Revista Jurídica Nº 35 · Revista Jurídica Nº 35 III Directora - a cargo - Ana María Ostengo...

REVISTAJURIDICA

35

Facultad de Derecho y Ciencias SocialesUniversidad Nacional de Tucumán

- 2002 -

II Revista Jurídica Nº 35

Correspondencia y Canje: 25 de Mayo 471 - San Miguel de Tucumáne-mail: [email protected]

De las opiniones vertidas en los respectivos trabajos firmados que sepublican en la REVISTA JURÍDICA, responden sus autores. El hecho de su publicaciónen ésta, no significa que la Dirección las comparta.

Revista Jurídica Nº 35 III

Directora- a cargo -

Ana María Ostengo de Ahumada

Consejo Consultivo

Adalberto VilleccoAngela Ledesma

Marcelo BourguignonLauro Fagalde

María Elena Marchese de Posleman

Coordinación general: Norma Alicia Sosa

Edición: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Diseño y diagramación: Félix Andrés Ousset LizondoPruebas: Gabriela ArgañarazCorrección: E.Amanda Rimaudo de Carreño Foá

Autoridades Universitarias

RectorMario Marigliano

DecanoPedro Marcos Rougés

VicedecanoMarcelo Eduardo Bourguignon

Secretaria AcadémicaMaría Elena Marchese de Posleman

Honorable Consejo Directivo(Titulares)

DocentesNoemí López Zigarán de VigoMarcelo BourguignonAdela María SeguíNélida del Valle Escudero de GuerreroEudoro Ramón AlboGustavo Adolfo Bellagamba

EgresadosEster Julieta Valderrábano de Casas

No DocentesMiguel Oscar Pérez

EstudiantesCarolina SchargorodskyAndrea Verónica KatzSergio Walter Aragón

Revista Jurídica Nº 35 V

Sumario

Doctrina e Investigación

Meditación sobre “un” hombreAdalberto Villecco

Casación, igualdad de trato y seguridad jurídicaLuis Iriarte

Una visión más amplia en la enseñanza del derecho romanoSusana Isabel Estrada

A seis años de la reforma constitucional: ley de coparticipación ostatus quo?

Oscar Flores

El origen de la lógica de las normasNicolás Zavadivker

Curso de Posgrado

Los medios de comunicación social y los derechos personalísimos (dela intimidad y el honor)

Adriana Bestani de Saguir

Prólogo

En medio de la tremenda situación que

nos desalienta tanto a los argentinos, la

Facultad de Derecho mantiene una voz de

esperanza con la presentación del Nº35 de

nuestra Revista Jurídica.

Que ella sirva como estímulo para que

lectores y autores sigan proyectando su sa-

ber en estas páginas.

La Dirección

Revista Jurídica Nº 35 IX

Normas Editoriales

La Revista Jurídica es el órgano oficial de la Facultad de Derecho yCiencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán. Fundada en 1941,está destinada a la publicación de trabajos de investigación de los señoresdocentes, graduados y alumnos de la Facultad; estos últimos con recomenda-ción del titular de la cátedra respectiva. Podrán también publicarse trabajosde otros profesionales, cuando a juicio de la Dirección o del Consejo Con-sultivo se estime conveniente.1. Normas generales.1.1. Los trabajos serán seleccionados por el Consejo Consultivo y devueltosa sus autores cuando fuera necesario hacer correcciones o modificaciones ensu temática. La Dirección de la Revista se reserva el derecho de efectuaralteraciones de carácter formal, ortográfico y gramatical en los párrafos querequieran dicha corrección en miras de lograr una mayor claridad; de todo locual se dará cuenta al autor antes de proceder a la publicación.1.2. Está permitida la reproducción de todo o parte de los artículos de laRevista Jurídica, siempre que sea mencionado el nombre, el autor y el origen,conforme a la legislación sobre los derechos de autor.1.3. Los trabajos podrán ser redactados en castellano, inglés, francés o por-tugués.1.4. Los conceptos emitidos en los trabajos, son de entera responsabilidad delos autores, no reflejando obligadamente la opinión del Consejo Consultivo.1.5. Todo trabajo debe ser firmado por el autor o los autores, debiendoconstar su domicilio y teléfono, recomendándose a los mismos tener unacopia igual del texto.1.6. Cada autor tendrá derecho a diez separatas y dos ejemplares de la Revistapor su colaboración.1.7. La fecha de recepción y aceptación de los originales constará al finalde la publicación de los mismos.1.8. La prueba tipográfica hecha por el editor del texto será revisada por elautor, que firmará y devolverá el trabajo en un plazo máximo de 7 (siete)días.1.9. Las notas al pie de página serán debidamente indicadas ya sea conasteriscos o números arábigos, restringiéndose al mínimo necesario.

2. Presentación de originales.2.1. Los trabajos deberán ser redactados conforme a la ortografía vigente y,en original y copia con doble espacio y márgenes de 3 (tres) centímetros,tendrán un máximo de 20 a 25 carillas y se acompañará un disquete conte-niendo un archivo hecho en procesador de texto Word para Windows(Microsof t ) .

X Revista Jurídica Nº 35

2.2. El nombre y apellido del autor a su elección, deberá ir escrito en formaclara y precisa, debajo del título del artículo y antes del sumario. Las indi-caciones de títulos o cargos relativos a su autoría sobre los trabajos, irán ennotas al pie en la primera página y precedidas por un asterisco.2.3. Los artículos de DOCTRINA de este ejemplar servirán como modelo encuanto a tamaño, tipos de letras, configuración, etc., etc., para futurosautores; así, el título principal por ejemplo, debe ir todo con mayúscula.2.4. Todo artículo deberá ir precedido de un sumario y completado por unabibliografía cuando la hubiere. Ambas partes, el sumario y la bibliografía debenir en letra cursiva de un tamaño sensiblemente inferior al texto principal. Deesta forma, sólo deben orientar al lector.

3. Recomendaciones tipográficas.A los fines de obtener mayor celeridad en la corrección de pruebas se sugiereseguir las siguientes recomendaciones tipográficas:3.1. Los subtítulos o el nombre de otras divisiones del artículo, van enminúscula negrita, excepto la primera letra que va naturalmente, en mayús-cula.3.2. Para las palabras en otro idioma (latín, inglés, francés, etc.) se usarácursiva.3.3. Deben evitarse en lo posible las abreviaturas.3.4. Las comillas sólo se usarán en citas textuales; pero en el caso de citastextuales de artículos del Código u otra normativa, (ley, Constitución, decre-tos, etc.) podrá ir la letra en cursiva más chica; y las de doctrina o juris-prudencia, en negrita o normal, siempre más chica que el texto principal. Enambos casos sin comillas.3.5. Cuando el autor quiera resaltar una palabra o frase, usará negrita. Siquiere resaltar una cita textual, ella va con negrita mas chica y con o sincomillas según su criterio.3.6. Si se quiere resaltar una o varias palabras en un párrafo con negrita, seusa cursiva negrita.3.7. En las clasificaciones los items van con negrita.3.8. Las mayúsculas sólo en nombres propios (Ej. ley 14.445 y no Ley14 .445) .3.9. El nombre de autores o doctrinarios citados, con mayúscula sólo laprimera letra y las demás con la tipografía minúscula común.3.10. La denominación de años y números de decretos, va sin punto. (Ej.1998 y no 1.998 – decreto 1079 y no 1.079) en cambio los números de leyes(5 cifras) van con el punto correspondiente (Ej. Ley 24.190 y no 24190)3.11. En las siglas no se usarán puntos (Ej. UNT - OEA, etc. y no U.N.T.– O.E.A., etc.).

DOCTRINA EINVESTIGACIÓN

Revista Jurídica Nº 35 3

MEDITACIÓN SOBRE “UN”

HOMBRE

Adalberto Villecco*

Un hombre singular es en primer lugar -como diríaAristóteles- un tóde ti, un esto (Diesda), algo desde lo quese pueda enunciar algo, pero que no puede ser enunciado apartir de otra cosa. Por eso, en cuanto tóde ti, sólo puedeser señalado con el dedo en su pura individualidad comopróte ousía, como substancia primera. Pero si es un hombretambién está comprendido dentro de un modo de ser, comodeutéra ousía, como substancia segunda. Estamos segurosque se trata de un hombre y no de una hormiga -como diríasan Agustín-. Y si es un hombre, entonces tiene inteligenciay voluntad libre. Es decir que posee un ethos con eta, cuyaprimera acepción significa modo de ser y morada propia.Empero, con lo dicho no queda expresado todo lo que estehombre es, pues también está inserto ya dentro de una cul-tura -a no ser que se tratara de un hombre primero y total-mente solo-. Y si está inserto dentro de una cultura, está

* Profesor titular de Introducción a la Filosofía- Facultad de Derecho y CienciasSociales. Universidad Nacional de Tucumán.

4 Revista Jurídica Nº 35

Adalberto Villeco

inserto también dentro de un ethos con epsilon, de una cos-tumbre determinada, y por supuesto, influenciado por unlenguaje y por todo lo que comprende a esa cultura que locircunda y al ecosistema que lo rodea. Pero además, tieneun cuerpo material que está sujeto a todas las leyes físicas,bioquímicas y componentes psíquicos que lo sustentan comotal.

Por lo dicho, entonces un hombre es una persona coninteligencia y voluntad libre para desarrollar su personali-dad dentro de una cultura histórica determinada y dentro deun medio ambiente que lo rodea, pero que además, puestoque tiene un cuerpo material, está también sujeto a las leyespertinentes naturales y a su psiquismo. En rigor, esontológicamente hablando, un alma-cuerpo, ygnoseológicamente, un cuerpalma.

¿Para qué todo este discurso acerca de un hombrecualquiera? Pues para disolver muchos malos entendidos queunilateralizan a este hombre para despedazarlo y convertirloen sólo alguno, o en algunos de sus componentes, y no enla auténtica unión de todos ellos. Si bien es cierto que hayque distinguir dando a cada componente lo suyo, hay quedistinguir para unir y no para destrozar; y unir en la ver-dad, y no aislarse en la facción de algunas de sus parcelas.En esto consiste -precisamente- la renguera del reduccionismoantropológico.

Si el hombre fuese sólo materia, paradójicamentetendría la facultad espiritual de transformar tanto su conduc-ta, como la materia, dejando en ellas su propia improntaespiritual, sin ser espíritu. Si fuese sólo un esto, no sólosería incomunicable, sino tampoco se podría decir nada deél. Si fuese sólo una substancia segunda, caeríamos en unesencialismo abstracto en detrimento de la persona concreta.Y si sólo fuese un animal de costumbres culturales, no sólocaeríamos en un relativismo contradictorio, con pretensión


Meditación sobre “un” hombre

de universalidad, sino también, en un materialismo que nega-ría la libertad personal

Muchos de estos fanatismos filosóficos se han dado y-lamentablemente creo- se van a seguir dando dentro deldevenir del filosofar de los filósofos. Pero el auténtico filo-sofar no consiste: ni en la sabiduría de la materia, ni en lamudez filosófica; ni en un universalismo abstracto, ni enser un “modista” de la filosofía que está obligado a exponersiempre, agitadamente, la última moda filosófica acerca de símismo que -como es obvio- siempre estará condenada a serla penúltima. El verdadero filosofar está en el pensar dentrode la llama viva que entusiasma con el amor de la sabiduríaque está y no está en nosotros porque nos excede, pero queal mismo tiempo nos constituye como hombres plenos, ham-brientos, para saborear la verdad. Somos pobres y ricos ala vez -como el hijo de Penía y de Poros -mas nunca unmontón de astillas desparramadas.

Creo que dichas astillas son el fruto resultante de con-fundir a lo que es sólo un componente condicionante, conuna absoluta predeterminación. Salvo en casos abiertamentepatológicos -pero que no implican el pleno conocimiento dela intimidad de otro ser como yo- los cromosomas, los genes,el carácter, el temperamento, el medio ambiente, la cultura,y cualquier otro tipo de circunstancias interiores y/o exterio-res de todo hombre no lo predeterminan totalmente, aunquesí lo condicionan. De no ser así, entonces todo lo queahora estoy pensando y decidiendo estaría ya plenamentepredeterminado.Y el lector de esto, también pensaría y deci-diría al respecto por sus propias circunstanciaspredeterminantes, sin ningún chispazo espiritual emergente desu inteligencia y de su libertad. Y no hay que olvidar quepara negar tamaño chispazo, contradictoriamente, también hayque usarlo como tal, y no sólo como un simple condicionante.

0 cualquier hombre piensa, razona y elige, desde suinterioridad espiritual condicionado por todas sus circunstan-


Adalberto Villeco

cias, o simplemente, no es más que un títere que piensa,razona y decide totalmente manejado por dichas circunstan-cias. Si la verdad está en lo segundo, entonces yo no soymás que un terrible y azaroso absurdo que navega entre dosnadas: la de antes de haber sido concebido, y la queadvendría después de mi muerte. Pero si la verdad está enlo primero, aparecen sólo dos posibilidades: a) o soy el propiopadre de mis obras -como diría Aristóteles-pero sin que estosirva para nada -como diría Sartre- o b) siendo libre -apesar de mis condicionantes- se me abre la luz de una es-peranza trascendente.


CASACIÓN, IGUALDAD DE TRATO

Y SEGURIDAD JURÍDICAPropuestas para una reformulación de

los recursos extraordinarios locales en elmarco de la reforma constitucional

federal de 1994.

Luis Iriarte*

SUMARIOI.- Trascendencia del tema. II.- El principio de igualdad en laConstitución española de 1978 y su elaboración jurisprudencial.III.- El derecho internacional de los derechos humanos y el de-recho público provincial. IV.- Certeza del Derecho, Constitucióny legislación procesal reglamentaria. V.- Conclusiones.

“Nada hay más peligroso que lainestabilidad del derecho proveniente de unajurisprudencia mutable. Es necesario cuidar quelas normas sean seguras” (Excma. CámaraNacional de Apelaciones en lo Civil “en ple-

Profesor Asociado de Derecho Constitucional y Federal, Facultad de Derecho yCiencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán. Convencional Constitu-yente Nacional (MC) en 1994.


Luis Iriarte

no”, julio 15 de 1977, autos Kartopapel c. Mu-nicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires).

“...los asuntos de los hombreshabrán de ser gobernados con una uniformidadserena e imparcial que es la esencia de la ideadel derecho...”

(B. Cardozo, “ The Nature of de Judicial Process”).

I.- Trascendencia del temaLos argentinos acentuamos nuestra preocupación por la

vigencia del valor seguridad. Desde 1920 en adelante vivi-mos en continua emergencia, que originó incertidumbre einseguridad creciente. Interrupciones institucionales por gol-pes militares, procesos inflacionarios, inestabilidad moneta-ria, crecientes déficit fiscales, incremento abusivo de la pre-sión tributaria, del gasto público y del endeudamiento,congelamiento de depósitos bancarios (“plan Bonex”), agre-siones terroristas y respuestas estatales de igual signo ybrutalidad, motivaron una creciente demanda de estabilidad yseguridad en los comportamientos públicos y privados.

La Constitución histórica del 53/60 volvió a convertir-se, en la década del 80, en el punto de reunión y coinciden-cia de las fuerzas políticas democráticas del país, a partirde cuya vigencia irrestricta sería posible retornar a los cau-ces institucionales desbordados.

En aquel entonces, las aspiraciones igualitarias de losargentinos tenían como principal cauce normativo el enuncia-do del artículo 16 de la norma de base federal. Bajo susombra protectora decimonónica no pudo construirse sólida-mente, sin embargo, una legislación procesal y una doctrinajudicial que tutelase eficazmente la seguridad jurídica, enten-dida al decir de Pedro J. Frías como aquélla que “hace


Casación, Igualdad de Trato y Seguridad Jurídica

predecible los efectos de la decisión de cada uno”(1). O queentiende por Derecho, las profecías acerca de lo que lostribunales harán en concreto(2). La definición del derecho comoprofecía tiene mucho que ver con los nuevos derechos in-corporados al plexo axiológico de los argentinos en las jor-nadas reformistas de Santa Fe y Paraná, en el 94. Y a sunecesaria recepción y adaptación por las provincias en suslegislaciones procesales. La obligatoriedad de adoptar dispo-siciones de derecho interno en esta dirección, surge de lodispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos (Pacto de San José de Costa Rica, artículos 1, 2 y28) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-ticos (art.2), ambos con jerarquía constitucional (artículo 75inciso 22 CN), entre otros.

La reflexión en torno a este tema apunta a configurarelementos de protección contra los riesgos que pueden pro-venir de la discrecionalidad de los Superiores Tribunales deprovincia en el ámbito de los recursos extraordinarios loca-les, denominados genéricamente de casación, que persiguenasegurar la vigencia de la ley y su uniforme aplicación einterpretación.

Nuestra mirada se detiene preocupada y atenta en estevasto campo del derecho procesal y judicial por una razónmuy simple. En esta temática, en el específico ámbitotribunalicio, fue dado observar el acentuado rol gravitanteen las provincias de las Cortes o Tribunales Superiores deJusticia, por aplicación del enfoque federalista de la CSJN.A partir de la doctrina de los casos “Strada” y “Di Mascio”en la década del 80, y la frustración de los recursos ex-traordinarios federales por la rigurosa aplicación del certiorarinegativo (artículos.280 y 285 del CPCCN), los pleitos- sal-vo contadas excepciones- nacen y fenecen en jurisdicción pro-

1. Pedro J. Frías, “ Conductas Públicas”, Depalma, 1997, pág.11.2. Oliver W. Holmes, “La Senda del Derecho”, Abeledo- Perrot, 1975, pág.21.


Luis Iriarte

vincial. La interpretación y aplicación del derecho común,del derecho público local y procesal está reservado preferen-temente a los tribunales provinciales, conforme el diseñofederal de nuestra norma de base nacional (artículos.5, 75inciso 12 y 121). Cuando la Corte Suprema Federal revisaestas cuestiones en el ámbito del recurso extraordinario fe-deral, “lo hace siempre en el núcleo de las garantías menos-cabadas- de manera especial- la de la defensa en juicio, puesla cuestión federal radica principalmente en ella” (Morello).La Corte Federal no es Corte Nacional de Casación, aunquealguna vez tuviese constitucionalmente asignada esa misiónen la reforma del 49.

De allí la necesidad de revisar los mecanismos de in-tegración y funcionamiento de estos tribunales, articulandoen forma eficaz y confiable estos recursos extraordinarioslocales, porque en ellos están involucrados valores jurídico-políticos que tienen vocación de realización nacional.

Este enfoque apunta, en consecuencia, a la necesariaarmonización de la seguridad jurídica, la defensa en juicio,la igualdad ante la ley y de trato en su aplicación e inter-pretación, emergentes del plexo constitucional federal e in-ternacional de los derechos humanos, con este andarivelrecursivo casatorio de competencia provincial. Esto obliga arepensar las previsiones constitucionales y legales que en esteescenario deberían formularse o revisarse para que estosvalores puedan plasmarse aceptablemente en el seno de cadasociedad provinciana. Su razonable conjugación debetraducirse, en definitiva, en la interdicción de la arbitrarie-dad de todos los poderes públicos, incluido el judicial. Comobien afirma Roberto O.Berizonce, (“El Juez y la Magistratu-ra”, Rubinzal-Culzoni, 1999, pag.21) “... en los sistemasdemocráticos no existe poder sin control...”. Asegurar eltratamiento igualitario de los justiciables, es un deber cons-titucional y legal que las provincias deben cumplimentaradecuadamente en su derecho público y procesal, a tenor



de lo dispuesto por los artículos 5, 31 y 75 incisos 22 y23 de la norma de base nacional.

Es cierto que la seguridad jurídica perfecta no existeal decir de Cueto Rúa(3) y que, como afirmara OliverW.Holmes,“... la certidumbre no es más que una ilusión...”(4).Pero pueden formularse postulados normativos constituciona-les y procesales que equilibren las necesidades del cambiocon la estabilidad de los criterios jurisprudenciales desarro-llados en el ámbito de la casación.

Hoy, en la Argentina del nuevo milenio, la cotizaciónde este valor, utilizando la feliz expresión de Néstor Sagués(5),adquiere singular relevancia, porque urge modificar las pau-tas del riesgo país y del riesgo provincia, que aleja proyec-tos de inversión y encarece el crédito. Somos un país conriesgo para invertir según las más importantes calificadorasinternacionales en la materia(6). Prever razonablemente laorientación judicial interpretativa en torno a determinadoshechos relevantes acreditados en las causas judiciales, es unaaspiración a la que los argentinos no debemos renunciar.Sus efectos benéficos se traducirán, también, en una impor-tante reducción de los índices de litigiosidad ante una mayorprevisibilidad en las resoluciones judiciales.

Los pilares axiológicos en los cuales descansa nuestroaporte están asentados sobre estos cuatro derechos y valoresconstitucionales básicos: la seguridad jurídica, que emergede los artículos 4, 14, 17, 18, 19, 28 y 33 y se consolidaen el derecho judicial de la CSJN, la defensa en juicio (ar-tículo 18), la igualdad ante la ley (artículo 16) y la igual-dad de trato, flamante incorporación de la última reformaconstitucional federal (artículo 75 inciso 23, párrafo prime-

3. Julio C. Cueto Rúa, “Seguridad Jurídica”, LL 1994-A-pág.747.4. Oliver W. Holmes, op.cit., pág.29.5. Nestor P. Sagués, “Seguridad Jurídica y Confiabilidad en las instituciones

judiciales”, LL 1996-E-pág.959.6. Diario “Clarín”, 20-03-2000, Economía, pág.18/19.


Luis Iriarte

ro). Todo ello potenciado por la incidencia y penetración delderecho internacional de los derechos humanos previsto en elartículo 75 inciso 22 CN, que debe influir en el sistemainterno de los estados locales de nuestra federación.

Sobre la seguridad jurídica se escribió mucho y bienen nuestra doctrina constitucional. Resalto en esta oportuni-dad, por razones que hacen a la finalidad de este trabajo,los conceptos de Cueto Rúa cuando analiza los instrumentosque en el Derecho deben ejercitarse para afianzarla. Entreellos, menciona el acatamiento de los precedentes judicia-les(7). En la doctrina española, por su parte, se ha señaladoque “... seguridad jurídica equivale a predictibilidad, o loque es igual, a poder predecir, las consecuencias jurídicasde nuestros propios actos”(8). La regla de la igualdad jurídi-ca veda, por su parte, una interpretación voluntarista o ar-bitraria de la norma, o una ruptura irreflexiva e irrazonadacon el precedente (STC 100/1988, de 7 de junio). Lo que sebusca, apunta Francisco Fernández Segado, “es laprevisibilidad en la resolución judicial” (STC 30/1987), estoes, “la razonable confianza de que la propia pretensiónmerecerá del Juzgador la misma respuesta obtenida por otrosen casos iguales”.

Hoy se reconoce que los jueces tienen un rol destacadoen la creación del derecho. Otto Bachof (“Jueces y Consti-tución”, Cuaderno Civitas, reimpresión, 1987, pag.24) afir-ma elocuentemente: “...en toda interpretación judicial de unanorma ha existido siempre, al mismo tiempo, un desarrollode dicha norma, que cada valoración judicial ha implicadosiempre un elemento de decisión auténtica y originaria sobreel ordenamiento jurídico”. Esta facultad, que se deriva de sufunción interpretativa, no los convierte por ello en legislado-res. Si la norma aplicable permite una pluralidad de posibi-

7. Julio C.Cueto Rúa, op.cit., pág.748.8. Francisco Fernández Segado, “El Sistema Constitucional Español”, Dykinson,

1992, pág.98/99.



lidades interpretativas razonables, los jueces puedenfundadamente elegir entre ellas(9). Lo que no pueden hacer esderogarla o inaplicarla sin declararla inconstitucional, por-que “al arrogarse la facultad de modificar a sabiendas la ley(incurren) en violación del principio de división de poderes,fundamental en nuestro sistema republicano de gobierno”(CSJN, Fallos, 234:82), pues “el ingente papel que en laelaboración del derecho incumbe a los jueces...no llega hastala facultad de institución de la ley misma” (CSJN, Fallos,234:82).

De esta forma, adquieren particular relevancia los fa-llos judiciales dictados en el ámbito del recurso de casacióno similares por parte de los tribunales superiores de provin-cia, interpretando el derecho común, local y procesal, dondese sienta la doctrina jurisprudencial aplicable y exigible enfunción de la plataforma fáctica de cada litis. Perfeccionareste sistema hará más previsible, confiable y eficaz el servi-cio de justicia.

II.-El principio de igualdad en laConstitución española de 1978 y su

elaboración jurisprudencialEl principio de la igualdad de trato está muy trabajado

en la doctrina constitucional española y en la jurisprudenciade su Tribunal Constitucional. Como expresa FranciscoFernandez Segado, “no impide cualquier diferencia, sino tansólo aquellas que no se funden en una base objetiva y razo-nable”(10).

De la regla de igualdad del artículo 14 de la Consti-tución Española (CE), el Tribunal Constitucional (TC) ex-trae una doble significación, según los planos en que opere:

9. CSJN, Fallos, 304:1826, entre otros.10. Francisco Fernández Segado, op.cit., pág.197.


Luis Iriarte

igualdad en la ley (frente al legislador y al poder reglamen-tario) e igualdad en la aplicación de la ley (frente a losórganos administrativos y del Poder Judicial). El primero sig-nifica que “a los supuestos de hecho iguales han de serlesaplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales tam-bién y que para introducir diferencias entre los supuestos dehecho tiene que existir una suficiente justificación de taldiferencia que aparezca, al mismo tiempo, como fundada yrazonable de acuerdo con criterios y juicios de valor gene-ralmente aceptados” (STC 49/1982, de 14 de julio. FJ2°).

La desigualdad en la aplicación de la ley (STC 73/1989, de 20 de abril) “se produce cuando un órgano aplicadordel derecho (bien un órgano de la administración, bien unórgano judicial) interpreta la norma pertinente en un supues-to determinado de manera distinta a cómo lo ha hecho ante-riormente en casos sustancialmente iguales”. En términossimilares se pronunció la STC 29/1998, de 11 de febrero. FJ2°.

El Tribunal Constitucional español tiene dicho que elprincipio de igualdad en la aplicación de la ley “sólo operarespecto de decisiones o criterios sentados con anterioridad,no con los que puedan producirse en el futuro; extenderlo alo que resulte de resoluciones posteriores sería incompatiblecon el principio de seguridad jurídica que consagra el artí-culo 9.3 CE. O, al menos, entorpecería la necesaria evolu-ción de la jurisprudencia, ante la posibilidad de someter arevisión todas las sentencias anteriores o contradictorias conlas más recientes” ( STC 29/1998,de 11 de febrero. FJ 2°).

Andrés Ollero Tassara, (“Igualdad en la aplicación dela ley y precedente judicial”, Cuadernos y Debates, Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág.20), señalaque “la maduración en la jurisprudencia española de la doc-trina de la igualdad en la aplicación de la ley se centra enla contradicción injustificada de dos resoluciones del mismo



órgano judicial” (10). En efecto, la STC 25/1987, de 26 defebrero establece estos parámetros con nitidez: “...para quepueda prosperar una queja de desigualdad en la aplicaciónde la ley (se exige) que, además de existir una plena iden-tidad en los supuestos de hecho de que conozca en cadacaso un mismo órgano judicial, éste se aparte del criterioprecedente de modo arbitrario o sin motivación ofundamentación razonable y suficiente”. Hechos y derecho,agrega este autor, “vuelven a enlazarse a la hora de valorarla identidad de los casos, al pasar a apreciarse no sólo suidentidad objetiva, sino su mayor o menor igualdad de efi-cacia o cobertura jurídica (STC 62/1987, F.5). El juicio habráde establecerse sobre un término de comparación aportadopor el propio recurrente. Recae “sobre quien esgrima la des-igualdad, la carga de aportar los precedentes de los que laresolución atacada se haya separado” (STC 142/1985, F1).

El elemento básico de esta doctrina reside, según Olle-ro Tassara, en la fundamentación del controvertido cambiode criterio por parte del órgano que aplica la norma, capazde alejar toda sospecha de modificación arbitraria(11).

Como observamos, la experiencia española resulta su-mamente útil para dar cauce a nuestra inquietud.

III.- El derecho internacional de losderechos humanos y el derecho público

provincial

La Convención Constituyente Reformadora de 1994otorgó jerarquía constitucional a diversos tratados y conven-ciones sobre derechos humanos (artículo 75 inciso 22), ade-

11. Andrés Ollero Tassara, op.cit., pág.26.


Luis Iriarte

más de incorporar la garantía de la igualdad real de opor-tunidades y de trato en el pleno goce y ejercicio de losderechos reconocidos por la Constitución y los tratados in-ternacionales vigentes sobre derechos humanos (inciso 23 delartículo 75). Uno de esos derechos es el de igualdad antela ley (artículo 16). Otro es el de la defensa en juicio (ar-tículo 18). No resulta forzado concluir, siguiendo la expe-riencia española, que todos los habitantes tienen garanti-zada la igualdad en la ley y en su aplicación uniformepor los órganos administrativos y judiciales de cada enti-dad miembro de nuestro estado federal, en sus respectivasjurisdicciones.

La desigual interpretación de un mismo texto legal ensimilares circunstancias fácticas relevantes en la esfera judi-cial, sin mediar fundamento serio, objetivo y razonable,importa un caso de discriminación inaceptable para el dere-cho internacional de los derechos humanos. La desigualdad,en estos casos, se viste con el ropaje de la discriminación.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberesdel Hombre (aprobada en la Novena Conferencia Internacio-nal Americana, en Bogotá, Colombia, 1948) enuncia en suPreámbulo que “Todos los hombres nacen libres e iguales endignidad y derechos...», consagrando en su capítulo primero,articulo I, el derecho de igualdad ante la ley. Mayor énfa-sis se observa en la Declaración Universal de DerechosHumanos (adoptada y proclamada por la Asamblea Generalde las Naciones Unidas en su Resolución 217 A(III), de 10de diciembre de 1948, cuando en su artículo 7 prescribe:“Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, de-recho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho aigual protección contra toda discriminación que infrinja estaDeclaración y contra toda provocación a tal discriminación”.

Por su parte, la Convención Americana sobre DerechosHumanos (Pacto de San José de Costa Rica del 22-XI-1969)en una fórmula breve pero ampliamente comprensiva del



terreno igualitario, establece en su artículo 24 que “Todaslas personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tie-nen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

A su turno, el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos, en su artículo 14 enuncia que “Todas las perso-nas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia”. Ensu artículo 26 agrega sagazmente: “Todas las personas soniguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación aigual protección de la ley.

Sobre la administración de justicia y el principio deigualdad ante la ley existen diversos diseños constitucio-nales locales.

La constitución de la provincia de Buenos Aires evi-dencia en su artículo 15 la preocupación por asegurar una“tutela judicial continua y efectiva”. La de Catamarca señalaen su artículo 199, que “La Ley Orgánica podrá establecerla especialización por fueros de los tribunales de alzada...”.Chaco garantiza en su texto constitucional que “... los habi-tantes de la Provincia... son iguales ante la ley, la quedeberá ser una misma para todos, tener acción y fuerzauniformes, y asegurarles igualdad de oportunidades” (artícu-lo 8).

Salta pone en cabeza de los poderes públicos la obli-gación de asegurar que la libertad y la igualdad de laspersonas sean reales y efectivas, procurando remover losobstáculos que impidan o dificulten su plenitud (artículo 13).

San Juan es quien señala, con mayor claridad, que“Los habitantes... son iguales ante la ley, la que da igualdadde oportunidades y es aplicada de manera uniforme paratodos” (artículo 24). Prescribe la jurisprudencia vinculantede la interpretación que haga la Corte de Justicia en suspronunciamientos plenarios sobre el texto constitucional lo-cal, leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones,


Luis Iriarte

que serán de aplicación obligatoria para todos los tribunalesinferiores, dejando a la ley la forma y el procedimiento paraobtener la revisión de la jurisprudencia (artículo 209).

Jujuy, en su artículo 25 expresa que “Todas las perso-nas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y gozande igual protección de la ley en iguales condiciones y cir-cunstancias...”. Mendoza sostiene con énfasis que “Todos loshabitantes de la provincia, son iguales ante la ley y éstadebe ser una misma para todos y tener una acción y fuerzauniformes” (artículo 7). Idéntica disposición tiene Misiones,con un agregado importante: “la acción y fuerza uniforme dela ley debe asegurar igualdad de oportunidades” (artículo 9).

Santiago del Estero (artículo 18, párrafo tercero) pro-mueve medidas de acción positiva que garanticen la igual-dad real de oportunidades y de trato, siguiendo las pautasvaliosas de la reforma constitucional federal del 94. Tierradel Fuego, por su parte, reconoce el derecho a la libertad eigualdad de oportunidades (artículo 14).

IV.- Certeza del Derecho, Constitución ylegislación procesal reglamentaria

Contar con un servicio de justicia confiable, imparcial,creíble, previsible y eficaz en las provincias, resulta esencialpara fortalecer el régimen democrático y la dinámica delproceso económico en una economía de mercado. No existecrecimiento sustentable y autosostenido sin la certeza delderecho que presupone la seguridad jurídica(12). La interdic-ción de la discriminación impone, a su turno, asegurar laigualdad de trato en la ley y en su interpretación y aplica-ción para preservar el idéntico tratamiento de los justiciables.Ello no empece el cambio jurisprudencial, siempre que sea

12. Robertp O. Berizonce, “El Juez y la Magistratura”, Rubinzal-Culzoni, 1999,pág.54.



motivado y razonable, adaptando el derecho a las necesida-des de un orden social cambiante.

Esto supone, en primer lugar, contar en el más altonivel de la estructura judicial provincial, con los más expe-rimentados, idóneos e imparciales operadores. La idoneidadtiene que relacionarse necesariamente con las distintas espe-cialidades que deben estar representadas en los más altostribunales locales.

A través de la casación o recursos extraordinarios si-milares, se faculta a estos jueces a modificar o reemplazarlos criterios de valoración y de interpretación de las leyesconsumados por jueces y tribunales inferiores especializa-dos. Diversas constituciones provinciales y leyes orgánicasprevén expresamente el tema de la especialidad en los dis-tintos fueros que se estructuran por debajo de estos altostribunales.

En el derecho público provincial, las constitucionesde las provincias argentinas y de la Ciudad de Buenos Airestienen interesantes disposiciones relacionadas con las aptitu-des que deben acreditar los miembros de los Superiores Tri-bunales de Justicia y sus mecanismos de designación. Estaúltima, por ejemplo, además de exigir el título de abogado ylos años de ejercicio rutinarios, requiere que tengan especialversación jurídica (artículo 112 Constitución de la Ciudadde Buenos Aires). Entre Ríos expresamente alude a las dis-tintas especialidades que deben atenderse al nivel del supe-rior tribunal, expresando en su artículo 148 que “El superiortribunal se compondrá, por lo menos, de seis miembros. Sedividirá en salas que entenderán en las distintas materias delderecho...”. Jujuy prevé expresamente en la estructuración desu Poder Judicial que la ley debe atender a “La divisiónadecuada por fueros especializados...” (artículo 146). Por suparte, Río Negro tiene un perfil diferenciador en la formade designar a los miembros del Superior Tribunal de Justi-cia. Le adjudica esta competencia a un Consejo integrado


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por el Gobernador, tres representantes de los abogados eigual número de legisladores, con representación minoritaria(artículo 204). San Juan otorga facultades al Consejo de laMagistratura para proponer ternas a la Cámara de Diputa-dos, en la integración de la Corte de Justicia (artículo 206).Tierra del Fuego faculta también al Consejo de la Magistra-tura para proponer al Poder Ejecutivo los candidatos paraintegrar el Superior Tribunal de Justicia (artículo 142).

El debido proceso justo constitucional requiere, en-tonces, que la más alta judicatura se integre con especia-listas en las distintas ramas del derecho: penal, adminis-trativo, civil y comercial y trabajo y seguridad social.Esto debe surgir claramente del propio texto constitucional.Es irrazonable y atenta contra la estabilidad y crecimientodel derecho que las doctrinas legales o jurisprudenciasvinculantes se establezcan, en algunas ramas del derecho,por operadores pertenecientes a otras especialidades.

La presencia de los distintos especialistas en las Cor-tes o superiores tribunales es, también, un buen antídotopara combatir la morosidad judicial en los pronunciamien-tos casatorios. Los que saben, construyen derecho justo,y lo hacen rápido y bien. No debemos olvidar que “elderecho a obtener una rápida y eficaz decisión judicial inte-gra la garantía de la defensa en juicio” (CS, Rolón Zappa,Víctor F., 25-08-1988).

La imparcialidad de un Poder Judicial no es un regalodel cielo (Sagués). Reclutar los integrantes de los altos tri-bunales provinciales otorgándole a los Consejos de la Magis-tratura un rol relevante en su propuesta (Tierra del Fuego,Río Negro, San Juan) sería un buen indicador en la materia.

En segundo lugar, es conveniente la previsión constitu-cional acerca de la jurisprudencia vinculante que surja de lainterpretación que la Corte, o Superior Tribunal formule enel marco de la casación, y que su cambio o modificación



sólo tendrá validez si está debidamente fundado. La ley re-gula el procedimiento para obtener la revisión o cambiojurisprudencial.

Enfáticamente, Eduardo García de Enterría afirma: “...se da en la aplicación (del derecho) la necesidad de unainterpretación uniforme para todo el pueblo, exigida por elbásico principio de igualdad ante la ley. No puede dependerel alcance de la Ley del talante personal de susaplicadores...”. Y agrega: “La objetividad del Derecho des-cansa necesariamente sobre la objetividad en la interpreta-ción de la Ley”(13).

En cuanto al contenido de las doctrinas legales o ju-risprudencias vinculatorias sentadas en el carril de este ins-tituto, debe señalarse con toda claridad en las leyes orgáni-cas del poder judicial o similares, que las Cortes o Superio-res Tribunales deberán llevar un registro de sus doctrinaslegales asociadas a la plataforma fáctica sobre la cual fue-ron construidas, debiendo publicarlas periódicamente. La exi-gencia de la publicación es un imperativo del orden republi-cano que caracteriza a nuestro régimen político. Sólo de estaforma puede edificarse sólidamente los principios de seguri-dad jurídica y certeza del derecho. En cuanto a la asocia-ción de la doctrina legal con su correspondiente plataformafáctica, recordemos que son los hechos los que gobiernan lasolución jurídica. El hecho es inescindible del derecho(Morello). Por su parte, Joaquín S. Ruiz Perez (“Juez ySociedad”, Temis, Bogotá, Colombia, 1987, pág.136) expre-sa: “Los hechos son algo más que el caso o el campo deproyección de los preceptos. Actúan como elementossensibilizadores en el descubrimiento de contenidos normati-vos que podrían pasar inadvertidos. Late en ellos una praxisvivificadora, estimulante”.

13. Eduardo García de Enterría, “El Derecho, la Ley y el Juez”, Cuaderno Civitas,1997,pág.50.


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Esta previsión normativa resulta esencial para no iden-tificar situaciones fácticas distintas, toda vez que “para quesea aplicable la doctrina legal debe tratarse de casos idénti-cos, por lo menos de una marcada similitud, no siendo su-ficiente la simple analogía, pues como es obvio si las situa-ciones de hecho son diferentes el precedente no es de apli-cación” (Hitters, J.C., “Técnica de los Recursos Extraordi-narios y de la Casación”, Librería Editora Platense SRL,1984, pag.250).

La específica regulación procesal de la casación debeposibilitar que jueces y tribunales inferiores se aparten delas doctrinas legales sentadas por los altos tribunales pro-vinciales, a condición de que controviertan sus fundamentos.De este modo se combina razonablemente la seguridad jurí-dica con la necesidad del cambio. La lucha eterna en elderecho entre certeza y cambio “es, fundamentalmente unalucha entre historia y razón, o entre razones pasadas y nece-sidades presentes” (Conf. Frankfurter, Félix, “Mister JusticeHolms and the Constitution”, pág.40, Ed.Dunster House,1927).Es un mecanismo útil para evitar la cristalización de lajurisprudencia, que impediría su desarrollo.

Por último, en función de que “la doctrina de los actospropios compromete también el obrar de los superiores tri-bunales” (Eisner, Isidoro, La Ley, 1987-C-820) debe impo-sibilitarse la aplicación retroactiva de los cambiosjurisprudenciales luego de trabada la litis, cuando las partesinvocaron oportunamente doctrina legal vigente en casosanálogos en respaldo de sus pretensiones (Merello Frers,Carlos A., “Cambios Jurisprudenciales de la Corte Suprema.Irretroactividad”, Rev. La Ley, 11.03.98, pág.5). Están enjuego derechos adquiridos que tienen tutela constitucionalfederal (artículos 17 y 18).



V.- ConclusionesLa reciente reforma constitucional federal del 94, am-

plió significativamente el campo de los derechos y garantíasheredado de la Constitución histórica del 53/60. En lo queconcierne a este enfoque, particular relevancia asume supostulado de “igualdad de trato”, asociado al pleno goce yejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución ypor los tratados internacionales vigentes sobre derechos hu-manos (artículo 75, inciso 23), en conjugación con el deseguridad jurídica (artículo 33 y concordantes) y el de de-fensa en juicio (artículo 18) y el de igualdad ante la ley(artículo 16).

Transportando su plena vigencia operativa a las pro-vincias argentinas, importa asegurar debidamente laprevisibilidad en las resoluciones judiciales emanadas, espe-cialmente, de sus superiores tribunales, en el cauce de losrecursos extraordinarios locales que buscan consagrar launiformidad en la interpretación y aplicación de las leyes.Estas “respuestas coherentes y persistentes” (Sagués) que elpoder judicial debe satisfacer, requieren brindarse en elmarco de una renovada integración de estos altos tribunaleslocales que contemple, desde la constitución, su imprescindi-ble composición “especializada” como sustento de su idonei-dad. Resulta irrazonable y afecta la seguridad jurídica, ladefensa en juicio y el proceso justo constitucional, quesentencias dictadas por tribunales especializados sean casa-das por operadores con trayectorias en otros fueros. La in-tegración por especialización es requisito fundamental paralograr rápidas y eficaces decisiones judiciales.

El tratamiento igualitario y previsible de los justiciableses un condimento esencial de nuestro régimen democrático,cuya eficaz implementación no admite demoras. A ello apuntanuestra inquietud.


UNA VISIÓN MÁS AMPLIA EN LA

ENSEÑANZA DEL DERECHO

ROMANO*

Susana Isabel Estrada* *

SUMARIOI.- Introducción. II.- La realidad actual. III.- La ejecución posi-ble. IV.- Reflexión final. Bibliografía

I.- IntroducciónEl Derecho Romano como disciplina troncal en la ca-

rrera de Derecho es objeto de un doble y contradictorio tra-tamiento. Por un lado, desde hace un tiempo, prevalece unacorriente de opinión que ha llevado a eliminar la asignaturade los planes de estudio de la carrera de Abogacía, en va-rias unidades académicas de nuestro país. Pero por otro, seha adoptado la buena costumbre de incluir entre las comisio-

* Trabajo presentado por la autora en el XV Encuentro Nacional de Profesoresde Derecho Romano, convocado por la Universidad Nacional de Cuyo en agosto de2001.

** Profesora Adjunta de Derecho Romano I. Facultad de Derecho y CienciasSociales. Universidad Nacional de Tucumán.


Susana Isabel Estrada

nes de debate que integran las jornadas de derecho civil, unaespecífica de Derecho Romano, lo cual habla a las claras desu trascendental importancia como basamento de todo elderecho civil. Ya desde las XI Jornadas Nacionales de De-recho Civil, llevadas a cabo en Buenos Aires en el año 1987,se viene sosteniendo que lo fundamental es la vigencia delos principios generales del derecho, que no son otros quelos principios romanistas, lo que ha sido reiterado en lasXIV Jornadas de Tucumán en 1993.

En nuestra Facultad, la reforma curricular recientemen-te aprobada y puesta en vigencia ha conservado la enseñan-za del Derecho Romano pero unificada en una sola asigna-tura, incluyéndola en el ciclo común inicial (propedéutico)de la carrera de abogacía para las tres orientaciones creadas(Judicial y solución de conflictos, Gobierno del estado y ad-ministración pública y Política y social) y la ha incorporadopara las carreras de Procuración y Notariado. La decisiónde colocar nuestra materia en el umbral de las tres carreras,a modo de paso preliminar, con un propósito eminentementedidáctico, posibilitará a todos los alumnos el conocimientode la génesis de los conceptos jurídicos fundamentales que lepermitirán acceder luego al análisis de las ramas jurídicasparticulares en el derecho codificado. De esta manera estaunidad académica se hizo eco -aunque de modo parcial- delo que se viene proclamando desde el 1er. Encuentro deProfesores de Derecho Romano llevado a cabo en el año1977, que recomendaba la necesidad de intensificar la ense-ñanza del Derecho Romano como materia básica en las Fa-cultades de Ciencias Jurídicas, en no menos de dos cursosseparados y correlativos. Hoy, cuando tanto se habla de crisisdel Derecho Romano, es destacable la decisión de la Facul-tad de Derecho de Tucumán, frente al auge abolicionista queprimó en otras facultades.

Pero esto no es suficiente, si los destinatarios de suestudio -los jóvenes estudiantes- no están convencidos de su


Una Visión más amplia en la Enseñanza del Derecho Romano

utilidad, se mantienen vinculados a su estudio y lo ahondandurante toda la carrera a través de áreas interdisciplinarias.Esto sólo se materializará en la medida en que, desde nues-tras cátedras, vinculemos permanentemente las normas roma-nas con las modernas, con las vigentes y aun con las queestán en vías de formación a través de una adecuada selec-ción de contenidos.

Ése es el desafío que debemos afrontar: hacer conocery amar las raíces del derecho a los educandos porque con-serva la autoridad de la razón escrita. Así se impedirá queadopten caminos equivocados que finalmente los conducen aese utilitarismo que hoy predomina y los convierten en artí-fices de la falta de seguridad jurídica y responsables de lapoca confianza que inspira la institución judicial.

Por ello, y conforme al temario propuesto para esteXV Encuentro, abordaré el tema de la enseñanza, teniendoen cuenta que los principios aportados por el Derecho Ro-mano a las modernas legislaciones, en general, y a la nues-tra en particular, tienen valor de perennidad.

II.- La realidad actualLa vocación por el estudio de este inconmensurable

bagaje jurídico lamentablemente ha decrecido en nuestrosdías. Circunstancias de diversa índole -políticas, económicas,derivadas de los avances tecnológicos- conspiran contra sucultivo e impulsan a tener que elegir entre la informática, lagenética o el derecho de Roma, al que consideran una piezaarqueológica sin importancia actual, pues se ha desdibujadototalmente su valor intrínseco, perdiéndose de vista que laregulación jurídica de la informática o de la genética sólo seconstruirá sólidamente si descansa sobre bases romanistas.

No resulta fácil revertir esta concepción en las univer-sidades de nuestro país. Esta desafortunada realidad en los


Luis Iriarte

claustros docentes se ve favorecida cada vez más por ladébil formación y falta de preparación adecuada de los jó-venes que llegan a ellos para tomar contacto por primeravez con el amplísimo panorama de las ciencias jurídicas.

También conspira contra la recreación del proceso en-señanza-aprendizaje en general, la masividad en los claustrosque impide una enseñanza personalizada, la imposibilidad decontar con los recursos tecnológicos existentes, la relativapobreza de las bibliotecas universitarias colocadasmarginalmente respecto de otros escenarios de la vida acadé-mica como son las aulas, lo que constituye un síntoma delpapel subalterno que cumple la investigación personal en laformación de los estudiantes.

El sistema educativo, en general, ha ido privilegiandoen la práctica la cultura “cocida”, del apunte, de la sinop-sis, de la fotocopia, frente a la cultura “cruda”, de la inves-tigación directa en los libros. Así, los jóvenes educandos novan formando hábitos de investigación, se va anulando lacuriosidad y se va uniformando el pensamiento.

El recurso de la fotocopia -que casi parece ya unadependencia más dentro del organigrama de cada unidadacadémica, el habitáculo de su provisión- tiene la pobreventaja de permitirles eludir el alto costo de los libros o laescasez de volúmenes de cada materia y autor y la enormedesventaja de proporcionarles sólo un segmento de informa-ción, extraído de contexto y cortado en su fundamentación.El alumno no sabe muchas veces ni el nombre ni el autordel libro de donde fueron extraídas las fotocopias en las queestudia.

Pero lamentablemente en esta corriente se enrolan nosólo alumnos, sino también docentes, propiciando éstos unrol de sujeto pasivo por parte del estudiante frente al rol desujeto activo que debe caracterizar la relación educando-edu-cador. Ello se debe en parte a la tradición y en parte a que



es más fácil y menos fatigoso para el docente repetir unacharla que tiene memorizada desde hace mucho tiempo, queafrontar la granizada de preguntas imprevistas e inquietantesque, en una clase conversada, puede poner en graves angus-tias la omnisciencia del profesor.

No se debe implicar al alumno como objeto de ense-ñanza no participativa, con un rol paternalista o autoritariopor parte del profesor; sino como sujeto de aprendizajeparticipativo. La verdadera motivación surge cuando se ledelega responsabilidades, es una forma de que aprenda avencer obstáculos. Hay que enseñarle a pensar con rigorcientífico para que sea sujeto libre de pensamiento.

Otro aspecto de vital importancia para desarrollar latarea docente es la programación integral de cátedra. Ellaimplica mucho más que una organización y selección decontenidos.

“Programar requiere [...] considerar otros muchoselementos sobre los que hay que decidir, estudiar lasconsecuencias de su interacción y evaluar su influenciaen los resultados[...]1 .

Con el transcurso del tiempo en el ejercicio de la tareadocente se ha podido percibir que los alumnos, en lo inhe-rente a la jerarquía del conocimiento, adquieren un saberatomizado, segmentado, circunscrito a temas aislados, sininterrelacionarlos entre sí, por lo que resulta harto dificulto-so captar el contenido de la materia como un todo coheren-te, como una unidad articulada y distinguir el todo de laspartes.

1 Gimeno Sacristán, J. Teoría de la enseñanza y del desarrollo del curriculum,Ed . REI, Argentina, Bs. As., 1988, (pág. 21).



Por ello, es de tener en cuenta que en lo relativo alprograma de las asignaturas en general y al de la nuestra enparticular, se circunscriben en la mayoría de los casos alprograma de contenidos, ajustado a una enunciación de te-mas y subtemas agrupados en las llamadas “bolillas”, queno están integrados en una unidad temática. Esta situaciónlleva a que los alumnos accedan a “átomos” de conocimien-to, con desarticulación de los contenidos por ausencia de uncriterio ordenador. De este modo, no resulta posible organi-zar la secuencia del aprendizaje y sólo permite constatarsaberes en lo inmediato, que al poco tiempo se desaprenden,según sostiene Cesar Coll. La consecuencia en el aprendizajees el síndrome del conocimiento frágil y del pensamientopobre, con incapacidad para recordar lo que alguna vez seestudió.

Pero es más lamentable aún lo que ocurre en los yagraduados, quienes cuando estudiantes, no han asimilado losprincipios romanistas que impregnan todo el derecho, ni hancaptado la profundidad de los conceptos desarrollados; porende no son capaces de aplicar los principios jurídicos apor-tados por el Derecho Romano ni siquiera a los casos mássimples que les plantea la realidad.

Así van perdiendo de vista los intereses superiores quedeben guiar al profesional del derecho y actúan cada vezcon más frecuencia, sólo como meros operadores jurídicos,haciendo del derecho únicamente una técnica utilitaria, des-provista de todo principio de validez universal.

Otro tanto se evidencia en nuestro sistema parlamenta-rio, que al legislar, cada vez en mayor número de casos, sepierde de vista principios de carácter universal, tanto cuandose dictan nuevas leyes como cuando se modifican las exis-tentes porque no se tienen en cuenta los principios del De-recho Natural que no son sino los aportados por el IUSGENTIUM. Va de suyo que esto lleva a variadas interpreta-



ciones, que deforman la esencia y el objetivo de lo que sequiere legislar. El resultado es que el mentado orden cons-tituido por las leyes está muy lejos de ser tal y con frecuen-cia pone en dificultades a los jueces que deben interpretarlasy aplicarlas.

Esta ausencia de principios universales también se per-cibe, a veces, en quienes tienen la sagrada misión de juzgar,cuando se dictan fallos que se apartan de principios univer-salmente admitidos como fundamentales -que no son sino losconsagrados en el Corpus Iuris Civilis- y sólo se hacen ecode la voluntad y las apetencias del poder de turno.

Esto en parte encuentra su razón de ser, reitero, en lafalta de una formación sólida y duradera, ausencia que con-duce muy pronto al olvido del Derecho Romano, cuando no,a su desdén por considerarlo un campo de estudio tan intrin-cado que es de difícil comprensión. A esto lleva, a mi en-tender, la falta de conexión que hay entre los contenidos denuestra asignatura y las restantes y entre estos contenidosteóricos y las situaciones que le plantea la práctica profesio-nal.

III.- La ejecución posibleAbordar la enseñanza de nuestra asignatura, inmersa

en la problemática de la enseñanza en general, no es cues-tión simple, menos aún cuando ello implica someter a revi-sión nuestras propias prácticas pedagógicas. Hay unaburocratización de la función docente, se ha rigidizado y sela toma en muchos casos sólo como espacio laboral.

Para revertir esta deformación se deberá tener presentelos tres saberes básicos para la realización de la tarea do-cente: saber (en el sentido de saber que se enseña, seleccio-nando adecuadamente los contenidos necesarios de nuestradisciplina), saber hacer (disponer de esos conocimientos para



el cumplimiento de los propósitos que debemos perseguir alenseñar nuestra materia, los que debemos tener suficiente-mente claros para orientar nuestra acción en el sentido co-rrecto) y saber ser (el reconocimiento de nuestra identidaddocente y la claridad de los fines, sentido y significación delaccionar docente). Pero en la realidad universitaria saberuna asignatura, pareció suficiente para saber cómo enseñar-la.

En nuestra Casa asistimos a una nueva etapa en nues-tro transitar por el Derecho Romano, pues la reformacurricular ha generado la unificación de su estudio en unasola asignatura. Como indudablemente se impone la elabora-ción de un nuevo programa, es una buena oportunidad paraefectuar una concienzuda selección de contenidos que debenguardar estrecha relación con los objetivos propuestos. Loscontenidos deben proporcionar una concatenación de conoci-mientos ordenados lógica y epistemológicamente con suficien-tes fundamentos filosóficos, históricos, sociológicos, políti-cos, que orienten al perfil de egresado a que aspiramos, comoforma de ir cambiando la realidad descripta.

En esta tarea sería conveniente dar un enfoque másamplio a los temas del derecho público de Roma para des-pertar el interés de los alumnos. Al respecto un elocuentepasaje nos debe llamar a la reflexión en cuanto a este vastocampo del Derecho Romano.

“Este ensayo [...] implica una nueva incursión enlos feraces campos del derecho público de Roma, [...].

Esta vida pública en la historia romana [...] nosuele ser expuesta y analizada con la óptica especialque reclaman los estudios históricos, para que sea ésta,la Historia, una verdadera “magistra uitae”, como loexpresara el orador romano.



Tampoco sus temas específicos han atraído en estehoy a los estudiosos del derecho romano, en nuestraAmérica. A tal punto que, [...] no se cuenta sino con laclásica bibliografía europea, [...].

Es una lástima. El alumno deambula sin entusias-mo por los temas de derecho público, ajeno a su tras-cendental importancia para cuando haya de abordar másadelante, las cuestiones del derecho político y constitu-cional y la vertebración misma de su formación políti-ca”. 2

Y esta misma opinión que sustenta el profesor cordo-bés Humberto Vázquez, fue la que se incluyó entre las re-comendaciones dadas desde el primer Encuentro de Profeso-res en Vaquerías (Córdoba) en 1977, que la enseñanza debe-rá comprender el estudio de las instituciones de derechopúblico romano en su evolución histórica y de las institucio-nes de derecho privado romano.

Así como los juristas medievales mutilaron las partesmuertas e innecesarias del Derecho Romano, nosotros en laactualidad debemos continuar puliéndolo, realzando la impor-tancia de temas que robustecen su vigencia y eliminandoaquéllos que no contribuyen a mantenerlo vivo y actual.

Sólo con una permanente remisión al derecho actual,sobre todo en la rama del Derecho Civil y del Constitucio-nal, se acabará la polémica sobre si se debe o no eliminarla enseñanza del Derecho Romano en las facultades de dere-cho y se frenará el auge abolicionista que pregonan tantoalumnos como docentes.

Convendría que una programación integral de la asig-natura contenga los siguientes aspectos: a) introducción o

2 Vázquez, Humberto, Derecho Romano de ayer y de siempre, Jano Ediciones, 1°Edición. Córdoba, 1986, (pág. 7).



presentación donde se determinen los propósitos y objetivosgenerales de la materia, b) objetivos específicos, c) presen-tación de contenidos compuesta de un programa analítico paraenseñanza y otro para examen. La inclusión de los objetivosen la programación permitirá saber qué logros aspiran losdocentes que alcancen los alumnos y por ende orientar elaprendizaje hacia esos logros, sobre los que luego recaerá laevaluación. Los contenidos se deberán ordenar, agrupándoloso dividiéndolos, según los casos, en unidades temáticas,conforme lo ya manifestado anteriormente. Se enunciarán conideas claras y fundamentales, expuestas con sencillez, lo queno supone mengua en su carácter científico.

Es dable destacar que resulta esencial hacer conocer alos educandos, con suficiente antelación, el contrato pedagó-gico, algo que no es habitual en la práctica docente; pueslos alumnos no pueden permanecer en la incertidumbre hastael día de la clase inaugural y menos aún seguir en estasituación hasta dar cada prueba parcial. Todo estudio re-quiere una planificación previa y el conocimiento del contra-to pedagógico les permitirá efectuarla.

Resulta primordial que nuestros alumnos comprendandesde el inicio del curso que el valor del Derecho Romanoradica precisamente en mostrar que el derecho es un produc-to histórico, que es la mejor introducción a los conceptosjurídicos fundamentales, cristalizados en los ordenamientosjurídicos modernos y especialmente en los latinoamericanos yque nadie mejor que él nos enseña la técnica del razona-miento jurídico.

El número de horas lectivas (100 hs.), asignadas a nues-tra materia en el nuevo plan de estudios, permitirá desarro-llar los contenidos en forma didáctica integral ycronológicamente, claro está que siempre que se reencausenlos desvíos señalados anteriormente. Se debe orientar el apren-dizaje de los alumnos: a) hacia los ecuménicos principios delDerecho Romano en el que encuentra incondicional apoyo el



derecho actual, b) hacia la evolución histórica, política ysocial con especial énfasis de su incidencia en la conforma-ción del derecho en sus distintas fases y de las escuelas dederecho, c) hacia la valoración de la labor de los juriscon-sultos romanos, que, guiados por la pasión de la equidad yde la utilidad social, por la racionalidad y la cientificidad,han forjado un derecho adaptado a la naturaleza humana,aunque distara mucho de hacer reinar una igualdad perfectaentre los hombres, d) hacia el conocimiento de las institucio-nes de Derecho Romano, con especial atención al valor delinflujo ejercido por él, en cada una de las instituciones ju-rídicas que conforman la legislación argentina, desde susorígenes hasta nuestros días, incursionando, aunque sea demodo incipiente, en algunos artículos del Código Civil y denuestra Carta Magna.

En el proceso del aprendizaje resulta necesario que losestudiantes aprehendan conceptos básicos y los apliquen enel desarrollo del contenido de las distintas unidades temáti-cas; que valoren la utilidad de los conocimientos generalesadquiridos en los cursos anteriores y los apliquen a estaasignatura y así sucesivamente, los de ésta en las que cursenposteriormente, sobre todo en las que conforman la rama delDerecho Privado, pero también en el Derecho Público.

Sólo así, los jóvenes encontrarán significación al estu-dio de nuestra disciplina.

Pero, para que esto se ponga en acto y no quede en unmero anhelo, nuestras cátedras no deben actuar comocompartimentos estancos sino que deben propiciar una verda-dera interrelación, tanto con las de primer año en nuestrocaso (las vinculadas a las disciplinas filosófica, histórica,sociológica, por lo menos) como con las siguientes que en-señan los llamados derechos codificados.

Estimo que esta propuesta puede lograrse manteniendoa los jóvenes estudiantes aun ya promovidos en la asignatu-



ra, vinculados a su estudio a través de áreas más amplias(institutos, departamentos). De esta manera se fomentará lacoordinación intercátedra pues lo que más conspira contra launiversidad, es que cada unidad académica y cada cátedraactúe en función de intereses particulares y de manera des-conectada, mientras la tendencia mundial es lamultidisciplinariedad para maximizar posibilidades.

Hay que construir equipos, no de cátedra, sino de áreascognoscitivas, para superar la disociación entre las cátedras.Esto permitirá que los estudiantes mantengan presente susprincipios, los consoliden a lo largo de toda la carrera y losintegren en los contenidos de otras materias, sobre todo enlos de aquéllas en que se estudian instituciones, que tienensu antecedente en el Derecho Romano. Deben ser los depar-tamentos los encargados de transversalizar los conocimien-tos, tarea que también podrían llevarla a cabo los institutos,no obstante que su objetivo primordial es la investigación.En nuestra facultad, tendría que llevarse a la práctica a travésde éstos, ya que la jerarquía departamental no existe en elámbito académico de grado.

Nuestra función docente no se agota en enseñar, tene-mos otras tareas básicas como universidad: la investigacióny la extensión. El equilibrio entre teoría y práctica es capazde generar actividades que fomenten la investigación. Esta asu vez recrea conocimientos que se transmiten y distribuyenen distintos ámbitos. Pero pese a las afirmaciones corrientesen el discurso universitario, en relación con la relevancia dela investigación, ésta es muy poco fomentada desde las cá-tedras o institutos de investigación, donde más prevalece elindividualismo que la cooperación.

La incorporación de los llamados “talleres” en el nue-vo plan de estudio vendrá a superar la disociación producidaentre teoría y práctica -que es un gran vacío en la forma-ción profesional actual- si se los implementa adecuadamente.



La inclusión de estas instancias de aplicación del conoci-miento resulta indispensable para desarrollar el espíritu crí-tico en el proceso de formación de los estudiantes.

Como sólo están planificados siete talleres en toda lacarrera, de contenido abierto con base interdisciplinaria, seráuna buena oportunidad para interactuar con las otras cáte-dras, para que los alumnos desarrollen su capacidad creativay habilidad analítica.

Esta modalidad de aplicación del conocimiento, puedeconstituir, muy bien, el germen de la investigación sistemá-tica. Tales experiencias, aunque breves, realizadas desde losprimeros años de estudio, también son altamente beneficiosascomo estimuladoras de la enseñanza y de la investigación.

Pero los institutos de investigación no deben llevar acabo una labor aislada y asistemática sino planificada, queabarque tanto la investigación programada como la libre,siendo ambas fundamentales como generadoras de los cono-cimientos que se asimilan en el aula.

A mi entender, incentivando la investigación desde losinstitutos se podrá mantener a los alumnos y a los ya gra-duados arraigados a este inconmensurable bagaje histórico-jurídico, para que, desde allí, lo transfieran a su cotidianoquehacer, en el campo del derecho.

IV.- Reflexión finalNuestros estudios y enseñanzas están pasando por ma-

los momentos en las Facultades de Derecho de nuestro país.Hay que justificar permanentemente la presencia de nuestradisciplina en la currícula académica. Es hora ya de retornara los orígenes en la enseñanza del derecho.



Una ardua tarea se impone a los romanistas, cual esayudar a recrear el saber y redescubrir un modelo legal quea pesar de los siglos transcurridos tiene plena vigencia.

Con una visión más amplia, el estudio de la culturaclásica -y en concreto la latina- conforma una parte esencialdel desarrollo integral de la persona, sobre todo en el ámbi-to de la civilización occidental. Por ello nuestra misión comoromanistas, es fortalecer los valores y las conceptuacionesde nuestra cultura clásica en las facetas más variadas de lavida individual y colectiva de nuestro país y proyectarlos enotros países latinoamericanos con idénticas raíces a las nues-tras, con una tradición histórica común y una plataformajurídica basada en el derecho romano. Nuestro objetivo nose debe circunscribir a los ámbitos jurídico y académico,sino debe tener un horizonte más amplio: la sociedad engeneral, ante la cual se debe sacar a la luz las raíces comu-nes de una formación grecolatina, que impregnó la civiliza-ción de la mayor parte de los pueblos americanos; en unapalabra, ayudar a conservar nuestra identidad como nación.

Para concluir me resta decir que, como el ordenamien-to jurídico aplicable, cada vez en menor medida, es aquélcuyo ámbito de validez coincide con las fronteras del país,resulta imperioso un proceso de unificación y deinternacionalización de normas y principios jurídicos que sóloirá por la buena senda si se atiende a lo que constituye ellema de este XV Encuentro: “El derecho romano es la basedeterminante de la integración jurídica latinoamericana”.



Bibliografía

- Actas de las XI Jornadas de Derecho Civil (Bs. As. 1987).

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- Argüello, Luis R., Manual de Derecho Romano. Historia einstituciones, 3° edición corregida, Buenos Aires, 1988.

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A SEIS AÑOS DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL:

LEY DE COPARTICIPACIÓN O

STATUS QUO?*

Oscar Flores* *

“A través de todo lo dicho, ¿un hombredel interior puede hablar de federalismo?, ¿o es, aca-so, hora de que nos preguntemos si debemos hacer uncambio en la conformación estructural del país paratratar de integrarnos, en una forma positiva, y nocompetitiva, como está ocurriendo en el momento pre-sente?, ¿vendrá acaso una etapa en que se pueda volvera un positivo federalismo? En este momento es impo-sible hablar de federalismo porque no se cuenta conninguna posibilidad económica para encarar ningún

* Trabajo presentado en carácter de panelista en el II Encuentro de JóvenesDocentes de Derecho Constitucional “Un Derecho Constitucional para el nuevomilenio”, realizado en La Rioja los días 16 y 17 de junio de 2000, Panel: “LosGobiernos de Provincia y su incidencia en la futura ley de coparticipación federal”.

** Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho Constitucional y Federal -Facultad deDerecho y Ciencias Sociales - Universidad Nacional de Tucumán.


Oscar Flores

plan de desarrollo, ni ninguna obra de diversificación,ni de cambio de estructura, en ninguna de las provin-cias del interior del país”

Carlos A. Imbaud, “Federalismo yCentralismo”, autores varios, pág.84. Coordi-nador: Juan Carlos Agulla, Ed. Líbera, Bs. As.,1967.

SUMARIO1.- Convención Constituyente de 1994: Su diagnóstico sobre elfederalismo argentino. 2.- La coparticipación en el sistema fede-ral fiscal. 2.1.- El sistema rentístico de Alberdi. 2.2.- El sistemacambia. 2.3.- La coparticipación a escena. 2.4.-Constitucionalidadde la coparticipación. 2.5- Opinión de la Corte Suprema de Jus-ticia. 2.6.- Funcionamiento del régimen de coparticipación. 2.7.-La coparticipación a partir 1935. 2.8.-Reforma de 1957. 2.9.-Ley 20.221 (1973). 2.10.- Período 1985-1987. 2.11.- Ley 23.548(1988). 2.12.- Década del ´90: Una distribución impositiva almargen de la ley. 2.12.1.- La entrada al “laberinto”. 2.12.2.-Incidencia de la cuestión previsional. 2.12.3.- Los Pactos Fisca-les. 3.- Objetivo del constituyente de 1994: Constitucionalizar lacoparticipación para terminar con la incertidumbre fiscal federal.4.- Otras voces. 5.- Pautas de la nueva ley de coparticipación.6.- Procedimiento para la sanción de la ley convenio. 7.- Natu-raleza jurídica de la ley convenio. 8.- Los criterios de reparto enla reforma de 1994: una coparticipación equitativa y solidaria.9.- La coordinación financiera federal a partir de la reformaconstitucional de 1994. 10.- El gobierno de la Alianza y el“Compromiso Federal”. La ley 25.235. 10.1.- El escenario delacuerdo. 10.2.- Pautas generales. 10.3.- Contenido del “Compro-miso”. 10.4.- Ley 25.235 (B.O. 26-01-2000). 10.5.- El “auxilio”nacional a las provincias en el año 2000. 11.- Propuesta de BenitoC. Garzón y Manuel Figueroa. 11.1.- Proyecto Senadora Rivas(1996). 11.1.1.- Apoyo especial para provincias en situación crí-tica. 12.- A seis años de la reforma: ley de coparticipación ostatus quo? 13.- Cuestiones a resolver con carácter previo a lasanción de la ley. 14.- Coparticipación en el 2000? 15.- Conclu-siones.


A seis años de la reforma constitucional

1.- Convención Constituyente de 1994: Sudiagnóstico sobre el federalismo argentino.

El constituyente de 1994 tuvo plena conciencia delestado terminal del federalismo proyectado en 1853-60. Nohubo una sola voz, una sola propuesta en contra de la vo-luntad unánime de cambiar y modificar el sistema centralistadel país. Todo el arco político presente en la ConvenciónConstituyente – PJ, UCR, Frente Grande, partidos provincia-les - coincidió en la necesidad de revitalizar el federalismo.

En los Diarios de Sesiones de la Convención Constitu-yente no es posible encontrar un solo discurso o alegato quecontradiga la vocación y voluntad de reafirmar el sistemafederal y cambiar el destino de marginación de vastos sec-tores de nuestro territorio y de sus habitantes1.

Dicho de otro modo: del Pacto de Olivos, de la ley deconvocatoria, y del seno mismo de la convención reformadora,se puede extraer la voluntad histórica del constituyente demodificar, por todos los instrumentos legales necesarios, lasituación de decadencia del federalismo argentino.

El estado de conciencia al que hago referencia quedóclaramente reflejado en los debates de la Convención. Citolas siguientes opiniones:

√ “El federalismo fue uno de los grandesfines no logrados del programa de la Constituciónde 1853, y ha sido planteado como una de lascuestiones centrales de esta reforma de la CN paracompletar la obra truncada, frustrada y desvirtua-da en casi un siglo y medio de vida institucional”(convencional Antonio Berhongaray)2.

1 Garzón, Benito Carlos, “El nuevo reparto tributario y el Desarrollo Regional”,exposición en la Primera Jornada sobre Coparticipación y Desarrollo Regional, SanMiguel de Tucumán, 14 de Junio de 1996.

2 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3296.


Oscar Flores

√ “(...) el federalismo se ha vistodesdibujado, ha perdido la fuerza que la organi-zación nacional pretendió fijarle en sus inicios.Los preceptos constitucionales no se cumplen enla práctica. Los intereses políticos y partidistashan ido presionando a los gobiernos provincialespara que todo lo que sea recursos fuera absorbi-do por la Nación y luego distribuido entre lasprovincias según parámetros fijados por aquélla(convencional Domingo Falco)3.

√ “(...) otro tema no resuelto por la socie-dad argentina es el tema federal; porque sigueexistiendo una Argentina unitaria, centralista yautoritaria; y de alguna manera, sacar a la luznuevamente la reafirmación del tema federal loque hace es mostrar este asunto irresuelto, inclu-so desde 1853. Lo hemos puesto a la luz y ahoralo estamos discutiendo” (convencional ElisaCarrió)4.

Además, los constituyentes de 1994 eran plenamenteconscientes de que el desarrollo entre las distintas provinciasargentinas era (y continúa siéndolo) desigual y falto de equi-librio. En tal sentido se manifestó:

√ “(...) ¿cómo es posible no tener en cuen-ta las diferencias que existen en nuestras provin-cias, la carencia de un desarrollo armónico de laRepública Argentina? ¿Cómo no considerar lasinjusticias pasadas, o dejar de observar, a veces,las subjetividades que se presentan cuando no seencuentra el eco desde el gobierno nacional antesituaciones difíciles? Y no hablo de este gobiernonacional, sino de todos los gobiernos nacionalesque hubo en el país” (convencional Rubén Marín)5.

3 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3471.4 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3655.



√ “(...)la igualdad de oportunidades y unaidéntica calidad de vida en el goce de los servi-cios sociales resultará ilusoria sin un adecuadodesarrollo económico de todas las provincias yregiones. Las asimetrías en los niveles de desa-rrollo interno no pueden explicarse adecuadamen-te sino desde la lógica política de las relacionessociales de poder” (convencional Rubén Marín)6.

√ “(...)hoy la Argentina no puede ser sim-bolizada por esa mujer de bellas formas esbeltasy clásicas con que se dibuja a la República.Desgraciadamente es un enano macrocefálico conuna cabeza gigantesca y con el cuerpo y las ex-tremidades raquíticas y enfermas. En el 0,1 porciento del territorio nacional, correspondiente alárea metropolitana de Buenos Aires, se asientaaproximadamente el 80 por ciento de la riquezanacional. Esto significa que la dependencia inter-na, que se presenta en los órdenes político, eco-nómico y social, es una característica que hoytiene nuestra República” (convencional Antonio M.Hernández)7.

√ “Argentina es un país macrocefálico,asimétrico en su desarrollo e injusto en la distri-bución de su ingreso. En síntesis, un país frustra-do en sus posibilidades de desarrollo y crecimien-to. Esta es una cuestión histórica, de la cual elplan económico actual no es responsable. Debe-mos asumir que no hemos abordado seriamente laredefinición de un modelo de país que está frac-turado. Tenemos un país del norte, con atrasosecular y condenado al asistencialismo. Un país

5 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3174.6 Ibidem.7 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3552.


Oscar Flores

del centro, macrocefálico y dual. Y una Argenti-na del sur, periférica, despoblada y con un gransentimiento de abandono. Esta es la Argentina quetenemos ante nuestros ojos” (convencional Cristi-na Fernández de Kirchner)8.

√ “Vivimos en una Argentina en donde lacentralización creciente, los desequilibrios inter-nos, las injusticias evidentes, nos están exigiendocambios. Creo que es una verdad que tiene lafuerza de una evidencia total, el hecho de queentre la Argentina real y la legal las diferenciasson abismales, no hacen falta grandes alegatospara llegar a la conclusión de que hay una bre-cha tremenda que, en caso de que no acudamos alas estrategias necesarias, se va a ir ahondando,con todo el sufrimiento social que ello acarrea.Tenemos una inmensa geografía en donde el unopor ciento del territorio contiene el 35 por cientode la población argentina; el producto bruto in-terno de las provincias del norte es menos de lamitad que el correspondiente a las provincias ri-cas; y cuatro de estas últimas más la CapitalFederal producen el 80 por ciento del productobruto interno” (convencional Miguel A. OrtizPellegrini)9 .

2.- La coparticipación en el sistema federalfiscal.

Creo necesario referirme al mecanismo de la copartici-pación impositiva, y, muy especialmente, a las circunstan-

8 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3254.9 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3574.



cias en que el mismo se instrumentó en el orden fiscal fe-deral.

2.1.- El sistema rentístico de Alberdi.

Como punto de partida, recuerdo que el sistemarentístico ideado por Alberdi y plasmado en la Constituciónde 1853-60 consagró el sistema de la separación de las fuen-tes, el que determina cuales corresponden a cada orden ju-risdiccional, normalmente en condiciones de exclusividad. Así,nuestra Constitución preveía la competencia del estado fe-deral en materia de impuestos externos y – excepcional ytemporariamente– sobre impuestos directos, reservando estosúltimos a las provincias y siendo los impuestos indirectos denaturaleza concurrente10 .

En palabras del convencional Antonio Berhongaray:

√ “El sistema rentístico y financiero fueconcebido por Alberdi como un todo sistémico.Se trataba de un sistema perfectamente determi-nado que trataba de conciliar los intereses de laNación con los de las provincias. En síntesis, losimpuestos directos se atribuían a las provincias ylos de aduanas y correos a la Nación. Y los di-rectos que excepcionalmente podría imponer laNación”11.

En la etapa fundacional, que se extendió hasta 1890,había total independencia entre la Nación y las provincias.Siendo el estado nacional pequeño y limitado en sus funcio-nes a la defensa, seguridad y justicia, los derechos aduane-ros bastaban para sostener los requerimientos del fisco. Dehecho, aportaban una alta proporción de los recursos que la

10 Montbrun, Alberto “Criterios de distribución de la coparticipación federal enla Constitución Nacional”, La Ley, 18 de julio de 1997.



Oscar Flores

Nación necesitaba (más del 90%). A su vez, el gasto públi-co de cada provincia estaba directamente vinculado a lacapacidad económica de cada jurisdicción12.

Por lo tanto, se puede afirmar que en la primera épocade la organización constitucional y hasta fines del siglo XIX,el gobierno federal respetó la cláusula del artículo 4 Cons-titución Nacional. Por lo tanto, entre 1853 y 1891, hay unprimer período de clara separación de fuentes13.

2.2.- El sistema cambia.

Los cambios al sistema descripto fueron motivados pordos crisis: la del año 1890 y la de 1930. Poco a poco elaparato de la Nación fue creciendo en funciones y en com-plejidad. Hubo un desarrollo creciente en materia de educa-ción, salud y justicia. La crisis de 1890 hizo disminuir engran medida los recursos aduaneros, y la Nación debió recu-rrir en 1891 (presidencia de Carlos Pellegrini), a los im-puestos indirectos internos al consumo (bienes y mercade-rías) a nivel nacional, en superposición con los análogostributos provinciales vigentes, y con los que fueron creandocon posterioridad. Esto dio comienzo a la doble tributacióno doble imposición, que contraría el principio de separaciónde las fuentes, generando problemas que se fueron agudizandocon el transcurso del tiempo14. Se generó una anarquíatributaria total, y el mapa tributario pasó del sistema deseparación de fuentes a uno de separación y concurrencia a

12 Cf. Bulacio, José M. y Ferullo, Hugo D. “Nuevo régimen de coparticipaciónfederal de impuestos. Pautas para una propuesta de la provincia de Tucumán”, pág.23, Fundación del Tucumán, Serie La Economía del Tucumán, Nº 16, San Miguel deTucumán, Noviembre de 1996, pág.

13 Garat, Pablo M. “La coordinación financiera y el sistema de coparticipaciónfederal a partir de la reforma constitucional de 1994”, El Derecho, Derecho Cons-titucional - Serie Especial, 26 de febrero de 1999.

14 Spisso, Rodolfo R., “Derecho constitucional tributario”, Depalma, Bs. As., 1993,pág. 147; Dalla Via, op. cit.



la vez15, con un predominio del sistema de concurrencia defuentes, hasta la crisis mundial del año 1929-3016.

Ante la crisis mundial del ´30 que generó un aumentoimportante del desempleo y una caída de los ingresos públi-cos en Argentina, y la falta de recursos aduaneros, el estadofederal se vio llevado a apropiarse de fuentes provinciales,invocando la competencia excepcional habilitada por el artí-culo 67 inciso 2 Constitución Nacional, estableciendo portiempo determinado impuestos a las ventas y a los réditos(que luego se prolongaron sine die). El Estado federal asu-mió no sólo la facultad de las provincias en materia deimpuestos directos, sino también competencias, funciones yla prestación de servicios que correspondían a aquéllas, con-solidándose un proceso creciente de centralización17.

2.3.-La coparticipación a escena.

En setiembre de 1934, el Poder Ejecutivo nacional re-mitió al Congreso un proyecto de unificación de impuestosinternos, que fue aprobado y se convirtió en la ley 12.139,con vigencia a partir del 1 de enero de 1935.

Esta ley de unificación, sancionada unilateralmente porel Congreso, se estructuró en base a la figura de la ley-convenio, apareciendo así en escena los regímenes de copar-ticipación impositiva que tuvieron una duración ininterrumpi-da de cincuenta años, diseñados con el objetivo de morigerarel abuso del gobierno federal en materia de ejercicio depoderes no delegados18.

Por lo tanto, como bien señala Garat, la primera vezque se adoptó la coparticipación no se lo hizo como un

15 Inserción solicitada por los Convencionales del Bloque Cruzada Renovadorade San Juan, H. Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3913.

16 Garat, “La coordinación financiera...”, cit..17 Idem.18 Garat, “La coordinación financiera...”, cit.


Oscar Flores

mecanismo de coordinación impositiva, ni como instrumentopara la distribución o redistribución de tributos propios delas provincias y del gobierno federal, sino como un mecanis-mo asignador y de compensación por la detracción de recur-sos tributarios que el gobierno federal efectuaba en detri-mento de las provincias19.

2.4.-Constitucionalidad de la coparticipación.

De más está decir que estos sistemas de coparticipa-ción eran ajenos a la Constitución Nacional y al modelooriginario de reparto impositivo adoptado por el constituyen-te, que no los contemplaba. De hecho, significaban una ver-dadera patología resultante de la no aplicación o del malfuncionamiento del esquema original20.

Importantes constitucionalistas como Bielsa y LinaresQuintana opinaron que los regímenes de coparticipación eraninconstitucionales porque vulneraban el sistema de repartoestablecido en la Constitución.

Bidart Campos propuso una interpretación que discri-minara las categorías de impuestos involucrados en el siste-ma. En materia de impuestos indirectos, donde Nación yprovincias ejercitaban competencias concurrentes, la coparti-cipación era a su juicio constitucional. Pero no lo era conrespecto a los impuestos directos, donde la Nación habíausurpado competencias provinciales, ya que el orden públicoconstitucional fijaba criterios de reparto impositivo que losacuerdos entre partes no podían dejar de lado21.

19 Idem.20 Dalla Via, “El sistema ...”, cit.21 Bidart Campos, Germán J., ”Tratado elemental de derecho constitucional”, t.

I, pág. 385, Ediar, Bs. As., 1986; Dalla Via, “El sistema ...”, cit.



2.5.- Opinión de la Corte Suprema de Justicia.

Estos regímenes fueron convalidados luego, al menosindirectamente, por la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción. En el caso “Madariaga Anchorena, Carlos Juan s/demanda de inconstitucionalidad”, sentencia del 21-11-958(Fallos 280:297), con relación a la ley 12.956 de copartici-pación de los impuestos nacionales a los réditos, a las ven-tas, a las ganancias eventuales y a los beneficios extraordi-narios, dijo la Corte –obiter dictum- que el ordenamientovigente en el país admite que las provincias puedan restrin-gir, convencionalmente, el ejercicio de sus poderesimpositivos, mediante acuerdos entre sí y con la Nación, noimplicando ello que las provincias se hayan despojado de supotestad impositiva22.

2.6.- Funcionamiento del régimen de coparticipación.

Los sistemas de coparticipación se basan en tres nive-les de decisión que se relacionan con los siguientes aspectos:la masa coparticipable, es decir, los impuestos que son objetode reparto; la distribución primaria , que consiste en deter-minar cuánto le toca a la Nación y cuanto a las provinciasen su conjunto, y la distribución secundaria, por la cual sedetermina los porcentajes que le toca a cada provincia23.

El mecanismo de la ley-convenio, explica Spisso, exigela adhesión de las provincias, a través del dictado de unaley de adhesión por sus legislaturas, para que tengan dere-cho a participar en el producido de la recaudación delimpuesto nacional, comprometiéndose a derogar los impues-tos internos provinciales y a no establecer, en el futuro,impuestos, tasas, tributos u otros gravámenes de los com-prendidos en el régimen de unificación. Es decir que, a

22 Spisso, ob, cit. pág. 155.23 Cf. Bulacio, José M. y Ferullo, Hugo D. “Nuevo régimen...”, cit. pág. 26.


Oscar Flores

cambio de participar en la distribución de los tributos nacio-nales, las provincias se obligan –por sí y por las municipa-lidades de sus respectivas jurisdicciones– a no sancionarimpuestos locales análogos a los coparticipados24.

Apunta Montbrun que la coparticipación de impuestoses el sistema en el cual una sola jurisdicción recauda losimpuestos, participando a las restantes de un porcentaje delos recursos. Las otras partes se comprometen a no gravarlas mismas fuentes25.

Dalla Via, por su parte, señala que por el mecanismode la coparticipación se arribaba a un acuerdo de copartici-pación de lo recaudado que contemplaba una coparticipaciónprimaria, a distribuir entre la nación y las provincias, yuna coparticipación secundaria, que contemplaba el repartode la parte correspondiente a las provincias entre sí, confor-me a pautas o índices consensuados. El acuerdo, dice, eraformalizado por una ley a la que a su vez adherían cadauna de las provincias mediante leyes sancionadas en susrespectivas legislaturas26.

2.7.- La coparticipación a partir de 1935.

A partir de ese año, y hasta 1973, sucesivas leyesfueron dictadas, manteniendo todas el sistema antes descripto,con pequeñas variantes. Todas sin excepción contribuyeron aun centralismo fiscal cada vez más acentuado y a la paralelaevaporación del federalismo argentino, desfederalizando alpaís, tendencia en la que tuvieron un papel protagónico losgobiernos de facto que gobernaron y administraroncentralizadamente a la Argentina y dictaron decretos de co-participación que mejoraron las asignaciones del estado fede-

24 Ibidem.25 Montbrun, “Criterios de distribución...”, cit.26 Dalla Via, “El sistema ...”, cit.



ral en desmedro de la alícuota correspondiente de las provin-cias27.

2.8.-Reforma de 1957.

Cabe recordar que la Convención nacional Reformadoradel año 1957 había proyectado textos sustitutivos de losartículos 4 y 67 inciso 2° de la Constitución nacional de1853-60, que obviamente no llegaron a ser sancionados. Enellos se preveía la posibilidad de que el estado federal y lasprovincias convinieran regímenes de coparticipación, tanto enmateria de impuestos directos como indirectos, que les asig-naran a las provincias un porcentual no inferior al 50 % delproducido de los tributos coparticipables28.

2.9.-Ley 20.221 (1973).

En 1973 se sancionó la ley 20.221, tal vez el régimende coparticipación mejor concebido hasta ese momento. Estanorma trató de transformar a la coparticipación en un meca-nismo de coordinación impositiva con efectos redistributivos,para lo cual adoptó el sistema de distribución secundaria enbase a los parámetros que tenían en cuenta la situación delas provincias menos desarrolladas29. El resultado de estenuevo ordenamiento fue el de elevar la participación de lasprovincias en desmedro de la Nación. Estuvo vigente hasta1984. Sus lineamientos básicos eran los siguientes:

* Distribución primaria: 3% de la recaudación condestino a un Fondo de Desarrollo Regional. El resto se dis-tribuía por partes iguales: 48,5 % a la Nación y 48,5 % alas provincias.

27 Idem.28 Spisso, op. cit. pág. 155.29 Garat, “La coordinación financiera...”, cit.


Oscar Flores

* Distribución secundaria (entre las provincias):

- 65% en base a la población. El objetivo era procurarel gasto público per-cápita.

- 25% en base a la brecha de desarrollo. Este indica-dor se formaba aritmético de tres índices: calidad devivienda, grado de educación y automóviles por habi-tante.

- 10% en base a dispersión demográfica. Para ello secomputaba la densidad media de cada distrito conrelación a la media del país30.

2.10.- Período 1985-1987.

Entre 1985 y 1987 no hubo régimen de coparticipa-ción, y se recurrió a un sistema de asignación global tran-sitorio, por acuerdos firmados entre Nación y provincias. Lastransferencias se manejaron como Aportes del Tesoro Nacio-nal a las provincias.

2.11.- Ley 23.548 (1988).

A partir del 1 de enero de 1988 entró a regir un acuer-do federal fiscal, la ley-convenio Nº 23.548, que organizónuevamente el sistema de coparticipación federal. Fue laúltima ley de coparticipación dictada por el Congreso Nacio-nal. La participación de las provincias en la distribuciónprimaria se elevó al 54,66 %, el más alto desde los iniciosdel régimen. Este aumento se justificó como una compensa-ción por la transferencia de servicios de la Nación a lasprovincias durante la época del Ministro de EconomíaMartínez de Hoz, en particular la educación primaria. Seadicionó al porcentaje establecido por la ley 20.221 (48,5%)

30 Cf. Bulacio, José M. y Ferullo, Hugo D. “Nuevo régimen...”, cit. pág. 27.



la incidencia estimada de los gastos transferidos por la Nación(8,16%)31. Para la distribución secundaria se tomó un crite-rio de porcentajes fijos -en lugar de los parámetros de la ley20.221- ratificando las distribuciones ad-hoc que rigieron enel período 1985-87.

Los lineamientos básicos de distribución de la ley23.548 eran los siguientes:

* Se amplió la masa coparticipable, al incluirse en elrégimen todos los impuestos nacionales existentes o a crear-se.

* El 42,34% en forma automática para la Nación.

* El 54,66% en forma automática para el conjunto deprovincias adheridas.

* Un 2% se distribuye entre cuatro provincias (BuenosAires, Chubut, Neuquén y Santa Cruz) para el recupero desu nivel relativo.

* El 1% remanente para el Fondo de Aportes del Te-soro Nacional (ATN) destinado a “...atender situaciones deemergencia y desequilibrios financieros de los gobiernos pro-vinciales” (artículo 5º ley 23.548).

2.12.- Década del ´90: Una distribución impositiva almargen de la ley.

Finalizada la vigencia de la ley 23.548 el 31 de di-ciembre de 1989, y aún cuando su artículo 15 establecía suprórroga automática ante la falta de un régimen sustituti-vo32, comenzó el dictado de sucesivas leyes, decretos de

31 Idem.32 Ley 23.548, artículo 15: “La presente ley regirá desde el 1 de enero de 1988

hasta el 31 de diciembre de 1989. Su vigencia se prorrogará automáticamente antela inexistencia de un régimen sustitutivo del presente”.


Oscar Flores

necesidad y urgencia, simples decretos y hasta resolucionesde la Secretaría de Hacienda de la Nación, que avasallarontodas el régimen de coparticipación33.

Por obra de la denominada reforma del Estado y conel advenimiento, en 1991, del Plan de Convertibilidad mone-taria de la administración Menem, se abrió una nueva etapaen las relaciones financieras entre la nación y las provin-cias. El contexto de baja inflación y de crecimiento econó-mico permitió a comienzos de los años 1990 un aumentosostenido de la recaudación de impuestos coparticipables. Sinembargo, en lugar de limitarse los gastos al nivel efectivode los recursos, se recurrió al producido de lasprivatizaciones, al endeudamiento y a los recursoscoparticipables de las provincias para financiar el déficit. Esdecir, la política de ajuste del gobierno central incluyó a lasprovincias dentro de los objetivos básicos de su acción prin-cipal: generar superávit fiscal para pagar la deuda externacon recursos genuinos y reducir los costos empresarios34.

El mayor gasto financiado avanzando sobre los recur-sos de coparticipación de las provincias, produjo en ellas losefectos conocidos por todos. Las economías regionales fue-ron las grandes perdedoras. En términos globales, contribuyóa generar el incremento de la deuda pública provincial en

33 “(...) Luego de sancionada la ley 23.548, una serie de leyes y decretos conti-nuó sustrayendo recursos a las provincias. El 11 % del IVA para el sistema deseguridad social; el 10 % del impuesto a las ganancias, para el conurbano bonae-rense; el 20 % del mismo impuesto para la seguridad social; por la ley 24.130, el15 % de los impuestos coparticipables, también para la seguridad social. De acuer-do con la ley 24.049 se descontó el costo del mantenimiento de escuelas secundariasy de los programas sociales transferidos. Posteriormente, por el decreto 964/92,ocurrió lo mismo respecto de las escuelas normales”. Intervención de la convencio-nal Vega de Terrones (Salta), Honorable Convención Constituyente de 1994, Diariode Sesiones, pág. 3424.

34 Inserción solicitada por los Convencionales del Bloque Cruzada Renovadorade San Juan, Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág.3915.



tanto las provincias, mientras cedían recursos, no pudierondisminuir su gasto proporcionalmente35 .

Para cumplir con sus metas el gobierno federal se lasingenió – reformas impositivas y pactos fiscales mediante -para quedarse con parte de los recursos que por ley decoparticipación le correspondían a las provincias, ya alta-mente endeudadas como consecuencia de políticas estatistassin disciplina fiscal36.

En especial a partir de 1992, el sistema de la copar-ticipación se va degradando bajo la forma del llamado labe-rinto a consecuencia de las necesidades crecientes definanciamiento del sistema público nacional de previsión yla atención de los servicios de la deuda pública.

La Nación comenzó una constante transferencia de ac-tividades y servicios desde el Estado central a las provincias(sociales, educativos, hospitalarios, de transporte ferroviario,etc.) sin la correspondiente contrapartida de recursos, quedesbalancearon el equilibrio de la ley de coparticipación.

Esto significa que el gobierno federal inició una polí-tica de devolución de competencias a las provincias en ma-terias propias de ellas, pero sin renunciar al ejercicio defacultades tributarias en materia de contribuciones directas,ni propiciar la vuelta a un sistema de separación y concu-rrencia de fuentes. Las provincias admitieron esta situacióny sólo reclamaron que la transferencia de servicios estuvieseacompañada de la transferencia de recursos para su aten-ción. Este razonamiento equiparaba nuestro régimen a unestado unitario con descentralización administrativa y siste-ma de asignaciones condicionadas37.

35 Cf. “Las cuestiones previas y determinantes para la celebración de un acuerdonación-provincias y la sanción y aprobación de una nueva ley-convenio de coparti-cipación federal de impuestos”, documento – encuesta de la Comisión de Copartici-pación Federal de Impuestos del Honorable Senado de la Nación, Buenos Aires,1999-2000.

36 Dalla Via, “El sistema ...”, cit.


Oscar Flores

El déficit fiscal del gobierno federal, atribuido al défi-cit previsional (Sistema de Seguridad Social) y al crecimien-to de la deuda externa, generó una urgencia monetaria quesirvió de justificación a las reiteradas violaciones de la ley23.548. Estas ilegalidades llevaron el porcentaje de la distri-bución primaria a favor del Estado Federal de un 42 %(previsto por la ley en 1988) a un 58 % en 1993, lo quesignificó concretamente una sustracción a las provincias de3.600 millones de pesos38.

La actual deuda pública de las provincias, que se de-nuncia en unos veinte mil millones de pesos, sería una sumainferior a la detraída por la Nación al conjunto de las pro-vincias, con relación a lo que había dispuesto la ley 23.548,que entre 1991 y 1999 podría superar los veinticinco milmillones de pesos. Este ha sido el aporte de las provinciasal financiamiento del déficit del sistema público nacional deprevisión39.

Por lo tanto, las provincias ni han gastado de más, nise han endeudado irresponsablemente, más allá de las consi-deraciones de casos particulares. Por el contrario, han re-nunciado a recursos que podrían haber invertido en el desa-rrollo de sus comunidades y se han endeudado a fin decontribuir a una emergencia nacional de gravedad, como esla del sistema previsional40.

2.12.1.- La entrada al “laberinto”.

A partir de 1992 el sistema de coparticipación diseña-do en la ley 23.548 se va degradando bajo la forma del

37 Garat, “La coordinación financiera...”, cit.38 Inserción solicitada por el convencional Romero Feris, Honorable Convención

Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3946. Las diferencias correspondenal Fondo de Aportes del Tesoro Nacional.

39 “Las cuestiones previas...” Comisión de Coparticipación Federal de Impuestos,Honorable Senado de la Nación, cit.

40 Idem.



denominado laberinto legislativo. A consecuencia de las yamencionadas crecientes necesidades de financiamiento delsistema público nacional de previsión y la atención de losservicios de la deuda pública, el Estado federal se va apro-piando, por vía legislativa y de decretos, de recursoscoparticipables de las provincias. Entre tales normas se pue-den citar las siguientes:

Decreto 2733/90, referido al impuesto sobre los com-bustibles líquidos, disponiendo aplicar la recaudación de esetributo en un 90 % al financiamiento del sistema nacional deprevisión social y sólo el 10 % restante a la coparticipaciónsegún la ley 23.548.

Ley 24.049, de Transferencia de Servicios Educativos,promulgada el 2 de enero de 1992. Dispone la transferenciade las escuelas que quedaban en jurisdicción nacional a lasprovincias. Para financiar el traspaso se dispuso retener delmonto correspondiente a la distribución secundaria 1.213millones de pesos. Un monto idéntico se distribuía a lasprovincias en función de una planilla de suma fija, conmontos que correspondían al costo de los servicios transfe-ridos. La conclusión es que se financió la transferencia deservicios con fondos de las mismas provincias41 .

Ley 24.621, que dispone aplicar la recaudación delImpuesto a las Ganancias de la siguiente manera:

* 20 % al financiamiento del Sistema de SeguridadSocial de la Nación;

* 10 % hasta un máximo de 650 millones de pesosanuales convertibles a la provincia de Buenos Aires condestino al Fondo del Conurbano Bonaerense.

* 4 % con destino a las provincias (excluida BuenosAires) para distribuir según el Índice de Necesidades Bási-cas Insatisfechas.

41 Bulacio, J. y Ferullo, H. “Nuevo régimen...”, cit. pág. 30.


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* 2% con destino al Fondo de Aportes del TesoroNacional a las Provincias.

* 64% de acuerdo al régimen de la ley 23.548.

* El excedente de los 650 millones será girado men-sualmente a las provincias, excepto Buenos Aires, de acuer-do al régimen de la ley 23.548.

Impuesto al Valor Agregado: se retiene el 11 % de lorecaudado con el siguiente destino: 90% para financiar elSistema de Seguridad Social de la Nación y el 10% parafinanciar las Cajas de Jubilación provinciales y municipales.

Ley 23.966: por esta norma se fijó el destino del pro-ducido del Impuesto a los Combustibles y Gas Natural conun cronograma variable donde la Nación fue disminuyendosu participación a favor de las provincias. El régimen a partirdel 1 de enero de 1996 quedó así:

* FONAVI: 42%

* Provincias: 29%. El destino de estos fondos es del60% a las Vialidades provinciales, 30% a las Tesorerías decada provincia y el 10% al Fondo Especial de DesarrolloEléctrico del Interior.

* Tesoro Nacional: 29%.

Aportes del Tesoro Nacional (ATN): aparte de estastransferencias automáticas, las provincias reciben otras trans-ferencias cuya fuente principal son los Aportes del TesoroNacional, que en la práctica eran utilizados para compensarpérdida de financiamiento de las provincias cuando se pro-ducían cambios en el régimen42. El manejo discrecional dadoa estos fondos llevó a fijar límites legales a los montos quese canalizaban a este destino. De esta manera, las transfe-rencias generadas por los ATN provenían de un fondo inte-grado por el 1% de la recaudación de los impuestos

42 Cf. Bulacio, J. y Ferullo, H. “Nuevo régimen...”, cit. pág. 33.



coparticipables (ley 23.548) y el 2% de lo recaudado porImpuesto a las Ganancias (ley 24.621)43.

2.12.2.- Incidencia de la cuestión previsional.

Se indica como la causa inmediata del llamado labe-rinto de la coparticipación a las necesidades definanciamiento del sistema público nacional de previsión. Esdecir, la imposibilidad de atender con recursos del TesoroNacional el gasto previsional de este nivel llevó al gobiernofederal a requerir recurrentemente desde 1991 la detracciónde la masa de recursos coparticipables a fin de atender eldéficit creciente en esta materia44. Así, entre 1991 y 1999las provincias renunciaron a recursos coparticipables que lescorrespondían conforme a las leyes convenio 23.548 y 23.966por un monto cercano a los veinticinco mil millones de pe-sos. Teniendo en cuenta que el total de la deuda públicaprovincial no superaba en 1999 los veinte mil millones depesos, y que ésta se generó especialmente a partir de 1992,es fácil sacar conclusiones45 .

El desfinanciamiento del sistema previsional se debe acuatro razones: 1) El traspaso de aportantes del sistema dereparto al de capitalización; 2) El no haber sido contempla-do un financiamiento sustitutivo; 3) La rebaja de las alícuotasde las contribuciones patronales; y 4) la transferencia dealgunas cajas provinciales a la nación46.

2.12.3.- Los Pactos Fiscales.

El cuadro de situación de crisis fiscal y política generóla necesidad de resolver la cuestión de la coparticipación.Para ello el gobierno nacional recurrió a la creación de los

43 Idem.44 “Las cuestiones previas...” Comisión de Coparticipación Federal de Impuestos,

H. Senado de la Nación, cit.45 Idem.46 Idem.


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llamados pactos fiscales, híbridos jurídicos constitucionalescreados a instancias del Ministerio de Economía con el úni-co objetivo de nivelar las cuentas fiscales.

Los gobernadores de provincia –aun los opositores-firmaron estos pactos por los cuales la Nación les garanti-zaba un piso de la recaudación fiscal47. Se modificaronnuevamente las distribuciones primaria y secundaria, trans-formando en cierto sentido el régimen de coparticipación enuno de asignaciones fijas.

Más aún: en algunos de estos acuerdos, las provinciasllegaron a resignar la percepción de impuestos clásicamenteprovinciales como ingresos brutos y sellos contra una mayordistribución en materia de aportes de seguridad social; me-dida que buscaba satisfacer el pedido del sector empresariocontra el denominado costo argentino48.

Hernández49 opina que tales pactos fueron inconstitu-cionales, por cuanto avasallaron las autonomías provincialesy violaron fundamentalmente el artículo 121 ConstituciónNacional, de distribución de competencias en el estado fede-ral argentino.

El 12 de agosto de 1992 se celebró el Acuerdo FiscalFederal (Pacto Fiscal I), ratificado por ley 24.130. Es elprimero de estos pactos celebrados entre Nación y provinciasy contiene tres disposiciones importantes:

* Se dispuso destinar un 15 % de los fondoscoparticipables al financiamiento del Sistema Nacional deSeguridad Social.

47 Garzón, Benito C., “La coparticipación y las regiones en el federalismo argen-tino”, La Ley Noroeste, Sección Doctrina, 1998.

48 Dalla Vía, “El sistema ...”, cit.49 Hernandez (h.), Antonio M. “Federalismo, autonomía municipal y ciudad de

Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994”, Depalma, Bs. As., 1997, pág.53.



* Se resolvió retener una suma fija de 43,8 millonesmensuales, para atender la situación de provincias condesequilibrios financieros. Entre las beneficiarias de estadisposición se encuentra Tucumán, a quien le corresponde2,2 millones por mes.

* La Nación garantizaba a las provincias un montomínimo de fondos producto de la distribución secundaria de725 millones.

Un año más tarde, el 12 de agosto de 1993, se celebróel llamado Pacto Federal para el Empleo, la Producción yel Crecimiento (Pacto Fiscal II). En el aspecto de coparti-cipación este acuerdo:

* Prorrogó el Pacto Fiscal I hasta el 30 de junio de1995.

* Elevó el piso garantizado por la Nación a las pro-vincias a 740 millones a partir del 1 de enero de 1994.

A pesar de los pactos fiscales, las provincias temíannuevas violaciones al sistema, sobre todo la proyección delcrecimiento -dentro del presupuesto nacional- del sistemaprevisional y del servicio de la deuda externa. Por lo tanto,y como un medio de poner freno a los requerimientos delTesoro Nacional, apostaron a la constitucionalización de lacoparticipación. No reclamaron la reasunción de las compe-tencias que les correspondían conforme al esquema origina-rio de la Constitución de 1853/6050.

Estos son los antecedentes con los que se llega alproceso de reforma del texto constitucional en 1994.

50 Garat, “La coordinación financiera...”, cit.


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3.- Objetivo del constituyente de 1994:Constitucionalizar la coparticipación para

terminar con la incertidumbre fiscalfederal.

De la lectura de los debates en la Convención de 1994,extraigo estas ideas básicas:

√ El constituyente tuvo plena conciencia delestado terminal del federalismo argentino;

√ En el aspecto tributario, se determinócomo prioritario que las provincias contaran, apartir de la reforma, con bases ciertas para es-tructurar un régimen de coparticipación federalimpositiva que les proporcione seguridad yprevisibilidad, poniendo fin a la etapa de lospactos fiscales;

√ En este sentido, constitucionalizar la co-participación impositiva fue considerado por lamayoría de los convencionales como un logro enpos del objetivo del fortalecimiento delfederalismo, fijado por la ley 24.309 como unode los temas habilitados a tratar por la Conven-ción Constituyente.

Según las propias palabras del miembro informante deldictamen de mayoría, convencional Rubén Marín (Goberna-dor, en ese momento, de la provincia de La Pampa):

√ “Cuáles son los fundamentos que tuvo laComisión para incluir en la Constitución y darrango constitucional a la coparticipación federal?Esto no fue sólo porque la ley 24.309 habiliteeste tema para su debate, sino porque la decisión



de insertar la coparticipación en el texto constitu-cional es en sí una auténtica conquista federal”51.

Más adelante, Marín explica:

“La inserción constitucional del régimen de copartici-pación reconoce sucintamente varios fundamentos:

√ ajustar el texto normativo constitucionala una práctica de distribución fiscal que desdehace aproximadamente seis décadas se ha conso-lidado en el país, eliminando de esa manera unasituación de incertidumbre jurídica;

√ conferir racionalidad a la administracióny distribución de recursos financieros y fiscalesentre las diferentes jurisdicciones;

√ estructurar un espacio institucional deconcertación federal desde donde se diseñe, en unmarco de participación igualitaria, la matriztributaria y la pauta distributiva de los fondosque se recauden;

√ superar los inconvenientes que genera unsistema rígido de separación de fuentes tributarias;

√ beneficiar al contribuyente individual, dis-minuyendo la presión fiscal global y reduciendolos costos de la percepción, fundamentalmentedando posibilidad a las provincias chicas de po-der compartir la recaudación de otras provincias;

√ favorecer a los estados provinciales máspobres, que permita su subsistencia en este mo-mento, como acabo de expresar”52 .

51 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3174,6º párrafo.

52 Honorable. Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3175,2º párrafo.


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En opinión del convencional Antonio Berhongaray (LaPampa):

“El otorgamiento de rango constitucional alos impuestos coparticipables es, sin lugar a du-das, uno de los grandes objetivos de la reformaconstitucional en consideración. Esto significa lisay llanamente que a partir de ahora ninguno delos distritos , jurisdicciones o provincias, ni laCapital Federal, podrá decir por propia decisiónque no quiere participar o ingresar a un régimende coparticipación sino que en la enorme gama deimpuestos coparticipables deberán manejarse enuna relación bilateral con la Nación”53.

Por su parte, el convencional Rosatti ( Santa Fe) ex-presaba:

“...pensamos que la constitucionalización delrégimen de coparticipación es un logro, un pasoadelante.. Negar esto sería, a nuestro entender,una necedad. La masa coparticipable no deberáser, en lo sucesivo, retaceada y disminuida, demanera tal que los fondos no coparticipablespuedan crecer desmesuradamente, disminuyendoaquéllos destinados a ser repartidos entre la tota-lidad de las provincias”54.

Para el convencional Carlos A. Alvarez (Capital Fede-ral):

√ “La coparticipación no garantiza de suyola resolución de la crisis que atraviesan las eco-nomías regionales, pero su garantía constitucio-nal, la mayor precisión y la previsibilidad, (...)ayudan a configurar una nueva relación entre

53 Honorable. Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3297.54 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3705.



federalismo, responsabilidad estatal y seguridadeconómica para cada habitante”55.

Respecto del sesgo ideológico de la reforma de 1994,en lo que toca al aspecto tributario, cabe señalar que, apesar de que en ese momento estaba en pleno auge la filo-sofía económica neoliberal (reforma del Estado, estrategiasde desregulación, disminución del gasto social, precariedadlaboral, el culto a la eficiencia del mercado) que era com-partida e impulsada de modo consecuente por el equipo eco-nómico que conducía la Nación, la reforma no trasunta aque-lla filosofía. Por el contrario, cuando se leen las cláusulasrelacionadas con los recursos públicos, uno tiene la idea deque el constituyente de 1994 optó por estructurar un siste-ma basado no solamente en criterios devolutivos, sino quereaparece, de algún modo, el estado benefactor, que promue-ve políticas que generen crecimientos más parejos, eliminensituaciones de desigualdad social y de desigualdad entre lasprovincias.

4.- Otras voces.No todas las opiniones vertidas en la Convención

Reformadora de 1994 fueron optimistas respecto de laconstitucionalización del régimen de coparticipación. En esesentido cabe mencionar al convencional Alberto Natale (San-ta Fe), de cuya intervención en el respectivo debate surge laconvicción de que el nuevo artículo 75 inciso 2º CN en nadacambiará el centralismo fiscal imperante en el país. En con-creto, Natale manifestó:

√ “El inciso 1 del artículo 67 expresa lomismo que el texto actual. Sólo se actualiza elcontenido por un tema de redacción. El inciso 2se refiere a las facultades excepcionales de la



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Nación para cobrar impuestos directos; desde1930 o 1931 en adelante se viene utilizando comola gran herramienta de percepción de impuestosdirectos por parte de la Nación. Se mantienen losmismos principios. Se hace mención a los impues-tos indirectos, cosa que antes no ocurría, peroeran implícitos, concurrentes de la Nación y lasprovincias. Esto estuvo fuera de toda discusión,de manera que el hecho de que ahora se losmencione no cambia para nada la cuestión(...).Respecto de los impuestos directos, se mantieneel principio de antes, aclarándose ahora que soncoparticipables. Blanquearemos la situación que,de hecho, viene funcionando en el país desde ladécada del ´30, cuando se sancionaron las prime-ras leyes federales de impuestos directos”56.

Para Natale, el máximo avance logrado es exigir quelas provincias deban aprobar la ley, lo que implica otorgar-les una participación en la discusión de la coparticipación:

√ “Si se consolida la situación de hecho, yteniendo en cuenta la existencia de regímenes enlos que a veces las provincias debían conformarsecon lo que el gobierno federal les asignase lo quese le antojase, se ha logrado un avance. Ahoralas provincias podrán discutir la ley convenio.Pero nada más que eso. De hecho, ello ha suce-dido cada vez que se la ha sancionado”57.

Concluye advirtiendo que:

√ “...con las reformas que vamos a intro-ducir no cambiaremos la suerte del sistemarentístico de la Constitución Nacional sino, a losumo, se le dará una mayor institucionalización

56 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3372.57 Idem.



a lo que venía practicándose cada vez que sediscutía una ley de coparticipación”.

√ “El federalismo no cambiará. Con estedictamen no cambiará la relación entre Nación yprovincias. Simplemente escribiremos muchas delas cosas que hoy se están haciendo y la Argen-tina, cada vez más unitaria, seguirá siendo lamisma”58.

En el ámbito doctrinario, Alberto Dalla Vía opina quela inclusión de la coparticipación en el texto constitucionalconstituyó un equívoco blanqueo , transformando en normauna práctica originada en un desvío. En su opinión, dadaslas circunstancias al momento de la reforma no existía nece-sidad alguna de incluir el sistema de coparticipación. Entien-de que hubiera sido conveniente, en cambio, abrir el debatesobre la atribución de fuentes impositivas originarias entreNación y provincias59.

5.- Pautas de la nueva ley decoparticipación.

El artículo 75 inciso 2, párrafos 2 al 6, CN contienelas pautas normativas a las que debe adecuarse la nueva leyde coparticipación.

Son sus caracteres:

√ El Senado será Cámara de origen para elproyecto de ley.

√ Debe dictarse sobre base de acuerdosentre la Nación y las provincias.

58 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3377.59 Dalla Via, “El sistema ...”, cit.


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√ Deberá garantizar la automaticidad en laremisión de los fondos.

√ La ley convenio no puede modificarseunilateralmente, sin previo acuerdo entre Nacióny provincias.

√ No puede ser reglamentada por el PoderEjecutivo Nacional.

√ Debe ser aprobada por las provincias60.

6.- Procedimiento para la sanción de la leyconvenio.

Conforme el texto del artículo 75 inciso 2º CN, elprocedimiento para arribar a la sanción de la ley de copar-ticipación debería tener las siguientes instancias:

a) Celebración de acuerdos entre Nación y las provin-cias que contengan, por lo menos, convenios referidos a losregímenes de coparticipación de las contribuciones indirectasy directas;

b) Ingreso en el Senado de la Nación de un proyectode ley convenio que contemple tales acuerdos como base;

c) Aprobación legislativa por la mayoría absoluta de latotalidad de los miembros de cada cámara;

d) Aprobación por las provincias. Sobre este punto, sibien la Constitución no exige la aprobación unánime, éstaresulta necesaria y conveniente en orden a la unidad y armo-nización federal en la materia61.

60 Cf. ”Leyes reglamentarias de la Reforma constitucional. Pautas y sugerenciasfundamentales”, autores varios, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 1996,pág. 325.

61 Cf. Dalla Via, A.. y Garat, P. “El Federalismo fiscal y el régimen de copar-ticipación a partir de la Reforma Constitucional de 1994”, en seminario “La situa-



7.-Naturaleza jurídica de la ley convenio.Garat62 opina que la ley de coparticipación federal a

dictarse, impactará de alguna manera en el orden jerárquicode prelación que establece el artículo 31 CN. Plantea lasiguiente hipótesis: supongamos –dice- que después de resol-ver todas las preguntas acerca de cómo implementar la ley,después que los gobernadores y el gobierno federal, de quesenadores y diputados acuerdan la letra chica y el textodefinitivo de la ley-convenio, después que las veintitrés pro-vincias adhieren a ese texto, por vía del artículo 75 inciso3 de la CN una mayoría ocasional en el Congreso, con elexpediente de establecer asignaciones específicas, voltea todoese delicado equilibrio que tanto les costó lograr.

En este punto el autor citado se pregunta: ¿el consti-tuyente del ´94 se equivocó? Hubo imprevisión al respecto?¿Dejaron abierta una puerta por la cuál se van a escapartantos años de esfuerzo? Responde que no y da su opinión:para él, gracias a los constituyentes del ´94, la ley-convenioes un nuevo tipo de norma de jerarquía superior a las leyesnacionales, que por lo tanto en el orden de prelación delartículo 31 de la CN está por encima de las leyes nacio-nales y que por lo tanto puede reglamentar el ejercicio delas facultades legislativas para el dictado de las leyes nacio-nales, y entonces puede contemplar restricciones al ejerciciode las facultades del artículo 75 inciso 2, 1er párrafo. Ellocon el objeto de que ninguna ley nacional, aun con la ma-yoría absoluta que ahí se establece, pueda modificar por unjuego parlamentario, transitoria como es la composición dela Cámara en cada momento, un delicado equilibrio que se

ción de las provincias, descentralización fiscal y coparticipación federal”, Bs. As.,12 junio de 1998, cit.

62 Garat, Pablo M., su participación en Mesa Redonda “La situación de las pro-vincias, descentralización fiscal y coparticipación federal”, Bs As , junio de 1998 ,organizado por INAP (Instit Nac de la Admin Pública) y el Instituto de Investiga-ciones del Nuevo Estado de la Universidad de Belgrano.


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alcanzó con un consenso muy difícil de lograr. La ley-con-venio de coparticipación federal, en resumen, estaría en unaescala jerárquica implícita en el orden de prelación del ar-tículo 31 CN, inmediatamente por encima de la ley nacio-nal63. Esta ley-convenio para Garat no es una ley nacionalsino “una norma compleja producto de la voluntad legislati-va del gobierno federal a través de su órgano (Congreso)pero también de los gobiernos provinciales a través de suspropios órganos y por lo tanto es un acto legislativo com-plejo, distinto del que hasta 1994 estaba previsto en el ar-tículo 31 CN”64 .

8.- Los criterios de reparto en la reformade 1994: una coparticipación equitativa y

solidaria.Dentro del sistema de coparticipación, los criterios de

reparto se clasifican en redistributivos, cuando efectúantransferencias desde las regiones más ricas a las pobres;proporcionales, vinculados directamente con el tamaño de lapoblación de cada provincia y regresivos cuando se aplicancriterios devolutivos, es decir, distribuir sobre la base de lacapacidad económica de cada jurisdicción. Según este esque-ma, las primitivas leyes de coparticipación se conformabancon un 70% de índices regresivos y un 30% de proporciona-les. Pero con el paso del tiempo el sistema fue gradualmenteeliminando los criterios regresivos como base del reparto, almismo tiempo que aparecieron los redistributivos y elevaronsu participación los índices proporcionales65.

Respecto de las anteriores leyes de coparticipación, lareforma constitucional de 1994 introdujo criterios de reparto

63 Garat, “La coordinación financiera...”, cit.64 Garat, op. cit. en nota 39.65 Cf. Porto, A. ”Federalismo fiscal. El caso argentino”, Instituto Torcuato Di

Tella, 1990, citado por Bulacio, J. y Ferullo, H. en “Nuevo régimen...”, cit.



de carácter objetivo y flexible que atienden con mayor rigoral principio de la justicia distributiva66.

Los criterios objetivos de reparto tienen como propósi-to evitar que los mecanismos de redistribución de recursossean llevados a cabo con discrecionalidad, amiguismo oclientelismo por parte del poder recaudador. Exentos de par-cialidad, con razonabilidad67. Se busca establecer indicadoresque operen sobre la base de datos cuantificables, aplicablesen forma pareja a todas las jurisdicciones, sin distinción decolores políticos u otros intereses y garantizando que igualespresupuestos fácticos reciban igual tratamiento legal. Al pre-ver la utilización de los criterios objetivos de reparto serechaza la posibilidad de implementar los criterios de distri-bución de los porcentajes fijos (como los de la ley 23.548)y la distribución de una porción de los recursos por partesiguales68.

El principio de equidad postula que hay que dar a cadauno según su aporte, en relación con lo que genera cadabase jurisdiccional. La equidad como pauta de repartointerprovincial debe ser entendida como proporcionalidad alpoder contributivo de cada provincia (criterio del aporte)porque se trata de equidad entre jurisdicciones69. Por ello elprincipio implica proporcionalidad al aporte . Es un criteriopredominantemente devolutivo.

La solidaridad enunciada por la norma constitucional,a diferencia del caso anterior, es un criterio redistributivo,basado en la necesidad de compensar la desigualdadsocioeconómica de algunas jurisdicciones con respecto a otras,en función de atender diferencialmente situaciones de pobre-

66 Montbrun, Alberto “Criterios de distribución de la coparticipación federal enla Constitución Nacional”, La Ley, 18 de julio de 1997.

67 Hernandez (h.), A. M. ”Federalismo, autonomía municipal...” , cit. pág 61.68 Montbrun, A. “Criterios...”, cit.69 Rosatti, Horacio, y otros “La Reforma de la Constitución”, pág. 242, Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe, 1994.


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za y subdesarrollo, con una parte de los recursos acoparticipar. El objetivo de la redistribución solidaria –en laque el que tiene más, recibe menos- es el de permitir elacceso a grado equivalente de desarrollo, calidad o nivel devida y bienestar para todos los habitantes70.

Con respecto a la premisa constitucional de la solida-ridad, las necesidades básicas insatisfechas juegan sin dudaun rol fundamental, ya que ellas miden concretamente elestado en que la población vive. Se debe medir también“...cómo nuestra población se educa, el nivel de deserciónescolar, el de mortalidad infantil y tratar de igualar lasoportunidades en todo el territorio nacional, nivelandosiempre para arriba”71.

A criterio de Garat, la reforma “promueve unfederalismo fiscal cooperativo y solidario con garantía deequidad”72.

El espíritu y sentido explícito de la letra del artículo75 inciso 2 está determinando, con mucha precisión, la ne-cesidad de que el país oriente sus políticas de largo plazopara resolver los problemas de naturaleza histórico-estructu-ral que determinaron profundos desequilibrios entre sus di-versas regiones. Y que para alcanzar ese fin en el transcursode los años, la ley convenio de coparticipación federal dis-tribuirá sus recursos entre la Nación, las provincias y laCiudad Autónoma de Buenos Aires según determinados cri-terios, enfatizando su carácter equitativo y solidario pararesolver, gradualmente, las crónicas desigualdades que afec-tan el crecimiento armónico de la Nación73 .

70 Montbrun, “Criterios de distribución...”, cit.71 Cf. Senador José Luis Gioja (San Juan) su participación en Mesa Redonda “La

situación de la provincias, descentralización fiscal y coparticipación federal”, Bs As, junio de 1998 , organizado por INAP (Instituto Nacional de la AdministraciónPública) y el Instituto de Investigaciones del Nuevo Estado de la Universidad deBelgrano.

72 Garat, Pablo M. “La coordinación financiera...”, cit.



9.-La coordinación financiera federal apartir de la reforma constitucional de 1994.

Luego de la reforma de 1994 se ha mantenido:

√ La configuración del Tesoro Nacional enlos términos de los artículos 4 y 75 inciso 1º dela Constitución Nacional;

√ La distinción entre contribuciones direc-tas e indirectas;

√ La competencia exclusiva del gobiernofederal para imponer contribuciones indirectasexternas (derechos aduaneros), bajo el requisitode que sean uniformes;

√ La competencia excepcional del gobiernofederal para imponer contribuciones directas conlos mismos requisitos del texto anterior.

A su vez, la reforma introdujo:

√ De manera expresa la competencia con-currente del gobierno federal para imponer con-tribuciones indirectas internas, lo que se encon-traba implícito en el texto anterior según la juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia de laNación;

√ De manera imperativa, el sistema de co-participación, como mecanismo de coordinaciónfinanciera en materia de contribuciones indirectasinternas, y directas establecidas temporalmente porel gobierno federal;

73 “Las cuestiones previas...” Comisión de Coparticipación Federal de Impuestos,H. Senado de la Nación, cit.


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√ La competencia del gobierno federal paraafectar específicamente, en forma total o parcial,los recursos coparticipables, por tiempo determi-nado;

√ El reconocimiento de la autonomía muni-cipal, y la consecuente admisión de un poder tri-butario originario de los municipios, con los lími-tes y alcances que determine cada ConstituciónProvincial.

√ Los criterios de distribución de los recur-sos coparticipables74.

Los recursos a distribuirse son exclusivamente:

1. Las contribuciones indirectas internas que se establez-can por ley del Congreso de la Nación.

2. Las contribuciones directas que se establezcan por leydel Congreso de la Nación, por tiempo determinado,proporcionalmente iguales en todo el territorio de laNación y con destino de ley para sostener la defensa,la seguridad o el bienestar general del Estado Fede-ral75.

Quedan, por lo tanto, excluidas del sistema obligatoriode coparticipación las siguientes contribuciones:

1. Las indirectas externas (derechos aduaneros).

2. Las contribuciones obligatoriamente coparticipables, entodo o la parte que haya recibido por ley nacional, elcarácter de asignación específica y estrictamente porel plazo que se haya determinado (artículo 75 inciso3º de la CN).

3. Los tributos que conservan las provincias y los quese reconocen como de naturaleza municipal76 .

74 Garat, Pablo M. “La coordinación financiera...”, cit.75 Garat, Pablo M. “La coordinación financiera...”, cit.



10.- El gobierno de la Alianza y el“Compromiso Federal”. La ley 25.235.

10.1.- El escenario del acuerdo.

El 6 de diciembre de 1999, en la sede del ConsejoFederal de Inversiones, se realizó una reunión entre los go-bernadores en ejercicio y los gobernadores electos de lasprovincias, con la presencia de los doctores José LuisMachinea y Federico Storani, en representación del GobiernoNacional Electo de la Alianza, que aún no había asumido.En esa oportunidad se acordó un modo de distribución defondos entre Nación y provincias para los años 2000 y 2001que después se convirtió en ley 25.235 (Boletín Oficial 26-01-2000). El convenio fue denominado Compromiso Fede-ral.

Se llegó a este acuerdo teniendo en cuenta las presio-nes del FMI (organismo que está a favor de la imposiciónde un nuevo esquema de distribución de fondos partiendo dela base de que el desmanejo y la falta de reformas estruc-turales en las provincias son la causa fundamental de losproblemas fiscales en la Argentina) y con las evidencias delabultado déficit fiscal.

Además de establecer sumas fijas de transferencia defondos a las provincias en esos dos años -menores que lascoparticipadas en 1998 y 1999-, el convenio fijó pautas deajuste de los déficit de las provincias -meta exigida por elFMI- según criterios claramente políticos. Por ejemplo, pesea su importante participación relativa en el conjunto deldéficit provincial, esas pautas son complacientes con BuenosAires, Córdoba y Santa Fe77.

76 Idem.77 Eichelbaum, “Las leyes....”, cit.


Oscar Flores

10.2.- Pautas generales.

En la introducción al Compromiso, las partes ratifi-can la necesidad de impulsar el cumplimiento de los aspec-tos pendientes del Pacto Fiscal II del 12 de agosto de 1993y de disminuir en términos nominales tanto el gasto públiconacional como el provincial. Se comprometen, además, aimpulsar en las futuras leyes nacionales y provinciales ins-titutos tales como la transparencia de la información fiscal,la sanción dentro del año 2000 de la nueva ley de Coparti-cipación Federal de Impuestos, la creación de un FondoAnticíclico financiado con recursos coparticipables, coordi-nación de los sistemas de crédito público y del endeudamien-to provincial, racionalización de la administración tributariainterjurisdiccional, creación y fortalecimiento de un Organis-mo Fiscal Federal.

10.3.- Contenido del “Compromiso”.

El artículo primero establece la voluntad de proponeral Congreso Nacional prorrogar por dos años la vigencia deun cierto número de leyes si con anterioridad no se dicta laley de coparticipación. Se trata del cúmulo de leyes poste-riores a la 23.548 que afectan la masa coparticipable. Seaclara que el mismo criterio deberá aplicarse a toda otranorma vigente a la fecha del Compromiso que cree o distri-buya impuestos entre Nación y provincias.

En segundo lugar, se deja establecido que hasta que sesancione la ley convenio de coparticipación, la masa de fon-dos a coparticipar seguirá distribuyéndose conforme a lodispuesto en la ley 23.548, y en las leyes 23.966, 24.130,24.699, 25.082 y toda otra norma que se refiera a la rela-ción fiscal entre Nación y provincias.

La cláusula tercera dispone que durante el ejerciciofiscal 2000 las transferencias por todo concepto (Copartici-



pación de Impuestos y Fondos Específicos) a las provinciasque emergen de la ley 23.548 y demás leyes se fija en unasuma única y global de carácter mensual equivalente a 1.350millones de pesos.

La cuarta disposición determina que los recursos atransferir durante el año 2001, serán el promedio mensual delo recaudado coparticipable en los años 1998, 1999 y 2000.La garantizará una transferencia mínima mensual de 1.364millones de pesos mensuales en el mismo período.

El artículo quinto prevé que el gobierno federal, losgobernadores de provincia y el Jefe de Gobierno de la Ciu-dad de Buenos Aires presentarán, a los efectos de dar estadoparlamentario para su tratamiento durante el año 2000, unproyecto de ley de coparticipación federal durante el año2000. Tal proyecto deberá responder a un sentido federal, enel cual el conjunto de provincias pasen a tener mayorprotagonismo y responsabilidad en la determinación y con-trol de los criterios de distribución primaria y secundaria yel seguimiento de las cuentas fiscales (incluyendo la deuda)de todas y cada una de ellas en línea con pautas comunesque se determinen en la ley.

En sexto lugar, las provincias y la Ciudad de BuenosAires se comprometen a impulsar durante el año 2000, eldictado de una legislación que adopte parámetros similares alos establecidos para la Nación por la ley 25.152 de Sol-vencia Fiscal, con el objeto de disminuir el déficit fiscal,contener el gasto público, autolimitarse en el endeudamientoy asegurar la transparencia fiscal.

Por la cláusula séptima, el gobierno federal se compro-mete a implementar un programa tendiente a posibilitar me-jores condiciones para que las provincias paguen su deuda,previa suscripción por los estados locales de compromisosindividuales de reducción del déficit, de contención, eficien-cia y transparencia de sus gastos, de saneamiento de las


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finanzas públicas provinciales y municipales, así como elcompromiso de impulsar la sanción de las normas legalesprevistas en la cláusula sexta.

La disposición duodécima establece que el Estado Na-cional financiará con recursos provenientes de Rentas Gene-rales los déficit globales de los sistemas previsionales pro-vinciales no transferidos hasta la fecha del presente convenioen función de los regímenes actualmente vigentes, como losde aquellos sistemas que arrojen déficit previsional originadoen forma individual (personal civil, docente, policial, etc.).

10.4.- Ley 25.235 (Boletín Oficial 26-01-2000).

Sancionada el 15 de diciembre de 1999, y promulgadael día 30 del mismo mes, esta norma ratifica, en lo que esmateria de competencia del Congreso Nacional, el Compro-miso Federal de fecha 06-12-99, el que como anexo formaparte integrante de la ley.

10.5.- El “auxilio” nacional a las provincias en elaño 2000.

Como parte del Compromiso Federal, durante el añoen curso el Gobierno Nacional refinanció la deuda públicade siete provincias (Catamarca, Río Negro, Tucumán, Tierradel Fuego, Chubut, Formosa y Jujuy), las que tendrán unaasistencia global de 1.072,8 millones de pesos durante elaño 2000. Las provincias favorecidas deberán, a cambio,llevar adelante un severo reordenamiento fiscal que permitareducir sus déficit en un 58 %.



11.- Propuesta de Benito Carlos Garzón yManuel Figueroa.78

Los doctores Garzón y Figueroa parten de una premi-sa: el federalismo integra la fórmula política de la Consti-tución de 1853-60 y su vaciamiento motivó que se eligierannuevos instrumentos para su realización.

En tal sentido, entienden que la Convención Constitu-yente de 1994 edificó la nueva estructura constitucional dela fórmula política del federalismo sobre la base de dosinstitutos que recogen la doctrina y la experiencia en lahistoria política argentina, “dotándolas de un contenido claroy concreto en su formulación jurídica y en su técnicaconstitucional”79.

Una de ellas es la región, nuevo concepto incorporadoal artículo 124 CN. La otra es el nuevo sistema de distri-bución de impuestos que coparticipan la Nación y las pro-vincias (artículo 75 inciso 2).

Con respecto a este instituto, señalan que la reformade 1994 ha blanqueado el sistema de reparto impositivovigente de hecho en el país desde 1934, diseñando un siste-ma de fundamental importancia para dotar al federalismoregional de recursos genuinos para cumplir la directriz cons-titucional.

Para estos autores, la directriz fundamental del artículo75 inciso 2 es aquélla que sostiene que la nueva distribución“dará prioridad a un grado equivalente de desarrollo,calidad de vida, e igualdad de oportunidades, en todo elterritorio nacional”.

78 Cf. Garzón, Benito Carlos “Modelo para la nueva coparticipación”, DiarioSiglo XXI, Tucumán, 5 de mayo de 1996; Figueroa, Manuel, “Notas sobre coparti-cipación”, exposición en la Primera Jornada sobre Coparticipación y DesarrolloRegional, S.M. de Tucumán, 14 de junio de 1996.

79 Garzón, Benito C., “La coparticipación y las regiones en el federalismo argen-tino”, La Ley Noroeste, Sección Doctrina, 1998.


Oscar Flores

Con tal impronta, ellos sostienen que es una obligacióndel Senado de la Nación, “la creación de un nuevo sistematributario que tenga por finalidad esencial que no hayaprovincias pobres y provincias ricas, que no exista comoahora un centro hegemónico que absorbe el 80 % de lamasa de recursos y el resto que se reparte las migajas.Esto debe cambiar, reza la Constitución. Y debe cambiarcon un sentido muy preciso”80.

El nuevo artículo 75 inciso 19 de la CN es para losautores la norma general, que faculta al Congreso a dictarpolíticas diferenciales que tiendan a equilibrar el desigualdesarrollo relativo de provincias y regiones -dar más al quemenos tiene para equilibrar la balanza-.

Y la norma particular sería el artículo 75 inciso 2 -darmás al que más tiene- criterio objetivo de reparto.

Como la interpretación literal del texto del artículo 75inciso 2 parecería contradictoria con lo que ellos llamanpauta general del inciso 19, proponen recurrir a la inten-ción del constituyente del ´94, a los dictámenes de comisio-nes y discusiones en el recinto. Allí –como lo apunté alcomienzo de este trabajo- no se encuentra ni una sola pro-puesta contraria a la voluntad de cambiar y modificar elactual sistema centralista del país.

Así, con una interpretación que supere la literalidaddonde aparecen conceptos contrapuestos, el Senado deberáponer énfasis en la necesidad de utilizar la distribución deimpuestos para “equilibrar el desigual desarrollo relativode provincias y regiones”. Este es el mensaje fundamentaldel nuevo texto extraído de la verdadera intención del cons-tituyente81.

80 Ibidem.81 Garzón, Benito Carlos, “El nuevo reparto tributario y el Desarrollo Regional”,

exposición en la Primera Jornada sobre Coparticipación y Desarrollo Regional,S.M. de Tucumán, 14 de junio de 1996.



Garzón y Figueroa creen que es perfectamentearmonizable la exigencia de la distribución según competen-cias y funciones de las provincias, y que al mismo tiempoesa distribución tienda a superar el desequilibrio y desigual-dades existentes.

La superación puede surgir de un sistema de repartodoble:

1. Un porcentaje de la masa impositiva se repartirá se-gún competencias, funciones y servicios;

2. Otro porcentaje, mediante asignaciones especiales, sedistribuirá en las zonas de infradesarrollo.

La ecuación así cerraría, ya que todos los fondos com-prendidos bajo el Nº 2 serían destinados a inversión públicaen obras de infraestructura, sin las cuales – dicen los auto-res - ningún desarrollo es posible.

Además, para asegurar que estos fondos asignados es-pecialmente no “vayan al saco roto de las provincias” ,deberán ser operados y gestionados por órganos regionalescon control de inversión, conforme la norma del artículo 124de la Constitución Nacional. Así, los fondos coparticipablespodrían ser destinados a regiones como el NOA, NEA,Patagonia o Cuyo, que son las más empobrecidas, pero deenorme potencial en recursos humanos y naturales.

La propuesta de Garzón y Figueroa coincide con elanálisis que alerta sobre la necesidad de que el CongresoNacional preste atención directa a los problemas regionalesal momento de debatir la nueva ley convenio de coparticipa-ción federal. Ésta debe ser el instrumento esencial paraavanzar en la búsqueda de soluciones al problema regionalargentino, instituyendo, de una vez por todas, un régimenfiscal y financiero apropiado al buen funcionamiento delsector público82.


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11.1.-Proyecto senadora Rivas (1996).

Las ideas de Garzón y Figueroa se vieron reflejadas enel Proyecto de Ley de Coparticipación presentado por lasenadora Olijela Rivas (Tucumán) en 1996. De los doceproyectos presentados entre 1992 y 1996 es el único quedefine el tema del apoyo especial para provincias en situa-ción crítica y el de la distribución terciaria (municipios).

En un trabajo comparativo de todos los proyectos deley que se han presentado hasta la fecha, elaborado por laComisión de Coparticipación Federal de Impuestos del Sena-do de la Nación, se ha señalado que el proyecto Rivas abor-da la problemática de las relaciones interjurisdiccionales ysus efectos sobre las economías regionales, mostrando unaserie de avances en el tema debido a que lo abarca desde unenfoque sistémico, lo que implica una perspectiva totalmenteinnovadora con relación a otros proyectos83.

Remarca además el informe que el proyecto Rivas con-sidera varios puntos de la CN al mismo tiempo, y no sola-mente los incisos que directamente afectan a la coparticipa-ción. De esta manera, abre el juego hacia el precepto de losconstituyentes de lograr un desarrollo equilibrado. La ley decoparticipación es entendida, en el proyecto Rivas, como unmarco institucional y jurídico eficaz para inducir procesosacelerados de integración interregional y desarrollo nacional84.

11.1.1.- Apoyo especial para provincias en situacióncrítica.

Este es, a mi entender, el ítem que marca la gran di-ferencia con los otros proyectos de ley de coparticipación


83 Cf. “Coparticipación Federal de Impuestos. Comparativos de Legislaciones ypropuestas sobre el tema”, Comisión de Coparticipación Federal de Impuestos, Ho-norable Senado de la Nación, 1999.

84 Idem.



presentados en el Senado, que nada dicen al respecto. Seplantea crear un Estatuto para la Cooperación Financiera dela Nación con las provincias caracterizadas por su críticainsuficiencia económica y social. Esta situación se da, segúnel proyecto, cuando una provincia presenta niveles bajos dedesarrollo y tiene limitaciones objetivas que imposibilitan elaprovechamiento eficaz de su potencial económico, medido através de indicadores propuestos en el proyecto. Entre losbeneficios que obtendrían las provincias que queden bajo lanormativa del Estatuto se encuentran la implementación enlas mismas de un Programa de Inversiones para el Desarro-llo Productivo, Generación de Empleos y Desarrollo Socialy la creación de regulaciones específicas en la política eco-nómica nacional pro economías regionales85.

12.- A seis años de la reforma: ley decoparticipación o status quo?

Señalé antes la clara voluntad del constituyente del ´94en dos aspectos:

√ Que la ley-convenio de coparticipacióndebía dictarse, para conferir racionalidad a laadministración y distribución de recursos finan-cieros y fiscales entre las diferentes jurisdiccionesy eliminar de esa manera la situación de incerti-dumbre jurídica.

√ Que el plazo límite fijado para sancionarla norma (31-12-96) era razonable.

Hoy el plazo previsto en la Disposición TransitoriaSexta está vencido. Transcurrieron casi seis años desde lareforma constitucional de 1994 y aún no se ha dictado laley de coparticipación.

85 Idem.


Oscar Flores

Lo que la realidad (Constitución en sentido material)nos revela es la prórroga reiterada del status quo alcanzadoentre Nación y provincias con anterioridad a la reforma, através de los pactos fiscales. Justamente, la práctica que elconstituyente de 1994 quería eliminar constitucionalizandola coparticipación. Por lo tanto, resulta palmaria la viola-ción al mandato constitucional.

Al respecto, creo oportuno mencionar en este punto laadvertencia de dos convencionales constituyentes que propu-sieron que la reforma contuviera en sus disposiciones tran-sitorias la solución para el caso de que el Congreso no dictasela ley de coparticipación en el plazo fijado (hasta el 31-12-1996).

Así, el convencional Courel (Tucumán), en su disiden-cia parcial al dictamen de mayoría, manifestó:

√ “ Nos oponemos también a la redacciónde la cláusula transitoria que no prevé cuál es elcamino a seguir por las provincias para el casode que la nueva ley no se sancione antes de fi-nalizar 1996. Por ello proponemos que de nosancionarse en la fecha prevista la nueva ley decoparticipación, comience a regir en forma auto-mática los índices previstos por la ley 23.548”86.

En idéntico sentido se pronunció la convencional seño-ra Sánchez García (Buenos Aires), quien propuso que, paraevitar que se disminuyan los porcentajes a coparticipar pordecreto como lo había hecho el gobierno federal durante losaños ´90, si para 1996 la ley de coparticipación no estabadictada, se aplicase la 23.548 sin modificaciones. Dijo laseñora Sánchez García:

√ “Porque adviertan que el artículo 67 in-ciso 11 habla de la obligación de legislar sobreel Código del Trabajo, que nunca se dictó. Por lotanto, no hay ninguna garantía de que en razón



de que esa ley de coparticipación figure el textorealmente se vaya a sancionar. Hay que obligaral gobierno para que encare esta cuestión y paraello hay que incluir en el texto que de no dictár-sela antes del 1 de enero de 1997, se aplicará laanterior ley de coparticipación, para que las pro-vincias puedan contar al menos con los fondossuficientes que permitan dar respuesta a la educa-ción (...)”87.

Garat atribuye esta mora: 1) A la falta de acuerdospolíticos para la reforma del régimen de la ley 23.548; 2)Al incremento de los dos factores de riesgo de todo equili-brio a alcanzar: el gasto previsional y el servicio de la deuda;y 3) A la indefinición respecto de cómo atender los derechosdel nuevo sujeto de la relación federal: la Ciudad Autónomade Buenos Aires88.

Esto implica el mantenimiento del régimen del impuestoa las ganancias en favor del gobierno federal que obtiene asíla permanencia de un tributo excepcional y, a cambio deello, la garantía a las provincias del piso de coparticipaciónalcanzado en el Acuerdo Federal Fiscal de 199289.

De modo que, hoy por hoy, el esquema de la coordi-nación financiera federal, a pesar de la reforma de 1994 yel texto expreso del artículo 75 inciso 2 de la ConstituciónNacional, presenta estas pautas de funcionamiento:

√ Aun cuando la reforma ratificó el carác-ter excepcional de la recurrencia a las contribu-ciones directas por parte del gobierno federal, elsistema parece dirigirse en la dirección contraria;

86 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3646.87 Honorable Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, pág. 3194.88 Garat, “La coordinación financiera...”, cit.89 Idem.


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√ Aparece como más seguro para las pro-vincias garantizarse una asignación bajo la formade un piso coparticipable que apostar a un nue-vo esquema de administración tributaria;

√ El déficit previsional y el crecimiento dela deuda externa impiden al gobierno federal todoacuerdo con las provincias que no asegure laatención de estas funciones presupuestarias a sucargo90.

¿Cuánto dejaron de percibir las provincias por mante-nerse atadas a la lógica de los pactos fiscales de Cavallo?Según los estudios desarrollados por los expertos del Centrode Estudios para el Cambio Estructural (CECE), hasta 1998las provincias dejaron de percibir, en relación con lo que leshubiera correspondido por la ley de coparticipación vigente,28.536 millones de pesos. El monto total de la deuda acu-mulada por las provincias hasta el 30 de diciembre de 1999es de 20.041 millones de pesos91. Las cifras son elocuentesy huelgan los comentarios.

13.- Cuestiones a resolver con carácterprevio a la sanción de la ley.

El status quo arriba descripto seguirá manteniéndose,en opinión de Garat, hasta tanto las siguientes cuestiones nosean resueltas:

√ ¿Quién, cómo y con qué recursos atiendeel gasto previsional?

√ ¿Quién, cómo y con qué recursos atiendeel servicio de la deuda externa?

90 Idem.91 Eichelbaum, Carlos “Las leyes que quiere el gobierno. Coparticipación federal:

Una ley que anuncia peleas”, diario Clarín, Martes 11 de abril de 2000.



√ ¿Qué competencias asume la Ciudad deBuenos Aires y cómo coparticipa del régimen delartículo 75 inciso 2 tanto ella como la provinciade Tierra del Fuego?

√ ¿Cómo se evita la detracción unilateralde la futura masa coparticipable acordada, vía elestablecimiento de asignaciones específicas porparte del Congreso (artículo 75 inciso 3)92?

Una vez resueltos esos puntos, señala el autor citado,se estará en condiciones de abordar otro tema decisivo, enforma previa o concomitante con la discusión del régimen decoparticipación, cual es la reforma del sistema impositivonacional, provincial y municipal. Garat explica que tal re-forma es previa a toda discusión sobre coparticipación quetenga posibilidad de consenso, ya que “mal podrá debatirsela distribución sin tener claro qué se distribuye, lo quesupone, a la vez, resolver como mínimo las cuestionesapuntadas”93.

En este sentido, uno de los puntos a corregir será, sindudas, el carácter excesivamente regresivo de nuestro siste-ma tributario. Baste señalar que en países similares a laArgentina el Impuesto a las Ganancias representa entre un 5y un 10% del Producto Bruto Interno, mientras que en nues-tro país este porcentaje es levemente superior al 2%94.

Coincide con la necesidad previa de reformar el siste-ma impositivo el senador nacional Edgardo Gagliardi, quiendeclaró:

√ “No debemos olvidar que para analizar elsistema de coparticipación primero tenemos que

92 Garat, “La coordinación financiera...”, cit.93 Idem.94 Cf. Senador Nacional José Luis Gioja (San Juan), su participación en Mesa

Redonda “La situación de las provincias, descentralización fiscal y coparticipación


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empezar por algo que acá todavía no se dijo y esque el sistema impositivo en una forma global esel que está mal. Si no sabemos qué es lo quevamos a distribuir y si seguimos con parches con-tinuos por necesidades de caja, no podremos lle-gar a obtener una ley de coparticipación mediana-mente justa”95.

Por su parte, la Comisión de Coparticipación Federalde Impuestos del Senado de la Nación comparte el criteriode que existen cuestiones que se consideran determinantes ensu resolución para alcanzar un consenso en torno a una nuevaley convenio de coparticipación federal de impuestos. En talsentido, en el documento ya citado, la Comisión manifiestaque “existe la posibilidad de continuar prorrogándose el ré-gimen actual – léase: laberinto coparticipativo – tanto comotres cuestiones (al menos) no sean resueltas: a) ¿cómo sesostiene el financiamiento del gasto previsional?; b) ¿cómose atiende el servicio de la deuda pública?; c) ¿cómo selimita el ejercicio de la atribución del Congreso de la Na-ción para establecer y/o modificar asignaciones específicasde recursos coparticipables, para evitar alterar unilateralmenteel consenso que se alcance sobre la distribución primaria?”96.

De hecho, para el ejercicio 2000, las dos primerasfunciones del presupuesto nacional están constituidas por elsistema previsional y por los servicios de la deuda, en eseorden.

federal”, Bs As , Junio de 1998 , organizado por INAP (Instituto Nacional de laAdministración Pública) y el Instituto de Investigaciones del Nuevo Estado de laUniversidad de Belgrano.

95 Cf. Senador Nacional Edgardo Gagliardi (Río Negro), su participación en MesaRedonda “La situación de las provincias...”, cit.




De manera que, hoy por hoy, salir del laberintocoparticipativo significa que se debe lograr un acuerdo que,durante su vigencia, asegure que el Estado nacional contarácon los recursos necesarios para atender el financiamientodel sistema previsional y los servicios de la deuda pública.Y que al mismo tiempo asegure a las provincias, como mí-nimo, que no recibirán menos de lo que hoy reciben, que lanueva distribución secundaria sólo podrá modificarse en fun-ción de los incrementos de recaudación, que no habrá nuevatransferencia de servicios sin los recursos correspondientes yque no se abrirá un nuevo laberinto vía las asignacionesespecíficas del artículo 75 inciso 3 CN.

14.- ¿Ley de coparticipación en el 2000?Según las manifestaciones del propio Presidente de la

Comisión de Coparticipación Federal de Impuestos del Sena-do de la Nación, senador José Luis Gioja (PartidoJusticialista- San Juan), en el presente año estarían dadaslas condiciones para desplegar los acuerdos previos, atentoel objetivo que las provincias se fijaron en el CompromisoFederal. Además, y casi contemporáneamente, el Senado dela Nación, mediante decreto 955/99, se autoimpuso iniciar eltrámite legislativo de la ley de coparticipación97. En lo per-tinente, el decreto mencionado ordena “...iniciar el trámitelegislativo de acuerdo a lo prescrito en el segundo párrafodel inciso 2º del artículo 75 de la Constitución Nacional,poniendo en funcionamiento el mecanismo previsto en lanorma para el establecimiento de un nuevo régimen de co-participación federal de impuestos...”. Además, invita “...alPresidente de la Nación y a todos los señores gobernadores...aprofundizar la discusión del Acuerdo Federal”.

97 Cf. Boletin de Coparticipación Federal de Impuestos, Nº 1, marzo de 2000,Honorable Senado de la Nación, Comisión de Coparticipación Federal de Impuestos,pág. 3.


Oscar Flores

Por su parte, en el mes de abril el gobierno nacionalanunció oficialmente la intención de reabrir los debates so-bre la coparticipación, indicándose inclusive que el Presiden-te de la Rúa quería que en el mes de junio el Congresoaprobase la ley98.

Los periódicos difundieron también la siguiente infor-mación: el Gobierno nacional impulsaría la idea de adecuarla nueva ley de coparticipación federal a los resultados delplan de ajuste de las cuentas públicas que él promueve entodo el país. Es decir, una política de premios y castigos:las provincias que no se sometan enérgicamente al pactofederal de austeridad impulsado por el Gobierno para reducirel gasto público, podrían quedar en condiciones desfavora-bles de cara a la nueva ley de coparticipación federal. Enesos informes –citando fuentes confiables del Ministerio deEconomía– se destacaba como probable que en la nueva leyde coparticipación federal de impuestos podrían tomarse encuenta las siguientes variables para agregar a los indicadoresde la distribución de las rentas: el nivel de empleo públicode las provincias, el promedio de los salarios de los funcio-narios y el presupuesto de los tres poderes del Estado99.

En respuesta al anuncio oficial, los senadores decidie-ron una serie de medidas para no quedar al margen, marcan-do los límites que las provincias pretenden poner al avancede la Nación. A tal efecto, los integrantes de la Comisión deCoparticipación Federal de Impuestos de la Cámara Altaprepararon y distribuyeron a los Gobernadores de provincia,al Jefe de Gobierno de Buenos Aires y a las autoridadesnacionales, un Documento – Encuesta sobre Coparticipa-ción Federal de Impuestos aprobado en la reunión plenariadel 18 de mayo de 2000, como paso previo a la aceptaciónde cualquier redacción para una nueva ley - convenio de

98 Cf. Eichelbaum, “Las leyes...”, cit.99 Cf. Dinatale, Martín “Austeridad: dura advertencia oficial”, diario La Nación,

18 de abril de 2000.



coparticipación, y concretando de ese modo acciones dirigi-das a dar inicio formal al trámite legislativo de la ley-con-venio100. Pero al mismo tiempo, el Presidente de la citadaComisión, senador José Luis Gioja, puso como dos de losprincipales condicionamientos a ser tenidos en cualquier pro-puesta de coparticipación los siguientes: 1) Que se impida lamodificación de la distribución secundaria, desviando losrecursos al déficit previsional y al pago de la deuda, y 2)Limitar la facultad del Congreso Nacional otorgada por elartículo 75 inciso 3 CN respecto de las asignaciones especí-ficas, que podrían llevar nuevamente a un caos legislativo alpoco tiempo de aprobada la nueva ley.

Fundamentando su planteo, Gioja declaró que “hay queterminar con el llamado laberinto de la coparticipación y eldesguace del sistema de la última ley convenio”101.

Es decir, se reclama lo mismo que el constituyente del´94: salir de la lógica del pacto fiscal.

Todo está como era entonces.

15.- Conclusiones.1. El federalismo, sin los recursos financieros co-

rrelativos, es solo declamativo.

2. Las provincias son propietarias de los recursoscoparticipables y han renunciado desde la déca-da del ´30 a parte de ellos (internos y ganan-cias) en aras del equilibrio del Tesoro Nacio-nal.

100 Cf. Boletin de Coparticipación Federal de Impuestos, Nº 3, mayo de 2000,Honorable Senado de la Nación, Comisión de Coparticipación Federal de Impuestos,pág. 2.

101 Cf. Olveira, Dolores “Los senadores del PJ condicionan el diálogo por lacoparticipación”, El Cronista, 22 de mayo de 2000.


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3. La voluntad del constituyente de 1994, con res-pecto a la solución del tema federal fiscal, nofue respetada.

4. Existió tal vez excesiva confianza en que sealcanzaría una solución al problema de la de-formación centralista del sistema impositivo,dentro de los parámetros establecidos en elartículo 75 inciso 2º y en el plazo originalmen-te fijado en la Disposición Transitoria Sexta.

5. Todo sigue como en 1994, con detraccionesenormes a la masa coparticipable dentro de lalógica de los pactos fiscales, que impiden cual-quier grado de desarrollo a las provincias.

6. La posibilidad de que la Nación disminuya suparticipación en los recursos de coparticipación,en la magnitud necesaria para restablecer losporcentajes de distribución primaria de la ley23.548, se ve condicionada, principalmente, porlos servicios de la deuda pública nacional y eldesfinanciamiento del sistema público nacionalde previsión.

7. Sin perjuicio de las causas locales propias dealgunas provincias, las crisis financieras de mu-chas de ellas se originaron en el avance de laNación sobre los recursos de coparticipación fe-deral.

8. Esto representa un retroceso del federalismo quedebe debatirse con carácter prioritario, indepen-dientemente de las situaciones financieras co-yunturales de algunas provincias.



9. Resulta igualmente necesario redefinir el siste-ma impositivo del país, excesivamente regresi-vo.

10. Es prácticamente imposible para las provinciasdiscutir la distribución secundaria, en el marcodel debate por la nueva ley convenio, si antesacuerdan con la Nación cómo se va a integrarla masa coparticipable y las pautas de la dis-tribución primaria.

11. Los condicionamientos a la política económicadel país (deuda externa e interna) operan sobrecualquier intento de acuerdo Nación – provin-cias.

12. La política de condicionamiento del actual go-bierno federal hacia las provincias (nuevo régi-men de coparticipación si éstas reducen su gas-to público) dificultará el consenso inicial nece-sario para el procedimiento de sanción de laley-convenio.

13. Todo parece encaminarse al mantenimiento delactual sistema, ratificado por ley 25.235 hastael año 2.001.

14. Status quo.


EL ORIGEN DE LA LÓGICA DE

LAS NORMAS

Nicolás Zavadivker*

SUMARIOI.- Introducción. II.- El dilema de Jorgensen. III.- Norma yVerdad. V.- La Solución de von Wright. Bibliografía

El presente trabajo tiene por objeto exponer y evaluaralgunos de los problemas lógico-filosóficos que dificultaronla aparición de una lógica deóntica, y mostrar cómo su crea-dor (G. Henrik von Wright) supo solucionarlos. También sedefenderá la tesis que afirma que las normas carecen devalor de verdad, directamente vinculada a uno de estos pro-blemas.

I.- IntroducciónEn el siglo XVIII, en la prehistoria de la lógica de las

normas, el filósofo escocés David Hume había mostrado deun modo contundente la imposibilidad de establecer relacio-

* Licenciado en Filosofía- Docente Auxiliar de 1ª Categoría de Lógica- Facultadde Derecho y Ciencias Sociales- Universidad Nacional de Tucumán.


Nicolás Zavadivker

nes deductivas entre normas y enunciados fácticos. Humeescribió:

«En todo sistema moral del que haya tenidonoticia, hasta ahora, he podido siempre observarque el autor sigue durante un cierto tiempo elmodo de hablar ordinario, estableciendo la exis-tencia de Dios o realizando observaciones sobrelos quehaceres humanos, y, de pronto, me encuen-tro con la sorpresa de que, en vez de las cópulashabituales de las proposiciones: es y no es, noveo ninguna proposición que no esté conectadacon un debe o no debe. Este cambio es imper-ceptible, pero resulta, sin embargo, de la mayorimportancia. En efecto, en cuanto que este debe ono debe expresa alguna nueva relación o afirma-ción, es necesario que ésta sea observada y expli-cada y que al mismo tiempo se dé razón de algoque parece absolutamente inconcebible, a saber:cómo es posible que esta nueva relación se de-duzca de otras totalmente diferentes»1.

En rigor, lo que Hume mostró fue que las normas, seaque expresen obligaciones («debe») o prohibiciones («nodebe»), tienen una forma lógica distinta («nueva relación») ala de los enunciados fácticos («es y no es»). De allí que lasnormas no pueden deducirse lógicamente de los enunciadossobre cuestiones de hecho. Como el mismo Hume notó, suobservación ponía en jaque a todo intento de fundamentar alderecho y a la ética normativa sobre una base cognoscitiva.Quien así lo intentara, incurriría en la falacia por él descripta.Pero su comentario no sólo tuvo repercusiones en el ámbitode la filosofía moral, sino también en el de la lógica.

1 David Hume: Tratado de la naturaleza humana. Tomo III: De la moral,Hyspamérica, Buenos Aires, 1984. Pags. 697-698.


El origen de la lógica de las normas

Con la publicación de los Principia Mathematica enlos primeros años del siglo XX, Bertrand Russell y AlfredNorth Whitehead establecieron una verdadera revolución enel campo de los estudios lógicos. La renovación es tan im-portante que amerita a hablar de un auténtico cambio deparadigma en la historia de la lógica. Sin embargo, algunospuntos importantes del paradigma lógico aristotélico fueronmantenidos: en la concepción de Russell y Whitehead la lógicaseguía circunscribiéndose a las relaciones que pueden esta-blecerse entre enunciados descriptivos2. Como Hume habíaseñalado, no podían establecerse relaciones lógicas deductivasentre las normas y este tipo de proposiciones. De allí quelas normas quedaran fuera del campo de los estudios lógi-cos.

II.- El dilema de JorgensenPoco tiempo más tarde, un conjunto de lógicos se ocu-

paría de extender a otros ámbitos de la realidad el poderosoaparato de formalización y cálculo ideado por Russell yWhitehead, debido al estrecho alcance con que había sidoconcebido en Principia Mathematica. Pero esa extensión tam-poco alcanzó en un primer momento a las normas. Esto sedebió en parte a la influencia de un poderoso argumentoideado por el filósofo danés vinculado al Positivismo LógicoJorgen Jorgensen. El argumento en cuestión es un dilemacompuesto por cuatro tesis. Seguiré textualmente la exposi-ción que de este dilema hace el lógico argentino EugenioBulygin:

«1) En el lenguaje corriente se usan encontextos normativos los términos lógicos típicostales como «no», «y», «o», «si», «entonces», etc.

2 Aristóteles también tuvo en cuenta a los llamados juicios prácticos (por ejemploaquéllos que expresan decisiones), pero no se ocupó de ellos en sus tratados delógica, sino en los referidos a la dialéctica.


Nicolás Zavadivker

de la misma forma o al menos de una maneramuy similar como en el lenguaje descriptivo, loque sugiere la idea de considerarlos comoconectivas proposicionales. Además, se haceninferencias en las que las normas figuran comopremisas y como conclusiones y tales inferenciastienen todo el aspecto de ser lógicamente válidas.Por lo tanto, hay una lógica de normas quesubyace al lenguaje corriente.

2) En la tradición lógica desde Aristóteleshasta nuestros días las relaciones lógicas de im-plicación (consecuencia lógica) y contradicción sedefinen en términos de verdad. (Lo mismo ocurrecon las conectivas proposicionales). En consecuen-cia, sólo expresiones verdaderas o falsas puedenser objeto del estudio de la lógica.

3) Las normas carecen de valores de ver-dad.

4) No hay relaciones lógicas entre normasy, por consiguiente, no hay una lógica de nor-mas»3.

Como se percibe, la tesis 4) contradice a la tesis 1),y por consiguiente no pueden ser aceptadas ambas. Ahorabien: la tesis 4) se infiere de la conjunción entre las tesis 2)y 3). Por lo tanto, para eludir 4) -y con ella la imposibili-dad de una lógica de las normas- habrá que negar 2) onegar 3). Es decir, habrá que refutar la idea de que la ló-gica sólo puede ocuparse de expresiones con valor de ver-dad, o bien afirmar que las normas sí poseen valor de ver-dad. Debido a los difíciles problemas que planteaba (no

3 Eugenio Bulygin, «Lógica Deóntica», Lógica, Enciclopedia Iberoamericana deFilosofía, Tomo VII, Trotta, Madrid, 1995.



resulta sencillo negar ninguna de esas dos tesis), el dilemade Jorgensen consiguió retrasar el origen de una lógicadeóntica.

En lo que sigue, intentaré probar que la tesis 3) escorrecta (es decir, que las normas efectivamente no son niverdaderas ni falsas), para luego mostrar cómo G. Henrikvon Wright se las ingenió para construir un sistema de ló-gica deóntica inobjetable desde los cánones de la lógica tra-dicional, sin por ello tener que afirmar que las normas síposeen valores de verdad.

III.- Norma y verdadPara determinar si las normas poseen o no valor de

verdad, tomaré como punto de partida algunas consideracio-nes básicas de la Lingüística. Esta ciencia reconoce la exis-tencia de distintos usos del lenguaje. A los fines de estetrabajo, me ocuparé sólo de dos de ellos: el informativo y eldirectivo, puesto que los juicios descriptivos son un casoparticular del primer uso, mientras que las normas lo sondel segundo.

En su uso informativo, la función que cumple el len-guaje es la de transmitir una determinada información, afir-mar o negar algo. El lenguaje informativo describe algúnhecho o estado de cosas del mundo. Esa descripción puedeser verdadera o falsa. Será verdadera si el enunciado men-cionado se corresponde con la realidad aludida; y si esto noocurre, la proposición será falsa. Lo que me interesa desta-car en este punto es sencillamente que un enunciado infor-mativo puede ser verdadero o falso sólo porque hace refe-rencia a un suceso del mundo. De allí que no ahonde en lasmuchas distinciones que pueden trazarse dentro de este tipode proposiciones.


Nicolás Zavadivker

En relación al otro uso mencionado, Irving Copi señalaque «el lenguaje cumple una función directiva cuando se lousa con el propósito de originar (o impedir) una acciónmanifiesta»4. Algunos casos particulares de este uso son lasórdenes, los pedidos, los ruegos, los consejos y las normas.El lenguaje directivo no tiene por misión el transmitir unainformación. De hecho, nada afirma sobre algún suceso delmundo. De allí que mucho podamos decir de susformulaciones, pero no que sean verdaderas o falsas. De unanorma podemos decir, por ejemplo, que es adecuada o inade-cuada para consiguir ciertos fines, que se acatará o que nose acatará, que es moral o inmoral, etc. Pero carece desentido predicar de ella verdad o falsedad, puesto que nodice que una acción se realiza o se realizará, sino que deberealizarse. Exhorta a que una determinada acción se realice,es decir, a que se haga real (lo que es muy distinto a sos-tener que una acción es real, al modo de una mera descrip-ción). De allí que se pueda afirmar el carácter imperativo yexhortativo de las normas.

Decía que un enunciado informativo es verdadero si secorresponde con el hecho extralingüístico que pretende des-cribir. Y que si no lo hace, es falso. Ahora bien, si lasnormas poseen valor de verdad, significa que puede habernormas verdaderas y normas falsas. Por lo tanto, deberíanexistir también situaciones del mundo que hagan verdaderaso falsas a las normas. Examinaré brevemente el tema de laverdad y falsedad en distintos tipos de enunciados descripti-vos (los juicios particulares, los universales y los metafísi-cos), para luego compararlos con las normas.

Un juicio fáctico está debidamente justificado cuandose corresponde con el hecho que describe y su verdad hasido comprobada. Estrictamente hablando, sólo los juiciosfácticos particulares pueden ser verificados en la experien-

4 Irving M. Copi; Introducción a la lógica, Eudeba, Buenos Aires, 1969. Pag. 36.



cia. Los enunciados universales (como lo son, en general,las leyes científicas) no pueden verificarse en la experienciapuesto que nunca podemos afirmar categóricamente que hansido objeto de una verificación suficiente: siempre es posiblela aparición de un contraejemplo que invalide el carácterestrictamente universal del enunciado. Las leyes de la cien-cia son, al decir de Popper, falsables, es decir que puedecomprobarse concluyentemente su falsedad en caso de apare-cer un contraejemplo particular, pero no su verdad. En lapráctica, las leyes científicas suelen ser tomadas como ver-daderas hasta nuevo aviso.

El análisis es más complicado en lo referente a lasproposiciones de la metafísica, puesto que su status es dis-cutido por algunas corrientes contemporáneas de la filosofía.Concretamente, el Positivismo Lógico sostiene que los enun-ciados metafísicos son pseudo-enunciados carentes de sentidocognoscitivo, es decir, que no son ni verdaderos ni falsosporque en realidad nada dicen: sólo expresan sentimientos dequienes los formulan. Sostendré, por el contrario, que la tesispositivista es falsa, es decir, que los enunciados metafísicossí son descriptivos y, por lo tanto, susceptibles de verdad ofalsedad. Aunque las proposiciones metafísicas no seanverificables, como lo son los juicios particulares, ni falsables,al modo de los juicios generales; no por ello carecen depretensión de verdad, de describir una realidad (en este caso,una realidad trascendente). De allí que los enunciados meta-físicos sean, al menos, argumentables, es decir, susceptiblesde ser apoyados mediante razones no concluyentes.

Ahora bien: ¿Se asemejan las normas a algunos de estostipos de enunciados? Dada la norma particular «No les mien-tas a tus padres, Juancito”: ¿Puede ésta ser verificada?Supongamos que Juancito acata la norma y no le miente asus padres. ¿Bastaría ello para afirmar que la norma ha sidoverificada?. Es claro que no. Si creyéramos lo contrario,


Nicolás Zavadivker

deberíamos decir que esa norma era falsa en caso de queJuancito la desobedeciera.

Pero las normas no suelen ser particulares, sino gene-rales, como por ejemplo «No se debe mentir» (en relación ala cual la anterior no es más que una ejemplificación posi-ble). Si la norma general es asimilable a un enunciado des-criptivo universal (por ejemplo una ley científica), entoncespodría ser falsada. Pero resulta imposible siquiera imaginarun caso falsador para tal norma. A menos, claro está, queconsideremos que baste una persona cualquiera que mienta(a modo de contraejemplo) para declararla falsa e invalidarla.Quien así piense, caería en la incómoda situación de tenerque invalidar, por ejemplo, una norma como «No matarás»porque existen personas que matan. Y así, si creemos quelas normas poseen valor de verdad, una y otra norma iríancayendo hasta quedarnos sin ninguna de ellas, sea jurídica osea moral. En el caso particular de las leyes jurídicas, estaconcepción convertiría rapidamente a todos en inimputables,puesto que bastaría que se produzca un acto que violase laley para desecharla a ésta, en vez de castigar al acto.

Finalmente, resta analizar el parentesco entre los enun-ciados normativos y los metafísicos. Ambos comparten lacaracterística consistente en no aludir a una realidad empí-rica, y pueden ser apoyados débilmente mediante razones.Sin embargo, se diferencian en el hecho de que las proposi-ciones metafísicas suponen un referente y por lo tanto tienenpretensión de verdad. Esto no ocurre con los enunciadosnormativos. Si hubiese algo así como hechos o estados me-tafísicos, y proposiciones que los representasen adecuadamen-te, tampoco las normas podrían traducirse a ellos. Las nor-mas no pretenden ofrecer una descripción de lo real (trátesede una realidad empírica o transempírica), sino ejercer unacierta presión que modifique la realidad de las accioneshumanas.



Los enunciados fácticos son descriptivos; las normas,en cambio, son prescriptivas. Ilustraré esta afirmación com-parando las leyes científicas con las leyes morales, puestoque la ambigüedad del término “ley” puede suscitar confu-siones y falsas analogías. Las leyes de la ciencia son des-criptivas: constatan una ocurrencia regular de fénomenos. Esadescripción puede ser verdadera o falsa. Y, si la ley estáformulada al modo de un enunciado universal, bastará uncaso falsador para invalidarla en tanto universal. Agrega vonWright: “La naturaleza no obedece, excepto en un sentidometafórico, a estas leyes. Si se descubre una discrepanciaentre la descripción y el curso efectivo de la naturaleza, esla descripción y no la naturaleza la que tiene que ser rec-tificada”5. En cambio, las desobediencias a las normas mo-rales o legales no las invalidan. Las distintas autoridadesreaccionan a ellas no cancelando las reglas vigentes, sinotratando de corregir las conductas de los hombres.

Visto desde otra perspectiva, las leyes reales de lanaturaleza no pueden infrigirse por más que se quiera. Ellasoperan con independencia de la voluntad de los hombres. Alos hombres puede no gustarnos, por ejemplo, el hecho deque tarde o temprano vayamos a morir; sin embargo, nopodemos infrigir esa mal formulada ley natural aunque nosempeñemos en ello. A las normas morales, en cambio, pode-mos violarlas sin mayores inconvenientes, como no sea el derecibir un castigo.

Es decir que, mientras que las leyes de la ciencia des-criben una uniformidad real, y son por ello estrictamenteuniversales, las leyes morales y jurídicas prescriben un com-portamiento que sólo se quiere que todos cumplan, que seconvierta en universal. La universalidad a la que exhortanlas normas es una universalidad buscada, no dada. Como yaantes dijimos, si la ética o los órganos judiciales se atuvie-

5 G. Henrik von Wright; Norma y acción. Una investigación lógica, Ed. Tecnos,Madrid, 1979. Pag. 22.


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sen a lo dado (como hace la ciencia) dejarían de existircomo tales, pues deberían atenerse a los comportamientosefectivos de las personas, sean éstos considerados correctoso incorrectos.

IV.- La solución de von WrightHemos probado que la tesis 3) del dilema de Jorgensen,

que afirmaba que las normas carecen de valores de verdad,es correcta. ¿Significa esto que debemos rechazar la tesis2), lo que implicaría extender el ámbito de la lógica másallá del ámbito de la verdad o falsedad, o bien resignarnosa la tesis 4), es decir, a la imposibilidad de una lógica delas normas?. Von Wright no sigue ni uno ni otro camino6.Para ello trazó una distinción que será fundamental: la dis-tinción entre normas y proposiciones normativas. Como apuntaBulygin, en el lenguaje corriente los términos deónticos (obli-gatorio, prohibido, permitido) se presentan de un modo am-biguo, pues pueden ser interpretados como expresión denormas (es decir, prescribiendo acciones) o como expresiónde proposiciones acerca de normas (y por lo tanto, descri-biendo lo que está prohibido o no).

Por ejemplo, si en una plaza nos topamos con un car-tel en él puede leerse «Está prohibido pisar el césped», seentiende que a través del cartel se está prohibiendo unadeterminada acción, y que por lo tanto lo que se indica noes ni verdadero ni falso. En cambio, si dos personas pasancerca de allí y una le pregunta a la otra si está prohibidopisar el césped, y la segunda le responde “sí, está prohibidopisar el césped”, esta expresión cobra allí un sentido des-criptivo. Se trata de una afirmación verdadera sobre un hecho

6 En realidad, en el artículo considerado inaugural de la lógica deóntica, llama-do «Deontic Logic» (1951), von Wright trata a las normas como entidades verdade-ras o falsas. Pero en 1957 se retractó de esa idea e inició el sistema lógico que hoyes ya considerado clásico.



del mundo (la existencia de una norma). Que esto es así seadvierte en el hecho de que, si la respuesta de la segundapersona hubiese sido negativa (y por lo tanto implicaba tá-citamente «Está permitido pisar el césped»), nadie dudaríaen catalogarla de falsa.

Las proposiciones sobre normas, a diferencia de lasnormas, sí poseen valor de verdad. El fundamento veritativode una proposición normativa será la existencia de esa nor-ma. Así, si alguien dijera que está prohibido matar (en elcontexto de la sociedad argentina) con una intención noprescriptiva, su afirmación sería verdadera puesto que lalegislación penal argentina condena la realización de esaacción. En cambio, si alguien dijera que está prohibido can-tar, su afirmación sería falsa por las mismas razones.

A partir de esta distinción, el mismo von Wright desa-rrollará en su libro Norma y acción una lógica deónticaentendida como lógica de las proposiciones normativas, ológica de las expresiones deónticas interpretadasdescriptivamente7. La distinción trazada por von Wright lepermitió formular una lógica deóntica que no modifica latradición de acuerdo a la cual sólo expresiones veritativaspueden ser objeto de estudio de la lógica, sin por ello tenerque sostener que las normas mismas son verdaderas o falsas.De ese modo escapó, no sin brillantez, al dilema de Jorgensen.

7 Para una primera aproximación a la lógica deóntica, recomiendo la lectura delos capítulos VII, VIII y IX de Echaue, Urquijo, Guibourg: Lógica, proposición ynorma, Astrea, Buenos Aires, 1983.


Nicolás Zavadivker

Bibliografía

· Eugenio Bulygin, «Lógica Deóntica», Lógica, Enciclopedia Ibe-roamericana de Filosofía, Tomo VII, Trotta, Madrid, 1995.

· G. Henrik von Wright; Norma y acción. Una investigaciónlógica, Tecnos, Madrid, 1989.

· Irving M. Copi; Introducción a la lógica, Eudeba, Buenos Aires,1969.

· Nicolás Zavadivker; Algunas consideraciones acerca de la po-sibilidad de fundamentar normas morales en juicioscognoscitivos, Tesis de Licenciatura rendida en la UNT,Tucumán, 2001. Inédita.

· David Hume; Tratado de la naturaleza humana. Tomo III: «Dela moral», Hyspamérica, Buenos Aires, 1984.

CURSO DE POSGRADO


LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN

SOCIAL Y LOS DERECHOS

PERSONALÍSIMOS

(de la intimidad y el honor)*

Adriana Bestani de Saguir* *

SUMARIOIntroducción. I) Los derechos de la intimidad y el honor . 1.Elderecho a la intimidad. a) Concepto. b) Caracteres. Sujeto. Dis-tinción con otros derechos personalísimos. c) Protección Jurídica.2. El derecho al honor. II) La libertad de prensa. El derecho ala información. a) Concepto. b) Funciones. c) El derecho a lainformación. d) Protección jurídica. e)Objeto de la información.III) El argumento histórico: Cambios en la concepción de lalibertad de prensa. IV) El argumento sociológico: El poder delos medios de comunicación sobre la opinión pública. V) El ar-gumento ético: Normas a que deben atenerse los periodistas ydemás comunicadores sociales. VI) El argumento económico: Res-tricciones legítimas al mercado libre de ideas. VII) El argumentojurídico: 1. Límites al ejercicio de la prensa. 2. Jerarquíaaxiológica de los derechos y libertades constitucionales.3. Méto-

* Trabajo final del Curso de Postgrado Profundizado de Responsabilidad Civil.Aprobado y con recomendación de publicación por su Director Dr. René Padilla –1996.

** Graduada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Universidad Na-cional de Tucumán.



dos para una solución del conflicto. 4. Factor de atribución deresponsabilidad. VIII) La prevención del daño. Conclusiones.

Introducción.El derecho supone siempre la interacción entre los in-

dividuos que viven en sociedad; la coexistencialidad de laconducta humana que reconoce como razón de ser la natura-leza social de toda persona. Si esto es así, y dada tambiénla profunda e íntima privacidad del sujeto humano, se tornanecesario trazar una línea divisoria entre ambos campos re-lativos a la persona de existencia visible: el social y elprivado o particular. Este último encuentra su protecciónjurídica en el reconocimiento del llamado derecho a la in-timidad o a la privacidad.

Objeto del planteo de este trabajo es, entonces, la de-limitación objetiva y concreta -aunque no siempre fácil- quedebe darse entre estos derechos y libertades de que gozacada hombre. Delimitación ésta muy conveniente si se tieneen cuenta que, en ese ámbito de convivencia, pleno deinterferencias intersubjetivas hallamos, como un dato fácil-mente comprobable -y comprobado- de la experiencia social,el hecho de que el ejercicio de los derechos y libertades delas personas -tanto de existencia visible como ideal- encierrapotencialmente, y en la medida en que se sobrepasa el am-plio campo de goce y uso de los mismos, la afección a losderechos y libertades de los demás.

La libertad de imprenta1 -en su más amplia acepción-no está al margen de este postulado. Máxime en los tiempos

1 Entendida ésta como: «todas las formas de exteriorizar y poner en conocimien-to del público ideas, opiniones, consejos y hechos, ya se presenten en libros, perió-dicos, hojas sueltas, etc»(Joaquín V.González). A esta enunciación agregamos hoycualquier otro medio de comunicación social, cualquiera sea el soporte técnico quese use para comunicar. En este trabajo, para facilitar la lectura, cada vez que men-cionemos la palabra prensa estaremos refiriéndonos a todos ellos, sin distinción, amenos que se especifique lo contrario.


Los medios de comunicación social y los derecho personalísimos

actuales en que se va delineando, cada vez con mayor pre-cisión, lo que es dado en llamar el derecho a la información.

En este estudio, entonces, se tratará de buscar la líneade demarcación entre los derechos personalísimos -concreta-mente el derecho a la intimidad y al honor- y la libertad deprensa, entendida ésta como la libertad de todos los mediosde comunicación social, cualquiera sea el soporte empleadopara dicha comunicación.

Existe aquí una relación de tensión semejante a la queveía Ekmekdjian en cuanto al poder y la libertad. Este autormanifiesta que ambos poseen funciones sociales en ciertomodo contradictorias. Es por ello que grafica la relaciónentre el poder y la libertad como dos vectores que se enfren-tan y que luchan por ganar un espacio mayor en la recta enque se encuentran. Algo semejante ocurre con el ejercicio dela libertad de prensa y los derechos personalísimos. «Aquélamplía su espacio permanentemente, avanzando sobre suopuesto y trayendo aparejada la reducción proporcionalmenteinversa, del espacio de libertad.»2.

Ahora bien, es innegable -y lo demostraremos en estetrabajo- el papel de la prensa en la sociedad y su poderconsiguiente, su capacidad para influir en la toma de deci-siones particulares y sobre todo públicas. Este poder hacenecesario tener bien en claro cuáles son las normas legalesque regularán el accionar de los media y las bases filosófi-co-jurídicas en que se sustenta.

En el análisis a realizar se tendrá en cuenta la existen-cia de una nueva concepción en el ámbito de lo jurídico, quehace emigrar la consideración de lo que el hombre tiene yproduce a lo que el hombre es. La persona se vuelve el ejedel sistema. Poco a poco las relaciones interindividuales seregulan con este parámetro: el hombre como persona. Se trata

2 Ekmekdjian, Miguel A., «Manual de la Constitución Argentina», pág.4, Ed.Depalma, Bs.As., 1991.



de un personalismo ético que da origen a la moderna distin-ción de derechos personales y no personales por oposición ala clásica de patrimoniales y extrapatrimoniales. Dentro deeste marco, cómo negar la importancia de los derechospersonalísimos, máxime cuando se piensa que más de unjurista concibió la idea de un código que regule exclusiva-mente a aquéllos.

También en este estudio nos haremos eco, no sólo dela tendencia a la distinción entre derechos personales yextrapersonales, sino de la moderna fuerza que va tomandola prevención de daños en el derecho. Así, no pudimos dejarde expresar algunos puntos de vista e ideas desarrollados entorno al derecho de rectificación o respuesta el cual se erigecomo uno de los medios más aptos para evitar el daño cau-sado por la publicación de noticias o, al menos, para evitarla propagación de sus efectos.

Es decir entonces que en el tema escogido se imbrincancuestiones tocantes a lo más evolucionado de la tendenciadel derecho: a) la prevención del daño (arts. 42 y 43 de laConstitución Nacional, ley 24.240 sobre derechos del consu-midor que contiene tres artículos específicos sobre preven-ción; b) el acogimiento de los intereses difusos o derechosde incidencia colectiva con la consiguiente legitimación acti-va y pasiva (expansión de la cosa juzgada; artículo 52 deley 24.240; artículo 43 de la Constitución Nacional; ley24.051 sobre residuos peligrosos y ley 23.184 sobre la res-ponsabilidad por daños ocasionados por barras bravas; c) lapersona como eje del derecho (al ponerse el acento en lavíctima del daño y no en el victimario); d) la ampliación delos daños que deben repararse (se habla de daños que afec-tan la persona en su derecho a la no discriminación, a lacalidad de vida, a la integridad física y psíquica, a la ima-gen, etc.); y e) la ampliación de la responsabilidad con nuevosparámetros objetivos (actividades riesgosas); cuestiones todas



que se irán asumiendo, aunque más no sea en cuanto a loque aquí compete, a medida que avancemos en esta materia.

Para lograr nuestro objetivo de delimitación jurídica delos respectivos campos de acción entre la libertad de prensay los derechos personalísimos de la intimidad y el honor,comenzaremos caracterizando y definiendo a cada uno deellos. Posteriormente plantearemos las cuestiones que, a nues-tro modo de ver, se suscitan en torno a esta relación liber-tad de prensa-derechos personalísimos tales como el proble-ma sobre si ambos tienen igual rango constitucional, quétipo de responsabilidad asume la prensa por daños a esosderechos, qué tipo de medios de protección y reparaciónexisten frente a la prensa; si dentro de estos medios deprevención debe encontrarse el llamado derecho de rectifica-ción, respuesta o réplica; si este derecho es operativo oprogramático; si se encuentra en el artículo 33 de la Cons-titucional Nacional de modo implícito, etc., etc..

Para poder responder a estos planteos echaremos pre-viamente una mirada filosófica y sociológica sobre la opi-nión pública y la prensa; caminaremos por la evolución delpensamiento en la concepción de esta última; analizaremos silas normas éticas que deben regir en el ejercicio de la pro-fesión del periodista deben transmutarse en normas jurídicas;echaremos mano de algunos razonamientos económicos (se-gún la corriente del análisis económico del derecho) e inves-tigaremos las respuestas que surgen de la doctrina más des-tacada y los más importantes fallos judiciales sobre estosdiferentes planteamientos.

Luego de recorrido este camino estaremos en condicio-nes de proponer vías de solución a este conflicto entre elhombre y su intimidad y la prensa y su poder y delinear loslímites jurídicos que existen o deberían existir entre uno y laotra.



I) Los derechos personalísimos de laintimidad y el honor.

Ya hemos anticipado en la introducción a este trabajoque de entre todos los derechos personalísimos nos centraría-mos en dos de ellos especialmente: el derecho a la intimidady al honor, los cuales, participando de los caracteres detodos los derechos de la personalidad poseen un contenido,aspectos y protección jurídica propios.-

1. El derecho a la intimidad.

a) Concepto.

Podemos definir el derecho a la intimidad como aquélque permite al individuo preservar, mediante acciones lega-les, su intimidad, es decir, aquella parte de su existencia nocomunicable.

Un concepto amplio de intimidad comprendería diversosaspectos y contenidos. Así, incluiría la tranquilidad (el dere-cho a ser dejado en paz) y la preservación del secreto; laautonomía (libertad en la toma de decisiones en la esferaprivada, excluyéndose del dominio lo que pertenece a la esferapública y prohibiéndose la injerencia de terceros) y el con-trol de la información personal3. Estos contornos se delineanen cada caso concreto pues dependen de factores variablesque conciernen a la actividad de cada persona, al tiempo ydistintas épocas.

Este derecho se extiende no sólo a todas las situacio-nes particulares sino también familiares; a los afectos de lapersona, sus afecciones, obsesiones, enfermedades, cualida-des, virtudes, hábitos, etc.. Igualmente se comprende en éste

3 Pizarro, Ramón Daniel, «Responsabilidad civil de los medios masivos decomunicacion», Ed. Hammuraabi, Bs.As., 1991, pág.174 y Jorge Bustamante Alsinaen «Responsabilidad civil y otros estudios», T. II, Abeledo Perrot, Bs. As., 1992, pág.141/ 144.



todas las acciones que, a pesar de ser desarrolladas enámbitos no privados, tienen un contenido privado.

Ejemplos de este contenido amplio lo encontramos enlos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación defecha 9/3/73 en donde deja sin efecto una sentencia de laCámara de Apelaciones en lo Criminal de la Capital quehabía sobreseído al comisario Urricelgui por privar de liber-tad al cortar el pelo a un detenido. La Corte sentenció quecortar el pelo en contra de la voluntad de la persona es unaviolación al derecho a la intimidad. Igualmente cabe destacarel caso de un padre separado de su mujer, la cual posabapara reporteros en fotografías donde se veía a su nuevo novioy con ellos, el hijo del demandante, haciéndolo pasar porhijo de la nueva pareja. En este caso también la Sala D,Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital dio amparoal derecho a la intimidad de este padre.

Creemos oportuno mencionar dos fallos de la CorteSuprema de la Nación en donde, cuestionándose laconstitucionalidad del artículo 6ª de la ley 20.771, modificasu criterio anterior sobre la incriminación de la tenencia deestupefacientes para uso personal y lo declara inconstitucio-nal en virtud del artículo 19 de la Constitución Nacional. Sibien se entiende, en esta norma, que las acciones privadasno son solamente las que se realizan en la intimidad sinoaquéllas que no ofendan al orden y moral públicos ni perju-diquen a un tercero, es verdad también que «las conductasdel hombre que se dirijan sólo contra sí mismo quedan fueradel ámbito de las prohibiciones que pueda imponer la ley».Más allá de nuestro acuerdo o no sobre estos fallos encuestión, se ve claramente que la Corte determina un ámbitomuy amplio de resguardo de la libertad individual en suesfera privada4.

4 Ekmekdjian, Miguel, op.cit., pág. 9.



Por último, cabe aclarar que, consistiendo el contenidodel derecho a la intimidad en la oposición legítima a todainjerencia, perturbación, hostigamiento e investigación de lavida privada por terceros, a toda divulgación de datos quepor su naturaleza están destinados a ser preservados de lacuriosidad pública, poco importa que el hecho que se divul-ga sea verdadero o falso, pues en uno y otro supuesto puedemenoscabarse la intimidad. Además, esta indebida divulga-ción puede ser dada por cualquier medio, llámese prensa,TV, radio, telefonía, fax, radiotelegrafía, etc., etc., siempreque se dé sin el consentimiento de la persona a que éstos serefieren5 y pueden consistir no sólo en una noticia sobre eltercero, o su imagen personal sino también la invasión con-sistente en el ingreso y/o captación de la imagen del ámbitodonde una persona vive, llámese domicilio, residencia o sim-ple habitación6.

Nos hemos inclinado por la definición propuesta másarriba a pesar de que, es dable decirlo, existen numerososconceptos del derecho a la intimidad. Así por ejemplo: «Estederecho tiene relación con el ´disfrute de la paz interior´,proporcionando a la persona el ambiente adecuado para des-envolver su propia originalidad, sin injerencias que la per-turben»7. A su vez, el Tribunal Supremo de Italia consideraa la intimidad como un derecho absoluto de la personalidad:“El derecho erga omnes a la libertad de autodeterminaciónen el desenvolvimiento de la personalidad del hombre comoparticular». «Es el derecho a vivir en forma independientesu propia vida, con un mínimo de injerencia ajena» (Confe-rencia de Juristas Nórdicos, 1967)8.

5 Pizarro, Ramón, op.cit., pág.175.6 Ver al respecto los fallos: «Weil, Andrés D. c. Sesvel Argentina S.A. y otros»,

CNCiv., sala B, Junio 30-986, La Ley, 1986-E-614 y ss. y «Mieres, Roberto C. c.Safrar»; CS, setiembre 20-977, La Ley 1978-C-397 y ss.

7 Goldenberg, Isidoro, «La responsabilidad civil derivada de la lesión del dere-cho a la intimidad» en «Responsabilidad por Daños, Homenaje a Jorge BustamanteAlsina», Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1990, pág. 378.



b) Caracteres - Sujeto - Distinción conotros derechos.

Sus caracteres son los propios de los derechos de lapersonalidad: vitalicio, necesario, esencial, inherente,extrapatrimonial e indisponible -esto último en forma relati-va- innato.

El sujeto titular de este derecho a la intimidad es lapersona física estando excluidas, como es obvio, las perso-nas de existencia ideal, cualquiera sea su especie.

Algunos autores gustan de hablar de derecho a la vidaprivada y lo conceptúan y caracterizan en términos muysimilares a los del derecho a la intimidad. Quizás la diferen-cia entre uno y otro adquiera relevancia en los casos depersonas cuya personalidad va más allá del grupo familiar.Veamos cómo lo define a este derecho a la vida privada elJuez Cooley en su libro The Torts: «El respeto a la vidaprivada es un derecho personalísimo que consiste en la de-bida protección de aquella parte de la existencia del hombreque se excluye de la actividad pública y en la cual losterceros no tienen acceso en principio, a fin de asegurar ala persona el secreto y la tranquilidad a que tienen derechocomo ser humano»9.

Por otra parte se dijo también que: «El dominio de lavida privada es la vida familiar, conyugal o sentimental y sucontenido está constituido por la identidad de la persona(nombre, edad, filiación, estado civil, profesión y domicilio)también por su imagen, voz, salud, patrimonio, ingresos,opiniones políticas y religiosas, pero no sólo respecto de ellasino también de la vida privada familiar común a un ciertonúmero de personas (esposos, padres, hijos) de forma tal

8 Goldenberg, Isidoro, op.cit. pág.399.9 Bustamante Alsina, Jorge, «La protección jurídica de la vida privada frente a

la actividad del Estado y a las modernas técnicas de la información», en «Respon-sabilidad Civil..”, pág. 141.



que un ataque a la intimidad de cualquiera de ellos puedaafectar el derecho a la vida privada de sus componentes másdirectos».10 En igual sentido nuestra Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación, in re: «Ponzetti de Balbin...» como ve-remos infra.

Es interesante destacar aquí la aclaración que efectúaGonzález Gaitano, para quien hay que distinguir el conceptode vida privada del de intimidad. «En tanto la vida públicay la privada son términos relativos, la intimidad es unacuestión absoluta...». En otras palabras, la vida privada estávinculada a las actividades desempeñadas, ya que su alcancees variable según las condiciones sociales en las que la vidapública o social de una persona se desenvuelve. Por el con-trario «el ámbito personal de lo secreto es infranqueable yno se puede acceder a él en tanto el interesado no renunciea su dominio»11.

También se discute si el derecho a la imagen formaparte del derecho a la intimidad o no. Aquél supone el de-recho de disponer de su propia imagen. En cuanto a ésta esdefinida como la «reproducción identificable de los rasgosfísicos de una persona sobre cualquier soporte material».Consiste, por tanto, en oponerse a que otro la utilice porcualquier fin y por cualquier medio: sean fotos, video, film,dibujo, pintura, etc.. Creemos que este derecho está vincula-do a la intimidad pues de lo contrario, cualquier reproduc-ción de la imagen sería antijurídica y sólo lo es aquélla queafecta la vida privada de la persona. Esto está claro cuandose advierte que prevalece en la imagen el derecho comunita-rio y la publicación de ella es permitida con fines informa-tivos, científicos, didácticos y culturales siempre que se tratede acontecimientos de interés público o que se desarrollen enpúblico12.

10 Andre Roux, «La protection de la vie privee dans les rapports entre l’Etat etles particuliers», Paris, 1983, citado por Jorge Bustamante Alsina, op.cit., pág.142.

11 González Gaitano, Norberto, citado por Damián Loreti en su obra «El derechoa la Información», Ed. Paidós, Bs. As., 1995, pág. 120.



Por último, otros autores consideran que el derecho ala intimidad forma parte del derecho a la dignidad humanasiendo una especie de éste.

c) Protección jurídica.

Ya hemos mencionado que la protección que concedeeste derecho se da contra cualquier acto o situación de per-turbación, hostigamiento, interferencia, penetración con finesde explotación comercial, sensacionalismo, indiscreción opublicidad inconsulta. Y esto, cualquiera sea el medio utili-zado para la agresión.

Las circunstancias que están excluidas de esta intromi-sión son por ejemplo, lo que hace a la vida familiar: naci-miento, casamiento, muerte, matrimonio, divorcio, enferme-dad, vida amorosa, profesional, de tiempo libre, lugar devacaciones, la imagen o rasgos del rostro, el comportamientoen la vida cotidiana, etc.13.

Las normas que contemplan esta protección son lassiguientes:

* Artículo 1071 bis del Cód.Civil, incorporado por ley21.173.

* Ley nº 23.798 de Lucha contra el Sida (que declarade interés nacional a la lucha contra el SIDA, y suartículo 2 dispone que:»las disposiciones de la pre-sente ley....en ningún caso pueden: afectar la digni-dad de la persona; b) producir cualquier efecto demarginación, estigmatización, ...c) exceder el marcode las excepciones legales taxativas al secreto médi-co, que siempre se interpretarán en forma restrictiva;d) incursionar en el ámbito de la privacidad de cual-

12 Véase en este sentido la ley 11.723.13 Pizarro, op.cit., pag.384, citando a Lyon-Caen Gerard.



quier habitante de la nación; e) individualizar a laspersonas a través de fichas, registros oalmacenamientos de datos, los cuales deberán llevarseen forma codificada»).

* Código Penal Argentino que considera como delitos ala violación de domicilio, correspondencia y secreto.

* Artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional.

* Artículo 12 de la Declaración Universal de DerechosHumanos (1948) la cual no sólo contempla al indivi-duo en sí mismo, sino también el ámbito de tutela deeste derecho se extiende a su familia.

* Análogo principio encontramos en la DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre(1948).

* Artículo 8 de la Convención Europea de Salvaguardade los Derechos y Libertades del Hombre (1950).

* Ley Española nº 1/1982.

* Artículo 17 del Pacto Internacional de los DerechosCiviles y Políticos (1966).

* Artículo 11 de la Convención Americana de DerechosHumanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969),el cual, en su apartado segundo expresa que: «Nadiepuede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivasen su vida privada, en la de su familia, en su domi-cilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a suhonra o reputación».

También los códigos civiles de Francia, Checoslova-quia, Portugal, etc., y las constituciones de Venezuela, Perú,Puerto Rico, España, etc..

La alusión a estas normas no hace otra cosa sino com-probar la admisión del instituto en forma universal y amplia.



Dichas leyes y resoluciones protectoras del derecho ala intimidad encuentran reforzada su razón de ser en la grantecnología del presente por las constantes agresiones que, adiario, se observan a este derecho. Así nos lo hace ver elDr. Pizarro cuando dice: «La invasión se acentúa por lapresencia de cuatro elementos: a) la posibilidad prácticamen-te ilimitada de recolección de datos e informaciones persona-les, por parte de instituciones públicas y privadas; b) rapi-dísimo acceso a dicha información mediante procedimientoselectrónicos de computación de datos; c) elevada circulaciónde esa información a través de los medios masivos de comu-nicación; d) insuficiente esquema normativo, substancial yprocesal, para prevenir daños, hacer cesar actividades daño-sas y reparar perjuicios causados»14 .

Igualmente Isidoro Goldenberg, nos advierte contra es-tos ataques potenciales y actuales al derecho a la intimidaddiciendo: «Nos encontramos ante el gran desafío para losjuristas en el mundo signado por el insaciable apetito depoder del Estado y de los grupos de presión, que se reflejaen el sistemático avance sobre la conciencia y la psiquis delos integrantes de la comunidad. El impacto de la técnica,las crecientes formas clandestinas de captación, el almacena-je de datos personalizados, la inducción y manipulación deideas a través de los penetrantes medios masivos de difu-sión, la publicidad subliminal, las encuestas o requerimientoscompulsivos, el empleo de elementos electrónicos y sustan-cias químicas para la obtención de informaciones, entre otrasilegítimas manifestaciones intrusivas, generan la imperiosanecesidad de resguardar celosamente una zona de exclusión,respecto de toda interferencia, acose o perturbación de lossujetos por parte de las autoridades y terceros. El derechodebe afinar constantemente su instrumental, elaborando efi-caces medidas preventivas y, en su caso, satisfactorias conel fin de garantizar la adecuada tutela de la vida privada de

14 Pizarro, op.cit., pág.187.



las personas, criterio este imperante en el fondo común le-gislativo»15.

Se hace eco de este parecer Miguel Ekmekdjian quien,citando a González Pérez, afirma que la intimidad personaly familiar es uno de los derechos más atacados desde todoslos campos: medios de comunicación -son los ataques másfrecuentes-, registros informáticos, y también el Estado, quien,con fines fiscalistas toma medidas que afectan directamenteel derecho a la intimidad personal pretendiendo obtener da-tos que involucran directamente aspectos de la esfera deprivacidad que están excluidos de la actividad estatal16.

Y es que la necesidad del individuo de desarrollarse ydesarrollar su personalidad requiere como conditio sine quanon un ámbito privado en que se gestan las grandes obraspúblicas. Es entonces, este derecho, garantía del buen ejer-cicio de las libertades públicas.

Se han dado, lo veremos más adelante, motivos deinterés público (libertad de prensa, seguridad nacional, saludpública, persecución del delito, obtención de pruebas paraprocesos judiciales, la lucha contra la evasión fiscal, etc.),para justificar la mencionada invasión. Sin embargo, depen-derá del alcance dado a estos derechos públicos para evitarla intromisión indebida y/o abusiva a la intimidad personal.Nuevamente nos encontramos con que, para resolver esteconflicto, es necesario determinar el límite de actuación en-tre unas y otras, la línea de demarcación en el ejercicio deambos derechos.

2. El derecho al honor

Por último indicamos someramente lo que es el derechoal honor y la protección jurídica que recibe.

15 Goldenberg, Isidoro, op.cit. pág. 399/400.16 Ekmekdjian, Miguel, op.cit., pág. 7.



Ha sido definido como el aprecio de la propia digni-dad, la autovaloración que el hombre tiene de sí mismo encuanto sujeto de relaciones ético-sociales. Definición que seposa en el aspecto subjetivo del derecho al honor. Sin em-bargo, éste implica también la valoración que otros hacen dela personalidad ético social del sujeto.

Es decir que, tanto un aspecto (subjetivo) como el otro(objetivo) aluden a la reputación, buena fama, estima que unsujeto cree merecer y merece de terceros en el seno de sugrupo social.

Es obvia la importancia de la fama de una persona. Deella dependen la confianza, el crédito moral y las oportuni-dades en las actividades sociales e incluso económicas.

Se ha discutido si sólo las personas físicas o tambiénlas jurídicas pueden gozar de este derecho. El Código Penalconsideraba que éstas pueden ser titulares del mismo en tantoque su prestigio y posición en el mundo de los negociospueden ser menoscabados por imputación de procederes des-honestos, quebrantos financieros, o conducta insuficiente, demodo falso (art. 112 de ese ordenamiento legal); norma quefue derogada, sin embargo, por ley 23.077.

La protección del ejercicio del derecho que nos ocupay su titularidad lo encontramos en distintas normas, a saber:

* artículo 33 de la Constitución Nacional;

* artículo 109 - 117 del Código Penal (delitos de ca-lumnias e injurias);

* artículos 1089/90 del Código Civil;

* La ley nº 20.056 prohíbe la publicación de sucesosen que estén involucrados menores de 18 años pordelitos o contravenciones cuando se los pueda identi-ficar salvo autorización dada por el juez o autoridadadministrativa competente.



Este derecho es objeto de continuos ataques provenien-tes del ejercicio de la libertad de prensa lo que dio lugar aque la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieradetallando -como veremos más adelante- los requisitos quedebe cumplir este ejercicio para evitar la responsabilidad pordaños que pudieran causarse.

II) La libertad de prensa - El derecho a lainformación

a) Concepto.

«...Como todas las demás libertades,... es concebida ensentido negativo. Implica, en primer lugar, la ausencia decontrol de parte de los poderes públicos. No se necesitaráautorización para imprimir ni se ejercerá censura previa. Ensegundo lugar, implica el que todos puedan ejercer el dere-cho de imprimir libremente con sólo poner los medios ade-cuados para ello... la libertad de empresa periodística es elcorrelato de la libertad de prensa....La libertad de prensa ylibertad económica están indisolublemente unidas”17.

Ya advertimos en la introducción, que el concepto deprensa será utilizado ampliamente, comprendiendo todos losmedios de comunicación social cualesquiera sean los sopor-tes técnicos de que se sirvan para transmitir la información.

b) Funciones.

Ahora bien, la prensa posee ciertas funciones de vitalimportancia en la sociedad, sobre todo y principalmente enlos sistemas jurídico-políticos en los que rige el Estado de

17 Zannoni, Eduardo, «El factor de atribución de la responsabilidad de los me-dios masivos de comunicación», citando a Modesto Saavedra López, pág. 11, en«Responsabilidad por daños, Homenaje a ...”.



Derecho. Así, ella se constituye en defensora de los interesespúblicos y comunitarios (delata la corrupción; hace posibleuna mejor transparencia de los actos de gobierno, etc.).Además -y tan importante como lo mencionado anteriormen-te- está el hecho de ser formadora de opinión pública ybaluarte del sistema republicano y democrático de gobiernoal posibilitar el debate de ideas en el seno de la sociedad yel conocimiento de los hechos sociales. Por otra parte, nosólo se la puede ver como un contralor de los actos degobierno sino que también legitima a éstos y da cauce a laobediencia política.

La sola fuerza de los hechos nos delata la tremendaimportancia de la prensa en el seno de sociedades democrá-ticas. Piénsese si no en los casos de Perú y Guatemala endonde se elevaron al poder hombres tales como Fujimori ySerrano Elías. Una de las primeras medidas en tomar, luegodel golpe de Estado, fue la censura a los medios de comu-nicación social, allanándolos y cerrándolos en algunos casos.En la otra cara de la moneda encontramos que en Brasil yVenezuela, al gozar de una prensa libre y fuerte que luchacontra la corrupción, se ha podido destituir -por denunciasde corrupción- a Collor de Mello y a Pérez respectivamente,asumiendo Itamar Franco y Octavio Lepagé en esos dospaíses.

Como se ve, su accionar provoca la caída y ascensosde nuevos gobiernos, al poner sobre el tapete de la opiniónpública las acciones gubernamentales del poder de turno.

c) El derecho a la información.

Junto a la libertad de prensa encontramos en los últi-mos tiempos un gran afianzamiento en la concepción de loque se ha dado en llamar el derecho a la información. Estees concebido como «el conjunto de derechos relacionados conla transmisión pública de ideas y noticias, por los medios de



comunicación social, o sea por la prensa oral o escrita opor medios audiovisuales que comprenden la radio, la televi-sión y la cinematografía».

Puede apreciarse en él dos aspectos; el activo de di-fundir o dar la información, y el aspecto pasivo de averi-guar o recibir la información18.

Comprende, entonces, el derecho de hablar y ser oído,el de informar y ser informado, el de escuchar, contestar,ver y ser visto, el de expresarse, el de seleccionar la infor-mación, el de propalar ideas u opiniones, el de señalar des-víos de poder, etc., etc..

d) Protección jurídica.

La protección jurídica de la libertad de prensa y delderecho a la información, se encuentra principalmente en lassiguientes normas:

* Artículo 19 de la Declaración Universal de DerechosHumanos (1948) en que se considera a la libertad deinformación y por primera vez consagra el derecho arecibir información «sin limitación de fronteras porcualquier medio de expresión».

* Igual principio encontramos en la Declaración Ameri-cana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948).

* En la Convención Americana de los Derechos Huma-nos (Pacto de San José de Costa Rica) que, en suartículo 13, establece la libertad de pensamiento yexpresión.

* La Resolución nº 59 de la Asamblea General de laONU (1946) considera a la libertad de informacióncomo un derecho humano fundamental.

18 Bustamante Alsina, op.cit., pág. 146.



* También proclamó en julio de 1949 los siguientesprincipios como libertad de información: libertad deacceso a las fuentes de información; de comunica-ción; de transmisión; de circulación.

* El Papa Juan XXIII concebía como derecho naturalde todos los hombres el tener un acceso a la infor-mación de los sucesos públicos. También Pablo VI ladeclaraba como derecho universal inviolable e inaliena-ble del hombre moderno. «La información ha de res-ponder a la verdad (pero no obstante) no basta quela información sea objetiva. Es preciso que sepaimponer también los límites exigidos por un biensuperior. Por ejemplo, ha de saber respetar el dere-cho de los demás a su buena reputación y no trans-gredir el secreto legítimo de la vida privada».

* El derecho a la libertad de prensa se encuentra enlos artículos 14 y 32 de nuestra Constitución Nacio-nal.

* A su vez, el derecho a la información también seencuentra protegido por la Convención Internacionalde los Derechos Civiles y Políticos (ONU, 16/12/66);por la Convención Europea de los Derechos del Hom-bre que fuera aprobada por el Consejo de Europa el5/11/50; por la Declaración de los Derechos CivilesPolíticos y Culturales de Teherán (1973) y por elActa de Helsinki (1975).

* Otras normas que, aparte del Pacto de San José deCosta Rica, reconocen el derecho de la sociedad auna información veraz, objetiva y oportuna son, porejemplo en nuestro país: la ley 22.285, artículo 18,también su artículo 4 que considera a la radiodifu-sión como un servicio de interés público. Idénticasconclusiones en cuanto a la ley 23.052 (sobre cine-



matografía) y ley 23.727 (sobre libertad de recepciónde señales satelitales).

e) Objeto de la información.

Es importante clasificar cuáles puedan ser los objetosdel derecho a la información ya que ellos: o bien determinanmuchas veces la existencia -o inexistencia- de responsabili-dad, o bien hacen posible -o no- la aplicación de un insti-tuto jurídico según cuál sea el objeto de información delcaso litigioso en concreto.

Podemos clasificar al objeto de información en tresgrandes grupos: los hechos (sucesos sociales, acontecimien-tos, etc.); las ideas y las opiniones.

Obviamente que el requisito de objetiva que se exigepara la información se refiere, en puridad de principio, so-lamente al primero de ellos, es decir a los hechos. En efec-to, el medio de comunicación debe relatar los hechos talcual sucedieron. Esta es la llamada exigencia de verdad o,según otros, de veracidad. Exigir verdad en las noticias overacidad son cosas totalmente distintas. En el primer caso-ya lo veremos- el medio será responsable por las noticiasdadas que no se ajusten a los hechos. En el segundo caso,el medio eludirá su responsabilidad demostrando que el pe-riodista no fue negligente en la búsqueda de las fuentes y enla recolección de datos sobre la noticia que diera aun cuan-do ésta no fuera verdadera. De allí el requisito de veracidadsubrogándose al de verdad.

El recaudo de objetividad se ve disminuidosignificativamente en cuanto a las opiniones -siempre subje-tivas- si bien se debe considerar el aspecto objetivo de aque-llo sobre lo cual juzgan u opinan. En cuanto a las ideas,ellas no pueden ser otra cosa que subjetivas, por lo que eserequisito, aquí, es inexistente.



Por lo demás, se exige también del objeto de la infor-mación que sea: a) comunicable (ya vimos que no puedecomunicarse la identidad de los menores de 18 años quecometieren delitos; o aspectos que hacen a la intimidad deuna persona; o que son secretos, etc.; b) actual; c) que seauna cuestión de interés general (la cuestión que plantea esterequisito es qué se considera de interés general. ¿Acaso noson, precisamente, los mismos medios los que determinan quées de interés del público y qué no en la selección de noti-cias a dar?...) y d) se adopte una determinada forma deexpresión (ya veremos, por ejemplo, que para evitar la res-ponsabilidad sobre los daños que eventualmente puedan pro-ducirse a una persona en su honor, el medio se libera de lamisma si usó un verbo potencial. También influye en lacausación del daño, o por lo menos, en su entidad, la ubi-cación del artículo, los titulares, la presentación, las foto-grafías, etc., etc.).

III) El argumento histórico: cambios en laconcepción de la libertad de prensaPara poder ir aproximándonos a la solución del con-

flicto entre los derechos personalísimos y la libertad de pren-sa, es necesario sumergirnos en nuestra historia pasada a finde desenterrar los fundamentos fácticos y jurídicos sobre losque se sustenta la interpretación de los textos constituciona-les y legales aplicables al tema. Es esta interpretación laque impide innovaciones en la materia y la que sigue ali-mentando el mito de una libertad de imprenta absoluta, si-tuada por encima de las demás libertades y derechos. Es ellala que la entroniza como «el cuarto estado del reino», comola definió Burke en su época.

La hermenéutica de la que hablamos tenía su razón deser allá por el siglo XIX. En efecto, en esos tiempos reinabala concepción del estado democrático liberal fundado en un



iusnaturalismo racionalista. Conforme a ello, el Estado notenía poder ni derecho alguno sobre la libertad de prensa ysu única misión era la de garantizar el marco -un orden- endonde estas ideas expresadas puedan vivir, convivir e inclu-so enfrentarse con las demás.

Nuestros constituyentes de 1853 así lo entendieron ysancionaron los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacio-nal. En aquellos tiempos, dichas normas garantizaban, frentea un Estado casi omnipotente, la libertad de imprenta y losderechos de la clase burguesa, político-intelectual, la cualera la única en condiciones no sólo de emitir sus ideas yopiniones por la prensa sino -incluso- de recibirlas, ya quela mayoría de la población era analfabeta y poco interesadaen los asuntos públicos. El negocio de la prensa, por lodemás, era muy costoso y la mayoría de las veces ruinoso,con lo cual se deduce fácilmente que el factor económico(obtención de beneficios) carecía de importancia en el en-cumbramiento y privilegios de esta libertad que suponía laausencia de toda censura y la paralela libertad de empresaperiodística en tanto cualquiera podía editar un periódico,excepto, naturalmente, el impedimento económico antes men-cionado. Así, el límite de acceso a la publicación estabadado por el factor económico.

Siguiendo a Pizarro podemos decir que las consecuen-cias legales de este sistema fueron las que siguen: a) Liber-tad de publicación (nadie estaba obligado a efectuarla perosi lo hacía no podía alterar ni mutar su contenido) b) dere-cho a publicar sus ideas por la prensa concebido desde lafaz activa de la relación de información; c) limitación casiabsoluta a cualquier tipo de medida de prevención (los jue-ces no podían impedir la realización de publicaciones, limi-tar su distribución ni ordenar la supresión de partes o foto-grafías); d) aceptación limitada de la reparación del dañocausado por publicaciones que difamaban o eran falsas; e)el deber de conducta era ético más que jurídico: “nadie puede



escribir como periodista lo que no pueda decir como caba-llero” decía Walter Williams19.

Con el advenimiento y conclusión de la Segunda Gue-rra Mundial, el público cayó en la cuenta de la escasapublicidad, el ocultamiento y tergiversación de noticias de laque fue objeto. Surgen así reclamos por doquier y se gestay alcanza nacimiento normativo -como vimos anteriormente-el derecho a la información. Si con anterioridad el acentoestaba puesto en la faz activa de este derecho, es decir, enel hecho de informar y los derechos del que informa, ahorase pone el acento en el público que pasa a ser sujeto activodel derecho a la información; se le confiere la titularidad delderecho: ellos son los dueños de la noticia y el periodista sedebe a ellos. Sucede así porque se advierte que de la recep-ción de información que el público tenga (tanto individualcomo colectivamente) dependerá el ejercicio de innumerablesderechos de los habitantes20 .

Mientras, la prensa iba experimentando alteracionessustanciales. De una prensa de ideas y opiniones se pasó auna de noticias e informaciones; de una prensa cuya titula-ridad estaba en manos de una clase política intelectual, laque generalmente llevaba la imprenta como negocio de fami-lia, se pasó a las grandes empresas comerciales e incluso almonopolio o concentración de empresas de prensa, con elconsiguiente peligro del abuso en el dominio y uso de estos

19 Pizarro, Daniel R., «Detrás de las noticias / Acerca de la prevención del dañoderivado de la actividad de los medios masivos de comunicación», en «Responsabi-lidad por daños....», pág.50.

20 Así, José María Desantes Guanter describe tres etapas por las que el hombrepasa respecto al derecho a la información: a) la del sujeto empresario -siglo XIX-en que accedían al ejercicio de la prensa los que contaban con medios materialespara ello; b) la del sujeto profesional -principios de este siglo- que surge con lassociedades de redactores y el reconocimiento de sus derechos, y c) la del sujetouniversal -a partir de las distintas declaraciones de derechos a nivel mundial -cuan-do surge el derecho a la información por parte de todos los seres humanos por susola condición de tales.



medios con fines particulares de sus dueños (beneficios eco-nómicos pero también sociales y hasta políticos); de unaprensa ocupada en los acontecimientos políticos y usada comomedio de control y límite del poder del Estado -si bien eneste aspecto se mantiene actualmente esta importante fun-ción- se pasó a una prensa netamente comercial. Lo últimose explica por la alfabetización de la población, el incremen-to del interés en la cuestión pública y la extensión del su-fragio. Ahora se trata de una empresa cuyo fin natural -como el de todas- consiste en la maximización de las ganan-cias. Para ello, debe captar el mayor número de lectorespues ellos garantizan el mantenimiento y aumento de losingresos por publicidad. A su vez, para captar el mayornúmero, se necesita publicar lo que sea que a ese mayornúmero le agrade o quiera comprar, no importa ya la ver-dad, exactitud y objetividad en la noticia, cayéndose algunasveces en la tentación del sensacionalismo o prensa amarilla.

Lejos quedaron entonces los verdaderos motivos delreinado privilegiado de la libertad referida. No negamos todosu valor y función social21 pero a la hora de buscar solucio-nes en el conflicto derechos personalísimos-libertad de pren-sa, no podemos defender la extensión de esta última porsobre los otros en base a argumentos parcialmenteanacrónicos. Es en la realidad de nuestros días en dondedebemos encontrar la respuesta que, por ende, será actualy más justa.

Por todo lo expuesto en este capítulo se concluye quelas condiciones filosóficas, políticas, económicas y socialesque fundamentaron la protección privilegiada de la libertadde prensa han cambiado radicalmente. Arribamos, entonces,a una primera etapa de nuestro camino la cual nos indicaque, al haber variado substancialmente las condiciones y elconcepto mismo de prensa que nuestros primitivos constitu-

21 Véase lo ya expuesto en el Capítulo II en cuanto a la importancia de laprensa, que no es poca.



yentes insertaron en la Constitución de 1853, debe necesa-riamente adaptarse la hermenéutica jurídica que se haga delos textos constitucionales que rigen la materia. Por lo tan-to, a nuestro criterio, la concepción que debe primar en estetópico no es ya la racionalista-liberal sino una ética-socialen función de la cual la libertad de prensa encuentra hoyauténtico sentido. Abundaremos en ello más adelante cuandoanalicemos cómo la Corte Suprema de Justicia se ha cansa-do de indicar que la libertad de prensa no es absoluta sinoque su ejercicio está sometido a responsabilidades ulteriorespor los daños que la información dada haya causado.

IV) El argumento sociológico: el poder delos medios de comunicación sobre la

opinión pública.Es un lugar común el poder de los mass-media sobre

la sociedad y su influencia en la opinión pública. Sin em-bargo, para comprender más profundamente qué significa estaaseveración, cabe aquí referirnos a la obra de una eminenteestudiosa de las ciencias políticas: la Dra. Elizabeth NoelleNewmann.

En su libro sobre la opinión pública intitulado “Laespiral del silencio”22, la autora destaca la importancia de laopinión pública en el pensar y actuar del individuo. Parallevar a cabo su investigación ha realizado numerosos expe-rimentos por los cuales los individuos cambian su modo depensar u opinar (veraz y cierto) por las erróneas de losdemás, que eran mayoría, sólo debido al temor o miedo alaislamiento del grupo social en que se encuentran inmersos,destacando así dos factores: la naturaleza social del hombreque lleva a querer y buscar ser respetado y estimado, y el

22 Newmann, Elizabeth Noelle, “La espiral del silencio”, Ed. Paidós, España,1995.



poder de la opinión de la mayoría que va haciendo que sepierda la capacidad de los individuos de pensar por sí mis-mos, de actuar tan siquiera un poco libremente, y que sedisminuya su personalidad (al ser alterados así su entendi-miento y su voluntad).

Con ello se quiere significar el gran papel que tiene laopinión pública sobre las mentes individuales. Ya JamesMadison en “El Federalista” decía que: “Si bien puede sercierto que todo gobierno se basa en la opinión, no lo esmenos que el poder de la opinión sobre cada individuo y suinfluencia práctica sobre su conducta depende en gran medi-da del número de personas que él cree que han compartidola misma opinión. La razón humana es, como el propiohombre, tímida y precavida cuando se la deja sola. Y ad-quiere fortaleza y confianza en proporción al número depersonas con las que está asociada” (1961, 340 Draper,1982).

En la medida en que es poderosa la opinión públicaasí son poderosos -y más- los medios de comunicación so-cial, y es indudable el poder que posee la opinión pública;ella eleva a los gobernantes al poder y los derrumba; impo-ne modas y estereotipos. Respecto a estos cabe hacer aquíuna interesante digresión. Ellos generalmente emergen de lacristalización de las opiniones y concepciones de la genteque llevan carga emocional, así: “Los estereotipos orientanla percepción atrayendo la atención sobre algunos elementos-normalmente negativos- y produciendo una percepción selec-tiva. También pueden ellos provocar el fracaso político decandidatos al liderazgo nacional (Brown, Gobernador deCalifornia, dejó de ser importante cuando la prensa empezóa llamarlo “Gobernador rayo de luna” por su interés en laexploración espacial). Mediante ellos la opinión pública pe-netra todo “como el aire que nos rodea, desde las alcobasmás ocultas de la casa a las gradas del trono” (Ihering1883,180). Lippmann, periodista, captó la diferencia entre



percepciones que las personas obtienen de primera y segundamano (los medios de comunicación en este caso) y vio cómose obscurece la diferencia porque la gente no es conscientede ella. Éstas adoptan la experiencia indirecta y las amoldanplenamente a sus convicciones de modo tal que las directase indirectas se vuelven inseparables. De ahí que la influen-cia de los medias sea en gran parte inconsciente. Este perio-dista dice que nuestras observaciones directas son pequeñísi-mas en comparación con las que nos transmiten los mediosde comunicación social. Y éstos a su vez transmiten sólouna parte del medio real que es demasiado “grande, comple-jo y fugaz como para poder conocerlo directamente”. La re-construcción de ese complejo la hacen los periodistas me-diante un proceso de selección limitado por las circunstan-cias de tiempo y atención. “Como todos los periódicos apli-can casi la misma regla de selección, crean un cierto con-senso en sus informaciones lo que supone una confirmaciónpara el público”. Así se produce, según Lippmann un pseudoentorno. Arnold Gehlen lo llamó más tarde “el mundo inter-medio”23.

Pero no sólo la opinión pública crea estos estereotipossino que también asume la función de presionar sobre indi-viduos y gobiernos ejerciendo así un control social, consti-tuyéndose en guardiana de las tradiciones y costumbres de lasociedad; aquí está su fuerza y potencia.

¿Qué decir entonces del poder de los medios de comu-nicación si ellos son los que crean la opinión pública, ladirigen, la refuerzan, producen cambios de opinión?. En susmanos está colocar un tema en la mesa de negociación; re-alzarlos, suscitarlos. Lo que debe ser entendido, lo que debeconsiderarse urgente, lo que debe importar a todos, lo deci-den los mass-media.

23 Ibidem, pág. 194.



Ahora bien, ¿qué entendemos por opinión pública cuan-do a ella nos referimos?. Siguiendo a la autora antes citadapodemos decir que ella comprende dos acepciones: a) comoracionalidad que contribuye al proceso de formación de laopinión y de toma de decisiones en una democracia (suponesiempre la participación política. Pero son pocos los gruposde individuos preparados e interesados en el debate político-democrático); b) como control social, promotora de la inte-gración social y garantizadora de la existencia de un nivelde consenso suficiente en el que puedan basarse las accionesy las decisiones24. En este último sentido lo público no sig-nifica las cuestiones de interés público sino el ojo público;aquellos temas que caen ante la vista de todos y por eso lapresión, control y cohesión social. Acá el factor decisivo noes el racional sino que se basa en cuál de los bandos deopinión tiene la fuerza suficiente para salir victorioso, o sea,para amenazar a los individuos del bando contrario con elaislamiento y el ostracismo. Así, la victoria o derrota deeste proceso no depende de lo que esté bien o mal. Comodecía Ihering: “la desaprobación con que se castiga unaconducta desviada no tiene un carácter racional como ladesaprobación de una conclusión lógica incorrecta, un erroren la resolución de un problema aritmético o una obra dearte fallida sino como la reacción práctica de la comunidad,consciente o inconsciente, ante la lesión de sus intereses,una defensa para la propia protección” (Ihering, 1883,242,325)25.

También el concepto mismo de opinión varía en estasegunda acepción ya que no se trata de puntos de vista uopiniones individuales sino de un área mayor “todo lo queexprese visiblemente en público una opinión relacionada convalores”. Sostenemos que la preocupación de la manipula-

24 Recuérdese lo expresado sobre el derecho a la información y la toma dedecisiones a partir de lo que se informa.-




ción de la opinión pública por parte del gobierno o los mediosde comunicación no es sólo importante en el primer casosino también -respecto de los medios- en la segunda acep-ción, cuando la prensa influye sobre la opinión pública encuestiones relacionadas con valores respecto de un grupo oindividuos determinados.

La indefensión de los individuos o grupos frente a losmedios de comunicación ha sido también visto en la formade comunicación que éstos ofrecen y que contrasta netamentecon la más humana comunicación que es la conversación. Enefecto, “mientras ésta es directa, bilateral y privada, aquéllaes pública, unilateral e indirecta. De allí la invalidez delpúblico frente a los medios de comunicación. Su poder surgede las encuestas y la impotencia se manifiesta desde un doblepunto de vista: a) cuando se intenta infructuosamente conse-guir la atención pública; b) cuando se orienta la atenciónpública hacia un individuo entregado a ellos para ser exhi-bido el que no puede defenderse. Las réplicas son grotescaspor su debilidad y torpeza en comparación con la objetivi-dad de los medios”26.

Adviértase que estos argumentos no sólo compruebanen qué indefensión se encuentran realmente los derechospersonalísimos sino que sirven de buena base para estable-cer, de una vez, la reglamentación del derecho de respuestael cual permitirá una comunicación más bilateral evitando odisminuyendo así la indefensión de las personas frente a laprensa.

Los periodistas no pueden escudarse en que “se limitana decir las cosas como son” porque ya hemos visto que larealidad es mucho más de lo que ellos dicen. Las personascon distintas actitudes (filosóficas, políticas, etc.) ven unamisma realidad desde distintos puntos de vista. Ello está




comprobado con diversos estudios que demuestran que pormás buena fe que se autoimpongan los medios de comunica-ción su tinte político filosófico influye sobre el proceso deselección de noticias a publicar, lo que echa por tierra lacélebre frase del New York Times en el sentido de que losperiódicos deben publicar “todas las noticias que procedeimprimir”. Sería bueno, propone esta autora, que ocasional-mente como una obligación de los periodistas, “se arrumbasenlos hechos y opiniones publicados y se pusiera en primerplano lo que no se publica... Entonces los periodistas no seengañarían sobre los efectos de su profesión con los argu-mentos de que ´lo que he escrito realmente es cierto´ o ´elpúblico lo encontró interesante´”27.

Entonces, creemos haber demostrado el inmenso poderque los periodistas tienen sobre la opinión pública y el queésta a su vez tiene sobre los individuos que componen elcuerpo social. Tan es así que el ansia por no dejarse influirmayormente por la opinión pública fue la preocupación degrandes hombres de la historia quienes se manifestaron comosigue:

Jean Jacques Rousseau: “Encontrar una forma de aso-ciación que defienda y proteja a la persona y la propiedadde cada miembro con toda la fuerza de la comunidad, y enla que cada uno, aunque unido a los demás, sólo se obedez-ca a sí mismo y permanezca tan libre como antes. Este esel problema fundamental”. (Del Contrato Social - 1953, 14-15)28.

Alexis de Tocqueville, por su parte, reflexionando so-bre los tiempos en que los pueblos democráticos fueron ca-paces de vencer a los poderes que “reprimían uobstaculizaban...la energía de las mentes individuales”, decía

27 Ibidem, pág. 195.28 Citado por Newmann, pág.109.



que si bajo el dominio de ciertas leyes (la mayoría numéri-ca) la democracia extinguiera esa libertad mental...el malsólo habría cambiado de aspecto. Los hombres no habríanencontrado el modo de vivir con independencia. Sólo habríaninventado... una nueva fisonomía de la servidumbre (1948,2:11)29 “Hay aquí, y nunca lo repetiré demasiado, un temapara la reflexión profunda de los que consideran la libertadde pensamiento como algo sagrado, y que no sólo odian aldéspota sino también al despotismo. Yo, por mi parte, cuan-do noto que la mano del poder se apoya pesadamente en mirostro, me preocupo poco de saber quién me oprime. Y noestoy más dispuesto a ponerme el yugo porque me lo ofrez-can las manos de un millón de hombres” (1948, 2:58 de Lademocracia en América).

A su vez, Hegel se sitúa entre las dos tendencias (vozdel pueblo, voz de Dios y voz del pueblo, voz del ganado).Dice: “La opinión publica, pues, merece tanto respeto comodesdén, éste por su conciencia y su expresión concretas, aquélpor su base esencial, que brilla bastante apagadamente en laexpresión concreta. Como la opinión pública en sí misma notiene criterios de discernimiento ni capacidad para convertirel aspecto substantivo en conocimiento estricto, ser indepen-diente de ella es la primera condición formal para lograrcualquier cosa grande y racional, tanto en la vida como enla ciencia. Se puede garantizar que el gran logro acabarásiendo aceptado por la opinión pública, reconocido y conver-tido en uno de sus propios prejuicios. Corolario: La opiniónpública contiene todo lo que es falso y todo lo que es cier-to, pero sólo el gran hombre puede encontrar la verdad enella. El que es capaz de expresar lo que dice su tiempo yde realizar lo que éste desea es el gran hombre de la época.Hace lo que es intrínseco y esencial a la época, y la encar-na. Y el que no sepa despreciar la opinión pública, tal como

29 Citado por Newmann, pág. 125/6.-



puede oírla aquí y allá, nunca se elevará a la grandeza.”(Hegel 1970, 485-486, párrafo 318)30.

Por último, y para terminar este capítulo, permítasenospreguntarnos si debe la ley adaptarse a la opinión pública.

Locke distinguía la ley divina (hoy podríamos hablarde valores, o ideales, o tradición para los no religiosos), laley civil y la ley de la opinión. Con frecuencia no son igua-les. Pensemos en el duelo en la antigüedad, o en el divorcioo en el aborto en los países que lo contemplannormativamente. Si bien es verdad que una ley es letra muertasi no se inmerge en la costumbre de su pueblo, también loes que la ley crea opinión al hacer aceptable en su sociedadun determinado comportamiento y aglutinar sobre ellas vo-luntades hasta entonces silenciosas. También, y porqué no,al imponer una sanción en caso de contradicción con laconducta que se pretende; esta facultad docente de la ley nodebe ser desechada sin más. Ya Albert V. Dicey en sus“Discursos sobre la relación entre la ley y la opinión públi-ca en Inglaterra durante el siglo XIX” confirmó que la apro-bación (sanción) de una ley hace mayor su aceptación y queésta puede influir en el público.

Por lo tanto, y aplicado a nuestro análisis: al imponerresponsabilidades concretas a la prensa estamos evitando queel continuo abuso en la invasión de aspectos íntimos de lapersonalidad del individuo, o en su honor, provoque la acep-tación generalizada de esta cuestión y se la vea como comúno normal, pues la ley no debe aquí seguir la aprobación dela mayoría sino encauzar comportamientos que de otra ma-nera serían dañosos.

De lo expuesto en este capítulo surge, en la segundaetapa del sendero que transitamos, el enorme poder de losmedios de comunicación social sobre la sociedad, el gobier-

30 Ibidem, pág. 232.-



no y los individuos en particular; la enorme influencia yposibilidad de penetración -no ya en nuestra vida privada-sino, incluso, en nuestra psique31. La segunda conclusión noslleva, al igual que la primera, a entender que este poder nopuede ser absoluto e ilimitado y que debe, de algún modo,ser restringido. Más adelante veremos en qué aspectos y porqué medios.

V) El argumento ético: normas a que debenatenerse los periodistas y demás

comunicadores sociales.La aparición del derecho a la información frente a la

libertad de imprenta, es causa de un giro de ciento ochentagrados en la concepción de la función de los mass-media ylos deberes de los periodistas. En efecto, la información pasóde ser objeto del poder real a ser propiedad de las empresas,posteriormente de los periodistas y actualmente del públicoen general. Es ella un poder y un deber. Se gesta y conso-lida entonces la función social de los medios de comunica-ción, la cual genera consiguientes responsabilidades sociales.El periodista se debe al público y a brindarles una informa-ción veraz, objetiva e imparcial.

Si por un lado el Estado debe abstenerse de interveniren el ejercicio de la libertad de expresión, evitando todo tipode violencia estatal ejercida a través de medios como: cen-sura, subsidios a determinadas empresas de comunicación,ley mordaza, confiscación, sobornos, publicidad oficialfavoritista, y sí, en cambio, facilitar el libre flujo de infor-mación desde sí a estos medios; los periodistas, en el gocede su profesión, deben a su vez, evitando la pluma ligera yel comportamiento irresponsable, respetar los derechos de las

31 Véase, por ejemplo, la obra de Carl Jung en este aspecto..-



personas como el del honor, intimidad, vida privada, que seconstituyen en un límite legítimo a su accionar.

Y es que no hay libertad sin responsabilidad. La Co-misión por la Libertad de Prensa (1947, EE.UU.) decía, entreotras cosas, que la prensa debe a la sociedad “una relaciónveraz, integral e inteligente de los sucesos cotidianos dentrode un contexto que les dé significado”. Esto fue tomado encierto modo como una suerte de definición de responsabili-dad periodística32. Frecuentemente, sin embargo, los periodis-tas rechazan dicha responsabilidad -negando su libertad-cuando se escudan en que al publicar tal noticia de maneragravosa a los individuos o a determinada persona lo hicieronpor encargo de su director. Los periodistas que así hablanfaltan a un deber moral y ético en general. Sin embargo, elderecho viene aquí en ayuda del damnificado y otorga accióntanto contra el patrón (director-dueño) como al dependientede éste (en la hipótesis: el periodista).

Por otra parte, tal responsabilidad también indica quelos periodistas deben proteger los derechos personalísimosespecialmente cuando tienen en sus manos información quepueda afectarlos y cuya omisión de publicación no afecte elbien común. Recordemos, a modo de ejemplo, el secuestrodel empresario Macri el cual, una vez liberado comentó alos medios: “Perdónenme que les diga pero veía dentro deuna pieza y a través del televisor a mi familia en un mo-mento tan difícil invadida por Uds...”. O bien en ocasión depublicitar la declaración del Sr. Tula sobre relaciones ínti-mas que había sostenido con María Soledad (relatando de-talles obscenos y morbosos). Como parte de ese deber yresponsabilidad entonces, los periodistas deben prever lasconsecuencias y efectos potencialmente dañosos de sus actos(v.gr: abstenerse de prácticas tales como micrófonos o cáma-ras ocultas, teleobjetivos, grabadores, etc.). Surge aquí la

32 Trotti, Ricardo E., “La dolorosa libertad de prensa. (En busca de la éticaperdida)”, Ed. Atlántida, Bs.As, 1993.



duda de si en estos tipos de casos, como los ejemplificadosapenas más arriba, el periódico u otro medio que tenga lainformación está por eso mismo autorizado a publicarla o sidebe haber algún tipo de autodisciplina, o bien una expresanorma legal que los contemple.

Tratemos de responder a este interrogante, examinandoprimero distintas teorías que ofrece la ética sobre las cualesasentar la cuestión33.

Encontramos en primer lugar la regla áurea: “Tratar alos demás como quisieras que ellos te tratasen”. Esta reglasi bien elogiable, no sirve para la prensa pues un directorno puede excluir noticias trágicas por el mero hecho de te-ner en cuenta estas consideraciones, es decir, abstenerse depublicar por el pensamiento de que él no quisiera que sepublique ese hecho referido a su persona.

Existe también la teoría utilitarista que sostiene la re-gla del “bien para el mayor número”. Es dentro de estalínea que consideramos que se encuentra el argumentopublicista en el sentido de que el público necesita conocerlos sucesos sociales y por lo tanto, se publica aquello quela mayoría desea. Este argumento, a nuestro juicio, tienepatas cortas en el campo de los derechos personalísimos. Enprimer lugar porque cuanto más se trate de una zona íntimade la persona menos derecho tiene ese público. En segundolugar, porque consideramos el carácter sagrado de la perso-nalidad individual y humana; ella está por sobre las apeten-cias de conocimiento del gran público. En tercer lugar, por-que el deseo de la mayoría, el mayor bien para el mayornúmero (que se da en caso de conflicto entre el derechoindividual y el social a la información) es un principio deestas teorías utilitaristas34 sostenidas por Jeremy Bentham y

33 Estas teorías se extraerán principalmente de Gilmore Gene y Root, Robert en“Una ética para periodistas”, del libro “La prensa y la ética. Ensayos sobre lamoral y los medios masivos de comunicación”.



John Stuart Mill, cuestionado actualmente, incluso, por elmás pintado demócrata ya que plantea cuestiones tales comosaber cuál es el bien de esa mayoría y qué pasa con lasminorías políticas, intelectuales y artísticas cultas, que quie-ren saborear otro tipo de noticias y que tienen iguales dere-chos que la mayoría a vivir en democracia. Ya Madison,aunque refiriéndose a un plano distinto (el de la representa-ción política), se refería a la necesidad de crear mecanismosque eviten esta situación. Uno de los conceptos subyacentesen “El Federalista” es precisamente el respeto a las minoríasfrente a la amenaza que supone el poder de las mayorías.

Hay también teorías intermedias como la Libertaria yla de la Responsabilidad Social. Veamos.

La primera de las nombradas afirma férreamente lalibertad del director del medio de comunicación para impri-mir lo que le agrada. Rechaza las licencias y la censura ysostiene que esta libertad sólo está restringida por leyesimprescindibles. Ello así pues basa su confianza en la con-ducta del hombre; en que puede, mediante el uso de su ra-zón, saber qué es lo mejor. Es decir que, para que estateoría sea buena se debe partir de la base de que el mayornúmero de personas no constituye masas ignorantes sino ungrupo de individuos razonables e inteligentes. En tal caso, eldirector puede publicar lo que le parezca pues la opiniónpública discriminará y discernirá correctamente... .

Es obvio, a nuestro modo de ver, la ingenuidad delargumento no sólo por lo expuesto más arriba sobre la opi-nión pública sino también por lo que mencionara Jefferson,principal propulsor de la libertad de prensa, quien, recapa-citando antes de morir sobre sus virtudes, ante el abuso deque había sido objeto esta libertad dijo: “De la masa deinformaciones publicadas por los periódicos tiene que prove-nir el conocimiento que debe poseer el ciudadano común para

34 Escuela de la Etica Naturalista.-



obrar con inteligencia. Para que sea aplicable en la actuali-dad esta teoría supone que los costos de impresión y depublicación de los diarios sean razonables y que la librecompetencia no sea interferida por los monopolios de pren-sa...”.

En cuanto a la teoría de la responsabilidad social, susfundamentos se encuentran en la Comisión sobre la libertadde prensa de 1947 (EE.UU.). Entre sus propuestas y recla-mos estaba el de “establecer un organismo nuevo e indepen-diente que evalúe e informe anualmente acerca de la conduc-ta de la prensa”. Propuestas similares vienen reiterándosedesde la segunda guerra mundial. En Suecia también se en-cuentra un Tribunal de Honor (semejante al ombudsman) pararecibir y promover quejas contra los diarios. En Gran Bre-taña, se encuentra el Press Council (Consejo Británico dePrensa) para vigilar su desempeño desde 1953.

Los organismos referidos se establecen en virtud de laresponsabilidad y función social que esta teoría atribuye a laprensa. Sin embargo, la responsabilidad social lleva consigonumerosas cuestiones a resolver: ¿qué clase de sanciones seestablecerán para los medios irresponsables?; si las medidasde control fueran realmente eficaces, ¿podría seguirse ha-blando de una prensa verdaderamente libre?; ¿qué vigilantesse encargarán de controlar a los vigilantes de la prensa?;¿puede decirse que la terapia mediante el control social esmejor que la enfermedad de la irresponsabilidad?.

El mecanismo entonces de que se echa mano es el delautocontrol.

La autodisciplina periodística o autorregulación se hadefinido como el cumplimiento de normas deontológicas deconducta profesional. Esto exige “la honestidad e indepen-dencia (incluso respecto a su director) para buscar y decirla verdad, la prudencia para ser justos, la caridad para nocondenar sino orientar y la solidaridad para no destruir sino



educar”35. Se la distingue de la censura, pues ella consisteen el miedo del periodista a expresarse por temor a perderel puesto o la vida. Es decir que una cosa es abstenerse depublicar noticias por una autodisciplina y otra muy distintano hacerlo por la existencia de censura.

La autodisciplina implica entonces y entre otras cosas:a) No halagar a la mayoría; b) evitar el protoperiodismo operiodismo que tiende a inducir, seducir, torcer o engañar ala opinión pública36 : al contrario, se trata de iluminarla yorientarla; c) servir a la información que es del público. Yes que el periodismo ha olvidado al lector. Lee Hills, direc-tor del Detroit Free Press decía que el periodista perteneceal público y que no existe otro argumento que pueda justi-ficar el amparo constitucional del que goza. Por lo tanto, sedebe informar al público lo que es de su interés, llevar supensamiento al mercado de ideas....; d) a las buenas inten-ciones del periodista debe seguir la capacitación técnica yprofesional necesarias para encontrar la verdad37; e) evitar elsensacionalismo, que se encuentra cada vez que se exagerael valor informativo de la noticia; cuando se abusa de lalibertad de prensa dañando el derecho a la intimidad, lossentimientos de los demás, etc. Este tipo de periodismo esmuy nocivo ya que, como lo vimos, genera una especie deacostumbramiento a los hechos y las cosas negativas publi-cadas las cuales se hacen habituales. Tan es así que enNoruega y Suecia se abstienen de publicar los numerosossuicidios con que esos países se ven afectados; f) no publi-car lo que puede ser perjudicial o secreto; g) respetar conprudencia los derechos personalísimos, etc., etc..

Ahora bien, volviendo a si todas estas normas debenexistir en un código deontológico observamos que, en gene-

35 Trotti, Ricardo, obra citada.36 Communio et Progressio, Encíclica de S.S. el Papa Pío XII.37 Communio et Progressio.



ral, existen tres posiciones sobre el tema. La primera afirmala existencia de un Tribunal de Ética al igual que los quemencionamos más arriba. Otros responden que no es posibleya que se plantean una serie de cuestiones como por ejem-plo: ¿Quién formará el Tribunal?; o bien sostienen que si laprensa reprime a la prensa también puede hacerlo el Esta-do... .

Una posición ecléctica brega porque haya códigosdeclarativos, no coactivos, de ética. Códigos que establezcanmeros consejos como por ejemplo el Código de Ética internodel diario La Prensa (1925) que luego sirvió de fuente al dela Sociedad Interamericana de Prensa.

Se quiere entonces poner cierto coto a la labor perio-dística abusiva mediante la elaboración de Códigos de Éticao similares. Sin embargo, por muy encomiable que sea estalabor, lo cierto es que las premisas filosóficas fundamentalessobre las que descansa el periodismo no son muy sólidas, niconocidas, ni asimiladas por cada uno de los individuos quetrabajan en este rubro. Incluso, el mismo hecho de la exis-tencia posible de un Código de Ética parece causar escozory es muy controvertido entre los mismos periodistas. Vemosasí que no podemos confiar en que normas éticas -que porotra parte serán internalizadas o no según la libre decisiónpersonal- se erijan en preventivas de los posibles abusos dela prensa. Decimos esto, y lo remarcamos, hablando siemprede la privacidad del individuo y dejando de lado las cuestio-nes públicas y las funciones de la prensa en este campo.

Es entonces en esta área donde se torna necesaria laespecífica labor jurisprudencial que aplique las normas pro-tectoras del derecho privado y porqué no, también un movi-miento legislativo que tenga en cuenta el accionar riesgosode los medios de comunicación.

No se confunda nuestra posición: No creemos que lasleyes como las que previó el Poder Ejecutivo Nacional tales



como la ley mordaza y la sanción de una ley de secretosoficiales sean positivas para la democracia. Al contrario, loque afirmamos es que el esfuerzo por responsabilizar a laprensa y otros medios debe cambiar de rumbo e ir dirigidono ya a una protección del funcionario público en cuanto atal, sino a la del ciudadano común.

Por lo tanto, no participamos de la conclusión a la quearriban los autores que seguimos en este punto ya que ellossostienen la bonanza de una mezcla de ambas teorías(libertaria y de responsabilidad social) mientras que nosotrospensamos que la solución radicará no tanto en un punto medioa aplicarse en todos los órdenes de la prensa sino en distin-guir los campos o sectores de trabajo o industria (es decir,los sectores que son afectados por la prensa) para aplicar,ya una, ya otra teoría, según cuáles sean éstos. De nuevo:en las cuestiones públicas debe regir la más amplia libertadde prensa. En las cuestiones privadas debe, y es lícito ab-solutamente, restringir el ejercicio de ésta.

VI) El argumento económico: restriccioneslegítimas al mercado libre de ideas

En este particular análisis tomamos los razonamientosvertidos por Richard Posner en algunos capítulos de su obraclásica “El análisis económico del derecho “, en donde seocupa de la protección del mercado libre de ideas. A partirde sus argumentaciones -que seguimos en algunos casos y noen otros- extraeremos algunas conclusiones, como vamoshaciéndolo a lo largo de este trabajo, que nos puedan acer-car a la toma de posición sobre la existencia de un conflictoentre los derechos personalísimos y la libertad de prensa ycuál debería ser el límite de ésta en relación a aquéllos.

Las ideas, desde el punto de vista económico, sonconcebidas como un producto de mercado ya que son bienes



útiles producidos en enormes cantidades. Ellas se dan en unmercado altamente competitivo. Económicamente se puededecir que en dicho mercado impera la teoría pragmática envirtud de la cual lo real, la idea verdadera es aquella quetodos o casi todos los consumidores de conocimiento estándispuestos a comprar (han aceptado).

Por lo tanto, hay que dejar completamente libre elmercado para que todo tipo de ideas pueda competir. Sialguna de ellas es suprimida (por ejemplo: ideas impopulareso repulsivas) entonces el mercado se ve distorsionado alretacearse información -o aspectos de lo real- al públicoconsumidor.

Sin embargo, esta no es la principal razón económicade la protección constitucional de que goza la libertad deprensa. Desde lo económico ellas son principalmente dos: a)Evitar un monopolio -el del poder del Gobierno- y b) pro-teger al mercado de ideas ya que éste es muy frágil. Sufragilidad está dada en cuanto no es posible establecer dere-chos de propiedad sobre puras ideas, por lo tanto, al notener incentivos para crearlas (por la ausencia de derechosde propiedad sobre ellas) existiría una sub-producción. Siademás el gobierno impone costos sobre éstas se causaríauna sustitución masiva de las ideas escasas e impopulares -aunque puedan ser valiosas- por las ideas populares. Econó-micamente, las ideas valiosas e impopulares poseen benefi-cios puramente externos (es decir, se beneficia la sociedad ocualquier persona particular pero no hay un beneficio inter-no para el creador de esa idea). Viene aquí a cuento elejemplo que plantea Richard Posner cuando dice que: “elvoto por sí mismo es una fuente de beneficios externos porqueun simple voto (uno solo) raramente fluctuará una eleccióny por lo tanto su valor esperado para el votante individuales pequeño aun en relación al poco importante costo deltiempo de votar. Desde que la votación tiene escaso valorindividual, no deberíamos esperar que la gente invierta mu-



cho en estar informada sobre los candidatos y las materias38.Esto significa que la demanda privada de ideas y opinionespolíticas es muy débil, lo cual es un argumento para mini-mizar el costo legal (mediante la no injerencia del Estado)de producir tales ideas y opiniones”. Es por ello que hayrazones económicas para proteger la fragilidad de este mer-cado.

Entonces: tanto la teoría pragmática de la realidadcuanto la existencia de beneficios externos y la necesidad deevitar el monopolio del gobierno sobre este mercado hacennecesarios la especialísima protección constitucional.

Parecería además que la protección es absoluta. Sinembargo no es así, ni desde el punto de vista jurídico -comoveremos-, ni desde el punto de vista económico, porque lapalabra además de comunicar ideas tiene otras funciones ypuede causar daños que justifiquen una intervención pública.Verbi gratia, la palabra que manifiesta una intención: “voya robar un banco”. Aquí, en tanto estamos ante la presenciade un posible delito y de su apología, se debe penar estaidea, la intención pública, aunque no haga mella en el mer-cado de ideas (en cuanto a que no daña su funcióncomunicacional).

En cambio si propago los beneficios de una revolución(o la inocua de votar por tal candidato), éstas no quedan enel plano de la intención sino que son ideas que inciden enel mercado desplazando o pudiendo desplazar con su ofertaotras ideas competitivas. Sin embargo, a poco que profundi-zamos en la materia, concluimos que tanto las intencionesinocuas para el mercado de ideas, cuanto las que no sequedan en el plano meramente volitivo o intencional y quefomentan un delito, deben ser punibles... Sólo que la puni-

38 Téngase en cuenta que en Estados Unidos el ejercicio del sufragio no esobligatorio.



ción acarrea colateralmente el efecto de suprimir ideas en unmercado que se pretende libre.

Una fórmula para tratar los casos mixtos de ideas eincitación, (aplicada a nuestro tema de estudio: publicacióny posibilidad de un daño) fue propuesta por el Juez LearnedHand en el caso U.S.A. c. Dennis (183F2d.201.US494). “LaCorte, debe en cada caso preguntarse si la gravedad delsuceso (por ej. si la instigación sucediera) menos su impro-babilidad, justifica tal invasión a la libertad de expresióncomo necesaria para evitar el peligro”. Lo que es igual a lafórmula de negligencia de Hand: “(B < PL) donde B es elcosto de reducción en el stock de ideas como resultado de laacción del gobierno; P es la probabilidad de que el delitoinstigado (daño por la publicación en nuestra hipótesis) ocu-rra; y L es el costo social si ocurre. Luego, si B es menorque PL es eficiente para el gobierno tomar pasos en contradel que habló o se expresó”. Esta fórmula puede ser comple-tada como sigue: B < PL (1 + i) n donde i es la tasa deimprobabilidad de que el evento suceda y n es el número deaños hasta que el daño ocurra, entonces cuanto más alto seai y más remoto el daño, más pequeño y débil el argumentopara suprimir la idea o expresión, aun si n es un númeromayor (gran cantidad de años hasta que ocurra el daño).

Si aplicamos a nuestro estudio la fórmula anteriorveremos que es una buena ayuda en los casos de noticias oexpresiones en contra del honor de la persona o su indebidainserción en la intimidad de la misma. Así, si el costo de lareducción en el stock de ideas -esto es el costo de la accióndel Estado de reprimir, restringir a la prensa- es menor quela probabilidad de la causación de un daño por el costosocial del mismo, el gobierno puede intervenireficientemente....

Afirmamos que en estos casos, en donde están en juegoderechos esenciales de las personas, el PL de la fórmula essustancial, grave siempre y, por lo tanto, B casi siempre



será menor, lo que justifica la restricción de la prensa en lamayoría de los casos en que se diera el conflicto que en estetrabajo planteamos.

El Dr. Posner nos dice que la aplicación de la fórmuladependerá de qué pasos el gobierno decida tomar. “El Esta-do se enfrenta con dos posibles comportamientos: o bien penaal autor de la idea (suprime la misma) o bien sólo monitorea(regula) la actividad del orador. Estos dos comportamientos,cuya elección depende del gobierno, influyen sobre la aplica-ción de la fórmula ya que el primero de ellos es grave y porlo tanto requerirá de un PL sustancial para compensar esteaccionar; mientras que si sólo se decide a regularlo, B serápequeño (porque evitar la libertad de expresión no está ensu decisión a menos que un peligro de infracción a la leysea inminente) y por lo tanto será suficente un menor PLque en el primer caso para justificar la acción del gobierno.

Nosotros pensamos que aunque el PL de la fórmula essustancial tal como lo expresamos -y justificaría por tantouna supresión de la información- nuestro gobierno, debido ala protección constitucional, acertadamente ha decidido res-tringir en cuanto a circunstancias de tiempo, lugar y modo(ya veremos infra las condiciones establecidas por la CorteSuprema para que una información sea legítima y no délugar a responsabilidad) y no suprimir tales expresionesdañosas aunque, según el argumento económico, el Estadopodría incluso optar por una acción represora como en elcaso de las apologías de delito visto más arriba.

La fórmula Dennis ha sido tachada de paternalista ypoco eficiente. Sus detractores dicen que el propio mercadolibre de ideas puede compensar unas ideas con otras demanera de que no ocurra daño. Así por ejemplo: si un grupode revolucionarios convence a la opinión pública de que larevolución les dará mejor calidad de vida, o si alguien difa-ma a otra persona, en tanto existe tiempo para que la idea



contraria se establezca en el mercado ¿por qué intervenir enel mismo?... Creemos que este argumento es positivo siempreque realmente exista tiempo suficiente entre una expresión yotra, de tal manera que, compensadas ambas o equilibrada lainformación, el PL será manifiestamente menor. Tal lo queocurre con la admisión del derecho de respuesta que -acep-tado en tiempo oportuno- libera de responsabilidades ulterio-res al medio de comunicación emisor de una noticia quepodría haber sido dañosa de rechazarse este derecho.

Sin embargo, en los casos en que no hay tiempo paravolcar una idea contraria a la eventualmente dañosa ni paraformar opinión sobre ella, la aplicación de la fórmula Dennises necesaria porque: a) En dicho caso, penar el discurso escomo penar el monopolio (por la falta de tiempo para queotra idea pueda surgir en el mercado); b) no puede confiarseuno en que el mercado de ideas sea quien proteja a la víc-tima del daño ya que los costos son externos a dicho mer-cado, lo trascienden, afectando a la sociedad y, particular-mente, al damnificado. Piénsese, en el ejemplo de la difama-ción. Si se dejara que el mercado proteja - según sus leyes-al afectado mediante la emisión de una idea contraria a ladifamante, caeremos en una segunda calumnia, solución másgravosa. (Recordemos las idas y venidas de las opiniones delos políticos, unos contra otros).

Entonces, y por lo dicho, creemos que deben restringirse-según ciertas categorías de lugar, tiempo y modo -los dis-cursos potencialmente perjudiciales o de difamación; así comolos que perturban la vida privada de las personas ya queellos producen una externalidad dañosa lo cual refuerza elargumento económico convencional para la regulación porparte del gobierno. Por ejemplo, la pornografía también creauna externalidad cuando es publicada a una audiencia queno la quiere. Suprimiendo la muestra pública y determinandotiempos y lugares de exposición, se elimina el daño al costomínimo, medido por la reducción en la efectividad de la



publicidad pornográfica por medios no pornográficos. Estoes un buen ejemplo de tiempo, lugar y modo de restriccionesa la libre expresión, casos que, como se notó más arriba,son tratados más persuasivamente que la supresión.

Por otra parte, en general no somos partidarios de lasupresión porque ella, desde el punto de vista económico, nosólo reduce la audiencia mucho más de lo que puede hacerlola restricción sino que además coarta una función del mer-cado de ideas, aparte de la comunicacional, cual es la decreación (por ejemplo, creaciones artísticas, literarias, etc.).

Se puede decir que cuando el gobierno pena la produc-ción de una idea determinada se disminuyen sus creadorespero si la regula se reduce en un grado menor la audienciade la misma (L es más baja pero también lo es B). Esto esanálogamente lo que sucede cuando, como señalamos másarriba, el gobierno decide investigar -y no reprimir- el dis-curso que no es suficientemente dañoso para ser punible.

En definitiva, creemos que la aplicación de la fórmulaDennis puede ser una herramienta útil siempre que se admitaque en los casos como el que analizamos el PL de la fór-mula siempre será grave lo que admitiría y legitimaría elaccionar del Estado sobre la libertad de prensa, no censu-rándola, no reprimiéndola sino restringiéndola a determina-das condiciones que la Corte Suprema de Justicia de laNación, a través de los distintos fallos ha ido delineando ylo sigue haciendo.

VII) El argumento jurídicoEn este acápite nos abocaremos a analizar una cuestión

central desde el punto de vista jurídico, cual es la de cono-cer cuándo serán responsables y cuándo no, los medios decomunicación social por los daños a los derechospersonalísimos.



1. Límites al ejercicio de la prensa.

Esta pregunta supone ya lo que a lo largo del desarro-llo de los argumentos expuestos anteriormente creemos haberdemostrado: que existen fundamentos extrajurídicos suficien-tes para considerar que la libertad de prensa no es -ni puedeser- absoluta y que, bajo ciertas circunstancias, los mediosde comunicación que la ejercen pueden ser responsables frentea terceros. También en el plano jurídico, parte de la doctri-na brinda bases sólidas para sostener este aserto. Frente aautores como Linares Quintana, González, González Calde-rón, Badeni y otros, que piensan que esta libertad es ydebe ser absoluta en virtud, no sólo de la amplia protecciónconstitucional emergente de los artículos 14, 28 y 32 de laConstitución Nacional (que prohiben la censura previa y lasalteraciones mediante leyes reglamentarias) sino también dela consideración de que dicha libertad, por sus funcionesesenciales en el sistema democrático de gobierno, es unalibertad estratégica e institucional situada axiológicamente enun nivel superior a los demás derechos y libertades, se alzanotros doctrinarios de similar talla jurídica como Bidart Cam-pos, Pizarro39 y otros para quienes es claro que la libertadde prensa reconoce limitaciones al igual que otros derechosy libertades. Por ejemplo: sufre restricciones provenientes delartículo 23 de la Constitución Nacional (estado de sitio); ode su artículo 28 (ejercicio del poder de policía como cuan-do se encuentran en juego la salud o seguridad públicas) oemergentes de la relación con otros derechos públicos oprivados de raigambre constitucional (en especial los dere-chos personalísimos que pueden ser superiores a ella endeterminadas circunstancias o momentos históricos). Ademásde éstas, existen otras limitaciones a la libertad de prensa.

39 El Dr. Pizarro -haciéndose eco de la más moderna doctrina en el derecho dedaños- afirma que, en principio, todo daño a los derechos personalísimos esantijurídico salvo causa de justificación (por ejemplo: el ejercicio regular de la li-bertad o del derecho de informar).-



Así, las normas que exigen transparencia en la función in-formativa (quienes son propietarios de los medios, capitalsocial, etc.) o leyes impositivas sobre la empresa comerciale incluso, las mismas sanciones resarcitorias emergentes dela responsabilidad civil o penal en que puedan haber incurri-do los medios de comunicación al ejercer esta libertad.

Se ha distinguido, ergo, dos tipos de limitaciones a lalibertad de prensa según que éstas sean externas o internas.Entre las primeras encontramos el ejercicio de los demásderechos y libertades de que gozan las personas -en especiallos derechos personalísimos-. El artículo 13 del Pacto deSan José de Costa Rica menciona por su parte, limitacionesexternas tales como la protección de la seguridad nacional,el orden público o la salud y moral públicas.

Entre las segundas, se hallan los deberes que la pren-sa, por la función social que desempeña, está obligada arespetar. “Así la libertad de prensa debe: a) informar nosólo el hecho sino la verdad acerca del hecho (lo que suponeuna valoración y profundización de los acontecimientos); b)ser un ámbito de intercambios de opiniones y críticas yrepresentar a los diversos grupos de la sociedad; c) evitar loque induzca a la violencia, delito o desorden civil; d) noofender las minorías; e) deben ser pluralistas; f) hacer lugaral derecho de réplica o respuesta; g) ofrecer un nivel profe-sional y de información alto cumpliendo con la veracidad,exactitud, objetividad y equilibrio”40 y agregamos, h) evitarel abuso en su ejercicio (ya analizaremos su procedencia).Obviamente que, respecto del inciso a) mencionado, no sepodrá pedir que la prensa confirme todas y cada una de lasnoticias que le llegan para su difusión pues eso sería caeren una denominada auto-censura. Por lo tanto, aun cuandola verdad de la información sea un límite interno al derechode informar, éste se conjuga con la referencia subjetiva esto

40 Cita de Zannoni a Saavedra Lopez, op.cit.pág.13.



es, la actitud del informador hacia la verdad, de manera quecuando haya probado que fue diligente en la búsqueda de lasfuentes y su veracidad, “con insistencia suficiente para queun profesional honesto pueda llegar a la razonable convic-ción de que lo que publica es verdad”,41 se encuentra librede responsabilidad.

Es claro entonces, que la responsabilidad de los mediosde comunicación surgirá cada vez que el ejercicio de la li-bertad de prensa exceda estos límites internos y externos,que ponen coto a su pretensión de ser absoluta.

Las llamadas causales de justificación a la invasión delejercicio de la prensa surgen de estas mismas limitaciones.Así, el interés público que autoriza o aconseja inmiscuirseen las actividades privadas, el ejercicio regular del derechode informar (conforme las pautas dadas supra) y por último,el consentimiento del interesado el cual, de existir en el casoconcreto, eliminaría toda existencia de antijuridicidad.

2. Jerarquía axiológica de los derechos y libertadesconstitucionales.

Establecido entonces que tanto los derechospersonalísimos como la libertad de prensa tienen amparoconstitucional y que ésta última está sujeta a legítimas res-tricciones siendo por lo tanto, relativa y no absoluta, cabepreguntarnos si ella, malgrado sus restricciones o limitacio-nes, está situada en superior rango respecto de aquellos.

Tres posturas se han manejado para responder a talinterrogante. La primera posición (adoptada por la CSJN)considera que los derechos constitucionales tienen igual je-rarquía y por ende dependerá de cada caso concreto el pri-vilegiar uno sobre otro de los derechos en conflicto42. La

41 Ibidem, pág. 17.42 En el caso “Portillo, Alfredo s/Infracción al art. 44 de la ley 17.531”, la

Corte Suprema de la Nación declaró que la primera misión de los jueces es superar



postura sostenida por Ekmekdjian afirma que existe una je-rarquía de valores, establecida a priori, in abstracto. Ellacoloca en primer lugar a los derechos personalísimos, sobretodo el de la dignidad personal y la vida humana,(comprendiéndose en el primero, el derecho a la intimidad,al honor, a la no discriminación, a la calidad de vida y enel segundo, el de la integridad psico-física y la imagen,entre otros). En posición intermedia se encuentra BidartCampos quien afirma que, si bien al decir de la Corte Su-prema, las normas constitucionales tienen igual rango, no asílos derechos insertos en aquéllas, ya que al ser éstos cober-tura jurídica de valores deben necesariamente, tener rangodiferente, encontrándose en primer lugar los derechospersonalísimos, los que atañen a la dignidad personal. Sinembargo sostiene, la solución dependerá de cada caso según“los ingredientes empíricos que nutren la estimativa jurídi-ca”.

3. Métodos para una solución del conflicto.

Cabe aquí considerar los distintos métodos a aplicarpara llegar a la solución de un caso concreto en que -comoel de estudio- están presentes los derechos humanos. Sagüés,en un interesante artículo publicado en Revista La Ley defecha 8/6/95 se hace cargo de las distintas metodologíasexistentes en este campo. No reproduciremos aquí, en honora la brevedad, los métodos expuestos, bástenos con señalarque a nuestro modo de ver, y parcialmente desechados losmétodos de las generalizaciones, comparaciones o variacio-nes, nos parece plenamente positiva la aplicación del métodode las compensaciones conjugado con el de las previsiones.

Esto implica que en la práctica, al resolver sobre uncaso concreto, se deberá tener en cuenta en primer lugar quela alternativa (derechos constitucionales contrapuestos) mediante la concertación desus términos procurando armonizarla dentro de las disposiciones de todas las demascláusulas de tal modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental.-



los derechos no son absolutos y que por ende, pueden coli-sionar entre sí. Habrá entonces que aplicar una responsabi-lidad que armonice ambos derechos en juego en la inteligen-cia de que es una armonía no perfecta y que siempre habrádamnificados. Sagüés pone como ejemplo precisamente, elconflicto entre libertad de prensa e intimidad. Una buenapráctica dice, es elegir siempre el mal menor43.

Una vez escogida una solución y atribuida la responsa-bilidad, el método de las previsiones sugiere que se continúecon la verificación de las consecuencias de la misma. Siellas son positivas entonces la solución es la correcta. Casocontrario habrá que reestudiar el caso. Este método es ple-namente válido ya que nuestro ordenamiento jurídico admitela previsibilidad como un valor jurídico. Sirve ella comocriterio de opción (se opta por la solución interpretativamenos dañosa o la más útil); y como criterio de inaplicación,(cuando aconseja descartar preceptos que sean ilegítimos oinexcusables y perjudiciales a la comunidad).

Si recordamos la fórmula económica propuesta ut-supra(B < PL...) como asistente para la solución de los casosque estudiamos, veremos ciertas similitudes. Así, ella sopesados factores íntimamente ligados: por un lado la posibilidadde un daño a la intimidad u honor personal y su gravedad;por el otro el perjuicio que se produciría en el mercado deideas -y en la libertad de prensa- proveniente de la restric-ción de la publicación dañosa; según cuál sea mayor sedetermina la acción gubernamental (aplicación o no de nor-mas restrictivas o sancionatorias de responsabilidad).

43 Recuérdese la fórmula Dennis y nuestro criterio de que siempre será un malmenor la intervención estatal en la restricción de ciertas informaciones o expresio-nes potencialmente dañosas, relacionadas con los derechos personalísimos.



4. Factor de atribución de responsabilidad.

Admitida que sea la responsabilidad a la prensa cabeinquirir ahora por el factor de atribución de dicha responsa-bilidad. ¿Es la responsabilidad de la prensa atribuida subje-tiva u objetivamente?. ¿Cuáles son las normas jurídicas quefueron esgrimidas para imponer esta responsabilidad?.

En la doctrina encontramos los siguientes factores deatribución:

a) Subjetivo: Sea que se trate de culpa en el agente dela información (artículos 1067, 1109, 902 del Código Civil)sea que se trate de dolo (artículo 1072 de igual ordenamien-to). Respecto a esto es famosa la distinción que efectuara elDr. Bustamante Alsina quien distingue la responsabilidadulterior de la prensa por informaciones inexactas oagraviantes. La primera es aquélla que no es verdadera. Estafalta de adecuación de la verdad puede provenir de la false-dad (publicada con el fin de engañar) o bien del error noexcusable (que deriva de la negligencia o culpa). En el pri-mer caso estaremos en presencia del dolo y en el segundo dela culpa. Por su parte, la información agraviante puede serverdadera o no, lo importante acá es que afecta la dignidad,el honor, la propia estima de la persona. En este caso habráresponsabilidad civil e incluso penal si tipifican delitos deeste derecho criminal. Se añade a las indemnizaciones civileso penales, el derecho llamado de respuesta frente a la infor-mación agraviante, rectificación, frente a la informacióninexacta, como consecuencia ulterior a la producción del daño.

Una cuestión diferenciadora en punto a la atribuciónde responsabilidad y los requisitos exigidos para esto, seencuentra en la doctrina de la real malicia la que, aunquegenerada en Estados Unidos y por sus motivos particulares,fue receptada por la CSJN, quien hizo aplicación de esteinstituto para nada vernáculo.



Antes de entrar en el aspecto jurídico de esta cuestión,traigamos a colación el punto de vista económico según loenunciado por Richard Posner, quien -lo recordamos- señalaque las declaraciones dañosas “son una parte importante delmercado de ideas y pueden ser, en principio, validadas o no,según igual forma que las otras ideas, es decir, por compe-tición”. Pero sucede que este tipo de declaraciones o infor-maciones son especiales y deben distinguirse de las demás:“ellas infligen costos que son concentrados y medibles” (así,la falsedad de una declaración puede ser legalmente demos-trada y esta determinación legal de la verdad reemplaza muybien la determinación por parte del mercado donde la com-petencia no sería un medio eficaz para ello). “¿Cómo com-petir con el Times si éste me difama?... Los productores yvendedores de ideas, como cualquier otro bien, deberían serculpables de difamación a la reputación. La CSJN ha esta-blecido sin embargo, mediante la doctrina de la real malicia,ciertas limitaciones más allá de las cuales se violaría laPrimera Enmienda si se reconociera indemnización por losdaños por injurias o calumnias”. La distinción que proponeesta doctrina (si la persona afectada es funcionario o perso-na pública o no, para según ello imponer determinada cargaprobatoria) tiene sentido a nivel del argumento económico yaque, obviamente, la figura pública tiene mayores oportunida-des de acceder a los medios de comunicación para replicara lo publicado (lo que le implica un costo menor que ir ajuicio). Por otra parte, la publicación de una réplica tienebeneficios no siempre captados por el público consumidor,esto es: se aumentan las ventas del periódico. “Si el repor-tero y el periódico que lo emplea deben enfrentarse condemandas judiciales ellos serían reticentes a publicar la no-ticia aun cuando el beneficio social total (pero no sus bene-ficios privados), medidos por la voluntad de todos los lecto-res de periódicos de pagar por leerla pueda exceder aquellosdaños. Una manera de estimular a los periódicos a publicarla noticia es reducir los costos de su publicación y esto se



logra haciendo innecesario que el periódico conduzca unaprofunda investigación de la verdad de la noticia como elloslo harían si fuera posible culpabilizarlos por culpa o negli-gencia en la publicación”.

“Una objeción a esto es que esta solución forzaría a lavíctima a subsidiar la producción de ideas. Esto no sería tanmalo si fuera fácil asegurarse contra las consecuencias deser calumniado -o invadido en la intimidad personal- por locual la incidencia del subsidio sería dispersada a través delas compañías de seguros. Pero esto no es fácil. La cuestióndel subsidio trae como consecuencia no estimular a las per-sonas en ser figuras públicas. Una alternativa sería subsidiara los medios de comunicación directamente pero al mismotiempo permitir a las víctimas el poder retener sus máscompletos derechos... . Otra solución sería reconocer underecho de propiedad más extenso en las noticias...”.

Es decir que, si observamos atentamente, R. Posner anuestro criterio, por un lado queda corto en las posibilidadese intentos de solución que ofrece, ya que sólo prevé el ase-guramiento contra los daños que se puedan causar por partede su víctima y no por parte de las empresas de comuni-cación. En nuestro país, la doctrina ha propuesto que laindemnización de los medios sea tarifada lo que facilitaría lacaptación de seguros en este sentido por parte de los mediosde prensa, no del público consumidor. Por otra parte, note-mos que ya el planteamiento del tema y el vislumbrar unasolución al mismo nos lleva como de la mano a la extensióndel derecho de propiedad de la noticia cuya titularidad -talcual lo anotamos supra- pasó a estar en cabeza del públicoen general.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitióesta doctrina en los casos Pérez Arriaga Antonio vs. ArteGráfica Ed. Arg. SA. Lo mismo un año atrás, pero con elvoto de dos vocales más, in re: “Vago, Jorge A. c. Edicio-



nes la Urraca SA y Otro”, en donde la Corte Suprema seaparta de lo dispuesto en el caso “Campillay...”(analizadoinfra en que se exige sólo una relación subjetiva normalcomo atributiva de responsabilidad) y acepta aquí que nocorresponde resarcimiento por la prensa cuando se trata depublicar una información concerniente a un interés de lacomunidad, o cuestiones de interés público, aun cuando lapublicación fuera no sólo lesiva a un funcionario o figurapública sino también a un particular que hubiere intervenidoen estas cuestiones.

Sostenemos que la doctrina de la real malicia sólo puedeaplicarse a los funcionarios o personas públicas pero no alos simples particulares aun cuando se encuentren en lascircunstancias antes mencionadas. Ello es así porque: a) enprimer lugar, el concepto sentado en este caso por la Supre-ma Corte es oscuro e impreciso: ¿qué es cuestión de interéspúblico, figura pública?. Estos conceptos no solamente estándesdibujados en nuestro país sino también en Estados Uni-dos. Véanse los casos “Gertz vs. Welch” en donde, a pesarde ser posterior al fallo que sienta la doctrina, (el afamado“New York Times vs. Sullivan”), la Corte Suprema del paísdel norte, otorgó indemnización al abogado Gertz por ser unciudadano privado a pesar de que el demandado alegó queaquél era una figura pública y había intervenido en unacuestión de importancia social; lo mismo ocurre in re: “Ti-mes Inc. c. Firestone” en donde se establece que la doctrinade la real malicia se aplica a los funcionarios o figuraspúblicas y, pasando por alto los argumentos de la contrapar-te, admitió la reparación del perjuicio; b) el caso New YorkTimes vs. Sullivan encerraba una cuestión de libertad decrítica a los hechos de los funcionarios de gobierno, noaplicables a las injurias contra particulares. Por lo demás,en este mismo caso, se concedió a Sullivan la oportunidadde ejercer el derecho de réplica, cosa que no hizo; c) elsistema procedimental del país citado es por demás diferente



al nuestro. En aquél las pruebas de cada parte deben descu-brirse y ponerse a disposición de la otra con anterioridad aljuicio. Así se llega a ver que se torna relativamente fácildemostrar la culpa del periodista o eventualmente su dolo.No así en nuestro derecho en donde no advertimos cómopuede imponerse la carga probatoria de relaciones subjetivasal particular que lejos estará de poder producirlas, tornándo-se casi de imposible producción las mismas; d) en el caso“Vago...” la Corte invierte la carga probatoria al admitiruna presunción de legitimidad a favor de la prensa cuandose trate de informaciones sobre “cuestiones institucionales”.Consideramos que existe una diferencia entre cuestionesinstitucionales y cuestiones de interés social (v.gr.: abortos,divorcios, etc.) en donde éste se ve como comprensiva deaquélla pero o a la inversa; e) los funcionarios -o figuraspúblicas- están situados en una posición mucho más favore-cedora que el simple particular o ciudadano común -auncuando eventualmente haya intervenido en cuestiones de in-terés general- para producir la prueba requerida por estadoctrina, tal como lo mencionamos más arriba al citar aPosner. A más, sus réplicas son noticias (y, por lo tanto,beneficios) para el medio de comunicación, no así la de losparticulares; f) en consecuencia, y tal como lo mencionaPosner, la admisión de la doctrina desfavorecería la presen-cia de los particulares en cuestiones de interés social portemor a “meter la cabeza en la boca del tigre”.

b) Objetivo: Parte de la doctrina cita también el artí-culo 1071 del Código Civil, en cuanto la prensa podría ejer-cer abusivamente su derecho de informar. Somos conscientesde la resistencia de grandes civilistas a la aplicación de lateoría del abuso de derecho a conceptos tales como la liber-tad de prensa. En efecto, es preciso preguntarse si de veraspuede hablarse de ejercicio regular de una libertad como lade prensa o si ella es pasible de abuso.



Según los Dres. Lopez Cabana y Alterini, el ejerciciode la libertad de prensa no es susceptible del abuso ya queel artículo 1071 del Código Civil no se aplicaría a las liber-tades tales como la de expresión, imprenta, circulación, etc.44

Ello así, por cuanto estas libertades no son derechos subje-tivos (no tienen sujeto pasivo determinado). Por ende, es deaplicación en caso de un ejercicio irregular o mejor, en casode negligencia, recurrir al artículo 1109 del mismo ordena-miento civil.

Frente a estas posiciones se encuentranconstitucionalistas como Bidart Campos y civilistas comoPizarro, para quienes no cabe hablar de transgresiones latusensu sino de verdaderos abusos en el ejercicio de las liber-tades ciudadanas. Y es que las libertades también seríanderechos subjetivos en tanto todo lo que se hace u omite enejercicio de las mismas tiene efectos jurídicos sobre losdemás.

Sostienen estos que, tanto el acto ilícito cuanto el abusode derecho gozan de igualdad cualitativa, variando la formade ejecución. En fin, es en la relatividad de los derechos,fundada en los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacio-nal, en donde encuentran estos autores base para sustentarla teoría del abuso.45

Por su parte, nuestra Corte Suprema de Justicia pare-ciera aceptar la postura tal como veremos infra.

Según nuestro modo de ver, lo arbitrario a que hacemención el artículo 1071 bis del Código Civil nos lleva dela mano al abuso de derecho pues supone algo ejercido sin

44 Excepto cuando exista efectivamente una relación jurídica determinada entreel medio de comunicación, por ejemplo y una persona a quien se le hace un repor-taje. En este caso sí es posible que haya abuso en la publicación del mismo.

45 No se nos olvide que la misma libertad de prensa está en igual rango queotras libertades (como la libertad de intimidad, según la denomina Gregorio Badeni)y que sólo en cuanto se la mire como libertad institucional -en tanto y en cuantoesté en juego su función pública, social- carecería de aplicación la teoría del abuso.



derecho, o fuera del derecho esto es, más allá de los finesque la ley tuvo en miras al crearlo. Y, a pesar de la co-rriente negatoria del abuso y de todas las idas y venidas entorno a la hermenéutica del artículo 1071 bis en relación asu proyecto original el cual incluía la frase “sin culpa nidolo” para imputar responsabilidad y su posterior exclusióndel texto de la ley 20.889; consideramos que una interpreta-ción como la que propugnamos es mucho más justa, a la vezque sigue una fuerte corriente del derecho comparado. FerreiraRubio lo manifiesta muy bien cuando afirma:

“Si la ley hubiera querido sancionar las con-ductas dañosas ejecutadas por culpa o con dolono hubiera sido necesario recurrir a la creaciónde una norma nueva. El objetivo de la ley hasido corregir los excesos en que incurre, funda-mentalmente la prensa y reparar en forma amplialos daños que surgen en tales hipótesis”.

“Por otro lado, no sería justo otorgar unaindemnización -aunque de equidad- en el caso dedaños producidos involuntariamente y dejar sinreparación aquellos daños provocados voluntaria-mente sin que se hubiera podido probar el dolo ola culpa del agente”46.

Y no sólo nos atrevemos a afirmar que el abuso delderecho de informar puede invocarse como factor objetivo deatribución sino también la responsabilidad objetiva que ema-na del artículo 1113 por considerar a la prensa, desde lamira de los derechos personalísimos, conforme todos losargumentos expuestos en este trabajo, como una actividadriesgosa.

46 Ferreira Rubio, “El derecho a la intimidad”, Ed. Universidad, Bs.As., 1982,pág. 143.



Ya tuvimos oportunidad de explayarnos sobre el modode actividad con que la prensa adquiere las noticias, lasprocesa y las difunde. También es sabido cómo el valor dela noticia es mayor cuanto más rápido llega al público ycómo esta celeridad en la recepción y transmisión de la mismaes óbice para un efectivo control y prudencia necesarios eneste campo. Ya lo decía Bustamante Alsina: “La preocupa-ción de los medios de comunicación social por difundir lasnoticias anticipándose a otros órganos de divulgación y laavidez del público por ser informado inmediatamente de lossucesos de interés general, son sin duda la causa de que selancen a la circulación noticias que carezcan de suficientebase de sustentación en la realidad de los hechos”47.

Por otro lado, el hecho de que los periodistas cuentencon escaso margen de tiempo para -una vez recibida la in-formación- verificar su contenido por sí mismos o relacio-nándolo con otras fuentes (método este último que tambiénpresenta inseguridades) implica de por sí, que la personasobre la cual se informe esté sometida a un riesgo directopotencialmente más dañoso que el riesgo de toda la opiniónpública a ser mal informada. Efectuando un parangón conlos orígenes de la gestación de la teoría del riesgo creado enel sentido de que, así como una empresa de transporte, sidaña a un transeúnte que no tuvo culpa en el hecho dañoso,debe reparar el perjuicio causado debido a que: a) aumentael riesgo al colocar una cosa riesgosa en la vía pública; b)se enriquece con esta disminución de seguridad en la gente;así también el medio de comunicación, en su accionar diarioy por la forma de actuar (espacios limitados para las noti-cias, tiempo limitado para investigar la veracidad de la in-formación, presupuestos fijos para gastos, velocidad máximade publicación entre el hecho y la noticia, etc.) pone en altoriesgo el honor, la reputación, el daño a la intimidad de lapersona que puede verse afectada por los contenidos impru-

47 Bustamante Alsina, op.cit., pág. 95.



dentes, agraviantes o erróneos en la información. Por eso,la prensa debe reparar el perjuicio y no puede escudarse enla fuente de la información ni en el carácter secreto deaquélla. Lo primero porque la forma de solucionar el proble-ma de la fuente es dar más tiempo a la investigación de loinformado. Si la prensa quita este tiempo (aumentando elriesgo de ocasionar un daño) en beneficio de publicar lanoticia con anticipación a otros medios y así ganar réditos,entonces, este menor tiempo dedicado y este aumento de riesgodebe corresponderse con una responsabilidad objetiva, en casode daño. Lo segundo, porque ya la CSJN ha indicado (segúnveremos) que para el caso de daños al honor, la prensapuede eximirse de responsabilidad cuando invoca la fuentede la información.

Y por si fuera poco el parangón que efectuáramos enel párrafo anterior con respecto al daño provocado por laempresa de transporte, vayan otros dos más: El Dr. JorgeAlterini48, hablando sobre la responsabilidad del RegistroInmobiliario por errores u omisiones registrables dice que lacomplejidad o dificultades de prevención de daños en elservicio -alude a la actividad propia de los registros- no escaso fortuito o causa ajena la cual pueda uno alegar paraeludir responsabilidad.

Este argumento puede aplicarse analógicamente a laactividad propia de la prensa en el sentido de que tampocosus complejidades o dificultades pueden ser tenidas en cuentapara eludir la responsabilidad del periodista por noticiasinexactas o agraviantes. El Dr. Alterini añade que el queregistra (publica, en nuestro caso) sabe que si el asiento (lanoticia) es erróneo (en ambos casos: ¿cómo puede asegurarsede la veracidad de la fuente?) se ocasiona daño y esto nolibera de responsabilidad.

48 Clase de fecha 13-10-95.



Por su parte, y como segundo ejemplo, el Dr. Borda49

mencionó la ley 23.184 por la cual el dueño de un clubdebe responder por daños de barras bravas (es decir un/ostercero/s por los cuales no se debe responder según artículo1113) y esto por la existencia de una obligación de garantía.Nos preguntamos si esta situación no es equivalente a la delperiódico que deberá responder a pesar de que la fuente dela noticia inexacta sea un tercero por quien -según el mismoartículo- no se deba responder. También la actividad de laprensa pone en riesgo de daño a la persona aunque ésta notenga una relación de vinculación como la de ir a una can-cha de fútbol50.

La Dra. de Estrella Gutiérrez mencionó por su lado,que el aumento de daños por la era tecnológica debe iracompañado de la respuesta respectiva. Por ello debe aumen-tar igualmente el campo de la responsabilidad. Así, los da-ños por materiales peligrosos, al consumidor, etc., se englobansi no en la culpa, en el artículo 1113 del Código Civil. Ladeuda está en no haber hecho ingresar en este último artícu-lo también la actividad riesgosa (según Proyecto deUnificiación Civil y Comercial de 1993).

En conclusión, y tomando lo dicho por el Dr. RenéPadilla51 la imputación a la prensa puede darse por autoría(hecho propio: el periodista) o bien por un factor jurídicovinculante: una relación de dependencia (factor subjetivo deatribución) o un vínculo jurídico con la cosa -o la actividad-(factor objetivo de atribución). Añadimos la actividad riesgosade lege ferenda pues actualmente, como lo mencionamos, noexiste tal lazo jurídico.

Veremos seguidamente los distintos casosjurisprudenciales que van tejiendo un entramado claro y

49 Clase de fecha 28-4-95.50 En este sentido, la relación prensa - público es similar a la de la empresa de

transporte - transeúnte: no hay vínculo contractual alguno.51 Clase de fecha 4-11-94.



definido en donde se puede alcanzar una visión de lo queserá la delimitación entre el campo de la libertad de prensay el de los derechos personalísimos.

El caso “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Ed. AtlántidaS.A.” se ofrece como central en este punto. En efecto, allítuvo la CSJN oportunidad de establecer de forma clara ycontundente cuáles son los contenidos y limitaciones delderecho a la intimidad. De un análisis de la sentencia consus respectivos votos se pueden extraer las siguientes con-clusiones: a) La libertad de prensa no es absoluta -sólo encuanto se prohíbe la censura previa- ni impune; no se eximede responsabilidad por el abuso o el delito cometido por esemedio; b) su privilegio supone no sólo la supresión de lacensura previa sino también la abolición de la represiónadministrativa, el establecimiento de una represión puramentejudicial. Podemos agregar aquí que supone también una abier-ta oposición y defensa a cualquier forma de violencia delEstado sobre la prensa (medios de censura indirecta) comoser: impedimentos institucionales, el monopolio u oligopoliode papel para diarios, el levantamiento de órdenes de publi-cidad o la distribución descompensada de publicidad oficialcomo forma de castigo a los medios, la doble o triple impo-sición sobre la actividad de la prensa, o la negativa pertinaza explotar las frecuencias aún inutilizadas del espectroradioeléctrico argentino52. A ellas deben sumarse las trabas ala instalación de imprentas, la distribución oficial de lascuotas de papel, la hostilidad o persecución a periodistas,las cauciones arbitrarias, etc.53; c) El derecho a la privacidadse fundamenta en el artículo 19 de la CN54; d) comprende

52 Damián Loreti, op.cit., pág. 21.53 Pero siempre la censura previa -y el consiguiente carácter absoluto de la

prensa- estará referida a la etapa previa a la publicación (doctrina del caso“Verbitsky, Horacio y otros” en Jurisprudencia Argentina, t. 1989-III-, pág. 410).

54 Según el Dr. Rivera también es fundamento el art. 18 del máximo ordenamien-to legal del país en cuanto tutela la privacidad de los papeles y correspondencia yla inviolabilidad del domicilio.



este derecho la salud de las personas, abarcando no sólo laesfera doméstica, el círculo familiar de amistad, sino otrosaspectos de la personalidad espiritual física de las personastales como la integridad corporal o la imagen(sum.nº8); e)también las personas célebres y públicas gozan de este de-recho en tanto no “se relacione con la actividad que leconfiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique elinterés general” (sum.nº9); f) admite la CS el argumentohistórico expuesto en el capítulo III de este estudio en cuan-to reconoce el condicionamiento histórico de la consagraciónconstitucional de la libertad de prensa admitiendo que lanueva era tecnológica e industrial y la consiguientemasificación impiden tener una mirada puramente individua-lista sobre la prensa por lo que se hace necesario unreexamen sobre la concepción del derecho a expresar las ideaslibremente ya que el mismo se desgaja en el derecho sociala la información, el derecho de industria y comercio y elderecho individual de publicar ideas (considerando nº7); g)se reconoce que la libertad de expresión y su garantía seextienden al derecho o libertad de información (votos deCaballero y Belluscio, considerando nº4); h) la interpreta-ción de que el derecho a la intimidad, que en la letra delarticulo 19 pareciera oponerse solo a la injerencia del Esta-do, juega también frente a los particulares55; i) la proteccióndeparada a una imagen íntima debidamente fotografiada enforma pública, que nos permite considerar que la privacidadno tutela sólo acciones o conductas, sino también situaciones(la de estar en agonía en una sala de terapia), aunque acasoel sujeto carezca de conciencia acerca de ellas”56 .

Permítasenos aquí hacer dos digresiones referentes, launa, a la censura previa; la otra, a la doctrina Blackstonesobre sanciones al ejercicio a la libertad de prensa ex-post-facto. Ambos temas son tratados por el fallo mediante el

55 Pizarro, op.cit. pág.397, citando a Bidart Campos.56 Idem, nota 41.



voto de algunos miembros del alto tribunal. Se dice que lalibertad de prensa es absoluta en cuanto a que no se puederealizar censura previa. Ahora bien, el mismo voto del Dr.Petracchi contiene una excepción -que es tal y tiene lafuerza de tal por más restrictiva que ella sea-, esto es: elestado de sitio. En su caso la prohibición de censura estálevantada.

Es muy interesante citar aquí algunos conceptos deRichard Posner en cuanto a que existen importantes diferen-cias entre una regulación ex-ante y ex-post. Primeramentelos sujetos de la censura son distintos, ya que en la censuraprevia intervienen funcionarios públicos mientras que en laposterior son los jueces los que deciden el caso57. En segun-do lugar el procedimiento es distinto. Por ejemplo en unjuicio , la pena o reparación surgirá de una serie de pruebasque deberán presentarse y esto será particularmente difícilen casos oscuros donde los hechos se evaden de la demos-tración. En tercer lugar, “el carácter de bien público de lainformación crea situaciones en las cuales una regulaciónex-ante previene daños irreparables causados por la publica-ción. Supongamos un artículo que muestre cómo hacer bom-bas nucleares de un modo económico. Este es un caso endonde la censura previa u otro remedio ex-ante es una apli-cación directa de la fórmula presentada con anterioridad”.Es decir que este autor sostiene que, siempre desde el puntode vista económico, habrá veces en que una forma de regu-lación ex-ante puede llegar a efectuarse para evitar daños.En el estado actual de nuestro derecho, y creemos que conrazón, no hay modo de legitimar la censura previa aún cuan-do puedan derivarse daños de la publicación. Viene entoncesen ayuda institutos como el derecho de respuesta o réplica obien los distintos métodos tendientes a evitar la propagación

57 Esto está dicho expresamente en el fallo. Véase inciso b) inmediato anterior.



de los efectos del daño causado, aunque siempre se trataráde modos ex-post-facto.

En punto a las diversas formas de coacción o repre-sión, la CSJ de USA ha sostenido la vigencia de la cláusulade protección equitativa (equal protection clause) en el sen-tido de impedir, si se va a reprimir o prohibir algo, que lanorma que lo haga sea general. “Cuanto más general unaley, más tosca la herramienta del abuso”. Posner nos explicaque: “es más difícil prevenir que los nazis marchen en unvecindario judío prohibiéndolo por medio de una ley queprohiba las marchas que por medio de una ley prohibiendosólo a los nazis hacer eso; porque otros grupos querránmarchar y ejercerán su influencia política contra esta leymás amplia”. Mas, a su vez, el daño puede ser inseparabledesde este punto de vista. Supongamos que el único tipo depornografía que incita a los hombres a violar sea la porno-grafía de fotografías de mujeres con escasa luz; no habríaentonces causa para prohibir la pornografía que carece deeste particular punto. A pesar de esto consideramos que elaxioma expuesto más arriba debe contemplarse a la hora deimponer excepciones o restricciones a una libertad consagra-da constitucionalmente.

En cuanto a la segunda digresión, el Dr. Petracchi aludea la doctrina Blackstone la cual, si bien afirma que se debenpenar los delitos cometidos por la prensa o cuando a travésde ésta “se violenta el derecho constitucional respecto ainstituciones de la República o se altera el bienestar generalo la paz y seguridad del país, o se afectan las declaracio-nes, derechos y garantías de que gozan todos los habitantesde la Nación” (su voto, considerando nº10 in fine), estaposibilidad sancionatoria -dice este Vocal- está enunciada poresta doctrina “sin condiciones que excluyan la aplicación decriterios arbitrarios, sin advertir que las sanciones a posterioripueden servir tanto como la censura previa...”. Pareciera comosi -siempre según el Dr. Petracchi- tampoco ex-post se pu-



diera reprimir el ejercicio de la prensa; que esto requeriríaextremar los cuidados al hacerlo y que estas restricciones ydelicados cuidados se darían también en el caso que nosocupa, esto es, frente a los derechos personalísimos vulnera-dos. Sin embargo, si prestamos atención a todo su voto, enespecial, el considerando nº12 advertiremos que las “condi-ciones a la posibilidad de sancionar los abusos” son busca-das y establecidas con el único fin de evitar todo coto ocensura que se imponga al “ejercicio de la libre crítica delos funcionarios por razón de actos de gobierno ya que ellohace a los fundamentos mismos del gobierno republicano”.Es decir entonces que las restricciones, privilegios y cuida-dos en sancionar ex-post-facto a la prensa tiene su razón deser en cuanto ella actúa en su función de dar transparenciaa los actos de gobierno, evitar la corrupción, etc.; o sea, ensu aspecto de libertad institucional pero, en absoluto, encuanto puro ejercicio del derecho de informar o expresarlibremente las ideas por la prensa el cual está sometido alímites externos: los otros derechos garantidos por la Cons-titución Nacional.

Respecto al derecho al honor, los fallos “Campillay,Julio c. La Razón y otros” y “Costa, Héctor c. Municipali-dad de la Capital y otros”, entre otros, han sentado expre-samente ciertos requisitos cumplidos los cuales, los mediosde comunicación salvan su responsabilidad frente al honorafectado por una publicación que aquéllos realizaron.

Así, extrajimos del primero de los casos nombrados lassiguientes conclusiones:

a) El factor de atribución de la responsabilidad se pre-senta de modo confuso. Mientras que el abuso de derechopor parte de los medios de comunicación ha sido sugerido,por ejemplo en el considerando nº6, la ilicitud surge de otros(v.gr.: nº5-9).



b) El Dr. Alterini, que comenta el fallo58 , al aludir ala división de la doctrina de nuestro país en el sentido deque parte de ella exige la culpabilidad para el resarcimientodel acto abusivo, mientras que otra parte hace lo contrario,se inclina por la primera de ellas diciendo que si el perio-dista tuviera que resarcir los daños causados por el solohecho de haber difundido noticias inexactas se “terminaríainexorablemente afectando en su esencia a la libertad deprensa”. Nosotros nos preguntamos si de admitirse esta res-ponsabilidad objetiva del periodista o editor se violaría laesencia de la libertad de prensa o sólo su patrimonio. Cuan-do está en juego el derecho personalísimo de la intimidad oel honor, el envejecimiento de la noticia (que supone un per-juicio económico para el diario) es de importancia leve encomparación con los daños que se evitarían de dar tiemposuficiente para comprobar la veracidad de la misma. Nosnegamos a que el riesgo de esta actividad y las actitudesadoptadas con finalidad de un mayor lucro -cuando no estáen juego el interés general- deban pesar sobre aspectos esen-ciales de la persona humana. El riesgo no debe ser traslada-do a la persona. Un punto de equilibrio sería, por ejemplo,invertir la carga probatoria a fin de imponerla sobre elperiodista: que éste deba probar su no culpabilidad (que setorna, incluso más fácil si la fuente de la información es unórgano del poder público). Esta presunción a favor de lavíctima no escandaliza si se tiene en cuenta la situación deinferioridad de la misma respecto de la prensa.

* Reitera el fallo conceptos expuestos en “Ponzetti deBalbín” en el sentido de que la libertad de expresión no esabsoluta sino que está sujeta a responsabilidades ulteriores.Afirma que la prensa no es impune aunque en principio seanecesaria cierta cautela para discernir su responsabilidad.

* La libertad de prensa supone la de dar y recibirinformación (aunque no alude al derecho de respuesta).

58 Alterini, Atilio Anibal y Filippini, Anibal en La Ley, 198-C, pág.407.-



* El abuso o ejercicio regular de un derecho suponeviolar las pautas sociales y culturales de una actividad (delvoto en disidencia). Por nuestra parte nos preguntamos si loregular es sólo la remisión a pautas sociales y culturalesvinculadas al ejercicio de una actividad (tales como la rapi-dez en la información, la forma de obtenerla, etc.). ¿Y quéde la moral y buenas costumbres?. ¿Es que la ley no debeser educativa y orientadora según lo mencionáramos ut-supra?59.

* Existe una apreciación positiva del derecho de répli-ca que contribuiría a acrecentar el bien jurídico protegido:la exactitud informativa.

* Por fin, establece los límites que deben respetarsepor los medios -aun frente a la imposibilidad práctica deverificar la exactitud de una noticia- ellas son: 1) usar unverbo potencial en la información; 2) atribución de la fuentede la noticia; o 3) abstenerse de aludir a la identidad de lapersona en cuestión. En cambio, si se hace suya una expre-sión o una información o existe una falta de análisis pruden-te, la responsabilidad emergerá; 4) no puede considerarseobstrucción al ejercicio de la prensa la exigencia de que elmismo ejercicio debe ser compatible con la dignidad huma-na, y 5) esa exigencia de búsqueda de veracidad y exacti-tud de la información no sería una restricción a su ejercicio.

En el caso “Costa...”, la Corte, entre otrosconsiderandos, manifestó lo siguiente:

a) Aplicó la doctrina de la real malicia al distinguirentre funcionario público, del simple particular, debiéndoseprobar para la existencia de responsabilidad por la publica-ción de la prensa, el dolo o culpa grave en el primer casoy la mera culpa o negligencia en el segundo, debido a quelos “particulares necesitan una amplia tutela contra los ata-

59 Ver nuestro capítulo IV: “El Argumento Sociológico”.-



ques a su reputación”, estando en inferiores condiciones res-pecto al acceso a los medios periodísticos que los funciona-rios públicos (considerando nº12)60. Justamente reiteramosaquí, y por estos motivos, la sugerencia de que la cargaprobatoria debe invertirse a favor de la víctima del daño,(máxime si se deniega el derecho de respuesta). Por lo de-más esto no puede escandalizar desde que se dijo:

“Si bien es la víctima quien debe, en prin-cipio, acreditar la culpa del victimario, lo cier-to es que nuestro Derecho viene enrolándose enla doctrina de las cargas probatorias dinámicas,conforme la cual es la parte que está en mejorescondiciones de proveer la prueba quien corre elriesgo de su no suministración al tribunal. Y esobvio que quien está en condiciones de proveer laprueba de sus afirmaciones, es el periodista o elórgano de prensa que ha dado a conocer la infor-mación falsa o errónea, él sabe y sólo él, de dóndela ha sacado, de otro modo, cómo hará la víctimade la noticia falsa para demostrar que el perio-dista se la ha inventado, la ha elaborado con supropia y exclusiva imaginación”61.

También se distinguió la categoría de funcionario pú-blico según el grado de notoriedad no siendo lo mismo unministro que un empleado de repartición.

b) Se repiten los límites a la prensa mencionados enCampillay, afianzando esta doctrina judicial.

60 La Ley, 1987-B, pág. 271.61 Extracto de Julio César Rivera en “Responsabilidad civil por daños a los

derechos de la personalidad” en Revista de derecho privado y comunitario, Ed.,Rubinzal-Culzoni, T.1, pág.45) citado en el fallo: “Del Sancio c. La Gaceta s/Dañosy perjuicios”, Cám.CCC, Sala II, 19-04-94, San Miguel de Tucumán.



c) La responsabilidad de este fallo fue fundada en elartículo 1089 y 1090 del Código Civil.

d) Se extiende el artículo 1071 bis para el derecho alhonor (con voto en disidencia). En el caso se dio lugar a lapublicación de la sentencia.

e) Accede a una hermenéutica más flexible al expresarque “la realidad viviente de cada época perfecciona el espí-ritu remanente de las instituciones o descubre aspectos nocontemplados con anterioridad”.

f) El derecho empresario de la TV, radio, etc, el indi-vidual a expresar sus ideas y el social a recibir información,están interrelacionados.

VIII) La prevención del dañoHemos anticipado en nuestra introducción el tratamien-

to de este tema tan en boga en los tiempos actuales denuestra doctrina jurídica y legislación cual es, el de la pre-vención de los daños. Mencionábamos también que trataría-mos, por su conexión con nuestro tópico principal, el dere-cho de respuesta o réplica y que lo haríamos someramente,no sólo por la extensión que lleva ya esta monografía, sinotambién por ser un tema que presenta cuestiones propias dederecho constitucional, lo cual aconseja no explayarnos so-bre el mismo ahora, sino, si acaso, en otra oportunidad.

La aceptación de remedios preventivos como el pro-puesto, implica afectar la libertad de prensa y, por lo tanto,agravar el conflicto entre ésta y los derechos personalísimos.En efecto, el derecho de rectificación o respuesta62 ha sidodefinido como: el modo instrumental de tutela preventiva de

62 Aludimos al derecho de rectificación o respuesta según se trate de su ejerciciofrente a informaciones inexactas o agraviantes, respectivamente, dejando la palabra“réplica” para aludir con ella a la respuesta que da un funcionario público frentea una información que le atañe.



los derechos personalísimos en virtud del cual cualquierpersona que se considere afectada por una publicación falsa,inexacta o agraviante, difundida por un medio de comunica-ción social puede hacer insertar gratuitamente en el mismo,las aclaraciones o respuestas que estime conducentes pararevelar la verdad objetiva y proteger su dignidad.

El reconocimiento del mismo en nuestro derecho, plan-tea cuestiones tales como si es parte de nuestro derechointerno (estando reconocido por el artículo 14 del Pacto deSan José de Costa Rica, ratificado por ley 23.054/84, ennuestro país); si esa norma del Pacto convierte a este dere-cho en programático u operativo; si entra este derecho (paramuchos, una acción) dentro del artículo 33 de la Constitu-ción Nacional o no, e incluso, si el mismo es constitucionalo no lo es.

Diremos aquí solamente que, según nuestro parecer,entendemos que el derecho de respuesta es norma interna denuestro país; que puede encontrarse dentro de los derechosdel artículo 33 de la Constitución Nacional -siendo por tan-to, perfectamente constitucional- y que, sea operativo oprogramático, la Corte Suprema puede, ante la flagranteomisión legislativa de nuestra nación, suplir esta laguna (conf.artículo 16 Código Civil) y reconocerlo en el caso concreto.Bidart Campos ratifica este aserto al mencionar que se daríaaquí una inconstitucionalidad por omisión que, obviamente,faculta a la Corte a actuar según este parecer. Por su parteQuiroga Lavié recuerda a la injection norteamericana porla cual la Corte puede reglamentar sobre temas correspon-dientes a los órganos políticos. Por otro lado, nuestro Esta-do es responsable frente a otros países por no reglamentareste derecho y se puede, por consiguiente, interponer unaqueja ante la Comisión Interamericana de Derechos Huma-nos, cuya competencia está reconocida expresamente en elartículo 2º de la citada ley 23.054.



Entre los argumentos a favor del establecimiento delderecho de respuesta o rectificación encontramos los siguien-tes:

a) en el derecho comparado lo sostienen países respe-tuosos del régimen republicano y de gran tradición democrá-tica (Italia, Francia, Bélgica, España, etc.);

b) también en nuestro país está reconocido en lasConstituciones de algunas provincias e, incluso, reglamenta-do por ley en ellas (v.gr.: Catamarca -ley 4179-; Córdoba -ley 7098-; Formosa -ley 516-; Río Negro -ley 2064-; SanLuis -ley 2154);

c) tanto en aquellos países como en estas provincias sureconocimiento no ha dado lugar a cuestiones de gran con-flicto ni se abusó de este derecho. No se dan, por tanto, lasconsecuencias y efectos tan temidos por sus detractores;

d) favorece el derecho a la información de toda socie-dad ya que: “la función de los medios es informar, cuestiónque pone en práctica el derecho de respuesta, amén de resul-tar útil para el público y el propio medio en tanto exigemás responsabilidad en el tratamiento de las noticias e infor-maciones a publicar”63. Y es que el derecho de respuesta nosolamente es establecido a favor del sujeto particular sino dela sociedad toda, del sujeto universal del derecho a la infor-mación al satisfacer el objetivo de veracidad y el derecho dela sociedad a estar bien informada, y encarrilar el medioinformativo complementándolo;

e) contra él, en consecuencia, no cabe el argumento deque es necesario un sacrificio del individuo frente a la so-ciedad por razones solidarias o de bien común ya que ésteno se consigue si se menoscaban los derechos personalísimossin los cuales la persona desaparece. Cualquier otra concep-ción sería absolutizar el bien común cuando éste reconoce

63 Loreti, Damián, op.cit., pág.134.



como límite constitucionalmente establecido a la personahumana y sus derechos esenciales64. Por otro lado es fáciladvertir que en la finalidad de obtener la verdad informativao la veracidad -que mencionamos en el inciso anterior- tam-bién está comprendido o involucrado el bien común;

f) tampoco cabe contra él el argumento de que impli-caría un ataque al derecho de propiedad de los medios decomunicación (por su carácter gratuito) ya que la respuestaes siempre provocada por el propio medio; no es arbitrariani el derecho de propiedad es tan absoluto que permitacualquier actitud injuriosa sin defensa del damnificado65.Creemos además que, limitando el derecho de respuesta a lasinformaciones inexactas, falsas o agraviantes, no cabría con-siderar que exista peligro en el derecho de propiedad de laprensa. Sí quizá, si consideramos -como lo hace el falloEkmekdjian c. Sofovich66 - que el mismo puede aplicarse encaso de convicciones o ideas personales de un sujeto nomencionado en la publicación. En este caso, el argumentodel derecho de propiedad sería de peso y habría que repen-sar este tema, ante la posibilidad de una lluvia de réplicaso respuestas de opiniones contrarias a las vertidas por losmedios. En otras palabras, al exigirse un agravio o alusiónpersonal en la noticia se evita caer en representaciones co-lectivas y protección de intereses difusos ya que la réplicaestará fundamentada por la persona ofendida y la noticia oinformación (al no admitirse este derecho para opiniones)generará un número de respuestas limitado al número depersonas de que se hable en los medios. Por lo demás, laprensa tiene un derecho de repetición contra el informante dela noticia que generó el daño. También se ha pensado en la

64 Conforme, Santos Cifuentes y Marta Fernández en La Ley, 1990-E, pág. 583y ss. Ya decían estos (pág.588) que “La verdad y la veracidad no coartan, sino quecalifican”.

65 Conforme Santos Cifuentes, ibidem.66 “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerarndo y otros”, C.S., julio 7-992, La

Ley, 1992-C-540 y ss.-



toma de pólizas de seguro por parte de los medios de comu-nicación social como protección frente a los daños que éstospuedan causar. Para posibilitar una solución es necesarioque el derecho disponga una indemnización tarifada y limi-tada en tales casos. En definitiva, los medios se oponen aeste derecho porque no advierten que “cuanto más réplicasexisten a sus exposiciones periodísticas más libertad de prensase instalará en la sociedad, más existencia adquirirán elloscomo factores en la formación de opinión pública libre...”porque habrá realimentaciones y se hará efectiva labidirección de la información del mensaje.67;

g) el carácter de los derechos personalísimos y el de lareparación de los daños que se causen a los mismos (siem-pre insuficiente y relativa) hacen necesario su reconocimien-to;

h) el Estado tiene obligación de reglamentarlo segúnlos artículos. 2, 29, 41, 43 y 44 del Pacto de San .José deCosta Rica, omisión injustificada frente a la cantidad de añosque pasaron desde la ratificación de ese pacto;

i) la concentración del poder en manos de losmultimedias, sobre todo por la situación de los permisionariosde frecuencias radioeléctricas. Con respecto a este importan-te punto, permítasenos hacer una digresión.

Ya no cabe sorprenderse de este derecho de respuestani siquiera invocar la doctrina de los Estados Unidos (que loniega).También ella, como la nuestra, cayó en la ceguera deseguir tratando a ciertas instituciones según los motivos yfundamentos de su génesis, sin advertir que los tiemposactuales van moldeando nuevas figuras, fisonomías que exi-gen ser tratadas según otras normas y valores. Concretamen-te: en 1959, en EE.UU., la doctrina de la imparcialidad oFairness Doctrine fue hecha ley, al introducirse una enmien-

67 Quiroga Lavié, Humberto, en La Ley, 1992-D, 879.



da en la ley de comunicaciones de 1934 que exigía a lospermisionarios de teledifusoras “ofrecer oportunidades razo-nables para la discusión de puntos de vistas contrapuestosen cuestiones de importancia pública”. Ello porque “el aire”es del público y ellos deben tener acceso a los medios deteledifusión, usándolos.

Así, encontramos el famoso caso “Red Lion” sentencia-do por la Suprema Corte de ese país. En el mismo se sos-tuvo que el gobierno puede regular el contenido de las pu-blicaciones para asegurar la equidad, el equilibrio y la di-versidad de las opiniones publicadas. Luego, la “FairnessDoctrine” se aplica para todos los casos de limitacionesfísicas de los espectros electromagnéticos. Como están limi-tados, el gobierno los da en concesión o licencias. Así en-tonces, la aplicación de esta doctrina reduce la libertad delos editores y dueños de medios de comunicación para deci-dir qué ideas publicar y su incentivo para ello68. Obviamentese introducía aquí una injusta discriminación entre las TV yla prensa escrita. La última no estaba sujeta a esta restric-ción debido al pensamiento de que cualquiera puede teneruna prensa pero el aire -frecuencia radial, por ejemplo- paratelecomunicaciones al darse en concesión, no podía ser mo-nopolizado por un permisionario, con lo cual no se le aplicaa éste la prerrogativa de la primera enmienda. Al contrario,esta enmienda, decía la Corte Suprema de aquél país, “tienecomo propósito preservar un mercado de ideas sin inhibicio-nes”.

En definitiva, dicha regulación no podía aplicarse a losperiódicos sin violar la primera enmienda.

68 Nótese que el mismo argumento es dado en contra del derecho de respuesta.Sin embargo, ¿si se admite en este caso a pesar del mismo, por qué no en el dere-cho de respuesta, tanto más cuanto que éste se da contra informaciones inexactas oagraviantes y no, como aquél por opiniones que estén vinculadas a cuestiones deinterés público?.



“La diferencia, razonó la Corte Suprema está en quelos publicadores no podrían emitir en la misma frecuencia enigual área sin crear una intolerable interferencia y la FCCda licencias para usar una frecuencia particular en un áreaparticular lo que confiere un monopolio que no es compar-tido en otro medio de expresión”.

Según Richard Posner, “esto es una tonteríadesde el punto de vista económico. Es verdad queuna frecuencia no puede ser usada en igual espa-cio y tiempo pero esto no es monopolio desdeque las distintas frecuencias pueden ser perfecta-mente sustituidas unas por otras. La FederalCommunications Commission generalmente da li-cencias a más de una estación de televisión encada mercado. La mayoría de los mercados tienepor lo menos 3,4 y unas pocas tienen entre 9 y11 estaciones de televisión69. Esto es invariable-mente más que el número de periódicos en unmismo lugar. Y hay ahora un largo número decanales de cables independientes. El hecho de queel espectro electromagnético sea limitado no lodistingue de otras fuentes. Los egresos usados enlos métodos alternativos de comunicación de ideasson también limitados. La escala de frecuenciasen las que las ondas electromagnéticas pueden serpropagadas es vasto, el uso en la publicación oemisión está sólo limitado por su costo y políti-cas de gobierno...La escasez de canales de TVdifiere de la escasez de otras fuentes solamenteen el hecho de que es -en alguna medida- el pro-

69 En 1972 nomás, había 7458 emisoras comerciales funcionando en el país. Enenero de 1971, sólo 1749 periódicos se publicaban. Es decir que la aseveración deque cualquiera puede fundar un diario pero que los canales de radio y TV sonlimitados no es para nada real.



ducto de políticas de gobierno deliberadas. Losperiódicos sufren de una más aguda escasez, loque, junto con la presión de la competencia sus-tituta, ha provocado un monopolio local muchomás grande que el de la televisión. La disminu-ción en la demanda de periódicos debido a la TVha acentuado las condiciones naturales del mono-polio de la producción de periódicos, por cuantosabemos, estas condiciones son más importantesen tanto más pequeñas sea la demanda del pro-ducto del mercado. Muchos de los costos delperiódico son fijos (costos de investigación y es-cribir artículos; de diagramación, dedactilografiado para artículos y publicaciones). Elcosto marginal es bajo (el costo de imprimir otroperiódico). Por lo tanto, salvo que haya una grandemanda no hay posibilidad de que haya lugarpara más de un periódico en una comunidad.Supongamos que un radiodifusor tenga el mono-polio en un mercado. ¿Qué diseminación de ideasu opiniones podríamos esperar de él?.”70

El autor plantea el hecho cierto de que la FairnessDoctrine desestimula a los publicadores a publicar noticiasque puedan dar lugar a puntos de vistas contrarios porqueentonces, y siempre según esta doctrina, estarían obligados apublicar los argumentos de la controversia, de los que opinandistinto a lo publicado en primer lugar; lo que induce a lasustitución de ideas no controvertidas, las que desaparece-rían del mercado brindando a la gente una menor cantidaden la producción de ideas. Sin embargo el autor sostiene queal monopolista no le conviene suprimir las otras ideas ypublicar aquello que él cree y de lo que quiere convencer a

70 Posner, Richard, obra citada.



la gente (cosa muy fácil en el monopolio en donde el costode difusión es menor y el daño a la audiencia mayor. Loprimero porque su audiencia no tiene bienes sustitutos yporque su control de la fuente de información hará más difícilpara ella descubrir que está siendo engañada. Lo segundoporque la parcialidad de un radiodifusor no les negaría elacceso a otros en un mercado competitivo). Y no le convieneporque si es inteligente él deberá producir una más altacalidad de información (y no una menor que en un mercadolibre como se piensa) ya que para captar la mayor cantidadde audiencia con la consiguiente maximización de beneficiospodría publicar diferentes ideas y noticias mediante los doso más medios de comunicación de los que es dueño captan-do, por tanto, no ya a la audiencia común y mayoritariasino también a la audiencia minoritaria, por ejemplo de éliteo culta, que desea otro tipo de noticias. Esto no sucederíacon un mercado competitivo de dos medios de comunicaciónpor cuanto, al necesitar ambos medios captar la mayor can-tidad de audiencia, tenderán a publicar las mismas o simila-res noticias (que atraen la atención de la mayoría) perjudi-cándose el público selecto y restándose ingresos provenientesde este sector.

Es decir entonces que los fundamentos para sostener laFairness Doctrine y limitarlas a la hipótesis de concesionesde los distintos espectros radioeléctricos no parecen ser de-masiados sólidos.

¿Qué sucede en nuestro país?; ¿hay aquí suficienteacceso a los medios de comunicación por parte de los indi-viduos, grupos intermedios, etc. que hagan innecesario elderecho de respuesta o rectificación y que justifique su faltade regulación oportuna?. La ley 22.285/80 excluye a todoente legal que no sea una sociedad comercial de la facultadde ser permisionario de frecuencias radioeléctricas. Están,ergo, impedidas de tomar esta posición las sociedades, aso-ciaciones y fundaciones civiles, incluso, las cooperativas. Las



licencias de radio y TV son adjudicadas por concurso públi-co y los servicios complementarios por autorización directa(cables, antenas, TV codificadas, etc.). El problema es queel Decreto 1151/84 suspende los llamados a concurso públi-co hasta el dictado de una nueva ley de radiodifusión. Estedecreto continúa aún vigente con el agravante de que se dauna renovación automática de las licencias anteriores a laley citada con lo cual, los permisionarios al tiempo de la leypermanecen en esa situación jurídica por otros quince añosmás de titularidad en las emisoras.

Sin embargo, estas frecuencias no se presentan sufi-cientes en su cantidad ni convenientes en su distribución paralas necesidades actuales. Surgieron así emisoras ilegales cuyasituación fue regularizada por ley 23.696 y decreto 1357/89.De todas maneras el acceso de los particulares a ejercer suderecho de expresar ideas por estos medios sigue restringidapor la situación legal comentada anteriormente. Se agrega aello, que las frecuencias radioeléctricas han sido reconocidascomo patrimonio común de la humanidad71, los Estados sehacen garantes de su adecuada utilización y, por tanto, de-ben reglamentar su situación interna. Sin embargo nos en-contramos nuevamente -al igual que en el derecho de res-puesta- con esta actitud de omisión legislativa por parte denuestro país al no emitirse todavía ley alguna que ordenemás convenientemente esta situación.

La concentración de poder de comunicación en la Ar-gentina no tiene punto de comparación con los EE.UU.. Eneste país se derogó el artículo 45 inciso e) y 46 inciso a)y e) de la ley 22.285 facilitándose la posibilidad de nume-rosos medios de comunicación concentrados en pocas manosemitiendo un mismo lenguaje a la sociedad. En EstadosUnidos no es posible poseer en una misma área una prensa

71 El Tratado de Torremolinos, ratificado por ley 22.285 y Tratado de Nairobi,ratificado por ley 23.478 disponen sobre las frecuencias radioeléctricas.



y una radio u otro medio electrónico de comunicación, nidos periódicos en una misma zona (doctrina del caso “EE.UUc. Times Mirror”). En Argentina no hay limitaciones de losporcentajes de tenencia de acciones por lo que una personapuede ser titular de una radio, una televisión y un serviciocomplementario en una misma localidad.

Todo lo expuesto no hace más que avalar la importan-cia del reconocimiento de derecho de respuesta en nuestrasociedad.

Su fundamento no pasa sólo por el hecho de ser o noconcesionario de un servicio público (tanto en uno como enotro caso lo importante es garantizar al público una plura-lidad de ideas, opiniones, y noticias) sino por el hecho deque con el ejercicio de la prensa se ha causado o se puedellegar a causar un daño. Frente a este daño -potencial oreal- debe nacer el derecho de respuesta. Admitimos que elhecho de obligar a la TV -o a la prensa- a emitir opinionesde ambos lados de cualquier tema de interés público puedeocasionar problemas no sólo económicos sino también deltiempo que debe emplear el personal periodístico que, en vezde abocares a otros temas deberá distraer un tiempo adicio-nal en conocer y dar espacio a todas las opiniones diversasde aquello que pretende informar o ya informó. Por ello,consideramos que el derecho de respuesta no debe ser admi-tido por ejemplo, en opiniones sobre temas de interés gene-ral-, pero sí en tanto se invada con la noticia el honor oaspectos privados de la persona o se lo haga erróneamente.Es éste entonces, el contenido del derecho de respuesta quepropugnamos. En cuanto a su forma, la reglamentación de-berá prever la celeridad en la respuesta, la verosimilitud deldaño invocado, teniendo en cuenta las instancias prejudicialesante el mismo medio para, sólo en caso de fracaso de lasmismas, recurrir a la judicial.



ConclusionesA lo largo de este trabajo hemos tratado de ir deli-

mitando en forma objetiva y concreta el campo de los dere-chos personalísimos de la intimidad y del honor y del ejer-cicio de la libertad de prensa.

Nuestro postulado partía de la base -implícita- de quelos derechos personalísimos estudiados debían ser respetadospor el ejercicio de la prensa. Nuestra tarea consistía enton-ces, en fundamentar tal punto de partida y establecer pautasdentro de las cuales este respeto o predominio de los dere-chos de la personalidad podía ser jurídicamente posible.

Llegamos así a las siguientes conclusiones:

El derecho a la intimidad posee un amplio contenido,no agotándose en las situaciones particulares del sujeto, sinoextendiéndose a su familia, residencia y situaciones de con-tenido privado aun desarrolladas en ámbitos que no son ta-les.

Este derecho, así como el del honor, es objeto demúltiples agresiones en la actualidad debido al gran avancetecnológico experimentado en los últimos tiempos. Este he-cho aconseja resguardar debidamente el derecho atacado yabocarse a encontrar los medios jurídicos necesarios paraello.

Tanto la libertad de prensa y el derecho a la informa-ción, como los derechos de la intimidad y el honor recono-cen raigambre constitucional y son contemplados y protegi-dos por normas a nivel internacional. Su consideración, portanto, debe ser efectuada con seriedad, aplicándonos a des-entrañar el campo de acción de cada uno de ellos, según loselementos que ofrece el caso concreto, evitando la directasubsunción de éste en principios que, aunque no siempreequitativos, se dan por sentado, v.gr: la preeminencia de la



libertad de prensa -o mejor aún, de su carácter de absoluta-sobre los derechos de la personalidad mencionados.

De un análisis histórico comparativo se concluye queexisten argumentos suficientes para demostrar que la prensaactual tiene distintos objetivos, finalidades, contenido y ra-zón de ser que la existente en el siglo pasado. Nuestrosconstituyentes, por tanto, protegieron y privilegiaron unaprensa casi por entero distinta -salvo en sus funciones públi-cas primordiales- a la vigente en nuestros días. Además, alsurgir el derecho a la información se consolida la idea deque la noticia no es de propiedad de la prensa sino delpúblico en general, pasando el sujeto informado a tener unrol activo, no ya pasivo como era considerado con anterio-ridad. Se gesta así la función social de la prensa.

Es evidente, entonces, la necesidad de intentar una nuevaaproximación hermenéutica que contemple estos nuevos con-tenidos, razones y objetivos de los medios de comunicaciónvigentes a fin de acceder, desde la realidad, a la problemá-tica que nos ocupa. Así estaremos en condiciones de poderdar respuestas más equitativas y coherentes en este tema aldesterrar el mito de la libertad de prensa absoluta, intocable,situada por encima de los demás derechos y libertades cons-titucionales y alejarnos de la concepción racionalista-liberalpara penetrar en una ética-social en función de la cual lalibertad de prensa encuentra hoy auténtico sentido.

Hemos mostrado, por otra parte, el gran poder queostentan los medios de comunicación social al tener en susmanos la posibilidad de generar, cambiar y dirigir a la opi-nión pública. Igualmente, el argumento sociológico nos hacíacomprender cómo esta opinión penetra hasta nuestras alco-bas y en qué estado de indefensión se encuentra el sujetoparticular y su ámbito de privacidad frente a la misma. Esteestado es agravado si tenemos en cuenta la calidad de lacomunicación que los media ofrecen, tan distinta a la natu-



ral comunicación humana. Por otra parte, recuérdese la in-fluencia de los estereotipos y el hecho de que la prensa creasiempre un pseudo-entorno que abarca una porción pequeñade la realidad. Por consiguiente, este poder no puede serilimitado ni privilegiado cuando se enfrenta con los derechosde la personalidad del sujeto.

La libertad de prensa garantizada por el ordenamientojurídico debe ir seguida de la responsabilidad en el ejerciciode la misma. Esta responsabilidad genera una serie de debe-res por parte de los comunicadores sociales los cuales debenser respetados. Estos deberes no tienen en la actualidad elcarácter coercitivo -a excepción de algunos- que brinda elderecho. Sin embargo, a poco que avanzamos sobre el análi-sis de los casos jurisprudenciales que en el conflicto prensa-derechos de la intimidad y el honor, se inclinan por darrazón a estos últimos, observamos que los deberes moralesse vuelcan jurisprudencialmente como requisitos necesariospara evitar la imputación de daño a la prensa y la consi-guiente responsabilidad.

Creemos entonces que las normas éticas que orientanla actividad de los periodistas van tomando, si bien no amodo legal, carácter jurídico. Y, en atención a lo expuestoen el presente trabajo, consideramos que debe atribuírselestal carácter por una norma legal con los cuidados y distin-ciones propios del caso a fin de no avasallar esta vez a laprensa en su función pública. No olvidemos el carácter dedocente de la ley y cómo ésta facilita la implantación en lasociedad de una conducta receptada de este legal.

Al analizar el argumento ético concluimos en que nose trataba tanto de escoger algunas de las teoríasdeontológicas (libertaria, de la responsabilidad social, etc.) yni siquiera de un punto medio entre ellas a aplicarse entodos los órdenes de la prensa, sino de distinguir los camposo sectores de trabajo de la misma para aplicar ya una u



otra teoría según este criterio: en las cuestiones públicasdebe regir la más amplia libertad de prensa; en las privadasno debe privilegiarse el ejercicio de la prensa sino conside-rar que es lícito asumir esas normas éticas y transformar sucumplimiento en una exigencia jurídica de modo que, ocasio-nado un daño por su violación, se siga inmediatamente laatribución de responsabilidad y sus consecuencias jurídicas.

También, desde el punto de vista económico se conclu-ye que, si bien existen razones para justificar la especialprotección constitucional de la prensa, se puede intervenirlegalmente en el mercado de ideas regulando -e incluso re-primiendo- una determinada publicación susceptible de oca-sionar daño. Sólo que la intervención en el mercado (porejemplo: penar la apología del delito) acarrea el efecto co-lateral de suprimir ideas en un mercado que se pretende li-bre.

Ofrecemos entonces la fórmula Dennis para ayudarnosa decidir cuando se trate de reprimir o restringir la expre-sión de ideas. Ella (B < PL) 1+ i n nos autoriza a regular(e incluso a suprimir -hipótesis esta última que de todosmodos no aceptamos-) las publicaciones dañosas o potencial-mente tales en el caso en conflicto que estudiamos.

Un recorrido por el ordenamiento jurídico -desde nues-tra norma fundamental hacia abajo- nos mostró cómo estalibertad de prensa está sujeta a ciertas limitaciones (externase internas). El excederlas implica una transgresión jurídicaque conlleva la sanción consiguiente, salvo que existancausales de justificación que eliminarían la existencia deantijuridicidad.

Actualmente el factor atributivo de responsabilidad essiempre -y primordialmente- subjetivo aunque haya habidofallos del superior tribunal de nuestro país que se refirieronal abuso de derecho -y en tanto se entienda que lo arbitrariodel artículo 1071 bis nos lleva a poner la vista en este



instituto del abuso-. Sin embargo creemos que los argumen-tos expuestos en este trabajo son lo suficientemente podero-sos como para pensar que no es descabellado imponer -enun futuro- una responsabilidad objetiva a los medios decomunicación social siempre que se entienda que la inversiónde la carga probatoria -de la víctima del daño a la prensa-se aplicará siempre en la hipótesis de derechos personalísimosen juego y no a la prensa en tanto comunicadora de cues-tiones de interés público. La presunción de culpabilidad dela prensa debería admitirse en todos los casos en que inter-venga un particular damnificado -o una persona pública sise tratara de defender el ámbito de su intimidad- quien muydifícilmente podrá probar la culpa del periodista o su negli-gencia en la publicación de una noticia agraviante o inexac-ta o, incluso, en violación a su intimidad -en este últimocaso en cuanto se discuta la extensión de este concepto o sesostenga el derecho a invadirla.

Frente al particular ajeno a las cuestiones públicas -eincluso esporádicamente envuelto en ellas- la actividad de laprensa, con todas sus conocidas características, se convierteen una actividad riesgosa. Verdad es que en definitiva de-pende de la actitud y profesionalidad últimas del periodistade quien depende la publicación o no de una noticia u opi-nión, más allá de los pormenores cotidianos de la actividaden sí misma. Pero también es cierto que un periodista que,en honor al respeto a los derechos personalísimos, se dé ellujo de investigar un poco más los orígenes y caracteres dela información dejando pasar un tiempo precioso para laempresa de la prensa, no tendrá muchas posibilidades deconservar su fuente de trabajo. En definitiva, las caracterís-ticas de la actividad de la prensa inciden profundamente enla actitud del periodista, no pudiendo separarse tan fácil-mente una de otra.

En relación a este último punto nos parece que el PoderLegislativo está en deuda no sólo al haber excluido la acti-



vidad riesgosa del Proyecto de Unificación de los CódigosCivil y Comercial (1993) sino igualmente en tanto no regla-mente el derecho de respuesta ni la situación de lospermisionarios de frecuencias radioeléctricas de nuestro país.También aquí debemos recurrir nuevamente al Poder Judicialquien reconoció -si bien en un fallo discutido- el derechode rectificación o respuesta. Encontramos, en fin, que nues-tro máximo Tribunal va delineando los límites del ejerciciode la libertad de prensa y los derechos personalísimos ydando respuesta a las necesidades sociales.

En definitiva, y respecto a la distinción entre lo que esla libertad de prensa como libertad institucional y libertadde expresión, creemos haber dado suficientes fundamentospara que, la interpretación de lo que sea esta libertadinstitucional o de la existencia o no de la misma, en elcaso concreto deba hacerse restrictivamente, privilegiando, enla hermenéutica y en las reglas sobre carga probatoria, alparticular afectado en su derecho a la intimidad, cuyo con-tenido, como vimos es tan amplio como sagrado.

Nos preguntamos cómo puede tratarse con normas quealuden al pasado una problemática del presente. Lo mismocabe decir con la indebida extensión de la protección de laprensa cuyo fundamento se encuentra en el pasado y ya nolegitiman cualquier privilegio.

Luego, y siendo innegable la influencia de los mediosde comunicación social sobre los individuos y sobre la ges-tación de la misma opinión pública, cabe esperar de ellosefectivas responsabilidades cuando por negligencia, imperi-cia, imprudencia, emiten una opinión o publicidad que afectala reputación de una persona o muestra aspectos de ésta queincidirán sobre la opinión que de ella tengan los demás. Nosólo es inconcebible que tal poder quede librado a la simplediscreción de los propietarios de los media sino también que,-tal nuestra opinión- la potencialidad dañosa que la actividad



e influencia de la prensa encierra no dé lugar ni al recono-cimiento de una responsabilidad objetiva sobre su actuar nia la reglamentación -deber de la República Argentina- delderecho de respuesta o réplica.

Repetimos que en esto discriminamos netamente el ac-cionar de la prensa en: su función pública de contralor delos actos de gobierno, y su función de comunicadora socialsobre aconteceres del cuerpo social no necesariamente rela-cionados con la política ni con las instituciones del Estado.

Montaigne, que alternaba en su vida etapas esencial-mente públicas con privadas, dijo: “El hombre sabio deberetirar la mente internamente de la muchedumbre vulgar yconservar esa misma libertad y poder de juzgar librementesobre todas las cosas; pero, en asuntos externos, debe seguirestrictamente las modas y formas recibidas de la costum-bre”. Es decir que puede y debe distinguirse netamente doscampos de acción: el externo y el privado. Si los privilegiosconstitucionales de que goza la libertad de prensa en elprimero de los campos se extienden sin discriminación alsegundo de ellos se irá menoscabando y disminuyendo elamplio goce de los derechos personalísimos y, sobre todo, sedisminuiría su protección jurídica frente a tamaño poder.

Por último, queremos dejar bien en claro nuestra pos-tura en el sentido de que no somos ciegos partidarios de laextensión desmesurada del concepto de daño en nuestro de-recho, el cual sigue siendo uno de los requisitos del naci-miento de la responsabilidad civil. Sin embargo, éste devienesumamente importante en cuestiones como las que tratamosen este trabajo debiendo focalizar nuestra atención en lavíctima, indefensa no sólo frente al poder de la prensa sinotambién desde el punto de vista procedimental ya que se lepide actualmente la acreditación de pruebas la más de lasveces difíciles de producir.



Es en este sentido en que admitimos igualmente elderecho de respuesta o rectificación. No obstante, no nosparece conveniente haberle dado el alcance atribuido pornuestra Corte Suprema del país al hacerlo extensivo a opi-niones religiosas. Como católicos podemos sentirnos felicespor habérsele dado la oportunidad de responder al Dr.Ekmekdjian, pero como profesional del derecho -y en estemomento- no creemos que el derecho de rectificación puedaaplicarse a las opiniones y sí solamente a las noticias endonde el particular que intenta la rectificación o respuestaesté mencionado. Tampoco creemos, en esta misma línea, quela existencia de un derecho a la identidad (que supone quela persona es portadora de principios definidos -entre losque se encuentran los religiosos-) posibilite al sujeto titulardel mismo hacer valer, frente a cualquier agresión, la víajurisdiccional. De esta manera estaríamos haciendo imposible-o al menos muy dificultosa- la convivencia social cuando acada paso que demos temamos lesionar un derecho de nues-tros semejantes. Pensamos que vivir en democracia tambiénsupone ser tolerante con el intolerante. En este sentido: sise quiere vivir en democracia hay que aprender, hasta ciertopunto, a estar expuestos.

El conflicto presentado aquí y su resolución no supone,entonces, la negación por parte nuestra de fundamentalesprincipios democráticos sino entender que: “...en todas par-tes actúa una tendencia a la publicidad, un afán de verprecisamente lo que se retrae, una avidez de sensacionalis-mo que encuentra una fea diversión en desvelar, poner aldescubierto, avergonzar, junto con la técnica que lo haceposible; el dinero que actúa tras el periodismo, las revis-tas, el cine, la televisión. ¡Qué atmósfera de falta de res-peto a lo personal se produce así!...” . “Pero también ¡quégusto -y este es el otro lado del asunto- en obtener publi-cidad! Pues si el lector medio de la revista ilustrada notuviera el deseo, secreto o manifiesto, de estar él mismo en



imagen, entonces se formaría una presión de la opiniónpública que haría imposible toda esa feria. Tampoco ha deolvidarse hasta qué punto esa desaparición de la esferaprivada prepara al hombre para la dictadura. Quien ya notiene ningún dominio reservado, está dispuesto para la in-tervención del poder”72 .

72 Guardini, Romano: “Meditaciones Teológicas”, Ediciones Cristiandad, Madrid,1965, pág.673/674.



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* “Verbitsky, Horacio y otros”, Jurisprudencia Argentina, t. 1989-III-, pág. 410).


INDICE GENERALSumario ............................................................................................. VIIPrólogo ............................................................................................... IXNormas Editoriales ............................................................................ XI

Doctrina e InvestigaciónMeditación sobre “un ” hombre ............................................................3

Casación, igualdad de trato y seguridad jurídica .................................7I.- Trascendencia del tema ...........................................................8II.- El principio de igualdad en la Constitución española de 1978

y su elaboración jurisprudencial ...........................................13III.- El derecho internacional de los derechos humanos y el derecho

público provincial .................................................................15IV.- Certeza del Derecho, Constitución y legislación procesal

reglamentaria ........................................................................18V.- Conclusiones .........................................................................23

Una visión más amplia en la enseñanza del derecho romano .............25I.- Introducción ..........................................................................25II.- La realidad actual .................................................................27III.- La ejecución posible .............................................................31IV.- Reflexión final ......................................................................37

Bibliografía...................................................................................... 39

A seis años de la reforma constitucional: ley de coparticipación o statusquo? ....................................................................................................41

1.- Convención Constituyente de 1994: Su diagnóstico sobre elfederalismo argentino ............................................................43


Indice

2.- La coparticipación en el sistema federal fiscal. ....................462.1.- El sistema rentístico de Alberdi. ......................................... 472.2.- El sistema cambia. ............................................................... 482.3.- La coparticipación a escena. .............................................. 492.4.- Constitucionalidad de la coparticipación. ......................... 502.5.- Opinión de la Corte Suprema de Justicia. .......................... 512.6.- Funcionamiento del régimen de coparticipación. .............. 512.7.- La coparticipación a partir de 1935. .................................. 522.8.- Reforma de 1957. ................................................................. 532.9.- Ley 20.221 (1973). ............................................................... 532.10.- Período 1985-1987. ............................................................. 542.11.- Ley 23.548 (1988). ............................................................... 542.12.- Década del ´90: Una distribución impositiva al margen

de la ley. ............................................................................... 553.- Objetivo del constituyente de 1994: Constitucionalizar la

coparticipación para terminar con la incertidumbre fiscalfederal. ..................................................................................64

4.- Otras voces. ..........................................................................675.- Pautas de la nueva ley de coparticipación. ...........................696.- Procedimiento para la sanción de la ley convenio. ...............707.- Naturaleza jurídica de la ley convenio. .................................718.- Los criterios de reparto en la reforma de 1994: una

coparticipación equitativa y solidaria. ..................................729.- La coordinación financiera federal a partir de la reforma

constitucional de 1994. .........................................................7510.- El gobierno de la Alianza y el “Compromiso Federal”.

La ley 25.235. .......................................................................7710.1.- El escenario del acuerdo. .................................................... 7710.2.- Pautas generales. ................................................................. 7810.3.- Contenido del “Compromiso”. ............................................ 7810.4.- Ley 25.235 (Boletín Oficial 26-01-2000). ........................... 8010.5.- El “auxilio” nacional a las provincias en el año 2000. ..... 80

11.- Propuesta de Benito Carlos Garzón y Manuel Figueroa. ....8111.1.- Proyecto senadora Rivas (1996). ........................................ 84

12.- A seis años de la reforma: ley de coparticipación ostatus quo? ............................................................................85

13.- Cuestiones a resolver con carácter previo a la sanciónde la ley. ................................................................................88

14.- ¿Ley de coparticipación en el 2000? .....................................9115.- Conclusiones. ........................................................................93

El origen de la lógica de las normas ....................................................97I.- Introducción ..........................................................................97II.- El dilema de Jorgensen..........................................................99III.- Norma y verdad ..................................................................101


Indice

IV.- La solución de von Wright..................................................106Bibliografía.................................................................................... 108

Curso de PosgradoLos medios de comunicación social y los derechos personalísimos(de la intimidad y el honor) ............................................................... 111

Introducción. .............................................................................. 112I) Los derechos personalísimos de la intimidad y el honor. .... 116

1. El derecho a la intimidad. ................................................. 116a) Concepto. ............................................................................ 116b) Caracteres - Sujeto - Distinción con otros derechos. ........ 119c) Protección jurídica. ............................................................ 121

2. El derecho al honor ........................................................... 124II) La libertad de prensa - El derecho a la información ...........126

a) Concepto. ........................................................................... 126b) Funciones. .......................................................................... 126c) El derecho a la información. ............................................. 127d) Protección jurídica. ........................................................... 128e) Objeto de la información. ................................................. 130

III) El argumento histórico: cambios en la concepción de lalibertad de prensa................................................................131

IV) El argumento sociológico: el poder de los medios decomunicación sobre la opinión pública. ..............................135

V) El argumento ético: normas a que deben atenerse losperiodistas y demás comunicadores sociales. .....................143

VI) El argumento económico: restricciones legítimas almercado libre de ideas ........................................................150

VII) El argumento jurídico .........................................................1561. Límites al ejercicio de la prensa. ...................................... 1572. Jerarquía axiológica de los derechos y libertades

constitucionales. ................................................................ 1593. Métodos para una solución del conflicto. ......................... 1604. Factor de atribución de responsabilidad. ......................... 162

VIII) La prevención del daño .....................................................180Conclusiones ..............................................................................191

Bibliografía.................................................................................... 200Fallos ............................................................................................ 202

Revista Jurídica Nº 35 · Revista Jurídica Nº 35 III Directora - a cargo - Ana María Ostengo...

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