trabajo o de salvo-conducto para salir del país. Igual obligación rige para el representante extranjero.

Terminado el contrato será obligación del empresario remitir copia del finiquito de trabajo del artista o representante extranjero, en su caso a Investigaciones de Chile y autoridad que otorgó la visación, permiso o autorización de trabajo.

Las solicitudes de visa, permisos o autorizaciones de trabajo de artistas, podrán ser rechazadas, y la resolución que otorgue dichos beneficios revocada en cualquier tiempo, cuando se estime que la actuación del artista sea reñida o atentatoria a la moral y a las buenas costumbres o no constituyan un aporte positivo para la cultura.

DEportIstas ExtraNjEros El otorgamiento de visaciones sujetas a contrato de deportistas extranjeros se rige por

las mismas reglas que se dan respecto de los artistas extranjeros.

Con todo, se exceptúan de estas normas los deportistas amateurs que participan en cualquier tipo de evento deportivo en el país.

Para otorgar visación de residente sujeto a contrato a los deportistas extranjeros que hayan convenido actuaciones remuneradas en el país por el plazo superior a 30 días, se puede también exigir previamente la autorización del contrato por la Dirección General o Regional de Deportes y Recreación.



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sItuaCIóN DE ExCEpCIóN Excepcionalmente, puede concederse visación de residente sujeto a contrato en forma

gratuita, y prescindirse de la presentación del contrato escrito, cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos:

a) Que se trate de artistas, científicos, profesores, escritores y en general, personas de especial relevancia en el ámbito cultural o figuras de notorio prestigio.

b) Que sean patrocinados por entidades públicas o privadas de reconocida solvencia, y

c) Que sus actividades la realicen con fines de beneficencia, enseñanza o difusión.

INjErENCIa DE Los sErvICIos DEL traBajo EN matErIa DE INfraCCIóN a Las Normas soBrE CoNtrataCIóN DE ExtraNjEros Según lo precisa el oficio circular Nº 24, de la Dirección del Trabajo, de 31.12.84, si algún

funcionario con ocasión del desempeño de su cargo, constata o tiene conocimiento de alguna infracción a las normas sobre contratación de extranjeros, debe limitarse a poner los hechos en conocimiento de su jefe superior inmediato, quien formulará la correspondiente denuncia ante el Ministerio del Interior o los intendentes regionales o gobernadores provinciales en su caso.

En tal sentido, los Inspectores del Trabajo no podrán impartir, instruir ni aplicar sanciones cuando se trate de infracciones a las disposiciones del Reglamento Nº 597.

aspECto prEvIsIoNaL y DE sEgurIDaD soCIaL apLICaBLE aL traBajaDor ExtraNjEro (DICt. 5.118, 17.10.83, D.t.) «A los trabajadores extranjeros con contrato de trabajo vigente en Chile y que no están

regidos por la ley 18.156, se les debe hacer plenamente aplicable la normativa general en materia previsional y de seguridad social existente en nuestra legislación para los trabajadores chilenos».

rEquIsItos para quE uN traBajaDor ExtraNjEro quEDE ExENto DE ImposICIoNEs (LEy 18.156, «D.o.» DE 25.08.82) (LEy 18.726, «D.o.» DE 23.07.88)

a) Que las empresas celebren contratos con el técnico extranjero.

b) Que las remuneraciones se pacten en moneda extranjera.

c) Que dicho trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile.

d) Que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la mantención de la afiliación por parte del trabajador a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile.

Los requisitos descritos son de tipo copulativos, por lo que, a falta de uno de ellos, el trabajador extranjero no podrá hacer uso de la franquicia para liberarse de la cotización previsional de Chile.



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saNCIoN por INCumpLImIENto a La LEy prEvIsIoNaL CoN EL traBajaDor ExtraNjEro (art. 3 LEy 18.156) Los que invoquen la exención y no reúnan los requisitos de aplicabilidad, serán

sancionados con una multa a beneficio fiscal de hasta 5 UT. anuales, la que podrá aumentar al duplo, si se incurriere en más de una infracción, dentro del término de un año.

La sanción referida es sin perjuicio de las demás que corresponda aplicar a los empleadores, por no haber enterado las cotizaciones previsionales de aquellos trabajadores que por no estar afectos a la ley 18.156, han quedado sujetos a la legislación laboral y previsional común.

DE La rENta DE uN traBajaDor ExtraNjEro (art. 2º LEy 18.156) Los pagos de previsión o seguridad social realizados fuera del país, por el técnico

extranjero o la empresa que lo contrató, no serán considerados «renta» para ningún efecto en Chile, hasta un monto igual al que establece el inc. 1º del art. 20 del D.L. 3.500. Para ello, las sumas efectivamente pagadas en moneda extranjera se conviertan en moneda nacional, al tipo de cambio más alto del mercado bancario, vigente a la fecha de pago.

trIButaCIoN DEL traBajaDor ExtraNjEro a) Durante los primeros 6 meses de ingreso, tributa conforme al impto. Adicional.

b) A partir del 7º mes, conforme a las normas generales.

c) Si es empleado o dependiente estará afecto al impuesto único.

d) Si está remunerado a honorarios, se le retiene el 10 o 15 por ciento de los ingresos que perciba.

DERECHO QUE ASISTEN A TRABAJADORES TÉCNICOS EXTRANJEROS EN EL RÉGIMEN PREVISIONAL CHILENO (Dict. 3.395, de 29.11.82, Sup. Seg. Social, Orden de Servicio Nº 13, de 15.09.88, Dirección del Trabajo)

Como consecuencia de no estar afiliados a él, sólo tienen derecho a las prestaciones que pudieren derivar de las cotizaciones que están obligados a efectuar sus empleadores para cubrir las contingencias de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales en las instituciones previsionales del antiguo sistema, en conformidad a la ley 16.744, (o en las mutualidades que administran dicho seguro).

sItuaCIoN jurIDICa pErsoNaL ChILENo quE traBajo EN orgaNIsmos INtErNaCIoNaLEs, EmBajaDas y CoNsuLaDos. El personal administrativo y técnico y el personal de servicios de una embajada, sólo

goza de inmunidad de jurisdicción y de exención tributarias y previsionales cuando es nacional del Estado acreditante, es decir, del Estado a quien representa la misión de que se trate; los nacionales del Estado receptor y los extranjeros residentes en él no disfrutan, en consecuencia, de inmunidad no prerrogativa alguna quedando íntegramente sujetos a las leyes del Estado receptor, salvo que ésta acostumbre a concederles todos o algunos de los privilegios diplomáticos.

De esta manera, el hecho de que un chileno preste servicios en la embajada, no lo sustrae de la aplicación de la legislación laboral chilena.



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Empleadores de personas extranjeras Deseo contratar a un extranjero, ¿Cómo sé que él está habilitado para trabajar?

Si posee de una permanencia definitiva, no existe ninguna limitación para su contratación.

Si es poseedor de una visa de residencia temporaria, deberá verificar en el estampado de la visa en su pasaporte que ésta sea TITULAR y que se encuentre vigente.

Si posee una visa sujeta a contrato otorgada en base a un contrato suscrito con otro empleador, el extranjero no está habilitado para trabajar con usted. Deberá solicitarle que presente una nueva solicitud de residencia, que puede ser otra visa sujeta a contrato, en cuyo caso el fundamento será el contrato que el extranjero suscribirá con usted.

Si posee un permiso de residencia estudiante, no está habilitado para trabajar.

Todo extranjero con residencia en el país recibe una cédula de identidad, que en su parte posterior indica el tipo de residencia que posee.

Como empleador de un extranjero, ¿Cuáles son mis obligaciones? La legislación laboral no hace distinción entre la contratación de un chileno o un

extranjero en términos de sus obligaciones. Sólo debe preocuparse que el extranjero se encuentre regular en el país.

¿Existe un tipo de contrato especial que se debe hacer al contratar a un extranjero? Si posee una visa sujeta a contrato otorgada en base a un contrato suscrito con

otro empleador, el extranjero no está habilitado para trabajar con usted. Deberá solicitarle que presente una nueva solicitud de residencia, que puede ser otra visa sujeta a contrato, en cuyo caso el fundamento será el contrato que el extranjero suscribirá con usted.

Si posee un permiso de residencia estudiante, no está habilitado para trabajar.

Todo extranjero con residencia en el país recibe una cédula de identidad, que en su parte posterior indica el tipo de residencia que posee.

Como empleador de un extranjero, ¿Cuáles son mis obligaciones? La legislación laboral no hace distinción entre la contratación de un chileno o un

extranjero en términos de sus obligaciones. Sólo debe preocuparse que el extranjero se encuentre regular en el país.

¿Existe un tipo de contrato especial que se debe hacer al contratar a un extranjero? No existe un tipo de contrato obligatorio, pero se deben incluir algunas cláusulas que

estipula la legislación migratoria.

He finiquitado una relación laboral con un extranjero, ¿Cuáles son mis obligaciones? Debe comunicarlo por escrito a la autoridad competente, en un plazo de 15 días.

En materia laboral, las responsabilidades son las mismas que para cualquier trabajador chileno.



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¿Cómo doy aviso para informar que un extranjero ya no trabaja conmigo?

Debe acudir personalmente a la oficina respectiva de Extranjería a entregar un documento que lo acredite.

¿Puedo ser sancionado si doy trabajo a un extranjero sin autorización?

Si, según lo dispuesto en el artículo 74 del D.L. 1094 de 1975 (Ley de Extranjería) y en el artículo 152 del D.S. 597 de 1984 (Reglamento de Extranjería), para dar ocupación a los extranjeros será necesario que estos previamente acrediten su residencia o permanencia legal en el país y estén debidamente autorizados para trabajar y habilitados para ello.

Las infracciones a lo dispuesto en estos artículos serán sancionadas con multas de 0,22 a 11,14 ingresos mínimos por cada infracción.

Si he sido sancionado, ¿Puedo solicitar se reconsidere la multa?

Si, según lo dispuesto en el artículo 79 del D.L. 1094 de 1975 (Ley de Extranjería) y en el artículo 159 del D.S. 597 de 1984 (Reglamento de Extranjería), dentro de los 10 días hábiles contados desde la notificación de la resolución que imponga la multa, el afectado podrá interponer un recurso de reconsideración ante la autoridad que aplicó la sanción, fundando en nuevos antecedentes y las pruebas de éstos, los que deben acompañar a la solicitud del recurso.

Para que la reconsideración sea admisible el afectado deberá depositar el 50% del importe de la multa, mediante vale vista bancario, tomado a la orden del Ministerio del Interior.

APEC Business Travel - Card (ABTC)-Tarjeta de Viajes de Negocios APEC.

¿Cuáles son los beneficios de la ABTC?

Realizar viajes de negocios de corto plazo a países de la región del Asia Pacífico miembros de APEC, sin necesidad de contar con visa. Además, los titulares de la tarjeta APEC pueden utilizar las líneas especiales de ingreso y egreso en los principales aeropuertos de los países miembros de APEC.

¿Cuáles son los requisitos para obtener la ABTC?

1. Ser chileno.

2. Poseer pasaporte chileno vigente, ordinario u oficial.

3. No haber sido procesado o condenado por delitos que la ley califique como crimen o simple delito.

4. Ser persona de negocios o funcionario del Gobierno relacionado con actividades del Foro de Cooperación Económica del Asia Pacífico.

Se entenderá por persona de negocios a aquella que se dedique o esté relacionada con el comercio de bienes, la prestación de servicios o la realización de actividades económicas productivas, financieras o de inversión, y que requiera viajar por períodos breves dentro de la región del Asía Pacífico con estos fines.

5. No poseer antecedentes comerciales negativo.



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¿Qué documentos debo acompañar a la solicitud de ABTC?

1. Solicitud de ABTC íntegramente llenada.

2. Fotografía a color, tamaño pasaporte (4 x 4 cms.).

3. Fotocopia del pasaporte.

4. Certificado de antecedentes para fines especiales emitido por el Servicio de Registro Civil e Identificación.

5. Certificado emitido por alguna de las asociaciones empresariales que colaboran con el Gobierno en el proceso de calificación de personas de negocios para estos efectos, del cual conste esta calidad; o la documentación que permita acreditarla.

6. Los funcionarios de gobierno, relacionados con actividades de APEC, deberán acreditar tal calidad mediante certificado, emitido por el Departamento APEC- DIRECOM, del Ministerio de Relaciones Exteriores.

7. Constancia de pago de la ABTC.

¿Dónde se realizan los trámites para solicitar la ABTC o sus prórrogas?

Los documentos exigidos para la prórroga de la ABTC son los mismos que en la primera solicitud y ésta también se presenta en las correspondientes asociaciones empresariales.

¿Cuál es la vigencia de la tarjeta APEC Business Travel Card (ABTC)? La tarjeta tiene una validez equivalente a la vigencia del pasaporte de su titular con un

máximo de tres años desde la fecha de emisión de la ABTC.

¿Cuánto tiempo es permitida la estadía en los países APEC? El tiempo de estadía permitido en los países integrantes del sistema de la ABTC, es el

siguiente:

Australia 90 días Nueva Zelandia 90 días

Brunei 90 días Papúa Nueva Guinea 60días

Corea 90 días Perú 90 días

Filipinas 59 días Rep. Popular China 60 días

Hong Kong 60 días Singapur 60 días

Indonesia 60días Taiwán 90 días

Japón 90 días Tailandia 90 días

Malasia 60días Vietnam 60 días

México 90 días

¿Cuáles son los países miembros del sistema de la Tarjeta APEC? Actualmente son integrantes de este sistema los siguientes países:

AUSTRALIA

BRUNEI DARUSSALAM

CHINA

FILIPINAS

HONG KONG

INDONESIA

JAPON



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COREA

MALASIA

MEXICO

NUEVA ZELANDIA

PAPUA NUEVA GUINEA

PERU

RUSIA

SINGAPUR

TAILANDIA

CHINA TAIPEI (TAIWAN)

VIETNAM

Estados Unidos de América y Canadá son miembros transitorios del sistema de la tarjeta APEC, lo que significa que no eximen a los titulares del trámite de visa, sin embargo los titulares de la tarjeta pueden utilizar las líneas prioritarias de inmigración en sus principales aeropuertos internacionales. Para gozar de este beneficio no se requiere la aprobación de Estados Unidos y Canadá, sino que es necesario contar con la aprobación de Australia.

¿Qué autoridades participan en el proceso de otorgamiento de la ABTC? La solicitud de la tarjeta APEC es revisada por el Departamento de Extranjería y Migración

en orden a determinar si se acompañan los documentos requeridos y se cumplen los requisitos exigidos señalados más arriba. Luego la solicitud es enviada a cada una de las economías que forman parte de este sistema, la que es aprobada o rechazada por la autoridad migratoria competente en cada una de ellas, reservándose éstas el derecho de rechazar una solicitud sin expresar su causa.

Una vez que la solicitud de tarjeta es resuelta favorable o desfavorablemente por cada una de las economías participantes, la Tarjeta APEC es emitida y posteriormente entregada a su titular por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

¿La autoridad migratoria chilena tiene alguna injerencia para la aprobación de las tarjetas por parte de las demás economías APEC?

La autoridad migratoria chilena no tiene injerencia en la aprobación de las solicitudes de tarjetas APEC de nuestros nacionales por parte de las demás, autoridades migratorias de cada uno de los países miembros del sistema de la tarjeta APEC. Éstas últimas resuelven dichas solicitudes según sus propias normativas migratorias vigentes y se reservan el derecho a rechazar una solicitud sin expresión de causa.

¿Cuánto demora el trámite de obtención la tarjeta APEC desde que es recibida en este Departamento de Extranjería y Migración?

Demora aproximadamente cuatro meses.

¿En qué consiste la posibilidad de obtener una tarjeta prioritaria? Esta alternativa le permite elegir un máximo de cinco (5) economías para la aprobación

de su tarjeta APEC, las que resolverán en breve plazo. Una tarjeta provisoria será emitida



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cuando las economías elegidas hayan completado su proceso de aprobación. Ello no impide que posteriormente usted pueda obtener una tarjeta definitiva, la que será emitida cuando usted lo solicite, y una vez que todas las economías hayan completado su proceso de aprobación.

¿Tiene algún costo la obtención de la Tarjeta APEC? El Ministerio del Interior y Seguridad Pública no efectúa ningún cobro por la Tarjeta

APEC. Las Asociaciones Empresariales que se encargan de la tramitación de la Tarjeta, realizan un cobro por la emisión del certificado de persona de negocios, exigido como requisito para postular al beneficio, el que actualmente es de US$ 100 aproximadamente.

¿Puedo utilizar la tarjeta si cambio el pasaporte? Siempre que se haya realizado previamente el trámite de informar a este Ministerio el

cambio de pasaporte, ya que es necesario que el nuevo documento de viaje sea informado y registrado por las demás economías APEC.

Además, es conveniente solicitar la tarjeta APEC, con pasaporte vigente y recientemente renovado.

¿Si viajo con miembros de mi familia, pueden usar el acceso preferente para titulares de tarjetas APEC?

Si, los familiares pueden utilizar los accesos preferenciales para los titulares de tarjeta APEC.

Responsabilidades del titular de ABTC:

Portar Pasaporte vigente.

Tener Tarjeta con aprobación de la economía a la que ingresa.

Informar cambio de pasaporte.

Tramitar tarjeta y su renovación con anticipación de 6 meses.

Informar pérdida o robo de la tarjeta ante autoridad competente y obtener una nueva.

Es importante tener en cuenta que al informar el robo o extravío de la tarjeta, esta queda automáticamente bloqueada, por lo que no se podrá volver a ocupar, en la eventualidad que sea recuperada.

TEMA LABORAL - AGOSTO 2015


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La protECCIóN a Las rEmuNEraCIoNEs

Patricio Morales BustamanteAsesor Laboral

El fundamento de la existencia de un sistema legal de protección a la remuneración se encuentra en la naturaleza predominantemente alimentaria que ésta tiene. En efecto, el legislador entiende que para el trabajador la remuneración constituye su medio de

subsistencia, por lo que se hace necesario introducir normas que permitan que el trabajador perciba una contraprestación lo más ajustada posible a lo que está establecido en el contrato de trabajo. Estas normas deben propender a que el dependiente obtenga garantías de pago íntegro y oportuno de la remuneración a que tiene derecho en virtud del contrato de trabajo.

El legislador teniendo en cuenta la importancia de que las remuneraciones estén protegidas, legislo implementando disposiciones legales de carácter restrictivas, prohibitivas y condicionantes procurarando que el dependiente perciba su contraprestación lo más ajustada a lo que se ha pactado en el contrato de trabajo sobre la base de la conmutatividad que debe guiarlas".

A continuación se analizarán las normas protectoras que establece el Código del Trabajo, a través de las cuales se pretende alcanzar los objetivos enunciados en los párrafos precedentes.

Para un adecuado análisis y comprensión de las normas protectoras se la clasifican en:

Garantías relativas al pago.

Garantías frente al empleador.

Garantías frente a los acreedores del trabajador.

Garantías para la familia del trabajador.

Garantías frente a los acreedores del empleador.

Responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra.

garaNtÍas rELatIvas aL pago

Artículo 54 del Código del Trabajo: “Las remuneraciones se pagaran en moneda de curso legal.

A solicitud del trabajador podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre.Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con

indicación del monto pagado, de la forma como se determino y de las deducciones efectuadas”.

forma DE pago DE La rEmuNEraCIóN

Cabe tener presente que, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 54 del Código del Trabajo, las garantías en relación al pago operan con las siguientes condiciones, a saber;

La remuneración debe ser pagada en moneda de curso legal, la legislación sólo contempla excepciones para el caso de los trabajadores agrícolas, artículo 91 del Código del Trabajo dispone que su remuneración podrá ser pactada en dinero y en regalías en especies.



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La obligación del empleador es pagar la remuneración en moneda de curso legal, es decir en dinero efectivo. Para que sea procedente el pago mediante cheque o vale vista bancario u otro medio, es necesario que exista el consentimiento del trabajador, el cual se expresará mediante la solicitud que su remuneración sea pagada en esa forma. Lo importante es que el sistema adoptado permita al trabajador disponer oportunamente de su remuneración.

Respecto de la segunda condición, este comprobante de pago debe contener obligatoriamente, el monto de la remuneración pagada; la forma como se determinó la remuneración; y los descuentos o deducciones efectuadas.

Por lo anteriormente expuesto, cabe tener presente que, la ley no establece otras formalidades con relación al comprobante de pago.

La jurisprudencia judicial ha señalado la importancia de las liquidaciones de remuneraciones al sentenciar que sólo tienen valor probatorio si cumplen con las exigencias contenidas en el artículo 54 del Código del Trabajo, esto es, si contienen el monto de lo pagado, la forma como se determinó y las deducciones efectuadas.

No procede exigir al empleador que en las liquidaciones de remuneraciones se encuentre estampada la firma del trabajado, obviamente, ha de entenderse sin perjuicio que el empleador, en virtud de su facultad de dirigir, organizar y administrar la empresa que le confiere el poder de mando y dirección, contrapartida del vínculo de subordinación o dependencia del trabajador y con el fin de acreditar fehacientemente el pago de las remuneraciones de sus trabajadores adopte medidas tendientes a hacer constar tal circunstancia.

Creemos que si bien el legislador no ha exigido que la firma del trabajador se estampe en la liquidación de remuneraciones, es conveniente que este documento se encuentre firmado por el dependiente, básicamente por un problema de prueba.

Art

ícul

o 54

bis

.- “Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador, teniéndose por no escrita cualquier cláusula que implique su devolución, reintegro o compensación por parte del trabajador al empleador, ante la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se devengó, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo.

Con todo, se podrán pactar premios o bonos por hechos futuros, tales como la permanencia durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un servicio o producto a la empresa o bien la puntualidad del mismo en los pagos del referido servicio u otros, siempre que la ocurrencia de estos hechos dependa del cumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, y conforme a lo señalado en los incisos precedentes, las liquidaciones de remuneraciones deberán contener un anexo, que constituye parte integrante de las mismas, los montos de cada comisión, bono, premio u otro incentivo que recibe el trabajador, junto al detalle de cada operación que le dio origen y la forma empleada para su cálculo.

El empleador no podrá condicionar la contratación de un trabajador, su permanencia, la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la suscripción de instrumentos representativos de obligaciones, tales como pagarés en cualquiera de sus formas, letras de cambios o compromisos de pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya devengadas.’’.



41

Art

ícul

o 55

Cód

igo

del T

raba

jo Período de pago de las remuneraciones“Las remuneraciones se pagaran con la periodicidad estipulada en el

contrato, pero los periodos que se convengan no podrán exceder de un mes. Si nada sé dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada”

Art

ícul

o 55

“Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes. ‘‘En caso que la remuneración del trabajador se componga total o parcialmente de comisiones e independientemente de las condiciones de pago que la empresa pacte con el cliente, aquéllas se entenderán devengadas y deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las demás remuneraciones ordinarias del período en que se efectuaron las operaciones u ocurrieron los hechos que les dieron origen, salvo que, por razones técnicas ello no sea posible, caso en el cual deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las remuneraciones del mes siguiente. La cláusula que difiera el pago de comisiones al trabajador, infringiendo los límites establecidos en este artículo, se tendrá por no escrita’’.

Si nada se dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada.

La ley ha entregado a la voluntad de las partes la facultad de fijar la periodicidad con que se pagarán las remuneraciones, estableciéndose una importante limitación:

Las remuneraciones deben pagarse conforme a la periodicidad establecida en el contrato, período que nunca podrá exceder de un mes. De esta forma, el legislador busca otorgar al trabajador el derecho de percibir su estipendio en un plazo que le haga posible satisfacer adecuadamente sus necesidades y las de su grupo familiar.

En consecuencia, son ilegales y están prohibidos aquellos pactos que estipulen o contengan periodicidad de pago que excedan de un mes.

Cabe considerar que, la Dirección del Trabajo ha planteado lo siguiente, en relación con el tema en cuestión: Ord. N° 5.618/298 de 22/09/1997. "De conformidad a lo dispuesto en los incisos 1° y 2° del artículo 44 del Código del Trabajo y el inciso 1° del artículo 55 del mismo cuerpo legal, el pago de las remuneraciones debe hacerse en los períodos que las partes libremente han acordado, períodos éstos que en caso alguno pueden exceder de un mes".

Debe entenderse por mes aquella unidad de tiempo que dura un período continuo que se cuenta desde un día señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente, por lo cual, resulta posible considerar como un mes, el período que va del día 14 de enero al 14 de febrero.

Esta norma del artículo 55 del Código del Trabajo se encuentra en armonía con lo dispuesto en los incisos 1º y 2º, del artículo 44 del mismo cuerpo legal.

aNtICIpos quINCENaLEs

En los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada existe la obligación de otorgar anticipos quincenales, salvo que las partes hayan dispuesto lo contrario. En otros términos, en la medida que las partes guarden silencio respecto de esta materia, concurrirá la obligación de otorgar anticipos por mandato legal.



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momENto EN quE DEBEN pagarsE Las rEmuNEraCIoNEs. (artÍCuLo 56 DEL CóDIgo DEL traBajo)

Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u horas de pago

Oportunidad y lugar: La regla general a este respecto, según lo prescribe el artículo 56 del Código del trabajo, es que las remuneraciones deben pagarse en días de trabajo: entre lunes y viernes, en el lugar de la prestación de los servicios y dentro de la hora siguiente a la de la terminación de la jornada.

No obstante lo anterior, las partes pueden convenir otros días u horas de pago en los respectivos contratos individuales o colectivos de trabajo. Ord. N° 2.501 / 187 de 1.06.1998 "Las expresión -dentro de la hora siguiente al término de la jornada empleada por el legislador en el artículo 56 del Código del Trabajo, resulta obligatoria, a falta de acuerdo entre el empleador y trabajador, para fijar el día y hora del pago de remuneraciones, por las razones expuestas en el cuerpo de este informe".

Se faculta a las partes para estipular días y horas de pago distintas a las enunciadas.

Se ha establecido que la condición precedente, se entiende cumplida, si el pago de la remuneración se hace efectivo dentro de la hora siguiente al término del turno de cada trabajador, en las empresas que trabajan con sistemas de turnos.

INEmBargaBILIDaD DE Las rEmuNEraCIoNEs

Art

ícul

o 57

Cód

igo

del T

raba

jo “Las remuneraciones y las cotizaciones de seguridad social, serán inembargables, no obstante podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento.

Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador, en el ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones”.

garaNtÍas aNtE tErCEros

Esta clase de garantías está referida a la condición de inembargable que tienen las remuneraciones y las cotizaciones previsionales del trabajador. En efecto, no puede proseguirse la responsabilidad civil o comercial de un trabajador procediendo al embargo de su remuneración.

Sin embargo, al respecto el artículo 57 del Código del Trabajo admite excepciones, a saber, las remuneraciones en lo que exceda a 56 UF; las pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente; cuando la responsabilidad se origine en defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo y las remuneraciones adeudadas por el trabajador o las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, todos estos últimos casos sólo hasta el 50% de la remuneración total del trabajador.



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Se contemplan otras excepciones al carácter inembargable de las remuneraciones, por cuanto podrá embargarse hasta el 50% de ellas, en algunos de los casos previstos en el inciso 2º del artículo 57. Estos son:

Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.

En los casos de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo.

En caso de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores

Tal como se indicara al analizar la garantía relativa a los acreedores del trabajador, la remuneración puede ser embargada hasta el 50% en el caso de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente. Esta es otra excepción a la regla general que prescribe el carácter inembargable de las remuneraciones.

Mantención de la familia del trabajador. El artículo 59 contempla la posibilidad de establecer en el contrato de trabajo la cantidad que el dependiente asigna para la mantención de su familia.

Trabajador vicioso. En los casos que el marido sea declarado vicioso por resolución judicial, la cónyuge podrá percibir hasta el 50% de la remuneración de aquél.

En las situaciones descritas precedentemente, el empleador se encuentra obligado a efectuar los descuentos que correspondan y pagar las sumas respectivas a la persona en cuyo favor se haya estipulado o declarado judicialmente.

garaNtÍas frENtE aL EmpLEaDor

“El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos.

Asimismo, con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por escrito, el empleador podrá descontar de las remuneraciones cuotas destinadas al pago de la adquisición de viviendas, cantidades para ser depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda y sumas destinadas a la educación del trabajador, su cónyuge o alguno de sus hijos. Para estos efectos, se autoriza al empleador a otorgar mutuos o créditos sin interés, respecto de los cuales el empleador podrá hacerse pago deduciendo hasta el 30% del total de la remuneración mensual del trabajador. Sin embargo, el empleador sólo podrá realizar tal deducción si paga directamente la cuota del mutuo o crédito a la institución financiera o servicio educacional respectivo.

Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador.

Cualquiera sea el fundamento de las deducciones realizadas a las remuneraciones por parte del empleador, o el origen de los préstamos otorgados, en ningún caso aquéllas podrán exceder, en conjunto, del 45% de la remuneración total del trabajador.

Art

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El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa.

Asimismo, no podrá deducir, retener o compensar suma alguna por el no pago de efectos de comercio que el empleador hubiera autorizado recibir como medio de pago por los bienes suministrados o servicios prestados a terceros en su establecimiento.

La autorización del empleador, señalada en el inciso anterior, deberá constar por escrito, así como también los procedimientos que el trabajador debe cumplir para recibir como forma de pago los respectivos efectos de comercio.

En caso de robo, hurto, pérdida o destrucción por parte de terceros de bienes de la empresa sin que haya mediado responsabilidad del trabajador, el empleador no podrá descontar de la remuneración del o de los trabajadores el monto de lo robado, hurtado, perdido o dañado.

La infracción a esta prohibición será sancionada con la restitución obligatoria, por parte del empleador, de la cifra descontada, debidamente reajustada, sin perjuicio de las multas que procedan de conformidad a este Código”.

El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa.

garaNtÍas aNtE EL EmpLEaDor

a. Descuentos: Con esta garantía se pretende asegurar la integridad del pago de la remuneración, de forma tal que se prohíbe al empleador realizar deducciones indebidas o excederse en el monto de los descuentos expresamente autorizados.

Los descuentos que se efectúen a las remuneraciones pueden ser obligatorios; y los descuentos establecidos como obligatorios a solicitud del trabajador.

Por su parte, los descuentos obligatorios son aquellos que el empleador está obligado a descontar, retener y pagar a la entidad que corresponda a nombre y cuenta del trabajador y están compuestos por los impuestos que las gravan; las cotizaciones de previsión y con organismos públicos. La señalada obligatoriedad persigue resguardar las leyes tributarias y de previsión social.

Asimismo, los descuentos establecidos como obligatoriedad a solicitud del trabajador están constituidos por las cuotas de los dividendos hipotecarios por adquisición de vivienda y por las sumas de dinero que el trabajador indica para ser depositadas en la cuenta de ahorro para la vivienda. Esta situación está establecida en el inciso 1° del artículo 58, el cual en parte dispone: "Igualmente, a solicitud escrita del trabajador, el empleador deberá descontar de las remuneraciones las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda. Estas últimas no podrán exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración total del trabajador".

Ahora bien, los descuentos efectuados por acuerdo de las partes están autorizados por la ley laboral, siempre y cuando éstos consten por escrito y no excedan del 15% de la remuneración total del trabajador.

Art

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Estos descuentos podrán ser destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Al efecto el inciso 2° del artículo 58 consagra lo siguiente: "Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, podrán exceder del 15% de la remuneración total del trabajador".

Descuentos Prohibidos: Las deducciones en las remuneraciones del trabajador que estén fundadas en el arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica que se haga al trabajador, así como multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa, están expresamente prohibidas, según lo dispone el inciso 3° del artículo 58.

Por su parte, la Jurisprudencia administrativa, ha sostenido que tampoco procede que el empleador efectúe descuentos en la remuneración del trabajador por concepto de destrozos de los materiales de la empresa, salvo cuando esta situación ha sido pactada en el contrato y siempre que la facultad para calificar las circunstancias que generan la responsabilidad para el trabajador y el valor de las deducciones, no queden exclusivamente entregadas a la voluntad del empleador. A mayor abundamiento, el Dictamen N° 3.494/266 de 30.07.1998, de la Dirección del Trabajo plantea lo siguiente: "Esta repartición ha sostenido en forma reiterada y uniforme que no resulta jurídicamente procedente que el empleador descuente de las remuneraciones sumas correspondientes a destrozos de materiales de la empresa, tales como quebrazón de loza, salvo acuerdo de las partes con arreglo al inciso 2° del artículo 58 del Código del Trabajo, y siempre que la facultad de calificar las circunstancias que generen responsabilidad para el trabajador y el valor de los descuentos correspondientes quede entregada unilateralmente al empleador".

b. Descuentos voluntarios. Estos son regulados por el inciso 2º del artículo 58, y son aquellos que se efectúan de común acuerdo entre trabajador y empleador, en consecuencia, es esencial el acuerdo de las partes.

Para que sean procedentes, exige la ley la concurrencia de dos condiciones:

El acuerdo debe constar por escrito.

El descuento no puede exceder el 15% de la remuneración total del trabajador. Este límite, se aplica sobre las remuneraciones, una vez practicados los descuentos legales u obligatorios. La jurisprudencia administrativa ha dicho que el empleador debe primeramente aplicar los descuentos legales, después retener la suma que se le hubiere ordenado por resolución judicial y, finalmente, y en relación a los descuentos acordados entre el trabajador y el empleador, debe preferirlos en el orden de sus causas, a no mediar una modificación solicitada por la voluntad del propio trabajador.

ComENtarIo

Las garantías a las remuneraciones de los trabajadores en relación con el empleador son reguladas en los artículos 58, 62 y 63, comprendiendo las materias que se indican a continuación:

1. Descuentos a las remuneraciones. Artículo 58. Los descuentos que se pueden efectuar a las remuneraciones del trabajador admiten la

siguiente clasificación:

a. Legales u obligatorios. Reciben esta denominación, ya que los empleadores se encuentra obligado a

efectuarlos por mandato legal, sin que pueda excusarse de hacerlo bajo ninguna circunstancia, cuando concurren los supuestos necesarios para ello. Estos descuentos son:



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Los impuestos que graven las remuneraciones

Las cotizaciones previsionales o de seguridad social

Las cuotas sindicales

Las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos.

También, deben deducirse a las remuneraciones las pensiones alimenticias, reguladas en el artículo 57 del código.

b. Convencionales. Son aquellos que se efectúan de común acuerdo entre empleador y trabajador,

existiendo 2 tipos de descuentos, a saber:

1. El descuento de cuotas destinadas al pago de la adquisición de viviendas, cantidades para ser depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda y sumas destinadas a la educación del trabajador, su cónyuge o alguno de sus hijos.

Para que opere este tipo de descuento el empleador está autorizado a otorgar mutuos o créditos sin interés, de los cuales podrá hacer el descuento de hasta un 30% del total de la remuneración mensual del trabajador.

Solo se permite el descuento de estas sumas si el empleador paga directamente la cuota del mutuo o crédito a la institución financiera o servicio educacional respectivo.

2. Para efectuar pagos de cualquier naturaleza, en estos casos el acuerdo debe constar por escrito, y No puede exceder el 15% de la remuneración total del trabajador.

c. Prohibido. Se prohíbe, al empleador, de las remuneraciones del trabajador, realizar descuentos

por los conceptos enumerados en el inciso tercero.

Con la publicación de la Ley Nº 20.425 se incorporó a los descuentos regulados por la norma en comento, los descuentos relacionados con los documentos mercantiles tales como cheques, vales vistas, letras de cambios u otros, que no son pagados por los giradores de éstos, señalándose claramente que está prohibido que el empleador descuente o retenga suma alguna por esos conceptos, esta norma viene a reforzar la doctrina por muchos años sostenida por la Dirección del Trabajo y los tribunales laborales, en cuanto a que este tipo de descuentos eran improcedentes, toda vez que son parte de los riesgos propios del negocio al cual se dedica el empleador y no se puede hacer partícipe de este riesgo a los trabajadores. Se señala también que resulta improcedente el descuento a las remuneraciones de los montos correspondientes a robo, hurto, pérdida o destrucción por parte de terceros de bienes de la empresa sin que haya mediado responsabilidad del trabajador.

En caso de inobservancia de las normas sobre descuentos a las remuneraciones que dicen relación con los instrumentos mercantiles o de bienes del empleador robados dañados o destruidos por terceros, el empleador debe devolver los valores al trabajador con los reajustes correspondientes y esta afecto a las sanciones administrativas según artículo 506 del Código del Trabajo.

2. Publicidad. Artículo 62. Como medida de publicidad en el pago de las remuneraciones, se impone la obligación

a todo empleador que tenga 5 o más trabajadores de llevar un libro auxiliar de remuneraciones.

3. Reajustabilidad de prestaciones morosas. Artículo 63. a. El empleador debe efectuar los descuentos legales, cualquiera sea su monto.



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b. Todo descuento convencional requiere el acuerdo de trabajador y empleador para poder realizarlo.

c. El empleador se encuentra obligado a efectuar el descuento por préstamo de la Caja de Compensación por mandato del artículo 58 y de la Ley Nº 18.833 que establece el Estatuto de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar.

garaNtÍas para La famILIa DEL traBajaDor

Descuentos para mantención de familia.

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“En el contrato podrá establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la mantención de su familia.

La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración de su marido, declarado vicioso por el respectivo juez de letras del trabajo.

En los casos de los incisos anteriores, el empleador estará obligado a efectuar los descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario”.

Estas normas, que disponen o establecen que va a pasar con las remuneraciones, con la muerte, o con la declaración de viciosos del trabajador, etc.

En el contrato se puede establecer que el trabajador destinara cierta cantidad de dinero para la manutención de la familia.

La mujer casada puede recibir hasta el 50% de la remuneración del trabajador declarada vicioso.

Fallecimiento del trabajador.

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“En caso de fallecimiento, las remuneraciones que se adeudaren, serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta la concurrencia del costo de los mismos.

El saldo si los hubiere y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagaran al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, unos a falta de los otros en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo.

Lo dispuesto en el inciso precedente solo operara tratándose de sumas no superiores a cinco unidades tributarias anuales.

El artículo 60 del Código del Trabajo regula una importante materia que se refiere al destino de los emolumentos o remuneraciones adeudados al trabajador al momento de su fallecimiento. En virtud de la norma legal transcrita es posible deducir lo siguiente:

Al fallecer el trabajador las remuneraciones que se le adeuden deberán ser pagadas a la persona que se hizo cargo de los funerales, hasta concurrencia del costo de ellos.



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Efectuado el pago de la letra precedente, si queda un saldo y es inferior a 5 Unidades de Tributarias Anuales, se deben pagar a las personas indicadas en el artículo en análisis y en el orden de prelación establecido.

Si el saldo es igual o superior a 5 Unidades Tributarias Anuales, pasa a formar parte de la herencia del trabajador fallecido, siendo necesario realizar los trámites relativos a la posesión efectiva, para obtener el pago de las prestaciones adeudadas.

Garantías frente a los acreedores del empleador.

Art

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“Gozan del privilegio del artículo 2.472 del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2.473 y demás pertinentes del mismo Código.

Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito.

Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2.472 del Código Civil, se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.

El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del artículo 2.472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, estos se imputarán al máximo referido.

Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se hagan valer.

Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el presente artículo”.

Las garantías ante los acreedores del empleador están contenidas en el artículo 61, que dispone lo siguiente: "Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código. A su vez, estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito.

Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por remuneración, además de las señaladas en el inciso 1° del artículo 41 del Código del Trabajo, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.

Cabe señalar que, el privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del artículo 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficiario,



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de un monto igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo feriado.

Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se hagan valer. Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el presente artículo.

Al efecto, el N° 8 del artículo 2472 del Código Civil dispone que están comprendidos dentro de la primera clase de créditos, entre otros, aquellos fundados en las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les corresponde a los trabajadores, que estén devengados a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, los trabajadores gozan de preferencia en el pago de las obligaciones laborales y previsionales impagas en el concurso de acreedores del empleador.

Los emolumentos que gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, o sea, constituyen créditos de primera clase son:

Las remuneraciones adeudadas al trabajador.

Las asignaciones familiares.

Las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social.

Los impuestos fiscales devengados de retención o recargo.

Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral.

Los reajustes, intereses y multas de los créditos enumerados.

Se amplía el concepto de remuneración, adquiriendo tal carácter no sólo las señaladas en el inciso 1º del artículo 41, sino que también, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados, para los efectos del Nº 5 del artículo 2472 del Código Civil.

El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales, se extiende, por cada trabajador, hasta un monto de tres Ingresos Mínimos Mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de 10 años, el exceso, si lo hubiere, será crédito valista o común.

El artículo 2472 del Código Civil prescribe: "la primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que enseguida se enumeran:

Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores;

Las expensas funerarias necesarias del deudor difunto;

Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta cual se extiende la preferencia.

Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallecido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados;

Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;

Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a este fin, como asimismo los créditos del fisco en contra de las entidades Administradoras de Fondos de Pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980;



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Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses;

Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador, con un límite de diez años

Por su parte, el artículo 2473 del Código Civil, dispone: "Los créditos enumerados en el artículo precedente afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo lo necesario para cubrirlo íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su enumeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata.

Los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores".

Sobre esta materia la Dirección del Trabajo ha señalado que la indemnización sustitutiva del aviso previo a que puedan tener derecho los trabajadores en virtud de lo dispuesto en los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo, goza del privilegio previsto en el artículo 2472 del Código Civil.

LIBro DE rEmuNEraCIoNEs

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jo “Todo empleador con cinco o más trabajadores deberá llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que deberá ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos.

Las remuneraciones que figuren en el libro a que se refiere el inciso anterior serán las únicas que podrán considerarse como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa”.

Publicidad de las remuneraciones. El Código del Trabajo en el artículo 62, establece que todo empleador que tenga 5 o más trabajadores deberá mantener un libro auxiliar de remuneraciones.

Este libro debe ser foliado y estar timbradas por el Servicio de Impuestos Internos, solamente las remuneraciones registradas en este libro se podrán invocar como necesarios para producir la renta.

Si la remuneración a gasto no consta en el libro, no se podrá deducir.

El reglamento Nº 375 del 30.05.69, publicado en el Diario Oficial el 5 de septiembre de 1969, regula lo relativo a este Libro Auxiliar de Remuneraciones, a continuación se transcribirán algunas de sus disposiciones, aún vigentes, por la importancia que revisten:

El Libro Auxiliar de Remuneraciones contendrá, a lo menos las siguientes menciones: Nombre y apellido del trabajador, y

Remuneración imponible, no imponible y remuneración total.

Los empleadores podrán consignar otros antecedentes, como así mismo las remuneraciones desglosadas por rubros o ítem, debiendo en todo caso, asentarse en forma separada las remuneraciones imponibles de las que no sean y la remuneración total.



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Las anotaciones en el libro se harán en cada período de pago o por períodos mensuales, indicándose claramente el período que comprenden.

Al término de cada ejercicio financiero, los empleadores deberán sumar lo pagado durante cada año a los trabajadores incluidos en el Libro Auxiliar de Remuneraciones.

El término "trabajador", usado en este reglamento comprende sólo a aquellos que tengan la calidad jurídica de obreros o de empleados.

Sólo se considerará como gastos para los fines del Impuesto a la renta que afecta al respectivo empleador, el monto de las remuneraciones que se registre en Libro Auxiliar de Remuneraciones siempre que éstos reúnan los requisitos establecidos en la Ley de la Renta.

Las anotaciones que se consignen en este libro no constituirán prueba de que las remuneraciones a que ellas se refieren hayan sido pagadas y/o percibidas, a menos que el recibo de ellas conste en el mismo libro, bajo la firma del beneficiario.

"El empleador se encuentra en la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 62 del Código del Trabajo cada vez que ocupe a cinco o más trabajadores, cualquiera sea la duración del contrato de trabajo que vinculó a las partes

IguaLDaD DE Las rEmuNEraCIoNEs.

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: “El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.

Las denuncias que se realicen invocando el presente artículo, se sustanciarán en conformidad al Párrafo 6º del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código, una vez que se encuentre concluido el procedimiento de reclamación previsto para estos efectos en el reglamento interno de la empresa”.

rEmuNEraCIoNEs aDEuDaDas

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“Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice.

Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera hecho el empleador.

Las sumas a que se refiere el inciso primero de este artículo, reajustadas en la forma allí indicada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación”.

Reajustabilidad de prestaciones morosas. El artículo 63 del Código del Trabajo, con el objeto que las remuneraciones y otras prestaciones que se adeuden no se desvaloricen por la inflación, se establece que:



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Las remuneraciones, indemnizaciones y otras prestaciones, devengadas por la prestación de servicios, que el empleador adeude al trabajador, se pagarán reajustadas en la variación experimentada por el índice de Precios al Consumidor entre el mes que debieron pagarse y el mes precedente a aquel en que efectivamente se paguen.

El mismo reajuste se aplicará a los abonos, anticipos o pagos parciales realizados por el empleador.

Las sumas adeudadas por el empleador, una vez reajustadas en la forma indicada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustables.

No devengan interés los anticipos, abonos o pagos parciales realizados por el empleador.

Se ha establecido por la jurisprudencia administrativa que el interés señalado en el artículo 63 del Código del Trabajo comienza a correr a partir del día en que debió cumplirse la obligación y concluye el día en que se cumple afectivamente.

Por otra parte la jurisprudencia judicial ha indicado que las sumas que los empleadores adeudan a sus trabajadores deberán reajustarse conforme a la variación del índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debió verificarse el pago y el precedente a aquel en que se realice, y las cantidades así reajustadas devengarán el interés máximo para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación.

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“En caso de término del contrato de trabajo, el empleador estará obligado a pagar todas las remuneraciones que se adeudaren al trabajador en un solo acto al momento de extender el finiquito. Sin perjuicio de ello, las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las remuneraciones adeudadas y dicho pacto se regirá por lo dispuesto en la letra a) del artículo 169”.

Las cuotas que se pacten deberán consignar los intereses y reajustes del período.

Dicho pacto debe ser ratificado ante la Inspección del Trabajo

El incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda, y será sancionado además, con la aplicación de una multa administrativa.

Si las sumas pactadas en el finiquito no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al Juzgado del Trabajo para que se ordene y cumpla dicho pago, pudiendo el juez, en este caso incrementarlas hasta en un 150%.

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LIBErtaD DE ComErCIo

“Habrá libertad de comercio en los recintos de las empresas mineras y salitreras.

No podrán ejercer este comercio los trabajadores que hubieren sido despedidos de la respectiva empresa, a menos que el empleador los autorice previamente”.

térmINo DE CoNtrato:



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DICtámENEs

Reajustes. I PC. Negativo. ORD. Nº 2395 / 106 Fecha de publicación: 08 / 06 / 2004 1) Resulta jurídicamente procedente considerar los IPC Negativos al darse aplicación a la

cláusula Nº 35 sobre reajustabilidad pactada en el contrato colectivo vigente suscrito entre la Empresa Vulco S.A. y su sindicato Nº 1 de trabajadores.

2) Resulta jurídicamente improcedente rebajar el monto nominal de los sueldos y beneficios expresados en dinero pactados en el contrato colectivo individualizado anteriormente, por aplicación de la misma cláusula cuando la variación del IPC del periodo comprendido en ella ha resultado negativa.

Descuentos Pérdida de herramientas y elementos de trabajo. ORD. Nº 1174 / 58 Fecha de publicación: 03 / 03 / 1999No se ajusta a derecho la cláusula contractual que estipula que en caso de pérdida,

extravío o deterioro de elementos de protección del trabajador o de herramientas a su cargo, se descontará su valor residual con un tope del 15% de su remuneración mensual, y ello sobre la base de una tabla de depreciación elaborada por el Comité Paritario de Higiene y Seguridad de la empresa.

Indemnización Legal por Años de Servicios. Descuentos. Procedencia. ORD. Nº 3256 / 88 Fecha de publicación: 29 / 07 / 2005 No se ajustaría a derecho documento "Mandato de Depósito de Remuneraciones y de

Descuentos de Indemnización ", que suscribirían los trabajadores de AFP Provida S.A. , esta empresa y el Banco BBVA, para pago de deudas contraídas por aquellos con este último, por significar renuncia de derechos laborales para los trabajadores, encontrándose vigentes los contratos de trabajo.

Descuentos. Créditos Sociales ORD. Nº 2935 / 83 Fecha de publicación: 23 / 07 / 2003 1) Si el término del contrato de trabajo de un dependiente por las causales a que se refiere

el inciso 5º del artículo 162 del Código del Trabajo, se produce estando pendiente el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto Ley 3.500 para los efectos del pago de las cotizaciones previsionales, el empleador se encuentra obligado a pagarlas en la fecha precisa en que invoca las referidas causales, puesto que de lo contrario el despido no produciría el efecto de poner término al contrato de trabajo.

2) Los créditos sociales de las Cajas de Compensación que se hacen efectivos en sumas distintas a las remuneraciones del trabajador, podrán descontarse directamente por el empleador al término de la relación laboral, si así lo ha pactado voluntariamente el dependiente y manifieste su acuerdo al momento de suscribir el finiquito.

Remuneraciones Descuentos Implementos de seguridad y ropa de trabajo. ORD. Nº 3927 / 228 Fecha de publicación: 30 / 07 / 1999Niega lugar a la solicitud de reconsideración de las instrucciones Nº. 97-594 y 97-701,

ambas de fechas 28 de enero de 1998, impartidas a las empresas Sociedad Distribuidora



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Exportadora e Importadora El Salto Ltda. y Sociedad Frigorífico El Salto, respectivamente, que ordenan reintegrar a los trabajadores los descuentos de remuneración por ropa de trabajo e implementos de seguridad.

Empresa. Alteración de Dominio Posesión Mera Tenencia. Alcance. ORD. Nº 849 / 28 Fecha de publicación: 28 / 02 / 2005El precepto del inciso 2º del artículo 4º del Código del Trabajo obliga al nuevo dueño,

poseedor o mero tenedor de una empresa a pagar las prestaciones y beneficios que el antiguo propietario hubiere quedado adeudando a los trabajadores. Se reconsidera, por consiguiente, toda doctrina contraria a la enunciada anteriormente.

CUESTIONARIO LABORAL - AGOSTO 2015


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CoNtrato jorNaDa parCIaL

Manuel Rojas VeasAsesor Laboral

¿Cuáles son los contratos de jornada parcial?De acuerdo a lo previsto por el artículo 40 bis, del Código del Trabajo, se podrán pactar

contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, considerándose como tal aquéllos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22. Por lo cual, tratándose de una jornada máxima de 45 horas semanales, serán contratos de jornada parcial todos aquellos que no superen las 30 horas semanales.

Alternativas de distribución de la jornada parcialSegún lo previsto por el artículo 40 bis C del Código del Trabajo, las partes pueden pactar

alternativas de distribución de jornada.

Tanto la duración de la jornada parcial como las eventuales alternativas de distribución de la misma, que pudieran convenirse por las partes, constituyen una cláusula esencial del respectivo contrato y, por tanto, deben constar expresamente en él o en un anexo que forme parte integrante del mismo.

No obstante la facultad del empleador para optar por una de las alternativas de distribución de jornada convenida, tiene la obligación de comunicar al trabajador con la antelación de una semana, la alternativa elegida, esto con el objeto de que le trabajador tenga conocimiento anticipadamente de cuál será la distribución de su jornada en la semana o período superior siguiente.

¿Cuánto es el tiempo para colación en las jornadas parciales?El inciso 2° del artículo 40 bis A del Código del Trabajo establece que la jornada ordinaria

diaria de la jornada parcial debe ser continua pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para colación.

¿Corresponde tiempo de colación cuando se tiene convenida una jornada parcial de trabajo en un número reducido de horas?

La Dirección del Trabajo ha establecido en Dictamen Nº 339/0027, de 30.01.2002, que si la jornada ordinaria diaria de tiempo parcial comprende un reducido número de horas, no resulta precedente interrumpir la misma para tales efectos, toda vez que no existiría un desgaste de fuerzas en la primera parte de su jornada, susceptible de reponer.

¿Existen reglas especiales para las horas extraordinarias en los contratos de jornada parcial?

A los contratos de jornada parcial, en materia de horas extraordinarias, les son aplicables las reglas generales.

En consecuencia, de acuerdo al artículo 30 del Código del Trabajo, será jornada extraordinaria la que exceda de la pactada contractualmente.



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Podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos horas extraordinaria por

día; sólo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa; dichos pactos

deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses,

pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.

¿Existen reglas especiales para el feriado anual en los contratos de jornada parcial?

A los contratos de jornada parcial, en materia de feriado anual, les son aplicables las

reglas generales.

De acuerdo al artículo 67, del Código del Trabajo, los trabajadores con más de un año de

servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra.

¿Existen reglas especiales para el pago de la semana corrida en los contratos de jornada parcial?

En lo que respecta a semana corrida, tendrá derecho a este beneficio aquellos trabajadores

que, cumpliendo con los requisitos previstos por el artículo 45 del Código del Trabajo, tengan

una jornada parcial distribuida en cinco o seis días a la semana. Por el contrario, no les

asistirá tal derecho a quienes tengan distribuida la misma en un número de días inferior a

cinco.

¿Existen reglas especiales en materia de gratificación en los contratos de jornada parcial?

En materia de gratificación, el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo

50 del Código del Trabajo, podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que

exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada

ordinaria de trabajo.

¿Existen reglas especiales en materia de indemnización por años de servicios en los contratos de jornada parcial?

Para los efectos del cálculo de la indemnización por años de servicios que pudiere

corresponderle a un trabajador con contrato a tiempo parcial, se entenderá por última

remuneración, el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante la

vigencia de su contrato o de los últimos once años del mismo, debiendo considerarse para

tales fines el concepto de "remuneración" que establece el artículo 172 del Código del Trabajo.

Ingreso Mínimo y contratos de jornada parcialNo obstante que el Código del Trabajo, en el inciso 3º del artículo 44, establece que el

monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual, inmediatamente

señala que si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al

mínimo vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo.

LEYES Y DECRETOS - AGOSTO 2015


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LEyEs y DECrEtos

Diario Oficial 06.06.2015Ministerio de Salud

Ley N° 20.850

Crea un sistema de protección financiera para diagnósticos y tratamientos de alto costo y rinde homenaje póstumo a don Luis Ricarte Soto Gallegos.

Diario Oficial 10.06.2015Ministerio del Interior y

Seguridad PúblicaLey N° 20.844

Establece derechos y deberes de asistentes y organizadores de espectáculos de fútbol profesional.



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DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN - AGOSTO 2015


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DICtamENEs y orDINarIos DE La DIrECCIóN DEL traBajo

09.06.2015Dictamen N° 2822/040

Vinculado al artículo 00Código del Trabajo

Señala procedimiento de cálculo de la asignación por desempeño en condiciones difíciles prevista en el artículo 39 de la Ley N°20.799, para los asistentes de la educación que prestan servicios, entre otros, en los establecimientos particulares subvencionados conforme al D.F.L. N°2, de 1998, del Ministerio de Educación.

17.06.2015Dictamen N° 3008/043Vinculado al artículo xxx

Código del Trabajo

Se complementa la doctrina contenida en el dictamen Nº5208/85, de 24.12.2014, en términos de disponer que no existe inconveniente jurídico para que los funcionarios de un servicio público de carácter nacional, se organicen agrupando a más de una provincia completa, para conformar un directorio provincial que represente a la asociación nacional en cada una de ellas.

09.06.2015Dictamen N° 2837/041

Vinculado al artículo 38 bis, 10 N° 5 y 12

Código del Trabajo

No resulta jurídicamente procedente que el empleador modifique el sistema de turnos que se venía utilizando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº20.823, sin que previamente cuente con el acuerdo de los trabajadores, en orden a que éstos accedan a modificar dicha cláusula esencial del contrato de trabajo.



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11.06.2015Ordinario N° 2911

Vinculado a la artículo 5Código del Trabajo

Contrato de trabajo; Cláusula Tácita; Modificación unilateral.

11.06.2015Ordinario N° 2896

Vinculado al Artículo 243, 247 y 249

Código del Trabajo

Comité Bipartito de Capacitación; Designación de los representantes de los trabajadores; Existencia de distintas organizaciones sindicales; Declaración de empleador único; Efectos.

11.06.2015Ordinario N° 2894

Vinculado al Artículo 9Código del Trabajo

Documentación laboral; Suscripción mediante firma electrónica.

17.06.2015Dictamen N° 3009/044Vinculado Artículo 108 y

116Código del Trabajo

Niega reconsideración dictamen N° 5163/83, de 22.12.2014; Personal Embarcado; Descansos; Guardia de Mar.

DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN - AGOSTO 2015


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12.06.2015Ordinario N° 2942

Vinculado al Artículo 66, 160 y 199

Código del Trabajo

Protección a la maternidad; Permiso postnatal; Fallecimiento de la madre; Traspaso al padre; Procedencia.

12.06.2015Ordinario N° 2940

Vinculado al Artículo 4 inciso 2 y 207 inciso 3 N° 3

Estatuto Docente

Contrato de Trabajo; Principio de Continuidad Laboral.



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Revista Laboral Agosto 2015

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