Revista Jurídica - tsjnay.gob.mx · Primera etapa: de los Tratados Constitutivos al Acta Única...

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit

____________________________

Nº 60 Año 6, Enero - Marzo 2009

Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 60. Año 6. Enero-Marzo 2009

I

ÍNDICE

Revista Jurídica Año 6, Número 60, Enero - Marzo 2009

Presentación .................................................................................................................................... III

ARTICULOS DE INVESTIGACION

EL DERECHO DE ASILO ANTE EL RETO DE LA INMIGRACIÓN ECONÓMICA IRREGULAR EN EL CONTINENTE EUROPEO1 Carlos Alberto Prieto Godoy ............................................................................... 1

EL ARTÍCULO 27 CONSTITUCIONAL Y ALGUNOS TEMAS SELECTOS SOBRE DERECHO SOCIAL

Dr. Ismael Hermosillo Hernández...................................................................... 35 LA ACTUALIDAD DEL DERECHO MEXICANO COMO BLINDAJE PARA EVITAR EL RETROCESO A LA PENA DE MUERTE Lic. Ricardo Jaime Lozada ................................................................................ 52

UNA APROXIMACIÓN A LOS PROBLEMAS DEL DERECHO Y A LA ADOPCIÓN DE UN NUEVO MARCO METODOLÓGICO PROPIO DEL DERECHO, QUE SATISFAGA PLENAMENTE SU OBJETO DE ESTUDIO Dr. Jesús Antonio Ruiz Monroy. ....................................................................... 57

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 72 DE LA LEY DEL ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN SUPERIOR DEL ESTADO Víctor Hugo Chávez Calderón ......................................................................... 83

EVENTOS

Francisco Flores Soria ESTUDIOS DE LA ESCUELA JUDICIAL TIENEN YA RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL ................................................................ 86 AUTORIZACIÓN DE PERITOS OFICIALES ................................................................... 86

Rosa Evelia Medina Espinosa JUBILACIÓN DE 5 JUECES DE PRIMERA INSTANCIA .............................................. 87 CONCLUYÓ CURSO DE FORMACIÓN DE SECRETARIOS ........................................ 89 PARTICIPACION DE SERVIDORES JUDICIALES EN LOS FOROS TEMATICOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA PARA LA ELABORACIÓN DE LA AGENDA LEGISLATIVA ................................................. 90 EXAMEN DE OPOCICIÓN PARA OCUPAR EL CARGO DE JUECES DE PRIMERA INSTANCIA ................................................................................ 90


II

VOLUNTARIADO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Francisco Flores Soria JORNADA MÉDICA .......................................................................................................... 91 PARTICIPACIÓN EN LA COLECTA DE LA CRUZ ROJA ............................................ 92

Las informaciones u opiniones expresadas en cada artículo de esta revista,

son responsabilidad exclusiva de sus autores.


III

Presentación

A pesar de las limitaciones económicas que todas las instituciones públicas

enfrentamos, generada por la aguda crisis económica internacional por todos sentida; continuamos con nuestro esfuerzo editorial presentando la edición 60 de la Revista Jurídica.

En este número y en sintonía con la problemática económica actual, nuestros

lectores podrán analizar un interesante artículo sobre el “Derecho de asilo ante el reto de la inmigración económica irregular en el continente europeo” del doctor Carlos Alberto Prieto Godoy; además la participación del doctor Ismael Hermosillo Hernández que colabora con temas selectos sobre el derecho social y el artículo 27 Constitucional. Por su parte el doctor Jesús Antonio Ruiz Monroy presenta “Una aproximación a los problemas del derecho y a la adopción de un nuevo marco metodológico propio del derecho que satisfaga plenamente su objeto de estudio” trabajo importante para los investigadores de la ciencia del derecho.

Para el debate de contemporáneo, el licenciado Ricardo Jaime Lozada nos ofrece

“La actualidad del derecho mexicano como blindaje para evitar el retroceso a la pena de muerte” y abordando los aspectos de la legislación nayarita el licenciado Víctor Hugo Chávez Calderón trata sobre la “Inconstitucionalidad del artículo 72 de la Ley del órgano de Fiscalización Superior del Estado”

Espero que los artículos e información de esta edición cumplan con las

expectativas académicas de nuestros lectores.

LIC. JORGE ARMANDO GÓMEZ ARIAS Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia

y del Consejo de la Judicatura del Estado de Nayarit


1

ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN

EL DERECHO DE ASILO ANTE EL RETO DE LA INMIGRACIÓN ECONÓMICA IRREGULAR EN EL CONTINENTE EUROPEO

Carlos Alberto Prieto Godoy∗

SUMARIO: Introducción. 1. El derecho de asilo en el contexto legal internacional. 1.1. El Convenio de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados. 1.1.1 Aproximación positiva del término de refugiado. 1.1.2 Aproximación negativa: personas excluidas. 2. El derecho de asilo y otros aspectos de la inmigración en el marco legal del espacio regional europeo. 2.1. El Consejo de Europa y sus instrumentos de control. 2.2. El derecho de asilo visto desde la Unión Europea. 2.2.1. Primera etapa: de los Tratados Constitutivos al Acta Única Europea. 2.2.2. Segunda etapa: del Acta Única Europea al Tratado de Ámsterdam. 2.2.3. Consejo Europeo de Tampere y su desarrollo posterior. 2.2.4. Fondo Europeo para los Refugiados 2.2.5. Normas Mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en la Unión Europea. 2.2.6. Determinación del Estado responsable en la Unión Europea de una solicitud de asilo. 2.2.7. Directiva de cualificación para obtener el estatuto de refugiado. 2.2.8. Última directiva relativa al procedimiento y normas comunes sobre el retorno de los nacionales de terceros países. 2.2.9. El derecho de asilo en la carta de derechos fundamentales de la Unión Europea. 3. La aplicación práctica de los instrumentos del Consejo de Europa respecto del derecho de asilo y la inmigración irregular. 3.1. El inmigrante económico irregular y su relación con el derecho de asilo. 3.2. El solicitante de asilo y su tratamiento por el Estado. 3.2.1. Detención o libertad. 3.2.2. Tratamiento a menores de edad. 3.2.3. Procedimiento y garantías. 3.2.4. Expulsiones. 4. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Se pretende en este artículo, realizar un recorrido cronológico a lo largo del proceso evolutivo del derecho de asilo a nivel internacional pero proyectado en el continente europeo, y sus sistemas de control de derechos humanos; específicamente en el Consejo de Europa, el cual consideramos el sistema de protección más importante de la región; seguido de la Unión Europea, la cual observaremos desde la perspectiva de su proceso de integración.

Para alcanzar tal resultado, hemos encarrilado nuestra investigación atendiendo a las normas y medidas adoptadas en materia de asilo y migración, teniendo en cuenta las diferentes perspectivas desde las que estas cuestiones han sido abordadas, dependiendo en gran medida del contexto socio-político de la época.

Dado que el asilo, como figura político-jurídica, ha atravesado, por diversas etapas para llegar a ser considerado como tal y esto le ha implicado superar ciertos obstáculos de cada época en su momento; creemos que es importante analizar el camino seguido hasta ahora, con el fin de intentar predecir hacia dónde vamos.

¿Una política común sobre el derecho de asilo y algunos aspectos de la migración es imperantemente necesaria? tanto en el continente europeo, como en el planeta entero, se ha dicho ya en múltiples ocasiones que sí lo es. Nosotros estamos completamente convencidos de ello, por tanto, hemos considerado adherirnos a esta tesis, pero intentando hacer nuestras aportaciones.

∗ PRIETO GODOY, Carlos Alberto, candidato a doctor por la Universidad Complutense de Madrid, dentro del Departamento de Derecho Administrativo. Actualmente realiza su tesis doctoral dentro de la línea de investigación del control no jurisdiccional de los derechos fundamentales. Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit, periodo 2001-2005. Diplomado en Derecho Procesal Penal, por la Universidad Autónoma de Nayarit, periodo marzo a junio de 2006. Con experiencia como docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit, en el año escolar 2005- 2006.


2

Por otra parte, el derecho de asilo puede servir como elemento catalizador de la progresiva inmersión comunitaria europea, en temas de derechos humanos (paralela a la cada vez más profunda y extensa integración política), de forma coherente con la tradición democrática y respetuosa del Estado de derecho del continente europeo y con la clara indisociabilidad de tal tradición con el respeto de los derechos humanos. Así, aunque el asilo no es un derecho humano expresamente reconocido como tal, constituye una categoría de vital importancia para la eficacia y existencia de derechos humanos básicos (tales como el derecho a la vida, a la integridad física y mental, a la libertad y a la seguridad…)

En la actualidad, más que en tiempos pasados, el tema del asilo se presenta vinculado y entremezclado con otros desplazamientos de personas motivados por muy diversas razones; de modo que a veces es difícil determinar a priori la causa de dichos movimientos y, por tanto, si merecen recibir la protección establecida para los supuestos de asilo o no. ¿La inmigración económica irregular, ha afectado la figura del derecho de asilo? Nosotros creemos que si, dado que en la mayoría de los países analizados en la presente investigación, no se ha hecho distinción de trato sobre el solicitante de asilo y el inmigrante económico irregular. Esto hace que inexorablemente se deban abordar dichos temas desde una perspectiva global e integradora, pero a la vez respetuosa con las especificidades de cada colectivo.

A pesar de los esfuerzos realizados por los sistemas de control (que son el objeto de nuestra investigación), para lograr definir una política común de asilo y migración, y alcanzar las metas ya establecidas, encauzados en la posibilidad de definir mejoras basadas en una uniformidad de criterios, las reticencias de algunos países para lograr la anhelada homogenización legal ha pasado factura a la generalidad del continente. Para corroborar lo anterior, hemos optado por utilizar como herramienta de trabajo un documento producto de un órgano del Consejo de Europa denominado Comisario para los Derechos Humanos, consistente en un reporte sobre sus labores especificas en cada país en que haya realizado una investigación sobre la legislación interna, actos de gobierno, o, de índole análoga y de la población en términos generales, particularmente sobre el derecho de asilo y la inmigración irregular. En tal labor, hemos basado nuestro criterio de selección sobre dichos documentos, en aquellos Estados signatarios del Consejo de Europa, que más patologías ostentan sobre nuestro tema central; Esto, desde la instauración del mencionado órgano, hasta últimas fechas.

Nuestro método consistió en un análisis minucioso de cada reporte publicado por el Comisario para los Derechos Humanos, atendiendo la fuente directa; es decir, acudimos a la página virtual oficial del Consejo de Europa y excepto en el caso español, realizamos una traducción personal de los documentos, ya que son publicados en el idioma del país de que se trata, así como también, en los idiomas inglés y francés, que son oficiales del Consejo de Europa.

Con lo anterior, hemos podido deducir el alcance del fenómeno migratorio en nuestros días y las dificultades por las que atraviesa el derecho de asilo; por tanto, teniendo en cuenta la incapacidad e insuficiencia reiteradamente demostrada de las instancias propiamente nacionales para abordar estos temas, se hace necesario acudir a parámetros supranacionales y establecer mecanismos de cooperación interestatal basados en el principio de reparto de cargas y de responsabilidad compartida, para así poder establecer normativas basadas en la solidaridad además en la eficacia. En este sentido, la armonización de la legislación en materia de inmigración y asilo, posee un valor añadido sobre la actuación independiente de cada Estado al respecto; valor que puede traducirse en una regulación más eficaz, justa y solidaria del problema.

1. EL DERECHO DE ASILO EN EL CONTEXTO LEGAL INTERNACIONAL


3

En la génesis del asilo, encontramos esta figura con un matiz netamente religioso, cuyo objetivo en ese entonces como hoy, es brindar protección; pero es en la Grecia clásica donde esta figura alcanza un alto desarrollo, incluso el nombre de asylum, que significa inviolable1. A fines del siglo XVI es cuando la figura del asilo cobra un sentido civil, destinado a proteger a las personas en calidad de extranjeros en el Estado que les brinda protección. En antecedentes más próximos encontramos el pasaporte Nansen, que surge después de la primera guerra mundial, mismo que debe su nombre a su creador, Fridtjof Nansen de origen noruego. Este consistía en un documento de identidad, reconocido por 54 países, que posteriormente diera origen a una oficina denominada también Nansen, destinada para los asuntos de los refugiados. Después de la segunda guerra mundial en 1946, surge la Organización Internacional para los Refugiados dentro del ámbito de actuación de las Naciones Unidas (en adelante ONU), como un organismo permanente y especializado en el derecho de asilo. Habrá que decir, que en el Derecho Internacional, en el sentido estricto del término de refugiado, existe una distinción del derecho de asilo; algunos tratadistas ubican al primero como una modalidad del derecho de asilo, la cual se distingue por ser de efecto temporal, mientras que el asilo es de carácter permanente2; sin embargo, partiendo de las observaciones que ciertos autores hacen sobre el tratamiento análogo de los términos de refugiado y asilado en los textos legales de los diferentes sistemas de protección del continente europeo y en los Estados miembros en particular, así como en la doctrina, nosotros nos referiremos a ellos de manara similar.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante, la Declaración), es la referencia obligada de todo sistema de control garantista en esa materia, dado su protagonismo en ese entonces y en el actual marco legal internacional de protección de derechos humanos y derecho de asilo, merece especial atención.

La Declaración, actualmente está conformada por el Pacto Internacional de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Políticos y Sociales.

Fue proclamada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948 y en ella se consagran los principios de igualdad y de libertad de todos los seres humanos, en tanto que todos nacemos “libres e iguales en dignidad y derechos”.3

No obstante, debemos recordar que según el Derecho Internacional, este texto, al tratarse de una declaración, no va a ser de obligatorio cumplimiento para los Estados firmantes, como lo sería un Tratado Internacional que sí vincula; pero estamos de acuerdo en que de alguna forma, todas la disposiciones de la Declaración, se han positivizado en gran parte de los sistemas constitucionales, leyes secundarias y políticas de gobierno de casi todos los países del mundo, al grado de considerarse como preceptos jurídicos de derecho consuetudinario internacional.

En principio la declaración quedó integrada por un preámbulo y 30 artículos; todos en la actualidad, con cierta relevancia sobre las personas que hoy en día forman parte de los masivos flujos migratorios. En los artículos 1 y 2, se hace alusión a una serie de principios y criterios, por los cuales se ha de aplicar el reconocimiento de los derechos por declarar; tales como, el de igualdad, dignidad humana, libertad, justicia, entre otros ideales a seguir. En los artículos 3 al 21, podemos encontrar el catalogo de los derechos civiles y políticos, entre los cuales destacan el derecho a la libertad de tránsito y derecho a emigrar e inmigrar (art.13); el derecho de asilo (art.14), que en su

1 LESMES SERRANO, Carlos, La evolución del derecho de asilo en Europa. El asilo como sistema internacional de protección frente a la violencia de género, Hacia un derecho Unitario Europeo en materia de Extranjería, Consejo general del Poder Judicial, Lerko Print, S.A. Madrid, 2005, pp. 143 y ss. 2 MARTÍN ARRIBAS, J.J. Los Estados europeos frente al desafío de los refugiados y el derecho de asilo, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos, Burgos, 2000, pp. 51 y ss. 3 Vid. En esta dirección, la página oficial de las Naciones Unidas. Visitada el día 12 de enero de 2008. http://www.un.org/spanish/.


4

momento comentaremos ampliamente; derecho a la nacionalidad (art.15); entre otros que se relacionan ya de manera secundaria con nuestro tema central4.

Se advierte en el texto, que no le corresponde a Estado alguno o grupo de personas, realizar actividades que atenten contra la declaración de los derechos ahí proclamados5. Así, como esta última disposición, es una causal para que los Estados miembros denieguen el asilo a las personas que incurran en esas prácticas; todo, o casi todo el articulado está ahora relacionado con los distintos textos internacionales sobre el derecho de asilo, y los individuos en calidad de extranjeros como veremos más adelante.

La Comisión de los Derechos Humanos, ha celebrado una serie de Tratados, Convenios y Declaraciones complementarias, ya que con la declaración original quedaron algunos huecos por cubrir, así, junto con otros órganos legislativos de la ONU, han incorporado derechos que en aquel momento, debido a las reticencias que presentaban países con situaciones políticas y sociales difíciles, no se pudieron incluir; podemos hablar de más de 170 convenios y más de 180 recomendaciones, relacionadas con derechos laborales, culturales o sobre educación; el delito de genocidio, con el convenio de 1948; el Estatuto del Refugiado, de 1951; sobre los derechos políticos de la mujer, 1952; respecto de la esclavitud 1953; la Declaración de los Derechos del Niño, 1959; el 21 de diciembre de 1965, con la aprobación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación racial; el 18 de diciembre de 1992, con la Aprobación de la Declaración sobre los Derechos de las personas pertenecientes a las minorías nacionales o étnicas, religiosas o lingüísticas6; es decir, instrumentos que han ampliado el margen de protección de los derechos fundamentales; y para lo que a nosotros concierne, podríamos decir, que con la Convención de Ginebra de 1951, el derecho de asilo adquiere verdaderos argumentos desde una perspectiva internacional, aunque también dos problemas fundamentales: el primero fue denunciado desde el primer momento, como la falta de reglas convencionales de carácter vinculante, y el segundo, como pasa con la gran mayoría de los derechos humanos, no se pudo conformar el binomio ideal para su funcionamiento, consistente en una parte con un derecho y la otra con la obligación de conceder ese derecho. Queda entonces, como un acto facultativo del Estado la concesión del derecho de asilo según sus criterios y convicciones, dando como resultado, como a continuación podremos analizar, políticas individualistas sobre este y otras formas de protección.

1.1. El Convenio de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados Como apuntamos en anteriores líneas, es con el Convenio de Ginebra de 1951, que se aborda de manera significativa el derecho de asilo en el contexto internacional.

Para poder definir la situación legal del refugiado en el contexto del Derecho Internacional, abordaremos brevemente el Convenio de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, que constituye, junto con su Protocolo, firmado en Nueva York en 1967, el marco normativo iusinternacionalista clásico en materia de asilo. El primer texto, en su artículo 1, estipula que:

4 Encontramos un segundo grupo, del artículo 22 al 28, los denominados derechos económicos sociales y culturales, los cuales van dirigidos a las personas que conforman una sociedad, tales como: el derecho a la seguridad social (art.22); derechos laborales (art.23, art.24); derecho a una vida digna, con seguridad social, derecho a la maternidad y protección infantil (art.25); derecho a la educación (art.26); derecho a la cultura, derecho de autor (art.27); derecho a la protección regional o internacional de los derechos fundamentales (art.28). Por último, en una tercera división nos encontramos con los artículos 29 y 30, los cuales establecen los deberes que toda persona debe tener respecto de la comunidad, con el fin de poder desarrollarse plenamente y disfrutar de sus libertades, con el único límite que la ley establezca. 5 Ídem. 6 DE CASTRO CID, Benito, Introducción al estudio de los Derechos Humanos, primera edición, Madrid. Editorial Universal, 2003. Pág. 235. Véase en este sentido la información presentada, en esta obra; además, el autor menciona un listado más amplio de los convenios, resoluciones y recomendaciones; así como una descripción más detallada de algunos organismos creados para la protección de derechos fundamentales; nosotros sólo nos referimos a los que a nuestro tema de investigación atañe.


5

“A los efectos de la presente Convención, el término refugiado se aplicará a toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”.

Aproximación positiva al término de refugiado. Así, los requisitos para encajar en el concepto de refugiado en el sentido del Convenio del

51 son: 7 Tratarse de un extranjero o apátrida que se encuentre fuera de su país. El

elemento determinante para examinar la concurrencia de tal requisito es, por tanto, y generalmente, la nacionalidad. No obstante, en el supuesto de los apátridas, el vínculo (inexistente) de la nacionalidad se sustituye por el de la residencia habitual, de manera que se requiere que se hallen fuera del país donde hubieran tenido dicha residencia. Este requisito deja fuera a la figura de los desplazados internos, ya que, en palabras del Manual de Procedimientos y Criterios del ACNUR, “no hay excepciones a esta regla”.8

Existencia de fundados temores de ser perseguido si regresa a su país. Existe una polémica doctrinal sobre si la concreción de esos fundados temores precisa un análisis completamente objetivo (dados los riesgos que conllevaría el recurso a un elemento tan subjetivo como es el miedo), o si se precisa recurrir también a ciertos elementos subjetivos inherentes a la credibilidad9. Asimismo, no ha sido pacífico tampoco el alcance del concepto de persecución; sin embargo, se han identificado tres factores para ayudar a delimitar el núcleo duro de la persecución10, a saber: el subjetivo (quiénes pueden o no llevar a cabo una persecución, el objetivo (en base a qué actuaciones o medidas), y el circunstancial-temporal (qué circunstancias influyen en el caso concreto).

Respecto al primer factor (subjetivo), está generalmente admitido que las autoridades del país de origen son los sujetos que más habitualmente realizan persecuciones; sin embargo, se plantea la cuestión de la posible inclusión, dentro de esta noción, de las persecuciones llevadas a cabo por grupos paramilitares, organizaciones terroristas, rebeldes, familiares, vecinos, etc. El Convenio de Ginebra de 1951, guarda silencio al respecto, pero el ACNUR, en su manual11 estipula que “El comportamiento vejatorio o gravemente discriminatorio observado por ciertos sectores de la población local puede equipararse a la persecución si es deliberadamente tolerado por las autoridades o si éstas se niegan a proporcionar una protección eficaz o son incapaces de hacerlo”.

Atendiendo al factor objetivo de delimitación de la persecución, si bien es cierto que es preciso valorar cada caso individualizadamente, la gravedad de los hechos ha de tenerse en cuenta y, por tanto, quedan fuera de esta consideración actuaciones o medidas de ámbito menor. No obstante, puede suceder que una persona haya sido víctima de diversas medidas de carácter discriminatorio que, aunque individualizadamente no puedan considerarse suficientemente graves como para constituir una persecución, su acumulación o concurrencia puede jugar a favor de las

7 MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, José. La inmigración y el asilo en la Unión Europea: hacia un nuevo espacio de libertad, seguridad y justicia, Madrid, edit. Colex, 2002. p. 46 y ss. 8 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS: Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, Ginebra, 1988. 9 GOODWINN- GILL, G. The Refugee in International Law. 2ª Ed. Clarendon Press, Oxford, 1996. 10 MARTÍN ARRIBAS, J.J. op.cit. pp. 59 y ss. 11 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados.


6

alegaciones de persecución12. Por otra parte, no pueden entenderse como perseguidos aquellos a quienes se aplica una ley de carácter general, puesto que, como indica Alland 13, “el Estatuto de los Refugiados, no es un medio para evitar la aplicación de las leyes estatales e incumplir sus deberes como ciudadanos”.

Por último, la valoración debe hacerse teniendo en cuenta todas las circunstancias de cada caso individual y, tienen cabida, no sólo los elementos subjetivos y objetivos, sino también toda la problemática temporal que se plantea. A este respecto, el ACNUR14 entiende que “el término temor no se refiere sólo a las personas que de hecho ya han sido perseguidas, sino que también a las que desean evitar una situación que implica un riesgo de persecución”.

Las causas de ese temor fundado de persecución se concretan en motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas; con la correlativa exclusión de los refugiados de facto desplazados como consecuencia de conflictos civiles, desastres naturales, violaciones masivas de derechos fundamentales, o simples motivos económicos. Evidentemente, de todas las causas es la determinación del concepto de grupo social la que entraña mayores dificultades de concreción, incluyendo con carácter residual persecuciones por motivos de sexo (especialmente el grupo social de las mujeres en determinadas culturas)15 u orientación sexual. Si parece con todo preciso, reclamar la necesidad añadida de vulneración de derechos de los miembros de ese grupo más allá de la mera pertenencia.16

Las citadas causas poseen significados y consecuencias sociales evolutivas, de manera que precisan de una interpretación amplia con la que puedan adaptarse a la realidad social de cada momento.17

Debe existir una situación de desprotección en el Estado de origen, sea claramente objetiva (“no pueda” acogerse a la protección de su país) o fundadamente subjetiva (a causa de sus fundados temores “no quiera acogerse” a la protección de tal país), lo que en el último caso conlleva siempre serias dificultades de prueba respecto del supuesto conflicto personal existente entre la persona en cuestión y su Estado.

La situación de desprotección objetiva, puede originarse por un lado, como consecuencia de acontecimientos tales como una guerra o disturbios graves que impidan que el país de origen preste su protección o ésta sea ineficaz18, y por otro, por el hecho de que las autoridades estatales competentes del Estado del que es nacional, le denieguen tal protección, con gestos como la no concesión de un pasaporte nacional o su prórroga o la denegación de la entrada en su territorio. 1.1.2. Aproximación negativa: personas excluidas No obstante lo anterior, existen tres colectivos de personas a los que el Convenio deniega expresamente el acceso al Estatuto de Refugiado, aun cuando cumplan los requisitos establecidos por dicho texto legal para la concesión de tal estatuto.

En primer lugar (art. 1D de la Convención), están excluidas de la definición de refugiado aquellas personas que se encuentren recibiendo atención o asistencia de algún órgano u organismo de Naciones Unidas diferente del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados. Esta excepción cesa ipso facto, desde el momento en que desaparezca la protección o asistencia.

12 MARTÍN ARRIBAS, J.J. op.cit. pp. 62 y ss. 13 ALLAND, D. Le dispositive international de droit d’asile. Rapport general, in Droit d’asile et des refugiés, Colloque de Caen. S.F.D.I., Paris, Pédone, 1997. 14 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS. 15 GOODWINN- GILL, G. The Refugee in International Law, 2ª Ed. Clarendon Press, Oxford, 1996. 16 MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES José., op. cit., p.32 y ss. 17 MARTÍN ARRIBAS, J.J. op.cit. pp. 65 y ss. 18 Esta idea no es pacíficamente admitida por toda la doctrina. Así, autores como L. LEGOUX, F. TIBERGHIEN y P. VIANNA discrepan en éste punto alegando, entre otras razones, que dichas situaciones no entrañan un conflicto personal con el Estado de origen (requisito exigido para la concesión del estatuto de refugiado). LEGOUX, L. TIBERGHIEN, F. VIANNA, P. Les réfugies dans le monde, Problèmes politiques et sociaux, n° 699, de 5 de marzo de 1993, p 8.


7

En segundo lugar (art. 1.E del Convenio), el Convenio no será aplicable a las personas que, pese a no tener nacionalidad del país en el que han fijado su residencia éste les reconozca los derechos y obligaciones propios a la posesión de la nacionalidad de tal país.

Finalmente, no se concederá el Estatuto de Refugiado a aquellas personas no consideradas dignas de protección internacional por pesar sobre ellas fundadas sospechas de haber cometido un grave delito internacional (sea crimen contra la paz, crimen de guerra o crimen contra la humanidad), un grave delito común fuera del país de refugio o actos contrarios a las finalidades y principios de las Naciones Unidas (art. 1F).

En conclusión, el Convenio de 1951 se asienta sobre un evidente enfoque individualista del concepto de refugiado. Por otra parte, deja en manos de los Estados, el procedimiento para determinar la existencia, en la práctica, de los elementos configuradores de dicho concepto; lo cual conlleva la coexistencia de prácticas nacionales radicalmente dispares.19

Asimismo, es importante destacar que, ni el Convenio ni el Protocolo de 1967 recogen en modo alguno, un derecho de asilo en sentido propio20, ya que ello sigue siendo una potestad soberana de los Estados. El Convenio se limita a establecer un concepto propio de refugiado al que se le garantiza un sistema de protección de vocación universal cuyo exponente principal es la prohibición de devolución plasmada en el principio del non refoulement.

2. EL DERECHO DE ASILO Y OTROS ASPECTOS DE LA MIGRACIÓN EN EL

MARCO LEGAL DEL ESPACIO REGIONAL EUROPEO En el continente europeo, los sistemas regionales de protección más especializados, o, que generan un marco de protección más amplio en derechos humanos y el derecho de asilo, que es de nuestro especial interés son, la Unión Europea (en adelante EU) y el Consejo de Europa (en adelante CE, éste último con mucha más eficacia). El asilo y la inmigración irregular, con todas las dificultades que implican, encuentran en el CE y sus instrumentos de control un marco de protección importante; en la UE son temas que se han venido estudiando y han pasado por algunos fracasos en su camino para su reconocimiento como normas jurídicas de carácter vinculante21, pero en ambos casos, las medidas adoptadas por parte de sus Estados signatarios son por demás heterogéneas; realidad denunciada en múltiples ocasiones y que trataremos de comprobar más adelante.

El papel que juega el CE en nuestra materia de análisis es más amplio; con su constante inclusión de Estados, es el organismo internacional más grande de la región y en la medida en que viene cambiando la realidad de los países europeos respecto de la migración sigue en aumento su protagonismo.

2.1. El Consejo de Europa y sus instrumentos de control En 1948, en el marco del Congreso de Europa celebrado en La Haya, se dejan asentadas la bases fundacionales del CE.22; estas consistían en la creación de una Carta de Derechos Humanos que garantizara libertades básicas, como la de pensamiento, de reunión, de expresión, de ejercicio de una oposición política; y un Tribunal de Justicia, para hacer respetar dicha carta. Este regiría bajo el principio de la preeminencia del derecho, para lograr la protección de los seres humanos.23

19 Ídem. 20 Sobre este tema: TOMUSCHAT, C. A Right to Asylum in Europe, en Human Rights Law Journal 1992, pp. 275-265. 21 JIMENA QUESADA Luís, Sistema Europeo de los Derechos Fundamentales, Madrid, editorial Colex, 2006. p.24. 22 HERMIDA DEL LLANO, Cristina, Los Derechos Fundamentales en la Unión Europea. Barcelona, Anthropos Editorial, 2005. p. 19. 23 JIMENA QUESADA Luís, op. cit., p. 28.


8

El 4 de noviembre de 1950, entra a firmas el acta del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, pero no es hasta el 3 de septiembre de 1953, “tras la ratificación de los quince Estados signatarios en ese entonces24, cuando entra en vigor.

Finalmente se define un listado de derechos, que se consideró, debía tener como mínimo e indispensable, un Estado que se jactara de ser democrático; por tanto, se hace alusión a un común denominador de derechos muy reducido, quedando el texto conformado por un preámbulo y 59 artículos. El Título I Derechos y libertades, conforma la parte dogmática, del artículo 2 al 18; y el Título II (del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos) conforma la parte orgánica, esto del artículo 19 al 51. El artículo 1, consistía en una cláusula introductoria relativa a la regla pacta sunt Servanda, que obliga, como bien sabemos, a las partes contratantes a respetar los derechos convenidos; y por último, un Título III, relativo a cuestiones del ámbitos de competencias, formulación de reservas, denuncias, funciones del Secretario General, y los poderes del Comité de Ministros del CE.25

Es de mencionar los derechos contenidos en la parte dogmática, destacando lo más relevante como26: el derecho a la vida (art.2); prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes (art.3, que se ha vuelto un arma de primera mano, utilizada en múltiples ocasiones por el órgano jurisdiccional del CE.); prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 4); derecho a la libertad y a la seguridad (art. 5); derecho a un proceso equitativo (art.6); el principio de, nulla poena sine lege (art. 7); derecho al respeto a la vida privada y familiar (art. 8); libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art.9); libertad de expresión ( art. 10); libertad de reunión y de asociación (art.11); derecho a contraer matrimonio ( art. 12); derecho a un recurso efectivo (art. 13); prohibición de la discriminación (art. 14); prohibición del abuso de derecho (art.17). Como podemos darnos cuenta, en el convenio no aparece el derecho de asilo, tema abordado con posterioridad.

La ampliación progresiva de los derechos y libertades contenidas en el Convenio, fue paulatina, esto a través de la aprobación de una serie de Protocolos que surgieron según se fueron dando las necesidades y condiciones propicias27. De esta forma, destacan los protocolos 6 y 13, donde se logra abolir la pena de muerte; y en esta línea el Protocolo adicional 4, de 16 de septiembre de 1963, que garantiza derechos como el de no ir a prisión por deudas, libertad de circulación, la prohibición de la expulsión de los nacionales, prohibición de las expulsiones colectivas de los extranjeros; el 22 de noviembre del 1984, con el Protocolo adicional 7, se agregan derechos referentes a las garantías dentro de procesos judiciales y administrativos, como son: en los casos de expulsión de extranjeros, derecho al doble grado de jurisdicción en materia penal, derecho a indemnización en el caso de error judicial, derecho a no ser castigado o juzgado dos veces por el mismo delito, la prohibición de discriminación, contenida en el Protocolo adicional 12, de 4 de noviembre de 1984; además de la aprobación del Protocolo número 11, que a nuestro juicio merece especial atención, ya que reforma el original sistema de protección (específicamente el órgano jurisdiccional) de los Derechos Humanos, instaurado en la convención de 195028.

24 Vid. La página oficial del Consejo de Europa. Encuéntrese en esta página la información detallada de la estructura y funcionamiento de este sistema de control de los derechos humanos, desde su génesis hasta el momento actual. http://www.coe.int/T/ES/Com/About_Coe/Brochures/ES_HRedusheets.asp#P9_749. 25 JIMENA QUESADA Luís, op. cit, p. 42. 26 Ibidem, p. 25 y ss. 27 DE CASTRO CID, Benito, op. cit., Vid. en esta obra una clasificación en grupos de los derechos humanos y libertades fundamentales, de J. CASADEVALL, Magistrado del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. 28 Con la entrada en vigor el 1 de noviembre de 1998, de la reforma introducida por el citado Protocolo número 11, se instaura un solo órgano jurisdiccional, con carácter permanente; la antigua Comisión de Ministros desaparece, quedando ésta fusionada al Tribunal y sólo con facultades de vigilancia y control en la ejecución de las sentencias.


9

El Consejo de Europa, además de la adhesión de los mencionados protocolos, ha celebrado distintos Tratados, y creado organismos especializados en la protección de derechos específicos; como la Carta Social Europea en 1961, el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes en 1989 (junto con su respectivo Comité Europeo para la Prevención de la Tortura). O, por otro lado, la creación de la figura del Comisario de Derechos Humanos en 1999 (instrumento central de nuestra investigación, que tendremos oportunidad de estudiar más adelante); con el objetivo de promover la educación y sensibilización sobre los Derechos Humanos, y vigilar que los instrumentos adoptados por el Consejo de Europa, sean respetados.

Otra reforma importante, ya con antecedentes asentados en el protocolo número 9, es la referida al reconocimiento de la personalidad jurídica de los individuos frente al Tribunal de Estrasburgo; instrumento importantísimo para el derecho de asilo, puesto que es a través de su jurisprudencia, especialmente sobre el artículo 3 del CEDH, que se ha podido ampliar el margen de protección de los solicitantes de asilo29.

Entre los Tratados más importantes figuran: el Convenio Europeo de Derechos Humanos (comentado en líneas anteriores), la Carta Social Europea30; el Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes31; el Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales32; la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia33; y el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa (en adelante el

29 Podemos decir que el verdadero merito del CE radica precisamente en la eficacia de su sistema de control sobre la protección de los derechos fundamentales, el cual le otorga a las sentencias del Tribunal de Estrasburgo y a las decisiones del Comité de Ministros, un carácter obligatorio; inclusive, los Estados miembros, consienten la supervisión del cumplimiento de la Convención por el Tribunal y ejecutan las sentencias supervisados por el Comité de Ministros y, cuando es el caso, proceden a reparar el daño en la medida de lo posible y generalmente por medio de indemnizaciones económicas. 30 En 1961 se celebra la Carta Social Europea, un instrumento del CE en el cual se contemplan principalmente, derechos económicos, sociales y culturales, tales como: el derecho a la vivienda, a la salud, a la educación, al trabajo, a la protección social, al movimiento colectivo e individual de personas y, la no discriminación. En 1996, la Carta Social Europea es revisada y se modifica, entrando en vigencia una nueva versión en 1999, la cual contempla una serie de anexos que extiende el número de derechos a proteger. Con estas modificaciones, se incorporan todos los derechos garantizados en 1961 por la Carta Social Europea y su protocolo de 1988 a un solo instrumento; además de incorporar a través de enmiendas, un refuerzo al principio de la no discriminación; una mejora de la igualdad de género en todos los ámbitos cubiertos por el Tratado; una más amplia protección de la maternidad y de la protección social de las madres; así como la observancia de la prestación de mejores servicios jurídicos, sociales y económicos; que benefician directamente a los inmigrantes en condiciones regulares, pero aún más, a los irregulares y las minorías nacionales. 31 En 1987, se celebra el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, entra en vigor en 1989, y con él se crea también, el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura, quien se encarga de vigilar la aplicación del convenio. Se compone por expertos en la materia, uno por cada Estado signatario, por un periodo de cuatro años; cargos susceptibles a reelección en dos ocasiones más. Su tarea principal es la de vigilar que aquellas personas privadas de la libertad por alguna autoridad, de algún Estado miembro, ya sea en centros penitenciarios, comisarías, instituciones de salud mental, centros de readaptación social, entre otros homólogos, no sean sometidas a tortura o tratos inhumanos o degradantes. 32 El Convenio Marco para la Protección de Minorías Nacionales (en adelante CMPMN), nace como el primer Tratado Internacional con carácter obligatorio para las partes contratantes, que ofrece protección a las minorías nacionales; se celebró en 1995 y su entrada en vigor es en 1998. Este convenio tiene sus bases fundacionales en un convenio anterior, la denominada Carta Europea para Idiomas Regionales o de la Minoría, celebrado en 1992 para dar protección a las minorías nacionales provenientes del centro y el este de Europa. Es controlado por el Comité de Ministros, el cual, es a su vez, es asistido por un grupo de expertos independientes, con el fin de evaluar correctamente las medidas de aplicación para el convenio en los territorios de los Estados miembros. Las disposiciones de dicho convenio, se entienden en el mismo, como parte del ámbito de protección internacional de los derechos humanos; ahí, se recogen una serie de compromisos adquiridos por las partes, para respetar y hacer respetar los derechos de las minorías nacionales, tales como: el de asociación, reunión pacifica, libertad de conciencia, el de ejercicio de una religión (art.7); el derecho a no ser discriminado por razones de origen, por hablar el idioma materno (art.8); el derecho a no ser discriminado por la administración pública, y de recibir un trato igual a los nacionales en los tramites que se realicen ante la misma. 33 Página virtual visitada el día 1 de marzo de 2008, Vid. Funciones del CERI desde el apartado de derechos humanos en la página virtual oficial del CE.http://www.coe.int/t/e/human_rights/ecri/1-ecri/3general_themes/1policy_recommendations/recommendation_n1/recommandation%20n%B21%20-%20cri96-43%20espagnol.pdf. La Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (en adelante CERI), fue creada en 1993; como su nombre lo dice, con el objetivo principal de luchar contra el racismo, la xenofobia, el anti-semitismo y otras formas de intolerancia desde la perspectiva de la protección de los derechos humanos y con base en la CEDH, sus protocolos adicionales y anexos jurisprudenciales (art. 1º del Estatuto); órgano por demás ligado con el fenómeno migratorio y todo lo que conlleva. El CERI está compuesto por un representante de cada Estado miembro del Consejo de Europa, el cual será nombrado por su respectivo gobierno; tomando en cuenta su calidad moral, trayectoria y experiencia en la materia. Estos ejercerán sus funciones con absoluta imparcialidad respecto de sus Estados y con independencia de ellos, sólo de acuerdo a las disposiciones establecidas en el mandato.


10

Comisario)34, instrumentos todos que vigilan y regulan el fenómeno migratorio en todas sus modalidades y por tanto el derecho de asilo, pero el caso es, que se trata de una protección un tanto desordenada a pesar de los esfuerzos, dado que sigue sin consolidarse una medida global especializada del tema, como han denunciado los mismos órganos del CE.

2.2. El derecho de asilo visto desde la Unión Europea El derecho de asilo es objeto de interés comunitario muy tardíamente. La preocupación por este tema ha ido a la par de la propia evolución del llamado proceso de integración política europea.

Así, tras una primera etapa en la que no hubo más que alguna referencia incidental a los refugiados dentro del marco más amplio de la libertad de circulación de trabajadores en el mercado común; dos factores fueron posteriormente los desencadenantes del interés comunitario por el tema35, a saber: el lanzamiento, con el Acta Única Europea (AUE) (1987), de la idea de un espacio sin fronteras interiores donde las personas gozaran de libertad de circulación y, en segundo lugar, el Tratado de la Unión Europea (TUE) o Tratado de Maastricht en 1991.

2.2.1. Primera etapa: de los Tratados Constitutivos al Acta Única Europea (1951-1987) Los Tratados originarios de las Comunidades Europeas no cuentan con disposición alguna referente al asilo o al refugio, como consecuencia, en parte, de la naturaleza eminentemente económica de los compromisos suscritos. El régimen jurídico comunitario que establecieron respecto de la libre circulación de trabajadores, el derecho de establecimiento o la libre prestación de servicios, no es de aplicación a los refugiados, en contra del parecer de la Comisión, del Parlamento Europeo (por entonces Asamblea) y del Comité Económico y Social, que abogaban por asimilar, en materia de libre circulación de trabajadores, a los refugiados con los nacionales de los Estados miembros. En su lugar, dichos Estados prefirieron emitir, en el seno del Consejo de Ministros de las Comunidades Europeas, una declaración36 (desprovista, por tanto, de fuerza vinculante) en la que estipularon que, en lo referente a entrada y acceso a la actividad asalariada en la comunidad, los refugiados deberán recibir, por parte de los Estados, “un trato tan favorable como sea posible”.

En cambio, en materia de seguridad social, el Reglamento del Consejo 1408/71, de 14 de junio de 1971, sobre la aplicación de las reglas de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena o propia y a los miembros de sus familias en el interior de la comunidad, incluye entre sus beneficiarios a los refugiados y a los apátridas37.

34 El 7 de mayo de 1999, el Comité de Ministros, adoptó una resolución que llevaría a la instauración de la oficina del Comisario para los Derechos Humanos y la elaboración de su mandato; esto después de que unos años atrás, el ministro finlandés Tarjan Jalonen, presentara el proyecto para su creación. El Comisario sería elegido por la Asamblea Parlamentaria, a través de un sistema por mayoría de votos, sobre una terna de tres candidatos; mismos que cumplirían con una serie de requisitos, como el de ser nacionales de algún Estado miembro del Consejo de Europa, con experiencia en el área de los derechos humanos, con calidad moral y el goce de una reputación intachable. Lo anterior otorga al Comisario la categoría de un órgano político independiente, sin sujeción al Secretario General. La duración del mandato es de seis años sin posibilidad de repetir periodo. El primer Comisario fue Álvaro Gil-Robles, de nacionalidad española, quien ocupó el cargo entre el 15 de octubre de 1999, hasta el 31 de marzo del 2006. Y quien le sucediera en el cargo sería el actual Comisario de los Derechos Humanos, Thomas Hammarbeg, de nacionalidad sueca, quien entró en funciones el 1 de abril del 2006. Página virtual visitada el día 26 de febrero de 2008. encuéntrese en esta dirección la Resolución 99/50, por la cual se instaura el Comisario para los Derechos Humanos: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CM(99)80&Language=lanEnglish&Ver=original&Site=COE&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=FFAC75. 35 TRUJILLO HERRERA, R, La Unión Europea y el derecho de asilo. Madrid, edit. Dykinson, 2003. pp. 36 y ss. 36 CONSEJO DE MINISTROS DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS: Declaración de 25 de marzo de 1964 de los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, reunidos en el seno del Consejo, con respecto a los refugiados, DOCE 22 de mayo de 1964. 37 De esta etapa inicial interesa también destacar cómo la progresiva consecución de los objetivos económicos propicia un incremento del interés por cuestiones de orden político. Así lo demuestra una Declaración de la Comisión Europea, Declaración con ocasión de realizarse la unión aduanera, 1


11

2.2.2. Segunda etapa: del Acta Única Europea al Tratado de Ámsterdam El Acta Única Europea (AUE) fija como objetivo de la Comunidad el establecimiento progresivo de un “mercado interior”, en el transcurso de un periodo que habría de terminar el 31 de diciembre de 1992. El art 8 A del TCEE (actual art 14 TCE) define así dicho concepto:

“El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado”

La supresión de las fronteras entre los Estados miembros con el AUE trajo como consecuencia un aumento de la preocupación de los gobiernos europeos por el tema de la seguridad interior, propiciando así una actitud de los mismos basada en una filosofía eminentemente policial, lo que inexorablemente influyó en la inclusión de los solicitantes de asilo en una amplia categoría de “factores de riesgo”. Por esta razón, y por la incidencia de este tema en el núcleo duro de las competencias regalianas de los Estados, decantan el proceso en favor de una actuación de naturaleza intergubernamental, al margen de la dinámica propiamente comunitaria.

Por otra parte, la inflexión que hubo desde los años setenta en las políticas inmigratorias europeas, tampoco favoreció la consecución de una acción común sobre el asilo. El nuevo escenario de desempleo estructural y menor desarrollo, propició una tendencia crecientemente restrictiva ante el fenómeno inmigratorio, lo que conduce a que se acuda masiva y abusivamente a la categoría del asilo, contribuyendo así a la crisis de esta institución. Ante tal situación, los Estados reaccionan con una serie de medidas restrictivas y disuasorias para hacer descender la tasa de demandantes de asilo.38

De esta etapa, que se prolonga desde mediados de los ochenta hasta el fin de la década, data la Constitución, en 1986, del Grupo ad hoc Inmigración, con el cometido de “hacer posible la libre circulación en la comunidad, sin que ello vaya en detrimento de la seguridad”. Entre los diversos temas de trabajo de dicho grupo (control de las fronteras externas, papel y eficacia de los controles en las fronteras interiores, lucha contra el terrorismo, drogas, inmigración ilegal, intercambio de información en materia de inmigración...) aparece el asilo. En este terreno, la principal colaboración de este foro, es la elaboración de la Convención relativa a la determinación del Estado responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas en los Estados miembros de las Comunidades Europeas (Convenio de Dublín), firmada en Dublín en 1990, aunque no entraría en vigor hasta siete años más tarde.

En 1988, y con el objetivo de coordinar, estimular y desbloquear el conjunto de las actividades intergubernamentales y comunitarias en el ámbito de la libre circulación de personas, se constituye el Grupo de Coordinadores para la Libre Circulación de Personas o Grupo de Rodas, de naturaleza también intergubernamental. En el seno de este Grupo se elabora el llamado “Informe del Grupo de Coordinadores al Consejo Europeo: Documento de Palma”, que se presentaría y aprobaría posteriormente en el Consejo de Madrid de 1989. Dicho documento, de tinte claramente

de julio de 1968 (vid. Bulletin des Communautés Européenes, n° 7, de 1968, pp. 5-8.), que pone el acento en la dimensión política y humana del proceso de integración europea, seguida de la decisión, tomada en la Cumbre de Jefes de Estado o de Gobierno de la Haya de 1969, de explorar las posibilidades de una cooperación en materia de política extranjera, no económica. Estos primeros pasos se van concretando sucesivamente en la denominada Cooperación Política Europea, consistente en procedimientos de información y consulta al más alto nivel político, al margen de la dinámica propiamente comunitaria. Inicialmente, en estos foros se trataron problemas de política internacional, y es a mediados de los años setenta cuando, junto a estas cuestiones, empiezan a discutirse temas relativos al orden interno, a la lucha contra el terrorismo o a la criminalidad internacional. Estas reuniones se fueron progresivamente especializando, surgiendo así grupos en los que los distintos responsables gubernamentales discutían sobre temas específicos que les eran propios. Así nace el llamado Grupo de Trevi (1976) que se ocupaba, desde el punto de vista de orden público, de la inmigración clandestina y el control de las fronteras. En el contexto de este grupo, así como de otros de naturaleza intergubernamental, es donde los Estados miembros han abordado posteriormente (durante décadas) las cuestiones relativas al asilo. 38 TRUJILLO HERRERA, R. Op, cit., p. 42 y ss.


12

pragmático, establece una serie de medidas (“esenciales” y “deseables”) a adoptar para la consecución de la libre circulación de personas y del espacio sin fronteras interiores. En el tratamiento de la que llama “vertiente externa” del derecho de libre circulación de personas, aborda el tema del asilo y establece a este respecto una serie de medidas “esenciales”, a saber: la determinación (y su regulación mediante Convenio) del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo; el acuerdo sobre la regulación de los desplazamientos por el territorio de los Estados miembros de los solicitantes de asilo durante el periodo en que se examina la solicitud; el recurso al procedimiento simplificado o prioritario, con arreglo a la legislación nacional, en caso de solicitudes manifiestamente infundadas y la adopción de compromisos internacionales idénticos en esta materia.

A estos foros se agrega, con idéntico espíritu intergubernamental, el Acuerdo de Schengen, firmado en 1985, entre los gobiernos de los Estados del Benelux (Bélgica, Holanda y Luxemburgo), de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes. Los Estados suscriptores del mismo, pretendían adelantar entre ellos la consecución de dicho objetivo, para luego trasladarlo y extenderlo al ámbito comunitario. Constituye este Acuerdo, una suerte de declaración de intenciones, que carece como tal de fuerza jurídica vinculante, no exigiéndose tampoco la ratificación por parte de los Parlamentos nacionales. Contempla una serie de medidas a adoptar por los Estados a corto y a largo plazo, recogiendo estas últimas una serie de compromisos que deberán negociarse con posterioridad. Dichos compromisos se concretarían con la firma, en 1990, por parte de los Estados, del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen; que dedica un capítulo al asilo, en concreto a la responsabilidad del examen de las solicitudes de asilo. Dicho artículo pasó a tener un valor meramente histórico cuando, en septiembre de 1997 entra en vigor el Convenio de Dublín, de finalidad común, que extiende a toda la Comunidad lo acordado en Schengen para los Estados partes (finalmente quince, trece de ellos miembros de la Unión Europea) de dicho Convenio (Schengen).

El llamado “Acervo Schengen” (constituido por el Acuerdo y el posterior Convenio de Aplicación del mismo) se sitúa, por tanto, en el marco de la cooperación intergubernamental y del Derecho Internacional clásico, al margen, pues, del Derecho Comunitario. Existe, sin embargo, una conexión de ambos acuerdos con el fenómeno comunitario, como demuestra, por ejemplo, la definición de “extranjero” que acuñan, según la cual entrarían dentro de esta categoría los nacionales de países no pertenecientes a las comunidades (o países terceros); o bien la primacía del Derecho Comunitario que establece su artículo 134 ( “Las disposiciones del presente Convenio únicamente serán aplicables en la medida en que sean compatibles con el Derecho Comunitario”), así como la previsión (en su art. 142) de sustitución de las propias disposiciones por otras adoptadas en el ámbito comunitario (como sucedió con la Convención de Dublín), o la reserva de adhesión al sistema Schengen a los Estados miembros de la Comunidades Europeas39.

39 El Convenio de Aplicación de Schengen, no se ocupa del examen de una petición de asilo; sino que se limita a asignar entre los Estados partes la responsabilidad para ello, ventilándose dicho examen de acuerdo con el orden interno del país en cuestión. Tampoco define “asilo”, pero sí explica los conceptos de “solicitud de asilo”, “solicitante de asilo” y de “examen de solicitud de asilo”, de donde es posible inferir la idea de asilo sobre el que el propio Convenio descansa. Así, según el artículo 1 de este Tratado, se entiende por “solicitud de asilo”, “toda solicitud presentada por escrito, oralmente o de cualquier otra forma por un extranjero en la frontera exterior o en el territorio de una Parte contratante con el fin de obtener el reconocimiento de su condición de refugiado según la Convención de Ginebra (...) y con el fin de tener el derecho de residencia invocando tal condición”. Esta disposición tiene un alcance político notable, ya que supone el reconocimiento explícito de una realidad, la comunidad europea, con una base política común, que la singulariza respecto de los no miembros. Asimismo, se considera que la finalidad de la condición de refugiado es la obtención de un derecho de residencia, lo que supone la aparición de “un derecho subjetivo a obtener una protección territorial permanente en caso de estimarse su solicitud”.39 Por otro lado, la remisión expresa que el mismo artículo 1, hace al Convenio de Ginebra y a su Protocolo sitúa a estos textos de Derecho Internacional como referente normativo de obligado cumplimiento.


13

El capítulo que el Convenio de Aplicación de Schengen dedicaba al asilo, se vio sustituido, por medio del Protocolo de Bonn, por lo recogido ad hoc por el Convenio de Dublín, firmado en 1991 y en vigor desde 1997, de naturaleza intergubernamental pero cercana al ámbito comunitario, y aplicable en los entonces quince Estados miembros de la Unión Europea, que fueron los suscriptores del mismo40.

Tanto el Convenio de Dublín como el Convenio de Aplicación de Schengen contienen, para completar la regulación del tema, disposiciones relativas a la relación entre los Estados partes, contemplando cuestiones como la comunicación de la información necesaria, el procedimiento de traslado del solicitante al Estado responsable de examinar su petición, o las medidas de protección de datos personales. El Tratado de Ámsterdam, firmado en 1997 y en vigor desde mayo de 1999, introduce importantes novedades de calado político en la Unión, tanto en materia de derechos humanos, como en el tema de la ciudadanía de la Unión, así como en el funcionamiento de las instituciones y en lo concerniente a la política exterior y de seguridad común. Además, mediante dicho Tratado se asume como objetivo expreso “mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia”(art. 2.4 TUE). Así, se adoptan varias reformas tendentes a reforzar los mecanismos de actuación de la Unión en este ámbito, como por ejemplo la inclusión en el marco jurídico e institucional comunitario del “acervo Schengen”, por medio de un Protocolo (nº 2 del TCE), por el que los Estados se comprometen a respetar tal sistema como un mínimo nivel de protección y seguridad en la acción comunitaria sobre esas cuestiones. Una de las contribuciones más importantes del Tratado de Ámsterdam fue, sin duda, la “comunitarización” de parte del tercer pilar (Cooperación en Asuntos de Justicia e Interior); es decir, la transferencia de ciertas competencias ubicadas previamente en el ámbito de la cooperación entre los Estados de la Unión, al primer pilar, o ámbito de actuación propiamente comunitaria, asentado sobre la base de la integración. El reflejo legislativo de este traspaso está en el nuevo título incluido tras la reforma de Ámsterdam en el TCE bajo la rúbrica de “Visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas” (Título IV, art.61-69)41.

El Tratado de Niza incorporó una nueva cláusula (art.67.5 TCE) que confirma la utilización del procedimiento co-decisorio en materia de asilo aunque sujeto a la condición de la adopción previa por unanimidad de la “legislación comunitaria que defina las normas comunes y los principios esenciales que rijan estas materias”

40 Este nuevo sistema, que también descansa sobre la definición de refugiado proporcionada por el Convenio de Ginebra y sobre el principio de responsabilidad única (que teóricamente se fundamentaría en una equivalencia en el grado de protección ofrecida por los Estados), tiene como objetivo, al igual que el capítulo del Convenio de Aplicación de Schengen analizado, determinar el Estado responsable de examinar las solicitudes de asilo presentadas en cualquiera de los Estados miembros de la Unión. De este modo se pretende evitar, tanto el fenómeno del llamado “refugiado en órbita” (solicitante de asilo que “peregrina” de un Estado a otro sin que ninguno examine su petición) como el del “refugiado múltiple” (aquel que presenta la solicitud en varios Estados para así incrementar la posibilidad de concesión). Para ello se vale de unos criterios en su mayoría coincidentes con los observados en el “acervo Schengen”, fundados en la máxima de que cuanto mayor sea el grado de consentimiento (expreso o tácito) de un Estado a la llegada de un refugiado, mayor será su grado de responsabilidad. No obstante, la regulación de dichos criterios no es del todo idéntica, y hay diferencias tanto en lo relativo al orden de prelación en su aplicación como en cuanto a su alcance. Así, el Convenio de Dublín establece una jerarquización de los criterios; y un pretendido equilibrio entre la voluntad del solicitante y las condiciones de entrada en el territorio de los Estados miembros. El primer criterio a tener en cuenta, es el de reagrupamiento familiar (art. 4): sería responsable de examinar la solicitud de asilo aquel Estado que ya hubiera garantizado el estatuto de refugiado a un familiar (atendiendo a un concepto restrictivo del término familia, al igual que en la Convención de Aplicación de Schengen) del solicitante (elemento objetivo) siempre que ambos (solicitante y familiar) así lo deseen (elemento subjetivo). 41 El Tratado contempla (art.67) dos momentos para el establecimiento progresivo de esta meta: en un primer momento, cinco años tras su entrada en vigor , el Consejo adoptará por unanimidad las decisiones oportunas para la consecución de estos objetivos (a propuesta de la Comisión o a iniciativa de un Estado miembro); mientras en un segundo momento, la iniciativa estará exclusivamente en poder de la Comisión y el procedimiento decisorio será el de co-decisión (como es propio en el pilar comunitario).


14

Atendiendo concretamente al derecho de asilo (incluido en las materias objeto de comunitarización), el artículo básico es el 63 TCE, según el cual, “El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 67, adoptará, en el plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam”, una serie de medidas con arreglo a la Convención de Ginebra y el Protocolo de 1967 sobre el estatuto de los refugiados, tomando en cuenta otros tratados pertinentes en ámbitos como, los criterios para determinar el Estado responsable sobre la solicitud de asilo, normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados signatarios, normas mínimas para la concesión del estatuto de refugiado de ciudadanos de terceros países, para establecer los mecanismos de otorgamiento y retiro del estatuto de refugiado, para conceder protección temporal a las personas desplazadas de terceros países.

De particular relevancia es la utilización de la expresión “normas mínimas” para el desarrollo de la materia, de donde se deduce que dichas normas serán jurídicamente vinculantes.

El art. 64 establece un límite a la acción comunitaria en estas materias, recordando que dicha actuación no deberá interferir en el “ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados en el mantenimiento del orden público y salvaguarda de la seguridad interior”. Dada la falta de definición a escala comunitaria de “orden público” y “seguridad interior”, su delimitación conceptual y consecuente utilización en la práctica queda a merced del criterio de cada Estado miembro, con el consiguiente riesgo de desprotección jurídica ante una actuación estatal desproporcionada pero asumida sobre la supuesta base del mantenimiento de la seguridad y el orden público, así como la falta de seguridad jurídica a la que pueden llevar los diversos criterios de interpretación en los distintos Estados miembros.42

Con este nuevo título toma carta de naturaleza la existencia de una “Europa a dos velocidades” en el primer pilar, no sólo por los plazos en su instauración; sino por la exclusión del mismo de tres países, Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, en virtud de sendos Protocolos adoptados en el mismo Consejo Europeo de Ámsterdam.

2.2.3. Consejo Europeo de Tampere y Desarrollo posterior El Consejo Europeo celebró una reunión especial en la localidad finlandesa de Tampere, en octubre de 1999, con la intención de impulsar el objetivo, recogido en el Tratado de Ámsterdam, de hacer de la Unión un área de libertad, seguridad y justicia. De acuerdo con las primeras consideraciones de las “Conclusiones de la Presidencia” de dicho Consejo43, los Estados miembros ambicionan una “Europa abierta y segura, plenamente comprometida con las obligaciones dimanantes de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y otros instrumentos internacionales relevantes en materia de derechos humanos, capaz de responder a necesidades humanitarias sobre la base de la solidaridad”44.

Con respecto al asilo, los Estados se comprometen a crear una política común conjuntamente con la migración, dos realidades que, si bien distintas, se presentan a menudo vinculadas y relacionadas en la práctica.45 Se fija como objetivo la creación de un sistema europeo

42 HERNÁNDEZ VILLALÓN, Y. Situación actual del derecho de asilo en la Unión Europea. En Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, nº 15, enero-abril 2003. 43 COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, SECRETARIAT GENERAL, « Conseil Europeen-Tampere, 15 & 16 octobre 1999, Conclusions de la présidence », SI (1999), Bruxelles, le 16 octobre 1999. 44 COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, SECRETARIAT GENERAL, « Conseil Europeen-Tampere, 15 & 16 octobre 1999, Conclusions de la présidence », SI (1999), Bruxelles, le 16 octobre 1999, pag. 1. 45 A este respecto, el Departamento de Protección Internacional del ACNUR ha advertido a Estados y otros organismos de la importancia de “mostrarse sensible a las conexiones entre flujos migratorios y los que buscan asilo”, para así poder abordar y gestionar tal vínculo (asilo-migración) respetando las diferencias entre ambos grupos y sus respectivos intereses. ACNUR, Standing Committee, 30th meeting, Note on International Protection of the Department on International Protection, EC/54/SC/CRP. 9, 9 de junio 2004.


15

común de asilo (como elemento de dicha política común), basado en el respeto al Convenio de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y garantizando por tanto, el principio de “no devolución”, que constituye el pilar de tal Convenio. En este sentido, al igual que este sistema internacional en el que se inspira, el régimen legal de asilo en la Unión, no garantiza un derecho positivo a obtener asilo; sino un derecho más bien a solicitarlo; es decir, un derecho a que se respeten determinadas garantías procedimentales. Lo que se pretende conseguir es una coordinación entre las distintas jurisdicciones nacionales mediante el establecimiento de normas comunes que garanticen coherencia, equidad y eficiencia en los procedimientos de asilo.46

Se decide instaurar tal sistema común de asilo en dos etapas. Así, “a corto plazo”, se pretende la consecución de los objetivos ya establecidos en el art. 63 TCE (introducido por el Tratado de Ámsterdam); es decir, determinación clara y viable del Estado responsable del examen de una solicitud de asilo, normas comunes para un procedimiento de asilo eficaz y justo, condiciones mínimas comunes para la acogida de los solicitantes de asilo y la aproximación de legislaciones en cuanto al reconocimiento y contenido del Estatuto de Refugiado. “A largo plazo”, “las normas comunitarias deberían dar lugar a un procedimiento común de asilo y a un estatuto uniforme, válido en toda la Unión, para las personas a las que se concede asilo...”47

Asimismo, el Consejo Europeo animó al Consejo a que llegara a un acuerdo en materia de protección temporal para las personas desplazadas “basado en la solidaridad entre los Estados miembros”, y a que terminara “rápidamente su labor relativa al sistema de identificación de los solicitantes de asilo (Eurodac)”.

Desde el punto de vista de la lucha contra la inmigración clandestina, cabe valorar positivamente la voluntad política explícitamente manifestada de “respetar el equilibrio necesario” entre aquella lucha y una política de asilo que respete los convenios internacionales.

2.2.4. Fondo Europeo para los Refugiados Cumpliendo con la misión que el art. 63.2.b) TCE asigna al Consejo de adoptar medidas para fomentar “un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros en la acogida de refugiados y personas desplazadas y en la asunción de las consecuencias de dicha acogida”; se crea, como consecuencia de una Decisión del Consejo de Ministros48 del año 2000, el llamado Fondo Europeo para los Refugiados, concebido para un periodo de 5 años (2000-2004), este Fondo establece un sistema de redistribución financiera para equilibrar las cargas asumidas por los Estados miembros en la acogida de refugiados y personas desplazadas e instaura, asimismo, un mecanismo para hacer frente a las situaciones de emergencia en caso de afluencia masiva de refugiados.

Los destinatarios últimos de la financiación proveniente del Fondo son los beneficiarios del estatuto de refugiado u otra forma de protección internacional, así como las personas desplazadas49

46 COMMITTEE ON CITIZENS’ FREEDOM AND RIGHTS, JUSTICE AND HOME AFFAIRS. Freedom, security and justice, and agenda for Europe: http://www.europarl.eu.int/comparl/libe/elsj/charter/art18/default_en.htm 47 COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, SECRETARIAT GENERAL. « Conseil Europeen-Tampere, 15 & 16 octobre 1999, Conclusions de la présidence », SI (1999), Bruxelles, le 16 octobre 1999, puntos 14 y 15. 48 CONSEJO DE MINISTROS. Decisión 2000/596, por la que se crea el Fondo Europeo para los Refugiados, de 28 de Septiembre del 2000, DOCE L 252, de 6 de octubre de 2000, pp 12 y ss. 49 La necesidad de una respuesta común frente a los casos de afluencia masiva a un país de personas que no pueden volver al suyo propio, se ha presentado de forma cada vez más evidente en el contexto europeo; sobre todo, a partir de los conflictos en los Balcanes (en especial, el de Bosnia Herzegovina primero, y el de Kosovo después). Tales situaciones pusieron de manifiesto la fragilidad de los sistemas de protección tradicionales (basados en la determinación individual del estatuto de refugiado y circunscritos a los motivos tasados de la Convención de Ginebra) frente a la llegada inesperada de grandes contingentes de personas necesitadas de amparo internacional, que ha llevado a los Estados a la adopción de diferentes respuestas ad hoc ante estas situaciones, generalmente fuera del ámbito de la Convención de Ginebra. Los Estados miembros, conscientes de que dichos fenómenos los desbordaban, y habida cuenta de la desigual sobrecarga de personas experimentada por los diferentes contextos nacionales dentro de la Unión, decidieron abordar el problema desde instancias comunitarias. Así, después de una tímida aproximación al tema en el marco del Tratado de Maastricht, el origen de la regulación propiamente comunitaria del mismo se encuentra en el


16

que disfruten de un régimen de protección temporal o (en función de la naturaleza de las acciones) para aquellas que hayan solicitado dicho estatuto o protección.

Los Estados miembros pueden solicitar apoyo financiero del Fondo, para realizar actividades dirigidas a la mejora de las condiciones de acogida y de los procedimientos en lo que se refiere a infraestructuras y servicios, a la integración de personas beneficiarias de una protección temporal estable y a la repatriación voluntaria y reintegración en el país de origen.50

2.2.5. Normas Mínimas para la Acogida de los Solicitantes de Asilo en los Estados miembros. En coherencia con el compromiso asumido por los Estados miembros en el Tratado de Ámsterdam (art. 63.1 b) TCE), y reiterado en el Consejo Europeo de Tampere51, de establecer unas normas mínimas de acogida de los solicitantes de asilo en la Unión Europea, se adopta por el Consejo la directiva 2003/9/CE 52, que recoge un elenco de derechos que asisten en principio a todos los solicitantes de asilo durante todo el procedimiento y que los Estados miembros examinantes (de la solicitud de asilo) deben garantizar. Constituye el primer paso en la regulación sustantiva del derecho de asilo, que pretende, mediante la configuración de un estatuto de vigencia limitada (hasta que termine el procedimiento de examen de la solicitud), aportar un grado de justicia a un sistema que, hasta ese momento, se había ido construyendo atendiendo más a la eficacia.53 Así, los Estados miembros deberán garantizar, entre otras cosas, una serie de condiciones materiales de acogida (alojamiento, alimentación y vestido), la atención médica y psicológica y el acceso al sistema educativo para los menores así como a los cursos de idiomas cuando sea necesario. Por otra parte, no podrán prohibir a los solicitantes de asilo el acceso al mercado laboral y a la formación profesional pasados seis meses a partir de la fecha de presentación de la solicitud; y deberán adoptar las disposiciones convenientes a efectos de preservar la unidad familiar.54 2.2.6. Determinación del Estado responsable del examen de una solicitud de asilo. En cumplimiento de lo establecido por el Tratado de Ámsterdam (art. 63.1.a) TCE), y lo reiterado posteriormente en el Consejo Europeo de Tampere, el Consejo adopta un Reglamento, el nº 343/2003 de 18 de febrero de 2003, por el que se establecen los criterios y mecanismos de

Tratado de Ámsterdam (art. 63.2 TCE), así como (y de forma coherente con dicho Tratado) en el Consejo Europeo de Tampere (en los términos antes referidos). En cumplimiento de lo establecido en ambos textos se aprueba la directiva 2001/55 del Consejo, de 20 de julio del 2001, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida. Esta norma regula la protección temporal como un procedimiento de carácter excepcional por el que se garantiza una protección inmediata y temporal a personas desplazadas que acuden en masa y en determinadas circunstancias (especificadas en la directiva) a un Estado miembro. La directiva también establece, entre otras cosas, la duración de la protección temporal (un año, prorrogable por el Consejo por un periodo de un año) y las obligaciones de los Estados miembros hacia los beneficiarios de dicha protección (expedir documentos de residencia para ellos, garantizar su acceso a una actividad profesional, a un alojamiento, al sistema educativo, brindarles el apoyo necesario en cuanto a ayuda social, subsistencia y cuidados médicos…). Asimismo, los Estados miembros se comprometen a garantizar el acceso al procedimiento de asilo en el contexto de la protección temporal y a facilitar el retorno voluntario (y con conocimiento de causa) de los beneficiarios de la protección temporal. El principio de solidaridad (fundamento de esta regulación) se manifiesta en la posibilidad de los Estados miembros de recurrir al Fondo Europeo para los Refugiados para financiar las medidas previstas en esta directiva. 50 Síntesis de la legislación de la Unión Europea, en : www.Europa.eu.int/scadplus/leg/es/lvb/l33078.htm 51 COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, SECRETARIAT GENERAL. « Conseil Europe en-Tampere, 15 & 16 octobre 1999, Conclusions de la présidence », SI (1999), Bruxelles, le 16 octobre 1999, punto 14. 52 CONSEJO DE MINISTROS. Directiva 2003/9/CE, del 27 de enero de 2003, por la que se aprueban las Normas Mínimas para la acogida de solicitantes de asilo en los Estados miembros. DOCE L 31, de 6 de febrero de 2003. 53 En esta línea: TRUJILLO HERRERA, R. La Unión Europea y el derecho de asilo. Dykinson, Madrid, 2003. 54 Síntesis de la legislación de la Unión Europea, en : www.Europa.eu.int/scadplus/leg/es/lvb/l33150.htm. Página virtual visitada el día 1 de abril de 2008.


17

determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por una nacional de un tercer país.55

Este instrumento jurídico, que sustituye al Convenio de Dublín de 1990 y comparte con su predecesor el objetivo de identificar cuanto antes al Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo, si bien está llamado a mejorar dicho sistema anterior. La gran diferencia entre ambas regulaciones estriba en su naturaleza jurídica, dado que, frente al ámbito de la cooperación (aunque con tendencia comunitaria) el que se encontraba el Convenio de Dublín, el nuevo instrumento jurídico se incluye en el Derecho Comunitario propiamente dicho, lo que implica, entre otras cosas, que su aplicación es susceptible de ser controlada por la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la Unión.56

El nuevo instrumento jurídico mantiene los criterios de Dublín, pero aporta modificaciones y prioriza el criterio de unidad familiar57. Así, este será el primer criterio (y de aplicación preferente, dada la presentación jerárquica de los mismos), que ya existía en la regulación de Dublín aunque de forma menos garantista, dada la ampliación del mismo que el Reglamento realiza (además de la citada priorización). Así, un Estado miembro será responsable, no sólo del examen de la solicitud de asilo proveniente del familiar de un refugiado que reside en él; sino también la proveniente del familiar de un solicitante de asilo cuya demanda está siendo examinada en ese mismo país. Este criterio se complementa con la indicación prevista en el Reglamento, del tratamiento conjunto de las solicitudes de asilo presentadas por varios miembros de una familia.58

Por otro lado, se mantiene la regla general de atribución de la responsabilidad al Estado con mayor protagonismo en la entrada o residencia del solicitante. Si bien, se aprecian ciertas matizaciones en la concreción de los criterios, algunas referentes a la adecuación de los mismos al Reglamento (CE) n° 539/2001, de 15 de marzo de 2001, que instaura un régimen común de visados en la Unión. También el esquema procedimental posterior a la determinación del Estado responsable sigue las mismas pautas que el Convenio de Dublín; sin embargo se abrevian los plazos para el requerimiento

55 DOCE L 50 de 25 de febrero de 2003. 56 El Reglamento se basa en los mismos principios generales que el sistema establecido en Dublín: un único Estado miembro será responsable del examen de la solicitud de asilo; no obstante todo Estado miembro puede examinar tal demanda incluso si no es responsable en virtud de los criterios indicados en el presente Reglamento. Asimismo, se recurre a la Convención de Ginebra como criterio definitorio de “refugiado”. Como nota original e innovadora destaca el compromiso de una especial atención a favor del menor, cuya situación “será indisociable de la del padre o tutor que haya presentado una solicitud de asilo”. 57 En septiembre del 2003 se aprueba en el seno del Consejo de Ministros de la Unión Europea la directiva 2003/86/EC reguladora del derecho a la reunificación familiar. La actuación en este ámbito no sólo repercute en el potencial reencuentro de numerosas familias, sino que también constituye un instrumento fundamental para facilitar la integración de nacionales de terceros países en el territorio de la Unión Europea. Esta directiva no sólo establece los términos de concesión del derecho a la reunificación familiar a los nacionales de terceros países que residen legalmente en territorio de la Unión; sino que también regula los derechos de los que los miembros de la familia involucrados en tal proceso de reunificación podrán disfrutar una vez se encuentren el país de acogida. El ámbito de aplicación personal del nuevo instrumento jurídico (art.3) recae sobre los nacionales de terceros países poseedores de un permiso de residencia en un Estado miembro para un periodo de al menos un año y con perspectivas razonables de obtener el derecho a residir en el mismo de manera permanente, si los miembros de su familia son nacionales de terceros Estados, independientemente de su estatus. Excluye expresamente de su ámbito a los solicitantes de asilo, beneficiarios o solicitantes de protección temporal y a beneficiarios de otras formas de protección internacional subsidiarias. Los refugiados reconocidos como tales por los Estados miembros están, por tanto, incluidos en el ámbito de esta directiva, pero se les aplicarán criterios específicos en determinadas situaciones (dada su especial situación de vulnerabilidad). La definición de “miembros de la familia” aportada por esta norma incluye a el/la esposo/a del solicitante, los hijos menores y solteros de ambos (incluidos los adoptados) y los hijos menores, solteros y dependientes bajo la custodia del solicitante o de su esposa., así como a los ascendentes de primer grado de los menores no acompañados. Los Estados miembros pueden autorizar la entrada de la pareja (no casada) del solicitante, de hijos mayores pero dependientes y de ascendentes mayores y dependientes. Los Estados pueden, entre otras cosas, requerir que el solicitante haya residido legalmente en el país por un cierto periodo de tiempo antes de autorizar la entrada de los miembros de su familia, o restringir el derecho a reunificación familiar a niños mayores de 15 años que los soliciten. Esta regulación ha sido tachada de restrictiva por parte de múltiples sectores, y el Parlamento Europeo ha requerido al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que se pronunciara sobre la compatibilidad de tal regulación con diferentes instrumentos internacionales reguladores de derechos humanos, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos (concretamente, en su art. 8) o la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art.7). 58 Página oficial de la Unión Europea, vid. Síntesis de la legislación referente. Página virtual visitada el 15 de abril de 2008, www.Europa.eu.int/scadplus/leg/es/lvb/l33153.htm.


18

(de Estado a Estado) de tomar a cargo una solicitud, con el objetivo de facilitar la consecución de una tramitación rápida de las solicitudes de asilo. 2.2.7. Directiva de cualificación para obtener el estatuto de refugiado El 30 de abril de 2004 el Consejo de Ministros adoptó la directiva, por la que se establecen las normas mínimas relativas a las condiciones que deben cumplir los nacionales de países terceros y los apátridas para obtener el estatuto de refugiados o las personas que, por otras razones, necesitan la protección internacional, y relativas al contenido de estos estatutos,59 en cumplimiento del compromiso que los Estados miembros asumieron en el Tratado de Ámsterdam, y reiteraron en Tampere, de llevar a cabo una aproximación de las respectivas legislaciones en cuanto al reconocimiento y contenido del estatuto de refugiado.

En ella se establece una definición común de refugiado, así como de persona merecedora de otro modo de protección internacional subsidiaria, y se establecen los derechos y beneficios que tales estatutos conllevan.

La directiva, que se aplicará a toda solicitud presentada en la frontera o en el territorio de un Estado miembro, se basa en el Convenio de Ginebra de 1951 y su Protocolo de 1967 para el establecimiento de las condiciones necesarias para adquirir el estatuto de refugiado. Así, por ejemplo, requiere la existencia de una “persecución”, lo que abarca varios actos (ataques graves por razón de la raza, la religión, la nacionalidad o las opiniones políticas; medidas legales, administrativas de policía o judiciales aplicadas de manera discriminatoria, y actuaciones o sanciones penales aplicadas también de manera discriminatoria). Reconoce también expresamente como motivos de discriminación el género y la orientación sexual.60 Es indiferente que la persecución provenga del Estado, los partidos o las organizaciones que lo controlan o determinados agentes no oficiales, siempre que el Estado no quiera o no pueda conceder la protección efectiva.61

Por otro lado, la directiva establece que la protección subsidiaria podrá reconocerse a la persona que, estando fuera del ámbito de la definición de refugiado, no pueda, sin embargo, regresar a su país de origen porque teme ser objeto de torturas, tratamiento inhumano o degradante, una grave violación de sus derechos individuales, o una amenaza contra su vida, seguridad o libertad debido a una violencia no específica vinculada a un conflicto armado o a violaciones sistemáticas o generalizadas de derechos humanos.

La directiva excluye, para la concesión de ambos estatutos, a personas que hayan cometido un crimen de guerra, contra la humanidad o contra la paz, un grave crimen de derecho común o bien actos contrarios a los principios de Naciones Unidas.

Los Estados miembros deberán garantizar a los beneficiarios del estatuto de refugiado o de protección subsidiaria toda una serie de derechos, como el derecho a no ser expulsado, a ser informados en una lengua que comprendan, a un permiso de residencia (de 5 años para los refugiados y de al menos un año para los beneficiarios de protección subsidiaria), a circular dentro del país que ha reconocido el estatuto y a viajar fuera del mismo, a ejercer una actividad asalariada, el acceso al sistema educativo para niños y cursos de reciclaje profesional para adultos, a un alojamiento adecuado, a programas que faciliten la integración en la sociedad y el regreso voluntario a su país. Una especial atención deberá garantizarse a ciertas categorías de sujetos que se hallan en una situación de mayor vulnerabilidad (menores, personas con minusvalías, ancianos, mujeres

59 COMISIÓN EUROPEA. Propuesta de directiva...COM(2001)519 Final- DOCE C 51E de 26 de febrero de 2002. 60 INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION-BELGIUM. Council meeting: Justice and Home Affairs, 29-30,http://www.belgium.iom.int/index.asp?Selected=2&News_ID=160&sm=181. Página virtual visitada el día 12 de abril de 2008. 61 Página virtual visitada el día 12 de abril de 2008, www.Europa.eu.int/scadplus/leg/es/lvb/l33176.htm.


19

embarazadas o que han sido víctimas de una importante discriminación, enfermos físicos o mentales...).

No se ha llevado a cabo todavía la adopción por parte del Consejo de una directiva reguladora de los aspectos procedimentales para la tramitación de las solicitudes de asilo; si bien la Comisión ha presentado una Propuesta de Directiva del Consejo sobre las normas mínimas relativas al procedimiento de concesión y retirada del estatuto de refugiado en los Estados miembros,62 que ha originado hasta ahora un acuerdo político en el seno del Consejo por el que los Estados miembros han asentado unas bases comunes para abordar tales procedimientos (en abril de 2004.)63

El objetivo de establecer unas normas comunes para un procedimiento de asilo justo y eficaz ya fue apuntado en Ámsterdam y en Tampere. La propuesta de la Comisión, además de proporcionar una serie de definiciones de conceptos que aparecen en dicho procedimiento (“solicitud de asilo”, “refugiado”, “menor no acompañado”...), extiende su efecto armonizador a una serie de garantías mínimas, aplicables a toda persona que presente una solicitud de asilo en la frontera o en una zona de tránsito en el territorio de un Estado miembro y relativas a diversos aspectos, como la asistencia jurídica del solicitante (con garantías suplementarias para menores no acompañados), la acotación del uso de la detención a los supuestos expresamente determinados o la cualificación y formación de las autoridades competentes de tratar la solicitud de asilo64.

2.2.8. Última directiva relativa al procedimiento y normas comunes sobre el retorno de los nacionales de terceros países El Parlamento europeo y el Consejo de la Unión Europea, en últimas fechas (18 de junio de 2008), han aprobado una Directiva relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren de manera irregular en su territorio. Si bien las medidas aquí tomadas se basan en un planteamiento general sobre la lucha contra la inmigración irregular, para intentar homogenizar las políticas adoptadas por los Estados miembros de la UE en esta materia, como en la de algunos aspectos del asilo, la directiva no es del todo aceptable.

Se han abordado puntos como el fomento del retorno voluntario, el retorno forzoso, las condiciones básicas de los ciudadanos de terceros países que se encuentren de manara irregular en el territorio de algún país miembro, así como el internamiento de algunas personas en condiciones homólogas, cooperación en cuanto a redes de información sobre inmigración; entre otros puntos.

La directiva enmarca como prioridades en el preámbulo, la condición de los niños, la vida familiar y el estado de salud de los nacionales de terceros países, así como el respeto al principio de no devolución; sin embargo, se han aminorado los plazos para el abandono voluntario y forzoso de

62 COM (2000) 578 final- DOCE C 62E de 27 de febrero de 2001. 63 ECRE: Broken Promises – Forgotten Principles an ECRE evaluation of the development of EU minimun standards for refugee protection. Tampere 1999- Brussels 2004, ECRE EU Office, Brussels, 2004, pág. 39. 64 Asimismo, de acuerdo con la propuesta de la Comisión los Estados se comprometerían, entre otras cosas, a realizar un examen individual, imparcial y objetivo de cada solicitud, a informar al solicitante, en una lengua que comprenda, del procedimiento que debe seguirse, sus derechos y sus obligaciones, y a permitir la permanencia del solicitante en la frontera o en su territorio mientras no se haya tomado ninguna solución sobre ellos. La propuesta prevé dos tipos de procedimientos: el normal y el acelerado, siendo de aplicación este último a los supuestos tasados de solicitudes consideradas “inadmisibles”, o “manifiestamente infundadas”, demandas infundadas, solicitudes de asilo posteriores (precedidas por otra/s) o solicitudes de entrada al territorio de un Estado miembro presentada por un solicitante de asilo en la frontera o en una zona de tránsito. El solicitante tiene derecho, de acuerdo con la propuesta, a presentar un recurso contra cualquier decisión; recurso que puede referirse tanto a hechos como a aspectos jurídicos. En el marco de los procedimientos “normales”, el recurso tendrá, en principio, efecto suspensivo; a diferencia de lo que ocurre en el marco de los procedimientos “acelerados”, donde carecerá de dicho efecto. La iniciativa también contempla el establecimiento de una lista de países de origen que serían considerados “seguros” en el contexto comunitario, lo que implicaría la tramitación de las solicitudes de asilo provenientes de esos países por el procedimiento acelerado (es decir, considerar esa demanda “inadmisible”). Los Estados miembros podrían, asimismo, negar el acceso a una solicitud de asilo en la UE si el solicitante ha pasado previamente por un tercer país considerado seguro.


20

los nacionales irregulares, comparado con algunos países que venían adoptando políticas más benéficas. El plazo ha quedado establecido entre siete y treinta días para el abandono voluntario, y en algunos supuestos, como que el nacional perjudicado represente un riesgo para la seguridad nacional, para la seguridad pública u orden público o seguridad pública; según los criterios del Estado miembro de que se trate, podrá prescindir del plazo mencionado, y conceder un periodo inferior a siete días; e inclusive, se deja abierta la posibilidad (por no determinarse otro plazo), de aplicar uno inferior65.

La orden de expulsión podrá ejecutarse por resolución administrativa, judicial o de cualquier otra índole que sea natural del Estado de que se trate; es decir, que dicha resolución podrá tener, o no, un control jurisdiccional.

Las garantías procesales han sufrido serios perjuicios en cuanto a las medidas adoptadas para la ejecución de las expulsiones, y otras cuestiones como la prohibición de entrada al país. Si bien las decisiones de esta naturaleza tendrán que ser expedidas por escrito, con sus debidos fundamentos de hecho y de derecho y con la información de las vías de recurso con que se cuente en cada caso, como dispone el artículo 11 de la directiva en cuestión; también permite limitaciones, al conceder reservas sobre la información de los fundamentos de hecho y al no determinar el nivel de la misma, delegando tal obligación al derecho interno de cada Estado miembro.

Además, la información sobre los elementos de las decisiones de retorno, queda sujeta a criterio de cada Estado miembro. Esta podrá ser por escrito u oral, incluidas aquí las opciones de recurso disponibles. Tal escrito será, como literalmente cita la directiva: “en una lengua que el nacional del tercer país comprenda o que pueda suponerse razonablemente que comprenda”66; además, sólo efectiva previa petición del interesado.

Lo que vienen denunciando muchos órganos internacionales y ONG’S interesados en esta materia, sobre la asistencia legal gratuita para las personas en estas condiciones de desprotección que evidentemente lo requieren, en los supuestos en que dicha asistencia legal solo es proporcionada “previa petición del interesado”; ya tiene compañía en el lugar de los absurdos con la disposición anteriormente comentada; dado que si uno de principales obstáculos es el idioma, no se puede condicionar tan importantes garantías a la petición del interesado cuando partimos del supuesto del desconocimiento de la lengua por su calidad de extranjero. Creemos que dichas garantías tendrían que ser satisfechas de oficio.

En cuanto a los recursos sobre las órdenes de expulsión o retorno, en esta Directiva no siempre está garantizado que estos se lleven ante un órgano jurisdiccional, dado que la directiva autoriza a cualquier órgano competente, sólo bajo el requisito de estar compuesto por miembros imparciales y de garantía de independencia, características subjetivas de difícil garantía.

Respecto a los internamientos, la directiva ha legitimado tal medida en los casos en que no se pueda aplicar otra medida coercitiva efectiva, cuando el nacional del tercer país “dé señales de querer fugarse o dificulte el procedimiento de retorno o expulsión”. Tal detención podrá llevarse acabo por autoridades administrativas, aunque después puedan pasar por un filtro jurisdiccional; el periodo de internamiento podrá ser de seis meses y con posibilidad de una prorroga de hasta 12 meses; dicho sea de paso, esto por causas ajenas a la voluntad del nacional del tercer país. Otra causal, sería la falta de cooperación por las autoridades diplomáticas del país de origen67.

Aunque la Directiva aclara que las medidas adoptadas no causarán perjuicio a las medidas más favorables que concedan los sistemas de derecho interno de cada Estado miembro, sí influye de

65 Directiva sobre el procedimiento y normas comunes sobre el retorno de los nacionales de terceros países. Virtual visitada el día 22 de julio de 2008, htt://www.consilium.europa.eu/docCenter.asp?lang=es&cmsid=245.Con referencia: Doc.16462/06. 66 Ídem. 67 Ídem.


21

manera importante en ellos, invitando a reconsiderar los ordenamientos legales que se tienen establecidos en cada país en particular, y que son fruto de luchas constantes y controversias sociales que dejan no pocas dificultades a su paso; se trata pues de un retroceso.

A pesar de que los centros de internamiento deberán estar separados de los centros penitenciarios, esta directiva permite que puedan estar físicamente juntos, aunque delimitados el uno del otro. Habrá que decir, que como denuncian también en estos casos, órganos internacionales y ONG’S, no siempre se logra un separatismo de hecho, dado que presos e internos tienen contacto diario en sus actividades, como podremos ver más adelante a través de los Reportes del Comisario.

2.2.9. El derecho de asilo en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea La Unión Europea proclamó solemnemente el 7 de diciembre de 2000, con ocasión del Consejo Europeo de Niza, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, acontecimiento de singular relevancia en el periplo de integración iniciado medio siglo atrás. Dicho texto, fruto del trabajo llevado a cabo en el marco innovador del “Convenio” (foro de discusión abierto constituido por representantes de los parlamentos nacionales, el Parlamento Europeo, los gobiernos nacionales y la Comisión Europea), recoge un amplio elenco de derechos encuadrados en torno a seis temas básicos: dignidad humana, libertades, igualdad, solidaridad, ciudadanía y justicia. Con la salvedad de los específicos en favor de los ciudadanos comunitarios (art. 39, 40 y 46 de la Carta) o en favor de ciudadanos comunitarios y residentes legales en la Unión (art. 42, 43, 44 y 45 de la Carta), los derechos cuentan con una aplicabilidad universal rationae personae, independientemente de la nacionalidad o el lugar de residencia.68

La Carta va dirigida a las instituciones y órganos de la Unión, y a los Estados miembros, cuando actúen en el ámbito del Derecho de la Unión (art. 51 Carta). Se configura así como parámetro de legitimidad política del poder público en la Europa comunitaria.

Hasta ahora, la Carta ha tenido la naturaleza jurídica de declaración política interinstitucional, sin vinculatoriedad jurídica; no obstante con efectos jurídicos, bien como avance normativo de lo que será hard law en el futuro, bien como complemento del mismo, o bien como un importante parámetro interpretativo, utilizado como fundamento en las resoluciones del Tribunal de Primera Instancia de la Unión, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de varias instancias jurisdiccionales nacionales. Asimismo, la Carta también ha poseído virtualidad práctica en el terreno de lo jurídico por la coherencia que cabe exigir de la misma respecto de todo el derecho derivado adoptado sobre la base de un precepto comunitario (art.51 Carta). Se configura así una suerte de control previo de legitimidad de la propuesta legislativa respecto de la Carta.

La Carta, intentó dar un paso fundamental, con su inclusión en el texto destinado a ser el Tratado por el que se instituiría una Constitución para Europa (UE), que fue acordado por los jefes de Estado y de Gobierno en el Consejo Europeo los días 18 y 19 de junio de 2004, cuya firma oficial estaría prevista para el 25 de octubre (en Roma), y que entraría en vigor cuando todos los Estados miembros lo hubieran ratificado; cosa que como ya sabemos no sucedió. Según la Comisión, pretendía “incorporar la Carta en el Tratado Constitucional y el acceso al Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales situaría a la Unión y a sus instituciones bajo la obligación legal de asegurar que en todas sus áreas de actividad, los derechos humanos no sean solamente respetados, sino también activamente promovidos”.69

68 TRUJILLO HERRERA, R, op. cit. 69 COMISIÓN EUROPEA. Communication from the Commission to the Council and the European Parliament. Area of Freedom, security and Justice: Assessment of the Tampere programme and future orientations .SEC(2004)680 et SEC(2004)693


22

El derecho de asilo se encuentra entre las “libertades”, en el artículo 18, según el cual “se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951y del protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el estatuto de los refugiados y de conformidad con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea”. Junto a la conformidad debida a la Convención de Ginebra y a su Protocolo, se consagra el necesario respeto adicional al TCE, que refleja la configuración actual de un enfoque al asilo. Por otra parte, el art. 19 prohíbe las expulsiones colectivas y establece que “nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes”.

3. LA APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS INSTRUMENTOS DEL CONSEJO DE

EUROPA RESPECTO DEL DERECHO DE ASILO Y LA INMIGRACIÓN IRREGULAR

A través de los reportes del Comisario para los Derechos Humanos del CE, en los últimos años se han puesto de manifiesto diversas crisis en materia de inmigración y el derecho de asilo sobre el espacio regional europeo. Entre otros datos, podemos detectar que los países protagonistas, o mejor dicho, que presentan crisis más significativas en estos terrenos, son los que mejores condiciones sociales, económicas, culturales y políticas presentan; o bien, una posición geográfica favorable a estos fenómenos. En la actualidad, son los países miembros de la UE, los más ajustados a una realidad prospera y con las condiciones referidas anteriormente; situación que resulta muy atractiva para los flujos migratorios de carácter económico. De los instrumentos de control del Consejo de Europa, es el Comisario, una especie de líbero investigador; cuyo producto de sus funciones (entre otras cosas, los reportes), es por demás idóneo para los fines de nuestra investigación; además que recoge valiosas opiniones de otros órganos internacionales de control de los derechos humanos, especializados en el derecho de asilo y la inmigración; tales como el ACNUR, comisionados de la UE, y agencias especializadas del propio CE, como el CERI, el CEPT, entre otros.

Como objetivos fundamentales del Comisario, se establecen en la Resolución 99/50 del Consejo de Europa, los siguientes70:

- “Promover la efectiva observancia de los Derechos Humanos, y ayudar a los Estados miembros del Consejo de Europa, en la aplicación de las normas de los Derechos Humanos, que como marco legal se desprenden del mismo instrumentos del Consejo de Europa; - Promover la educación y la conciencia de los Derechos Humanos en los Estados miembros del Consejo de Europa; - Identificar posibles deficiencias en la ley y en las prácticas relativas a los Derechos Humanos en los Estados miembros del Consejo de Europa; - Facilitar las actividades de los Defensores del Pueblo, o, instituciones nacionales homólogas en pro de los Derechos Humanos y de otras estructuras; - Proporcionar asesoramiento en materia de protección de los Derechos Humanos en toda la región”.

El Comisario materializa el resultado de sus funciones a través de recomendaciones, opiniones y reportes, las cuales, después de algún tiempo, podrán tener un seguimiento según se

70. Véase la Resolución 99/50 en su texto original (inglés), con posibilidad de acceder a una versión en francés. Página virtual visitada el día 27 de febrero de 2008. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=998867&Site=COE&BackColorInternet=DBDCF2&BackColorIntranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864.


23

considere necesario. De todo lo hecho, se deberá entregar un informe anual de sus actividades ante el Comité de Ministros y la Asamblea Parlamentaria71.

Estas características nos han permitido analizar a profundidad las dificultades y patologías más frecuentes, en el derecho de asilo y la emigración económica irregular en los países europeos, así como su tratamiento por los Estados. El Comisario ha mostrado una especial preocupación por estos temas, y por esa razón, y, en base a lo anterior expuesto, es que hemos seleccionado los reportes del Comisario para los Derechos Humanos del CE, como instrumento de análisis para la elaboración de esta etapa de nuestro trabajo.

A su vez, hemos seleccionado, a raíz de un estudio cronológico, los reportes del Comisario que presentan un mayor grado de atención para con el derecho de asilo y la migración. De las aproximadamente 38 visitas que han efectuado a Estados signatarios del CE, hemos tomado el 30 % en calidad de muestra, que nos permitirá palpar la realidad de la materia objeto de nuestro estudio, a fin de contrastar las hipótesis que hemos venido exponiendo.

3.1. El inmigrante económico irregular y su relación con el derecho de asilo Antes de entrar al análisis de las circunstancias que guarda el demandante de asilo en los Estados seleccionados, es oportuno diferenciar entre el inmigrante económico irregular y el solicitante de asilo. Ya que son dos figuras íntimamente relacionadas y sin muchos distintivos aparentes.

El inmigrante, en su significado más amplio es: “aquella persona, o grupo de personas, que se traslada de un país a otro, con el fin de establecerse en el, temporal o permanentemente”72. Pues bien, aunado a esta concepción, que se refiere sólo al desplazamiento humano, adjuntaremos una noción socio-económica para poder acercarnos al concepto que deseamos llegar; es decir, nosotros ubicamos al inmigrante internacional dentro de un mercado laboral a gran escala; ya que evidentemente existen múltiples causas que alimentan el fenómeno migratorio; sin embargo, es el factor económico el principal protagonista de esta historia. Creemos que lo que queremos expresar, como migración económica, se acerca mucho a la teoría de Max Weber, que describía la migración internacional, “como una conducta social entra el inmigrante y su empleador en el país huésped”, basada en la oferta y demanda, misma que consideraba básica para el entendimiento de la inmigración internacional de carácter laboral o económico73.

Ahora bien, el carácter de irregular debemos entenderlo de los inmigrantes que ingresan a un país, sin el consentimiento de este; eventualidad de la que se desprende esta denominación.

Evidentemente, por parte del aspirante al asilo, existe un desplazamiento físico de su país de origen o de donde habitualmente residía, a otro de acogida; situación análoga para con la figura del inmigrante irregular, pero sólo en cuanto al traslado físico; es decir, podríamos decir que materialmente esto ubica dentro del fenómeno migratorio, tanto al inmigrante irregular, como al solicitante de asilo.

Para nosotros, como para muchos; la piedra angular de la figura de asilo es de carácter política y de supervivencia74; mientras que, como ya apuntamos líneas arriba, al inmigrante irregular, lo mueve un interés con un matiz netamente socio-económico.

71 Ídem. 72 En este sentido la definición de la RALE. P. virtual consultada el 22 de junio de 2008, http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=inmigrante%20irregular. 73 BUSTAMANTE, A. Jorge. Migración Internacional y Derechos Humanos. Primera edición, México. Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, p. 119. 74 MARTÍN ARRIBAS, Juan José. Op. cit., Véase en este sentido, las ideas plasmadas del autor sobre las ya consolidadas teorías sobre el fenómeno migratorio y el Derecho de Asilo.


24

Como vemos, en nuestra idea, radica la diferencia en el elemento subjetivo del individuo; es decir, mientras que para el solicitante de asilo, su pretensión es conseguir la protección del Estado de acogida; para el inmigrante económico irregular, es sólo su pretensión laboral, que se supone mejorará su calidad de vida y le brindará acceso a otros cuantos beneficios que no tenía en su país de origen; es ese el elemento subjetivo que lo mueve a formar parte de este bloque estadístico internacional. Por esa razón es insoslayable que las autoridades de los Estados que tienen un alto grado de inmigración, atiendan casuísticamente la situación de las personas que llegan a su territorio con los instrumentos humanamente posibles, no sólo para garantizar, como es debido, un trato diferenciado al inmigrantes económicos del aspirante de asilo, conforme a los Tratados Internacionales de derechos humanos y blindar la figura del derecho de asilo a través de una distinción veraz y precisa de las demás figuras que caben dentro del fenómeno migratorio; sino que además, estamos convencidos que para pensar en resolver un problema, como ya hemos mencionado, tenemos que conocer su origen.

3.2. El solicitante de asilo y su tratamiento por el Estado Resultan alarmantes las tendencias restrictivas en el derecho de asilo dentro de los países miembros del Consejo de Europa, cada vez más, se están endureciendo sus políticas migratorias y reajustando sus criterios en cuanto a la concesión del estatus de refugiado. La inmigración económica es un problema que va en ascendencia en el continente europeo, y es un fenómeno social vinculado estrechamente a la figura del asilo; los movimientos masivos de personas han llegado a repercutir sobre los sistemas de protección de los derechos de los extranjeros, y en especial, de los extranjeros irregulares. Las cifras de solicitantes de asilo, a su vez, van relacionadas íntimamente con las decadentes circunstancias políticas de otras partes del mundo y especialmente en este periodo, es el caso de la ex Yugoslavia, Sri Lanka, y más recientemente Irán, Afganistán y Zimbawe.

En el Reino Unido, hubo un fuerte aumento de las solicitudes de asilo en la última década, de un mínimo de 29640 en 1996 a un máximo de 84130 en 2002. Ese año el Reino Unido recibió el mayor número de solicitudes de cualquier país de la UE. Situación que cambio en el 2003 con una disminución de un 41%, que coincide con la mejora de las circunstancias de los países mencionados75. El aumento de las detenciones administrativas en este país, constituyen el eje central de las políticas restrictivas sobre el solicitante de asilo y el extranjero irregular; y desafortunadamente la tendencia europea va encaminada hacia una gama de medidas como: la penalización de la entrada sin permiso al país, una significativa reducción de las prestaciones económicas, reducciones a la seguridad social, de la asistencia jurídica, perjuicios al derecho a la reagrupación familiar, a contraer matrimonio, entre otras medidas, como las expulsiones forzosas que cada vez son más comunes y alientan a los extranjeros en condiciones irregulares a solicitar asilo en un intento desesperado, ya sea de permanecer en el país de acogida, o, en el caso de los países de la UE , de poder desplazarse por este espacio en busca de mejores oportunidades, desvirtuando cada vez más a esta figura del derecho. La gran mayoría de las expulsiones, se llevan a cabo, inmediatamente, sin respetar el principio de non refoulement, y poniendo en peligro eminente la integridad de los expulsados.

Y el hecho es que, de la muestra de países que seleccionamos para nuestro estudio, todos, o casi todos a la fecha del reporte, están pendientes por firmar y ratificar algunos Protocolos del CE, como el Protocolo 14, que abarca el tema de la cooperación internacional; el Protocolo 12, que

75 Página virtual visitada el día 11 de mayo de 2008. versión original en idioma inglés. Véase en este sentido el Reporte de Comisario. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=865235&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679.


25

prohíbe todo tipo de discriminación; el Protocolo número 4, que prohíbe las expulsiones colectivas, o el derecho a la libertad de circulación76.

Las concesiones de asilo son cada vez menos; es el caso de algunos países como Noruega, que presenta un menor grado de crisis sobre la protección de los derechos de los refugiados, pero existe sin embargo, un número muy reducido de concesiones de asilo. En 1998, Noruega concedió el derecho de asilo en 108 casos, de un total de 3,919 solicitudes; en 1999, se concedió asilo a 181 personas, de un total de 6,060 solicitantes; en el 2000, 108 concesiones de 7,852. En apelación, en promedio se conceden 250, por cada 500 solicitudes de asilo77. Polonia por su parte, en cuanto a solicitantes de asilo; según las cifras proporcionadas por el Ministerio del Interior, un total de 4, 513 personas solicitó el estatuto de refugiado en el 2001. En el mismo año, se les concedió a 282 personas, de los cuales 206 eran de procedencia Chechenia. Desde 1999, ha habido un aumento significativo de los solicitantes de asilo, procedentes de Rusia y Chechenia, y en menos cantidad, procedente de Afganistán, Irak, los países africanos y los países de la antigua Unión Soviética78.

En Luxemburgo, el asilo es competencia del Ministerio de Justicia. En el 2003, un total de 1,549 personas solicitaron asilo, más de un tercio de los solicitantes eran de Serbia y Montenegro, y un número de solicitantes, de no más de 100, por países distintos a este79.

En Suecia, en 1997 había 12,000 personas que buscaban asilo, la cifra correspondiente a los dos últimos años, después de esa fecha, fue de más de 30,000. Por otra parte, la tasa de reconocimiento de los solicitantes en la primera instancia ha disminuido casi el 40 por ciento entre 1997 a 2000. Y alrededor de 15 a 20 por ciento en los últimos años. Casi el 80 por ciento de los solicitantes de asilo no cuentan con un documento de identidad80.

En Dinamarca, por la adopción de serias medidas restrictivas en la ley de Extranjería, el número de solicitudes de asilo se redujo de 12,512 en 2001 a 4,593 en 2003; y el número de solicitudes de reagrupación familiar bajo un 60% a lo largo de este periodo, haciendo de 15,370 en 2001 a 6,520 en 2003, con una concesión de permisos de 10,950 casos y 4,791 respectivamente81.

En otro contexto, Italia es el país que mejores condiciones presenta en cuanto al trato del solicitante de asilo, por lo menos en sus instalaciones aeroportuarias. En Fuimicino, en Roma, existe un apartado para los extranjeros que llegan ilegalmente y luego solicitan asilo. Ocho millones de personas de países fuera de la zona Schengen llegan a este aeropuerto cada año. El Ministerio del Interior ha venido utilizando la asistencia de traductores y mediadores culturales, con el ánimo de reducir la tensión y facilitar los contactos. Desde su llegada, los solicitantes de asilo, van sobre un camino claramente marcado con flechas y signos en varios idiomas. Todo esto a cargo del Consiglio Italiano per I Rifugiati, una organización colectiva de las ONG’S, las asociaciones religiosas y los sindicatos; además ayudan a los solicitantes de asilo con su solicitud, su trámite y proporcionan orientación jurídica y practica; aunque las decisiones sobre la admisión sigue siendo asunto del Ministerio del Interior.

76. Página virtual visitada el día 15 de mayo de 2008.Vid. el Protocolo número 4, del CEDH, http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1250.pdf 77 Página virtual visitada el día 14 de abril del 2008. Véase el sentido del plan de acción de referencia en esta dirección, a través del informe del Comisario en su versión original en idioma inglés. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=980679&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679. 78Ídem. 79 Página virtual visitada el día 22 de abril de 2008. Vid. El respectivo Reporte del Comisario. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=758773&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679#Top. 80 Página virtual visitada el día 24 de abril de 2008. Vid. El respectivo Reporte del Comisario. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=758789&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679#Top. 81 Página virtual visitada el día 29 de abril de 2008. Vid. El respectivo reporte del Comisario. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=758781&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679.


26

Por barco, la llegada de extranjeros es abrumadora, en el 2004, 12,000 extranjeros llegaron por este medio. 9,325 personas fueron rescatadas durante 163 operaciones en el año 2003, en el 2004, 11,194 personas fueron rescatadas en 171 operaciones, y para el 30 de septiembre del 2005, 11,194 personas habían sido rescatadas en 141 operaciones.

En el 2004, las autoridades italianas recibieron 9,722 solicitudes de asilo, y 8,701 de ellas fueron resueltas antes de terminar el año. Italia recibe en promedio, 0,2 solicitudes de asilo por cada 1,000 habitantes, esto equivale al 0,6 por cada 1000 habitantes de todos los países de la UE. Por tanto, no se puede denominar de intolerable82; sin embargo, el aumento de las detenciones en los últimos años es preocupante, y aún más las recientes iniciativas presentadas por el ejecutivo para la penalización de la entrada sin permiso a Italia.

En España, el asilo presenta sus complicaciones (según las cifras del ACNUR, tomadas por el Comisario); en el año 2004 fueron 5,401, las solicitudes de asilo, de las cuales fueron admitidas a trámite 1,370 y concedidas 177. La baja cifra se debe, según el ACNUR, a un alto grado de complejidad para obtener el asilo, y lo relativamente fácil que resulta obtener un permiso de residencia o de trabajo y residencia, comparado con la concesión del asilo83 y, respecto de otros países de la UE.

3.2.1. Detención o libertad Las detenciones por la entrada irregular al territorio de un país son cada vez más frecuentes, esto pasa usualmente cuando el inmigrante no cuenta con un documento de identidad. De los casos analizados, podemos deducir un empleo generalizado de las detenciones; y lo que es más grave aún, es la tendencia hacia la penalización de la entrada sin permiso al territorio. En el caso del Reino Unido, la situación de los inmigrantes irregulares y los solicitantes de asilo, se ha tornado un tanto problemática, dado que la ley de 2004 introdujo como nuevo delito el no proporcionar, sin una excusa razonable a las autoridades migratorias en su primera entrevista con ellas, un documento válido que demuestre su identidad y nacionalidad84.

Pues bien, el nuevo delito contiene dos supuesto: uno, la destrucción deliberada de los documentos de identidad y dos, el haber entrado al país sin la documentación necesaria de manera premedita85; aunado a esto, la carga de la prueba corresponde al acusado; es decir, que en el proceso judicial, las medidas tomadas son contrarias al principio de presunción de inocencia.

Agrava el asunto, que los inmigrantes, sobre todo de oriente medio, suelen destruir sus documentos de identidad, a iniciativa propia o por recomendaciones de traficantes de personas, con el propósito de que las medidas adoptadas por el Estado les favorezcan y puedan permanecer en él.

Evidentemente, el criterio de las autoridades administrativas muchas veces no está a la altura de las circunstancias; los detenidos en ocasiones nunca son puestos a disposición de una autoridad judicial y las detenciones suelen ser por largos periodos.

En Luxemburgo, los extranjeros en detención administrativa, en el 2001 tenían un periodo de 28,5 días, situación que disminuyó a 17 días en el primer trimestre del 2002. No se denuncian

82 Página visitada el día 6 de mayo de 2008. Vid. El respectivo reporte del Comisario. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=948027&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679#Top 83 Página virtual visitada el día 5 de junio de 2008, véase en su versión original en el idioma español el respectivo Reporte del Comisario. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CommDH(2005)8&Language=lanSpanish&Ver=original&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679. 84 Página virtual visitada el día 3 de junio de 2008, en su versión original en el idioma inglés, el respectivo Reporte del Comisario https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=865235&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679. 85 Ídem.


27

problemas con las medidas de detención; sin embargo la estancia de los extranjeros en la prisión, aparentemente si ha creado una serie de dificultades.

A pesar de que en la legislación no se contemplan criterio legales de detención a solicitantes de asilo; sino que la medida, está reservada para las personas que entran sin permiso al país, hay, sin embargo, directrices administrativas bastante detalladas en el Manual de Operación de Servicios de Inmigración86, que enumera una lista causal para que el funcionario de inmigración pueda solicitar la detención de los extranjeros en condiciones irregulares. Aunque el manual apunta que la detención es de carácter opcional, y respeta las referencias a los Derechos Humos, tales como, el informar al detenido los motivos de su detención, su situación en un idioma que el entienda, explicar al detenido su derecho a salir libre bajo fianza; que sin dudas son importantes garantías; sin embargo la restricción a la libertad se deja a criterio del funcionario de inmigración y no a una autoridad judicial desde el primer momento; circunstancia que sería ideal87.

Aunque después de la detención, el detenido, como mencionamos anteriormente, puede solicitar su libertad bajo fianza y la revisión judicial de su caso; los datos sobre el número de personas que hacen efectivos estos derechos no fueron proporcionados al Comisario en la ocasión de su visita.

Además, el Comisario en su visita a Dungavel, notó un alto grado de desinformación de los detenidos, sobre el procedimiento para su acceso a la libertad bajo fianza, o de su petición a que su caso sea revisado judicialmente88.

De las cifras reveladas anteriormente, sobre las detenciones del 27 de diciembre de 2004, 55 habían sido detenidos por entre 4 y 6 meses, 90 de entre 6 meses y un año, y otras 55 por más de un año89.

Por su parte, Luxemburgo cuenta sólo con una prisión, y en el 2002 se creó una división dentro de las mismas instalaciones para que los inmigrantes irregulares, o solicitantes de asilo, no tuvieran contacto con los presos; sin embargo esta medida no ha sido eficaz, dado que sigue existiendo contacto entre los mencionados grupos y sobre todo con el área de las mujeres. Una estructura inadecuada de las instalaciones ha dado lugar en ocasiones a un régimen de incomunicación de facto90.

Por otro lado, otro tema muy relacionado con las detenciones es el terrorismo; los Estados, sobre todo de la UE, han adoptado medidas al respecto, y no todas de acuerdo con el respeto a los derechos humanos. En Italia, por ejemplo, se adoptaron medidas, como la consistente en un decreto, a través del cual las autoridades italianas pueden estar en condiciones de detener, interrogar y expulsar a los extranjeros que supuestamente estén relacionados con el terrorismo; limitando también su derecho a la asistencia de un abogado y por consiguiente, su defensa dentro de las primeras 24 horas de su detención91.

En respuesta a los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001, y del 11 de marzo del 2004, el Reino Unido inicio una lucha contra el terrorismo, y con ello implemento medidas de seguridad, que rayan en los límites del respeto a los derechos y libertades fundamentales. De hecho, existen varias cuestiones sobre estas medidas, que van en contra de lo dispuesto del artículo 5 de CEDH, así como del 6 del mismo texto, al practicarse numerosas detenciones de personas

86 Ídem. 87 Ídem. 88 Página virtual visitada el 13 de junio de 2008. Véase la información proporcionada a cerca del Reporte del Comisario en su versión original en el idioma inglés. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=865235&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679. 89 Ídem. 90Ídem. 91Ídem.


28

sospechosas de realizar actos terroristas por largos lapsos de tiempo, entre otras medidas como el arresto domiciliario y restricciones a la circulación de manera desproporcionada para con el riesgo real92.

3.2.2. Tratamiento a menores de edad Volviendo al Reino Unido y extendiendo el tema al caso de los menores de edad, órganos internacionales de protección al menor y ONG`S, se han adherido93 a una manifestación del Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, expresando su preocupación por las grandes cantidades de detenciones de niños solicitantes de asilo en este país. El 26 de junio de 2004, 60 niños fueron detenidos en los centros de eliminación, de acuerdo con una ley interna de inmigración. 50 de los niños fueron detenidos durante menos de 14 días, 5 de entre 15 y 29 días y 5 restantes de entre 1 y 2 meses. El Comisario denunció la falta de estadísticas oficiales respecto de las detenciones a los niños solicitantes de asilo, hecho que obscurece este procedimiento y hace cuestionables los informes del Gobierno británico, que afirman que las detenciones a menores son ocasionales94.

En Italia, los menores no acompañados en el 2004 dieron la cifra de 5,573 de los cuales, el 37 % de origen rumano, marroquíes 20% y albaneses 16 %, entre otras nacionalidades. Sin embargo, esta cifra es sólo sobre los menores declarados, se estima que una cantidad de menores no acompañados se buscan su suerte sin ser detectados por las autoridades, los cuales son potenciales víctimas de la prostitución, de la trata de seres humanos, y de la delincuencia organizada que les utiliza para delinquir95.

En otros casos, como el español, la dificultad está en determinar la edad de los probables menores de edad; ha sido denunciado un método para tales efectos, calificado como ineficiente por el ACNUR y el propio Comisario para los Derechos Humanos del CE96, el caso es, que no se tiene la certeza de que la persona que se detiene como a un adulto, lo sea, y su trato subsecuente en internamientos es de la misma categoría que los mayores.

3.2.3. Procedimiento y garantías Los procedimientos por los que deben pasar los solicitantes de asilo, en los Estados analizados son muy variados; sobre todo en cuanto a las garantías procesales, medidas de internamiento o detención (circunstancias en las que se encuentran normalmente los extranjeros irregulares, en los países donde aún no son denominados ilegales y, los solicitantes de asilo que aún no tienen resuelta su situación jurídica), en asistencia legal o el simple acceso a la información. Podemos ver algunos ejemplos como el italiano, en donde en el procedimiento de asilo encontramos dos variantes, el procedimiento normal y el simplificado. El primero, es decir, el normal, sólo se aplica a los extranjeros que entran de forma legal al país, y debe ser completado dentro de los 35 días siguientes. Mientras que el segundo procedimiento, se aplica a los extranjeros que entran de manera irregular, o ilegal, donde los plazos son más cortos y automáticamente son prisioneros.

92Ídem. 93Vid. En esta página el reporte respectivo. Página virtual visitada el día 5 de junio de 2008, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=865235&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679. 94Ídem. 95 Ídem. 96 Página virtual visitada el día 5 de junio de 2008, véase en su versión original en el idioma español el correspondiente Reporte del Comisario. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CommDH(2005)8&Language=lanSpanish&Ver=original&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679.


29

Las decisiones negativas pueden ser apeladas ante una instancia (un solo juez) superior, dentro de los 15 días siguientes; sin embargo, el recurso no tiene efectos suspensivos; aunque la entrada en vigor de un decreto contempla algunas circunstancias especiales que producen dicho efecto, y garantizan la permanencia en el país hasta el fin de la apelación, pero sólo en circunstancias que signifiquen situaciones de riesgo para los solicitantes en su país de origen. Habrá que señalar, que debido a lo largo del procedimiento, es muy difícil acceder a la apelación fuera del territorio, como acontece en casi todos los países.

A petición del jefe de policía, el solicitante de asilo puede ser detenido como medida cautelar en los supuestos en que haya que verificar la autenticidad de los documentos portados por el solicitante, verificar determinados aspectos de la aplicación, como el de si el solicitante puede ser admitido en el país en base a las razones de seguridad, u otros criterios internos. Sin embargo, en ocasiones los solicitantes son detenidos sin que esto sea absolutamente necesario97.

El derecho de asilo está garantizado por la Constitución italiana en su artículo 1098, sin embargo, Italia no cuenta con una legislación especial en esta materia, por tanto, el asilo se encuentra regulado con apoyo de otras leyes y decretos, situación que puede confundir y obscurecer su funcionamiento.

Las competencias sobre los centros de acogida y demás asistencias para los refugiados o los solicitantes de asilo, corresponde a los gobiernos locales, por tanto, las circunstancias de acogida no son uniformes en todo el país.

En Finlandia la problemática consiste en los procedimientos de carácter acelerado, que no garantiza un recurso con efecto suspensivo, como es el caso de otros países; es decir, sin respetar el principio de non refoulement. Las enmiendas introducen una vaga noción de concepto de “país de origen seguro” a efectos de las expulsiones; por tal motivo, la protección del expulsado, se ve limitada, y su asistencia legal muy disminuida, dado que cuatro de cada cinco procedimientos es acelerado, y el solicitante tendrá dificultades para apelar ante un tribunal administrativo, puesto que la decisión impugnada que normalmente es ejecutada antes de que el recurrente pueda presentar apelación, complica el panorama, ya que lo que pueda hacer el solicitante tendrá que ser desde el extranjero99. Las mismas características presenta Dinamarca; con el extra de la reducción del plazo de 15 días para que los solicitantes de asilo con resolución negativa puedan abandonar el país; y en ocasiones, pueden ser expulsados en el momento mismo de la resolución100.

Atendiendo las cuestiones de hecho, a pesar de que la terminología a las detenciones de los inmigrantes irregulares y solicitantes de asilo pueda variar, el resultado material, por lo menos en los Estados aquí analizados, encontramos una serie de violaciones a derechos fundamentales, donde se somete a los detenidos a situaciones como el aislamiento, inasistencia legal, trato indiferenciado con los reclusos; entre otros males que ponen de manifiesto las carencias de recursos humanos y materiales para solventar el problema; así como disposiciones legales y gubernamentales contrarias a los tratados y declaraciones que garantizan el derecho de asilo, y en general a los derechos humanos.

3.2.4. Expulsiones

97 Véase la información en la página virtual proporcionada en su idioma original inglés. Página visitada el día 6 de mayo de 2008. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=948027&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679#Top. 98 Vid. la Constitución italiana traducida al español, página virtual visitada el día 8 de junio de 2008, http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/constitucion_italiana_1947.htm. 99Vid. El respectivo reporte del Comisario, visitada en fecha de 29 de abril de 2008, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=980711&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679 100 Página virtual visitada el día 29 de abril de 2008. Véase la información descrita, en una versión más completa en el idioma inglés. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=758781&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679.


30

Las ONG’S en Suecia, mostraron preocupación al referirse a las detenciones y devoluciones de los inmigrantes, dado que cada vez era más común ésta circunstancia sin observar como es debido el artículo 3 del CEDH, (que implica la prohibición de devolución) y se referían a un ejemplo de ello, con el caso de dos hombres de origen egipcio que fueron devueltos a su país por versar sobre ellos sospecha de que se encontraban implicados en el terrorismo. Estos hombres habían huido de Egipto en 1991 alegando persecución; en Egipto habían sido condenados en rebeldía por delitos relacionados con el terrorismo y pidieron asilo al gobierno sueco, pero este último, tomo la decisión de excluirlos de este estatus a causa de la información recibida; ya que además se presumía que estos individuos planeaban iniciar un nuevo grupo terrorista en Suecia. Pues bien, en base a la resolución 1373 (según la cual, los Estados no ofrecen protección para terroristas), del Consejo de Seguridad de la ONU, el gobierno Sueco expulsó a Egipto a estas personas, con un compromiso previo del gobierno de este país de no torturarles ni someterles a tratos inhumanos o pena de muerte. La expulsión se dio sin oportunidad de apelación. Después de una investigación hecha por el gobierno sueco, se descubrió que estos hombres habían sido víctimas de malos tratos y que sus garantías procesales habían sido vulneradas101.

Luxemburgo, Respecto de las expulsiones forzosas de los extranjeros en condiciones irregulares ha adoptado prácticas muy cuestionables por la falta de previsibilidad y transparencia, es decir, los traslados forzosos se dan sin previo aviso y a discreción de las autoridades competentes, no judiciales, extinguiendo la posibilidad de observar el sistema de protección de los derechos de los extranjeros102.

Desafortunadamente, esta es la patología más frecuente encontrada en el análisis de los reportes en mención; en repetidas ocasiones encontramos una violación al principio de non refoulement y las denuncias de las expulsiones de individuos y colectivos van en aumento; En 8 de los 11 casos analizados, nos encontramos con deficiencias en las investigaciones individuales de las solicitudes de asilo; en España, por ejemplo, destacan las denuncias colectivas en las ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla (que podremos ver en el punto dedicado a España), aunque las autoridades españolas aseguraron que las denuncias mencionadas por el Comisario, eran casos aislados y no se repetían muy a menudo103.

En resumen, las violaciones a garantías procesales, al derecho a una asistencia legal mínima, los plazos cortos para el abandono voluntario del país y para la tramitación de solicitudes, la falta de traductores y personal encargado de la recepción de los solicitantes de asilo 104, son algunos de los efectos de las devoluciones colectivas e individuales inmediatas, consideramos que como se desprende de los textos internacionales, al no atender casuísticamente las solicitudes de asilo, perdemos la oportunidad de encontrar alternativas para la solución permanente al problema, con las practicas detectadas sólo se genera una delegación de responsabilidades en cadena.

4. CONCLUSIONES

101 Véase en este sentido la versión original del reporte del Comisario en el idioma inglés, así como una serie de opiniones emitidas sobre las difíciles circunstancias que ha creado la lucha contra el terrorismo para con el derecho de los inmigrantes y solicitantes de asilo. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=758789&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679#Top. 102 Ibidem. La versión original en el idioma inglés, contenida en esta dirección electrónica es más detallada y precisa. Nosotros hemos optado por una descripción de las circunstancias más superficial, sólo con el fin de identificar ciertos problemas para una posterior esquematización. 103 Ibidem. 104 Visto en: http://www.coe.int/t/commissioner/Activities/visits_en.asp.Página virtual visitada el día 21 de junio de 2008. Vid. Actividades del Comisario


31

Después de examinar la evolución del tratamiento del derecho de asilo en el seno de la del Consejo de Europa y Unión Europea, es evidente que la conclusión es que ha habido un avance positivo en este terreno.

Sin embargo, las garantías del asilo han sufrido por el proceso masivo de inmigración irregular una desactualización, motivo por el cual, es menester que en el Consejo de Europa se gestione con más fuerza políticas apegadas al contexto político y social de la actualidad.

Por su parte, en la Unión Europea, se busca con la coordinación entre los Estados miembros, mediante las directivas, el control de la inmigración y el derecho de asilo de formas muy cuestionables.

Tenemos que recalcar el dato de que a últimas fechas, los países que tomamos como muestra para realizar el análisis sobre las medidas tomadas por los Estados signatarios del Consejo de Europa, no han firmado y ratificado algunos protocolos de vital importancia para ejercer un mejor control sobre las patologías detectadas. De forma conclusiva podemos afirmar, como se desprende de nuestra investigación, que algunos de los Estados aquí analizados, están más avanzados que otros en la materia, y que de mucha utilidad sería para un mejor control de los órganos del Consejo de Europa y demás involucrados en el continente Europeo, tomar como parámetro a aquellos que puedan aportar vanguardia a la protección de los derechos fundamentales en cuestión.

Definitivamente las medidas individualistas sólo delegan responsabilidades y no aportan soluciones permanentes al problema.

Es necesario, en primer lugar, diferenciar mediante una regulación específica concordante con Tratados y la Constitución en cada Estado miembro, entre inmigrante irregular y solicitante de asilo, porque la condición jurídica determina el grado de protección que puede darse a cada persona.

En la Unión Europea, el tema está relacionado íntimamente con uno de sus objetivos principales desde los primeros pasos de integración, el cual es la libertad de movimiento interior y, posteriormente, la conversión del territorio comunitario en un espacio de libertad, seguridad y justicia, ha sido a menudo ineludible en los procesos de discusión y toma de decisiones entre los Estados miembros. La potestad de conceder asilo ha formado parte tradicionalmente del núcleo duro de las competencias regalianas del Estado, de ahí que la evolución y los progresos conseguidos a nivel comunitario en cuanto a la regulación de este tema pueda servir de paradigma de la evolución de la actuación de la Unión en general, imbuida a menudo en una tensión dialéctica entre corriente europeísta pro-comunitarización de las competencias y las profundas reminiscencias de la idea tradicional de soberanía estatal, principal causa de ralentización, esta última, de la integración política. Es de valorar, por tanto, el avance armonizador logrado en un tema tan comprometedor para los Estados, como es el asilo (indisolublemente unido, en ciertos puntos, a la inmigración), especialmente a partir del punto de inflexión que supuso el Tratado de Ámsterdam y el posterior Consejo de Tampere, en un contexto institucional tan poco favorecedor para la toma de decisiones como es el establecido hasta ahora en los Tratados vigentes, en el que la unanimidad en el Consejo ha sido regla general y el papel del Parlamento se ha visto profundamente limitado (con respecto a temas de asilo e inmigración). En este sentido, el proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa prevé una considerable ampliación de los poderes del Parlamento Europeo en campos de asilo e inmigración.

No obstante dichos progresos, la armonización hasta ahora llevada a cabo, constituye tan sólo un incipiente sistema común de asilo, con importantes ausencias y deficiencias a las que los Estados miembros se deberían enfrentar. Así, como la misma Comisión establece en la valoración


32

que hace de los logros alcanzados en base a los objetivos fijados en Tampere,105 entre las prioridades para el futuro está el mejorar la protección de las personas en el ejercicio de sus derechos fundamentales y desarrollar una política europea común de asilo basada en unos criterios justos.

Los Estados miembros de la Unión Europea poseen, en este momento, la responsabilidad esencial de la implementación y transposición de los mínimos estándares de protección acordados a nivel comunitario. 106

Es por eso que nos parece inaceptable que se tomen medidas como las aprobadas en la última directiva referente a los procedimientos y normas comunes sobre el retorno de nacionales de terceros países, que creemos retrocede terreno en cuanto a garantías procesales, a la asistencia legal, derecho a la libertad física de las personas, entre otros beneficios ya logrados en lo particular por cada Estado miembro. Si bien es cierto que la misma directiva indica que lo establecido en ella, se aplicará sin perjuicio de las medidas más benéficas que ofrezcan en lo individual, a través de su derecho interno cada Estado miembro, también lo es, que dicha directiva marcará tendencia y subirá considerablemente el listón de los Derechos fundamentales de las personas involucradas en estos fenómenos.

Se debe evitar a toda costa, que el precio de conseguir una política común en materia de inmigración y asilo, consista en la degradación del marco legal de protección; que dé lugar a tendencias, en las que han caído países como Italia, consistentes en la conversión de la inmigración irregular de falta administrativa, a delito, que consideramos un grave error, entre otras cosas por la ausencia de una adecuación típica internacional, pues no se prevén los efectos colaterales y administrativos de esta medida(como marca e artículo 31 y 32 del CG).

Es necesario enfatizar los esfuerzos sobre la atención casuística del demandante de asilo, habida cuenta que sea posible su identificación al llegar a las distintas fronteras de los Estados signatarios, dentro de un marco de garantías suficientes que permitan soportar un trato diferenciado al solicitante de asilo del inmigrante económico irregular.

Por tal motivo, es necesario respetar un marco esencial de garantías jurídicas en concordancia con los valores democráticos y el Estado de derecho tanto para el asilo como para la inmigración económica regular e irregular; tanto en la Unión Europea y más aún en la gran Europa a través del Consejo de Europa, que vaya de acuerdo con los valores establecidos en el Convenio de Ginebra (los artículos 11, 17, 24.4, 28, 30.2, y el párrafo 6 del anexo) y demás textos internacionales.

5. BIBLIOGRAFÍA

Manuales: BOUTEILLET – PAQUET, Daphné. L’Europe Et Le Droit d’asile: la politique d’asile européenne Et Ses Consequences Sur les pays d’Europe Centrale, Logiques Juridiques. Paris, edit. Harmattan, 2001. CHUECA SANCHO, A.G. Los derechos fundamentales en la Unión Europea. 2° ed. Bosh, Barcelona, 1999. ECRE: Broken Promises – Forgotten Principles. An ECRE evaluation of the development of EU minimun standards for refugee protection. Tampere 1999- Brussels 2004, ECRE EU Office, Brussels, 2004, pág. 36 GOODWINN- GILL, G. The Refugee in International Law, 2ª Oxford, edit. Oxford University Press, 1996.

105 COMISIÓN EUROPEA. Communication from the Commission to the Council and the European Parliament. Area of Freedom, security and Justice: Assessment of the Tampere programme and future orientations .SEC(2004)680 et SEC(2004)693 106 ECRE: Broken Promises – Forgotten Principles An ECRE evaluation of the development of EU minimun standards for refugee protection. Tampere 1999- Brussels 2004, ECRE EU Office, Brussels, 2004, pag 39.


33

MARTÍN ARRIBAS, J.J. Los Estados europeos frente al desafío de los refugiados y el derecho de asilo. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Burgos, Burgos, 2000. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. La inmigración y el asilo en la Unión Europea hacia un nuevo espacio de libertad, seguridad y justicia. Madrid. edit. Colex, 2002. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS. Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. Ginebra, 1988. RESEARCH INSTITUTE OF THE GERMAN SOCIETY FOR FOREIGN AFFAIRS. Asylum and Migration Policies in the European Union. Europa Union Verlag, Bonn, 1999. SALINAS DE FRÍAS, A. La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea, Granada, 2000. TRUJILLO HERRERA, R. La Unión Europea y el derecho de asilo. Madrid. edit. Dykinson 2003. Artículos de revista y colaboraciones en obras colectivas: ALLAND, D. Le dispositive international de droit d’asile. Rapport général, in Droit d’asile et des réfugiés, Paris. Colloque de Caen. S.F.D.I. Pédone, 1997. ESCOBAR HERNÁNDEZ, C. Derechos Humanos y Unión Europea. En DIEZ DE VELASCO, M.”La Unión Europea tras la reforma. Madrid. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, Santander, 2001, p. 87-103. ESCOBAR HERNÁNDEZ, C. La regulación del asilo en el ámbito comunitario antes del Tratado de la Unión Europea. El Convenio de Dublín y el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en MARIÑO FERNANDEZ, F. Y OTROS: Derecho de Extranjería, asilo y refugio. Ministerio de Asuntos Exteriores, Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO), Madrid, 1995. HANDOLL, J. The status of third-country nationals residing on a long–term basis, en VV.AA, bajo la supervision de BRUYCHER, P.: The emergence of a European Immigration Policy- L’émergence d’une politique européenne d’immigration, Bruylant, Bruselas, 2003. HERNÁNDEZ VILLALÓN, Y. Situación actual del derecho de asilo en la Unión Europea. En Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, n° 15, enero-abril 2003. LEGOUX, L., TIBERGHIEN, F., VIANNA, P. Les réfugies dans le monde. Problèmes politiques et sociaux, n° 699, de 5 de marzo de 1993, p 8. LIÑAN NOGUERAS, D. J. Los Derechos Humanos en el ámbito de la Unión Europea. En XVI Jornadas de la asociación de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Andorra, 1995. TOMUSCHAT, C. A Right to Asylum in Europe. En Human Rights Law Journal 1992, pp. 275-265. Páginas web: http://www.un.org/spanish/. www.cdoce.uva.es http://www.comadrid.es/pres_serv_juridicos/revista_juridica/numero15/estudio_1.htm http://www.belgium.iom.int/index.asp?Selected=2&News_ID=160&sm=181 http://www.europarl.eu.int/comparl/libe/elsj/charter/art18/default_en.htm www.europa.eu.int http://www.coe.int/t/commissioner/WCD/visitreportsbyyear_en.asp#. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=865235&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679. http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1250.pdf


34

http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=980679&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=758789&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679#Top https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=758781&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=948027&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679#Top https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CommDH(2005)8&Language=lanSpanish&Ver=original&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=865235&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679 https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=865235&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CommDH(2005)8&Language=lanSpanish&Ver=original&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679 https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=948027&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679#Top. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=758781&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=758789&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679#Top. http://www.coe.int/t/commissioner/Activities/visits_en.asp http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=inmigrante%20irregular. http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/constitucion.t1.html. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CommDH(2005)8&Language=lanSpanish&Ver=original&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679. http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1984-0107 http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1987-0115.


35

EL ARTÍCULO 27 CONSTITUCIONAL Y ALGUNOS TEMAS SELECTOS SOBRE DERECHO SOCIAL

Dr. Ismael Hermosillo Hernández.∗ SUMARIO: 1. Las modalidades según el artículo 27 constitucional. 2. La concesión y sus consecuencias jurídicas. 3. La jurisprudencia y su obligatoriedad. 4. Los órganos jurisdiccionales en materia agraria. 5. Las sentencias en materia agraria y su ejecución.

A MODO DE INTRODUCCIÓN El artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y su

reivindicación a la clase campesina por el abandono del campo mexicano, fue producto, según lo señala el propio Constituyente de Querétaro, de la Revolución Mexicana, convirtiéndose como consecuencia en un programa social de apoyo a esta clase social en desventaja.

Antes de su promulgación del texto, o sea, el 5 de febrero de 1917, fue el presidente Venustiano Carranza con sus facultades extraordinarias, quien expidió el 6 de enero de 1915 la Ley Agraria, a consecuencia ésta de los reclamos del campesinado mexicano, sobresaliendo la restitución de las tierras de que habían sido despojados, el reparto de la gran propiedad agraria y la justicia social.

Intelectuales revolucionarios, como Luis Cabrera y Andrés Molina Enríquez, supieron interpretar los anhelos del movimiento campesino y los plasmaron en el documento que constituye el más importante antecedente del artículo 27 constitucional y que estableció por primera vez la nulidad de las enajenaciones de tierras, bosques y aguas, que por vías ilegales se habían realizado para despojar los campesinos de sus tierras, y creó los mecanismos para restituírseles y en su caso, para proporcionarles el acceso a la tierra.

LAS MODALIDADES SEGÚN EL ARTÍCULO 27 CONSTITUCIONAL EN LA PROPIEDAD PRIVADA En la propiedad social (ejido y comunidad) Para empezar hablar de este tema es imposible, no iniciar atendiendo a lo que la Constitución federal dice relacionado al tema, por lo que antes que nada me permitiré trascribir literalmente lo que el párrafo III del artículo 27 de la CPEUM, literalmente nos expresa:

“La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. En consecuencia, se dictarán las

∗ Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit; Maestro en Historia por la Escuela Normal Superior de Nayarit. Maestro en Derecho Público por la Universidad Autónoma de Nayarit., y Doctor por Investigación en la Universidad Autónoma de Nayarit. Fue Director de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit; en 2 periodos. Actualmente es Notario Público del Estado, y Magistrado Numerario del Tribunal Electoral del Estado.


36

medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para preservar y restaurar el equilibrio ecológico; para el fraccionamiento de los latifundios; para disponer, en los términos de la ley reglamentaria, la organización y explotación colectiva de los ejidos y comunidades; para el desarrollo de la pequeña propiedad rural; para el fomento de la agricultura, de la ganadería, de la silvicultura y de las demás actividades económicas en el medio rural, y para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad.”

Las modalidades que puede imponer el Estado a la propiedad privada son aquellas “que dicte” el interés público; es decir, en el presente y en el futuro, y como el interés público no es algo definido e inmutable, sino que varía en razón del tiempo, del lugar, de la circunstancias, resultaría absurdo limitar de antemano ese interés, enumerando las modalidades. En ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se hace un interesante estudio sobre lo que debemos entender por “modalidad”

No debe confundirse con modalidad a la propiedad privada cualquier fenómeno jurídico o cualquier alteración relacionada con el ejercicio del derecho de propiedad.

Por modalidad a la propiedad privada debe entenderse el establecimiento de una forma jurídica de carácter general y permanente que modifique la figura jurídica de la propiedad. Son, pues, dos los elementos que constituyen la modalidad: el carácter general y permanente de la norma que la impone, y la modificación substancial del derecho de propiedad en su concepción vigente. El primer elemento exige que la regla jurídica se refiera al derecho de propiedad, sin especificar ni individualizar cosa alguna; es decir, que introduzca un cambio general en el sistema de propiedad, y, a la vez, que esa norma llegue a crear una institución jurídica estable. El segundo elemento, esto es, la modificación que opera en virtud de la modalidad, implica una limitación o transformación del derecho de propiedad. Así, la modalidad viene a ser un término equivalente a limitación o transformación. La inteligencia del concepto de modalidad se aclara con mayor precisión, si se estudia el problema desde el punto de vista de los efectos que produce la modalidad en relación con los derechos del propietario. Los efectos de las modalidades que se impriman a la propiedad privada consisten en una extinción parcial de los atributos del propietario, de tal manera, que éste no sigue gozando, en virtud de las limitaciones estatuidas por el Poder Legislativo, de todas las facultades inherentes a la extensión actual de sus derechos. Así, importaría una modalidad a la propiedad privada la supresión de la facultad de trasmitir a titulo universal la propiedad de los bienes de lo que se es dueño. Como noción complementaria, debe agregarse a lo expuesto, que finalmente que se persigue al imponerse modalidades a la propiedad privada, no es otra que la de estructurar el régimen de la propiedad privada dentro de un sistema que haga prevalecer el interés público sobre el interés particular, hasta el grado en que la nación lo estime conveniente. Finalidad que encuentra su cabal justificación en que el derecho de propiedad no se considera ya como un poder absoluto, irreductible, desorganizado, soberano y hasta despótico; sino que representa una función social que tiende y debe tender forzosamente a la satisfacción de las necesidades colectivas; por lo que debe ser protegido y garantizado en cuanto cumpla y desempeñe debidamente esa función social; en caso contrario, el Estado no tiene la obligación de protegerlo, porque un derecho de propiedad absoluto sería tiránico para los individuos y anárquico para la sociedad. Dilucidado el problema referente a lo que debe entenderse por


37

modalidad a la propiedad privada, procede determinar, en seguida, el justo entendimiento de la naturaleza de la expropiación. El Juez de Distrito estima que es de la esencia de la expropiación, el cambio permanente del titular respecto del dominio de la cosa afectada. El alcance restringido que el juzgador le atribuye a la naturaleza de la expropiación, no se compagina con el concepto científico de este fenómeno jurídico, porque no sólo se puede expropiar la nuda propiedad en forma permanente, sino también en forma transitoria, y porque no sólo se puede expropiar el dominio, sino también el uso de una cosa.

En otras palabras modalidad se traduce en una extinción parcial de las facultades del propietario; la expropiación importa la substitución del derecho al dominio o uso de la cosa por el goce de la indemnización.

El señor Ministro Aguirre Garza, emitió un voto particular, dando un concepto de modalidad el cual reza de la siguiente forma “Por modalidad debe entenderse cualquier alteración sufrida por el derecho de propiedad, sea o no gratuita, sea o no permanente; verbigracia, la imposición de una servidumbre no catalogada en el derecho positivo, la imposición del arrendamiento obligatorio, la ocupación a título gratuito, etcétera., sin que sea preciso que la servidumbre, el arrendamiento o la ocupación, en una palabra, sean de carácter permanente, ni las instituciones jurídicas, que tales limitaciones imponga, sea perpetua”.

Pero en aras de honestidad, es que ni en el derecho nuestro ni el extranjero, hay antecedente sobre el concepto de modalidad, y a esto se deben las vaguedades, las discordias; nos movemos en un plano de conjetura que ni siquiera tienen punto de partida en el pensamiento del legislador porque ignoramos cual sería exactamente su intención al introducir este nuevo concepto.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua, dice que “modalidad” es el “modo de ser o de manifestarse de una cosa”. En consecuencia, si la nación (el Estado) puede imponer modalidades a la propiedad, eso quiere decir que podrá cambiar el modo de ser o de manifestarse el derecho de propiedad. Pero el artículo 27 de la CPEUM agrega, en tanto que lo “dicte el interés público” y así tenemos ya los dos puntos esenciales de una interpretación debidamente fundada.

La modalidad cambia la figura jurídica del derecho de propiedad y puede ser tan general que abarque a toda la propiedad del país o aun en el caso de que se refiera a un genero o clase de propiedad o a la propiedad ubicada en cierta región, de todas maneras la alteraciones al derecho de propiedad son de consecuencias en la vida social y económica de un país y solamente el Estado puede sancionarlas.1

En los mismos términos se manifiesta actualmente Isaías Rivera Rodríguez, en su combinación de concepto de Landerreche, Mendieta y Chávez, acuña lo siguiente:

“por modalidad debemos entender el modo de ser o manifestarse el derecho de propiedad, ampliado o restringido, con cargas positivas o negativas, generales o local, transitorias o permanente, pero siempre conservando el ejercicio del uso, disfrute y disposición por el titular, y en atención a una causa de utilidad pública. Tanto las modalidades como la regulación del aprovechamiento de los elementos

naturales susceptibles de apropiación, tienen como objeto hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equitativo del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. Para el logro de los objetivos, tanto en la imposición de modalidades como en la regulación de aprovechamiento,

1 MENDIETA Y NÚÑEZ, Lucio, Sistema Agrario Constitucional Explicación e interpretación de articulo 27 CPEUM, en los preceptos agrarios 2ª edición (28 de diciembre del 1939) México. Editorial Porrúa, Págs. 85 a la 110


38

la propia Constitución establece la obligación de llevar a cabo medidas, como son el ordenamiento de los asentamientos humanos y todos lo concerniente a los centros de población, para preservar y restaurar del equilibrio ecológico; el fraccionamiento de los latifundios; para la organización y explotación colectiva del ejido y comunidades; y el desarrollo de la pequeña propiedad rural, el fomento agrícola, ganadería, silvicultura y actividades económicas en el medio rural para evitar la destrucción de los elementos naturales y los que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad.

En conclusión lo relativo al tema de estudio, es que la modalidad a la propiedad privada sólo la puede imponer la nación por conducto del Congreso de la Unión, el que expedirá las leyes correspondientes para su ejecución. Los Estados no pueden imponer modalidades a la propiedad pero sí pueden limitar el ejercicio de ésta.

En concreto, encontramos que son modalidades generales de la propiedad privada, la propiedad privada plena y la propiedad social; como modalidades especiales dentro de la primera están la pequeña propiedad individual y la propiedad de sociedades civil y mercantiles; como modalidades especiales de la segunda están la propiedad de ejidatarios y comuneros, la propiedad de ejidos y comunidades y la propiedad de la colonia. La ley reglamentaria, impone limitaciones específicas de cada una de estas modalidades; estas limitaciones pueden ser de interés privado o de interés público, que son las que en forma especial están señaladas por el Derecho Privado o por el Derecho Público. Entendiéndose que la limitaciones señaladas por el Derecho Público son las que comprende la Ley Agraria y la legislación reglamentaria correspondiente, en tanto que las de Derecho Privado son las establecida por el código civil y dispositivos relacionados. 2

Como una consecuencia del principio de la propiedad originaria de la nación, esta reconoce la transmisión del dominio a los particulares realizados ante la vigencia de la Constitución y la capacidad para seguir haciéndolo a partir de su sanción.

De manera genérica, se le entiende como el dominio de los particulares sobre tierra y agua.3

Como podemos apreciar, la comúnmente denominada propiedad social de los ejidos, comunidades y nuevos centros de población ejidal, así como las personas que lo integran es una modalidad de la propiedad privada. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado que la propiedad de las tierras ejidales está comprendida dentro de la propiedad privada, la cuales puede ser disfrutada en forma colectiva o individual. 4

TEORÍA GENERAL DE LA CONCESIÓN

INTRODUCCIÓN Dada la enorme cantidad de tareas que el Estado tiene atribuidas para lograr sus fines, no podría cumplir de manera directa; por ello existe la posibilidad de encomendarles a los particulares la prestación de determinados servicios o permitirles el uso de bienes públicos, cuando se interesen en ellos y cuenten con las cualidades idóneas para hacerlo.

El gobernado está interesado en esas labores por el significado económico que le puede representar o por la utilidad que implica el uso de cierto bien; y en virtud de que el poder público no puede abarcar toda la actividad de ese tipo de forma directa, surge la concesión

2 RIVERA RODRÍGUEZ, Isaías. El Nuevo derecho Agrario Mexicano. Segunda edición Serie jurídica MC Graw Hill. México. diciembre 2004., Pág. 76 y 77 3 RIVERA RODRÍGUEZ, Isaías. Op. cit., Pág. 75 4 RIVERA RODRÍGUEZ, Isaías. Op. cit., Pág. 78


39

como figura jurídica que permite al particular desempeñar actividades que son propias del Estado, en cuanto que persiguen la satisfacción de necesidades generales. En el caso de la concesión de bienes, se pretende alcanzar de manera indirecta el interés general.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

La concesión, en tanto que mediante ella se otorga el consentimiento del poder público para que se pueda realizar actividades que originalmente corresponden a éste, se remontan a los orígenes de la historia humana, cuando el gobernante comisionaba a ciertos individuos para recaudar los tributos que los súbditos estaban obligados a entregar. Con motivo de las guerras de conquista y colonización; la figura subsiste y se desarrolla, proceso que se mantiene una vez consolidadas las colonias y sistematizada la explotación de los recursos naturales de los territorios sometidos.

Como figura jurídica y ya presentando los perfiles actuales, le encontramos a fines del siglo XVIII; una centuria más tarde se le separa del ahora llamado contrato de obra pública.

CONCEPTO DE CONCESIÓN

En virtud de la importancia que esta institución posee, así como del interés que provoca a los tratadistas, se podría citar una amplia gama de definiciones o conceptos de concesión, que varía según la visión o la naturaleza jurídica con la que se le considere; sin embargo, para ser concreto nos limitaremos a exponer un par de opiniones.

Según Otto Mayer, la concesión es el “acto administrativo de determinado contenido. Este contenido debe consistir en que por él se dé al súbdito un poder jurídico sobre una manifestación de la administración pública”.

Rafael I. Martínez Morales, considera, que concesión es el acto jurídico unilateral por el cual el Estado confiere a un particular la potestad de explotar a su nombre un servicio o bien público, que le pertenece aquél, satisfaciendo necesidades de interés general.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN

Hoy se sigue controvirtiendo la naturaleza jurídica de la concesión. De las teorías expuestas sobre este particular, las más relevantes son:

Contrato de derecho privado.- Se presupone un acuerdo de voluntades entre el Estado y el particular concesionario; en consecuencia, se trata de un contrato puro y simple, regido por normas del derecho privado. Desde luego, por el desarrollo del derecho administrativo, dicha tesis está prácticamente abandonada, aunque conserva algunos seguidores. Contrato administrativo.- Esta es una corriente mayoritaria dentro de la doctrina, que sostiene que la concesión es un contrato, pero en el cual se hace valer una posición privilegiada de la administración pública frente al particular. Esta doctrina no logra explicar la gran discrecionalidad que tiene la autoridad para decidir las condiciones y al titular de la concesión, y tampoco explica la especial naturaleza del objeto de la propia concesión (bienes estatales o servicios públicos). Acta unilateral.- Esta teoría, expuesta por el citado Otto Mayer, sostiene que la concesión es un típico acto administrativo unilateral. Para efectos de presente tema.


40

Acto mixto o complejo.- Aquí se sostiene que la concesión comparte elementos tanto de acto administrativo unilateral como del contrato. La inconstitucionalidad de esta teoría radica en que una persona, física o moral, no se puede colocar en dos posiciones, una derecho público y otra de derecho privado, dentro del mismo acto.

PROCEDIMIENTO PARA OTORGAR LA CONCESIÓN El procedimiento para otorgar una concesión varía según el dispositivo legal aplicable; es decir, para cada materia será la ley y el reglamento correspondiente, los que fijen los pasos que tanto la autoridad como el solicitante, deben cumplir en esta cuestión. En cualquier supuesto, debe ser observado los lineamientos constitucionales, así como lo previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

¿QUÉ ES EL TÍTULO DE CONCESIÓN? Es el documento donde consta la decisión del Poder Ejecutivo, así como la aceptación del particular; es un aviso al interesado acerca de los derechos y las obligaciones que implica ese acto administrativo. Desde luego, no se trata de un titulo negociable o de crédito (esta aclaración parecería ociosa, pero valga ante una posible confusión terminológica).

Depende de la importancia de la concesión, el titulo deberá publicarse en el Diario Oficial de la Federación; si se trata de concesiones trascendentales de carácter estadual o municipal, tendrá que reproducirse el documento relativo en el órgano del gobierno local (llamado Periódico Oficial en casi todos los casos, con las excepciones del estado de México: Gaceta de Gobierno; Querétaro: La Sombra de Arteaga: Distrito Federal, Yucatán y Veracruz: Gaceta Oficial y; Sonora: Boletín Oficial).5 5

CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA

Según Ignacio Burgoa, la jurisprudencia se traduce en las interpretaciones y consideraciones jurídicas integrativas uniformes que hace una autoridad judicial designada para tal efecto por la ley, respecto de uno o varios puntos de derecho especiales y determinados que surgen en un cierto número de casos concretos semejantes que se presenten, en la inteligencia de que dichas consideraciones e interpretaciones son obligatorias para los inferiores jerárquicos de las mencionadas autoridades y que expresamente señala la ley. 6

La jurisprudencia Dos son las principales acepciones del vocablo jurisprudencia; una que la conceptúa

como ciencia del Derecho y otra que la define como fuente formal del mismo. El término jurisprudencia, etimológicamente deriva del latín, ius que significa derecho y

prudencia que se traduce como sabiduría, aludiendo lógicamente a la ciencia del Derecho. Originalmente la jurisprudencia es para los romanos de la legendaria Ciudad-Estado, “el conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de los justo y lo injusto” (Jurispruedentia est divivinarum atque humanarum, rerum notitia, justi atque injusti sciencitia).

5 MARTÍNEZ MORALES, Rafael I. Derecho Administrativo 1er y 2º curso. Cuarta edición México. Oxford, University Press, 2000, págs. 275 a la 284 6 BURGOA, Ignacio. El Juicio de Amparo. Décima edición. México. Editorial Porrúa,1979, pág. 792


41

La jurisprudencia, como fuente del formal del Derecho, se define, en sentido lato, como el conjunto de fallos de naturaleza jurisdiccional dictados por los órganos del Estado, constituyendo el llamado Derecho Judicial.

En sentido estricto la Jurisprudencia se conceptúa como el conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales, uniformes en su criterio, que constituye precedentes obligatorios legalmente.

Corresponde al genio jurídico de los romanos, la concepción de que las resoluciones judiciales, tienen el carácter de fuente de Derecho. En efecto, en el Digesto, Libro Primero, Titulo III, Ley 38, se expresa:

“Pues el Emperador Severo, bajo el cual hemos vivido, ha ordenado que en las dudas que nace de las leyes, es necesario referirse a la costumbre o a la Autoridad de las Sentencia que hayan sido siempre las misma en la cuestión de que se trate.”

La doctrina jurídica ha elaborado todo un complejo sistema de interpretación de la ley escrita en el que a la jurisprudencia, como fuente formal, se le asigna una importante función, al grado de estimar que la legislación representa la parte relativa estática del Derecho y la jurisprudencia la dinámica. La jurisprudencia tiene como finalidad propia la de unificar la interpretación y aplicación de la norma jurídica.7

¿CÓMO SE EMITE LA JURISPRUDENCIA Y CUÁL ES SU IMPORTANCIA? En principio habrá de señalar que el artículo 192 de la Ley de Amparo, determina que crea jurisprudencia cinco resoluciones o sentencias, no interrumpidas por otra en contrario, emitidas por el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. De igual forma constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden contradicción de tesis de las Salas y de los Tribunales Colegiados.

Su importancia radica en que se constituya como fuente formal del Derecho; por ende, se invoca y aplica a un caso concreto. Dicho en otras palabras viene a llenar un vacío o laguna en alguna ley.

EN MATERIA AGRARIA ¿CÓMO SE CREA LA JURISPRUDENCIA?

Como quedó anotado anteriormente, tradicionalmente la jurisprudencia se ha creado a partir de cinco ejecutorias dictadas por órganos jurisdiccionales federales; sin embargo, en las últimas décadas se ha aceptado la emitida por instancias laborales o administrativas y, actualmente el artículo 9°, fracción V de la Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios, contempla la facultad del Tribunal Superior Agrario, para poder emitir jurisprudencia en la materia, la que será obligatoria para los Tribunales Unitarios Agrarios, a partir de su publicación en el boletín judicial agrario.

Actualmente, se otorga a esta jurisprudencia la misma importancia que a la de oras materias, ya que busca unificar el rumbo de la justicia, sobre todo pensando en la clase campesina.8

7 LEMUS GARCÍA, Raúl. Derecho Agrario Mexicano. Octava edición. México. Editorial Porrúa, 1996, págs. 40 y 41 8 GALLARDO ZÚÑIGA, Rubén. Prontuario Agrario Preguntas y Respuestas sobre Legislación Agraria. México. Editorial Porrúa, 9 de noviembre de 2001, Páginas 76 y 77


42

JURISPRUDENCIA AGRARIA Y SU OBLIGATORIEDAD Es competencia exclusiva del Tribunal Superior Agrario establecer la jurisprudencia en la materia, así como las tesis que deben prevalecer en la sentencias de los Tribunales Unitarios, en caso de contradicción. En otras palabras, la jurisprudencia de la materia se forma de dos maneras distintas: la primera, por la emisión cinco sentencia en un mismo sentido ni interrumpidas por otra en contrario, que fueron aprobadas por lo menos cuatro magistrados; la segunda, cuando el Tribunal Superior resuelva la tesis que deba prevalecer en el caso contradictorio.

La interrupción de la jurisprudencia ocurre cuando existe el voto favorable de cuatro magistrados, que deben expresar las razones que lo fundamenten. La jurisprudencia debe ser publicada en el Boletín Judicial Agrario, a partir de ese momento es obligatoria para los Tribunales Unitarios (artículo 9, fracción V L.O.T.A), esto en señal, de respectar la regla que en párrafos anteriores se comento.9

Cabe resaltar que la jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en materia agraria hasta antes de 1992; es decir, aquella que se produjo al aplicar la Ley Federal de Reforma Agraria y otros ordenamientos anteriores, ha perdido en mucho sentidos actualidad, fundamentalmente cuando se aplica la nueva legislación; pero debe precisarse que en relación a los asuntos que forman parte del rezago agrario, respecto de los cuales los tribunales agrarios tienen competencias transitoria, esta jurisprudencia resulta importante, así como también el hecho de que de que se han dado en los últimos años, a partir de la interposición del amparo en contra de sentencias definitivas por los Tribunales Agrarios, resulta esta abundantes tesis y criterios verdaderamente útil en la actividad de aplicación de justicia agraria.10

TRIBUNAL SUPERIOR AGRARIO

INTEGRACIÓN Está compuesto por cinco magistrados numerarios, uno de los cuales lo preside; también cuenta con un magistrado supernumerario, para suplir las ausencias de los primeros. Tendrá su sede en el Distrito Federal (art. 3 LOTA) y existirán magistrados supernumerarios para sustituir a los numerarios de los tribunales unitarios en el número que disponga el reglamento. También cuenta con un Secretario General de Acuerdos (art. 19 LOTA), la Oficialía Mayor, Contraloría Interna, Dirección General de Asuntos Jurídicos y los Centros y Unidades de Información, Publicaciones, Justicia Agraria y Capacitación, así como los que autorice el Tribunal Superior (art. 2 Reglamento de la Procuraduría Agraria).

FUNCIONAMIENTO

Actúa como un cuerpo colegiado, por lo que toma sus resoluciones por unanimidad o mayoría de votos; el quórum para la validez de sus sesiones es un mínimo de tres magistrados, entre los cuales debe estar el Presidente, quien además cuenta con voto de calidad en caso de empate (art. 7 LOTA). Sus sesiones se celebrarán cuando menos dos veces por semana, y serán públicas sólo cuando se refiera a asuntos jurisdiccionales (art. 8 Reglamento de la Procuraduría

9RIVERO RODRÍGUEZ Isaías. Op. Cit., Pág. 238 y 239 10 Acervo de la Biblioteca Jurídica del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx, Autoridades jurisdiccionales, Carmen Laura López Almaraz.


43

Agraria). Para que sean válidos, es preciso que sus acuerdos y resoluciones sean tomadas en su sede (art. 15 del Reglamento de la Procuraduría Agraria).

ATRIBUCIONES

I.- Dividir el territorio nacional en distritos y modificarlo en cualquier tiempo (art. 5

LOTA) (en cumplimiento de esta atribución, mediante acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de junio de 1992, modificado el 29 de septiembre de 1993, se establecieron los distritos para la impartición de justicia, fijando el número y competencia territorial de los tribunales unitarios);

II.- Establecer número y sede de los tribunales unitarios en cada distrito, lo cual debe publicarse en el Diario Oficial de la Federación; autorizar a los tribunales la administración de justicia en los lugares y con el programa que previamente también establecerá; III.- Resolver sobre licencia con o sin goce de sueldo de los magistrados; IV.- Determinar la suplencia de magistrado supernumerario a los numerarios, y en los unitarios, cuál de los numerarios lo hará y, en su caso, el secretario de acuerdo; V.- Elegir el presidente del Tribunal Superior y determinar las responsabilidades en que incurra; VI.- Fijar y cambiar la adscripción de magistrados de los tribunales unitarios; VII.- Nombrar, cesar, suspender, aceptar renuncias, cambiar de adscripción, resolver cuestiones sobre nombramiento y licencia previa opinión del magistrado de su adscripción, a los secretarios, actuarios y peritos; VIII.- Aprobar el anteproyecto anual del presupuesto de egresos; IX.- Conocer de denuncias o quejas contra los miembros de los tribunales agrarios y determinar las sanciones administrativas de encontrar responsabilidad (art. 28 LOTA); X.- Aprobar el reglamento interior de los tribunales agrarios, los reglamentos y disposiciones necesarias para su buen funcionamiento; y XI.- Las demás que prevean otros dispositivos (art. 8 LOTA), como el caso de la designación de secretarios de acuerdos y de estudio y cuenta.

COMPETENCIA

I.- Recurso de revisión contra sentencias de los tribunales unitarios que hubiera resulto

conflictos de límites entre dos o más ejidos o comunidades, o de éstos con uno o varios pequeños propietarios, sociedades o asociaciones, la restitución de tierra a ejidos o comunidades, la nulidad contra las resoluciones de autoridades agrarias;

II.- Conflictos de competencia entre los tribunales unitarios; III.- Establecer jurisprudencia agraria y resolver sobre las tesis que deben prevalecer en

caso de ser contradictorias; IV.- Impedimentos y excusas de los magistrados; V.- Las excitativas de justicia cuando los magistrados del propio Tribunal Superior no cumplan en tiempo con su obligaciones (artículos. 21 a 24 Reglamento de la Procuraduría Agraria), VI.- Y las demás que las leyes expresamente le confieran. En general, es el magistrado ponente quien debe instruir el procedimiento y formular el proyecto de resolución definitiva para aprobación del Tribunal Superior.


44

FACULTAD DE ATRACCIÓN Le corresponde al Tribunal Superior hacer uso de esta facultad en los juicios agrarios (“son juicios agrarios, los que tienen por objetos sustanciar, dirimir y resolver las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de las disposiciones contenidas en la ley agraria”) que por su característica especiales así lo ameriten a criterio del Tribunal, ya sea de oficio o a petición fundada del procurador agrario (art. 10 LOTA). El acuerdo positivo será notificado a las partes y al tribunal unitario, el cual enviará el expediente una vez cerrada la instrucción y en estado de resolución. El Tribunal Superior podrá ordenar cualquier diligencia conducente para el conocimiento de la verdad.11

Por lo que va a la facultad de atracción del Tribunal Superior Agrario, nos dice Carmen Laura López Almaraz, que este procedimiento se encuentra contemplado o considerado como biinstancial, y se interpreta de su redacción que dicha facultad resulta potestativa, y materialmente sólo podrá ejercitarse en tanto no se hubiera dictado sentencia, obviamente, pues si esto hubiere sucedido lo que procedería seria el recurso de revisión o el amparo, en su caso.12

EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

En el lenguaje jurídico se entiende por ejecución el cumplimiento o satisfacción de una obligación, cualquiera que sea la fuente de que proceda, ya sea contractual o judicial.13

ANTECEDENTES

De manera breve haremos un recorrido a través del tiempo en la forma en que se ejecutaban las sentencias. La ley de las doce tablas (451 a. de C.), en el Derecho Romano se encuentran diversas vías de ejecución, entre las que destaca la manus injectio, que consistía en la imposición de la mano del acreedor sobre la persona del sentenciado a juicio (judicatus) o de los que hubieran confesado su deuda, a quien se le concedía un plazo de sesenta días después de pronunciada al sentencia o de confesada la deuda ante el magistrado, para la ejecución de la condena.

Ante la ejecución el deudor podía ubicarse en cualquiera de dos supuestos en el primero, ante la hipótesis de que hubiera negado la existencia o validez del juicio seguido contra él; en tal caso, el magistrado entregaba una formula, enviando a las partes ante un juez con la condición de que el demandado suministrara una caución que garantizara el pago para resarcir al acreedor, o encontrara un vindex (fiador) que respondiera por él. La segunda hipótesis la observamos ante la imposibilidad del demandado para otorgar caución o negar el juicio, lo cual lo ponía ente la inminente ejecución sobre su persona o sus bienes.14 Durante la edad media Refiere Pallares, los acreedores hacían excomulgar al deudor que no pagaba sus deudas. No es sino hasta finales del siglo XIX y principios del XX cuando la mayoría de países impone la

11RIVERA RODRÍGUEZ, Isaías. Op. Cit., Pág. 232 y 233 12 LÓPEZ A Carmen Laura. Autoridades Jurisdiccionales, Acervo de la Biblioteca Jurídica del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,, www.juridicas.unam.mx 13GONZÁLEZ NAVARRO, Gerardo N. Derecho Agrario, Oxford 2005, México, Páginas 480 14 PETIT, Eugene. Derecho Romano, 20a edición, México, editorial Porrúa, Págs. 646 y 647


45

prohibición de penas directas sobre la persona del deudor, así como su reclusión por deudas de carácter civil. En México se consignó por vez primera esa prohibición en el proyecto de Constitución de 1856 y en el año siguiente se incorporo en la Carta Magna dicha prohibitiva. En la actualidad se encuentra en el artículo 17 de la Constitución de 1917. Ante la ejecución forzosa de las sentencias, tanto el Código de Procedimientos Civiles como diversos códigos de los Estados, han adoptado dos posibilidades: por un lado la vía de apremio y por otro el juicio ejecutivo. La vía de apremio constituye la última fase de los juicios ordinarios siempre que el deudor no haya cumplido de manera voluntaria con la sentencia.15

LA EJECUCIÓN EN MATERIA AGRARIA

La ejecución en materia agraria la reglamenta el Capítulo IV del título décimo de la Ley Agraria. Así, el artículo 191 de dicha ley dispone que los tribunales a proveer la eficaz e inmediata ejecución de sus sentencias.

La doctrina, emitiendo un criterio relativo a la ejecución de la sentencias, y así Isaías Rivera Rodríguez, nos proporciona, lo siguiente relacionado con el tema que en este momento es cuestión de estudio, es obligatorio de los tribunales proveer la eficaz e inmediata ejecución de sus sentencia, pudiendo dictar todas las medidas necesarias, incluyendo el apremio, en forma y término que estime conveniente, sin contravenir las siguiente: en el caso de estar presente las partes en el momentos de dictar sentencia, se procurará un avenimiento para la ejecución, recibiendo propuestas para tal fin; el vencido podrá ofrecer fianza de persona o de institución para garantizar la obligación que se le impone, quedando al arbitrio del tribunal su aceptación, con audiencia del vencedor, concediendo el plazo necesario para el cumplimiento o, en su defecto, hacer efectiva dicha garantía.

En la ejecución de sentencia el actuario comisionado, debe levantar un acta circunstanciada. La ley prevé la eventualidad de existir imposibilidad material o jurídica para ello, por lo cual puede considerarse cumplida si la parte beneficiada recibe tierra deslindada. Esta misma parte puede presentar inconformidad con la ejecución (¿la contraparte vencida no puede?), en cuyo caso debe presentar los alegatos al actuario, quien asentará las circunstancia en el acta respectiva, al que será turnada al tribunal para que en un plazo de quince días a la fecha del acta dicte la resolución definitiva sobre la citada ejecución y se apruebe el plano definitivo (artículo 191). Del último punto, la aprobación del plano definitivo, se infiere que previamente deberá elaborarse un plano proyecto de ejecución de la sentencia, semejante al previsto por la anterior legislación para los caso de acciones dotatorias de tierra.16 En la observancia que hace Otto Sospavón Yánez al artículo 191 de la Ley Agraria, los tribunales agrarios están obligados a cumplir eficaz e inmediatamente la ejecución de sus sentencias, dictando todas las medidas necesarias, incluyendo las de apremio, en forma que a su parecer, fueren procedentes; pero invariablemente sin ser viable contravenirlas, debe someterse a las siguiente reglas:

Estando presentes ambas partes al pronunciarse la sentencia, el tribunal las interrogará sobre la forma que cada uno proponga para la ejecución, procurando que lleguen a un acuerdo conjunto; el que logrado, sujeta inflexiblemente al juzgador a su puntal e inclaudicable

15 GONZÁLEZ NAVARRO, Gerardo N. Op. Cit., pág. 481 16 RIVERA RODRÍGUEZ Isaías. Op. Cit., pág. 229


46

cumplimiento, en concordancia con la fracción VI, primer párrafo, segunda parte del artículo 185 de la legislación de la materia. El vencido, mediante fianza eficaz y suficiente que calificará el tribunal, según su arbitrio, con audiencia y conformidad del que obtuvo sentencia favorable, podrá lograr el aplazamiento de la ejecución hasta por quince días; y si trascurrido el plazo no cumple, se hará efectiva la caución o garantía correspondiente.

Ante la imposibilidad materia o jurídica para ejecutar una sentencia relativa a tierras de un núcleo de población, la parte que obtuvo sentencia favorable, tiene la opción de aceptar la ejecución parcial de la sentencia; pero en este caso se deja constancia de tal circunstancia en el acta levantada por el actuario. Pueden ocurrir también inconformidades de la parte beneficiada con la ejecución, en cuyo caso en el acto formulara alegatos ante el actuario, que se asentarán juntamente con las razones que impiden la ejecución, en el acta circunstanciada.

El párrafo final del artículo 191, textualmente establece: “Dentro de los quince días siguiente al levantamiento del acta de ejecución, el tribunal del conocimiento dictará resolución definitiva sobre la ejecución de la sentencia y aprobará el plano definitivo.” Esta disposición es a todas luces parcial y arbitraria, pues si el tribunal del conocimiento al dictar resolución en la etapa de ejecución de sentencia, invariablemente aprueba el plano; es ociosa cualquier reclamación o inconformidad expresada, por quien se vio afectado al no cumplimentarse íntegramente la sentencia en su perjuicio. Sobre el particular, debe recordarse que la abrogada Ley Federal de Reforma Agraria (artículo 308), con mayor acierto y claridad, disponía que cuando había inconformidad de los núcleos agrarios el ejecutarse las resoluciones dotatorias, la Secretaria de la Reforma Agraria, ordenaba la investigación, recibía las pruebas de los interesados y entregaba sus resultados al Cuerpo Consultivo; y con estos elementos en un plazo de noventa días formulaba dictamen que sometía a acuerdo del Secretario de la Reforma Agraria, quien resolvía lo conducente en el termino de quince días.17

En el caso, resulta aplicable la tesis número IV. 2º.A.92 A, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, publicada en la página 1896 del tomo XX, Septiembre de 2004, Semanario Judicial de la Federación y sus gaceta, Novena Época, cuyo rubro y texto son:

“TRIBUNALES AGRARIOS. ESTÁN OBLIGADOS A PROVEER DE OFICIO LA EFICAZ E INMEDIATA EJECUCIÓN DE SUS SENTENCIAS. El cabal cumplimiento de las sentencias emitidas por los tribunales agrarios es de orden e interés público, de conformidad con lo establecido en los artículos 27, fracciones VII y XIX, y 17 constitucionales, pues el primero, instituye el beneficio de la garantía social a la población campesina, y salvaguarda, en su fracción VII, la propiedad sobre la tierra perteneciente a los grupos de población ejidal y comunal, reconociéndoles personalidad jurídica y la oportunidad legal de defender sus derechos. Para garantizar la seguridad jurídica y la impartición de justicia en materia agraria, entre otros aspectos, el Constituyente, a través de la fracción XIX, reguló la creación de los tribunales federales agrarios, de plena jurisdicción, dotados de autonomía para resolver, con apego a la ley, de manera expedita, los conflictos agrarios. Por su parte, el artículo 17 de nuestra Carta Magna, dispone que los tribunales estén obligados a impartir justicia de manera pronta y expedita, sustanciando los asuntos dentro de los plazos y términos legales, y que las leyes

17 SOSPAVÓN YÁÑEZ Otto, Diversos conceptos del Derecho agrario Mexicano, Primera edición México. Editorial Porrúa. 22 de enero del 1999, Pág. 272 a la 283


47

federales y locales deban establecer los medios necesarios para que se garantice la plena ejecución de las resoluciones. La vinculación de ambas disposiciones lleva a concluir que, por la importancia del principio social establecido constitucionalmente, se impone la obligación para el tribunal jurisdiccional que emite una resolución en materia agraria, de vigilar, de oficio, su íntegro cumplimiento, la cual se justifica plenamente si se toma en consideración que ello reviste gran trascendencia para la vida jurídica institucional del país, no sólo por el interés social que existe para que la verdad legal prevalezca en aras de la concordia, tranquilidad y seguridad de los campesinos, sino porque, esencialmente, constituye una forma de hacer imperar el mandato de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, previsto en el aludido artículo 27, que es el sustento y finalidad de la organización del sector campesino y rural de nuestro país. Tan es así que, el artículo 191 de la Ley Agraria prevé que los tribunales agrarios están obligados a proveer a la eficaz e inmediata ejecución de sus sentencias y a ese efecto podrán dictar todas las medidas necesarias, incluidas las de apremio, en la forma y términos que, a su juicio, fueren procedentes. En ese contexto, se concluye que los preceptos indicados sustentan la imperiosa necesidad jurídica de que la sentencia agraria sea plenamente cumplida, y que el tribunal agrario que la emitió esté constreñido a vigilar, de oficio, que las partes la acaten, a proveer su eficaz e inmediata ejecución, a fijar sus alcances, a determinar quiénes están vinculados con su acatamiento, y en su momento, a emitir la resolución fundada y motivada que la declare cumplida”.

MEDIDAS DE APREMIO En virtud del que el numeral 191 de la Ley Agraria, hacer permisible el empleo de todas las medidas, incluida la de apremio, pero no hace un señalamiento de cuáles son los apremio que se pueden recurrir, por lo cual tendremos que atender al artículo 2 de la citada ley y aplicar supletoriamente el artículo 59 del Código Federal de Procedimientos Civiles, en donde encontramos las medidas de apremio que los tribunales pueden emplear para hacer cumplir sus determinaciones y las cuales procederemos a trascribir: I.- Multa de mil pesos, y II.- El auxilio de la fuerza pública. Y aun va más allá el artículo en comento, expresando que si resultan estas medidas insuficientes, se procederá contra el rebelde por el delito de desobediencia.

DELITO DE DESOBEDIENCIA

En cuanto a la desobediencia de particulares ante los medios de apremio, los tribunales agrarios se encuentran facultados para su aplicación, pero ante la eventualidad de que dichos medios se agoten sin lograr el cumplimiento del mandato legal, los referidos tribunales podrán ejercer las atribuciones de proceder por el delito de desobediencia. Para tal efecto debe acreditar previamente que se agotaron los citados medios de apremio sin haber logrado el cumplimiento del mandato jurídico. Así, el Código Penal Federal, en su artículo 178, precisa que al que, sin causa legítima, se rehusare a presentar un servicio de interés público al que al ley le obligue, o desobedezca un mandato legitimo de la autoridad, conforme al artículo 178 del Código Penal Federal, se le aplicaran de 15 a 200 jornadas de trabajo a favor de la comunidad,


48

y al que desobedezca el mandato de arraigo domiciliario o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica, dictados por autoridades judiciales competentes, se le impondrá de seis meses a dos años de prisión y de 10 a 200 días de multa.

Por su parte, el artículo 179 del citado Código Penal Federal señala que quien sin excusa legal se niegue a comparecer ante la autoridad a dar su declaración cuando legalmente se le exija, no será considerado como reo del delito previsto en el artículo anterior; sino cuando insista en su desobediencia después de haber sido aprehendido por la autoridad judicial o apercibido por la administrativa, en su caso, para que comparezca a declarar.

El artículo 180 del mismo Código, establece que se aplicará de uno a dos años de prisión y multa de 10 mil pesos al que, empleando la fuerza, el amago o la amenaza, se oponga a que la autoridad pública o sus agentes ejerzan alguna de sus funciones o resistan al cumplimiento de un mandato legítimo ejecutado en forma legal.

Se equiparará la resistencia y se sancionará con la misma pena que a ésta, la coacción hecha a la autoridad pública por medio de violencia física o de la moral, para obligarla a que ejecute un acto oficial, sin los requisitos legales u otros que no estén en sus atribuciones (artículo 181 del CFPP).

Asimismo, el artículo 182, al que sea examinado en juicio y agotados los medios de apremio, se niegue a otorgar la protesta de ley o declarar pagará de 10 a 30 días de multa y para el caso de reincidencia, se impondrá prisión de uno a seis meses o de 30 a 90 días de multa.18

REGLAS PARA LA EJECUCIÓN

En el artículo 191 de la Ley Agraria dispone, que no se deberán contravenir las reglas siguientes. I.- Si al pronunciarse la sentencia se encuentran ambas partes, el tribunal las interrogará acerca de la proposición para la ejecución de la sentencia, procurando que se avengan a ese respecto; II.- El vencido dentro de la forma anterior, podrá proponer fianza ya sea de persona arraigada en el lugar o de institución autorizada para garantizar la obligación que le fue impuesta, los tribunales escuchando en audiencia de la parte vencedora, calificará el importe de la fianza o garantía según, el arbitrio del tribunal, y de aceptársele un término hasta de quince días para el cumplimiento y aun mayor tiempo siempre y cuando el vencedor estuviere conforme. Si trascurrido el plazo no cumple el vencido con lo ordenado, se hará valida la fianza o garantía correspondiente. Ante la imposibilidad materia “de la ejecución de una sentencia relativa a tierra de núcleos de población, se permite la ejecución de la sentencia de manera parcial sobre la superficie realmente deslindada, con la condición de que ello sea aceptado por el vencedor, en cuyo caso se tendrá por ejecutada, dejándose constancia en el acta que el efecto levantara” el actuario. De haber inconformidad por parte del vencedor, se presentarán el actuario los alegatos correspondientes, lo que asentarán junto con la exposición de las razones que impiden la ejecución mediante el acta circunstanciada que al efecto se levante; deberá resolver de manera definitiva el tribunal del conocimiento, en un plazo que no exceda de 15 días sobre la ejecución de la sentencia, y en su caso aprobará el plano definitivo.

Por otra parte, de acuerdo con el artículo 167 de la Ley Agraria, es perfectamente permitido que en supletoriedad de la ley de la materia se pueda recurrir al Código Federal de

18 GONZÁLEZ NAVARRO, Gerardo N. Op. Cit., Páginas 484 y 485


49

Procedimientos Civiles, con limitante de que no se oponga directa o indirectamente con lo antes señalado o bien con las demás disposiciones de la Ley Agraria.

Por último, es de advertirse del contenido del referido artículo 191 de la Ley Agraria, que el funcionario encargado de la ejecución será el actuario, al que se le reconocen funciones de ejecutor.19

CONCLUSIÓN DE LA EJECUCIÓN AGRARIA

Podemos resumir que la ejecución de sentencia en materia agraria procede de manera inmediata, cuidando de no contravenir lo dispuesto por el numeral 191 de la Ley Agraria en cumplimiento de las sentencia que ha causado estado (cosa juzgada); es decir, en aquellas donde no existe ulterior recurso, como sería las que se ubican en la hipótesis de las fracciones I, II, y IV del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Agrario.

Aunado a lo anterior, existe la posibilidad de que, previa caución, la parte perdedora se le conceda un término de 15 días (o un plazo mayor si su contraria así lo acepta) para el cumplimiento de la sentencia definitiva.

En el momento de la diligencia de ejecución, el actuario o ejecutor no podrá ir más allá de lo ordenado en la sentencia, ya que ello implica que actuaría sin facultad modificando la resolución, lo que por ningún concepto es permisible.

El tribunal, al momento de realizar la diligencia, podrá emplear los medios de apremio necesarios para la inmediata y eficaz ejecución de sus sentencias.

Los tribunales agrarios están obligados a proveer la eficaz e inmediata ejecución de sus sentencias y a este efecto podrán dictar las medidas necesarias, incluidas las de apremio. Si éstas resultan insuficientes, podrán proceder en contra del rebelde apelando al delito de desobediencia, en forma y términos que, a su juicio, fueren procedentes.

Si hay alguna imposibilidad material o jurídica para ejecutar una sentencia relativa a tierras de un núcleo de población, las partes que obtuvieron sentencia favorable podrá aceptar la superficie realmente deslindada, en cuyo caso la sentencias se darán por ejecutada, dejándose constancias de tal circunstancias en el acta que levante el actuario.

En caso de inconformidad con la ejecución de la parte que obtuvo sentencia favorable, se presentarán al actuario los alegatos correspondientes, lo que éste asentará junto con las razones que impiden la ejecución en el acta circunstanciada que levante.

Dentro de los 15 días siguientes al levantamiento del acta de ejecución, el tribunal del conocimiento dictará resolución definitiva sobre la ejecución de la sentencia y aprobará el plano definitivo (artículo 191 Ley Agraria).

De haber necesidad, se deberá nombrar a un depositario de los bienes muebles o semovientes a efecto de su preservación.20

CONCLUSIÓN

LA REFORMA DE 1992 Y SUS PROPÓSITOS En 1992, con el objeto de eliminar las trabas para la instrumentación en el campo del proyecto privatizador que se implantó en nuestro país y según se dijo, para superar la crisis e impulsar el desarrollo, el Estado promovió una reforma constitucional a través de la cual se deshizo de la obligación jurídico-social de proporcionar tierras a los campesinos que no las tenían y

19 GONZÁLEZ NAVARRO, Gerardo N. Op. Cit., Páginas 484 y 485 20 GONZÁLEZ NAVARRO, Gerardo N. Op. Cit, Páginas 490 y 491


50

prometió, en compensación un paquete de nuevos derechos orientados fundamentalmente, de acuerdo con la exposición de motivos de la reforma a darles mayor seguridad jurídica mediante la regularización de la propiedad de la tierra y, a partir de ello, con la concurrencia de otras medidas, atraer inversiones, créditos, capitalización, empleo, asociación productiva, ingreso, desarrollo, bienestar y justicia social para el sector.

El Estado también se comprometió a apoyar la integración de una red de empresas sociales campesinas que se constituirían en una alternativa de empleo e ingreso para los productores.

Fue esta reforma constitucional, la que también creó nuevos órganos de justicia agraria, mediante la creación de una Procuraduría encargada de la defensa de los campesinos y tribunales agrarios dotados de autonomía y plena jurisdicción en sustitución de los procedimientos administrativos-jurisdiccionales existentes hasta esa fecha.

El diagnóstico de los compromisos y de los alcances de la reforma constitucional, usted los tiene a la vista.

FUENTES DE INFORMACIÓN

BIBLIOGRAFÍA PETIT, Eugene. Derecho Romano, 20a edición, México. Editorial Porrúa. GONZÁLEZ NAVARRO, Gerardo N. Derecho Agrario. México. Oxford 2005 BURGOA, Ignacio. El Juicio de Amparo, Décima edición México. Edit. Porrúa. 14 de marzo de 1979. RIVERA RODRÍGUEZ, Isaías. El Nuevo derecho Agrario Mexicano, Primera edición Serie jurídica MC Graw Hill, México. Agosto 1994 RIVERA RODRÍGUEZ, Isaías. El Nuevo derecho Agrario Mexicano, Segunda edición Serie jurídica MC Graw Hill, México Diciembre 2004 MENDIETA Y NÚÑEZ, Lucio. Sistema Agrario Constitucional “Explicación e interpretación de articulo 27 CPEUM, En los preceptos agrarios, 2ª edición, México. Editorial Porrúa, 28 de diciembre del 1939 SOSPAVÓN YÁÑEZ Otto. Diversos conceptos del Derecho agrario Mexicano, Primera edición, México. Editorial Porrúa, 22 de enero del 1999 MARTÍNEZ MORALES, Rafael I. Derecho Administrativo 1er y 2º curso, Cuarta edición. Oxford University Press. 2000, LEMUS GARCÍA, Raúl. Derecho Agrario Mexicano, Octava edición. México. Oxford University Press, 16 de enero de 1996 GALLARDO ZÚÑIGA, Rubén. Prontuario Agrario, Preguntas y Respuestas sobre, Legislación Agraria., México. Editorial Porrúa, 9 de noviembre de 2001. LEYES, CÓDIGOS Y REGLAMENTOS. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ley Agraria. Código Civil Federal. Código Penal Federal. Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios. Reglamento de la Procuraduría Agraria.


51

JURISPRUDENCIA IUS 2007, Jurisprudencia y Tesis Aislada junio 1917-Diciembre 2007, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tesis número IV. 2º.A.92 A, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, publicada en la página 1896 del tomo XX, Septiembre de 2004, Semanario Judicial de la Federación y sus gaceta, Novena Época. REVISTA INSTITUCIONALES, INFORMACIÓN OBTENIDA VÍA INTERNET Carmen Laura López A., Autoridades Jurisdiccionales, Acervo de la Biblioteca Jurídica del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. www.juridicas.unam.mx.


52

LA ACTUALIDAD DEL DERECHO MEXICANO COMO BLINDAJE PARA EVITAR EL RETROCESO A LA PENA DE MUERTE.

Lic. Ricardo Jaime Lozada∗

Si bien es cierto que hoy se respira un ambiente de inseguridad, de impunidad y temor en gran parte de nuestro territorio Nacional, también lo es que no se deben tomar medidas desesperadas e incluso desmesuradas al respecto.

Han sido incontables los momentos en la historia de la humanidad en que se ha pugnado por lograr un Estado de derecho uniforme y universal. Han sido múltiples negociaciones, gestiones y discusiones, acercamientos y desencuentros, guerras y convenciones, derramamiento de sangre y pérdida innumerable de vidas.

Pero todo, nos ha llevado por un paso lento y no menos tortuoso hacía la construcción de un mundo de igualdad y libertad.

Nuestro país, por supuesto, no es ajeno a esta lucha interna y exterior, que por momentos es cruenta y otros tantos en la paz más armoniosa a que se puede aspirar.

Hoy, el momento histórico que nos implica y nos compromete, es quizás uno de los más complicados; vivimos en una crisis social, eso es cierto, pero no definitivo. No es posible que sociedad alguna pudiera vivir en tal descontento y en una realidad social donde se teme salir a trabajar, a las escuelas, a los lugares de esparcimiento o que incluso cada casa se convierta en un “hogar de hierro”, si se me permite la expresión.

El temor siempre hará reaccionar a cualquier ser vivo, el hombre, por supuesto no es la excepción. Pero, la mayoría de los animales, toman generalmente dos alternativas: huir o atacar implacablemente a efecto de aniquilar la posible agresión e incluso al propio agresor. No podemos reaccionar en uno u otro de estos dos sentidos.

Ha sucedido ya en el primer sentido; huyendo a la responsabilidad de Estado, algunos gobiernos en México, de diversas épocas vieron con complacencia y, hasta siendo suspicaces, con complicidades diversas el accionar del crimen organizado, del narcotráfico y la trata de personas, entre otras conductas delictivas y antijurídicas.

Lo anterior, en todos los niveles de gobierno, haciendo ineficaces los sistemas de control constitucionales: verticales, horizontales y hasta sociales. “Sólo somos territorio de paso de las diferentes variedades de enervantes, estupefacientes y narcóticos que llegan de centro y Sudamérica y van hacía nuestro vecino país del norte”, era la idea equivocada que irresponsablemente nos repetíamos.

Al amparo de dichas instancias coludidas, se iban gestando los cárteles de la droga, perfectamente estructurados y organizados, permeando en todos los niveles del Estado e incursionando no sólo en el trasiego de drogas, también en su producción, distribución y comercialización, además de traficar con armas y personas.

Hoy nos queremos acercar, en esa vertiginosa huida, al otro extremo, queremos desesperadamente buscar la manera de aniquilar a nuestro agresor, retornar al casi lejano y superado tiempo de la Ley del Talión, la ley y supremacía del más fuerte.

∗ Catedrático de la Universidad Vizcaya de las Américas Campus Tepic, Nayarit.


53

No es posible concebir jurídicamente dicha desesperación, no es posible llevar a nuestro país a ser una suerte de “asesino de Estado” y convertir a la justicia en venganza, no nos lo merecemos como sociedad ni podemos heredar ese panorama desolador a nuestros descendientes.

La evolución del derecho, ha sido no sólo una constante, sino una inercia globalizada. La tecnología y los avances culturales, han logrado que hoy seamos una sociedad incluyente y comprometida, así, la actividad jurídica se ha acercado más a la realidad social que hace uno o dos siglos; es decir, hoy el derecho está más empatado con la realidad social.

En la actualidad las diferentes Naciones no pueden coexistir como islas incomunicadas en medio del océano y se han procurado mecanismos legales que inspiran bloques económicos, de convivencia, pero sobretodo, de legalidad.

Es joven dicha inercia, es reciente dicho panorama jurídico, pero antes que todo innegable.

Suena más a extrema ignorancia y discurso demagógico el querer correr a llevar al matadero a todo aquel que incurra en una conducta antijurídica que desde luego lesiona a toda la sociedad; clamar por la imposición de la pena de muerte en nuestro marco jurídico suena así de descabellado y ciegamente pasional.

Es desconocer nuestra tradición jurista de construcción y respeto al Estado de derecho, es violentar el derecho fundamental más importante: la vida.

Es innegable de igual forma que hoy la aplicación de ese Estado de derecho aludido, nos ha dejado deudas e innumerables cicatrices como sociedad, pero no es “la solución” o “la panacea”, no lo ha sido ni lo será en los países que actualmente la contemplan y la aplican.

Hacía el año de 1982, nuestra Carta Magna contemplaba dicho castigo en casos específicos de traición a la patria en tiempo de guerra extranjera, el parricidio, el homicidio doloso, el incendiario, el plagiario (peligroso sinónimo de secuestrador), al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar.

Por fortuna, no surgió la norma reglamentaria de lo anterior, mismo que se consagraba dentro del texto del Artículo 22 de Nuestra Constitución Política, es decir, teníamos el qué, pero nos faltaba el cómo.

Como resultado de la citada evolución jurídico-cultural, el Estado Mexicano suscribió el Pacto de San José, resultado de la Convención Americana de los Derechos Humanos de 1969 y que entró en vigencia en 1978 “…Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social…”, reza el Artículo Primero. Transcribo textualmente el Artículo 4° y algunas de sus Fracciones:

Artículo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.


54

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.

Así, en estricto apego al numeral tres del transcrito precepto surgido en el Pacto de San José, el 08 de noviembre del año 2005, el antes citado Artículo 22 de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, quedó de la siguiente manera:

“Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales”.

En tal sentido, el Decreto Presidencial, mediante el que se reforma el texto constitucional, persigue y comulga absolutamente con el espíritu de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

De tal suerte, éste es sólo un ejemplo de la normatividad internacional que México, como Estado responsable y moderno, ha suscrito en materia de Derechos Fundamentales y garante de los mismos y que en ese mismo tenor, encontramos el Decreto Promulgatorio del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a Abolir la Pena de Muerte, adoptado en la ciudad de Nueva York el quince de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve. Mismo que entró en vigor el pasado 15 de diciembre del año 2007

Como podemos observar, es realmente joven ésta dinámica del Derecho Internacional que lleva más allá de ideologías, culturas y tradiciones los derechos fundamentales del hombre y sobre todo el respeto a la vida. No es una pretensión transcribir todo ordenamiento jurídico en dicho rubro, no es suficiente quizás un texto especializado al respecto, pero considero pertinente para los fines que persigue el presente, hacer referencia a dicho Decreto en cuanto al texto se lee en su Artículo 1°:

Artículo 1 1. No se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo. 2. Cada uno de los Estados Partes adoptará todas las medidas necesarias para abolir la pena de muerte en su jurisdicción.

Huelga afirmar que dicho Decreto cumple con todas las formalidades que al respecto de un Tratado internacional, exige nuestra Carta Magna para su formalidad y su perfeccionamiento, al ser ratificado por el Senado de la República. Es inevitable, remitirnos a la interpretación que respecto a la jerarquía y fuerza que tienen los Tratados internacionales, realiza la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos


55

permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional. (No. Registro: 172,650 Tesis aislada Materia(s): Constitucional Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV, Abril de 2007 Tesis: P. IX/2007 Página: 6).

De igual forma, es inevitable observar lo que sucede actualmente en el estado de Coahuila y su intención de aplicar en su territorio la pena de muerte en el supuesto jurídico del delito de secuestro en tratándose de que el secuestrador cometa además el delito de homicidio o mutile al sujeto pasivo de dichas conductas delictivas.

Podría dicho estado de la Federación argumentar y no sin razón, la autonomía y libertad de que gozan las Entidades, pero al respecto, la propia Convención Americana de los Derechos Humanos prevé lo respectivo en la CLAÚSULA FEDERAL y que se lee de la siguiente manera:

Artículo 28. Cláusula Federal 1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención...

Por lo que considerando a que el estado de Coahuila, es parte del pacto federal y que se constituye como un sujeto activo de la República Mexicana, debe observar sin reserva alguna los Tratados internacionales suscritos por el titular del Poder Ejecutivo de la Federación y ratificados por el Senado de la República, tal y como es el caso de la normatividad citada y en su caso transcrita en el presente estudio.

En el entendido de que la norma internacional en cuestión es progresiva y expansiva, no limitativa, es imposible que se retorne a establecer la pena de muerte en nuestra Carta Magna, en virtud de que el espíritu de la norma es proteger y garantizar el derecho fundamental por antonomasia que es la vida y que gracias al blindaje del derecho internacional, no se caerá en un burdo retroceso.


56

El tema de La pena de muerte, es excelente para el debate y el comentario, en el entendido siempre, de que no se vivirá más en nuestro país a la sombra de dicho flagelo jurídico. El Estado mexicano es un lugar donde debe prevalecer el estado de derecho y no convertir la justicia en un riesgo para el gobernado ante la posible inexacta aplicación del ordenamiento legal.


57

UNA APROXIMACIÓN A LOS PROBLEMAS DEL DERECHO Y A LA ADOPCIÓN DE UN NUEVO MARCO METODOLÓGICO PROPIO DEL DERECHO, QUE SATISFAGA PLENAMENTE SU OBJETO DE ESTUDIO

Dr. Jesús Antonio Ruiz Monroy.1

Contenidos: 1. Aproximación al tema. 2. Los problemas del derecho. 3. Conclusiones. Resumen

Los problemas del derecho tradicionalmente han sido estudiados como propios y exclusivos de esta disciplina, en este documento se demuestra que esa idea es equivocada, ya que no son problemas del derecho, sino problemas de las ciencias y disciplinas que desde su marco conceptual, teórico y metodológico tratan de explicar al derecho. El derecho es la única disciplina en donde interactúan elementos que pertenecen al mundo del ser y del deber ser. La norma, el hecho y el valor, son elementos constitutivos del derecho. Esa actuación genera una intervinculación de naturaleza estructural entre esos dos mundos, que no se presenta ni se concibe en otras disciplinas o ciencias. Este panorama obliga a repensar la manera tradicional de estudiar al derecho, que está caracterizada por la exclusión de un modelo metodológico y teórico respecto de los otros; por ejemplo: si se investiga al derecho desde el hecho y lo fáctico, se aplica el modelo metodológico iusrealista y se excluye al iuspositivista y al iusnaturalista; lo mismo sucede cuanto se investiga al derecho desde cualquiera de estos dos últimos modelos cognoscitivos. Esto demuestra el matiz cíclico de la investigación. Tal exclusión sistemática de esos modelos en la investigación sobre el derecho, ha dado como resultado avances y productos pobres, cualitativamente hablando, y en relación al conocimiento del derecho en su conjunto como un todo. Sigue pendiente a la fecha la investigación en conjunto de todo lo que representa el objeto de estudio del derecho, no sólo como norma o como hecho o valor, sino como una estructura. Tal estado de cosas lleva a concluir, que algo se está haciendo mal, y esta deficiencia no es atribuible al derecho, sino a la manera de tratarlo y conocerlo; lo que lleva a reflexionar sobre la adopción de una nueva forma de abordar, analizar e investigar al derecho, en la que se parta de la construcción de una nueva metodología propia y exclusiva del derecho, que satisfaga plenamente el contenido de su objeto de estudio en su totalidad y se abandone la adopción separada y sectorial de marcos metodológicos, que han sido importados de otras disciplinas y ciencias ajenas y diferentes al derecho. Palabras clave: Problemas; derecho; ontología; teoría; conocimiento; lógica; metodología; sectorización conceptual; imposición metodológica; norma; valor; hecho; ser; deber ser, agenda, epistemología.

1 Doctor en Derecho por la Universidad de Guadalajara. Ha sido ponente en el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la Universidad Nacional Autónoma de México y catedrático de la materias de Argumentación Jurídica; Amparo; Deontología del Abogado; Derecho Procesal Civil; Ética Jurídica, Derecho Ambiental y Metodología del Derecho en las unidades de posgrado de diferentes Universidades del país, entre ellas las siguientes: Universidad La Salle campus León; Universidad Autónoma España de Durango; Universidad Autónoma de Nayarit; Univer Los Cabos; Centro Universitario Grupo Sol campus Distrito Federal y Acapulco, Guerrero y en el Instituto Cultural Itaca A.C.


58

1. APROXIMACIÓN AL TEMA

Como presupuesto para el desarrollo del tema de este documento, hay que empezar precisando las exigencias metodológicas que se deben de satisfacer para lograr alcanzar sus objetivos. El primer requerimiento metodológico radica en precisar el planteamiento del problema que se quiere dar a conocer; el segundo paso metodológico gira alrededor de la manera en cómo se abordará el problema y el tercer presupuesto radicará en determinar los objetivos que se desean lograr con este trabajo.

Una vez detalladas las exigencias metodológicas, cabe explicar cada una de ellas, para que concluida esa tarea se implemente el análisis, estudio y desarrollo temático.

El primer requerimiento metodológico parte de un hecho, que consiste, en que el estudio del derecho contemporáneo ha tenido como constante y punto de partida dar respuesta a diversos cuestionamientos, como los siguientes: ¿qué es el derecho?, ¿cómo conocer al derecho?, ¿el conocimiento del derecho es un conocimiento científico o algo más?, en caso de ser un conocimiento científico, ¿cuál será el grado de cientificidad del conocimiento del derecho?, ¿cómo se produce el conocimiento del derecho?, ¿qué tipo de racionalidad posee el conocimiento del derecho?, ¿el conocimiento del derecho es un conocimiento que puede alcanzar la verdad?.

Estas y otras preguntas han sido abordadas desde diferentes planos cognoscitivos, como por ejemplo: el filosófico –ontológico-, el científico, el sociológico, el lógico, el ontológico y el epistemológico. Cada enfoque ha producido resultados diferentes, porque sus puntos de partida, exigencias metodológicas y planos de conocimiento son diferentes.

Lo que ha generado que los productos que se derivan de esos trabajos sobre el derecho –su conocimiento- sean numerosos y diferentes entre sí, ya que cada uno visualiza al derecho desde su propia plataforma cognoscitiva, generándose en muchos casos confusión y sobre todo tergiversación en el conocimiento de jurista, porque éste no posee cuantitativa y cualitativamente el conocimiento cualitativo necesario sobre los problemas que giran alrededor de cada uno de esos planos de conocimiento desde el cual fue analizado el derecho.

Ello hace imposible construir una visión única del derecho, lo que produce la indeterminación de su concepto,2 trascendiendo en su investigación, debido a que es muy difícil analizar un objeto de estudio que todavía no está totalmente definido y determinado3.

2 Lo que representa un problema ontológico, ya que no se tiene respuesta homogénea a la pregunta ¿Qué es el derecho? Esta pregunta no merece una respuesta a manera de definición, como tradicionalmente se podría pensar, sino la pregunta se formula como una interrógate vinculada a la acción de conocer al derecho. Ese cuestionamiento implica conocer al derecho en su conjunto y como estructura. Tener otra pretensión –definir al derecho- sería incurrir en un error metodológico grave, ya que no se puede definir lo que no se conoce a la perfección. Cada vez que haga mención de la pregunta ¿Qué es el derecho? se hacer en el sentido y con las pretensiones detalladas con antelación. 3 “Definir qué es el derecho es sin duda alguna la tarea esencial de la filosofía jurídica, sin embargo, hasta la fecha los juristas han sido incapaces de dar una definición -final y única- del derecho. En este sentido, conscientes de que en filosofía, las definiciones explican un concepto en lugar de formarlo, preferimos dejar a un lado el problema de la definición del concepto de derecho para proceder a la reflexión sobre la concepción del mismo. De este modo, es menester: 1) advertir el error de proseguir con la utilización de la palabra `derecho' para referirse a distintas y muy variadas facetas del fenómeno jurídico: como ciencia del derecho o ciencia jurídica; como derecho subjetivo o deber jurídico; como norma o ley; como justicia; como sistema normativo o sistema jurídico; y como orden social u orden jurídico. 2) explicar la concepción del derecho según las distintas metodologías empleadas por las tres principales corrientes de la filosofía jurídica: No obstante, cada una da prioridad a un elemento: el iusnaturalismo al valor natural o justo, el iusformalismo a la norma vigente o formal, y el iusrealismo al hecho eficaz o real. 3) Reconocer los aciertos y desaciertos de cada concepción, y considerar que no se excluyen, ni se implican. Por lo cual, deben concurrir en un mismo objeto de estudio, en la idea de un derecho ideal que está formado por un derecho natural o intrínsecamente justo, por un derecho vigente o formalmente válido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado en la sociedad. 4) Integrar los tres aspectos -valor justo o natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o real- en una misma concepción, logra el desideratum de reunir todo en uno y poner fin a una interminable batalla dogmática. Esta concepción reconoce el eminente carácter dinámico y dialéctico del derecho como la interrelación no sólo entre valores, normas y hechos, sino también entre justicia, validez y eficacia.” FLORES,


59

Esto pareciera no ser verdad a simple vista; sin embargo, basta consultar la bibliografía sobre derecho, para constatar y probar plenamente4 que hay una infinidad de nociones del derecho derivadas de distintas corrientes teóricas5, a lo que hay que adicionar otro problema, que consiste en que al interior de cada una de esas corrientes teóricas se han formulado otro tanto de nociones del derecho, que si bien por un lado se identifican por pertenecer a una corriente teórica o filosófica en particular, por el otro, se diferencian entre ellas, porque cada vertiente teórica a su interior presenta diferentes visiones particulares. Por señalar un ejemplo: desde el iusnaturalismo6 se han formulado diversas nociones de derecho, a su vez esta corriente teórica del pensamiento jurídico se ha dividió en posiciones particulares, como el iusnaturalismo racionalista7, el teológico8 o el moderno neo-iusnaturalismo. Estos tipos de iusnaturalismo hacía su interior se vuelven a dividir en varias tendencias, originando otro conjunto de nociones del derecho.9

Tal estado teórico es particular y propio del derecho, lo he denominado “sectorización conceptual del derecho”, en razón de que el derecho como un objeto de estudio es visto exclusivamente desde uno de sus ángulos, dejando intocados sus otras visiones, arrojando un conocimiento parcial y sectorial del derecho.

Otro ejemplo de esa sectorización conceptual del derecho se produce en el positivismo porque:

“Al tomar la validez, eficacia y justificación de las normas jurídicas como los objetos de estudio respectivos de la ciencia, sociología y filosofía jurídicas, reducen a la ciencia del derecho a las normas jurídicas válidas, es decir al derecho vigente o formal.”10

Esa sectorización conceptual pareciera que se actualiza en otras disciplinas científicas11, pero no es así, porque en ellas no se discute de la manera sustancial su objeto de estudio; o sea, no tiene el problema de saber lo que son12. Su agenda de estudio e investigación no tiene como prioridad trabajar para conocerse a sí mismas, la discusión no es sustancial sino adjetiva, en cambio, en el derecho es sustantiva y no adjetiva.

Ímer Benjamín; La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica; Boletín Mexicano de Derecho Comparado; No. 90. [en línea]; Disponible en la Web en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/90/art/art6.htm Fecha de la consulta: 10 de enero de 2009. Este es un ejemplo claro de la manera como investiga tradicionalmente el derecho, y que demuestra la sectorización conceptual e imposición metodológica que se hace al derecho, véase los contenidos de los puntos 1, 2, 3. No sucede lo mismo en el contenido del punto 4, con el que se está de acuerdo. 4 El vocablo “plenamente” se utiliza de conformidad con el significado que se le da en el derecho procesal, específicamente en materia de pruebas. 5 Filosóficas, científicas o epistemológicas. 6 “La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios éticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del hombre. La corriente del iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos: el teológico y el laico o racional. La diferencia entre estas subdivisiones estriba, en que la primera propone que la validez del derecho natural o justo, se origina en la naturaleza del hombre como "hijo de Dios", y la segunda, sustituye la idea del Creador, por el carácter racional del ser humano; esto es, que el derecho es válido porque resulta de la naturaleza del hombre como "ser racional".” Ídem. 7 “(…) para el iusnaturalismo laico o racional, el derecho deriva de la naturaleza humana no por ser hijo de Dios, sino por su calidad racional y social. Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que para los iusnaturalistas -tanto teológicos como laicos o racionales- el derecho es un valor justo o natural.” Ídem 8 “En el iusnaturalismo teológico, la doctrina cristiana tuvo gran importancia por las aportaciones de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino, así como por los filósofos escolásticos. Para San Agustín, el derecho se presenta como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la lex aeterna es la razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo o que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que es la ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres. El obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la ley eterna y natural.” Idem. 9 “La escuela del derecho natural comprende dentro de sus principales exponentes a autores muy diversos como Thomas Hobbes, John Locke, Baruch Spinoza, Samuel Pufendorf, Christian Thomasius, Gottfried Wilhelm Leibnitz, Christian Wolf, Jean Jacques Rousseau, e Immanuel Kant, entre otros. Sin lugar a dudas, no obstante a algunas diferencias accidentales, existe una gran simetría sustancial entre ellos porque se basan en un sistema conceptual semejante para explicar qué es el derecho.” Ídem. 10 FLORES, Ímer Benjamín; ob. cit. 11 La sociología, la política, la biología, la educación, la matemática, etcétera. 12 O lo que es lo mismo no está pendiente de responder a la pregunta ¿qué es la sociología?, ¿qué es la política?, ¿qué es la biología?, etcétera.


60

Esas disciplinas científicas tienen perfectamente determinados sus elementos constitutivos, los que son conocidos y aceptados satisfactoriamente. Por ejemplo: en la biología no se discute el tema de qué es la biología, lo mismo sucede con la medicina, la sociología o la política. Este avance y diferencia entre estas disciplinas y el derecho constituye una variable que no hay que pasar desapercibida al momento de estudiarlo.

Para entender al derecho y su conocimiento, hay que verlo como un prisma de muchas caras, todas ellas diferentes e imposibles de escindirse porque ellas forman parte de su estructura. Tal afirmación pareciera equivocada pero no lo es13. El derecho y su conocimiento trabajan y se conforman por elementos heterogéneos, que fuera de ellos son imposibles de unificar ya que pertenecen a tres planos diferentes de conocimiento, pero que en el derecho esos elementos coexisten armónicamente, al grado que tienen una función existencial14. Esos componentes son: la norma, el hecho, el valor.

La norma en cuanto elemento del derecho, es una figura de naturaleza eminentemente formal que se circunscribe a la esfera de la lógica15. En cambio, el hecho, es un elemento fáctico que se rige por principios y leyes diferentes a los de la norma, porque su naturaleza y existencia es totalmente diferente. Finalmente, el valor, es un elemento netamente axiológico –filosófico- que se rige por directrices filosóficas, las que son inaplicables e inoperantes para la norma o el hecho.

Otro problema tradicional que encierra el derecho como objeto de estudio y conocimiento, se refleja en el problema del razonamiento jurídico, en el que tradicionalmente se ha reconocido la aplicación de la lógica de Aristóteles, especialmente a través del silogismo judicial.

Algunos doctrinarios no participan de esta idea, por ejemplo: Rodolfo Luis Vigo afirma que el razonamiento jurídico es:

“(...) intrínsecamente axiológico, requiere de un método dialógico a los fines de alcanzar saberes que si bien parte de verdades universales, sólo proporcionan certezas probables a la hora de regular conductas humanas concretas.”16

Para arribar a un silogismo jurídico de una sentencia, forzosamente tuvo que haber un valoración previa, la que no es un elementos positivo, sino axiológico17. Es necesario aclarar que cuando se habla de silogismo judicial, no se trata de una noción analógica como en la del silogismo “simple”, sino que se habla de un silogismo de naturaleza práctica, debido, insisto, en que en el derecho –razonamiento jurídico- se trabaja con conductas, comportamientos, valoraciones, hechos y normas; amén de que atrás de estos elementos aparece la figura de una institución como el Estado, que implica poder, control social, entre otras cosas. Lo que discrepa totalmente con los contenidos y exigencias del modelo positivista.

Hoy en día, ha quedado demostrado que el silogismo judicial no posee la fuerza suficiente para ser aceptado como una verdad científica, o lo que es lo mismo, en las decisiones judiciales y en los razonamientos del derecho no siempre funciona el silogismo:

La decisión en el derecho, puede ex post ser escrita en forma de un silogismo con independencia de la forma en que ha sido alcanzada. La justificación interna es independiente del contexto de descubrimiento. Cuando los casos son difíciles las premisas de la inferencia

13 Esta problemática y particularidad del derecho, es lo que hace a éste, un objeto de estudio sui géneris, o sea, un conocimiento que sale y rebasa los estándares aplicables y vigentes para el conocimiento científico o filosófico. 14 En cuanto que la falta de uno de ellos, hace imposible la existencia del derecho. 15 Ésta originalmente pertenecía al patrimonio de la filosofía, con la desmembración de ésta última, pasó a ser una disciplina independiente. 16 VIGO, Rodolfo Luis. Razonamiento justificatorio judicial. Doxa Cuadernos de Filosofía del Derecho; No. 21-II. España, 1998, p. 490. 17 ¿Cómo se llegó a la premisa mayor? Excluyendo a las demás premisas. Este acto de exclusión es un acto de valoración.


61

son susceptibles de ser cuestionadas, por lo que la premisa de la justificación es a la vez objeto de justificación. O sea, hay que justificar ¿Por qué esa premisa y no otra?18

Esto último estará a cargo de la justificación externa, por medio de otro silogismo, pero en este caso la premisa problemática aparece como conclusión y no propiamente como premisa. Es así como se construyen cadenas de silogismos, que dan base a la argumentación de la decisión. El problema radica en que ninguna de las cadenas del silogismo por sí misma y de manera autónoma da soporte al resultado final, aunque ellas son necesarias en su conjunto para la fuerza justificadora. Lo que importa es la totalidad de los argumentos, y sobre todo la coherencia del conjunto de premisas que se puede construir, con lo que –el criterio de- la correspondencia queda desplazada.

Ello hace que las premisas últimas de una cadena primaria silogística no sean autoevidentes y empíricamente verdaderas, sino sólo el resultado de acciones de sopesar y de ponderar. La idea de razonamiento jurídico racional19 sólo presupone que las decisiones están argumentadas lo mejor posible, por ello se ha dicho en esta investigación, que para argumentar hay que hacer uso de “la mejor solución posible” y no a soluciones absolutamente correctas.

Con lo expresado queda al descubierto que el derecho posee diferencias sustanciales con el conocimiento científico que se contraponen a la creencia generalizada de su cientificidad20 por parte de los abogados postulantes, administradores y procuradores de justicia, docentes e incluso algunos investigadores del derecho.21

El segundo requerimiento metodológico que se ha impuesto como presupuesto al desarrollo de este documento, como se dijo, consiste en abordar el tema de “los problemas del derecho” para ubicarlos y explicarlos. Lo que se hará partiendo de la descripción que de ellos hace la investigación tradicional en la que han sido abordados desde distintos niveles de conocimiento, por ejemplo: desde: la filosofía –ontológica-, la lógica, la teoría del conocimiento - la epistemología-22, la metodológico y la axiológica.

Esos problemas serán detallados y explicados de manera general, haciendo hincapié en el problema epistemológico –conocimiento- del derecho, con la finalidad de brindar al lector

18 Para Aristóteles hay dos clases de razonamientos: uno que es el analítico y otro que es el dialéctico. Cuando se habla de silogismo en el derecho, se hace referencia al silogismo de la segunda clase, dado que no se establecen esos silogismos para demostraciones científicas; sino por el contrario, para deliberaciones y controversias. A esto se debe de que Aristóteles haya colocado fuera de los analíticos, a lo tópicos. El silogismo del derecho es un entimema, ya que se basa sobre premisas que son únicamente verosímiles o plausibles. En el silogismo analítico, las premisas conducen necesariamente a una conclusión determinada, en cambio en el entimema –argumentación- no se concluye en una decisión concreta e irrefutable. Las consecuencia de un argumento es una decisión que es factible que sea esa o bien otra diferente, o incuso puede no haber decisión. Véase; GÓMEZ BORRAS; Marga; La nueva retórica y el nuevo lenguaje jurídico; Revista Jurídica de Navarra; No. 39; Enero – Junio; Gobierno de Navarra; 2005; p. 106, 107. Esto es aplicable para los casos difíciles, no para aquellos en que el hecho coincide con la norma y se ha probado directamente esa relación. 19 El desarrollo del derecho y del pensamiento jurídico son interpretados de conformidad con la sociología del derecho, como un proceso de racionalización del derecho continuo y progresivo. Esto ha cambiado, ya que ese desarrollo parece más bien como un juego de elementos racionales e irracionales o extraracionales (por ejemplo emocionales y afectivos) Se ha llegado a hablar de la primacía de lo irracional sobre lo racional con respecto al derecho y a la ciencia jurídica. La producción del derecho por parte del juez y la decisión judicial, no están gobernadas primariamente de manera racional; sino que están determinadas por factores irracionales (valoraciones propias del juez). Véase; KRAWIETZ, Werner; Derecho y racionalidad en la teoría moderna del Derecho; Anuario de Filosofía Jurídica y Social; Abeledo – Perrot Buenos Aires; 1985; pp. 146, 147. 20 En cuanto que no satisface las exigencias mínimas del conocimiento científico, en cuanto a calidad del conocimiento del derecho y no en cuanto a sistematización u otras características de la ciencia. 21 Generalmente pertenecientes a tendencias positivistas o iusnaturalistas ya superadas. A ello se debe la inquietud de poner en la mesa de discusión de los distintos foros de estudio, análisis y crítica, el tema de los problemas del derecho. El derecho es un objeto de estudio desconocido para muchos juristas, ya que lo han circunscrito exclusivamente al campo del derecho positivo, o cuando mucho al de la teoría general del derecho, conociendo una parte del derecho, pero no todo. Estos dos planos de análisis del derecho, sólo muestran la visión de una de sus caras –visualizado como un prisma-, lo que se refleja en una parálisis en la evolución cualitativa del nivel de conocimiento del derecho respecto de otras ciencias. Véase como hoy en día, el derecho se ha quedado rezagado evolutivamente en comparación con el avance que han tenido todas otras las ciencias, hay instituciones jurídicas –sucesiones, obligaciones- que provienen del derecho romano que datan de hace 2000 años y que todavía no han sido mejoradas ya no se diga superadas. En ninguna otra ciencia y disciplina científica funcionan paradigmas de hace 2000 años. Estas ideas son evidentes e irrefutables. 22 O de los problemas del conocimiento del derecho para tener la calidad de conocimiento científico.


62

un panorama de ese problema en específico y de la manera como repercute y trasciende en el derecho.

Antes de precisar el tercer presupuesto metodológico, debe de advertirse en aras de una delimitación, que debido a lo complejo del tema del trabajo es imposible agotarlo en un artículo, en una o varias tesis e incluso durante toda la vida de un investigador, por ello, representa únicamente “una aproximación”.

El tercer requerimiento metodológico para el trabajo, se circunscribe a precisar los objetivos que se proponen alcanzar, siendo ellos siguientes: a) demostrar la necesidad de investigar sobre los “problemas del derecho”; b) que esos problemas no son del derecho, sino de la ciencias y disciplinas que pretenden conocer al derecho desde su particular plataforma y nivel cognoscitivo; c) que el derecho posee únicamente dos problemas: uno vinculado al conocimiento, y el otro, de naturaleza estrictamente metodológica; d) que es urgente que se construya una nueva agenda para el estudio del derecho, en la que el primer acto a implementar sea la elaboración de un marco metodológico propio y exclusivo del derecho.

2. PRINCIPALES PROBLEMAS SOBRE DEL DERECHO

Esta parte del documento, tiene como objeto describir el panorama de la investigación del derecho tradicional y los resultados obtenidos hasta el momento con el objeto de saber el estado del arte. Hay básicamente dos posturas en torno a los problemas del derecho: a) la que reconoce la existencia de esos problemas y, b) y aquella que no los reconoce, esto es, el derecho no tiene problemas, ya que tiene la calidad de ciencia.

Los partidarios de la primera posición visualizan al derecho desde una plataforma filosófica, lógica o epistemológica. Los doctrinarios y estudiosos del derecho que adoptan las segunda posición, son los positivistas en cualquiera de su variantes. Para estos últimos, la dogmática jurídica es la clave teórica que soluciona cualquier problema del derecho, y a la vez, el sustento en el que descansa la cientificidad del derecho.23 Posición teórica que ha sido objetada y demostrada como inconsistente por parte de los investigadores que defienden la primera postura.24 El estudio, análisis y reflexión tradicional sobre el derecho, reconoce que hay una serie de problemas que son inherentes al cristal con que se intenta conocerlo. Dado que este trabajo de investigación tiene por objeto alcanzar los fines precisados y detallados, es indispensable implementar la búsqueda de algunas de las aristas más sobresalientes de esos problemas del derecho.

Una de ellas, es que esos problemas funcionan como variables ocultas y mimetizadas en cualquier tipo de investigación que se realice sobre el derecho; porque usualmente cuando se le investiga, se parte de un presupuesto inexistente, que consiste en creer que el derecho es un objeto de estudio que puede ser estudiado desde metodologías propias y exclusivas de otras disciplinas; esto es, desde la metodología filosófica, sociológica, positivista o lógica, y que su objeto de estudio, tiene que acoplarse y ajustarse a estas metodologías, y como no lo hace, entonces tiene problemas para tener una calidad científica. Esto es un gran error, el derecho no tiene problemas, porque existe y existe bien, por que funciona y funciona bien. Esta postura equivocada trasciende directamente en los resultados de la investigación tradicional, que son siempre insatisfactorios y definitivos, un ejemplo claro del fenómeno es la

23 Más adelante se demostrará el error en que están ambas posiciones. 24 Un ejemplo patente de esto, es la superación del positivismo jurídico clásico y reconocimiento de adoptar nuevas posturas teóricas, incluso, se ha retornado el iusnaturalismo bajo la imagen de neoiusnaturalismo, en virtud de las inconsistencias del positivismo.


63

respuesta a la pregunta ¿qué es el derecho?25, en la que hasta la fecha no hay un acuerdo a pesar de ser un tema permanentemente estudiado desde el derecho romano. Otro ejemplo, es la imposibilidad de brindar una respuesta teórica satisfactoria de corte científico, filosófico, epistemológico o lógico, a las ficciones con las que el derecho trabaja, un ejemplo es la persona moral.26

El tema de “los problemas del derecho”, ha sido tratado tradicionalmente por muchos filósofos del derecho, adoptado múltiples metodologías, criterios y maneras de abordarlos, produciendo mucho material para consulta. En este trabajo se toma como referencia las ideas de Ariel Álvarez Gardiol y otros autores como Abelardo Rojas Roldán.

El primero de ellos analiza el tema de los problemas del derecho dividiéndolos en cinco clases, que son las siguientes: el problema ontológico, el problema lógico, el problema del conocimiento, el problema metodológico y el problema axiológico del derecho.

2.1. Problema ontológico del derecho Por cuestiones metodológicas, lo primero que hay que hacer es brindar una respuesta a la pregunta ¿qué es la ontología?, para de ahí partir con el análisis del problema y circunscribirlo a un marco conceptual. Por ontología se entiende:

"(…) la rama de la metafísica que estudia la naturaleza de la existencia"27 La ontología es una postura de naturaleza filosófica bajo la cual se ve, analiza y

reflexiona el ser en cuanto ser. Ariel Álvarez Gardiol específicamente dice, que la ontología: “(...) quiere definir la estructura de cada ente y persigue un intento clasificatorio de los entes, aspirando a ser una teoría del ser en general, señalando las especificidades propias de cada uno de las que son comunes y de las otras que los categoriza como tales.”28

Insertando la idea precedente en el objeto de estudio llamado derecho, se estará ante la llamada la ontología del derecho29, cuyo campo de estudio es el ser del derecho, lo que implica

25 Véase; nota al pié de página # 2. 26 Ella constituye un soporte central para el funcionamiento del derecho, por lo menos en lo referente a su observancia y aplicación social. Hay que imaginar qué sucedería al derecho si no existiera la figura jurídica de la persona moral. Prácticamente se colapsaría y sería disfuncional aunque sea parcialmente. ¿Cómo explicar que algo que no existe –la persona moral- físicamente, pueda ser considerado y haya sido catalogado como un ente que sí tiene una existencia física, ya que se le equipara a la persona física?. Otro ejemplo es la cosa juzgada, a la que el derecho le otorga la categoría de verdad jurídica. En base a qué fundamento científico, filosófico, epistemológico, lógico o metodológica, puede ser explicada la persona moral o la cosa juzgada. El positivista respondería que la explicación la aporta la dogmática jurídica; sin embargo, está última también posee serios problemas, sobre todo epistemológicos, ya que en manera alguna una teoría dogmática del derecho es demostrable fácticamente, como lo es una teoría científica de corte sociológico, biológico, matemático, etcétera. Ninguna ciencia o disciplina posee elementos de funcionamiento y de existencia que sean de naturaleza ficticia. En cambio el derecho, si, por ejemplo: un acto realizado por el hombre es un acontecimiento factual demostrable. Ahora bien, ese mismo acto cuando está contenido en una norma jurídica se convierte en un acto jurídico, que tiene un alcance y naturaleza totalmente diferente al acto del hombre no contemplado por el derecho. ¿Cómo demostrar científicamente esta transformación? No es posible hacerlo desde la ciencia y menos aún desde la lógica tradicional. Lo que realmente ha sucedido con el derecho, es que los juristas –investigadores- han querido acomodar y acoplar el objeto de estudio del derecho, en moldes o modelos que no son del derecho. El derecho es un ser con identidad propia, que merece y debe ser conocido a través de un modelo metodológico propio. El que se hable de metodología del derecho, no quiere decir que los contenidos de esa metodología sean acordes al objeto del derecho. La existencia de un tipo de metodología no es garantía para que sea la adecuada y exactamente aplicable a un objeto de estudio. Esto no quiere decir, que el derecho sea menos que una ciencia, lo que se quiere argumentar, es que el derecho es un objeto de estudio que no puede ser estudiado por el método científico, como tampoco lo es por el método filosófico o lógico. Es una entidad de tanta complejidad, que asimila funcional y coherentemente elementos filosóficos –valor-, lógico –norma-, y fácticos –hechos-. Una muestra del fracaso del positivismo jurídico –ciencia positiva del derecho- es que no ha podido eliminar de su contenido al iusnaturalismo, véase por ejemplo el contenido de algunas garantías constitucionales que son reconocimientos de derechos –derecho humanos-, que no son positivos, sino de corte iusnaturalista. El hecho de que los reconozca el derecho positivo no transforma la naturaleza de esos derechos. 27 PÉREZ HERNÁNDEZ, M. Chantal. Definición de Ontología como especificación del conocimiento. Universidad de Málaga. [En línea]. Disponible en http://elies.rediris.es/elies18/531.html. Consultado el 10 de Junio del 2005. 28 ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel. Manual de Filosofía del Derecho. Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma; Buenos Aires,1979; p. 218. 29 También llamada “Ontología Jurídica”.


64

el estudio de su estructura y ubicación clasificatoria respecto de los otros seres del universo. Esto es, su tarea es determinar de forma precisa que es lo que hace al derecho ser lo que es y no otra cosa.

Manuel Torres Bueno refiriéndose a la ontología jurídica comenta que: “(….) es la principal disciplina jurídico – filosófica, que sirve de base a todo el orden jurídico y que, a su vez, tiene su fundamento en la metafísica y en la ontología general. El objeto de la ontología jurídica es el ente jurídico, esto es, el derecho. Dicho ente se nos presenta como un ordenamiento normativo que rige por cierto tiempo en determinadas circunscripciones sociales y políticas. Las características de esta ordenación son las muy conocidas notas de bilateralidad, heteronomía y coercibilidad, con las cuales se diferencia de otras normas de conducta.”30

La solución al problema del ser del derecho ha sido tratada continuamente en la filosofía del derecho, una idea es la de Agustín Basave Fernández del Castillo, quien dice:

“Nunca encontraremos el ser del derecho entre los determinismos ciegos de la materia, porque su entidad corresponde al mundo cultural – espiritual – histórico bajo el modo de ser de una forma de vida social. (...) Sabemos que lo jurídico es una dimensión vital nuestra, algo en que existe huella de nuestra posibilidad íntima, activa y creadora. (...)”31

Y agrega más adelante: “El fundamento del derecho radica en la dimensión jurídica del hombre que le lleva a desarrollar, en lo comunitario y universal, su estado de proyecto social ecuménico. Hay una forma de vivir social – poder hacer y poder exigir – que cristaliza en un conjunto de normas jurídicas – punto de vista sobre la justicia – que regulan una recíproca correlación de licitudes y obligaciones entre los seres humanos. La soberanía impersonal del Derecho sería un mero capricho o fantasía sin el fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente referido a la justicia y radicado en un ser axiotrópico que es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una libertad justamente delimitada por las otras libertades. (...)” 32

De lo expresado se infiere que el autor citado, reconoce que la ontología del derecho, debe buscar la naturaleza de su objeto de estudio, que es el derecho, y partir del hecho de que el ser del derecho está fundamentado en el hombre, en su actuación y no en elementos físicos, biológicos o de otra índole. La actuación del ser humano no es materia prima que interese directamente a la ciencia positiva, porque el actuar del hombre no es siempre el mismo –constante-, variando de individuo a individuo, de grupo social a grupo social, y de sociedad a sociedad.

En esto radica la explicación de por qué no es lo mismo el derecho mexicano que el finlandés, o el derecho occidental y el derecho musulmán. Esta idea es otra directriz que hay que tener presente al momento de construir una metodología propia y exclusiva del derecho y a la vez una característica peculiar del derecho.

30 TORRES BUENO, Manuel. Lógica, Ontología y Axiología del derecho. Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social. Volumen X. 1ª edición. México Universidad Autónoma de México, 1984; p.177. 31 BASAVE FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Agustín. Filosofía del Derecho. México. Editorial Porrúa; 2001, pp. 20, 21. 32 Ibidem; p. 21.


65

Una parte del objeto de estudio de la ontología comprende la llamada “teoría de los objetos”, la que se propone identificar y precisar las distintas clases de objetos que hay en el universo, y clasificarlos en categorías de conformidad con sus características propias.

Luego entonces una pregunta que se formula la ontología del derecho es ¿qué clase de objeto es el derecho? Para contestarla hay que recurrir a lo dicho por Aloys Müller33, para quien hay distintas clases de valores: a) objetos reales (poseen realidad); b) los hay ideales (intemporales, inespaciales e incausales); c) también objetos que son conocidos con el nombre de valores, que esencialmente conforman el valer, aunque algunos los califican como objetos culturales y, d) objetos metafísicos, que están constituidos por la unificación de todos los objetos precedentes, por ejemplo: Dios, la vida y la sustancia.

Tomando como base esta clasificación, el derecho sería un objeto de naturaleza mixta, ya que por un parte sería real, porque tiene como elemento al hecho social; por otra, sería también valor, dado que en su contenido se encuentran inmersos valores, como la justicia, el bien común y la seguridad jurídica, por señalar algunos. Y sería ideal, ya que la norma es una forma lógica. Esta clasificación es otro elemento que hay que tener en consideración para construir un modelo metodológico propio y exclusivo del derecho, además de que es una demostración de la diferencia ontológica del derecho respecto de otras disciplinas y ciencias.

Otra opinión sobre la determinación de qué clase de objeto es el derecho, es la del Doctor Abelardo Rojas Roldan, quien comenta:

“C) El Derecho no es un objeto fijo, sino dinámico; no se le conoce en un solo acto, sino en un proceso y forma un verdadero universo con estos elementos: 1. Tiene una etapa de creación a cargo de órganos de poder institucionalizado. El erecho regula a la vez su propia creación. El creador del Derecho deberá fundarse en la realidad social y en las necesidades humanas. 2. El Derecho es, en una fase, normatividad. Sus prescripciones se expresan en normas generales e imperativo - atributivas. Estas normas sólo prevén conductas posibles, que el legislador anticipa. 2.1 Las normas jurídicas presentan características sui generis, que las hacen distintas de las morales, las religiosas, de los convencionalismos sociales y de otros órdenes menores. 2.2. Las normas jurídicas son tetradimensionales. Su estudio, tanto científico, como filosófico, debe comprender el análisis de estas cuatro dimensiones: a) FORMA.- Toda norma jurídica se expresa con la fórmula, Si A es debe ser B; Si B no es será C. El estudio formal del Derecho debe realizarse con el auxilio de la Lógica. b) CONTENIDO.- Toda norma jurídica tiene un contenido; se refiere a cierta materia mediante la cual se indican sus prescripciones. C) FINES.- Toda norma jurídica está elaborada para perseguir un fin colectivo. Contiene propósitos múltiples. Su estudio requiere un enfoque teleológico. d) VALORES.- Toda norma jurídica, por ser norma, obedece a la idea de lograr algún valor social. Por eso, en principio, deben ser obedecidas, ya sea de manera voluntaria o bien coactiva. La libertad y la dignidad humanas deben ser valores imprescindibles en todo sistema jurídico que pretenda ser

33 Véase; MÜLLER, Aloys. Introducción a la filosofía; s/e; s/a; s/p; es citado por Ariel Álvarez Gardiol, ob. cit. p. 219, en la nota al pie de página número 164. Sobre el tema ya aportó una idea Agustín Basave Fernández del Castillo.


66

valioso, humano y eficaz, porque son el medio para lograr otros valores. Estas cuatro dimensiones se presentan al mismo tiempo y sólo son separables, para su análisis y comprensión. 3. En otro plano, el Derecho tiene una presencia sistemática, sus normas están organizadas en sistemas unitarios y jerarquizados con una estructura formal inmanente, cuya base es una norma fundamental a la que se llama Constitución. Esta a la vez tiene su fundamento en la realidad social. 4. Las normas jurídicas del sistema pasan por una etapa de individualización y concretización, que realizan órganos ad hoc, mediante una técnica, los cuales las interpretan, aplican, ejecutan y eventualmente las crean, mediante un proceso de integración. 5. El Derecho tiene una fase en la que es conducta, realidad social, volviendo a su fuente. Aquí las normas que eran proyecto, se realizan. Las normas cumplidas producen un orden en sociedad, al que se denomina orden jurídico. En esta etapa el Derecho vive. En este plano se examina la eficacia o ineficacia de los sistemas normativos, en un doble sentido: sociológico y axiológico.”34

La idea de Rojas Roldan, es interesante, porque en ella reconoce plenamente que el derecho no es un ente de naturaleza estática, sino un objeto de estudio –ser- que se encuentra en continuo movimiento, en una perpetua transformación. La concepción de la tetradimensionalidad del derecho adiciona los fines como parte constitutiva del derecho.

Una opinión más respecto a la pregunta ¿cuál es el objeto propio del derecho?, es la que aporta Ariel Álvarez Gardiol, quien dice que:

“(…) el objeto propio del derecho consiste en una estructura prescriptiva que establece una determinada forma de vinculación del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza pública y como tal, su cimiento esencial no puede ser sino el de los objetos ideales.”35

Del camino recorrido hasta el momento se desprende que el derecho tiene una estructura ontológica muy compleja, ya que amalgama dentro de sus componentes ontológicos o esenciales, elementos de naturaleza heterogénea, que pertenecen a diferentes niveles y tipos de conocimiento y que están unidos bajo una forma estructural.36

En un segundo plano no ontológico, el teórico, le son asignados al derecho otro tipo de elementos que también le dan identidad y sobre los que la norma jurídica descansa y funciona, tales componentes conforman otra estructura, que en opinión de Eduardo García Máynez, está conformada por: la vigencia, la validez intrínseca y la eficacia de los ordenamiento legales.37 2.2. El problema lógico del derecho

34 ROJAS ROLDÁN, Abelardo. La Sociofilosofía Jurídica y la Teoría Universal del Derecho. [en línea]. Disponible en http://www.hemerodigital.unam.mx/ANUIES/lasalle/logos/76/sec_9.htm. Consultado el 10 de febrero del 2009. 35 ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel. El fundamento Ontológico del Derecho. Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social. Volumen VI. 1ª edición. México Universidad Autónoma de México. 1982; p.105. 36 Porque cuando forman parte del derecho, temporalmente pierden su particularidad y adquieren la del todo estructural –el derecho-. La norma, el valor, el hecho, el fin, adoptan una nueva identidad y razón de ser –sin dejan de ser lo que son en su individualidad- que es propia y derivada del un todo –el derecho- permaneciendo intervinculados e independientes unos de otros, a grado tal, de que si uno falta deja de existe esa unidad- el derecho-. 37 Véase; GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Vigencia, justicia y eficacia como elementos de la estructura ontológica del derecho. Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social. Volumen V. 1ª edición. México. Universidad Autónoma de México, 1981; p.12.


67

Es otro de los problemas tradicionales del derecho, para conocerlo lo primero que hay que hacer es aportar una noción de lógica, para tener el referente conceptual del tema perfectamente precisado. Por lógica se entiende:

“(…) el estudio de los métodos y principios usados para distinguir el buen (correcto) razonamiento del malo (incorrecto)”38.

El problema fundamental de la lógica como ciencia, radica en efectuar esa distinción. Lo importante para la lógica –lógico- es el estudio de las diferentes clases de razonamientos, sin importar su cantidad o calidad, siempre y cuando sean analizados desde la perspectiva de si son o no correctos en su estructura.

El análisis lógico aplicado al razonamiento jurídico, implica la determinación sobre lo correcto o incorrecto de ese razonamiento especializado, lo que representa un problema cuya solución es tarea de la llamada lógica jurídica:

“(…) la cual estudia los términos; su vinculación o cópula; las relaciones entre las personas y entre persona y cosa; los juicios normativos en sus diversas clases y categorías, la coordinación, vinculación y sistematización de dichos juicios, así como su jerarquización y su integración en una estructura lógica y jurídica.”39

El estudio de las formas de razonamiento jurídico será monopolio de la lógica jurídica, careciendo de importancia el análisis de las causas, efectos y peculiaridades propias del razonamiento concreto de los individuos. Dicho de otra manera, la lógica jurídica deja a un lado todos los fenómenos de valoración, biológicos y psicológicos que están implícitos al momento de razonar.

La lógica jurídica, utiliza para su beneficio todas las herramientas que le provee la lógica general. Jorge Witker y Rogelio Larios comentan que la lógica jurídica:

“(...) es un área técnica, interés propio para los abogados y juristas en general, que consiste en el estudio de la aplicación de todos los recursos disponibles y utilizables por la lógica, en sentido amplio, al campo del derecho. Estos recursos comprenden el uso de la lógica indicativa formal, tanto tradicional como simbólica, así como el uso de la lógica deóntica y la lógica retórica o de la argumentación.”40

Los autores citados indican que la lógica aplicada al campo del derecho se clasifica en dos tipos:

1. En una lógica formal. Que se encarga: a) del estudio de las formas de razonamiento y, b) del uso que se da al lenguaje en cuanto a sus elementos sintácticos o formales; 2. La lógica retórica o de la argumentación. Que se encarga del estudio del razonamiento en cuanto a la función que éste realiza como medio de persuasión y convencimiento.

Las reglas de las cuales hace uso esta clase de lógica son: las de la semántica, de la hermenéutica y la pragmática, lo que le da un margen menor de exactitud. La lógica de la argumentación es aquella que generalmente se utiliza en el campo del derecho.41

38 COPI, Irving M. Introducción a la Lógica. Editorial Universitaria de Buenos Aires. (Manuales). 15ª edición. Argentina. 1974; p.3. 39 TORRES BUENO, Manuel. Lógica, Ontología y Axiología del Derecho. Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social; Volumen X. 1ª edición. México. Universidad Autónoma de México. 1984, p. 173. 40 WITKER, Jorge y Rogelio Larios. Metodología Jurídica; McGraw Hill. México 1997, p. 34. 41 La argumentación jurídica tiene entre los principales exponente a los integrantes de la escuela de Alicante, encabezada por Manuel Atienza Fernández. Se reconoce como fundador de esta corriente a Theodor Viehwer, cuya postura teórica sintetizada es la siguiente: “Un resumen, pues, del pensamiento de Viehweg permite hallar las siguientes líneas básicas:


68

Witker y Larios aportan una subclasificación de la lógica formal, dividiéndola en dos: 1. La lógica bivalente o polivalente. La primera de ellas hace uso de dos valores: la verdad y la falsedad. La segunda, como su nombre lo indica, utiliza dos o más valores, que son: necesidad, verdad, posibilidad, no necesidad, falsedad e imposibilidad; 2. Lógica indicativa y deóntica.

La primera está vinculada a los enunciados y usos lingüísticos que tienen una función de naturaleza indicativa, como por ejemplo: informar, describir algo o explicarlo. La segunda o sea la lógica deóntica, a diferencia de la anterior, sus enunciados son de tipo normativo, generan una influencia en la persona que es sujeto de ellos y los recibe, estando siempre presente en este caso, alguna clase de sanción en el supuesto de que no sean acatados.

A su vez la lógica indicativa puede dividirse en tradicional o simbólica. La lógica tradicional está representada por la lógica aristotélica (silogismo y demostración de conceptos). La lógica simbólica es una evolución de la lógica tradicional, con la variante de que en lugar de hacer uso del lenguaje natural se utilizan símbolos especiales. Con esta variante se erradican los defectos propios del lenguaje ordinario o natural que trascienden en la comunicación (confusión, ambivalencias, vaguedades, etcétera). Otra razón para el uso de los símbolos es que haya mayor capacidad de relación entre diversos elementos de la comunicación o para que se eleve tanto su velocidad como su precisión.42

Los problemas lógicos que hay el campo del derecho se derivan esencialmente, de que en él están implícitos de manera necesaria juicios y, con ello razonamientos, ya sea: a) al momento de aplicar una norma jurídica específica al caso concreto; b) al probar algo; c) al juzgar o d) al crear el derecho.

Ariel Álvarez Gardiol comenta que el problema lógico jurídico (del derecho) tradicional puede quedar delimitado a lo siguiente:

“(…) al examen de la normatividad con su consideración estática, es decir desbrozando la esencialidad como estructura lógica normativa y en su consideración dinámica, es decir, la norma como parte integrante de un sistema que constituye un ordenamiento jurídico.”43

Es así como la estructura lógica de la norma jurídica se bifurca en dos tipos de consideraciones: una de carácter estático y otra dinámica. En cuanto a la consideración estática, la estructura formal de la norma jurídica es uno de los principales tópicos que está inmerso en

1.- El derecho no tiene la consideración de sistema, dado que lo decisivo es la solución de los problemas. Para ello, no se parte de premisas totalmente evidentes, sino que son discutidas para conseguir la solución. El derecho es un ars inventiendi. 2.- Toda decisión jurídica tiene una justificación interna (se parte de premisas aceptadas que no son discutidas) y una justificación externa (trata de descubrir una serie de premisas para la resolución del caso concreto). 3.- La argumentación jurídica se realiza siempre desde la discusión, desde el debate, partiendo de unas bases que carecen de carácter evidente, lo que significa que hay varias soluciones posibles. 4.- En conclusión, el derecho no es una verdadera ciencia, sino una simple técnica. La consecuencia de todo esto es que hay que recurrir a un pensamiento de tipo aporético, usando premisas contestables y discutibles: las normas jurídicas y su validez tendrían una naturaleza absoluta; los tópicos serían premisas utilizables en relación a los problemas, teniendo en todo caso validez, tanto si se usan como si no se usan. 5.- La Tópica, es una técnica del pensamiento problemático, diferenciada del método deductivo. La jurisprudencia como mecanismo especial para resolver problemas va unida indisolublemente a la Tópica y, por tanto, no es posible prescindir de ella. El instrumento de la Ciencia Jurídica hay que buscarlo no en la razón, sino en la racionalidad.” MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Faustino. Teorías de la argumentación jurídica: una visión retrospectiva de tres autores. Primera Parte: Theodor Viehweg; Trilogía; Análisis; Numero 7, Año II. Agosto 15, 2008 - Noviembre 15, 2008; Querétaro; México. El contenido de esta cita, es otro de los elementos que hay que tomar en cuenta cuando se construya un modelo metodológico propio y exclusivo del derecho. 42 Véase; WITKER, Jorge y Rogelio Larios. ob. cit., p. 3. 43 ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel. Manual de Filosofía del Derecho. Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma. Buenos Aires, 1979; p. 232.


69

el problema lógico del derecho. Algo que no puede dejarse de apreciar es que la norma jurídica vista como una proposición de naturaleza lógica, trae como consecuencia el recorte de un juicio, lo que repercute en su estructura. Es de capital importancia, la manera como ésta última sea entendida, incluso trascenderá al ámbito de los valores que la norma persigue con su contenido.

La división y clasificación que se hace de los juicios tomando como base la cantidad, la calidad, la relación y la moralidad, ha servido a los estudiosos del derecho para colocar a la norma jurídica en alguna de esas categorías, en especial en la de relación.

De acuerdo con la clasificación de la categoría de relación, los juicios pueden ser: categóricos, hipotéticos y disyuntivos. Los primeros son incondicionales, los segundos y terceros condicionales; esto quiere decir, que en los juicios categóricos no existe ninguna dependencia respecto de alguna condición. En el juicio hipotético, no acontece lo mismo, ya que el cumplimiento del predicado depende de la realización de una situación que puede ser o no, o sea, de una hipótesis. El disyuntivo por su parte, se presenta cuando a un mismo sujeto se le atribuyen varias determinaciones, pero condicionado a que sólo una de ellas le sea conveniente.

Conforme a esta visión, la norma jurídica se forma por una estructura de tipo hipotético, toda vez que la realización de las consecuencias que ella prevé, están supeditadas y dependerán de la realización de la hipótesis en el mundo fáctico. Entre los estudios del derecho que son partidarios de esta tendencia está Hans Kelsen.

Por lo que se refiere a la segunda consideración, la dinámica, hay que comentar que las normas jurídicas que integran el derecho de un Estado, indudablemente que no se encuentran aisladas, sino por el contrario, todas ellas interaccionan y por tanto, coexisten vinculadas, unidas y asociadas, conformando en su conjunto un sistema, que se sujeta a un criterio ordenador.

Lo peculiar del caso, es que esa pauta ordenadora tratándose del sistema jurídico, no se da por intervención de un ordenador externo; sino que más bien, ese orden sólo es descubierto, visualizado, detectado o identificado por el ordenador. Lo que se hace es únicamente materializarlo y ponerlo en evidencia. Entre los partidarios de esta visión se ubica Adolf Merkl.44

Cerrando el tema del problema lógico jurídico, resta expresar algunas consideraciones complementarias en las que se describan las razones por las que la lógica es un instrumento de ayuda para los juristas, aunque por otra parte, representa un problema al momento de su aplicación45.

En esta orden de ideas, se sostiene que el derecho se presenta en la realidad acompañado siempre de tres datos:

“a) Una conducta, sea del gobernado o de autoridad, de cuyos enunciados descriptivos se buscan los enunciados justificatorios, o premisas, para concluir si dicha conducta sucedió o no en la realidad o si es lícita o no lo es. b) Una norma jurídica, producida por autoridad o por gobernado, de la cual se buscan las premisas jurídicas para concluir su validez o su invalidez, o se busca su significado, por interpretación, como una conclusión. c) Un acontecimiento, de cuyos enunciados descriptivos se buscan las premisas para concluir si sucedió o no.”46

44 Véase; ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel. ob. cit., pp. 234 a 342. 45 Sobre todo en el razonamiento jurídico. Véase este trabajo, nota al pie de página 19. 46 WITKER, Jorge y Rogelio Larios. Op. cit., p. 71.


70

Todo clase de justificación tiene conexión e importancia al momento en que se quiere aplicar una norma jurídica, ya sea encuadrando la conducta del destinatario con el contenido prescriptivo de la norma, o bien, cuando se pretende probar algo utilizando las probanzas adecuadas. Incluso, en aquellos casos en que el juzgador realiza -al momento de emitir su sentencia- un juicio de naturaleza axiológica sobre las probanzas que le fueron ofrecidas para probar cada una de las partes su dicho.

Esta descripción que se hace de la conducta, de la norma y del acontecimiento, ponen de relieve la importancia de la lógica.47 Por ejemplo: una norma jurídica que prescribe que toda resolución de una autoridad debe de estar debidamente fundada y motivada, va a establecer una relación lógica entre las resoluciones de las autoridades -las que vendrían a ser una conclusión-, las motivaciones y fundamentos de esas resoluciones, que en el caso serían las premisas.

Por otra parte, cuando se prueba algo en una controversia judicial, está inmersa una relación lógica, en la que las premisas son los hechos que conforman ese asunto, y la conclusión es la concordancia entre el hecho que se quiere probar y la selección del medio probatorio que se ofreció para probarlo.

En este problema hay que tener presente lo expresado en este documento48, ya que no siempre la lógica satisface como modelo los requerimientos y exigencias del derecho, por ejemplo: la pauta central para el razonamiento jurídico radica en que:

“En la decisión de un caso difícil se debe tratar de alcanzar una solución tal y una justificación tal que la mayoría de los miembros racionalmente pensantes de la comunidad jurídica pueda aceptar esa solución y esa justificación. Este no es un manifiesto de ideología <<Besser- Wisser>>. El principio regulativo no da ninguna autoridad a proclamar: tengo razón. Sólo trata de (1) incitar a la justificación racional al que toma la decisión y (2) prevenirle del objetivismo valorativo que (…) (…) La aceptabilidad por la mayoría de la comunidad jurídica II es más que lo que el juez o el dogmático pueden alcanzar en su razonamiento. Este tipo de aceptabilidad da la medida más objetiva también para la crítica.”49

Igualmente, en la fase de “aplicación del derecho” hay inmersa una actividad procesal importante, que guarda serias diferencias con respecto a las directrices de la lógica y la ciencia.

“La ciencia opera a través de tránsitos, en tiempos largos, teóricamente con recursos ilimitados, y conoce variaciones, evoluciones y revoluciones. Además, al menos según el modelo más tradicional, la ciencia está orientada hacia el descubrimiento, la confirmación o la falseabilidad, de enunciados o leyes generales, que se refieren a clases o categorías de eventos (…) las ciencias naturales tienen un carácter monotético. Por el contrario, el proceso se refiere a conjuntos limitados de enunciados relativos a circunstancias de hechos particulares, seleccionadas y determinadas con base en criterios jurídicos, es decir, con referencia a las normas aplicables a un caso particular.”50

47 Trascendencia que no se discute y que se reconoce, pero otra cosa diferente, es que la creencia de que el derecho posee problemas lógicos –o ontológicos, o epistemológicos, etcétera-. Los problemas no son del derecho, sino el problema es de la lógica –de la ontología, de la epistemología-, que cuantitativa o cualitativamente carece de los conocimientos para explicar lógicamente al derecho en su funcionamiento y aplicación al caso concreto, sobre todo en los casos difíciles. 48 Véase; nota a pié de página 19. 49 AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Centro de Estudios Constitucionales. (Colecc. El derecho y la justicia) Madrid, 1991, pp. 37, 38 50 TARUFFO, Michele. Conocimiento científico y estándares de la prueba judicial. Justicia Electoral. No. 20. México, 2005, p. 59.


71

La experiencia jurídica, da testimonio de que la razón del hombre no es exclusivamente deducción y demostración rigurosa; sino también búsqueda de datos y deliberación fatigosa. El derecho demuestra que hay un tipo de razón intermedia entre el silogismo y el puro irracionalismo.51

2.3. El problema del derecho derivado de la teoría del conocimiento Este problema conjuntamente con el metodológico, son los que se reconocen como propios del derecho. El primero de los obstáculos con los que se enfrenta todo análisis sobre el conocimiento en general y el conocimiento del derecho en particular, es el problema derivado del lenguaje52, por ejemplo: el vocablo conocimiento tiene una infinidad de significaciones53: una de ellas concibe al conocimiento, como una información de carácter sutil y formidable, personal y, colectiva, que el ser humano busca, guarda y emplea en su vida diaria.

El deseo y la necesidad natural que el hombre tiene de saber y la satisfacción que logra por medio del conocer, son un panorama común y normal en la vida humana que no es ajeno al derecho. El conocimiento constituye una vinculación indisoluble que se establece entre el hombre y el objeto. Como consecuencia de ese lazo el ser humano aprehende las propiedades o las características del objeto, construyendo de esa manera una imagen o representación de él. El conocimiento es un proceso activo de interacción entre objeto y sujeto.

En todo conocimiento se distinguen cuatro elementos: a) El sujeto que conoce. b) El objeto conocido. c) La operación misma de conocer. d) El resultado obtenido que es la información recabada acerca del objeto.

Estos elementos se explican de la manera siguiente: el sujeto se pone en contacto con el objeto y obtiene información acerca del mismo. Cuando hay congruencia o adecuación entre el objeto y la representación interna correspondiente, se dice que se posee la verdad.

La teoría del conocimiento tiene a su cargo varias tareas entre ellas las siguientes: la definición del saber; de los conceptos relacionados con el saber; de las fuentes; de los criterios; de los tipos de conocimiento posible y el grado con el que cada uno resulta cierto; así como la relación exacta entre quién conoce y el objeto conocido. La teoría del conocimiento es una explicación y una interpretación que se hace en el ámbito filosófico del conocimiento humano.

Los objetos ideales poseen dos formas a través de las cuales son captados o aprehendidos: una de naturaleza a priori y otra a posteriori. La primera, es la forma de expresión de un tipo de conocimiento que está sobreentendido en todos los objetos ideales. Ese conocimiento posee como atributo un carácter universal y necesario, lo que hace posible que se formule por medio de conceptos o juicios. En cambio, el conocimiento a posteriori implica una relación umbilical con la sensibilidad, por lo que sólo es perceptible de manera sensorial.

Como se dijo, en el conocimiento del derecho están inmersos objetos ideales (visto el derecho como expresión de una normatividad y como ente que persigue la realización de

51 VÉASE; BALLESTEROS, Jesús. Sobre el sentido del derecho. 2ª edición. Técnos. España, 1992; p 152. Este autor hace referencia a que ese tipo de razón intermedia, es la prudencia. Afirmación con la cual se está de acuerdo, pero sólo y exclusivamente en cuanto a lo que comprende la fase de aplicación del derecho. Entendiéndose por prudencia el discernir y distinguir lo que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello. Tener una actitud basada en la moderación, cautela, sensatez y bien juicio. 52 El que en sí mismo es un problema que ha sido y está siendo objeto de estudio y análisis, persistiendo en la actualidad. 53 Véase cualquier diccionario para constatarlo. A estas significaciones hay que adicionar los problemas propios del conocimiento en cuanto objeto de estudio de la Gnoseología o la epistemología.


72

valores –justicia-) y también reales (referido al conocimiento de la conducta regulada por las normas, o sea, de hechos o acontecimiento fácticos vinculados a la normatividad).

El derecho tiene como una de sus características peculiares estar contenido en un ente formal, al que se llama norma jurídica. Ésta es una estructura prescriptiva, que genera una relación y un vínculo de conducta o de acción, que se está revestida de un poder público.

La norma jurídica es objeto de conocimiento, pero ¿cómo se conoce? Esto en apariencia no representa un problema, cualquiera diría que se conoce a través de un producto legislativo, pero si se dimensiona esa pregunta al proceso de cómo conoce el humano, se está ante un tema que actualmente no ha sido solucionado en su totalidad. Esto último tiene que ver con la aplicación del derecho, en la que hay un problema de conocimiento, porque el juzgador sólo llegará al conocimiento de los pormenores del asunto a través de lo que las partes le aporten como prueba o bien a lo que él investigue –pruebas para mejor proveer-. En este caso, el conocimiento del juzgador es fundamental para la sentencia, ya que será en base ese conocimiento, que decidirá en un sentido u otro en su sentencia.

A esto, hay que agregar un problema más, que el juzgador no sólo va a conocer lo que las partes le demuestren, lo que en sí mismo es una limitante insuperable para conocer la verdad54, sino que además, tiene que trabajar con hechos del pasado, tiene que reconstruir el pasado, está obligado a superar las barreras del tiempo para actualizar aquellas –las que acontecieron en el pasado- circunstancias de lugar y modo. No hay ningún tipo de disciplina o ciencia de cualquier nivel que tenga a su cargo este tipo de actividad y limitación para conocer la verdad.

Lo expuesto no es el final de la cadena de problemas que gira alrededor del conocimiento del derecho; sino que las dificultades subsisten y se multiplican, porque al momento de aplicarse el derecho sólo se conoce lo que las partes demuestran, ni tampoco sólo se reconstruye el pasado55, sino que además, el juzgador tiene que decidir de manera forzosa56 sobre lo que en muchos casos desconoce, y aún así, el juzgador tendrá la obligación de arribar al conocimiento y a la verdad.57 Tradicionalmente se acepta que el derecho se conoce a través de sus fuentes, lo que lleva a formular una pregunta ¿qué son las fuentes del derecho? Las respuestas a la interrogante abundan, a manera de referencia se aporta una de ellas: son todas aquellas formas o lugares de generación del derecho, que se hacen manifiestas y pueden ser captadas y aprehendidas por el ser humano. Para saber cuáles son esas fuentes se han elaborado diversos criterios clasificatorios, como los siguientes:

a) Las fuentes que son causa inmediata del nacimiento del derecho (derivan directamente de la justicia), y las fuentes del derecho que tiene un sentido sensible y material, que no se refieren a la idealidad del derecho.

54 Ya que las partes por lo general sólo probarán lo que les conviene y no lo que les perjudica aunque tengan conocimiento de ello. Además, a esto hay que adicionar, que el juzgador no puede tomar en cuenta en su sentencia aquellas pruebas que no fueron ofrecidas o que ofrecidas no fueron admitidas por errores en el ofrecimiento, o que ofrecida y admitidas, no fueron desahogadas con la técnica jurídica que impone la ley procesal. 55 Lo que hace imposible física y cognoscitivamente que tenga acceso al tipo de verdad que tienen como objetivo alcanzar las otras disciplina y ciencias. Esto marca otra diferencia del derecho con respecto a las demás ciencias. 56 Ya que no puede dejar de emitir su sentencia argumentando que tiene alguna duda, o que no conoció directamente, etcétera. El derecho es la única disciplina en que la “verdad” siempre llega a materializarse. De cien problemas planteados al juzgador, el cien por ciento es resuelto “encontrando la verdad”. ¿En qué disciplinas o ciencias se presenta una situación igual? En todas ellas no sucede nada si no la verdad, pero en el derecho, en la etapa de su aplicación al caso particular y concreto, siempre se tiene que llegar a ella. Tal estado de cosas representa una notable y marcada diferencia del derecho, respecto de todas las otras disciplinas y ciencias, que debe de tomarse en cuenta en la construcción de su modelo metodológico. 57 En ninguna disciplina científica hay este tipo de obligación, menos aún, una obligaciones de esa naturaleza, que solo se explica desde el derecho –el emitir una sentencia-.


73

b) Otro tipo de clasificación es aquel que divide a las fuentes del derecho en: formales y las fuentes materiales. c) Una tercera directriz de clasificación, es la que clasifica a las fuentes del derecho en fuentes originarias y derivadas. La pauta ordenadora en éste clasificación descansa en función de cómo pueden ser conjuntadas y resumidas todas las fuentes del derecho existentes en cualquier espacio y tiempo. d) Finalmente, una última forma de clasificación es la derivada de la corriente egológica. En ella se sostiene que las fuentes no debe de ser tratadas con base en criterios causales, sino por el contrario, debe dárseles un enfoque cultural. Así, las fuentes del derecho son clasificadas en: las que provienen del derecho romano y las que se encuentran en el sistema anglosajón del “common law”.58

Cada una de estas fuentes del conocimiento del derecho59 posee particularidades que las hacen ser diferentes una de otras, las que si se quieren conocer, el estudioso del derecho se enfrentará a una serie de problemas inherentes a la propia naturaleza y a la conformación de cada fuente, por ejemplo: la costumbre es una fuente del derecho, en razón de que es un hecho reiterado y reconocido como obligatorio por una sociedad, sin embargo, esto en manera alguna trasciende en la conformación de la costumbre en cuanto producto social sin contenido jurídico, puesto que en ella rigen leyes de naturaleza sociológica y empírica.60

Un problema de conocimiento y de naturaleza epistemológica de la costumbre como fuente del derecho se infiere de la siguientes preguntas: a) ¿cómo demostrar o bajo que procedimiento cuantificar el porcentaje en que esa costumbre está reconocida como obligatoria en una sociedad?; b) ¿cuál es el porcentaje mínimo de aceptación de una costumbre para que sea considerada como fuente del derecho?; en caso de que existiera ese porcentaje c) en base a qué criterio se determinó? ¿quién o quiénes fueron los que fijaron ese criterio y en base a que lo determinaron? ¿cómo saber en qué porcentaje cada integrante de la sociedad, acepta como obligatoria una costumbre?; d) ¿es posible que ese porcentaje de reconocimiento sea igual en todos los individuos que pertenece a un grupo social? Este tipo de problemas no son contemplados por el derecho y como consecuencia la respuesta a esas preguntas es desconocida, incluso la respuesta no ha sido encontrada ni por la misma sociología.

Este ejercicio lleva a concluir, que el derecho parte de muchos presupuestos que no son demostrables y que no pueden serlo por ningún medio científico posible, pero que a pesar de ello, el derecho los adopta como verdades acabadas y resueltas. Lo expresado vulnera directamente el grado y la calidad de certidumbre de algunos componentes del derecho.61

58 En relación al tema de las fuentes, no hay que dejar de mencionar una corriente teórica que ha tomado un auge más marcado en sudamérica, me refiero al Pluralismo Jurídico. “El pluralismo jurídico parte de la necesidad de una interpretación pluricultural de las leyes, es decir, del reconocimiento de diferentes funciones, contextos y fines sociales de las distintas normas jurídicas.” WALSH, Catherine; Interculturalidad, reformas constitucionales y pluralismo jurídico; Publicación mensual del Instituto Científico de Culturas Indígenas; año 4, No. 36, marzo del 2002, [en línea]; Consultada en: http://icci.nativeweb.org/boletin/36/walsh.html Fecha de consulta: 10 de octubre 2006. El Pluralismo Jurídico demuestra como el derecho deriva de la sociedad, ya sea por medio del Estado o de otras instituciones sociales. Las fuentes del derecho no se limitan al derecho estatal, al llamado derecho positivo. Prueba de ello es el reconocimiento que hace éste tipo de derecho, en el derecho mercantil, en el derecho penal, en donde la costumbre es fuente reconocida del derecho. 59 Como mero criterio referencial se adopta en este trabajo la clasificación tradicional de las fuentes del derecho, en las que aparecen por un lado las fuentes formales, y por otro, las materiales: las primeras son aquellas que tiene un carácter obligatorio y general; las segundas, serían las que sin tener las anteriores características proveen de contenido y materia a las fuentes formales. En esta tesitura las fuentes formales son en primer lugar la ley; en segundo la costumbre (en algunos casos como en el derecho mercantil o penal); en tercero, la jurisprudencia y dentro de las fuentes materiales están la doctrina e incluso la costumbre, cuando ésta no ha sido considerada como fuente formal. 60 Esto es, la costumbre antes de ser fuente del derecho, es hecho social que nace y obedece a leyes de la sociología no del derecho. 61 Además de la costumbre, otro ejemplo es el siguiente: ¿Cómo medir la convicción que genera una prueba en un juzgador?, en caso de poderse medir, ¿Qué grado de convicción es el necesario para que esa convicción tenga consecuencias en el campo del derecho?


74

Lo que se quiere referir con este último comentario, es que las fuentes del derecho jurídico62 no son únicamente un problema para el conocimiento de los elementos indispensables para la observancia y aplicación del derecho, si no que cada una de ellas, posee problemas propios de naturaleza cognoscitiva o epistemológica, que hay que conocer, determinar y tomar en cuenta cuanto de investiga sobre el derecho.

Tal estado de cosas no ha sido reconocido por parte del investigador del derecho y lo que es más alarmante de todo, ni siquiera se tiene detectada su existencia.63 Si se dejan de reconocen estos problemas y lagunas, se están pasando por alto un conjunto de variables que trascienden permanentemente en el derecho en su investigación y en los supuestos en que se aplica al caso particular y concreto.64

Otro problema vinculado al conocimiento del derecho gira alrededor del razonamiento jurídico, de esto ya se ha comentado algo en este documento. Abundando, hay que comentar que el razonamiento jurídico se materializa en algunos casos al momento de que el juzgador emite su sentencia decidiendo sobre el asunto controvertido que le es planteado. A esa sentencia se le eleva a la categoría de cosa juzgada una vez que se han satisfecho las exigencias procesales que establece la ley de materia.65

Lo expresado es tradicionalmente aceptado por el derecho positivo y muchos juristas en base a lo que postula la teoría general del derecho, sin embargo, ello no quiere decir, que fuera de este marco teórico positivista que ya ha sido superado66 y de acuerdo a las exigencias cualitativas de otros planos de conocimiento –científico, filosófico, etcétera- no se visualicen una serie de contradicciones, por ejemplo: el derecho es la única disciplina en la que forzosamente tiene que llegarse a una decisión y con ello a la verdad jurídica a pesar de que el juzgador no tenga probados directamente los hechos objeto de la prueba, incluso hace uso de indicios y presunciones para llegar a esa verdad.

Este tipo de mecanismo de búsqueda de la “verdad” a cargo del juzgador –como científico del derecho- no existe en ninguna otra ciencia, ya que el científico no está obligado a encontrar la verdad en todo problema que se le presenta cuando lo investiga, si no descubre la verdad no pasa nada, pero en el derecho no es así.

Un problema más del conocimiento del derecho y en particular del razonamiento jurídico es la valoración de las pruebas por el juzgador cuando decide en su sentencia. En esta actividad procesal hay una fuerte carga de subjetivismo, que aunque la propia ley trata de minimizar a través de normas jurídicas que fijan las reglas para esa valoración (sistema tasado), hay otros supuestos en los que la deja al arbitrio del juzgador (sistema libre), lo que impide que no sea posible la existencia de criterios de valoración que siempre sean iguales bajo las mismas condiciones.67

Es más, aun suponiendo que las reglas procesales de control de valoración sean perfectas y nulifiquen totalmente la subjetividad del juzgador cuando valora las probanzas que

62 En su variante de derecho positivo de corte kelseniano. 63 Principalmente por el positivista, en donde caen la mayoría de los postulantes, administradores y procuradores del derecho, que están en contacto permanente con su aplicación. Los estudiosos del derecho de corte teórico tampoco lo han tratado por el perfil de sus investigaciones. En cambio, sí ha sido objeto de interés para investigadores no juristas, como los epistemólogos. 64 En cuanto que sea realmente eficaz. 65 Una de ellas es que no haya sido recurrida o atacada a través de los medios de defensa o recursos. Al convertirse esa sentencia en cosa juzgada se convierte en la verdad jurídica. 66 En cuanto que está demostrada la inconsistencia del iuspositivismo como teoría y corriente del derecho. Véase: a) RODENA CALATAYUD, Ángeles. Que queda del positivismo jurídico; Doxa Revista de Filosofía del Derecho, No. 26. 2003, pp. 427 a 448; b) SÁNCHEZ FERNANDEZ, Luis Manuel. Ironías, falacias, perversiones enigmas: sobre el positivismo y la tesis de la separación. Doxa Revista de Filosofía del Derecho, No. 25, 2002; pp. 333 a 364; c) NAVARRO, Pablo E. Tensiones conceptuales en el positivismo jurídico. Doxa Revista de Filosofía del Derecho No. 24, 2001, pp. 133 a 163 67 Esto no quiere decir que no sean similares, sin embargo, lo similar no es un criterio que sirva como base y directriz científica sino una mera referencia.


75

las partes le ofrecen, queda todavía pendiente e irresoluble el problema de determinar hasta qué grado o porcentaje esas probanzas crean convicción en el juzgador, cuando los hechos no le han sido probados directamente.

Explicando esto último, si los hechos no están probados directamente, el juzgador tiene que decidir en un sentido u otro en la sentencia en base a indicios y presunciones; lo que sólo puede lograrse a través de la convicción que esas prueban produzcan en el juzgador. Sin embargo, esa convicción no se actualiza en la misma proporción en todos los jueces, dicho de otra manera, se crea un grado de convicción mayor en unos jueces que en otros.68

Este es un problema del conocimiento del derecho que no se presenta en otro tipo de ciencias. En ellas no hay porcentajes de convicción, hay demostración de algo o no lo hay. La verdad científica o conocimiento científico sólo es posible crearlos a través de hechos demostrables directamente y no por medio de indicios o inferencias. 2.4. El problema metodológico del derecho

Para empezar en el análisis de este tema hay que establecer y describir los nexos y vinculaciones que se dan entre el conocimiento y la metodología, así como entre la metodología general y la metodología jurídica.

En el primer caso, la vinculación existe en cuanto que la teoría del conocimiento tiene como principal objetivo brindar una explicación filosófica fundada en juicios y razonamientos respecto del conocimiento; en cambio la metodología se encargará de desarrollar, manejar y construir una estructura de los medios que la ciencia, la filosofía o cualquier otra disciplina utilizan para conocer, con el fin de que esa información obtenida sea aplicada y utilizada para beneficio de la sociedad y del hombre en particular.

El problema del método es campo y monopolio de la lógica. El método es el camino, la dirección y la orientación general que sigue y adopta el conocimiento, cuando se verifica y constata respecto de alguna esfera de los objetos. El conocimiento científico y filosófico, deben de ser construidos sobre la base de un método. Un conocimiento no científico es un conocimiento sin método, sin guía, sin camino y por ende arbitrario.69

Una idea referente al método jurídico dice así: es el camino y la dirección que adopta el intelecto para lograr arribar a la verdad sobre todo aquello que es el derecho, para que el resultado se aplique en el ámbito de una sociedad determinada.

Por lo que respecta a la metodología jurídica científica, ella tiene a su cargo el estudio del método que se debe de utilizar y aplicar para generar un conocimiento de calidad científica en el campo del derecho. Para eso se necesita la realización de dos condicionantes: a) la existencia de una contrastación empírica, la que se logra sólo a través del hecho de que la hipótesis, los conceptos y las teorías que explican el objeto puedan compararse con los hechos; b) por otro lado, se requiere la aplicación de una teoría o de un conjunto de teorías que conforman un marco teórico.

El importante recalcar que la metodología del derecho tiene varias ramificaciones o campos de estudio y aplicación. Así por ejemplo: hay una metodología de la elaboración del derecho, una metodología de la interpretación del derecho, una metodología de la aplicación del derecho, una metodología de la integración del derecho.

La metodología:

68 Si se mide cuantitativamente. Prueba de ello es que muchas veces en segunda instancia las sentencias de los jueces son revocadas. Además, si se quisiera hacer valer un criterio científico en este problema de la valoración, su porcentaje o grado en cada uno de los juzgadores sería diferente. Ello es así, por el simple hecho de que los jueces no son máquinas para que siempre piensen igual, sientan lo mismo y decidan lo mismo. 69 Véase; MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del Derecho. Santa Fe de Bogotá, Colombia. Editorial Themis, México, 1996, p.p. 23 a 48.


76

“(…) se centra fundamentalmente en los caminos lógicos por los cuales se alcanza el conocimiento.”70

La metodología del derecho tiene a cargo la selección e identificación de todas aquellas herramientas lógicas y epistemológicas que pueden ser usadas en el campo del derecho. La selección del método que se utilice tanto en el campo científico, como en el ámbito filosófico del derecho o del derecho en sí mismo, debe de estar regida, determinada y regulada por dos factores: a) por la naturaleza del objeto al cual se va a aplicar y; b) por la finalidad o meta que se persigue.

Esto es precisamente lo que no se ha respetado en la investigación que se hace sobre el derecho, porque no se ha resuelto el problema ontológico para conocer el ser del derecho y por ende su naturaleza y todo lo que ello representa, esto obliga a preguntarse: ¿Cómo tratar metodológicamente un objeto de estudio que no totalmente conocido? Como hacer investigación sobre el derecho, si hay diversas ideas respecto de él. O ¿serán suficientemente confiables los resultados de la investigación del derecho que se han obtenido hasta la fecha?

Como no se ha resuelto el problema de dar respuesta a la pregunta ¿Qué es el derecho?, se ha optado por abandonarlo como si no existiera, haciendo investigación del derecho desde metodologías que obedecen a tendencias teóricas o desde otras metodologías que son propias de otras ciencias o disciplinas. Así es como se justifican los productos de la investigación que se obtienen conforme al positivismo jurídico, al realismo jurídico, por citar algunas tendencias teóricas.71

En uno y otro caso, los resultados no pueden ser son satisfactorios. La razón de ello estriba en algo muy sencillo, el derecho como objeto de estudio rebasa el modelo teórico del positivismo, el iusnaturalismo, el iusrealismo, ya que tiene un poco de cada uno –norma, valor y hecho-, por lo que cada modelo es insuficiente cuantitativa y cualitativamente.

Si se trata al derecho bajo la metodología iuspositivista surge el problema de que se tienen que eliminar los valores, ya que son elementos subjetivos y metafísicos, dejando con ello a un lado un elemento del derecho. Hay que imaginar al derecho desprovisto del valor justicia, del bien común, este ejercicio concluiría con la afirmación de que no existe el derecho.72

Los objetos (ideales, reales, valores y metafísicos) que forman parte del universo tienen una naturaleza, una estructura y características que son particulares y que los hacen distintos unos de otros. Ello exige que al momento de ser objeto de estudio, análisis e investigación tengan que se tratados de forma distinta desde todos los puntos de vista, incluido el metodológico. Aquí surge de nuevo la pregunta ¿cómo estudiar lo que no se conoce totalmente? ¿Cómo analizar al derecho si no hay un acuerdo sobre lo que es?73

La metodología hace una división clásica de los métodos, colocando en ella al método inductivo y al deductivo porque existen dos tipos básicos de conocimiento: el derivado de la intuición que es directo e inmediato, y el conocimiento discursivo, que es indirecto y mediato.

70 FIX ZAMUDIO, Héctor. Metodología, docencia e investigación jurídica. 7° edición. México. Editorial Porrúa, 1999, p. 61. 71 Por ejemplo, la doctrina del derecho natural adopta esencialmente el método deductivo; la escuela francesa de la exégesis el método inductivo; la escuela histórica hace suyo el método inductivo; la escuela dogmática y constructiva (Rudolf von Ihering, Bernad Windscheid) se rige por el método inductivo deductivo; la escuela científica francesa (Francois Geny, Thaler, Planiol), por el método intuitivo, inductivo deductivo. Véase, HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Metodología del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado, 1941. En el capítulo IX de esta investigación se hace una propuesta del tratamiento metodológico que debe de hacerse del derecho. En este caso, se circunscribe la propuesta al derecho tal y como es. Éste último también es identificado y tratado en ese capítulo. 72 Esto sería atacado por un positivista, dando ejemplo de muchos derechos injustos, como por ejemplo: el romano en cuanto al reconocimiento de la institución de la esclavitud, o las leyes de Núremberg. Como argumento en contra de esta posición se aduciría que todo derecho positivo injusto ha tenido dos medios de vida: a) la imposición y la fuerza y, b) una vigencia efímera. El derecho injusto es eficaz exclusivamente por la fuerza de quien lo aplica. No hay un derecho injusto que tenga como característica su cumplimiento voluntario y generalizado de los integrantes del grupo social en el que se aplica y observa. 73 Véase cuantas nociones de derecho existen en la doctrina.


77

Otra vertiente del problema metodológico del derecho, es que su naturaleza abarca y encapsula tanto al mundo del ser, como al del deber ser –contenido y prescripción de la norma jurídica-. Esta peculiaridad es una de las fuentes que origina los supuestos “problemas tradicionales del derecho” y sus verdaderos problemas: el de conocimiento y el metodológico. Esa es la razón por lo que los paradigmas metodológicos hasta ahora utilizados para el estudio del derecho, no son suficientes para explicar y resolver sus problemas, ya que son incapaces de resolver el problema que representa la interacción y relación que se da el seno del derecho, entre el ser y el deber ser.74

El problema metodológico ha sido de tal trascendencia para la investigación del derecho, que aún hoy en día no hay un acuerdo respecto de cuál es el método propio y particular del derecho; aunque esto no quiere decir que no hay métodos utilizados en la investigación del derecho; sin embargo, ellos no han dado los resultados suficientes para dar respuesta a la pregunta ¿qué es el derecho?75

Una razón que explica la ineficiente metódica es que esas metodologías han sido adoptados y llevados al derecho tal y como se aplican en las ciencias de donde proviene y fueron creados, sin respectar el objeto de estudio particular y complejo del derecho, a este fenómeno le he denominado “imposición metodológica”, que es particular del derecho y no se da en ninguna otra ciencia. 2.5. El problema axiológico del derecho La axiología del derecho es una rama especializada de la axiología en general, que tiene por objeto el estudio de los valores del derecho. Si se toca el tema de los valores, hay que determinar ¿qué es un valor? Para contestarla se han tomado las opiniones de Luis Lavelle, Manuel García Morente y Rossiei Frondizi. El primero de estos autores considera que el valor es

“(…) aquel carácter de las cosas que hace que merezcan existir, es decir que sean dignas de que se las quiera”. 76

Para el segundo filósofo, los valores son un no ser. Por ello es que no pueden participar ni afectan la esfera del ser, ya que no son. Los valores sólo valen, son cualidades de las cosas que están necesariamente adheridas a ellas.77 En este trabajo se adopta el particular punto de vista que tiene sobre los valores Rossieri Frondizi78, específicamente por su idea de “estructura”, porque en para él los valores son cualidades estructurales que surgen de la reacción del sujeto frente a las cualidades de algo (sujeto, objeto o situación), relacionándose en una situación física y humana determinada, encontrándose esta relación sujeta a una jerarquía.

Los valores en el derecho han sido clasificados de innumerables maneras. El maestro Eduardo García Máynez los divide en tres tipos: fundamentales, consecutivos e instrumentales. En los primeros se ubican la justicia, la seguridad jurídica y al bien común. En el segundo tipo están colocados, la libertad, igualdad y paz social, y en el tercero, García Máynez sitúa a las

74 Como se ha expresado en varias ocasiones, en el derecho radican elementos con naturaleza heterogénea, por un lado los hechos sociales (acontecimientos que coinciden con la prescripción de la norma), que tienen una existencia material y objetiva; por otro lado, los valores (justicia, bien común, seguridad jurídica) que incluso han sido considerados por los axiólogos como parte del no ser. En una tercera posición se ubica a la norma, que es un ente de tipo formal con características completamente distintas a los otros dos elementos. 75 Véase nota al pie de página #2. 76 LAVELLE, Louis. Introducción a la Ontología. Fondo de Cultura Económica; 2° ed. México, 1966; 109. 77 Véase; GARCÍA MORENTE, Manuel. Lecciones preliminares de Filosofía. 14° ed. México. Editorial Época, 1989. pp. 384, 385. 78 Para poder consulta su teoría, véase su libro: FRONDIZI, Rossieri. ¿Qué son los valores?; Fondo de Cultura Económica; Serie Breviarios; México, 1994; pp. 190 a 222. La idea de estructura que él aplica a los valores, se adopta para explicar la forma del derecho. O sea, para esta investigación, la idea de estructura es la más adecuada para poder explicar la coexistencia, interrelación y vinculación necesaria de sus elementos constitutivos, la norma, el hecho y el valor y en algunos casos la experiencia.


78

garantías constitucionales y procesales, porque son un medio de realización de los valores fundamentales.79

El problema axiológico del derecho es sumamente complejo debido a que se interrelaciona con el problema de la estructura ontológica del ser humano, el que está conformado por una unidad estructural que se encuentra integrada por sentimientos, deseos, sensaciones, voliciones, libertades. Esta composición ontológica hace que su estructura pueda realizarse en el tiempo, en la coexistencia, convivencia y comunicación interpersonal, social e histórica.80

De todos estos elementos y circunstancias que se vinculan a la estructura ontológica del ser humano, surgen las relaciones entre los hombres, sus productos, la sociabilidad, las conductas, la moralidad y sin lugar a dudas también el derecho. En otras palabras, la estructura ontológica de la persona es la fuente de los actos y de las intencionalidades, que son los motores de la objetivización de los valores y de su jerarquía.

El problema axiológico se delimita al contenido de los argumentos que sirven de fundamento a dos tipos de escuelas teóricas:

A) La corriente psicologista o subjetivista (Alexius Meinong), cuyos partidarios sostienen que los valores son algo que se crea y realiza en el acto mismo en que el ser humano lleva a cabo una valoración. Los valores por ende, no existen fuera del juicio valorativo, ni tampoco más allá de él. El sujeto es quien crea los valores. B) Por su parte la escuela objetivista (Nicolai Hartmann), sostiene exactamente lo contrario. El valor es independiente del sujeto, por eso los valores no son creados ni inventados, sino que su naturaleza es a priori y por ende son algo dado, fuera del alcance de la experiencia.

Estas ideas se reflejan irremediablemente en el contenido de la axiología del derecho, porque éste último por una parte regula, protege y resguarda cosas valiosas, pero por otro lado, procura la realización de los valores, lo que hace que tenga una doble función axiológica.

Toda norma jurídica contiene la prescripción de determinada forma de comportamiento, a la que sólo por ese hecho se califica de debida, en este caso, el derecho no sólo contiene valores en la descripción de lo prescrito (conducta debida), sino que los posee también en el sistema de sanciones. Estas dos cosas son objetos valiosos que son aprehendidos por el destinatario a través de un mecanismo de intelección volitiva. En este caso, el criterio de la corriente axiológica que adopta el derecho es el de la teoría objetivista, porque esos valores normativos no dependen del sujeto o destinatario de la norma jurídica, puesto que son previos a toda valoración.

Sin embargo, en el campo jurídico no hay únicamente valores normativos, sino también se persigue la realización de valores específicos, como son la justicia, el bien común y la seguridad jurídica, los que están presentes en el sistema normativo o fuera de él. Dentro del sistema los valores específicos trabajan a través de los valores normativos, por ejemplo: al sancionarse al robo como delito. En el segundo supuesto (fuera del sistema), los valores jurídicos pueden servir de parámetro para valorar un sistema normativo jurídico desde un lugar externo a ese sistema. 3. Conclusiones Cuando se detalló el tercer requerimiento metodológico de este trabajo, se dijo que los objetivos que se deseaban alcanzar eran los siguientes:

79 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. México. Editorial Porrúa, 1989, p. 439. 80 Es importante señalar en este momento, que el problema de los valores en del derecho es propio y exclusivo de la axiología en cuanto parte de la filosofía. En el derecho se persigue la realización del valor justicia como meta, aún cuando se sabe que no existe una posibilidad real objetiva de alcanzar su materialización y realización en el campo social, convirtiéndose en una pretensión a alcanzar.


79

a) demostrar la necesidad de investigar sobre los “problemas del derecho”; b) que esos problemas no son del derecho, sino de las ciencias y disciplinas que pretenden conocer al derecho desde su particular plataforma y nivel cognoscitivo; c) que el derecho posee únicamente dos problemas: uno vinculado al conocimiento, y el otro, de naturaleza estrictamente metodológica; d) que es urgente que se construya una nueva agenda para el estudio del derecho, en la que el primer acto a implementar sea la elaboración de un marco metodológico propio y exclusivo del derecho.

El primero de los objetivos ha quedado satisfecho al haber demostrado que los problemas del derecho han sido y seguirán siendo un factor y una variable de suma importancia en la investigación del derecho. Gran parte del retraso que este tipo de investigación se debe al desconocimiento de la trascendencia de esos “problemas tradicionales”, en cuanto que sirven de distracción para resolver los verdaderos problemas del derecho, que son el problema del conocimiento y el metodológico.

Una fuente de esa tergiversación es el desconocimiento de lo que es el derecho. Esto se demuestra con el inmenso cúmulo de nociones del derecho que se ha formulado y triple explicación que se da a cada uno de los elementos del derecho desde una visión iuspositivista, iusnaturalista y iusrealista. Esto refleja dos cosas: a) que no se conoce al derecho, y b) que no se puede estudiar algo –el derecho- que no se conoce a la perfección. Primero se conoce algo, y después se explica a través de posiciones científicas, teóricas o filosóficas.

Ante la impotencia de saber qué es el derecho y conocer su naturaleza, en la mayoría de las investigaciones se ha recurrido a ignorar el problema y darlo ficticiamente por resuelto, como si esto ayudará en la evolución del derecho. Tal posición no es generalizada, ya que Nicklas Luhmann, Jürgen Habermas o Manuel Atienza entre otros filósofos del derecho, han dedicado gran parte de su obra a dar respuesta a la pregunta ¿Qué es el derecho?

El segundo y tercer objetivo de este documento se logró cuando se sostuvo que debido a que en el derecho coexisten estructuralmente el ser y el deber ser, los métodos que se ha aplicado en su investigación han sido insuficientes e inoperantes, por dos razones:

A) Porque son métodos que sólo son operantes y funcionales parcialmente, ya sea sólo para el ser o para el deber ser, o sea, sólo en la norma, solo en el valor o en el hecho, excluyéndose entre ellos, cuando el derecho está constituido por esos dos mundos. B) Porque los métodos que se han aplicado al derecho son los propios y exclusivos de otras ciencias, por ejemplo: se ha tratado al derecho como si fuera un objeto de conocimiento que pertenece a la sociología –iusrealismo-, o bien, como si fuera un objeto de conocimiento propio de la lógica –positivismo lógico- o de la filosofía –iusnaturalismo-. El derecho tiene identidad y naturaleza diferente a la lógica, a la sociología y a la filosofía o cualquier otra disciplina o ciencia, eso hace que las metodologías de cada una de ellas sean parcialmente operantes en la investigación de aquél. Su deficiencia es que no son operables todos los componentes del objeto de estudio del derecho. Los problemas que tradicionalmente se le han atribuido al derecho, no son problemas propios del derecho, son problemas exclusivos de la ontología, de la teoría del conocimiento, de la lógica y de la metodología. El derecho es una entidad que existe con independencia de esas disciplinas y niveles de conocimiento, que funciona y que está presente en la sociedad, no depende de la ontología, ni de la teoría del


80

conocimiento o de cualquiera de las disciplinas referidas, ello se demuestra con su simple existencia, funcionamiento y presencia social. C) El cuarto objetivo es consecuencia directa de los tres anteriores, puesto que con él se intenta aportar los elementos necesarios para reconstruir la agenda tradicional del estudio, análisis e investigación del derecho. Esto es, para hacer investigación novedosa sobre el derecho que genere evolución y cambio en él, se requiere antes que todo conocerlo perfectamente en su composición y estructura funcional.

Por tanto, para construir la nueva agenda que norme la nueva forma de hacer investigación del derecho, lo primero que hay que apuntar y ejecutar es reconocer que la pregunta ¿Qué es el derecho?81, permanece sin ser contestada satisfactoriamente. Para responderla, hay que empezar por descubrir cómo es posible que se dé la coexistencia de elementos heterogéneos en el derecho que pertenecen a dos mundos diferentes el mundo -del ser y del deber ser-.

La segunda actividad de esa agenda consiste en llevar a cabo la construcción de un marco metodológico propio y exclusivo del derecho, que lo abarque total, coherente y satisfactoriamente. Dicho marco metodológico se diseñará y aplicará en primera instancia para dar respuesta a la pregunta ¿ qué es el derecho?

Una vez que se conozca la respuesta a esa pregunta, deberán de agregarse a la agenda otras actividades y objetivos que dependerán en su naturaleza y ejecución de los resultados que se hayan logrado, ello es así, porque será hasta ese entonces cuando se conozca el objeto de estudio, esto es, el derecho. Antes de esto, es metodológicamente imposible investigar sobre algo.

Para finalizar sólo cabe reflexionar sobre un hecho evidente, que es el siguiente: hasta el día de hoy, la investigación del derecho ha estado girando alrededor de tres tendencias –y sus múltiples variantes- y posiciones teóricas y filosóficas, el iusnaturalismo, el iusrealismo y el iuspositivismo.

Se ha investigado al derecho en base al marco teórico, conceptual y metodológico de cada una de estas corrientes, en donde por lo general, una posición excluye a las otras, so pretexto de que es incompatible a sus directrices y fundamentos. Esto se ha convertido en un presupuesto que ya no se discute cuando se investiga sobre el derecho.

Los resultados que se han obtenido en la investigación del derecho siguiendo el camino tradicional ya descrito, no han sido del todo satisfactorios, o por lo menos iguales a los obtenidos por otras disciplinas y ciencias, puesto que los avances son parciales y cíclicos, debido a que un periodo determinado de la evolución social, uno de esos paradigmas es el que predomina sobre los otros dos; en cambio, en otro momento histórico, el lugar de privilegio y aceptación lo ocupa otro paradigma diferente al que estuvo vigente. La investigación del derecho va de un lugar a otro, como un péndulo sin control y estos lugares son radicalmente opuestos.82

Tal estado de cosas es poco halagador y debe de ser objeto de reflexión y de reconocimiento por parte de los estudiosos del derecho, para que acepten que el camino adoptado hasta el momento, adolece de deficiencias sustanciales que impiden permanentemente avanzar cualitativamente en la investigación del derecho. Este trabajo brinda

81 Véase pié de página #2. 82 Del iuspositivismo al iusnaturalismo, que en sus directrices no guarda ningún acercamiento, si no que son posiciones radicales y lejanas unas de otras, aunque se han dado acercamientos con la creación de tendencias que reducen ese alejamiento, por ejemplo: el llamado positivismo blando.


81

una propuesta para cambiar el rumbo hasta ahora tomado y construir una nueva agenda que norme la investigación del derecho.

FUENTES DE INFORMACIÓN.

FUENTES BIBLIOGRÁFICAS. 1. ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel. Manual de Filosofía del Derecho. Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma. Buenos Aires; 1979. 2. AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Centro de Estudios Constitucionales. Colecc. El derecho y la justicia; Madrid; 1991 3. BALLESTEROS, Jesús. Sobre el sentido del derecho. 2ª edición. España. Editorial Técnos, 1992. 4. BASAVE FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Agustín. Filosofía del Derecho. México. Editorial Porrúa, 2001. 5. COPI, Irving M. Introducción a la Lógica. (Manuales) 15ª edición. Argentina. Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1974. 6. FIX ZAMUDIO, Héctor. Metodología, docencia e investigación jurídica. 7° ed. México; Editorial Porrúa; 1999. 7. FRONDIZI, Rossieri. ¿Qué son los valores? (Breviarios No. 135), 3ª edición, 12ª reimpresión. México. Fondo de Cultura Económica, 1994. 8. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. México. Editorial Porrúa, 1989. 9. GARCÍA MORENTE, Manuel. Lecciones preliminares de Filosofía. 14° ed. México. Editorial Época, 1989. 10. GOMEZ BORRAS, Marga. La nueva retórica y el nuevo lenguaje jurídico. (Revista Jurídica de Navarra No. 39; enero – Junio); Gobierno de Navarra; 2005. 11. KRAWIETZ, Werner. Derecho y racionalidad en la teoría moderna del Derecho, (Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Abeledo Perrot). Buenos Aires. 12. LAVELLE, Louis. Introducción a la Ontología. 2° ed. México. Fondo de Cultura Económica, 1966. 13. MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del Derecho. Santa Fe de Bogotá, Colombia. Editorial Themis, 1996. 14. TORRES BUENO, Manuel. Lógica, Ontología y Axiología del derecho. (Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social. Volumen X). 1ª edición. México Universidad Autónoma de México, 1984. 15. WITKER, Jorge y Larios Rogelio. Metodología Jurídica. México. McGraw Hill- UNAM, 1997. FUENTES HEMEROGRÁFICAS. 1. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Metodología del Derecho. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado, 1941 2. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Faustino. Teorías de la argumentación jurídica: una visión retrospectiva de tres autores. Primera Parte, Theodor Viehweg. Trilogía; Análisis, Numero 7, Año II. Agosto 15, 2008, noviembre 15, 2008; Querétaro; México. 3. NAVARRO LÓPEZ, Pablo E. Tensiones conceptuales en el positivismo jurídico. (Doxa Revista de Filosofía del Derecho; No. 24.) 2001. Págs. 133-164. ISSN 0214-8676


82

4. RODENA CALATAYUD, Ángeles. Que queda del positivismo jurídico. (Doxa, Revista de Filosofía del Derecho, No. 26, Universidad de Alicante. Área de Filosofía del Derecho) 2003. pp. 417-448. ISSN 0214-8876. 5. SÁNCHEZ FERNANDEZ, Luis Manuel. Ironías, falacias, perversiones enigmas: sobre el positivismo y la tesis de la separación. (Doxa Revista de Filosofía del Derecho, No. 25, 2002.) Universidad de Alicante. Área de Filosofía del Derecho. ISSN 0214-8876, pp. 333-367 6. TARUFFO, Michele. Conocimiento científico y estándares de la prueba judicial. (Justicia Electoral, No. 20) México, 2005. FUENTES ELECTRÓNICAS 1. FLORES, Ímer Benjamín. La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, No. 90. [En línea.] Disponible en la Web en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/90/art/art6.htm 2. PÉREZ HERNÁNDEZ, M. Chantal. Definición de ontología como especificación del conocimiento. Universidad de Málaga, [En línea.] Disponible en http://elies.rediris.es/elies18/531.html; Consultado el 10 de Junio del 2005. 3. ROJAS ROLDÁN, Abelardo. La Sociofilosofía Jurídica y la Teoría Universal del Derecho. [En línea.] Disponible en http://www.hemerodigital.unam.mx/ANUIES/lasalle/logos/76/sec_9.htm 4. WALSH, Catherine. Interculturalidad, reformas constitucionales y pluralismo jurídico. (Publicación mensual del Instituto Científico de Culturas Indígenas, año 4, No. 36.) marzo del 2002. Consultada en: http://icci.nativeweb.org/boletin/36/walsh.html MEMORIAS. 1. ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel. El fundamento Ontológico del Derecho. (Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social.) Volumen VI. 1ª edición. México. Universidad Autónoma de México, 1982. 2. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Vigencia, justicia y eficacia como elementos de la estructura ontológica del derecho. (Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social.) Volumen V; 1ª edición. México. Universidad Autónoma de México, 1981. 3. TORRES BUENO, Manuel. Lógica, Ontología y Axiología del Derecho. (Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social). Volumen X. 1ª edición México. Universidad Autónoma de México, 1984.


83

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 72 DE LA LEY DEL ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN SUPERIOR DEL ESTADO

Víctor Hugo Chávez Calderón ∗∗∗∗

En principio y por razón de método, se procederá a establecer el contenido y alcance del vigente artículo 72, de la Ley del Órgano de Fiscalización Superior del Estado de Nayarit, para luego analizarlo bajo el tamiz de la Constitución Política Federal.

Al respecto, el citado artículo 72, dispone: “Artículo 72.- Cualquier persona física o moral, pública o privada afectada por los actos o resoluciones definitivos del Órgano podrá interponer el recurso de reconsideración previsto en esta ley. En todo caso las resoluciones de los recursos de reconsideración podrán impugnarse mediante el juicio que se promueva ante el Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Nayarit.”

El contenido del preinserto artículo revela: a) Que los actos y resoluciones definitivos del Órgano1, podrán ser impugnados ante éste, por cualquier persona, física o moral; pública o privada, cuando les afecte, a través del recurso de reconsideración que la propia Ley del Órgano de Fiscalización Superior del Estado establece. b) Que la resolución dictada dentro del recurso de reconsideración, podrá ser impugnada mediante el juicio que se promueva ante el Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Nayarit. De lo anterior, se sigue que la oportunidad procesal de ocurrir ante el Tribunal de

Justicia Administrativa del Estado de Nayarit, en contra de actos o resoluciones definitivas que emita la institución denominada Órgano de Fiscalización Superior del Estado, surge una vez agotado el recurso de reconsideración previsto por el preinserto artículo 72.

Ahora, para demostrar el aserto de la conclusión establecida en el título del presente trabajo, resulta de especial relevancia precisar que la justicia administrativa en el ámbito local, adquirió rango constitucional, en virtud de la reforma del artículo 116, de la Constitución Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el diecisiete de marzo de mil novecientos ochenta y siete, que quedó redactado, en lo que interesa, de la siguiente manera:

“Artículo 116... IV. Las Constituciones y leyes de los estados podrán instituir Tribunales de lo Contencioso Administrativo dotados de plena autonomía para dictar sus fallos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la Administración Pública Estatal y los particulares, estableciendo las normas para su organización, su funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus resoluciones.”

A propósito, se hace notar que mediante reformas al artículo constitucional en comento, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el veintidós de agosto de mil

∗ El autor, es egresado de la Licenciatura en Derecho, por la Universidad Autónoma de Nayarit, y de la Maestría en Derecho Público, por la Universidad Panamericana, campus Guadalajara. Desde el tres de marzo de dos mil tres, ocupa el cargo de secretario proyectista del Tribunal de Justicia Administrativa del estado de Nayarit. 1 Por Órgano, conforme al artículo 3, fracción III, de la Ley del Órgano de Fiscalización Superior del Estado, se debe entender al de Fiscalización Superior del Estado.


84

novecientos noventa y seis, le fue adicionada una fracción IV, por lo que, la transcrita fracción IV, pasó a formar con igual redacción la fracción V que actualmente conocemos.

Lo anterior pone de relieve que por disposición constitucional, los tribunales de jurisdicción contenciosa administrativa, conocerían de los litigios suscitados entre la administración pública estatal y los particulares.

En ese orden de ideas, para conocer qué es la administración pública estatal y, por ende, definir el ámbito de competencia de los Tribunales Contenciosos Administrativos en el ámbito local y específicamente el del estado de Nayarit, es oportuno reproducir el artículo 72 de la Constitución Política del estado de Nayarit, que dispone: “Artículo 72.- Para el despacho de los negocios oficiales del Poder Ejecutivo, la administración pública será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, la que distribuirá los asuntos del orden administrativo de las dependencias y organismos y definirá las bases para la creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo en su funcionamiento.” “Las Leyes determinarán las relaciones entre el Ejecutivo Estatal y las entidades paraestatales, o entre éstas y las dependencias de la administración centralizada. Al efecto, se formará en la esfera administrativa, los reglamentos necesarios para la exacta observancia de las disposiciones legales.” Por su parte, el artículo 1o. de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado de Nayarit dispone:

“Artículo 1o. La presente Ley establece las bases para la organización y el funcionamiento de la Administración Pública Estatal, Centralizada y Paraestatal.” “El Despacho del Gobernador del Estado, las Secretarías del Despacho y la Procuraduría General de Justicia integran la Administración Pública Centralizada a las cuales, para los efectos de esta Ley, se les denominará genéricamente dependencias.” “Para atender de manera eficiente el despacho de los asuntos de su competencia, las dependencias de la Administración Pública Centralizada, podrán contar con órganos administrativos desconcentrados, que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la materia y dentro del ámbito de competencia que se determine en cada caso, ya sea en su acuerdo de creación, en su reglamento interior o en las disposiciones legales que se dicten.” “Los organismos públicos descentralizados, las empresas de participación estatal, los fondos y fideicomisos y los demás organismos de carácter público que funcionen en el Estado, conforman la Administración Pública Paraestatal; a éstas se les denominará genéricamente entidades, para los efectos de esta Ley.” “Los organismos autónomos del Estado, formarán parte de la Administración Pública Estatal y su relación con el Ejecutivo será exclusivamente administrativa.”

La interpretación armónica de las disposiciones transcritas, pone en evidencia que la administración pública en el Estado de Nayarit, constituye la forma de organización del Poder Ejecutivo; es decir, los órganos administrativos que compondrán a dicho poder el cual se confiere, en términos del artículo 61 de la Constitución Política del estado de Nayarit, a un ciudadano denominado Gobernador Constitucional. En otras palabras, el Poder Ejecutivo del estado de Nayarit está presidido por un ciudadano denominado Gobernador Constitucional, quien para el ejercicio de sus atribuciones se auxilia de unidades y órganos administrativos que componen a la administración pública estatal.


85

Lo anterior, permite establecer, que la competencia de los tribunales de jurisdicción contenciosa administrativa de los estados (como del estado de Nayarit), a que alude el artículo 116, fracción V, de la Constitución Federal, se acota a dirimir los conflictos suscitados entre las referidas unidades u órganos de carácter administrativo que integran el Poder Ejecutivo del estado de Nayarit y los particulares, sin incluir a otros poderes del Estado.

De esa guisa se desprende que el Tribunal de Justicia Administrativa del estado de Nayarit, tiene competencia constitucional para dirimir sólo las controversias suscitadas entre los órganos de la administración pública estatal del Poder Ejecutivo de dicho Estado y los particulares, pues los conflictos surgidos entre éstos y los Poderes Legislativo y Judicial de nuestra entidad federativa, no le corresponde resolverlos, dado que no existe ninguna prevención constitucional en ese sentido, antes bien, se precisa con claridad la limitación de su competencia.

Las anteriores consideraciones, permiten arribar a la conclusión de que el artículo 72 de la Ley del Órgano de Fiscalización Superior del estado de Nayarit, analizado bajo el tamiz del diverso 116 fracción V del Pacto Político Federal, deviene inconstitucional al dotar de competencia al Tribunal de Justicia Administrativa del estado de Nayarit para conocer de las resoluciones dictadas vía recurso de reconsideración por dicho Órgano, cuando éste ni por asomo pertenece a la administración pública estatal que como forma de organización le corresponde al Poder Ejecutivo del citado Estado.

Lo anterior es así, considerando que el órgano en comento, forma parte del Poder Legislativo tal como palmariamente se desprende del artículo 121 de la Constitución Política del estado de Nayarit, mismo que al efecto reza: “Artículo 121.- El Órgano de Fiscalización Superior del Estado del Congreso del Estado, tendrá autonomía técnica y de gestión en el ejercicio de sus atribuciones y para decidir sobre su organización interna, funcionamiento y resoluciones en los términos que disponga la ley.” (Se añade énfasis).

86

EVENTOS

Francisco Flores Soria

ESTUDIOS DE LA ESCUELA JUDICIAL TIENEN YA RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL

Judicial del Estado imparte a su propio personal y a quienes desean ser parte de él, comenSecretario de la Carrera Judicial, Maestro Julio César Romero Ramos.

Conforme a la resolución publicada en el Periódico Oficial, Órgano del Gobierno del Estado de Nayarit, de fecha 20 de diciembre de 2008, la autoridad educativa estatal consideró procedente la respectiva solicitud del magistrado presidente del Tribunal Superior de Justicia y el Consejo de la Judicatura, licenciado Jorge Armando Gómez Arias, y otorgó el reconocimiento oficial bajo el acuerdo número ESEPespecialidad de derecho penal en la modalidad semiescolarizada y en periodos cuatrimestrales.

El mencionado acuerdo comenzó a surtir efectos a partir del ciclo escolar 2008precisó el secretario de la Carrera Judicial.

Así mismo el Maestro Julioa la autoridad educativa la solicitud de reconocimiento de validez oficial de otros planes y programas de estudio que impartirá la Escuela Judicial, como los de las especialidades en derecho civil y administración de justicia

AUTORIZACIÓN DE PERITOS OFICIALES

En cumplimiento a la atribución del Consejo de la Judicatura, establecida en la fracción XXXIII del artículo 46 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nayarit, éste órgano autorizó una lista de 111 peritos y auxiliares de la administración de justicia integrada


ESTUDIOS DE LA ESCUELA JUDICIAL TIENEN YA RECONOCIMIENTO DE

La Secretaría de Educación Media Superior, Superior e Investigación Tecnológica autorizó la creación de la Escuela Judicial del estado de Nayarit y otorgó reconocimiento de validez oficial al plan y programas de estudios de la especialidad en Derecho Penal, para ser impartido por la mencionada institución depeJudicial del estado.

La incorporación de la Escuela Judicial a la mencionada Secretaría y el correspondiente reconocimiento de validez oficial, constituyen una garantía de la seriedad y formalidad de los estudios que el Poder

Judicial del Estado imparte a su propio personal y a quienes desean ser parte de él, comenSecretario de la Carrera Judicial, Maestro Julio César Romero Ramos.

Conforme a la resolución publicada en el Periódico Oficial, Órgano del Gobierno del Estado de Nayarit, de fecha 20 de diciembre de 2008, la autoridad educativa estatal consideró

cedente la respectiva solicitud del magistrado presidente del Tribunal Superior de Justicia y el Consejo de la Judicatura, licenciado Jorge Armando Gómez Arias, y otorgó el reconocimiento oficial bajo el acuerdo número ESEP-1817-001-2008 para que se impartespecialidad de derecho penal en la modalidad semiescolarizada y en periodos cuatrimestrales.

El mencionado acuerdo comenzó a surtir efectos a partir del ciclo escolar 2008precisó el secretario de la Carrera Judicial.

Así mismo el Maestro Julio César Romero Ramos informó que en breve se presentará a la autoridad educativa la solicitud de reconocimiento de validez oficial de otros planes y programas de estudio que impartirá la Escuela Judicial, como los de las especialidades en

ministración de justicia

AUTORIZACIÓN DE PERITOS OFICIALES

En cumplimiento a la atribución del Consejo de la Judicatura, establecida en la fracción XXXIII del artículo 46 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nayarit, éste

lista de 111 peritos y auxiliares de la administración de justicia integrada

ESTUDIOS DE LA ESCUELA JUDICIAL TIENEN YA RECONOCIMIENTO DE

La Secretaría de Educación Media Superior, Superior e Investigación Científica y Tecnológica autorizó la creación de la Escuela Judicial del estado de Nayarit y otorgó reconocimiento de validez oficial al plan y programas de estudios de la especialidad en Derecho Penal, para ser impartido por la mencionada institución dependiente del Poder

La incorporación de la Escuela a la mencionada Secretaría y el

correspondiente reconocimiento de validez oficial, constituyen una garantía de la seriedad y formalidad de los estudios que el Poder

Judicial del Estado imparte a su propio personal y a quienes desean ser parte de él, comentó el

Conforme a la resolución publicada en el Periódico Oficial, Órgano del Gobierno del Estado de Nayarit, de fecha 20 de diciembre de 2008, la autoridad educativa estatal consideró

cedente la respectiva solicitud del magistrado presidente del Tribunal Superior de Justicia y el Consejo de la Judicatura, licenciado Jorge Armando Gómez Arias, y otorgó el

2008 para que se imparta la especialidad de derecho penal en la modalidad semiescolarizada y en periodos cuatrimestrales.

El mencionado acuerdo comenzó a surtir efectos a partir del ciclo escolar 2008-2009,

César Romero Ramos informó que en breve se presentará a la autoridad educativa la solicitud de reconocimiento de validez oficial de otros planes y programas de estudio que impartirá la Escuela Judicial, como los de las especialidades en

En cumplimiento a la atribución del Consejo de la Judicatura, establecida en la fracción XXXIII del artículo 46 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nayarit, éste

lista de 111 peritos y auxiliares de la administración de justicia integrada

por médicos legistas, auditores y traductores de dialectos indígenas o idiomas extranjeros, entre otros.

Esta nueva lista de peritos, traductores de dialectos indígenas o idiomaotros auxiliares de la administración de justicia, los faculta para intervenir, si es necesario, en diversos juicios que se tramitan en los juzgados de primera instancia en nuestro estado.

Los autorizados para ejercer el cargo del 1 de marzconforme a la lista publicada en esta fecha por Internet y en estrados del Poder Judicial, son 111 personas especializadas en diversos campos del conocimiento, como médicos legistas, psiquiatras, criminalistas, ingenieroinmuebles, así como peritos de tránsito en vía terrestre (accidentes), auditores y traductores, entre otros.

En sesión ordinaria de dicho cuerpo colegiado que preside el magistrado Jorge Armando Gómez Arias, se constató que los interesados en integrarse como auxiliares de la administración de justicia son personas de reconocida solvencia moral, buena conducta, imparcialidad e idoneidad absoluta, además de comprobar que tienen conocimiento, experiencia y, en su caso, título profesional legalmente expedido.

Los peritos y auxiliares de la administración de justicia no son empleados del Poder Judicial, sino expertos o conocedores que intervienen en juicios de primera instancia cuando a petición de las partes interesadas, se requiere un dictamen sobre alguna situación en particular, por ejemplo para conocer el monto de los daños ocasionados en algunos bienes y en auxilio de la administración e impartición de justicia.

Esta lista de peritos y auxiliares de la aaño y los interesados en seguir formando parte de ellas deben reunir los requisitos de la convocatoria que cada mes de enero emite el Consejo de la Judicatura.

Rosa Evelia Medina Espinosa

JUBILACIÓN DE 5 JUECES DE PRIMERA INSTANCIA

El día 13 de marzo del año en curso, un hecho histórico aconteció cuando cinco jueces de primera instancia, después de realizar las gestiones correspondientes, lograron su jubilación como servidores judiciales. Este hecho sin precEstado de Nayarit pues algunos de ellos contaban con una trayectoria laboral dentro de Poder Judicial del Estado, de más de 30 años de servicio.

A continuación nos permitimos exponer una breve semblanza de cada


por médicos legistas, auditores y traductores de dialectos indígenas o idiomas extranjeros,

Esta nueva lista de peritos, traductores de dialectos indígenas o idiomaotros auxiliares de la administración de justicia, los faculta para intervenir, si es necesario, en diversos juicios que se tramitan en los juzgados de primera instancia en nuestro estado.

Los autorizados para ejercer el cargo del 1 de marzo de 2009 al 28 de febrero de 2010, conforme a la lista publicada en esta fecha por Internet y en estrados del Poder Judicial, son 111 personas especializadas en diversos campos del conocimiento, como médicos legistas, psiquiatras, criminalistas, ingenieros civiles, topógrafos, valuadores en bienes muebles e inmuebles, así como peritos de tránsito en vía terrestre (accidentes), auditores y traductores,

En sesión ordinaria de dicho cuerpo colegiado que preside el magistrado Jorge rias, se constató que los interesados en integrarse como auxiliares de la

administración de justicia son personas de reconocida solvencia moral, buena conducta, imparcialidad e idoneidad absoluta, además de comprobar que tienen conocimiento,

en su caso, título profesional legalmente expedido. Los peritos y auxiliares de la administración de justicia no son empleados del Poder

Judicial, sino expertos o conocedores que intervienen en juicios de primera instancia cuando a interesadas, se requiere un dictamen sobre alguna situación en particular,

por ejemplo para conocer el monto de los daños ocasionados en algunos bienes y en auxilio de la administración e impartición de justicia.

Esta lista de peritos y auxiliares de la administración de justicia tiene vigencia de un año y los interesados en seguir formando parte de ellas deben reunir los requisitos de la convocatoria que cada mes de enero emite el Consejo de la Judicatura.

Rosa Evelia Medina Espinosa

ECES DE PRIMERA INSTANCIA

El día 13 de marzo del año en curso, un hecho histórico aconteció cuando cinco jueces de primera instancia, después de realizar las gestiones correspondientes, lograron su jubilación como servidores judiciales. Este hecho sin precedentes marcó el rumbo del Poder Judicial del Estado de Nayarit pues algunos de ellos contaban con una trayectoria laboral dentro de Poder Judicial del Estado, de más de 30 años de servicio.

A continuación nos permitimos exponer una breve semblanza de cada ELPIDIO CORTÉS CONCHAS Originario de Santa María del Oro, Nayarit y vecino de esta ciudad, licenciado en Derecho por la Universidad AutónomaNayarit. Ingresó al Poder Judicial en el año de 1978, como Oficial de Partes del Tribunal Superior de Justicia del Estado, del cual fue notificador en el año de 1979. Ocupó el cargo de Secretario de acuerdos en diversos juzgados del Estado, en los años1984. A partir del año de 1984, fue juez de primera Instancia del

87

por médicos legistas, auditores y traductores de dialectos indígenas o idiomas extranjeros,

Esta nueva lista de peritos, traductores de dialectos indígenas o idiomas extranjeros y otros auxiliares de la administración de justicia, los faculta para intervenir, si es necesario, en diversos juicios que se tramitan en los juzgados de primera instancia en nuestro estado.

o de 2009 al 28 de febrero de 2010, conforme a la lista publicada en esta fecha por Internet y en estrados del Poder Judicial, son 111 personas especializadas en diversos campos del conocimiento, como médicos legistas,

s civiles, topógrafos, valuadores en bienes muebles e inmuebles, así como peritos de tránsito en vía terrestre (accidentes), auditores y traductores,

En sesión ordinaria de dicho cuerpo colegiado que preside el magistrado Jorge rias, se constató que los interesados en integrarse como auxiliares de la

administración de justicia son personas de reconocida solvencia moral, buena conducta, imparcialidad e idoneidad absoluta, además de comprobar que tienen conocimiento,

Los peritos y auxiliares de la administración de justicia no son empleados del Poder Judicial, sino expertos o conocedores que intervienen en juicios de primera instancia cuando a

interesadas, se requiere un dictamen sobre alguna situación en particular, por ejemplo para conocer el monto de los daños ocasionados en algunos bienes y en auxilio

dministración de justicia tiene vigencia de un año y los interesados en seguir formando parte de ellas deben reunir los requisitos de la

El día 13 de marzo del año en curso, un hecho histórico aconteció cuando cinco jueces de primera instancia, después de realizar las gestiones correspondientes, lograron su jubilación

edentes marcó el rumbo del Poder Judicial del Estado de Nayarit pues algunos de ellos contaban con una trayectoria laboral dentro de Poder

A continuación nos permitimos exponer una breve semblanza de cada uno de ellos.

Originario de Santa María del Oro, Nayarit y vecino de esta ciudad, licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit. Ingresó al Poder Judicial en el año de 1978, como Oficial de Partes del Tribunal Superior de Justicia del Estado, del cual fue notificador en el año de 1979. Ocupó el cargo de Secretario de acuerdos en diversos juzgados del Estado, en los años de 1980 a 1984. A partir del año de 1984, fue juez de primera Instancia del

88

Partido Judicial de San Blas, cargo que ocupó hasta el año de 1986, al ser designado Juez Menor Mixto en esta capital, hasta el año de 1988 al nombrársele Secretario de Estudio y Cuenta del Tribunal Superior de justicia del Estado. Vuelve a ser titular de diversos juzgados de la Entidad en los años 1989 a 1997. Fue Secretario de la Visitaduría de Enero a Septiembre 1997; Secretario General de Acuerdos del Tribunal Superior de JustiOctubre 2003 y Juez de Primera Instancia de Octubre 2003 a la fecha de su jubilación, ocupando como último cargo el de juez Primero de Primera Instancia de Bucerías Nayarit.


Partido Judicial de San Blas, cargo que ocupó hasta el año de 1986, al ser designado Juez Menor Mixto en esta capital, hasta el año de 1988 al nombrársele Secretario de Estudio y Cuenta del Tribunal Superior de justicia del Estado. Vuelve a ser titular de diversos juzgados de la Entidad en los años 1989 a 1997. Fue Secretario de la Visitaduría de Enero a Septiembre 1997; Secretario General de Acuerdos del Tribunal Superior de Justicia de Octubre 1999 a Octubre 2003 y Juez de Primera Instancia de Octubre 2003 a la fecha de su jubilación, ocupando como último cargo el de juez Primero de Primera Instancia de Bucerías Nayarit.

ROGELIO NAVA ALVAREZ Originario de Tecuitata, Nayarit y vecino de esta ciudad, licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit. Ingresó al Poder Judicial como Secretario de Acuerdos del Juzgado Mixto de Primera Instancia del Partido Judicial de Ahuacatlán, el 2 de octubre de 1974, cargo que ocupó hasta el 30 de noviembre del mismo año al cambiársele de adscripción con la misma categoría, al Juzgado Mixto de Primera Instancia de San Blas Nayarit; a partir del 05 de abril de 1976, ocupó el cargo de Secretario de Acuerdos en diversos juzgados de primera Instancia de la entidad. Y del 1 de agosto de 1984 ocupó la titularidad de diversos Juzgados de primera Instancia en el Estado hasta la fecha de su jubilación, ocupando como último cargo la titularidad del Juzgado de Primera Instancia del Ramo Civil de Tecuala, Nayarit. JORGE MANUEL ALVARADO ENCISOOriginario de Mazatlán Sinaloa, y vecino de esta ciudad, licenciado en Derecho por la Universidad AutónomaIngresó al Poder Judicial como Notificador del Tribunal Superior de Justicia del Estado, en el año de 1980, cargo que ocupó en diversos juzgados hasta el año de 1984; fue Secretario de Acuerdos de 1984 a 1992. Así mismo fue Juez de Primera Instancia en diversos partidos judiciales del año de 1992 a la fecha, ocupando como último cargo el de Juez de Primera Instancia de Puente de Camotlán. PABLO PRECIADO TORRES. Originario de Ciudad Obregón Sonora, y vecino de Ixtlán del Río Nayarit, licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit. Ingresó al Poder Judicial el 16 de noviembre de 1981, como notificador gratificado supernumerario del Juzgado mixto de primera instancia de Compostela, Nayarit; de 1981 a 1987 fue Secretario de Acuerdos en diversos juzgados de la Entidad. Así mismo fue Juez de Primera Instancia en diversos Partidos Judiciales a partir del 13 de octubre de 1999 a la fecha de su jubilación, ocupando como ultimo cargo la titularidad del Juzgado de Primera del Partido Judicial de Ruiz, Nayarit.

Partido Judicial de San Blas, cargo que ocupó hasta el año de 1986, al ser designado Juez Menor Mixto en esta capital, hasta el año de 1988 al nombrársele Secretario de Estudio y Cuenta del Tribunal Superior de justicia del Estado. Vuelve a ser titular de diversos juzgados de la Entidad en los años 1989 a 1997. Fue Secretario de la Visitaduría de Enero a Septiembre

cia de Octubre 1999 a Octubre 2003 y Juez de Primera Instancia de Octubre 2003 a la fecha de su jubilación, ocupando como último cargo el de juez Primero de Primera Instancia de Bucerías Nayarit.

Originario de Tecuitata, Nayarit y vecino de esta ciudad, licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit. Ingresó al Poder Judicial como Secretario de Acuerdos del Juzgado Mixto de Primera Instancia del Partido Judicial de

octubre de 1974, cargo que ocupó hasta el 30 de noviembre del mismo año al cambiársele de adscripción con la misma categoría, al Juzgado Mixto de Primera Instancia de San Blas Nayarit; a partir del 05 de abril de 1976, ocupó el cargo de

rdos en diversos juzgados de primera Instancia de la entidad. Y del 1 de agosto de 1984 ocupó la titularidad de diversos Juzgados de primera Instancia en el Estado hasta la fecha de su jubilación, ocupando como último cargo la titularidad

imera Instancia del Ramo Civil de Tecuala,

JORGE MANUEL ALVARADO ENCISO Originario de Mazatlán Sinaloa, y vecino de esta ciudad, licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit. Ingresó al Poder Judicial como Notificador del Tribunal Superior de Justicia del Estado, en el año de 1980, cargo que ocupó en diversos juzgados hasta el año de 1984; fue Secretario de Acuerdos de 1984 a 1992. Así mismo fue Juez de Primera

tancia en diversos partidos judiciales del año de 1992 a la fecha, ocupando como último cargo el de Juez de Primera

Originario de Ciudad Obregón Sonora, y vecino de Ixtlán del Río o en Derecho por la Universidad Autónoma de

Nayarit. Ingresó al Poder Judicial el 16 de noviembre de 1981, como notificador gratificado supernumerario del Juzgado mixto de primera instancia de Compostela, Nayarit; de 1981 a 1987 fue

s en diversos juzgados de la Entidad. Así mismo fue Juez de Primera Instancia en diversos Partidos Judiciales a partir del 13 de octubre de 1999 a la fecha de su jubilación, ocupando como ultimo cargo la titularidad del Juzgado

ial de Ruiz, Nayarit.

Cabe señalar que la jubilación viene a marcar el cierre de una etapa en sus vidas, sólo como servidores judiciales, pero, también tiene como finalidad el gratificar y agradecer con tiempo libre y tranquilidad para aquellos que han dedfuncionamiento de una institución, de modo que puedan brindarse las atenciones y cuidados que no han podido tener consigo mismos por cuestiones de su trabajo.

ocupando como último cargo el de Juez de Primera Instancia de San Pedro Lagunillas. Por ello reitero mi más sincero reconocimiento al grupo de jueces que ha dejado

constancia de su vocación de servicio y de su responsabilidad en el Poder Judicial del Estado de Nayarit. Felicidades compañeros y disfruten su tiempo libre.

CONCLUYÓ CURSO DE FORMACIÓN DE SECRETARIOS

Luego de 95 horas de instrucción teórica y práctica, Aspirantes a ocupar el cargo de instrumentado por el Consejo de de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Nayarit, a través de la Secretaría de la Carrera Judicial, Judicial de esta institución, que recientemente obtuvo por parte de la Secretaría de Educación Pública, el reconocimiento de validez en Derecho Penal, para ser impartido por la mencionada institución dependiente del Poder Judicial del estado.

Al concluir este curso, se confirmó que el objetivo fue que cada uno de los asistentes al mismo, cuenten con las aptitudes suficientes para ocupar el cargo dde algún Juzgado de Primera Instancia.

Este curso de formación, se inició el pasado 17 de junio y durante ocho meses, se impartieron por Servidores de esta misma institución, los módulos que integraron el programa de estudios. La clausura del evento la llevó a cabo el Magistrado Presidente del Supremo Tribunal de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado, licenciado Jorge Armando Gómez Arias, quien exhortó a los aspirantes para que de manera continua secapacitando.


Cabe señalar que la jubilación viene a marcar el cierre de una etapa en sus vidas, sólo como servidores judiciales, pero, también tiene como finalidad el gratificar y agradecer con tiempo libre y tranquilidad para aquellos que han dedicado parte de su vida al buen funcionamiento de una institución, de modo que puedan brindarse las atenciones y cuidados que no han podido tener consigo mismos por cuestiones de su trabajo.

MARÍA LUISA SOTO CEJA Originaria de Santiago Ixcuintla Nayarit, y vecina de esta ciudad, licenciada en Derecho y Maestrante de la Maestría en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Nayarit. Ingresó al Poder Judicial como notificador interino del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil de este Partido año de 1980; fue notificadora en diversos juzgados de la Entidad; del 16 de abril 1988 al 14 de noviembre de 1994, ocupó el cargo Secretario de Acuerdos en diversos Partidos Judiciales; del 15 de noviembre 1994 al 08 noviembre de 2000; fue Instancia del 09 de noviembre de 2000, al día de su jubilación,

ocupando como último cargo el de Juez de Primera Instancia de San Pedro Lagunillas.

Por ello reitero mi más sincero reconocimiento al grupo de jueces que ha dejado de su vocación de servicio y de su responsabilidad en el Poder Judicial del Estado

Felicidades compañeros y disfruten su tiempo libre.

CONCLUYÓ CURSO DE FORMACIÓN DE SECRETARIOS

Luego de 95 horas de instrucción teórica y práctica, concluyó el Curso Aspirantes a ocupar el cargo de Secretarios de Acuerdos de Juzgados de Primera Instancia, instrumentado por el Consejo de de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Nayarit, a través de la Secretaría de la Carrera Judicial, y que se impartió en las instalaciones de la Escuela Judicial de esta institución, que recientemente obtuvo por parte de la Secretaría de Educación Pública, el reconocimiento de validez oficial al plan y programas de estudios de la especialidad

Penal, para ser impartido por la mencionada institución dependiente del Poder

Al concluir este curso, se confirmó que el objetivo fue que cada uno de los asistentes al mismo, cuenten con las aptitudes suficientes para ocupar el cargo de Secretario de Acuerdos de algún Juzgado de Primera Instancia.

Este curso de formación, se inició el pasado 17 de junio y durante ocho meses, se impartieron por Servidores de esta misma institución, los módulos que integraron el programa

clausura del evento la llevó a cabo el Magistrado Presidente del Supremo Tribunal de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado, licenciado Jorge Armando Gómez Arias, quien exhortó a los aspirantes para que de manera continua se

89

Cabe señalar que la jubilación viene a marcar el cierre de una etapa en sus vidas, sólo como servidores judiciales, pero, también tiene como finalidad el gratificar y agradecer con

icado parte de su vida al buen funcionamiento de una institución, de modo que puedan brindarse las atenciones y cuidados

y vecina de esta ciudad, licenciada en Derecho y Maestrante de la Maestría en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Nayarit. Ingresó al Poder Judicial como notificador interino del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil de este Partido Judicial, en el año de 1980; fue notificadora en diversos juzgados de la Entidad; del 16 de abril 1988 al 14 de noviembre de 1994, ocupó el cargo Secretario de Acuerdos en diversos Partidos Judiciales; del 15 de noviembre 1994 al 08 noviembre de 2000; fue Juez de Primera Instancia del 09 de noviembre de 2000, al día de su jubilación,

ocupando como último cargo el de Juez de Primera Instancia de San Pedro Lagunillas.

Por ello reitero mi más sincero reconocimiento al grupo de jueces que ha dejado de su vocación de servicio y de su responsabilidad en el Poder Judicial del Estado

de Formación para de Acuerdos de Juzgados de Primera Instancia,

instrumentado por el Consejo de de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Nayarit, a y que se impartió en las instalaciones de la Escuela

Judicial de esta institución, que recientemente obtuvo por parte de la Secretaría de Educación oficial al plan y programas de estudios de la especialidad

Penal, para ser impartido por la mencionada institución dependiente del Poder

Al concluir este curso, se confirmó que el objetivo fue que cada uno de los asistentes al e Secretario de Acuerdos

Este curso de formación, se inició el pasado 17 de junio y durante ocho meses, se impartieron por Servidores de esta misma institución, los módulos que integraron el programa

clausura del evento la llevó a cabo el Magistrado Presidente del Supremo Tribunal de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado, licenciado Jorge Armando Gómez Arias, quien exhortó a los aspirantes para que de manera continua se sigan

90

PARTICIPACION DE SERVIDORES JUDICIALES EN LOS FOROS TEMATICOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA PARA LA ELABORACIÓN DE LA AGENDA LEGISLATIVA

El honorable Congreso del Estado de Nayarit, representado por la Vigésima Novena Legislatura y por conducto de la Comisión de Gobierno Legislativo, convocó a instituciones gubernamentales en el ámbito local, organizaciones sociales y privadas, medios de comunicación social, organizaciones no gubernamentales, investigadores, docentes, instituciones académicas, partidos políticos, asociaciones, colegios de profesionales y al público en general, a participar en los Foros temáticos de participación ciudadana para la elaboración de la agenda legislativa, que se llevaron a cabo en 3 vertientes: I. Materia socMateria económica y III. Materia política, los días 17 y 25 de febrero y 4 de marzo del presente año en ese orden,

En estos foros participaron veinticinco servidores judiciales con ponencias especialmente en materia social.

EXAMEN DE OPOSICIÓN PARPRIMERA INSTANCIA

Consejo de la Judicatura determinó que el concurso de oposición constaría de treprimera etapa incluiría un examen escrito de conocimientos teóricos, el cual se efectuó el día 20 de marzo, la segunda etapa se llevó a cabo el día 24 del mismo mes, y consistió en la elaboración por parte de cada uno de los sustentantes, de lsentencia de un juicio, con la supervisión del Comité de Evaluación en un tiempo límite de tres horas. Al efecto, los aspirantes dispusieron de equipos de cómputo e impresora,


PARTICIPACION DE SERVIDORES JUDICIALES EN LOS FOROS TEMATICOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA PARA LA ELABORACIÓN DE LA AGENDA LEGISLATIVA

El honorable Congreso del Estado de Nayarit, representado por la Vigésima Novena conducto de la Comisión de Gobierno Legislativo, convocó a instituciones

gubernamentales en el ámbito local, organizaciones sociales y privadas, medios de comunicación social, organizaciones no gubernamentales, investigadores, docentes,

micas, partidos políticos, asociaciones, colegios de profesionales y al público en general, a participar en los Foros temáticos de participación ciudadana para la elaboración de la agenda legislativa, que se llevaron a cabo en 3 vertientes: I. Materia socMateria económica y III. Materia política, los días 17 y 25 de febrero y 4 de marzo del presente

En estos foros participaron veinticinco servidores judiciales con ponencias especialmente en materia social.

ICIÓN PARA OCUPAR EL CARGO DE JUECES DE PRIMERA INSTANCIA

Con pleno respeto a la carrera de los servidores judiciales, el Consejo de la Judicatura del Poder Judicial de Nayarit convocó a un concurso de oposición interno para designar por ascenso a quienes podrán ocupar alguna de las siete plazas de juez de primera instancia.

El concurso de oposición de aspirantes a juez de primera instancia tuvo lugar en tres etapas, a partir del 20 de marzo, y únicamente participaron secretarios de juzgado de primera instancia, secretarios de estudio y cuenta del Tribunal Superior de Justicia o secretarios de acuerdos de las salas del propio Tribunal, quienes además hayan aprobaron el examen teórico del Curso para la Formación de Juez de Primera Instancia, recientemente concluido en la Escuela Judicial.

Con la convicción de que la carrera judicial se rige por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia, el

Consejo de la Judicatura determinó que el concurso de oposición constaría de treprimera etapa incluiría un examen escrito de conocimientos teóricos, el cual se efectuó el día 20 de marzo, la segunda etapa se llevó a cabo el día 24 del mismo mes, y consistió en la elaboración por parte de cada uno de los sustentantes, de la elaboración de un proyecto de sentencia de un juicio, con la supervisión del Comité de Evaluación en un tiempo límite de tres horas. Al efecto, los aspirantes dispusieron de equipos de cómputo e impresora,

PARTICIPACION DE SERVIDORES JUDICIALES EN LOS FOROS TEMATICOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA PARA LA ELABORACIÓN

El honorable Congreso del Estado de Nayarit, representado por la Vigésima Novena conducto de la Comisión de Gobierno Legislativo, convocó a instituciones

gubernamentales en el ámbito local, organizaciones sociales y privadas, medios de comunicación social, organizaciones no gubernamentales, investigadores, docentes,

micas, partidos políticos, asociaciones, colegios de profesionales y al público en general, a participar en los Foros temáticos de participación ciudadana para la elaboración de la agenda legislativa, que se llevaron a cabo en 3 vertientes: I. Materia social, II. Materia económica y III. Materia política, los días 17 y 25 de febrero y 4 de marzo del presente

En estos foros participaron veinticinco servidores judiciales con ponencias

A OCUPAR EL CARGO DE JUECES DE

Con pleno respeto a la carrera de los servidores judiciales, el Consejo de la Judicatura del Poder Judicial de Nayarit convocó a un concurso de oposición interno para designar por ascenso a quienes

ocupar alguna de las siete plazas de juez de

El concurso de oposición de aspirantes a juez de primera instancia tuvo lugar en tres etapas, a partir del 20 de marzo, y únicamente participaron secretarios

secretarios de estudio y cuenta del Tribunal Superior de Justicia o secretarios de acuerdos de las salas del propio Tribunal, quienes además hayan aprobaron el examen teórico del Curso para la Formación de Juez de Primera Instancia,

en la Escuela Judicial. Con la convicción de que la carrera judicial se

rige por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia, el

Consejo de la Judicatura determinó que el concurso de oposición constaría de tres etapas, la primera etapa incluiría un examen escrito de conocimientos teóricos, el cual se efectuó el día 20 de marzo, la segunda etapa se llevó a cabo el día 24 del mismo mes, y consistió en la

a elaboración de un proyecto de sentencia de un juicio, con la supervisión del Comité de Evaluación en un tiempo límite de tres horas. Al efecto, los aspirantes dispusieron de equipos de cómputo e impresora,

información en línea sobre tesis de jurisprudencdiversos.

De este concurso para ocupar la plaza de juez sólo cinco sustentantes obtuvieron en las evaluaciones teórico-prácticas una calificación mínima de 8 en la escala de uno a diez, y con ello obtuvieron su pase a la tercera y última etapa, consistente en una entrevistaque tuvo verificativo el 31 de marzo pasado.

El mencionado concurso fue dirigido por un Comité de Evaluación designado por el Consejo de la Judicatura.

VOLUNTARIADO DEL

SUPERIOR

Francisco Flores Soria

JORNADA MÉDICA

recibieron servicios como el de aplicación de dosis de vacuna contra la influenza, tétanos, sarampión y rubéola; análisis clínicos; prevención de diabetes, cáncer en la mujer y padecimientos de la próstata en los varones; osteoporosis y diversos servicios dentales, así como adaptación de lentes y atención quiropráctica.

El Voluntariado del Tribunal Superior de Justicia, que preside la señora María Luisa Meza de Gómez, agradeció la instituciones públicas. De igual forma reconoció la colaboración de empresas de diagnóstico radiográfico y clínico, así como de ópticas de reconocido prestigio, que ofrecieron descuentos en la prestación de sus servicios.


información en línea sobre tesis de jurisprudencia y la posibilidad de consultar códigos y leyes

De este concurso para ocupar la plaza de juez sólo cinco sustentantes obtuvieron en prácticas una calificación mínima de 8 en la escala de uno a diez, y con

su pase a la tercera y última etapa, consistente en una entrevistaque tuvo verificativo el 31 de marzo pasado.

El mencionado concurso fue dirigido por un Comité de Evaluación designado por el

VOLUNTARIADO DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DE JUSTICIA

A fin de contribuir a la salud del personal del Poder Judicial del Estado, con el apoyo de instituciones diversas, el Voluntariado del Poder Judicial del Estado, el pasado 6 de marzo organizó una jornadala cual se brindó atención, especialmente preventiva, a más de 300 servidores judiciales.

Esta jornada se efectuó con la participación de médicos y enfermeras de los Servicios de Salud del Estado y la Universidad Autónoma de Nayarit, en el estacionamiento del Palacio de Justicia.

Los empleados del Poder Judicial recibieron servicios como el de aplicación de dosis de vacuna contra la influenza, tétanos, sarampión y rubéola; análisis clínicos; prevención de diabetes, cáncer en la mujer y

imientos de la próstata en los varones; osteoporosis y diversos servicios dentales, así como adaptación de lentes y atención quiropráctica.

El Voluntariado del Tribunal Superior de Justicia, que preside la señora María Luisa Meza de Gómez, agradeció la colaboración de médicos y enfermeras de las mencionadas instituciones públicas. De igual forma reconoció la colaboración de empresas de diagnóstico radiográfico y clínico, así como de ópticas de reconocido prestigio, que ofrecieron descuentos

ión de sus servicios.

91

ia y la posibilidad de consultar códigos y leyes

De este concurso para ocupar la plaza de juez sólo cinco sustentantes obtuvieron en prácticas una calificación mínima de 8 en la escala de uno a diez, y con

su pase a la tercera y última etapa, consistente en una entrevistaque tuvo

El mencionado concurso fue dirigido por un Comité de Evaluación designado por el

TRIBUNAL

A fin de contribuir a la salud del personal del Poder Judicial del Estado, con el apoyo de instituciones diversas, el Voluntariado del Poder Judicial del Estado, el pasado 6 de marzo organizó una jornada médica durante la cual se brindó atención, especialmente preventiva, a más de 300 servidores

Esta jornada se efectuó con la participación de médicos y enfermeras de los Servicios de Salud del Estado y la Universidad Autónoma de Nayarit, en el estacionamiento del Palacio de Justicia.

Los empleados del Poder Judicial recibieron servicios como el de aplicación de dosis de vacuna contra la influenza, tétanos, sarampión y rubéola; análisis clínicos; prevención de diabetes, cáncer en la mujer y

imientos de la próstata en los varones; osteoporosis y diversos servicios dentales, así

El Voluntariado del Tribunal Superior de Justicia, que preside la señora María Luisa colaboración de médicos y enfermeras de las mencionadas

instituciones públicas. De igual forma reconoció la colaboración de empresas de diagnóstico radiográfico y clínico, así como de ópticas de reconocido prestigio, que ofrecieron descuentos

92

Finalmente reiteró el compromiso del Voluntariado de seguir contribuyendo a la salud integral de quienes sirven a la institución responsable de la impartición de justicia en nuestro estado.

PARTICIPACIÓN EN LA COLECTA DE LA CRUZ ROJA

Cruz Roja Mexicana Delegación Nayarit.Frente al Palacio de Gobierno y calles laterales de la Plaza de los Constituyentes, las

voluntarias del Poder Judicial del Estado, recolectaron ayuda económica para la benemérita institución, adicional a la que vía nómina, realizarán los servidores judiciales.



PARTICIPACIÓN EN LA COLECTA DE LA CRUZ ROJA

El Voluntariado del Poder Judicial del Estado de Nayarit, dignamente representado por la señora María Luisa Meza de Gómez, quien estuvo acompañada por las señoras Elizabeth Flores de Rodríguez y Laura Elena Lamas de Borrayo, entre otros voluntarios, contribuyó como cada año en la Colecta de la Cruz Roja.

Con una labor directa de convencimiento entre automovilistas y peatones, además de comerciantes, prestadores de servicios y empleados públicos en Tepic, el Voluntariado de esta institución, se sumó a la

Cruz Roja Mexicana Delegación Nayarit. Frente al Palacio de Gobierno y calles laterales de la Plaza de los Constituyentes, las

voluntarias del Poder Judicial del Estado, recolectaron ayuda económica para la benemérita onal a la que vía nómina, realizarán los servidores judiciales.


El Voluntariado del Poder Judicial del Estado de Nayarit, dignamente representado por la señora María Luisa Meza de Gómez, quien estuvo acompañada por las señoras Elizabeth Flores de Rodríguez y Laura Elena Lamas de Borrayo, entre otros voluntarios,

tribuyó como cada año en la Colecta de

Con una labor directa de convencimiento entre automovilistas y peatones, además de comerciantes, prestadores de servicios y empleados públicos en Tepic, el Voluntariado de esta institución, se sumó a la colecta anual de la

Frente al Palacio de Gobierno y calles laterales de la Plaza de los Constituyentes, las voluntarias del Poder Judicial del Estado, recolectaron ayuda económica para la benemérita

onal a la que vía nómina, realizarán los servidores judiciales.

Revista Jurídica - tsjnay.gob.mx · Primera etapa: de los Tratados Constitutivos al Acta Única...

Documents

Transcript of Revista Jurídica - tsjnay.gob.mx · Primera etapa: de los Tratados Constitutivos al Acta Única...