Revista Jurídica

Año 15. Abril-Junio 2016

No. 88

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III

CoNteNidoPresentAción ................................................................................................V

LOs DerecHOs HUMAnOs Y LA iMPLicAción QUe sOBre eLLOs DiMAnA DeL cOntrOL .............................................................................. 1Ma. Guadalupe nava Márquez

cOntrOL sOciAL Y LA sUBcULtUrA De LA ViOLenciA en MÉXicO. .............................................................................................................. 28María de los Ángeles Márquez carreón

VincULAción De LA DOGMÁticA PenAL, LA criMinOLOGÍA Y LA POLÍticA criMinAL en tOrnO A LA iMPrOceDenciA De LOs AcUerDOs restAUrAtiVOs en eL DeLitO De ViOLenciA FAMiLiAr ............................................................................................................ 39Mayra corona calderón

LA VOLUntAD AnticiPADA en MÉXicO* ....................................... 45Miguel Ahumada Valenzuela

eL DerecHO internAciOnAL De LOs DerecHOs HUMAnOs Y sU AVAnce en MÉXicO .................................................................................... 86Veneranda del carmen rangel López

VOces JUrÍDicAssUPreMAcÍA De LA cOnstitUción .................................................. 97Pedro Antonio enríquez soto

cUestión De incOnstitUciOnALiDAD ........................................ 99Arley Jiménez Vasavilbazo

interPretAción cOnFOrMe ............................................................ 101José ricardo carrazco Mayorga

JUiciO De PrOtección De LOs DerecHOs FUnDAMentALes 105Arley Jiménez Vasavilbazo

interPretAción MAteriAL ............................................................... 106Arturo Lara Martínez

interPretAción PrOcesAL ............................................................... 108Arturo Lara Martínez

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V

PreseNtaCióN

especialmente a raíz de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, promulgada en junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federación, el tema ha motivado una importante elaboración a cargo de juristas, entre los cuales se encuentran, por fortuna, muchos juzgadores.

como en su oportunidad lo indicó Miguel carbonell, “se trata de una reforma que (pese a que es breve en su contenido), abarca distintos temas y aspectos relativos a la concepción y la tutela de los derechos humanos en México”.

el propio jurista señaló en su oportunidad que tras la reforma “comienza una tarea inmensa de difusión, análisis y desarrollo de su contenido. Una tarea que –precisó–corresponde hacer tanto a los académicos como a los jueces, legisladores, integrantes de los poderes ejecutivos, comisiones de derechos humanos y a la sociedad civil en su conjunto”.

el Poder Judicial de nayarit, a través de la revista Jurídica, contribuye a dicha tarea y en la presente edición incluye diversos artículos alusivos, entre los cuales se encuentra “Los derechos humanos y la implicación que sobre ellos dimana del control”, escrito por la maestra Ma. Guadalupe Nava Márquez, oficial judicial del tribunal superior de Justicia de nuestro estado.

Por su parte, la maestra Veneranda del carmen rangel López, especialista de la Universidad de Guanajuato, diserta sobre “el derecho internacional de los derechos humanos y su avance en México”.

Asimismo, junto con otros artículos de interés, en la revista Jurídica continuamos la inserción de textos sobre voces jurídicas, elaborados por diversos colaboradores; esta vez se incluyen seis, como las de “supremacía de la constitución” y “cuestión de inconstitucionalidad”.

A punto de cumplirse quince años de su primer número, la revista Jurídica sigue cumpliendo una significativa labor de divulgación que, sin su interés, amable lector, no tendría razón de ser. A usted, principalmente, va dedicado nuestro esfuerzo editorial.

dr. Pedro antonio enríquez sotoPresidente del Tribunal Superior de Justicia y

el Consejo de la Judicatura del Estado de Nayarit

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1

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA IMPLICACIÓN QUE SOBRE ELLOS DIMANA DEL CONTROL

Ma. Guadalupe NaVa MÁrQUeZ1*

sUMario: Introducción. i. Control Constitucional. ii. Control Concentrado. iii. Control Difuso. iV. Otras Concepciones sobre Tipos de Control. V. Control Jurisdiccional. Vi. El Control como Equilibrio entre Poderes. Vii. Control Político. Viii. El Control Social. iX. El Control Económico. X. Conclusiones. Xi. Fuentes de Información.

iNtrodUCCióN

Hablar de derechos humanos implica hablar de justicia constitucional, dados los instrumentos establecidos en la constitución Política de los estados Unidos Mexicanos para la protección y defensa de tales prerrogativas, entre las que destaca el juicio de amparo y que a decir del doctor Héctor Fix-Zamudio2, en nuestro país comprende cinco:

a). Amparo habeas corpus o de la libertad,

b). Amparo contra leyes,

c). Amparo judicial o amparo-casación,

d). Amparo de lo contencioso administrativo, y

e). Amparo social-agrario (aunque con la reforma a la Ley de Amparo del 14 de julio del 2014, desaparece este último como tal).

Si bien la justicia constitucional abarca la figura jurídica que se menciona, al igual que otras diversas, no forman parte del tema de estudio de este trabajo, que se abocará al análisis de la justicia constitucional en lo que se refiere al control, específicamente al control constitucional, pero por la riqueza del vocablo y la importancia de las diferentes acepciones y la implicación que tiene con el tema de los derechos humanos, se revisa desde varias aristas.

se dará inicio con el control del poder, sobre el cual Manuel Aragón3 expresa que se manifiesta por medio de una diversidad de formas cuyas características son muy diferenciadas y que esa pluralidad se encuentra, por una parte, en los propios objetos susceptibles de control como son las normas jurídicas (como las leyes en aquellos países que aplican la jurisdicción constitucional), los actos del gobierno y de la administración, del poder legislativo y del judicial (como en México donde existe el control de constitucionalidad que los abarca), la actividad o comportamiento del

1 Doctora en Derecho por el Instituto de Ciencias Jurídicas de Nayarit.

2 Fix-Zamudio, Héctor, Protección jurídica de los derechos humanos, estudios comparativos. México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1999, p. 555.

3 Aragón, Manuel, Constitución, democracia y control. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, p. 124.

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gobierno –lo que se conoce como responsabilidad política–, por mencionar algunos. enseguida, por los agentes que pueden ejercer el control, tales como los tribunales de justicia, las cámaras del congreso de la Unión, sus comisiones, los legisladores de manera individual, grupos parlamentarios, órganos de gobierno en sentido propio, órganos de la administración, y órganos específicos cuya actividad no sea exactamente financiera, de fiscalización o inspección, tratándose de la actividad financiera del Estado, entre otros. Por otro lado, en razón de las particularidades que el control adopte de acuerdo a los efectos y el momento de realizarse, como sería el control previo y posterior, de legalidad, de constitucionalidad, de oportunidad, de eficacia y de libertad en la apreciación, característica que se observa en el control político.

Para efectos del presente trabajo, se abordarán solamente algunos de los mencionados, empezando por el control constitucional.

i. CoNtroL CoNstitUCioNaL

Pérez Vázquez4 señala que el control de constitucionalidad se deriva del concepto de supremacía constitucional, dado que a partir de la visión de Kelsen todas las normas secundarias derivan su validez material y formal de la constitución. Abunda en que este tipo de control se enmarca en el contexto de los medios de control del poder dentro del estado de derecho.

citando a carla Huerta, Pérez Vázquez5 apunta que el control de constitucionalidad se coloca dentro del supuesto de la existencia de un ordenamiento jurídico jerárquico, donde la constitución es la norma suprema que establece los procesos de creación y validez del resto del mismo; señala además que el texto constitucional no es únicamente la norma organizacional del ejercicio del poder y de la convivencia social y garante de los derechos humanos, sino también constriñe el ejercicio del poder, de manera interorgánica e intraorgánica.

el control constitucional es la defensa que el estado a través de órganos especializados realiza del texto constitucional. es la vigilancia que debe hacerse para que tanto las leyes como los actos de autoridad se lleven a cabo con plenitud de respeto hacia el texto fundamental y rector del país. es el cuidado que permite la estricta observancia del mandato de la constitución. Los tres poderes, en el cumplimiento de sus actividades, deben acatar las normas, principios y valores constitucionales. en ese sentido, el legislativo debe poner atención al momento de la discusión y votación de las leyes para no transgredir la constitución Política de los estados Unidos Mexicanos; igual ocurre con las funciones que desempeña el ejecutivo y también, con el servicio que proporciona el poder judicial, que al momento de resolver los conflictos puestos a su consideración, está obligado a respetar la carta Magna. el control constitucional es, pues, la confronta de la ley o el acto de autoridad con el texto constitucional. en realidad debería llamarse control de la ley o del acto de autoridad, porque es precisamente lo que trata de limitarse, no ciertamente la constitución, sino que aquéllos no vayan más allá de lo que esta permite, aunque

4 Pérez Vázquez; Carlos. Control de Convencionalidad. Artículo de la revista Pro Homine. Espacio de reflexión de las Casas de la Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Año 1, número 1; enero-junio de 2014; p. 156.

5 Ídem. p. 157.

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indubitablemente el parámetro de regularidad de esos actos o leyes es precisamente la constitución y entonces es el fundamento de tal frase conceptual.

el control constitucional se puede efectuar a priori; es decir, antes de la aplicación de la norma o ley a un caso específico. Se denomina entonces control abstracto, porque la violación de derechos se presume con la sola existencia de la norma o ley. Únicamente la suprema corte de Justicia de la nación está facultada para conocer y resolver de este tipo de control mediante el mecanismo de la acción de inconstitucionalidad.

Asimismo, existe otro tipo llamado control concreto; en este la violación de derechos por la norma o ley ya surtió efectos en un caso en específico, ya hay una persona afectada por esa violación, virtud a la aplicación de dicha norma o ley a un caso particular. este tipo de control constitucional se realiza a posteriori.

La defensa de la constitución conforme al concepto del doctor. Héctor-Fix Zamudio está integrada por todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales que se han establecido para conservar la normativa constitucional, prevenir su violación, reprimir su desconocimiento, y lograr el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones constitucionales en su doble sentido, desde el punto de vista formal, a fin de lograr su paulatina adaptación a los cambios de la realidad político social, y desde la perspectiva real, su transformación de acuerdo con las normas pragmáticas de la propia carta Fundamental.

De conformidad con lo que expresa Víctor Miguel Bravo Melgoza6, “los instrumentos protectores de la constitución que existen en el sistema jurídico mexicano son:

a). instrumento político, que se traduce en la división de poderes;

b). instrumentos sociales, que se da con la participación de los grupos sociales y de los partidos políticos;

c). instrumentos económicos, que consisten en la regulación de los recursos económicos y financieros (Ley de ingresos y presupuesto de egresos, así como la fiscalización del gasto público), y

d). técnica jurídica, la cual tiene sustento en la supremacía constitucional y en el procedimiento dificultado de reforma a la Constitución”.

Bravo Melgoza7 continúa diciendo que existe en México otro sistema de defensa de la constitución, denominado garantías constitucionales, que constituyen los medios jurídicos de naturaleza predominantemente procesal, encaminados a la restitución del orden constitucional “cuando este ha sido desconocido o violado por los propios órganos de poder y los instrumentos protectores antes mencionados no han sido suficientes para lograr el respeto y cumplimiento de las disposiciones constitucionales”.

Las garantías constitucionales, a las que se les puede llamar asimismo medios de control

6 Bravo Melgoza, Víctor Miguel, Medios de control constitucional en México y España. Artículo visible en la página web: https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/Attachments/28/Becarios_028.pdf, (consultada el 18 de abril de 2014).

7 Ídem.

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constitucional, tienen el carácter reparador, a diferencia de los instrumentos protectores cuya función es preventiva.

se tiene, por tanto, que el derecho procesal constitucional mexicano tiene por objeto el análisis científico de las garantías constitucionales, dentro de las cuales están: el juicio político y la declaratoria de procedencia, cuyo proceso se lleva a cabo por el poder legislativo, las controversias constitucionales; las acciones de inconstitucionalidad8, de las que conoce la suprema corte de Justicia de la nación (en adelante también scJn) así como del juicio de amparo, de manera conjunta con los tribunales colegiados de circuito mediante el amparo uniinstancial, y los juzgados de distrito en el amparo indirecto, también llamado biinstancial y por último, el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano y el juicio de revisión constitucional electoral, de los que se encarga el tribunal electoral del Poder Judicial de la Federación.

se recuerda que anteriormente la corte tenía la facultad de investigación, misma que le fue concedida a la comisión nacional de Derechos Humanos mediante la reforma constitucional9 que en esa materia se realizó y entró en vigor el 10 de junio de 2011.

Ahora bien, ¿cuál es la forma en la que se lleva a cabo ese control o defensa de la constitución? existe en México una interesante historia al respecto, porque se tiene el texto del artículo 133 de la carta Fundamental, en que se autoriza a todos los jueces de la nación a estarse al texto constitucional, sin importar que tanto las leyes locales como las constituciones de los estados federados tengan postulados contradictorios con aquél. estos datos se ampliarán con posterioridad, mientras tanto se inserta un párrafo de trejo Osornio10, en el que contrasta el texto del citado numeral de la constitución con la realidad constitucional, el verdadero desarrollo que ha adquirido el federalismo judicial en México:

Pareciera que la constitución contiene únicamente bellas palabras, pero que no se ven plasmadas en la realidad. en ese sentido, mi hipótesis consiste en que la constitución Política de los estados Unidos Mexicanos (cPeUM), contempla como principio básico la forma de estado federal, lo cual genera un mandato a todos los gobernados y poderes públicos de vigilar su aplicación y obediencia. en este sentido, el poder judicial debe seguir la forma federal; sin embargo, en la práctica, por diversos motivos, tanto históricos como por defectos estructurales, en México no rige el federalismo

8 Respecto a las acciones de inconstitucionalidad, Luis Villar Borda, en su artículo titulado El Control Jurisdiccional de la Constitución y citando a Kelsen, refiere que “una Constitución que carezca de la garantía de anulabilidad de los actos inconstitucionales no es una Constitución plenamente obligatoria”, afirma que “es la paz social la que está de por medio, cuando no existen instrumentos idóneos para lograr compromisos, que es la regla de oro del sistema democrático”. Texto visible en la página de la Universidad de Antioquía, Colombia. Puede ubicarse en la siguiente página: http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaSedesDependencias/unidadesAcademicas/FacultadDerechoCienciasPoliticas/PublicacionesMedios/EstudiosDerecho/SegundaEpoca/Tab/Vol%20XLIX%20Rev%20117-118%20parte%204.pdf, (consulta 6 de agosto de 2014).

9 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, Diccionario Jurídico Mexicano, P-Z, México, Porrúa, 13ª ed., 1999, pp. 2721 y 2722. Respecto a las reformas constitucionales, se dice lo siguiente:

La C mexicana es de carácter rígido porque existen un órgano y un procedimiento especiales para la reforma de un precepto constitucional. Después de haberse ensayado otros sistemas, a partir de la ley fundamental de 1857 se implantó el norteamericano.

10 Trejo Osornio, Luis Alberto, El jurista persa visita México. Las tensiones entre las jurisdicciones federal y local, Temas selectos de Derecho Electoral. México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 2014. pp. 17 y 18.

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judicial, por lo que los poderes públicos desobedecen sistemática y reiteradamente el imperativo constitucional.

en tanto, se explican a continuación algunas formas de control constitucional, dependiendo de los órganos facultados para conocer y decidir.

ii. CoNtroL CoNCeNtrado

el control concentrado es el que se ejerce de manera general por medio de un tribunal constitucional, a través de procesos y procedimientos en los que teleológicamente se persigue la protección de la supremacía constitucional, la tutela judicial de los derechos fundamentales, el equilibrio entre poderes, así como la interpretación constitucional.11

Aguirre Bates y coaña Be12, respecto al control concentrado dicen lo siguiente:

en México, podemos decir que son jueces constitucionales los ministros de la suprema corte de Justicia de la nación, los jueces de Distrito y los magistrados de circuito, que conocen de los tres principales medios de control concentrado de la constitución: el juicio de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. De igual modo, se consideran jueces constitucionales los magistrados del tribunal electoral del Poder Judicial de la Federación y de sus salas regionales, quienes conocen del juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano y del juicio de revisión constitucional electoral, entre otros.

Reafirma lo anterior –referente a la facultad de ejercer el control concentrado del Código supremo de la república– la siguiente tesis de jurisprudencia, localizable bajo el número de registro 919105, cuyo rubro es: tribunal electoral del Poder Judicial de la Federación. tiene facultades para determinar la inaplicabilidad de leyes secundarias cuando éstas se opongan a disposiciones constitucionales.

Volviendo al punto anterior, los autores hacen un paréntesis para incluir el control difuso:

Finalmente, con la entrada del control difuso de la constitucionalidad, prácticamente todos los jueces del país están “autorizados” para interpretar, desde su trinchera, la carta Magna Federal, aunque en realidad los principales intérpretes siguen siendo los mencionados en primer plano.

Al respecto, la suprema corte de Justicia de la nación realizó primeramente una interpretación de la hipótesis enmarcada en el artículo 133 de la constitución Política de los estados Unidos Mexicanos, en donde se irroga la facultad del control constitucional, diciendo que el texto literal que tiene dicho artículo, no debe interpretarse de esa manera —literalmente—. con posterioridad ha emitido diversas tesis aisladas en las que expresa opinión en contrario.

11 Covarrubias Dueñas, José de Jesús, Análisis de casos electorales relevantes Siglo XXI, México, 2013, p. 33.

12 Aguirre Bates, Karen y Coaña Be, Luis David, “Los jueces constitucionales: entre la medianía y el protagonismo”. En: Revista El mundo del abogado, año 15, número 177; enero 2014. p. 6.

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iii. CoNtroL diFUso

el control difuso de la constitucionalidad es un sistema creado en los estados Unidos de norteamérica desde los inicios de su constitución, en 1787, la cual fue aprobada por los estados de la Unión en 1792 y en base a los preceptos de los checks and balances, a partir del precedente del caso Marbury vs Madison, de 1803; se establece el hecho de que el Poder Judicial de los estados Unidos puede inaplicar una ley, disposición o acto de algún poder, si contraviene las disposiciones constitucionales.13

el control difuso de la constitución puede ser realizado por todas las autoridades, tanto jurisdiccionales como administrativas, para comprobar la constitucionalidad de los actos efectuados por los diversos órganos estatales. tal mandato se encuentra contenido, como ya se dijo previamente, en el artículo 1º de nuestra carta Magna, en el párrafo tercero. es el propio texto constitucional el que faculta a los jueces locales para ejercer control difuso de constitucionalidad.

México adoptó este sistema de control difuso desde la constitución de 1824; sin embargo, esta práctica no estuvo al alcance de los jueces locales porque no obstante que la constitución vigente de 1917, en su artículo 133, establece que los jueces de cada estado se arreglarán a la constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados, pues la suprema corte de Justicia de la nación ha interpretado tal dispositivo constitucional en el sentido de que solo se refiere al principio de supremacía constitucional y que no está permitido el control difuso de la constitución, sino únicamente el control concentrado en los órganos jurisdiccionales competentes del Poder Judicial de la Federación y a través de la vías o medios de control expresamente previstos en el Pacto Federal.14

el criterio anterior de la suprema corte de Justicia de la nación se mantuvo durante casi dos siglos, pues no fue sino hasta 2011 en que admitió, aunque parcialmente, que los jueces locales podían aplicar el control difuso de la constitución.

iV. otras CoNCePCioNes soBre tiPos de CoNtroL

Además del control concentrado y control difuso de la constitución, existen en la práctica otra serie de controles, entre los que se mencionan el jurisdiccional, el político y el económico, no por decir que sean los únicos, sino por considerarse los de mayor relevancia para el tema que se estudia.

en relación con la anterior aseveración, Manuel Aragón15 hace referencia a la imposibilidad de un concepto único de control:

Si bien la unidad del fin permite atribuir un sentido unívoco al control y considerarle, por ello válidamente, como elemento inseparable del concepto de constitución, la pluralidad de medios a través de los cuales ese control se

13 Ibíd. p. 32

14 Bravo Melgoza, Víctor Miguel, Medios de control constitucional en México y España, artículo visible en la página web: https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/Attachments/28/Becarios_028.pdf, (consultada el 18 de abril de 2014)

15 Aragón, Manuel, op.cit., nota 2, p.123.

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articula, la diversidad de objetos sobre los que puede recaer y el muy distinto carácter de los instrumentos e institutos en que se manifiesta impiden sostener un concepto único de control. […] la heterogeneidad de los medios de control es tan acusada que obliga a la pluralidad conceptual.

Una vez entendido que no se trata de conceptualizar al control de manera uniforme —lo cual no es posible por la pluralidad de significados—, sino de entender la diversidad de características que se le pueden atribuir de acuerdo con el vocablo que acompañe, se procede al análisis de diferentes tipos de control.

V. CoNtroL JUrisdiCCioNaL

el control jurisdiccional, también denominado control judicial de la constitución, es el ejercido por el poder judicial o bien por un tribunal constitucional, dado que, históricamente, es el más conveniente y equilibrado; es la opinión de castaño Zuluaga16:

De entre todos los sistemas que se han propugnado históricamente para garantizar la vigencia de la constitución, estimamos sin duda alguna, que el mejor, el más conveniente y equilibrado, el más sabio “défenseur de la constitución” es el que se encarna en el poder judicial y en los tribunales constitucionales modernos, como lo sentara Kelsen.

castaño Zuluaga expresa respecto al desempeño del poder judicial o en su caso, del tribunal constitucional como defensores de la constitución, que son quienes mejor cumplen con tales competencias:

[…] con amplias competencias para ejercer a cabalidad su misión de ser los “supremos guardianes del ordenamiento jurídico”, pues ni el rey o jefe de estado –poder ejecutivo–, ni el Senado de Censura –el Parlamento–, ni siquiera el mismo pueblo resultan confiables para ello, por la evidente propensión que hacen del poder hacia el abuso.

en opinión personal de quien sustenta este trabajo, castaño Zuluaga, en su apasionada opinión a favor del tribunal constitucional, exagera al decir que “ni el mismo pueblo resulta confiable para proteger la Constitución”, dado que el ‘pueblo’ como tal, no cuenta con los mecanismos necesarios para ello, como ocurre con la generalidad de las funciones estatales, sino que el pueblo se encarga de dichas actividades a través de quienes ocupan cargos dentro del aparato burocrático, es decir, por medio de los tres poderes.

castaño Zuluaga17 afirma que el tribunal constitucional o la Corte Suprema de Justicia son los indicados para la defensa de la constitución porque:

[s]i lo que se busca es una “defensa racional de la constitución” ésta debe efectuarse por los medios y mecanismos jurídicos y, por lo tanto, los legitimados para ello serán los jueces, mediante la jurisdicción constitucional, ya sea el tribunal constitucional

16 Castaño Zuluaga, Luis Ociel, Poder judicial y democracia y control de constitucionalidad, Bogotá, Leyer, 2010, p. 205.

17 Castaño Zuluaga, Luis Ociel, op.cit., nota 15, p. 205.

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o la corte suprema de Justicia, órganos que permiten la verdadera dimensión del estado social, democrático y de derecho, pues únicamente es el órgano judicial el que puede precaver a la ciudadanía haciendo “frente a las corruptelas políticas” del Poder Legislativo, y frente a los abusos posibles del Poder ejecutivo, garantice el sistema de libertades y asegure, a su vez, que la constitución se cumpla y no pierda el carácter de ley suprema.

La opinión que Luis Villar Borda18 emite en relación con el control jurisdiccional de la Constitución está basada en la teoría defendida por Kelsen y Schmitt; manifiesta que:

La existencia de la jurisdicción constitucional se basa en la idea de que hay una gradación entre las distintas normas del ordenamiento jurídico, o lo que en lenguaje figurado se ha llamado pirámide jurídica. Esto es, que unas normas están subordinadas a otras dentro de una estructura jerárquica en que la constitución ocupa el lugar más elevado. Es lo que hace afirmar que hay leyes inconstitucionales; es decir, que no se han producido conforme a los procedimientos establecidos en la constitución (norma superior), para la creación de la ley (norma inferior). Y así sucesivamente, o sea, que a las leyes siguen los reglamentos y ordenanzas de nivel inferior a ellas; a los reglamentos y ordenanzas, las sentencias y los actos administrativos, etc. Lo que le da unidad a todo ese complejo de normas de diferente grado es precisamente la constitución, fundamento del estado y base del orden jurídico.

Villar Borda19 expresa que la ciencia del derecho denomina guardián de la constitución, al tipo de organización judicial cuya finalidad es asegurar la supremacía precisamente del texto constitucional, frente al poder del estado y la sociedad, mediante la aplicación de instrumentos jurídicos.

el objetivo de establecer garantías que protejan la constitución es prevenir que se produzcan actos inconstitucionales, o bien sancionar aquellos que de cualquier forma se producen. en ese sentido, es factible señalar la existencia de garantías preventivas y represivas. en el sistema jurídico mexicano se cuenta con las segundas.

Villar Borda, citando a Kelsen, opina que la anulación del acto inconstitucional es la principal o más eficaz garantía de la Constitución y que no hay mejor solución que entregar dicha función a un tribunal o corte, lo cual es el precedente del tribunal constitucional establecido en Austria.20.

Félix ermacora, citado por Luis Villar Borda21, manifiesta que la jurisdicción constitucional tiene doble naturaleza, porque a partir del punto de vista de su estructura organizativa y normativa, se trata de una institución jurídica, en tanto que también adquiere características de tintes políticos

18 Villar Borda, Luis, El Control Jurisdiccional de la Constitución, visible en la página de la Universidad de Antioquía, Colombia, consultable en la página web: http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaSedesDependencias/unidadesAcademicas/FacultadDerechoCienciasPoliticas/PublicacionesMedios/EstudiosDerecho/SegundaEpoca/Tab/Vol%20XLIX%20Rev%20117-118%20parte%204.pdf, (consulta 6 de agosto de 2014).

19 Ídem.

20 Ibídem.

21 Íbídem.

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por la influencia del poder político en su integración y, asimismo, en los efectos de sus decisiones para el estado.

continúa diciendo Villar Borda22 que el control jurisdiccional no fue aceptado a partir de los inicios de los estados democráticos modernos, pues los franceses no admitían la existencia de un poder por encima de la ley; es decir, una autoridad judicial o gubernamental que revisara o controlara las determinaciones que emitía el parlamento. Lo anterior se tomaba como contrario a la soberanía de este órgano representativo, que expresaba la voluntad popular mediante la ley.

en México, el control jurisdiccional es la defensa de la constitución que realiza el poder judicial, a través de sus órganos facultados para ello. A nivel federal, esta facultad la desarrolla la suprema corte de Justicia de la nación, actuando como tribunal constitucional; en nayarit, se tiene un órgano especializado denominado Sala Constitucional Electoral, dentro del poder judicial, y es el que se encarga de la defensa del texto constitucional del estado.

Vi. eL CoNtroL CoMo eQUiLiBrio eNtre Poderes

Ahora bien, el vocablo “control” tiene una acepción diferente a la que se planteó con anterioridad, pues una distinta no tiene como fin la defensa o protección del texto constitucional, sino que el significado tiene que ver con la división de poderes, con la limitación en sí, del poder, lo que en derecho anglosajón se denomina checks and balances, referido al equilibrio entre poderes también llamado “control entre poderes”.

Así lo describe Manuel Aragón23, al mencionar que el control es un elemento inseparable del concepto de constitución.

Aragón señala que hablando de la constitución como la norma básica sobre la cual descansa el sistema jurídico de una nación, indubitablemente debe contener instrumentos limitantes del control y del poder; además, puntualiza el autor ejemplos sobre la significación que algunos estados han otorgado a términos como “constitución” y “control del poder”.

Indica Aragón que los británicos se refieren a la frase “Constitución bien equilibrada” puesto que distingue y separa los diversos campos de la actuación del poder del estado, aunque bien es cierto los poderes reales en Gran Bretaña no han disminuido, sino solo limitados por la ley, o lo que es lo mismo, el rey no puede gobernar a su pueblo más que por las leyes a las que ha asentido. “La constitución (conjunto de normas) británica no tiene por objeto la gloria del estado, sino la libertad política de los ciudadanos”.

Profundiza Manuel Aragón24 al apuntar que la de inglaterra no es una monarquía común, dado que se trata de una mezcla de formas de gobierno que van desde aquella, a la oligarquía y a la democracia. Lo anterior queda de manifiesto en la casa del parlamento donde están representados el rey, los nobles, los burgueses y los caballeros, cuyas competencias no se encuentran divididas, sino

22 Ibídem.

23 Aragón, Manuel, op.cit. nota 2, pp. 83 y 212.

24 Ídem, p. 87

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que hay participación en el ejercicio del poder de los distintos estamentos y mezcla de competencias, cuestión que genera controles de variada naturaleza pero inexcusablemente observables, tal como lo afirma Bolingbroke, citado por Manuel Aragón, en la obra ya referida, en su teoría del equilibrio de poderes, frenos recíprocos o controles recíprocos y del que resulta el gobierno liberal.

Por otra parte, Manuel Aragón25 cita a Montesquieu diciendo que conoció la mencionada teoría, y sabía que las conexiones entre los poderes no debían dividirse pues de otra forma el poder no frenaría al poder, sino más bien predicaba la fiscalización y el control como parte de la teoría de la división de poderes y no como excepción a la misma. tratándose de esta manera, no de una separación de poderes sino de una mezcla de poderes enlazados y de competencias superpuestas.

sobre el tema, Aragón26 afirma que el constitucionalismo norteamericano siembra en sus primeras normas la teoría del equilibrio de poderes, al importar la teoría inglesa de checks and balances, que los norteamericanos dieron en llamar balance of powers; siendo ejemplo de lo anterior el artículo 30 de la constitución de Massachusetts, que establece la división de poderes, “con el fin de que pueda ser un gobierno de leyes y no de hombres.”27.

en Francia, la constitución británica fue considerada como no adoptable; lo anterior se refleja en postulados como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el concepto de constitución no en la idea de un gobierno bien equilibrado, sino como ordenación del estado basada en la división de poderes y en la garantía de los derechos fundamentales28, además del concepto de ley –expresión de la voluntad general– el constitucionalismo democrático incluyó una limitación material y otra funcional del poder, agregándose posteriormente una más, la temporal, con la implementación de elecciones periódicas. no obstante, la constitución francesa de 1791, aunque establecía la división de poderes, apenas tenía controles, y durante el régimen de asamblea en 1792, estos fueron nulos. Lo anterior imperó durante el siglo XiX, lo mismo que en Alemania, donde el monarca no tenía límites29 pues la representación parlamentaria ejercía un control político muy débil y era escaso el control jurídico.

en el siglo XX se acuñan nuevas frases dentro de los instrumentos reguladores del control del poder, como el pluralismo político y organizacional y se menciona que el régimen democrático a pesar de sus vicios, está en condiciones de construir un verdadero y eficaz Estado social. Se advierte la creación de tribunales constitucionales, la resolución jurisdiccional de los conflictos de atribuciones o de competencias, la completa sumisión de la administración a la ley, la creación de

25 Ídem., pp. 88 y 93

26 Ídem., p. 92.

27 Article XXX. In the government of this commonwealth, the legislative department shall never exercise the executive and judicial powers, or either of them: the executive shall never exercise the legislative and judicial powers, or either of them: the judicial shall never exercise the legislative and executive powers, or either of them: to the end it may be a government of laws and not of men.

Información tomada de la página: The 188th General Court of the Commonwealth of Massachusetts, localizable en la dirección: https://malegislature.gov/Laws/Constitution, (consultada el 9 de junio de 2014).

28 Aragón, Manuel, op.cit.; nota 2, p. 90.

29 Ídem, p. 96.

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figuras como el ombudsman, las asociaciones, sindicatos e instrumentos supranacionales políticos y jurídicos de control.

La suprema corte de Justicia de la nación emitió jurisprudencia respecto a la división funcional de atribuciones establecida en el artículo 49 de la constitución Política de los estados Unidos Mexicanos, señalando que en México tal división opera de manera flexible dado que “el reparto de funciones encomendadas a cada uno de los poderes no constituye una separación absoluta y determinante, sino por el contrario, entre ellos se debe presentar una coordinación o colaboración para lograr un equilibrio de fuerzas y un control recíproco que garantice la unidad política del estado.”30

Al abundar un poco sobre el punto específico del control, en la acepción de equilibrio entre poderes, es factible arribar a las siguientes reflexiones:

entre las creaciones humanas derivadas de la decisión de formar un estado se cuentan las instituciones, las figuras jurídicas y las leyes, teniendo preponderancia sobre ellas la Constitución, pues en su texto se plasma precisamente el origen de todo lo anterior.

Además, en la debida redacción del texto fundamental descansa la libertad y el bienestar popular y alrededor de aquél se estructura el propio estado, determinándole los límites a los que habrá de ajustar sus funciones, también conocidos como “controles”; como diría Friedrich citado por Manuel Aragón el establecimiento y mantenimiento de restricciones regularizadas, efectivas, al poder31.

Los controles a los que debe someterse no conforman una uniformidad universal dados los diferentes sistemas de gobierno y formas de estado que existen; el absolutismo fue una de

30 Jurisprudencia emitida por el Pleno de la Corte al resolver la Controversia Constitucional 41/2006, el primero de julio del 2009, cuyo rubro y texto se transcribe: DIVISIÓN DE PODERES. EL QUE ESTE PRINCIPIO SEA FLEXIBLE SÓLO SIGNIFICA QUE ENTRE ELLOS EXISTE UNA COLABORACIÓN Y COORDINACIÓN EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS, PERO NO LOS FACULTA PARA ARROGARSE FACULTADES QUE CORRESPONDEN A OTRO PODER, SINO SOLAMENTE AQUELLOS QUE LA PROPIA CONSTITUCIÓN LES ASIGNA. El artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que el Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial y que no podrán reunirse dos o más de estos poderes en un solo individuo o corporación. Sin embargo, ha sido criterio reiterado de esta Suprema Corte que la división funcional de atribuciones que establece dicho numeral no opera de manera rígida, sino flexible, ya que el reparto de funciones encomendadas a cada uno de los poderes no constituye una separación absoluta y determinante, sino por el contrario, entre ellos se debe presentar una coordinación o colaboración para lograr un equilibrio de fuerzas y un control recíproco que garantice la unidad política del Estado. Como se advierte, en nuestro país la división funcional de atribuciones no opera de manera tajante y rígida identificada con los órganos que las ejercen, sino que se estructura con la finalidad de establecer un adecuado equilibrio de fuerzas, mediante un régimen de cooperación y coordinación que funcionan como medios de control recíproco, limitando y evitando el abuso en el ejercicio del poder público, garantizando así la unidad del Estado y asegurando el establecimiento y la preservación del estado de derecho.

Por su parte, el artículo 133 de la Constitución Federal, consagra el principio de supremacía, que impone su jerarquía normativa a la que deben sujetarse todos los órganos del Estado y todas las autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus atribuciones, por lo que, el hecho de que la división de poderes opere de manera flexible solo significa que entre ellos existe una colaboración y coordinación en los términos establecidos, pero no los faculta para arrogarse facultades que corresponden a otro poder, sino solamente aquellos que la propia Constitución les asigna.

Información disponible en la página Web: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166964.pdf, (consultada el 8 de junio de 2014).

31 Aragón, Manuel, op.cit., nota 2, pp. 100 y 101.

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sus primeras expresiones. con el devenir de los siglos la sociedad reclamó una mayor libertad y reconocimiento de sus derechos, así como una participación más directa en los asuntos de gobierno, constituyendo de esta manera límites al poder para lograr el equilibrio entre las facultades y las obligaciones a que debe someterse el ejercicio de la autoridad; la soberanía nacional, la ley, los derechos fundamentales, la división de poderes, las elecciones periódicas, el pluralismo político y organizacional, los sindicatos e incluso, instrumentos jurídicos y políticos internacionales (estos dos últimos, tema preponderante en este trabajo) son los medios de control del poder con los que se cuenta en la actualidad, siempre en la búsqueda de la democracia, del respeto a las libertades y del fin teleológico del Estado que es el bien común.

Los medios de control entre los que se cuentan los derechos fundamentales, no son cosa perfecta ni acabada. La sociedad siempre debe adecuar la norma a las necesidades en la espiral ascendente de las nuevas generaciones.

en esas consideraciones, utilizando el término aludido en su acepción de equilibrio entre poderes, se estudian de manera breve los siguientes tipos:

Vii. CoNtroL PoLÍtiCo

Una de las características del control político es la subjetividad, dado que se realiza a través de criterios de oportunidad. Lo anterior tiene repercusión en el agente que controla, el objeto, el canon de valoración y el resultado del control32; formaliza, institucionaliza jurídicamente los instrumentos a través de los cuales el control se efectúa. no es un control jurídico pero es un control que tiene normativizada su tramitación y, en ese sentido, garantizado su ejercicio por el propio derecho.

en lo que respecta a los agentes del control político se tiene que siempre se trata de órganos, autoridades o sujetos de poder, entre los que no figuran los jurisdiccionales (aunque la competencia debe estar regulada por una norma). Dado que este tipo de control tiene su fundamento en la facultad para fiscalizar y aun imponerse a otro ente, la relación deriva de la superioridad y el sometimiento, cuestión que comprende los principios de jerarquía y de supremacía. se trata pues, de quién tiene mayor peso.33.

en el control político el parámetro es de composición eventual y plenamente disponible y la valoración del objeto sometido tiene su fundamento en razones políticas (llamadas de oportunidad).34

Un ejemplo de control político es el desarrollado por el órgano parlamentario entre los que se encuentran el juicio político, el juicio de procedencia, la revocación de mandato y la desaparición de ayuntamientos. entre los medios de control de esta naturaleza que se realizan están las preguntas, interpelaciones, mociones y control de normas legislativas del gobierno; los

32 Ibídem, p. 173.

33 Ídem., pp. 173 y 174.

34 Ibídem., p. 136.

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cuales no vinculan jurídicamente con efectos sancionatorios al ente controlado.35 Otros actos desarrollados por el órgano legislativo y que se consideran control político, son la aprobación o autorización de nombramientos o designación de personas, además de la función fiscalizadora sobre otros órganos gubernamentales, de la cual se hablará en el siguiente punto.36

el control político, en materia electoral, es aquel sistema por medio del cual quienes deciden la calificación de la elección son órganos políticos o de la administración y que se vinculan de manera básica a los poderes legislativo y ejecutivo, ya sea en uno o en ambos.37 concordante con la expresión anterior, se tiene la siguiente: junto con el control que se realiza a través de los votos populares, el control parlamentario constituye uno de los medios más específicos y más eficaces del control político.38.

en otro punto importante sobre el control, se tiene el implementado por la sociedad o los grupos que la conforman. el control social no se encuentra regulado, por tanto no existe normatividad sobre los agentes controlantes ni los controlados ni mucho menos del procedimiento, por lo que Manuel Aragón afirma que opera de manera difusa a través de los derechos fundamentales al ser el presupuesto de su ejercicio, ya que solo en una sociedad de hombres libres puede haber control social del poder.39

Viii. eL CoNtroL soCiaL

Por lo que respecta al control social –enfocado al tema de los derechos humanos– en la actualidad está tornándose de gran relevancia en nuestro país. caballero Ochoa40 opina respecto al tema y en concreto, a la reforma constitucional:

ciertamente se debió a un trabajo muy importante que sumó a legisladores de todas las corrientes políticas, aun y con reticencias por parte de muchos de ellos ante la diversidad de temas implicados; en algunos casos porque favorecía una ampliación de ciertos derechos, lo que no era conveniente para la idiosincrasia mexicana y su “modelo de familia”, o bien porque abría cauces para mirar hacia el pasado y traer a la memoria, y sobre todo a la justicia, los crímenes aun sin saldar cometidos en el apogeo del autoritarismo mexicano posrevolucionario. Las voces más arropadas en una noción superada de soberanía nacional aludieron a la ruptura de la barrera infranqueable que ofrece el principio de supremacía constitucional al paso de derechos “incómodos” presentes en los tratados internacionales.

35 Ídem., pp. 184 y 185.

36 Ibídem., p. 191.

37 Covarrubias Dueñas, José de Jesús, Análisis de casos electorales relevantes Siglo XXI, México, 2013, p. 26.

38 Aragón, Manuel, op.cit., nota 2, p. 187.

39 Ídem.; p. 212.

40 Caballero Ochoa, José Luis, El camino para la reforma constitucional de derechos humanos. (Carlos Pérez Vázquez, Coord.) México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. SCJN., 2013, pp. 1 y 2.

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La sociedad está tomando en sus manos temas de derechos humanos; es decir, derechos que corresponden a cada uno de sus individuos integrantes, preocupándose cada vez más porque haya respeto irrestricto para todas las personas, y sobre todo, porque ese respeto sea integral sin dejar de lado uno y otro de los que conforman el amplio listado. Gómez camacho41 expresa con referencia a lo anterior: [L]os temas de derechos humanos no podían seguir en la esfera exclusiva del gobierno y era improrrogable una apertura de estos temas hacia y desde la sociedad.

Así lo afirma también Agustín Gordillo42, al hablar sobre el cambio social y la administración pública:

[Y]a no basta el imperio de la autoridad de quien ejerce ocasionalmente el poder; ya no satisface la voz de mando, sea quien fuere el que manda. Ahora se intenta conseguir una sociedad cada vez más participativa, y la sociedad se queja cuando un gobierno intenta decidir y actuar sin consensuar con nadie, sin consultar, sin acordar ni ceder posiciones.

La sociedad, o parte de ella a través de grupos que sienten vulnerado algún o alguno de sus derechos voltean hacia los gobernantes en turno y le exigen su respeto y garantía, bien a través de políticas públicas o mediante reformas legislativas. tal como ha venido ocurriendo en materia de constitución de parejas y por consiguiente, de nuevos modelos de familia. sobre este tema, en el último lustro se han dado modificaciones, primeramente vía jurisdiccional por medio de las sentencias emitidas por la suprema corte de Justicia de la nación, como lo hizo al resolver la acción de inconstitucionalidad 2/201043, en la que otorga los mismos derechos a los matrimonios constituidos por parejas homosexuales y a los heterosexuales, partiendo de la base de que se

41 Gómez Camacho, Juan José, El camino para la reforma constitucional de derechos humanos. (Carlos Pérez Vázquez, Coord.), Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, SCJN. México, 2013. p. 27.

42 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2013; p. II-25 [en línea] visible en la página: http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/tomo1.pdf), revisada el 18 de julio del 2015.

43 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dirección General de Estudios promoción y Desarrollo de los derechos humanos, Sentencias relevantes del Pleno de la SCJN, Matrimonio entre personas del mismo sexo, Acción de inconstitucionalidad 2/2010 que textualmente dice: MATRIMONIO. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS NO ALUDE A DICHA INSTITUCIÓN CIVIL NI REFIERE UN TIPO ESPECÍFICO DE FAMILIA, CON BASE EN EL CUAL PUEDA AFIRMARSE QUE ÉSTA SE CONSTITUYE EXCLUSIVAMENTE POR EL MATRIMONIO ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER. El artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contiene diversos aspectos, entre los que se encuentran la igualdad ante la ley del hombre y la mujer; la protección a la familia, correspondiendo a la ley establecer lo relativo a su organización y desarrollo; y el derecho de las personas a decidir el número y espaciamiento de sus hijos, en forma libre, responsable e informada; sin que tal protección constitucional aluda ni defina a la institución civil del matrimonio, por lo que deja esa atribución normativa al legislador ordinario. Esto es, la Constitución Federal no se refiere o limita a un tipo específico de familia como podría ser la nuclear -conformada por padre, madre e hijos- con base en la cual se pudiera afirmar que ésta se constituye exclusivamente por el matrimonio entre un hombre y una mujer y, mucho menos, que sólo se proteja a la familia que surge de dicha institución, toda vez que en un Estado democrático de derecho, en el que el respeto a la pluralidad es parte de su esencia, debe entenderse protegida constitucionalmente la familia como realidad social, a efecto de cubrir todas sus formas y manifestaciones en cuanto realidad existente, alcanzando a dar cobertura a aquellas familias que se constituyan con el matrimonio; con uniones de hecho; con un padre o una madre e hijos; o bien, por cualquier otra forma que denote un vínculo similar. Acción de inconstitucionalidad 2/2010. Procurador General de la República. 16 de agosto de 2010. Mayoría de seis votos a favor del contenido del considerando quinto de la sentencia respectiva. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos y José de Jesús Gudiño Pelayo. Los señores Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia no participaron en la votación de las consideraciones respectivas. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. [En línea] consultable en el sitio web: http://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/sites/default/files/MatrimonioPersonasmismoSexo-AccionInconstitucional-2-2010.pdf.

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denominen de la misma forma, dejando atrás la concepción de ‘sociedades en convivencia’ que los distinguía del matrimonio heterosexual.

Un ejemplo más del control ejercido por la sociedad se observa en la resolución emitida en el amparo en revisión número 295/201444, en el que la parte quejosa argumenta una serie de violaciones a derechos humanos, como lo dispuesto en el artículo 123 constitucional, en lo referente a que las relaciones del personal docente con el estado deben regirse exclusivamente por leyes de índole laboral; la posible vulneración al principio de irretroactividad de la ley o lo señalado en el artículo 1° constitucional, en relación con el derecho a la dignidad humana, al nivel de vida adecuado, así como el principio de progresividad en su aspecto negativo de regresividad; el derecho de audiencia y el derecho a la libertad de trabajo y asimismo, la posible vulneración de la seguridad en el trabajo que establece el artículo 123 constitucional, por considerar que los temas de evaluación y permanencia se realizan de manera unilateral por el patrón; en segundo lugar, la separación del servicio docente cuando la evaluación sea desfavorable, (lo que no significa concretamente quedarse sin empleo, sino la readscripción) sin que se permita la participación del sindicato en defensa de los intereses del docente, y en tercer lugar, la separación del servicio cuando la evaluación sea desfavorable sin que previamente se levante el acta administrativa a que se refiere la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado. Estos argumentos que fueron señalados como agravios, sin lugar a duda son trascendentes; no obstante, la suprema corte de Justicia de la nación consideró que la restricción a la estabilidad en el empleo del personal dedicado al servicio docente se justifica en tanto pretende salvaguardar otro derecho humano, relacionado con la educación de calidad que deben recibir todos los individuos, en específico los niños. El Pleno de la suprema corte, al resolver el amparo en revisión cuyo número se indicó previamente, refirió que en efecto, “el artículo 4º, párrafo noveno de la Constitución Federal, establece que en todas las decisiones y actuaciones del estado se velará y cumplirá con el propósito del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos tendentes a la satisfacción de las necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral”.

De sousa santos45, en su Crítica de la razón indolente, donde realiza una diatriba a la situación general actual en diversos tópicos y en específico, a la modernidad occidental, aborda este tema al hablar de su paradigma emergente, relacionado con la ciencia, el derecho y las formas de poder social, y afirma que mediante la excavación profunda en dichas materias, “emergen posibilidades del conocimiento, más allá de la ciencia moderna, y posibilidades del derecho, más allá del derecho moderno [y que] emergen también perspectivas de transformar formas de poder en formas de autoridad compartidas”.

44 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunal Pleno, Asuntos de los que se dará cuenta en la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del lunes 22 de junio de 2015, y siguientes Al concluir la resolución de los citados amparos en revisión, se concluyó en lo siguiente: La Justicia de la Unión no ampara ni protege a los quejosos señalados en el resolutivo segundo de la sentencia recurrida, en contra de los artículos 52, 53, octavo y noveno transitorios de la ley general del servicio profesional docente, publicada en el diario oficial de la federación de once de septiembre de dos mil trece. [En línea] consultable en; https://www.scjn.gob.mx/PLENO/Lista%20Oficial/22%20de%20junio%20de%202015.pdf.

45 De Sousa Santos, Boaventura, Crítica de la razón indolente. Contra el desperdicio de la experiencia. Vol. 1. Para un nuevo sentido común: la ciencia, el derecho y la política en la transición paradigmática, Sao Paolo, Cortez, 2000, p. 17.

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iX. eL CoNtroL eCoNóMiCo

Fernández Pons46 afirma que no podrían darse simultáneamente una plena integración económica mundial y robustas políticas sociales con unos estados que siguiesen manteniendo, sobre el papel, una amplia soberanía jurídico-formal. Uno de estos tres elementos debe ser sacrificado o relajado, si se quieren maximizar los otros dos. este publicista menciona que la correlación entre los tres tópicos se representa de manera gráfica como un triángulo equilátero, en cuyo vértice superior se sitúa la globalización económica, la cual se ve promovida por los avances en materia tecnológica y en comunicaciones; en tanto que en los dos vértices inferiores se ubican la soberanía nacional y el “estado de bienestar”, fenómeno difícil de revertir.

Un tipo de control del que poco se habla desde los foros jurisdiccionales es el control económico, mismo que tiene que ver con el erario, con los ingresos y los egresos, así como con la organización y distribución de estos recursos. el tema del control económico es de gran trascendencia para los derechos humanos por la necesidad imperante de numerario que existe si el objetivo real es su defensa y garantía efectiva. Así lo afirma Diego Valadés47, al establecer: el enunciado de numerosos preceptos constitucionales tiene una necesaria repercusión económica. Las prestaciones sociales a que el estado se encuentra obligado implican la disposición de recursos cuantiosos.

En el mismo orden de ideas, Katarina Tomasevski48, en la obra supra citada al abordar el punto que denomina “obstáculos financieros,” expresa lo siguiente:

Hay una correlación estrecha entre la pobreza de las familias, las comunidades y los países, y la falta de educación de sus niños. como el derecho internacional de los derechos humanos demanda la educación primaria gratuita para todos, la identificación de obstáculos financieros es crucial hacia su eliminación.

De acuerdo con Daniel Gutiérrez49, el control económico: “es aquel tipo de control que realiza el gobierno con el fin de que la economía se mantenga en equilibrio, ya que si este no interviene en la vida económica del país se produce un caos social, y los sectores económicos se aprovecharían de esta situación. todo esto está fundamentado por leyes puntuales y políticas que emite el gobierno”.

existe aquí una variante en relación con los anteriores tipos de control. es verdad que se trata de la defensa constitucional, pues únicamente los órganos facultados por el poder constituyente revisor deciden qué tipo de actividades gravar y en cuáles otras puede intervenir el

46 Fernández Pons, Xavier, “Globalización económica, soberanía de los Estados y políticas sociales: funciones y retos del derecho internacional ante el “trilema” de la globalización”. En: Revista de Relaciones Internacionales y Ciencias Políticas, p. 3 [en Línea], visible en la página: http://www.eumed.net/rev/sg/03/xfp.htm, (revisada el 5 de febrero de 2015).

47 Valadés, Diego, “La función constitucional de la regulación económica”. En: Revista Economía UNAM. Vol. 3 núm. 8; disponible en la página Web: http://www.economia.unam.mx/publicaciones/econunam/pdfs/08/04diegovlades.pdf, (consulta 20 de agosto de 2014).

48 Tomasevski, Katarina, “Indicadores del derecho a la educación”. En: Revista IIDH, 2004.p. 358.

49 Gutiérrez, Daniel. Blog: Control económico y control político. http://cpenmejoramiento.blogspot.mx/ (fechado el 5 de julio de 2013), (consulta: agosto 20 de 2014).

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estado con miras a proyectar los ingresos a recibir; luego también, por mandato constitucional, establecen en qué habrá de gastarse e invertir el numerario percibido, pero también es cierto que el control económico es una especie de control político50 intra poderes, una suerte de equilibrio entre poderes en el que se pretende la regulación económica por el estado y además, un manejo estricto del erario, que se dé con transparencia y apego a la norma. es al poder ejecutivo a quien se le faculta para dirigir la rectoría económica nacional; es la afirmación de Diego Valadés51 vertida a partir del análisis de las reformas constitucionales en la materia económica y en planificación que se llevaron a cabo a partir de 1980:

[…] Al introducir las normas sobre planificación, la Constitución fortaleció el sistema presidencial. todo el proceso económico del estado fue puesto en manos del presidente, con apenas una tenue participación del congreso. La Ley de Planeación, de 1983, asignó al presidente una serie de atribuciones que previamente eran ejercidas de manera informal. La reforma constitucional se vio facilitada porque, cuando fue propuesta, ya había precedentes satisfactorios de planificación. El Plan Global de Desarrollo, de 1980, por ejemplo, incluyó objetivos muy ambiciosos entre los que se incluía la decisión de que no fuera solo un documento para orientar la acción del gobierno, sino de todo el sector público nacional.

en ese tenor, el artículo 74 de la constitución Política de los estados Unidos Mexicanos señala que la facultad para aprobar el Presupuesto de egresos de la Federación (PeF), le corresponde solamente a la cámara de Diputados. Queda indicado también en el segundo párrafo del artículo en cita, que es facultad del titular del Poder ejecutivo la elaboración del proyecto de Presupuesto de egresos, enfatizando de esta manera la interrelación de al menos dos poderes respecto al erario nacional.

cabe mencionar que el Presupuesto de egresos de la Federación es una de las leyes más importantes que el gobierno promulga en un año, pues en ese documento está determinada su política en la mayor parte de los ámbitos, además de ser la base sobre la que se fundamenta la economía del estado en el año que corresponda.

se cita al efecto el texto del artículo a que se ha venido haciendo referencia:

Artículo 74. son facultades exclusivas de la cámara de Diputados:

i.…

iV. Aprobar anualmente el Presupuesto de egresos de la Federación, previo examen, discusión y, en su caso, modificación del Proyecto enviado por el ejecutivo Federal, una vez aprobadas las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlo. Asimismo, podrá autorizar en dicho Presupuesto las erogaciones plurianuales para aquellos proyectos de inversión en infraestructura

50 Vargas, Jaime Yesid, Control económico y control político. El control económico del Estado se presenta generalmente en dos instancias: la política social, que busca el bienestar general, y la política monetaria, que busca mantener la oferta de dinero que necesita la actividad económica del país. Visible en la página denominada igual que el tema [en línea consultable en el sitio web: http://prezi.com/vtxk9v_2kdsi/control-economico-y-control-politico/, (Consultada el 20 de agosto de 2014).

51 Valadés, Diego, op.cit., nota 46, p. 24.

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que se determinen conforme a lo dispuesto en la ley reglamentaria; las erogaciones correspondientes deberán incluirse en los subsecuentes Presupuestos de egresos.

el ejecutivo federal hará llegar a la cámara la iniciativa de Ley de ingresos y el Proyecto de Presupuesto de egresos de la Federación a más tardar el día 8 del mes de septiembre, debiendo comparecer el secretario de despacho correspondiente a dar cuenta de los mismos. La cámara de Diputados deberá aprobar el Presupuesto de egresos de la Federación a más tardar el día 15 del mes de noviembre.52

Los legisladores deben expresar el punto de vista de sus representados y velar por sus intereses en la asignación y el control del dinero público. Hoy en México, el congreso de la Unión está conformado de manera plural, lo que significa una mayor diversidad de intereses expresados por las fracciones parlamentarias de los distintos partidos. Por tanto, establecer los impuestos y la manera de gastarlos es una de las decisiones más importantes que deben tomar los legisladores. su importancia política radica en que es precisamente una de las vías que tienen los representantes populares para satisfacer las demandas de sus electores en forma congruente con las plataformas de sus partidos políticos.

Desde 1997 ningún partido político representado en la cámara de Diputados tiene la mayoría suficiente para aprobar por sí mismo las iniciativas de Ley de Ingresos y Presupuesto de egresos. Por consiguiente, el titular del poder ejecutivo está obligado a discutir y a negociar públicamente con los partidos de oposición tanto el monto y distribución de las cargas impositivas como la asignación de los ingresos recabados. el papel de la cámara de Diputados es crucial: está en sus manos la aprobación del presupuesto y por lo tanto la posibilidad de que el gobierno pueda funcionar.

el control económico se ejerce tanto de manera horizontal como vertical. el primero es el que se suscita entre los tres poderes de la Unión; ya se mencionó que son dos los encargados de la decisión económica del país, el poder ejecutivo con la elaboración del proyecto de Presupuesto de egresos de la Federación, y la cámara de Diputados con la aprobación del mismo, posterior al análisis, discusión y, en su caso, modificación. El poder judicial no tiene participación en esta tarea, por ende debe ajustarse a la decisión de los dos mencionados. Por otra parte, el control vertical se presenta con claridad cuando las decisiones en materia económica se manejan desde el poder central, es decir, desde la Federación; los estados y Municipios no tienen facultad de opinión y, en consecuencia, deben ajustarse a lo señalado por aquélla.

como un dato importante, se tiene que el gasto neto total previsto en el Presupuesto de Egresos de la Federación importa la cantidad de $4’694,677’400,000 y corresponde al total de los ingresos aprobados en la Ley de ingresos de la Federación para el ejercicio Fiscal de 201553.

De la cantidad señalada, las entidades federativas, los municipios y las demarcaciones del

52 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Leyes Federales, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 74 Fracción IV, [en línea] visible en la página web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_29ene16.pdf, (consulta 14 de agosto de 2014).

53 Diario Oficial de las Federación, Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2015, artículo 2, visible en la página web: http://dof.gob.mx/index.php?year=2014&month=12&day=03, (consulta 8 de febrero de 2015)

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Distrito Federal recibirán las transferencias de los recursos federales, a través de las dependencias gubernamentales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2554 de la ley de coordinación fiscal y los casos previstos en las disposiciones legales aplicables, ya que es la forma en que los estados y municipios reciben las participaciones federales.55

En el Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2015, se encuentran dos capítulos que en cierta forma tienen relación con la defensa, protección y garantía de los derechos humanos. el capítulo iV titulado De la igualdad entre hombres y mujeres, y el V, denominado Del desarrollo integral de los pueblos y comunidades indígenas.

el primero de ellos, en el artículo 24, señala:

en cumplimiento a la Ley General para la igualdad entre Mujeres y Hombres, la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, las estrategias transversales del Plan nacional de Desarrollo 2013-2018 y el Programa nacional para la igualdad de Oportunidades y no Discriminación contra las Mujeres 2013-2018, el ejecutivo Federal impulsará, de manera transversal, la igualdad sustantiva entre mujeres y hombres a través de la incorporación de la perspectiva de igualdad entre mujeres y hombres en el diseño, elaboración, aplicación, seguimiento y evaluación de resultados de los programas de la Administración Pública Federal […].

respecto al tema del desarrollo de los pueblos y comunidades indígenas, el artículo 25 del PeF en comento, indica:

el ejercicio de las erogaciones para el desarrollo integral de los pueblos y comunidades indígenas a que se refiere el Anexo 10 del presente Decreto, se dirigirá al cumplimiento de las obligaciones que señala el artículo 2º, apartado B, fracciones i a iX, de la constitución Política de los estados Unidos Mexicanos […].

La mención de estos dos grupos que pueden estar en condiciones de vulnerabilidad, como son las mujeres y las personas que integran los grupos indígenas, se advierte la importancia que conlleva la defensa, protección y garantía de sus derechos humanos y la obligación que para con los mismos tiene el estado, a través de quienes ocupan los cargos públicos.

Además de lo ya estipulado, en los diferentes anexos que componen el PeF se detallan las cantidades en numerario que van etiquetadas a los diferentes ramos que tienen entre sus objetivos la defensa, protección y garantía de los derechos humanos. el programa para el mejoramiento de la producción y la productividad indígena, el programa de derechos indígenas, determinados en el

54 Congreso de la Unión Cámara de Diputados, Ley de Coordinación Fiscal, “Artículo 25, primer párrafo del Capítulo V, de los Fondos de Aportaciones Federales. Con independencia de lo establecido en los capítulos I a IV de esta Ley, respecto de la participación de los Estados, Municipios y el Distrito Federal en la recaudación federal participable, se establecen las aportaciones federales, como recursos que la Federación transfiere a las haciendas públicas de los Estados, Distrito Federal, y en su caso, de los Municipios, condicionando su gasto a la consecución y cumplimiento de los objetivos que para cada tipo de aportación establece esta Ley”, visible en la página: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/31_110814.pdf, p. 24, (revisada el 8 de febrero de 2015):

55 Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de enero de 2016, se declaran reformadas y derogadas diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de la reforma política que convierte el Distrito Federal en la entidad federativa denominada Ciudad de México.

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anexo 10, dentro del ramo asignado a la secretaría de Hacienda y crédito Público, tienen asignados $1,524,618.149.00 (mil quinientos veinticuatro millones, seiscientos dieciocho mil ciento cuarenta y nueve pesos) y $244,882,866.00, (doscientos cuarenta y cuatro millones, ochocientos ochenta y dos mil ochocientos sesenta y seis pesos), respectivamente, solo por mencionar algunos.56

en el mismo anexo 10, pero en el ramo de la secretaría de economía, se encuentra un rubro denominado fondo de micro financiamiento a mujeres rurales (FOMMUR), con una cantidad de $20’160,000.00 (veinte millones ciento sesenta mil pesos). En una misma vertiente, en el anexo 11 está un renglón dedicado al apoyo a la productividad de la mujer emprendedora, con una suma de $1,200’000,000.00 (un mil doscientos millones de pesos).57.

La comisión nacional de los Derechos Humanos tiene asignada una cantidad de $28’790,310.00 (veintiocho millones setecientos noventa mil trescientos diez pesos).58

el tema económico es de vital importancia porque los derechos humanos, tanto en su fase preventiva como en la restaurativa, requieren financiamiento por el Estado, que es el principal órgano protector de los derechos de las personas y si no se previenen los recursos que habrán de asignarse para la defensa y protección de los derechos humanos, entonces estos, se hacen nugatorios, afirma Katarina Tomasevski59, Las obligaciones gubernamentales van mucho más allá de la ley, dado que las políticas macro-económicas y fiscales pueden poner en peligro, o incluso abrogar, los derechos individuales (humanos).

Así lo manifiesta también Azuela Rivera60 en su ‘crítica al individualismo’:

[L]a serie de libertades públicas que se declaren en favor del individuo en general, no tendrá ninguna eficacia respecto de aquellos individuos que no gocen de una autonomía económica mínima. Los derechos declarados por la revolución Francesa, […] responden a la satisfacción de necesidades de la clase burguesa que había adquirido ya medios de subsistencia económica; pero tales postulados no traen ninguna ventaja de consideración para aquellos hombres que no tienen siquiera un mínimo de bienestar económico.

Continúa afirmando el ministro en retiro acerca de la necesidad de cubrir estándares mínimos de solvencia económica, en aras de disfrutar los derechos humanos:

De aquí que si se quiere asegurar a todos los individuos una vida humana, no basta declararles esferas de libertad, sino que es necesario que el estado realice un esfuerzo para que tales individuos tengan, por lo menos, una cantidad mínima de bienes. […] primero será vivir, alimentarse y después la manera de vivir, vivir libre, sin una presión por parte del estado; primero será asegurar a los individuos la satisfacción de sus

56 Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2015. Información relativa al anexo 10, p. 54.

57 Ídem. Información relativa al anexo 11, p. 56.

58 Ibídem. Información relativa al anexo 13, p. 68.

59 Tomasevski, Katarina, op.cit., nota 47, p. 347.

60 Azuela Rivera, Mariano, Garantías. Apuntes de las clases impartidas por ilustres juristas del Siglo XX, Poder Judicial de la Federación, Universidad Autónoma de Puebla. México, 2008. pp. 180 y 181.

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necesidades fisiológicas primarias y después reconocerles una esfera de libertad. De nada les servirá la libertad mientras no posean algo de riqueza.

De ahí la importancia que deviene la cuestión económica en lo referente al papel del estado para otorgar a sus gobernados la protección, defensa y garantía de los derechos humanos.

Maqueo ramírez61 emite una idea concordante, pero dirigida a las víctimas de violaciones a derechos humanos, cuando expresa: “[…] los recursos económicos para reparar integralmente a las víctimas están sujetos a los límites propios de la disponibilidad presupuestaria”.

Fuentes castro62 opina de manera similar respecto a la necesidad de destinar más recursos financieros para la defensa, protección y garantía de los derechos humanos:

En México […] significa un esfuerzo en destinar más y mejores recursos físicos y financieros, que permitan a la justicia formal acercarse a todo el territorio nacional, no importando la localización, así como a la agilización y mejor diseño de los procesos judiciales. es ese sentido, el trabajo en el capital humano también es fundamental, entiéndase esto como mejorar los cuerpos colegiados, cuerpos policiacos y militares, con mejor capacitación y con un claro sesgo en favor de lo que al respeto de los derechos humanos [se refiere].

García García y Zavala rubach63, en un análisis sobre el aspecto económico de las reformas en materia de derechos humanos (tanto la constitucional como la realizada en materia de amparo), vierten interesantes argumentos sobre las repercusiones que tienen. Dicho estudio lo llevan a cabo mediante la teoría de juegos. en él, establecen diversos supuestos tomando como base el actuar de la autoridad mediante sus servidores públicos y la respuesta a dicha conducta por parte del agente (individuo principal o afectado por dicha conducta, que bien puede ser activa u omisiva). La respuesta es la demanda en contra de la autoridad violadora de derechos humanos.

en la Ley de Amparo, al sustituirse el interés jurídico por el interés legítimo se abrieron las posibilidades a un mayor número de personas para demandar, lo cual conlleva el incremento en los costos del sistema de impartición de justicia.64 Los costos con cargo al erario derivan de dos supuestos: por una parte, el aumento en el número de demandas hace necesaria la participación de un mayor número de servidores judiciales para su tramitación y resolución, con la consabida elevación en el gasto corriente y, por otra parte, con la condenación al pago de reparación de daños, que puede elevarse de no inhibir la conducta violatoria de derechos humanos por la autoridad.

61 Maqueo Ramírez, María Solange, “Problemas de asignación eficiente de los recursos para la reparación del daño a las víctimas.” En: Pérez Vázquez, Carlos, (coord.), La Reforma Constitucional en Derechos Humanos: El costo de su realización efectiva, SCJN, México, 2014, p. 65, ISBN: 9786074687149.

62 Fuentes Castro, Hugo Javier, op.cit., p. 148.

63 García García, Adriana y Zavala Rubach, Dirk, “El Poder Judicial y la reforma en materia de derechos humanos. Un análisis desde la teoría de juegos”. En: Pérez Vázquez, Carlos, (coord.), La Reforma Constitucional en Derechos Humanos: El costo de su realización efectiva, SCJN, México, 2014, p. 26, ISBN: 9786074687149.

64 Ídem pp. 43 y44.

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Los autores65 refieren respecto a dicha reparación:

[…] si bien es cierto que normalmente no existen disposiciones que permitan concluir que el juicio de amparo, en casos de violación de derechos humanos pueda constituirse en una herramienta efectiva para la inhibición de conductas violatorias de derechos humanos, también lo es que a través de la interpretación del artículo 77 de la Ley de Amparo existe una vía para hacerlo. Una interpretación amplia en beneficio de los afectados por violaciones de derechos humanos requeriría, entonces, la incorporación de mecanismos de sanción a la autoridad y compensación al particular. La existencia de estos costos para las autoridades que hubieren violado derechos humanos resultaría, así, en la minimización tanto de los costos por la violación de derechos humanos, como de los costos de utilización del sistema de impartición de justicia.

continúan los autores respecto a la interpretación extensiva de la Ley de Amparo para garantizar la reparación del daño, aduciendo que se podrían incluir tres posibles fuentes hermenéuticas del artículo 77 de la citada ley, siendo una de ellas la relativa a los efectos de las resoluciones de tribunales internacionales en materia de violación de derechos humanos, de acuerdo con el artículo 63.1 de la convención Americana, en que la corte interamericana ordena la restitución al lesionado en el goce de sus derechos o libertades conculcadas, que incluyen la compensación y la sanción a las autoridades responsables de tal violación.66

como segunda fuente, se tiene el Derecho administrativo procesal local, que en nayarit, permite, en los juicios contenciosos-administrativos, el pago de daños y perjuicios como parte de los efectos de los juicios de nulidad en contra de autoridades estatales.67

La tercera fuente es la Ley General de Víctimas, que señala el derecho de la víctima de violación de derechos humanos, a la restitución que incluye la reparación integral, esto es, la compensación [económica] y la sanción de los responsables de la violación.68

cabe precisar que nuestra constitución, en el artículo 20, Apartado c, fracción iV, en referencia a los derechos de la víctima u ofendido, dispone que se le repare el daño. en los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria.

En un segundo párrafo, dicha fracción también señala: La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño.

Un estado ideal sería que los servidores públicos respetaran en todo momento los derechos humanos al realizar sus tareas, lo cual no siempre resulta de ese modo, sino que tratan de maximizar sus propios intereses, violando con ello derechos humanos. Ante tal proceder, el ciudadano tiene

65 Ibídem p. 42.

66 Ídem pp., 40 y 41.

67 Ibídem., p. 41.

68 Ídem., pp. 40 y 41, cfr. Ley General de Víctimas, artículo 5, párrafo dedicado a la debida diligencia.

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la opción de demandar, lo cual trae consecuencias económicas.69 en ese estado ideal:

el litigio en materia de derechos humanos debería funcionar de forma tal que fuera visto como un costo real en el que la autoridad puede incurrir. Dado este costo futuro, el servidor público [agente], cambiaría su comportamiento ex ante por la simple amenaza del litigio. De esta forma, el agente, al invertir en esfuerzo, se encuentra generando beneficios para el principal [ciudadano], al mismo tiempo que generando beneficios propios o ahorro en costos futuros de litigio.70

como ha quedado plasmado, el aspecto económico no es un tema que deba tomarse a la ligera, sino que bien vale el esfuerzo dedicarle la importancia necesaria, y tomar las medidas pertinentes para realizar propuestas tendientes a fomentar el respeto a los derechos humanos por todos los servidores públicos, de cualesquiera de los múltiples niveles, para generar los círculos virtuosos que se lograrían con ello: ahorro en el erario tanto por la disminución en las demandas, lo cual lleva aparejado menos gasto corriente en el rubro de impartición de justicia, así como en la reparación de daños a víctimas a cargo de fondos públicos, pero sobre todo, en el beneficio de la convivencia social armónica y la vida dentro del estado de derecho.

Flores soria71, citando a Prisciliano sánchez, hace una referencia que se encuentra acorde a lo que debe tomarse como un ‘Estado de derecho’:

[U]n estado bien constituido no debe dar a los gobernantes más autoridad sobre los súbditos que la que sea bastante para mantener el instituto social. todo cuanto sea excederse de estos límites es abuso, tiranía, es usurpación.

Arturo Zaldívar Lelo de Larrea72, al hablar sobre el estado democrático de derecho, los derechos humanos y los requerimientos que su protección y garantía conlleva, expresa lo siguiente:

[E]l reto de todo Estado democrático es ser eficaz, con absoluto respeto a los derechos humanos. esto sin duda requiere de las autoridades una serie de exigencias que conforman un gran reto en profesionalismo, en inteligencia, en instalaciones, etc.

La idea anterior, tiene estrecha relación con la definición de ética, que autores como Villoro toranzo73 expresan:

sistema racional de normas sociales de conducta declaradas obligatorias por la autoridad por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad. ese respeto a las normas de conducta obligatorias, en el ámbito jurisdiccional, se

69 Ibídem., p. 30.

70 Ídem., p. 34.

71 Flores Soria, Francisco, Prisciliano Sánchez, el tesoro escondido, En memoria del ilustre hijo del hoy Nayarit, Tepic, Nayarit, México, Editorial del Poder Judicial del Estado de Nayarit. 2012. p. 33.

72 Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, La experiencia de México, 48 Período Extraordinario de Sesiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en México, Diálogo Jurisprudencial e Impacto de sus Sentencias, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2014, p. 148.

73 Villoro Toranzo, Miguel, Citado por el ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón, en el prólogo realizado a la obra de Córdova del Valle, Fernando. Haz de tus principios y valores, un hábito en tu vida. SCJN. México, 2013. P. XI.

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encamina a la excelencia en los servidores de los órganos impartidores de justicia.74

X. CoNCLUsioNes

La mayoría de los controles implementados en la norma constitucional y de los cuales se habló en párrafos superiores, están diseñados para equilibrar el poder entre las instancias que lo sustentan: ejecutivo, legislativo y judicial; entonces, es dable afirmar que se defiende uno de los pilares básicos de nuestro sistema de gobierno como es la división de poderes, con el fin de fortalecer la democracia y, consecuentemente, la protección, defensa y garantía de los derechos humanos, dado que los recursos destinados en el Presupuesto de egresos de la Federación para cada uno de los tres poderes, así como las políticas públicas proyectadas por estos, se han destinado al logro del fin principal y último del Estado, que es el bien público; su logro depende de factores como la maximización de dichos recursos y la honestidad con que estos se manejen.

Xi. FUeNtes de iNForMaCióN

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74 Palabras del ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón, en el prólogo realizado a la obra de Córdova del Valle, Fernando. Haz de tus principios y valores, un hábito en tu vida. SCJN. México, 2013. P. XII.

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CONTROL SOCIAL Y LA SUBCULTURA DE LA VIOLENCIA EN MÉXICO.

María de los Ángeles Márquez Carreón75*

sUMario: Introducción. i. La criminología crítica. ii. El control social. iii- Diferencia entre la violencia de los no delincuentes y la delincuencia. iV. Violencia y situación social en México. V. Violencia legítima del Estado. Vi. La violencia de los no delincuentes. Vii. Conclusión. Viii. Fuentes de información.

iNtrodUCCióN

el poder punitivo del estado como medio de control social clama como última instancia el uso de la fuerza a fin de sostener el Estado de derecho. Hoy en día, la sociedad mexicana se ha visto envuelta, con la mayor notoriedad de todos los tiempos, en una serie de eventos que han puesto de manifiesto la realidad política, cultural, económica y, sobre todo, han hecho evidente el uso excesivo de la fuerza “legítima” del estado con la que se ha logrado durante todos estos años, mantener el orden nacional, pero más aun se ha vuelto patente la reacción de los ciudadanos al actuar con violencia, desequilibrando así el instrumento más poderoso con el que cuenta un gobierno; la legitimidad del control social. Y es aquí donde cabe la pregunta: ¿Qué hacer cuando los ciudadanos, en ejercicio de sus derechos fundamentales, se ven inmersos en la subcultura de la violencia? ¿Es esta un fin legítimo para oponerse a la forma de control social de nuestro país?

i. La CriMiNoLoGÍa CrÍtiCa

La criminología crítica busca esclarecer la realidad social del fenómeno criminal, de tal suerte que se pongan en evidencia los procesos de criminalización y victimización, los cuales se presentan como condiciones de violencia estructural e institucional inherentes a los actuales mecanismos de control social.

en palabras de eugenio Zaffaroni “el sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización primaria y secundaria. criminalización primaria, es la formalización penal de una conducta en una ley o sea que es un acto legislativo de prohibición, y criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. es el acto del poder punitivo por el que este recae sobre una persona como autora de un delito”

La criminología crítica sostiene que las conductas “desviadas” y entre ellas las delictivas, no solo deben estudiarse en sus motivaciones individuales, sino en su relación con las estructuras de poder y con los intereses de quienes pueden influir en decisiones de política criminal que pueden

75 Licenciada en Derecho, egresada de la Maestría en Ciencias Jurídicas Penales en la Universidad de Guanajuato.

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ser causa eficiente de esas conductas76. Así, se pone de manifiesto que la realidad social en México, podríamos afirmar que no corresponde aún al desenvolvimiento y estudio de la criminología crítica, pues el método del control social aún está basado en políticas represivas y autoritarias que, desde los recientes hechos ocurridos en los municipios de tlatlaya77 y Ayotzinapa78, han logrado despertar a una sociedad frustrada, enfurecida y violenta.

ii. CoNtroL soCiaL

Para comprender más a fondo esta parte, habremos de recordar qué es el control social. el término control equivale, según su tradición semántica, a inspección, fiscalización, dominio, mando o preponderancia79.

Desde esa perspectiva, podríamos definirlo como fiscalización, dominio, mando por determinados agentes sobre individuos, grupo o grupos de personas, sobre sus ideas y creencias, sobre su actividad o interactividad para constatar (y luego en su caso corregir) si se adaptan al modelo de convivencia que tales agentes estiman como obligatorio.

teniendo en cuenta que las normas se presentan como el elemento cohesionante del tejido social, hay quien define el control social como el conjunto de instrumentos y recursos (sociales, jurídicos, pedagógicos) de los que un grupo humano, orgánicamente constituido, se sirve para hacer respetar sus normas.

comentan A. Bagnasco y otros:

en el proceso de socialización, una persona no sólo aprende el contenido de las normas sociales, sino que las hace propias, transformándolas en normas morales que, desde entonces, guiarán su conducta y que la harán sentirse culpable con la sola idea de violarlas. con todo, todavía, por cualquier motivo, el proceso de socialización puede fallar, no ser suficiente; y es ahora cuando entra en acción el proceso externo de control social, el recurso a castigos y recompensas; estos son reacciones sociales a la violación de las normas; los primeros están destinados a desalentar tales violaciones, las segundas, a su vez, a incentivar la adhesión a las expectativas sociales.

Max Weber afirmaba que el hombre es un ser activo, hasta tal punto de modelar él a la sociedad (primacía de la persona singular, del individuo sobre la colectividad), en virtud de lo cual es él quien escoge, con suficiente libertad, las normas, los valores y los roles sociales. Pero, en el seguimiento de su propio interés cambia, muda o modifica su cuadro axiológico y normativo.

76 Orellana Wiarco, Octavio Alberto. “Criminología y control social”. En: Revista Criminología y Sociedad. [en línea], disponible en: http://www.criminologiaysociedad.com/articulos/archivos/numero-02/criminologia-control-social.pdf, fecha de consulta 8 de diciembre 2014.

77 Comisión Nacional de los Derechos Humanos, disponible en: http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Recomendaciones/2014/REC_2014_051.pdf, consultado el 8 de diciembre de 2014.

78 CNN México, disponible en: http://mexico.cnn.com/nacional/2014/11/07/43-claves-para-entender-el-caso-ayotzinapa-a-43-dias-de-su-inicio, recuperado el 8 de diciembre de 2014.

79 Real Academia Española, disponible en: http://dle.rae.es/?id=AeYZ09V, consultado el 10 de diciembre de 2015.

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Y, aunque E. Durkheim, por el contrario, hacía primar a la sociedad sobre el individuo, a quien impondría a aquella a través de sus agentes, los correspondientes contenidos socializadores, presionándoles, asimismo, con sus roles, reconocía que, a pesar de todo, se dan, entre los miembros de la sociedad, disfunciones como la desviación, la marginación y la delincuencia.

Desde esta perspectiva, se puede definir el control social in genere como: el conjunto de mecanismos puestos en práctica tanto en vía interna (socialización) como externa (castigos y recompensas) que una sociedad elabora y pone en práctica con el fin de prevenir la desviación, de una persona o grupo de personas, en torno a los valores y normas que regulan la vida social, o tratar de atraer al consenso o conformidad comunitaria, respecto del orden social, a los infractores de tales valores y normas.

1. Clases de control social

Informal. es el que se pone por obra a través de procedimientos generalmente automáticos y que consisten en la aprobación o desaprobación de un comportamiento de los distintos grupos sociales (sanción social) como la familia, los amigos, la clase social.

Formal. Se sirve de procedimientos tanto automáticos (la ley penal) como planificados (sistema educativo, propaganda…) de donde deriva tal característica. el control social formal, en efecto, se lleva a cabo, casi en exclusiva, a través de los distintos sistemas normativos: de carácter religioso, moral, ético, jurídico… A través de diferentes estrategias: preventivas, resocializadoras, represivas; por medio de premios y castigos.

Por otro lado y lo mencionamos a propósito de los más recientes acontecimientos de violencia en nuestro país Kaiser afirma: “Si el control es demasiado rígido y solo asegura la persistencia del sistema social, se dará lugar a conductas de protesta, rebeliones y erupciones violentas en la sociedad. si, en cambio, falta el control social, se verá la sociedad igualmente en peligro de supervivencia”.

en medida que tales instituciones se aproximen a esas situaciones, aptitudes y actitudes tan negativas, el control social que tienen encomendado será disfuncional y criminógeno. (Así lo hacen entender las “leyes de la imitación” desde tarde y sutherland)80.

el control social como elemento integrante e imprescindible del objeto de la criminología no puede quedarse en la descripción del fenómeno delictivo sin obedecer al tiempo, así como los posibles y razonables remedios frente al mismo. De aquí, que deba exponer a la sociedad desde criterios prevalentemente empírico-científicos, desde los posibles y deseables intercambios con las ciencias normativas de la conducta y de reflexión de la persona, sobre todo de los fundamentales, los medios terapéuticos o recuperadores y, en su caso, disuasorios, para someter a control a dicho fenómeno.

2. Elementos del control social

el hombre ha recibido de la naturaleza las armas de la sabiduría y de la virtud, que debe emplear sobre todo para combatir las malas pasiones. sin la virtud es el

80 Herrero Herrero, César, Tratado de criminología clínica. Madrid, Dykinson, 2013, pp. 349-359.

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más perverso y más feroz, porque solo tiene los arrebatos brutales del amor y del hambre. La justicia es una necesidad social, porque el derecho es la regla de vida para la asociación política, y la decisión de lo justo es lo que constituye el derecho. el hombre, por tanto, está llamado a vivir en sociedad, pero ello no es posible si el ser humano no se ejercita en la adquisición de las virtudes que la vida en común exige. La sociedad humana es un fenómeno complicado. complejidad que tiene su fundamento en que, para que la verdadera sociedad se dé de verdad, ha de encarnar, de forma indispensable.81

Una finalidad coherente y compartida. Un fin integrador, de carácter permanente, eje en torno al cual ha de girar la vida comunitaria, extensiva a un complejo de personas con características comunes pero, también, con marcadas diferencias, propias de la singularidad de la persona humana.

Un conjunto de instituciones para llevar a cabo los fines esenciales, necesarios para satisfacer la finalidad integral de que acaba de hablarse. Lo que supone la organización racional y duradera de los grupos o subgrupos que integran a aquella.

Y, poder compensar y armonizar las distintas posiciones que los distintos miembros de esa sociedad tienen en ella, precisamente en virtud de sus diferencias. Distinta posición personal (por el rol y el estatus) y colectiva (estratos, capas, clases sociales)82

esta complejidad, como es natural, exige a las sociedades que sus miembros tengan un mínimo de principios y valores que permitan, en primer lugar, la formación de grupos, y de que estén lo suficientemente cohesionados entre sí como para transmitir estabilidad, continuidad y permanencia respecto de la vida en común. estos principios y valores son, por ello, objeto comunitario de transmisión a sus miembros. Lo que no quiere decir que no haya lugar para disensos, siempre que, advertía el gran filósofo heleno, se practiquen dentro de la justicia o del derecho justo.83

situación que tal que pareciera que los grupos ahora están cohesionados pero para transmitir inestabilidad, exigiendo precisamente un cambio en la vida común y tal parece que el estado ahora los confunde con transgresores, estimados como inadmisibles en mayor o menor grado para la convivencia; el estado, ahora, no encuentra las alternativas para devolverse el control, los medios de comunicación y la gente que se hace llegar de información a través de ellos cada vez cuestiona más, exige más, expone y evidencia los errores con mayor ahínco.

Ante la gran relevancia de esos principios y valores, los grupos humanos se manifiestan, de forma consecuente, normativos y la infracción de las normas de conducta, informadas en aquéllos, provoca su reacción. reacción que puede ser más o menos severa de acuerdo con la importancia de la norma lesionada o con el grado de disconformidad que, con ella, el infractor

81 Aristóteles, Moral a Eudemo, 6ª ed., colección Astral, No. 296 Cap. X, (de la Sociedad civil y Política), Madrid, ed., Espasa–Calpe, 1976, p. 211, citado por Herrero Herrero, César, Tratado de Criminología Clínica, Madrid, editorial Dykinson Sl, 201, p. 351

82 Herrero Herrero, César, Tratado de Criminología Clínica, op.cit. p. 351

83 Ídem., pp. 351-352 y capítulo X.

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manifieste. En una palabra, las sociedades civilizadas, para hacer posible la convivencia (la vida social en sí misma) ponen en marcha el llamado control social84.

iii. diFereNCia eNtre La VioLeNCia de Los No deLiNCUeNtes Y La deLiNCUeNCia

reiss ve la delincuencia como el resultado de una relativa falta de normas y reglas internalizadas; de un desmoronamiento de controles erigidos con anterioridad y/o de un conflicto entre reglas y técnicas sociales. La irregularidad social es entendida como la consecuencia funcional de controles personales y sociales débiles, con lo que el rol personal, solo es comprendido como el aspecto internalizado del control social. el reconocimiento del grupo delincuente como instancia de control para el propio obrar lleva a la negación de las normas de la sociedad entera. reiss atribuye la conducta delictiva a un fracaso del grupo primario: en primer término, a un fracaso de la familia, que no ha conseguido proporcionar al niño papeles sociales adecuados y hacer compatibles estos papeles con sus necesidades, con ayuda del control social. Así explica el hecho de que hijos de familia con concepciones sociales contradictorias se hagan criminales o hasta reincidentes con mucha mayor frecuencia que los de familias bien integradas85.

No podríamos afirmar que el enojo de los ciudadanos mostrado en los últimos meses debido a los hechos ocurridos en Ayotzinapa con la desaparición y posible fallecimiento de 43 estudiantes o los hechos perpetrados en el municipio de tlatlaya, este último en el que intervino el Ejército mexicano en el homicidio injustificado de civiles pertenecientes a la delincuencia organizada, encuadran a cabalidad en hipótesis normativas penales que actualizan la prohibición de ejecución de conductas que trasgreden los derechos humanos; sin embargo, ¿hasta qué punto es válido que en aras de la defensa de los bienes jurídicos y derechos fundamentales que el estado mexicano tiene el deber de proteger y garantizar, permite el cúmulo de violencia que hemos vivido en estos días? en estos casos y atendiendo al párrafo anterior que explica reiss, no existe una negación de las normas de la sociedad mexicana, ni tampoco se debe a un fracaso de las familias, ni mucho menos a un desconocimiento del control social, sino se trata de un mecanismo de defensa con respuesta a la violencia, en el cual el uso del poder punitivo del estado, como lo conocemos ya no tiene cabida en este país.

iV. VioLeNCia Y sitUaCióN soCiaL eN MÉXiCo

Durante los últimos años México pasó a ser un país multipartidista, dejando atrás el régimen de partido único que operó de facto durante 70 años. Los efectos del desgaste acumulado de las instituciones durante ese periodo, así como los ocasionados por sucesivas crisis económicas que deterioraron las condiciones y las expectativas de vida de la mayoría de la población, no pueden recuperarse en unos cuantos años. el incremento en los índices delictivos, como ningún otro

84 Ídem., pp. 350-351.

85 WordPress.com., Explicaciones sociológicas del delito: Teorías del proceso social, (teorías del aprendizaje y teorías del control social) Teorías del Control, [en línea] sitio web: https://criminologiainvestigativa.wordpress.com/2014/03/26/explicaciones-sociologicas-del-delito-teorias-del-proceso-social-teorias-del-aprendizaje-y-teorias-del-control-social/

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indicador, ha puesto de manifiesto el deterioro de las instituciones al tiempo que muestra también el debilitamiento del tejido social.

según el informe anual 2013 de Amnistía internacional, el gobierno del presidente calderón continuó haciendo caso omiso de los indicios fehacientes de violaciones de derechos humanos generalizadas, como detenciones arbitrarias, tortura, desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales, cometidas por fuerzas policiales y de seguridad. Durante los seis años de calderón en la presidencia, que concluyeron en diciembre de 2012, más de 60 000 personas murieron y 150 000 se convirtieron en desplazadas a causa de la violencia asociada al tráfico de drogas. Los cárteles de la droga y otras bandas delictivas fueron responsables de la gran mayoría de los homicidios y secuestros, pero a menudo actuaban en complacencia algunos con servidores públicos.

El sistema de justicia penal seguía adoleciendo de graves deficiencias, y el 98 por ciento de los delitos quedaban impunes. La población indígena corría un especial peligro de ser sometida a procedimientos penales injustos. Los migrantes en tránsito fueron víctimas de ataques tales como secuestros, violaciones y trata de personas. Varios periodistas y activistas de derechos humanos fueron asesinados, atacados o amenazados. se estableció por ley un mecanismo de protección para periodistas, defensores y defensoras de los derechos humanos. La violencia contra mujeres y niñas era generalizada. Persistió la impunidad por las graves violaciones de derechos humanos cometidas durante las décadas de 1960, 1970 y 1980. La suprema corte de Justicia de la nación dictó fallos innovadores que incorporaban obligaciones en materia de derechos humanos, incluidas restricciones a la jurisdicción militar86.

en el nuevo gobierno del presidente enrique Peña nieto, la reñida campaña electoral fue testigo del nacimiento de un movimiento social de protesta juvenil, #Yosoy132, que criticó el proceso electoral y al candidato del PRI. Entre otras cosas se fue reclamando la ineficacia en la seguridad pública; la comisión nacional de los Derechos Humanos (cnDH) recibió 1 921 denuncias contra las fuerzas armadas y 802 contra la policía federal. A lo largo del año se formularon 21 recomendaciones al ejército y la Armada y nueve a la policía federal. no se disponía de información pública sobre los policías procesados y condenados por violaciones de derechos humanos. A lo largo del año pasado, solo ocho militares fueron condenados en el sistema de justicia militar.

el 1º de diciembre de 2013 se registraron en la ciudad de México violentas protestas contra la investidura del nuevo presidente, que se saldaron con 97 detenciones. La mayoría de las personas detenidas quedaron en libertad a lo largo de los días siguientes. La comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (hoy ciudad de México) documentó casos de tortura y malos tratos y detenciones arbitrarias. El 27 de diciembre quedaron en libertad bajo fianza las catorce personas que aún estaban detenidas. no se disponía de información sobre la investigación de los presuntos abusos cometidos por la policía.

En diciembre del mismo año, un informe filtrado de la Procuraduría General de la república, indicó que durante el gobierno del presidente calderón se había tenido noticia de al menos 25 000 secuestros, desapariciones y casos de personas en paradero desconocido en todo el

86 Amnistía Internacional, México, [en línea] visible en: amnistia.org.mx/informe2013/mexico.rtf

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país. La mayoría de los secuestros eran obra de bandas delictivas, pero en algunos casos también estaban implicados funcionarios públicos. La cnDH estaba investigando 2 126 casos de presunta desaparición forzada.

en la mayoría de las ocasiones seguía sin conocerse la suerte que había corrido la víctima. Según la CNDH, había al menos 15 921 cadáveres sin identificar y se habían exhumado más de 1 400 restos de fosas comunes clandestinas. en marzo, el Grupo de trabajo de la OnU sobre Desapariciones Forzadas o involuntarias, hizo público un informe que ponía de relieve el alarmante índice de desapariciones forzadas e impunidad en México87.

revertir esta situación y reconstruir dicho tejido tomará más tiempo que la consolidación de la democracia y dependerá de la participación de todos los sectores en la construcción de un régimen y una cultura fundada en el respeto del estado de derecho. ello podría alcanzarse en la medida en que logren acortarse las distancias entre los distintos sectores y logren ampliarse las oportunidades y mejorar la calidad de vida de la mayoría de la población. solo en este marco es posible pensar en una sociedad menos amenazada por la inseguridad, la incertidumbre y la violencia88.

V. VioLeNCia LeGÍtiMa deL estado

Ahora bien, el estado reclamaba para sí, con éxito, el monopolio de la violencia simbólica legítima. Una violencia simbólica legítima que consiste en el poder de constituir y de imponer como universal y universalmente aplicable en el resorte de una nación; es decir, en los límites de las fronteras de un país, un conjunto común de normas coercitivas. O dicho de otra manera, el poder de imponer un nomos, es decir un orden, un principio de visión y de división común, estructuras cognitivas y evaluativas idénticas o parecidas, desde el cual el estado se convierte en el fundamento de un conformismo lógico y de un conformismo moral, de un acuerdo tácito, prerreflexivo, inmediato, en el que las autoridades eran intocables, incuestionables, el fundamento de esta violencia simbólica era el miedo.

el estado en cuanto a detentador del monopolio de la violencia simbólica, es la instancia fundamental en la construcción de la realidad social. Lleva a cabo la construcción legítima de dicha realidad y con ella impone una percepción del mundo social en la que él ocupa precisamente un papel básico y central sobre todo a través del derecho y así, a su vez el estado es el resultado de dicha construcción89.

Aunque Blas Pascal declaró que el ser humano se encuentra entre el ángel y la bestia, la historia ha demostrado que se encuentra más cerca de la bestia. el siglo XX ha demostrado cómo el hombre ha utilizado la tecnología y la ciencia para ejercer la violencia en gran escala, desde la

87 Amnistía Internacional, Annual Report: México 2013, disponible en: http://www.amnestyusa.org/research/reports/annual-report-mexico-2013, fecha de consulta 8 de diciembre de 2014.

88 Azaola, Elena, Crimen, castigo y violencias en México, México, Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social, 2009, p.34.

89 García Inda, Andrés, La violencia de las Formas Jurídicas. La sociología del poder y el derecho de Pierre Bourdieu, Barcelona, Cedecs Editorial S.L., 1997, pp. 176-178.

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cima del poder. Así han rugido todas las armas. el hombre ejerce violencia entre sus semejantes por la diferencia de nacionalidad, economía, religión o ideología, sobre todo, por la búsqueda de poder político y económico. no hay duda que se requiere un nuevo contrato social que nos permita vivir en la pluralidad y convivir entre nosotros mismos90.

Vi. La VioLeNCia de Los No deLiNCUeNtes

La sociodemografía de la violencia es uno de los caminos para profundizar en el conocimiento de la causalidad de las diversas manifestaciones de este fenómeno social. La pertinencia de su herramienta metodológica y sus diversos instrumentos de análisis permiten transitar de lo individual a lo colectivo y viceversa; principalmente cuando se trata de desentrañar redes complejas de distintos hechos económicos, sociales, históricos, demográficos, psicológicos, han rechazado la exclusividad del espacio de la reflexión académica pública y privada para convertirse en un verdadero problema de salud y seguridad públicas91.

en la actualidad, las causas violentas aparecen como un problema de seguridad pública si se considera la dimensión que ha adquirido la muerte por dichas causas. en nuestro país se presentan algunas conductas delictivas, como son: la impunidad, el soborno, el crimen organizado y el vandalismo, que amenazan la integridad individual y colectiva; es decir, la victimización de la violencia como producto de incertidumbre en la población, que es en lo cualitativo, el resultado de la crisis económica, social, política y cultural del México.

La violencia desde la perspectiva jurídica se relaciona con transgresiones a la ley y los acontecimientos violentos se enmarcan dentro de hechos criminales.

se debe destacar que las preocupaciones no paran en los aspectos jurídicos, sociales o psíquicos, sino que van desde inscribir a la violencia en sus aspectos naturales biológicos, hasta en sus representaciones institucionales. en el primer caso, se dice que un humano responde con los patrones típicos de agresividad de su especie frente a episodios agresivos de otros humanos, según algunos autores, debido a la capacidad de respuesta congénita agresiva en situaciones de conflicto, sin olvidar las causas de la conducta agresiva.

Dentro de los trastornos del sistema nervioso o causantes de la agresividad se cuentan también los del tipo genético. el doctor nicolini señala que se ha encontrado que individuos con ciertas alteraciones en los genes que regulan la acción en el cerebro de dos sustancias llamadas serotonina y dopamina, presentan una acentuada agresividad; de eso se desprende la existencia de sujetos genéticamente predispuestos a observar comportamientos agresivos, sin olvidar las circunstancias y estímulos que propician este tipo de conductas. Así pues para que se dé un brote de agresividad incontrolable suelen intervenir tres factores: una patología mental, una alteración y un estímulo capaz de general exaltamiento y por ende desencadenando paroxismo que llevan a observar dicha agresividad.

90 Ídem., p. 50.

91 Jiménez Ornelas René A. “La dimensión demográfica en la causalidad de la violencia social”, En: Muñoz de Alba Medrano, Marcia, (coord.) Violencia social , Instituto de investigaciones Jurídicas, UNAM, 2002 [en línea] visible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/359/6.pdf

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Así pues, sabemos que la fuerza es inherente al derecho. en esta medida, la forma como se desarrollan en sociedad las disputas por el ejercicio y monopolización del poder, define las dimensiones e intensidad del derecho mismo, en cuanto forma de control social.

el derecho es por naturaleza violento y tiene dimensiones ambiguas en cuánto manifestación racional que busca la paz, al tiempo que como fenómeno social implica siempre también una expresión de poder.

Ahora bien, ¿cómo devolveríamos en su totalidad el control social al estado? rousseau, en su obra El Contrato Social, explica que al ser los hombres libres por naturaleza, ceden mutuamente su libertad mediante un pacto con el fin de obtener protección. Así se da origen a un cuerpo moral y colectivo que puede ser denominado ciudad o república. Por ello, la formación de la sociedad, del estado y del derecho obedece a un acto voluntario de los asociados.

rousseau parte del reconocimiento de la libertad e igualdad inherentes a todos los seres humanos y afirma que, en últimas instancias, cada hombre cuenta para su propia conservación con la fuerza y la libertad que por naturaleza le corresponde. en consecuencia, cualquiera puede pretender extender su fuerza sobre los demás, de lo cual puede resultar que un grupo de personas termine siendo sometido por el más fuerte. no obstante, el acto de sometimiento solamente puede ser entendido como “un acto de necesidad y no de voluntad, por mucho un acto de cautela”; sin embargo, aclara: “el más fuerte nunca es tan fuerte como para ser siempre amo, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber”.

no obstante, aun cuando el derecho tiene la pretensión de ser garante de la libertad y en este sentido es opuesto a la fuerza, lo cierto es que no puede prescindir de ella como elemento de control. Así lo han explicado importantes teóricos del estado y del derecho en cuyos planteamientos encontramos que el uso de la fuerza es inseparable del ordenamiento jurídico (por ejemplo Hobbes, Kant y Kelsen). el derecho es, en este sentido, fuerza institucionalizada. Por esto, el derecho regula el uso de la fuerza en sociedad, razón por la cual, aunque desde el punto de vista discursivo el derecho es presentado como lo opuesto al uso de la fuerza esta resulta ser el medio a través del cual el derecho se materializa92.

Vii. CoNCLUsióN

el artículo 39 de nuestra carta Magna dice:

La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.93

en este sentido tenemos que la violencia social actual se nutre de factores históricos, demográficos, psicológicos, económicos, genéticos y sociales, entre otros, lo que lleva a considerar

92 Cote Barco, Gustavo Emilio, Derecho penal del enemigo en la violencia, (1948-1966). Bogotá, editorial Pontificia, Universidad Javeriana, D.C. 2010 p.p. 39-47

93 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917. Última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27de enero de 2016.

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que el análisis de esta manifestación social debe profundizarse y delimitar los campos de estudio que se aborden de la información existente, en las aportaciones de los datos oficiales y de las herramientas que pueden ser implementadas para resarcir la carencia de información e incluso, herramientas para exigir la verdad en la información; en tanto no sea ahora el gobierno quien se adapte y responda a las necesidades exigidas por los ciudadanos, quienes ahora se han unido en todas las esferas sociales, el control social cada vez más se irá desequilibrando y las personas, ante la falta de respuesta, se tornarán cada vez más violentas.

Pareciera entonces que la criminología ya no puede centrarse en el estudio de las realidades sociales, teniendo como fin analizar al delincuente, las causas y sus medios para transgredir la ley, pareciera que también debe ocuparse del estudio de las masas que hasta ahora tienen como destino, al menos en apariencia, la revolución del estado de derecho. “La función como criminólogos no consiste ante todo, en resolver problemas convenientemente sino en plantearlos… estamos trabajando con una cultura de la desviación y el control social; el cambio de los tiempos crea nuevas situaciones y lleva a los criminólogos a nuevas encrucijadas”94; conocido es que el delito no puede abolirse, las desviaciones son parte de la naturaleza humana; sin embargo, y de la misma manera, el control social tampoco puede dejar de existir, siempre habrá quién lo retome y lo realmente importante, hasta ahora, es encontrar como y a quién devolvérselo.

Viii. FUeNtes de iNForMaCióN

Libros

AZAOLA, elena. Crimen, castigo y violencias en México, México, centro de investigaciones y estudios superiores en Antropología social, 2009.

cOte BArcO, Gustavo emilio. Derecho penal de enemigo en la violencia (1948-1966). Bogotá, edit. Pontificia Universidad Javeriana. D.C. 2010.

De rABUFFetti, M. sUsAnA cirUZZi. Breve ensayo acerca de las principales escuelas criminológicas. Buenos Aires, Argentina, edit. Fabién J. Di Plácido. 1999

GArcÍA inDA, Andrés. La violencia de las Formas Jurídicas. La sociología del poder y el derecho de Pierre Bourdieu. Barcelona, cedecs editorial, s.L. 1997.

tAYLOr, ian et.al. La nueva criminología, contribución a una teoría social de la conducta desviada. 3°ed. Buenos Aires, edit. Amorrortu, 2007.

HerrerO, HerrerO césar. Tratado de criminología clínica. Madrid, Dykinson. 2013.

Documentos electrónicos

OreLLAnA WiArcO, Octavio Alberto. “criminología y control social”,

94 Taylor, Ian, et.al., La nueva criminología, contribución a una teoría social de la conducta desviada, Buenos 3°ed., Aires, Argentina, ed. Amorrortu, 2007, p. 317.

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en: Revista Criminología y Sociedad. [en línea] número 2, [fecha de consulta 8 de diciembre 2014]. Disponible en: <http://www.criminologiaysociedad.com/articulos/archivos/numero-02/criminologia-control-social.pdf>

cOMisión nAciOnAL De LOs DerecHOs HUMAnOs, [fecha de consulta 8 de diciembre de 2014], disponible en: <http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/recomendaciones/2014/rec_2014_051.pdf>.

cnn MeXicO, 43 claves para-entender el caso Ayotzinapa a 43 días de su inicio, [fecha de consulta 8 de diciembre de 2014], disponible en: <http://mexico.cnn.com/nacional/2014/11/07/43-claves-para-entender-el-caso-ayotzinapa-a-43-dias-de-su-inicio>.

AMnistÍA internAciOnAL. Annual Report: México 2013, [fecha de consulta 8 de diciembre de 2014].disponible en: <http://www.amnestyusa.org/research/reports/annual-report-mexico-2013>.

Diccionarios

Diccionario de la real Academia española

Legislación

constitución Política de los estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917. Última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27de enero de 2016.

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V I N C U L AC I Ó N D E L A D O G M ÁT I C A P E NA L , L A CRIMINOLOGÍA Y LA POLÍTICA CRIMINAL EN TORNO A LA IMPROCEDENCIA DE LOS ACUERDOS RESTAURATIVOS

EN EL DELITO DE VIOLENCIA FAMILIAR

Mayra Corona Calderón95

sUMario: Introducción. i. Improcedencia de medios alternativos de solución en controversias de violencia familiar. ii. Control sobre los acuerdos reparatorios. iii. Vinculación de la dogmática penal, criminología y política criminal. . iV. Conclusión. V. Fuentes de información.

iNtrodUCCióN

A efecto de generar una reflexión en torno a las vinculaciones entre la dogmática penal, la criminología y la política criminal, me parece didáctico y productivo hacer referencia a una problemática que se ha suscitado día a día entre los operadores del nuevo sistema de justicia procesal penal acusatorio y oral: la relacionada con la controversia entre la víctima y el inculpado por el delito de violencia familiar, respecto a la procedencia o no, de su participación dentro de un procedimiento restaurativo, ya sea previo a la formulación de la querella96, durante la investigación preliminar o en la investigación complementaria.

Así pues, a todo ese andamiaje, resultado de la actividad estatal, que deriva precisamente (o al menos es lo que se espera) de ese estudio criminológico que encamina a una política criminal llevada a cabo por el estado y que resulta en una dogmática penal en relación al fenómeno sociológico derivado de la situación de violencia que se genera en el entorno familiar, por lo que hace a la relación entre los cónyuges o concubinos, para el caso que nos ocupa, en donde el varón ejerce violencia para con su pareja mujer.

He de manifestar que he fungido como facilitador del diálogo en un sinfín de procedimientos de mediación y conciliación por el delito de violencia familiar, y que el mayor tiempo de mi historia laboral lo he desarrollado en el área de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en materia penal, conociendo entonces de experiencias exitosas y otras experiencias que culminan, lamentablemente, en reincidencias.

i. iMProCedeNCia de Medios aLterNatiVos de soLUCióN eN CoNtroVersias de VioLeNCia FaMiLiar

en 2007, fue publicada la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,

95 Licenciada en Derecho, estudiante de la Maestría en Ciencias Jurídico Penales de la División de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato.

96 Me refiero al primer supuesto contemplado en el artículo 221 del Código Penal del Estado de Guanajuato, siendo el sujeto pasivo mujer y mayor de dieciocho años.

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ordenamiento legal que prevé en su artículo 8 que los modelos de atención, deberán evitar los procedimientos de mediación o conciliación, por ser inviables en una relación de sometimiento entre el agresor y la víctima, lo anterior como parte de la obligación del estado de garantizar a las mujeres su seguridad y el ejercicio pleno de sus derechos humanos. De igual manera el legislador estatal incorporó en el 2010 en la Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el Estado de Guanajuato, específicamente en la fracción III del artículo 29, como uno de los derechos de las mujeres el no ser obligada a procedimientos de conciliación, mediación o cualquier otro alternativo con el agresor.

Así también, se efectuó la adición del artículo 160 A de la Ley del Proceso Penal para el estado de Guanajuato, el 7 de julio de 2015, que a la letra se transcribe:

improcedencia de medios alternativos de solución en controversias de violencia familiar.

Artículo 160 A. “en los casos de violencia familiar no procederá la conciliación como medio alterno de solución de controversia, de conformidad con las disposiciones legales en violencia de género.”

ii.CoNtroL soBre Los aCUerdos reParatorios

El Código Nacional de Procedimientos Penales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014, con su última reforma publicada en el mismo diario el 12 de enero del presente año, respecto a la procedencia de los acuerdos reparatorios en tratándose del tipo penal de violencia familiar, prevé en su artículo 187 lo siguiente: “… no procederán los acuerdos reparatorios en los casos en que… o se trate de delitos de violencia familiar o sus equivalentes en las entidades federativas.”

iii. ViNCULaCióN de La doGMÁtiCa PeNaL, CriMiNoLoGÍa Y PoLÍtiCa CriMiNaL

si entendemos entonces, como lo establece el doctor Manuel Vidaurri Aréchiga, que la criminología asume un estudio empírico del fenómeno delictivo, situándolo en un contexto de mayor amplitud a la dogmática jurídico penal corresponde el estudio sistemático y ordenador de los presupuestos de las penas y medidas de seguridad, de los conceptos jurídico penales, de su interrelación con otras normas y la interpretación de sus contenidos, y propio de la política criminal, es el trabajo orientador de los fines y medios jurídico-penales y extrapenales en la prevención del delito.

el sistema de justicia penal, en todos sus niveles, deberá sentar las bases de un trabajo organizado y sustentado por la investigación criminológica, dirigido por una política criminal visionaria e incluyente, que encuentra en la norma penal el reflejo e interés mayoritario.97

97 Vidaurri Aréchiga Manuel, “Criminología, política criminal y sistema de justicia penal”. En: Ontiveros Alonso Miguel y Peláez Ferrusca Mercedes, (coords.) La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica, en homenaje a Claus Roxin, T. I, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003, p. 411.

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Ahora bien, podemos afirmar que el legislador, ya desde el 2007 vislumbraba la inviabilidad de los procedimientos de mediación y conciliación en delitos de violencia familiar, para ser entonces tajante con tal improcedencia en el código nacional de Procedimientos Penales.

ciertamente que con la reforma constitucional en materia penal de marzo de 2008 y el proceso de implementación del sistema procesal penal acusatorio, se ha dado un mayor auge a los medios alternativos de solución de conflictos como posibilidad de resolución de una controversia penal, evitando con esto agotar la activación de un proceso penal o la culminación de este en un juicio oral, en específico con la mediación, conciliación y la justicia restaurativa; refuerza lo anterior, el hecho de que en la ley adjetiva penal del estado de Guanajuato, se contempla que el proceso penal acusatorio tendrá un enfoque restaurativo.

Habrá que considerar para este tema lo afirmado por el doctor Gilberto Martiñón Cano al analizar a la justicia restaurativa como una forma de acceso a la justicia, pues señala que es necesario una teoría que explique el nuevo derecho penal, que atienda y sea coherente con sus fines: solventar problemas sociales y que, a diferencia de antaño, ya no reacciona sólo aplicando un castigo o una medida de seguridad sino que va más a fondo, ya que busca la solución del problema que motivó el delito.98

no debemos pasar por alto que lo señalado anteriormente puede generar una contradicción con lo establecido por el legislador, al prohibirse los acuerdos restaurativos en el código nacional de Procedimientos Penales y al prohibirse la conciliación99 en nuestra ley estatal, podemos afirmar que se establece lo contrario al carácter fragmentario del derecho penal y a esta nueva forma de acceso a la justicia.

Aquí entonces el punto de crítica a los artículos de referencia es que se encuentran puntos contrapuestos entre este derecho positivo y un estudio dogmático penal.

eugenio raúl Zaffaroni señala que:

En principio, la protección de la armonía y la unidad de la familia es un fin deseado; sin embargo, en contextos en los cuales operan sistemas de opresión en la relación entre hombres y mujeres y se acepta como normal un cierto grado de violencia en el hogar, la aplicación de la ley puede tener un efecto no deseado, pues muchas funcionarias y funcionarios tranzan la protección de los derechos de las mujeres por la defensa de la unidad familiar. Así también, que, mientras no se tenga claro que la promoción de la unidad familiar no puede ir en detrimento de la protección de los derechos de las mujeres, se continuará suspendiendo la salvaguarda de los derechos

98 Martiñón Cano Gilberto, “La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio de acceso a la justicia”. En: Gorjón Gómez, Francisco Javier, Martiñón Cano, Gilberto, et.al. (coords.) Mediación Penal y Justicia Restaurativa, México, edit. Tirant lo Blanch, 2014, p. 47.

99 Cabe hacer notar que la mediación y conciliación, si bien es cierto, son mecanismos alternativos de solución de controversias y se rigen por los mismos principios: voluntariedad, confidencialidad, equidad, entre otros, no son sinónimos, (el mediador es un mero facilitador del diálogo, hace las veces de un canal de comunicación entre los mediables, mientras que el conciliador, además de ser un canal de diálogo, genera propuestas de solución a los conciliables para que, las mismas sean tomadas en cuenta por estos, al momento de llegar a un arreglo, es decir, las propuestas del conciliador, no son vinculantes) lo cual pareciera desconocer el legislador, o si no es así, deja una puerta abierta en cuanto a agotarlos, en la materia que nos ocupa, esto es, en violencia familiar, pues prohíbe la conciliación y entonces, permite interpretar que la mediación es procedente.

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y el ámbito de lo privado continuará siendo percibido como intocable, aún ante un asunto público, como el maltrato. Al respecto se señala que por encima de los intereses involucrados en mantener la unidad familiar debe primar la integridad de cada uno de los miembros de la familia.

Un segundo aspecto del debilitamiento de la respuesta del estado ante la violencia contra las mujeres en el ámbito del hogar se relaciona con la práctica de conciliación en casos de violencia intrafamiliar. este costado del problema tiene repercusiones drásticas en la recurrencia de los ataques violentos contra las mujeres.

se destaca en algunos países, el traslado de la jurisdicción de estos asuntos a otra autoridad ante la congestión del servicio de justicia en esta materia.100

Analizando el argumento del jurista Zaffaroni, puedo entender su crítica en cuanto a los estados que buscan no atender los casos de violencia familiar, con ánimos de despresurizar el sistema de justicia penal; y que podrían ser estas circunstancias las que generaron, en su momento, previo a la adición de dichos artículos101, una oferta excesiva de la mediación y la conciliación, dirigida a la víctima, ofendida, al igual que al inculpado, considerando para ofertarlas, únicamente parte del ordenamiento jurídico, sin valorar las circunstancias emocionales que, experimenta la ofendida del delito de violencia familiar, así como la naturaleza y los principios de estas salidas alternas.

Ahora, atendiendo a dichas circunstancias y a los resultados que pueda arrojar un estudio criminológico sobre este fenómeno de violencia hacia la mujer y la respuesta del estado, cabe hacerse las siguientes preguntas: ¿impedir a la víctima, u ofendida y al inculpado del delito de violencia familiar, tener acceso a mecanismos alternativos de solución de controversias para la resolución de dicho conflicto, genera la no reincidencia del mismo? ¿Es hasta el momento en que se ha puesto en marcha el ius puniendi del estado en que se puede hablar de una política criminal eficiente y eficaz para prevenir la violencia doméstica en contra de la mujer? Considero que las respuestas a estas preguntas serían en sentido negativo.

sabemos que la criminología nos puede decir que la violencia familiar no es exclusiva de un estatus social, económico o intelectual, y no se genera de forma espontánea, sino que se trata de un círculo de violencia, de experiencias y paradigmas establecidos y vividos.

Por otro lado, la improcedencia de los acuerdos restaurativos en violencia familiar, ¿obedecerá a una política criminal? ¿considerará el legislador que prohibiendo acceder a estas salidas alternas, se abonará a combatir la violencia familiar? si es así, se encuentra en un grave error.

Si consideramos el fin último de la justicia restaurativa como la recomposición del tejido social, establezcamos entonces a cuáles soluciones pueden llegarse en un procedimiento restaurador, en el tema que nos ocupa: Ofrecimiento de disculpas del inculpado, reconocimiento del inculpado respecto del daño causado, espacio de la víctima u ofendida para escuchar respuestas a sus “porqués”, terapias psicológicas para las personas generadoras y receptoras de violencia, entre otras.

100 Zaffaroni Eugenio y Raúl, Carranza Elías, (coords.) Los Derechos Fundamentales en la Instrucción Penal en los países de América latina, México, Porrúa-ILANUD/ASDI, 2007, p. 38.

101 Artículo 160 A de la Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato y 187 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

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Ahora, si el estado no permite la aplicación de estos mecanismos alternativos, ¿Qué soluciones obtendrá la víctima u ofendida?, ¿existe la certeza de que se dictará una sentencia condenatoria para su agresor? ¿realmente se logrará un cambio de conducta? La respuesta es contundente: no.

es bien sabido que una querella por violencia familiar (siendo que ya el hecho de que se haga del conocimiento de la autoridad ministerial es aplaudible), frecuentemente no culmina en una sentencia, sino con el otorgamiento del perdón por parte de la víctima u ofendida. ¿es esta la política criminal eficaz? ¿Poner en marcha a la maquinaria estatal, saturar a los operadores de la procuración y administración de justicia, para obtener lo ya señalado?

Aclaro que hago referencia a la mayoría del tratamiento y resultado que se da en materia de violencia familiar.

Ahora pues, mi toma de postura es la siguiente:

La mayoría de las mujeres violentadas y víctimas del delito de violencia familiar, se encuentran en un estado de vulnerabilidad extremo, como consecuencia, entre otras cosas, de ese círculo de violencia experimentado, y se puede afirmar que ese estado de vulnerabilidad no permite que, en un estado de igualdad, el cual pretende lograr en un procedimiento de mediación y conciliación, se encuentre en un estado emocional viable para hacer propuestas de solución a su conflicto y formalizar un acuerdo restaurativo, inclusive.

Lo anterior puede subsanarse no limitando el acceso a la justicia a través de la justicia restaurativa, sino a través, si hablamos de que se encuentra el asunto ya en conocimiento de la autoridad ministerial o jurisdiccional, de apoyo, terapia o asistencia psicológica. De lo anterior habrá casos en los que se pueda determinar por un experto en la materia que la mujer no se encuentra en un estado psicológico viable para generar un acuerdo restaurativo, casos en los que naturalmente no tendría que agotarse algún mecanismo alterno de solución de controversias penales.

Y a la par pues, el estado no debería hacer uso de su ius puniendi como parte de una política criminal, sino elaborar una política criminal de raíz, esto es, rompiendo el círculo de violencia desde su inicio y con quienes también lo resienten: es decir, los niños, adolescentes y el entorno familiar y no hasta que estos niños que han vivido violencia familiar, crecen y se puedan convertir en pasivos o activos de la misma.

iV. CoNCLUsióN

el origen de la improcedencia de los acuerdos restaurativos en delitos de violencia familiar establecida en los ordenamientos jurídico procesales de corte acusatorio federal y estatal, si bien pudo haberse originado con base en el argumento del estado de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima u ofendida de tal delito, no pueden adoptarse como una política criminal eficiente y eficaz para combatir su incidencia y reincidencia.

Así pues, con el ánimo de combatir esa incidencia y reincidencia pudiera lograrse mayor eficiencia con que el Estado se enfoque en instrumentar efectivas políticas de atención y prevención

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del delito con un impacto presente y a futuro dentro de ese núcleo familiar afectado, atendiendo así a la última ratio del derecho penal.

Habrá que ir más allá, atentos a los estudios criminológicos y a un estudio dogmático penal que, adelantándome, pudiera encaminarse a políticas de prevención precisamente en el entorno familiar, con los pasivos, o posibles pasivos, también de este injusto penal, esto es con los infantes y los adolescentes, y no coartando el derecho de acceder si el estado emocional de la víctima y ofendida lo permite, a la justicia restaurativa.

Vi. FUeNtes de iNForMaCióN

Libros

BArOnA ViLAr, silvia. Mediación Penal, Fundamento, Fines y Régimen Jurídico, Valencia, edit. Tirant lo Blanch, 2011.

MArtiÑón cAnO, Gilberto. “La justicia restaurativa en materia penal como realización del principio de acceso a la justicia”. en: Gorjón Gómez, Francisco Javier, Martiñón cano Gilberto, et.al., (coords.), Mediación Penal y Justicia Restaurativa, México, edit. Tirant lo Blanch, 2014.

ViDAUrri ArÉcHiGA, Manuel. “criminología, política criminal y sistema de justicia penal” en: Ontiveros Alonso, Miguel y Peláez Ferrusca, Mercedes, (coords.), La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica, en homenaje a claus roxin, tomo i, México, instituto nacional de ciencias Penales, 2003.

ZAFFArOni eugenio, raúl y cArrAnZA elías. (coords.) Los Derechos Fundamentales en la Instrucción Penal en los países de América latina, México, Porrúa-iLAnUD/AsDi, 2007.

Legislación

código nacional de Procedimientos Penales.

Ley del Proceso Penal para el estado de Guanajuato.

Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el estado de Guanajuato.

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LA VOLUNTAD ANTICIPADA EN MÉXICO102*

Miguel ahumada Valenzuela103**

seGUnDA PArte

sUMario: III Cuidados paliativos. IV Aspectos procesales de la voluntad anticipada. V. Conclusiones. VI. Fuentes de información.

iii. CUidados PaLiatiVos

1. Los cuidados paliativos

el tema objeto de desarrollo en el presente trabajo es la voluntad anticipada en México, pero no podemos dejar de lado lo relativo A los cuidados paliativos por la estrecha relación que guardan con la voluntad anticipada, ya que por medio de estos se garantiza la dignidad del enfermo terminal en los últimos momento de su vida; la voluntad anticipada es la institución jurídica y los cuidados paliativos es el procedimiento médico que tiene por objeto paliar el dolor y aliviar el sufrimiento de la persona, ya que si no se otorgan estos cuidados al enfermo terminal se lleva a cabo el encarnizamiento y la obstinación terapéutica con el objeto de prolongar la vida de manera innecesaria, provocando el dolor, sufrimiento y agonía del enfermo.

el origen de los cuidados paliativos se gestaron en Gran Bretaña, donde cecily saunders se dedicó al cuidado de enfermos terminales y creó en Londres, el Hospicio St. Christopher con el propósito de brindar apoyo a los pacientes sin posibilidades de recuperar su salud; su interés estuvo centrado en recopilar información sobre las observaciones de los pacientes que recibían cuidados paliativos demostrando que el afecto, la compasión, el acompañamiento, incluso el dolor, era asumido con más comprensión, y que el enfermo pudiera expresar sus miedos, emociones y conflictos, permitió una mejor preparación para la muerte. Las observaciones de Saunders o cuidados tipo “Hospice” contribuyeron abriendo espacios en europa y Latinoamérica para el establecimiento de las unidades de cuidados paliativos104.

en europa los trabajos de V. Ventafridda en Milán sobre el tratamiento del dolor en el cáncer, contribuyó a que se estableciera la Asociación europea de cuidados Paliativos (eAPc) y el desarrollo de políticas públicas institucionales que han sido determinantes para la creación de unidades de cuidados paliativos. La primera unidad de este tipo en españa se inició en 1982 y tuvo reconocimiento oficial en octubre de 1987; se trató de la Unidad de Cuidados Paliativos del

102 Nota: En el número anterior de esta revista se encuentra la primera parte de este artículo.

103 Magistrado de la Sala Constitucional-Electoral del Poder Judicial del Estado de Nayarit. Además es Secretario Técnico de la Comisión de Coordinación Interinstitucional para la Implementación de la Reforma al Sistema de Justicia Penal en el Estado de Nayarit.

104 Modelos Operativos en la Atención Social de Cuidados Paliativos Y Orientación Tanatológica, ob.cit., p. 42.

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Hospital Marqués de Valdecilla105.

La Organización Mundial de la Salud define a los cuidados paliativos como el cuidado activo y total de los pacientes en el momento en que su enfermedad no responde a las medidas curativas. el principal objetivo es el control del dolor y otros síntomas, así como los problemas sociales y espirituales. La meta del apoyo paliativo es ofrecer la más alta calidad de vida posible al paciente y a su familia.

Posteriormente la OMS amplió la definición de los cuidados paliativos, como:

…el enfoque que mejora la calidad de vida de pacientes y familias que se enfrentan a los problemas asociados con enfermedades amenazantes para la vida, a través de la prevención y alivio al sufrimiento por medio de la identificación temprana e impecable evaluación y tratamiento del dolor y otros problemas físicos, psicológicos y espirituales….

La definición se completa con los siguientes principios:

-Proporcionan alivio al dolor y otros síntomas.

-Afirman la vida y consideran la muerte como un proceso normal.

-no intentan ni acelerar ni retrasar la muerte.

-integran aspectos espirituales y psicológicos del cuidado del paciente.

- Ofrecen un sistema de soporte para ayudar a los pacientes a vivir tan activamente como sea posible hasta la muerte.106

La Sociedad Española de Cuidados Paliativos dentro de sus estatutos, define a los cuidados paliativos en una concepción global, activa y continuada que comprende la atención de los aspectos físicos, psíquicos, sociales y espirituales de las personas en situación terminal: siendo los objetivos principales el bienestar, la promoción de la dignidad y autonomía de los enfermos y de su familia. Los cuidados paliativos han de practicarse necesariamente por equipos multidisciplinares que incluyen profesionales sanitarios (médicos, enfermeras, trabajadores sociales, psicólogos, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionales, auxiliares de enfermería) asesores espirituales, abogados y voluntarios.107

Por otra parte, la Ley General de salud, en su artículo 166 Bis 1, en su tercer fracción, ha definido a los cuidados paliativos como: “…el cuidado activo y total de aquéllas enfermedades que no responden al tratamiento curativo. el control del dolor y de otros síntomas, así como la

105 Sociedad Española de Cuidados Paliativos, (SECPAL). (“S.f.”). Historia de los cuidados paliativos, sitio web: http://www.secpal.com/5-la-internacionalizacion-de-una-nueva-filosofia-de-cp, fecha de consulta 2 de febrero de 2016.

106 Ministerio de Sanidad y Consumo, (2007). Estrategia en Cuidados Paliativos del Sistema Nacional de Salud, de Ministerio de Sanidad y Consumo, Centro de Publicaciones, de Asociación Española de Psicología Clínica y Psicopatología, sitio web: http://www.aepcp.net/arc/estrategiaCuidadosPaliativos.pdf, fecha de consulta 1 de febrero de 2016.

107 Sociedad Española de Cuidados Paliativos, ob.cit.

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atención de aspectos psicológicos, sociales y espirituales…”108

Dentro de las legislaciones especializadas en materia de voluntad anticipada de las entidades federativas como Guanajuato, nayarit, colima y el Distrito Federal, (hoy ciudad de México) definen a los cuidados paliativos, conforme al concepto mencionado de la Ley General de Salud, con excepción de Nayarit, que los define como:

…todas aquellas medidas orientadas a reducir el dolor o sufrimiento físico y emocional producto de una enfermedad terminal, que por su propia naturaleza no afectan el curso normal de la misma, practicadas con el fin de mantener y, en su caso, incrementar, el potencial de bienestar que aún le asista al paciente;….

Derivando del origen y conceptualización tanto por la OMs como la sociedad española de cuidados Paliativos y la legislación mexicana desde el enfoque de la Ley General de salud, así como las legislaciones especializadas de la voluntad anticipada, en virtud de la diversidad de lenguaje expresado en cada una de ellas, no debemos perder de vista que cada una toma en cuenta los principios de los cuidados paliativos expresados por la OMs y mencionados anteriormente, ya que el objetivo de los cuidados paliativos en los enfermos terminales no es acelerar o retardar el proceso de muerte del enfermo, sino brindar la mejor calidad de vida al paciente, desde su enfoque médico, psicológico y espiritual, así como a sus familiares y como lo establece su lema “cuidar cuando no se puede curar”.

Uno de los objetivos de los cuidados paliativos es mitigar el dolor, lo que la real Academia Española de la Lengua define como: “…sensación molesta y aflictiva de una parte del cuerpo por causa interior y exterior…” admite una segunda acepción como “…sentimiento de pena y congoja109….”. Por otro lado para la International Asociaton for the Study of Pain, es definido como: “…una experiencia sensorial o emocional desagradable, asociada a daño tisular real o potencial, o bien descrita en términos del tal daño. el dolor es por tanto, subjetivo y existe siempre que un paciente diga que algo le duele110…”. Por lo que un paciente define el dolor como algo que no se entiende sino se vive111.

2. Regulación jurídica de los cuidados paliativos

como resultado del análisis del capítulo normativo de la voluntad anticipada en los ordenamientos internaciones relativos a los enfermos terminales y moribundos que derivan en los cuidados paliativos, a los que ellos tienen derecho se analizará la legislación de nuestro país.

con la entrada en vigor de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 7 de enero de 2008, y como se mencionó, fue la primera ley en el país en la materia, el legislador federal optó por realizar modificaciones en la Ley General de salud al reformar varios artículos e incluir el título Octavo Bis, denominado “…De los cuidados

108 Ley General de Salud, ob.cit., p. 58

109 Diccionario de la Real Academia Española, ob.cit.

110 López Forniés, Ana, et.al. (“s.f.”). Dolor, de InfoMED, Red de Salud de Cuba, sitio web: http://www.sld.cu/galerias/pdf/sitios/rehabilitacion-doc/dolor_1.pdf, fecha de consulta 3 de febrero del 2016.

111 Kraus, Arnoldo, ob.cit p. 14.

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Paliativos a los Enfermos en situación Terminal112…”. Estas reformas fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 5 de enero de 2009, con lo cual no se creó una nueva institución jurídica como la voluntad anticipada, sino que de manera análoga se estableció una gama de derechos para los enfermos en etapa terminal, así como una serie de cuidados y atenciones, garantizando cuidados paliativos, para tener un vida de calidad y garantizar una muerte natural en condiciones dignas mediante un consentimiento informado.

el título que se agregó en el decreto mencionado de los cuidados paliativos en los enfermos en etapa terminal, cuenta con cuatro capítulos, denominados: el primero: Disposiciones comunes, el segundo: De los derechos de los enfermos en etapa terminal, el tercero: De las facultades y obligaciones de las instituciones de salud y el cuarto: De los derechos, facultades y obligaciones de los Médicos y Personal sanitario, los que se establece en los artículos 166 Bis al 166 Bis 21.

En el capítulo I denominado Disposiciones comunes, lleva a cabo la definición de enfermedad en estado terminal, cuidados paliativos a la cual nos hemos referido anteriormente, es importante resaltar el término de cuidados básicos son los que comprende “…la higiene, alimentación e hidratación y en su caso la vía aérea permeable…”, así como se manejan la definición de medios ordinarios y extraordinarios113.

Por lo que respecta al capítulo ii en el artículo 166 Bis 3, se establecen en doce fracciones los derechos para los enfermos en etapa terminal:

• recibir atención médica integral;

• ingresar a las instituciones de salud cuando requiera atención médica;

• Dejar voluntariamente la institución de salud en que esté hospitalizado, de conformidad a las disposiciones aplicables;

• recibir un trato digno, respetuoso y profesional procurando preservar su calidad de vida;

• Recibir información clara, oportuna y suficiente sobre las condiciones y efectos de su enfermedad y los tipos de tratamientos por los cuales puede optar según la enfermedad que padezca;

• Dar su consentimiento informado por escrito para la aplicación o no de tratamientos, medicamentos y cuidados paliativos adecuados a su enfermedad, necesidades y calidad de vida;

112 Ley General de Salud, ob.cit.

113 Artículo 166 Bis 1. Para los efectos de este Título, se entenderá por: “…

• Medios extraordinarios. Los que constituyen una carga demasiado grave para el enfermo y cuyo perjuicio es mayor que los beneficios; en cuyo caso, se podrán valorar estos medios en comparación al tipo de terapia, el grado de dificultad y de riesgo que comporta, los gastos necesarios y las posibilidades de aplicación respecto del resultado que se puede esperar de todo ello;

• Medios ordinarios. Los que son útiles para conservar la vida del enfermo en situación terminal o para curarlo y que no constituyen, para él una carga grave o desproporcionada a los beneficios que se pueden obtener;…”Ley General de Salud, ob.cit, p. 58.

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• solicitar al médico que le administre medicamentos que mitiguen el dolor;

• renunciar, abandonar o negarse en cualquier momento a recibir o continuar el tratamiento que considere extraordinario;

• Optar por recibir los cuidados paliativos en un domicilio particular;

• Designar, a algún familiar, representante legal o a una persona de su confianza, para el caso de que, con el avance de la enfermedad, esté impedido a expresar su voluntad, lo haga en su representación;

• A recibir los servicios espirituales, cuando lo solicite él, su familia, representante legal o persona de su confianza; y

• Los demás que las leyes señalen.

cabe destacar que al igual que con la voluntad anticipada, lo que se pretende con los cuidados paliativos es el respeto de los derechos del paciente terminal a su autonomía y en su dignidad, por lo que es importante resaltar el derecho del paciente para solicitarle al médico que le administre medicamentos que le mitiguen el dolor, así como el de renunciar, abandonar o negarse en cualquier momento a recibir o continuar el tratamiento que considere extraordinario; a optar por recibir los cuidados paliativos en un domicilio particular y a recibir servicios espirituales cuando lo soliciten él, su familia, representante legal o persona de su confianza, por lo que tanto la familia como el personal médico deben respetar la voluntad del paciente en fase terminal al ejercitar sus derechos.

se destaca en el artículo 166 Bis. 5, el procedimiento análogo a la voluntad anticipada, por medio de los cuidados paliativos a través de la declaración unilateral de voluntad, la cual se formula por escrito por cualquier persona mayor de edad, con capacidad de goce y ejercicio, en cualquier momento e independientemente de su estado de salud, ante dos testigos, de recibir o no cualquier tratamiento, en caso de que llegase a padecer una enfermedad y estar en situación terminal. A dicho concepto no se establece una denominación en particular, como la voluntad anticipada, ya que no pasemos por inadvertido que la Ley General de salud es una ley reglamentaria del artículo 4º constitucional, que fija los parámetros que se deben establecer en las entidades federativas, y esta manifestación no se realiza ante notario público o ante la institución de salud solo se lleva a cabo ante dos testigos y al igual que la voluntad anticipada, en cualquier momento se puede revocar su manifestación de voluntad y en consecuencia volver al tratamiento con las mismas formalidades que su otorgamiento, y en el supuesto de que se tratare de un menor de edad, las decisiones serán llevadas a cabo por sus padres o tutor y a falta de estos por un representante o juez. Los cuidados paliativos se proporcionarán desde el momento que se diagnostica el estado terminal por el médico especialista y los familiares del enfermo en etapa terminal deben respetar su voluntad; también se manifiestan excepciones al consentimiento informado en caso de urgencia e incapacidad del enfermo y en ausencia de familiares o representante o persona de su confianza; la decisión de aplicar un procedimiento quirúrgico o tratamiento será tomada por el médico especialista o por el comité de Bioética de la institución.

en el capítulo iii se abordan las facultades y obligaciones de las instituciones de salud, ya que estas deberán de proporcionar el servicio para la atención debida a los enfermos en etapa

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terminal, así como tendrán la obligación de proporcionar los servicios, orientación y asesoría al enfermo o familiares o representante, en el caso de que los cuidados paliativos se realicen en el domicilio particular, y la secretaría de salud pondrá en operación una línea telefónica gratuita, y los servicios de cuidados paliativos deberán de prestarse desde el momento del diagnóstico hasta el último momento, y será obligación del personal de salud la capacitación y actualización del personal en materia de cuidados paliativos y atención a enfermos en etapa terminal.

en el capítulo iV se establecen los derechos, facultades y obligaciones de los médicos y personal sanitario, se establece la obligación para los médicos tratantes y equipo sanitario estar capacitados técnica y humanamente en cuidados paliativos, por instituciones debidamente autorizadas.

también se establecen las obligaciones para los especialistas del segundo y tercer nivel dentro del artículo 166 Bis 15, las que consisten en:

i. Proporcionar toda la información que el paciente requiera, así como la que el médico considere necesaria para que el enfermo en situación terminal pueda tomar una decisión libre e informada sobre su atención, tratamiento y cuidados;

ii. Pedir el consentimiento informado del enfermo en situación terminal, por escrito ante dos testigos, para los tratamientos o medidas a tomar respecto de la enfermedad terminal;

iii. informar oportunamente al enfermo en situación terminal, cuando el tratamiento curativo no dé resultados;

iV. informar al enfermo en situación terminal, sobre las opciones que existan de cuidados paliativos;

V. respetar la decisión del enfermo en situación terminal en cuanto al tratamiento curativo y cuidados paliativos, una vez que se le haya explicado en términos sencillos las consecuencias de su decisión;

Vi. Garantizar que se brinden los cuidados básicos o tratamiento al paciente en todo momento;

Vii. Procurar las medidas mínimas necesaria para preservar la calidad de vida de los enfermos en situación terminal;

Viii. respetar y aplicar todas y cada una de las medidas y procedimientos para los casos que señala esta ley;

iX. Hacer saber al enfermo, de inmediato y antes de su aplicación, si el tratamiento a seguir para aliviar el dolor y los síntomas de su enfermedad tenga como posibles efectos secundarios disminuir el tiempo de vida;

X. solicitar una segunda opinión a otro médico especialista, cuando su diagnóstico sea una enfermedad terminal; y

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Xi. Las demás que le señalen ésta y otras leyes.

Dentro de los derechos del enfermo en etapa terminal se encuentra el derecho a recibir información clara, oportuna y suficiente sobre las condiciones y efectos de su enfermedad y los tipos de tratamientos que puede optar, y es obligación de los médicos de segundo y tercer nivel, proporcionar la información requerida por el enfermo, así como la que considere necesaria que pueda emitir el enfermo en etapa terminal su decisión sobre el procedimiento a optar, así como las opciones de los cuidados paliativos y respetar la determinación del enfermo en cuanto al tratamiento curativo o cuidados paliativos una vez que se le hayan explicado en términos sencillos las consecuencias de su decisión, por lo que asociando estos derechos de los enfermos terminales como las obligaciones del personal médico, dan como resultado el consentimiento informado que tiene que emitir el paciente por escrito ante dos testigos, para someterse a los cuidados paliativos, y una vez instaurados la obligación del personal de salud de informar la evolución del tratamiento, en forma constante y permanente.

Derivado del consentimiento informado y de las obligaciones del personal sanitario de asesorar y acompañar al enfermo terminal para que él pueda emitir una decisión en forma, libre, clara y sobre todo informada, razón por la cual tomaremos en cuenta los elementos para la toma de decisiones, de la Guía de Práctica Clínica sobre cuidados paliativos114, los cuales constan:

1.- Determinación de la situación biológica, psicológica, sociosanitaria y familiar del enfermo.

2.- Evaluación de los tratamientos en base a la evidencia científica disponible, con los criterios de proporcionalidad, futilidad y calidad de vida.

3. consideración de que la toma de decisiones es un proceso gradual y continuo para el que debe contarse con la participación del enfermo o de sus representantes.

4. Garantía de que el proceso de comunicación es el adecuado.

5. suministro de una información completa, que incluya las opciones terapéuticas disponibles, sus beneficios y los riesgos inconvenientes esperados.

6. evaluación de la competencia del enfermo.

7. En el caso del paciente competente, confirmación de sus deseos y sus preferencias; es recomendable compartir la información y la decisión con la familia.

8. en el caso del paciente no competente para tomar una determinada decisión, deberían considerarse las siguientes opciones, en el orden indicado:

a) Directrices previas en su caso de que las hubiera, consultando con el registro nacional de instrucciones Previas o con los

114 Ministerio de Sanidad y Consumo, Gobierno de España, (2008). Guía de práctica clínica sobre cuidados paliativos, de Guías de Salud.es, Biblioteca de Guías de Práctica Clínica del Sistema Nacional de Salud, sitio web: http://www.guiasalud.es/GPC/GPC_428_Paliativos_Osteba_compl.pdf, fecha de consulta 9 de febrero del 2016.

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registros de la comunidad autónoma donde reside el enfermo.

b) Deseos previamente expresados por el paciente y recogidos en su historia clínica por el médico de cabecera o los médicos especialistas hospitalarios, en el caso de que los hubiera.

c) representante legal.

d) Familiares a cargo más próximos.

9. en el caso de que al profesional sanitario se le planteen dudas relacionadas con la decisión a tomar (idoneidad de las opciones que se proponen, competencia del enfermo, discrepancias con el representante, etcétera), se recomienda la valoración por otros profesionales expertos o por comités de ética asistencial.

10. información de la decisión al equipo sanitario.

11. registro del proceso de la toma de decisiones en la historia clínica.

12. Marco normativo.

Por otro lado la doctrina reconoce como excepciones al consentimiento informado, en las que no se exige solicitar el consentimiento del paciente o incluso actuar en contra de su voluntad, independientemente de los supuestos mencionados anteriormente, por la Ley General de salud, y las siguientes:

a) Los problemas graves de salud pública.- se trata de situaciones en las que se ponen en riesgo los derechos de los demás miembros de la sociedad, lo que priva el derecho individual. Por ejemplo le epidemia de influenza en México en 2009, en los que se limitaba a los ciudadanos a viajar en avión por el solo hecho de padecer como si estuvieran enfermos, se cancelaron actividades en sitios públicos, suspensión de clases, etcétera.115

b) Urgencias médicas.- se trata de casos de gravedad y urgencia en el que el médico debe actuar de inmediato sin posibilidad de consultar al paciente o sus familiares. Por ejemplo una operación de emergencia.

c) Privilegio Terapéutico.- es entendido de dos maneras: la primera y generalizada hace referencia de que el médico oculte información al paciente sobre los riesgos de su procedimiento, al considerar que puede afectar gravemente su integridad psicológica, lo que incidiría en el resultado deseado con la intervención médica y el otro significado se entiende como el privilegio o el derecho del paciente para que en todo momento se respete su vida y las intervenciones y procedimientos se realicen con el fin de su conservación.

d) Rechazo voluntario de la información o la decisión por parte del paciente.- es el llamado

115 Expansión en alianza CNN. “S/A”. (29 de abril de 2009.). El día en que una pandemia de influenza AH1N1 alertó al mundo, de CNN México, sitio web. http://mexico.cnn.com/salud/2014/04/29/el-dia-en-que-una-pandemia-de-influenza-ah1n1-alerto-al-mundo, fecha de consulta 17 de enero del 2016.

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derecho a no saber, pero que no obstante su existencia buscando respetar el derecho del enfermo el médico debería buscar dar información a sus familiares o representante.

e) Imperativo legal.- Hace referencia a situaciones en las que la ley expresamente ordena una determinada forma de actuar, caso en el que la voluntad individual del paciente debe someterse a la norma116.

existe una prohibición en forma expresa para el personal médico de no aplicar tratamientos o medidas consideradas como obstinación terapéutica, ni medios extraordinarios.

La Ley General de salud no habla en particular de la voluntad anticipada, pero lo que nos queda claro es que desarrolla el tema de forma análoga, en el capítulo de cuidados Paliativos, donde se establecen los medios donde se reconocen y garantizan los derechos a los enfermos que se encuentren en el supuesto de ser enfermos en etapa terminal, por medio del acceso a los cuidados paliativos, para enfrentar la última etapa de su vida de un forma digna, pero como lo referimos en párrafos anteriores que al ser la ley en comento una norma de carácter general, esperemos que un futuro no muy lejano el legislador en materia federal lleve a cabo una ley especial de voluntad anticipada. Por otro lado en lo que se refiere a los derechos del enfermo en etapa terminal, así como las obligaciones y derechos del personal sanitario, las legislaciones especializadas de voluntad anticipada de las entidades federativas, toman como base las establecidas en la Ley General de salud.

Por último la ley General de salud solamente establece el contenido, el procedimiento de los cuidados paliativos, así como los derechos y obligaciones del paciente y del personal médico, pero omite establecer un procedimiento de responsabilidad administrativa ante la omisión o incumplimiento de una obligación establecida en el apartado de los cuidados paliativos con el objeto de dar mayor fortaleza en la aplicación de estos cuidados.

3. Diferencia entre cuidados paliativos y eutanasia

Antes de entrar a establecer la diferencia es importante realizar una pequeña remembranza de qué es la eutanasia y sus tipos para tener mayor claridad al respecto.

Como ya hemos afirmado, la figura jurídica de la voluntad anticipada surgió en el derecho anglosajón derivado del living will y dentro de los casos prácticos desarrollados en América, como el de nancy cruzan y el de terry schiavo117 entre otros como en europa, en particular en españa,

116 Martínez Bullé Goyri, Víctor M. y Olmos Pérez Alexandra. (2015). Las Voluntades Anticipadas en México. Vivir la muerte con dignidad, México, Porrúa S.A. de C.V., pp. 99-100.

117 Caso Terry Schiavo. En la mañana de 25 de febrero de 1990, Michael Schiavo, esposo de Terry, la encontró tendida en los pasillos de su casa; los médicos determinaron que la joven había sufrido un ataque cardiaco, producido por la deficiencia de potasio, consecuencia de la bulimia, la falta de oxígeno le produjo daños irreparables y un estado vegetativo persistente, durante 15 años. Toda vez que desde su niñez había sufrido con problemas de sobrepeso, ya que con 1.60 de estatura llegó a pesar 100 kilos, pero luego de someterse a una dieta bajó 50 kilos, en consecuencia de la bulimia, sufrió un desbalance de potasio y le produjo el estado vegetativo persistente, el cual se define por la pérdida de funciones neurológicas cognitivas y del ambiente, no puede respirar por sí misma, ni pasar alimentos ni agua, y los especialistas afirmaban que su cerebro no era capaz de procesar el dolor. En 1998, Michael Schiavo, solicitó autorización judicial para retirar la sonda nasogástrica que alimentaba artificialmente a su esposa, con el argumento que Terry antes del accidente le había comunicado que era su voluntad no permanecer nunca viviendo a través de alimentación e hidratación artificiales. El juez George Creer, del

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el caso de ramón sampedro118, tan es así que fue filmada la película “Mar adentro”, estos casos se relacionan con situaciones en que el enfermo terminal al verse desesperado y deprimido o en un estado de inconsciencia irreversible, afectado en su dignidad, solicita por la vía judicial, por su propio derecho, por conducto un familiar, o con ayuda de un tercero, acabar con su vida; situación también conocida como muerte asistida.

en las últimas décadas del siglo pasado se han incrementado las enfermedades crónicas como el cáncer, el sida, y ciertas condiciones neurodegenerativas que pueden llegar a un sufrimiento físico y moral que resulta intolerable para los enfermos. también han aumentado los casos de enfermos que viven en estados de inconciencia de manera irreversible, por lo que se plantea la necesidad de considerar la alternativa de acelerar la terminación de la vida.

como el estado pionero de Oregón en estados Unidos, donde existe la ley “The Oregon Death with Dignity”, la cual permite a los adultos mayores residentes el suicidio medicamente asistido. Dichos adultos han manifestado libremente su voluntad de morir por medio del consentimiento informado, a solicitar por escrito medicamentos para acelerar su proceso de muerte al médico que los atiende, siempre y cuando su galeno de cabecera y otro le hayan diagnosticado estar en

Condado de Pinellas, al oeste de Florida, ordenó el retiro de la sonda de alimentación para garantizar de esta manera el derecho fundamental a rehusar los tratamientos médicos y a la muerte digna. La decisión fue confirmada por el Tribunal de Florida. Esta fue impugnada ante el Tribunal de Apelaciones del Circuito 11 de Atlanta, por los padres de Terry, ya que estos afirmaban que era capaz de responder a los estímulos e incluso de pronunciar algunas palabras. El Tribunal confirmó la resolución con el argumento que el derecho fundamental de los enfermos irrecuperables a rechazar los tratamientos médicos, incluso a través de un consentimiento sustituto en caso que el paciente no pueda manifestarlo por sí mismo por estar en estado de coma o vegetativo. La sonda fue retirada a pesar de varios intentos de los Padres, los cuales eran unos fervientes católicos, que consideraban el retiro de la sonda que alimentaba a su hija como un homicidio, por lo que lograron el 20 de marzo de 2005 el Congreso de los Estados Unidos convocara a una reunión de emergencia, en la cual se aprobó la Ley Terry, que prohíbe desconectar los aparatos que mantienen con vida a una persona, el presidente Bush la promulgó de urgencia. Sin embargo, la resolución judicial ya había causado estado, y la ley no contiene efectos retroactivos. Posteriormente la Ley Terry fue declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo de Florida, y rechazada su apelación en última instancia por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que fijó el 18 de marzo de 2005 como fecha para la desconexión de Terry, por lo que fue desconectada la sonda, y en consecuencia murió 13 días después. Asociación Catalana de Estudios Bioéticos. (2005) Terry Schiavo, de Asociación Catalana de Estudios Bioéticos, sitio web: http://www.aceb.org/terry.htm, fecha de consulta 7 de febrero del 2016.

118 Caso Ramón Sampedro. Ramón Sampedro, aquejado desde el 23 de agosto de 1968 de una tetraplejía postraumática con una inamovilidad total, en todo el cuerpo excepto la cabeza, y el cual manifestaba: “Soy una cabeza sin cuerpo”, interpuso una demanda en el Juzgado 5º, de Barcelona en 1993, en el que solicitaba que le fueran suministrados fármacos necesarios para aliviar sus sufrimientos físicos y psíquicos asumiendo los riesgos en base a su derecho a no ingerir alimentos, por lo que en conclusión solicitó ayuda para morir; es importante resaltar que en virtud de su incapacidad solicitaba la ayuda de un tercero y no padecía una enfermedad terminal, lo que la Audiencia Provincial de Barcelona, desestimó por auto del 29 de febrero de 1994, por motivos procesales; de igual manera sucedió en el Tribunal de Estrasburgo que desestimó la petición por motivos de forma. Finalmente la Audiencia de Coruña en 1996 estableció que Ramón Sampedro no tenía derecho a solicitar tal ayuda y el auto del tribunal reconoce, “que la privación de la propia vida con la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe”, pero recuerda que el auxilio al suicidio es tipificado en el antiguo código penal y de forma atenuada en el nuevo. Después de tres décadas de lucha incansable por el reconocimiento legal de lo que había considerado su derecho a morir dignamente, Ramón Sampedro puso fin a su vida en el pueblo de Boiro, ingiriendo mediante un popote, cianuro potásico contenido en un vaso que alguien puso frente a él, para que pudiera beberlo a petición suya. Ramona Maneiro, íntima amiga de Ramón y su cuidadora, fue detenida bajo acusación de cooperación necesaria al suicidio; si bien fue puesta posteriormente en libertad por insuficiencia de pruebas. Pocos días antes de su muerte Ramón redactó un documento para los jueces y autoridades políticas y religiosas, donde manifestaba su situación y su decisión de terminar con su vida como un derecho y no como una obligación ante una situación que estimaba como una humillante esclavitud. Asociación Federal DMD, Derecho a Morir Dignamente. (“s.f.”). Ramón Sampedro, sitio web: http://www.eutanasia.ws/nombres/ramon_sampedro.html, fecha de consulta 7 de febrero de 2016.

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el supuesto de una enfermedad en etapa terminal119.

en europa, particularmente en países como Holanda en 2001 se estableció la ley de comprobación de la terminación de la Vida a Petición y Auxilio del suicidio; en Bélgica en 2002 se estableció la Ley relativa a la eutanasia; Luxemburgo en 2000 se expidió la Ley de cuidados Paliativos, eutanasia y Asistencia al suicidio; en suiza la eutanasia es delito pero no el auxilio, ya que para la prescripción del fármaco letal queda en manos de organizaciones civiles y no del médico, y no debe existir ningún interés personal, ni económico120.

Al término euthanasia, compuesto por las raíces griegas eu y thanatos, que significan “bueno” y “muerte”, la doctrina le ha dado distintos enfoques en su definición.

Para Henk Ten Have, la definición de eutanasia que se suele usar en Holanda es “la finalización intencional, por parte de un médico, de la vida de un paciente, a petición de éste”, resaltando el autor tres elementos: la intención como el elemento intrínseco de toda acción y se refiere a la intención del médico de terminar activa y directamente con la vida del paciente para poner fin a su sufrimiento; la solicitud del paciente en base a su petición voluntaria, explícita y repetida, si no existe petición no se considera eutanasia y, por último el papel del médico quien le corresponde realizarla y se descarta a cualquier otro personal sanitario y si esta condición no se cumple se habla de homicidio121.

En la Asociación Médica Americana se define a la eutanasia, como “acabar intencionalmente por piedad la vida de otro ser humano.”; desde el enfoque religioso como “la acción u omisión que, por su naturaleza o en la intención, causa la muerte con el fin de eliminar el dolor”. Y en el enfoque moral, como “la práctica que procura la muerte, o mejor, abrevia una vida para evitar grandes dolores o molestias al paciente, a petición del mismo, de sus familiares, o, sencillamente, por iniciativa de tercera persona que presencia, conoce e interviene en el caso concreto del moribundo”122.

tanto en México como en españa se encuentra prohibida la eutanasia, en México dentro del Código Penal Federal se encuentran tipificados en su artículo 312, el cual dispone:

Artículo 312.- el que prestare auxilio o indujere a otro para que se suicide, será

119 La Nación, (1998). La Eutanasia se hizo realidad en Estados Unidos, sitio web: http://www.lanacion.com.ar/91736-la-eutanasia-se-hizo-realidad-en-estados-unidos, fecha de consulta 7 de febrero de 2016.

120 Holanda. Los requisitos que no hacen punible la práctica de la eutanasia en Holanda son los siguientes: A) Que la persona objeto de la eutanasia o auxilio al suicidio sea residente en Holanda. B) Que el médico esté convencido de que la petición es voluntaria, está bien meditada y expresa los deseos del enfermo, que es plenamente capaz y se ha reiterado en su voluntad. Esta puede haber sido manifestada en un documento de voluntades anticipadas. C) Que se constate un padecimiento insoportable y sin esperanzas de mejora. D) Que se haya informado al paciente de su situación y de las perspectivas de futuro. E) Que se haya consultado a otro facultativo y que éste haya corroborado el cumplimiento de los requisitos. En caso de sufrimiento psicológico se tienen que consultar dos médicos. Los médicos consultores tienen que ver al enfermo y elaborar un informe por escrito sobre la situación. E) Que la realización de la eutanasia o auxilio al suicidio se haga con el máximo cuidado y profesionalidad. Asociación federal, Derecho A Morir Dignamente. . (“S.f.”). Eutanasia y suicidio asistido en el mundo, sitio web: http://www.eutanasia.ws/eutanasia_mundo.html, fecha de consulta 7 de febrero del 2016.

121 Álvarez del Río, Asunción, (2005). Práctica y ética de la eutanasia, México, Fondo de Cultura Económica, p.31.

122 Instituto Mexicano de Tanatología, (2013). ¿Cómo enfrentar la muerte? Tanatología. México, Trillas, p. 465.

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castigado con la pena de uno a cinco años de prisión; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar el mismo la muerte, la prisión será de cuatro a doce años123.

en la legislación española en su artículo 143 establece:

1. el que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

2. se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

3. será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

4. el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo124.

Por otro lado la Ley General de salud, dentro de su artículo 166 Bis. 21, establece de manera expresa:“…Queda prohibida, la práctica de la eutanasia, entendida como homicidio por piedad, así como el suicidio asistido conforme lo señala el código Penal Federal, bajo el amparo de esta ley. en tal caso se estará a lo que señalan las disposiciones penales aplicables125…”

Existen diferentes clasificaciones de eutanasia, pero entre las más utilizadas, se encuentran la de eutanasia activa y pasiva, entendiéndose por la primera como “la finalización deliberada de la vida por medio de una acción encaminada a procurar la muerte (como administrar una droga) y la segunda es la que provoca la muerte como efecto de la omisión o suspensión de acciones médicas que permitirían preservar la vida”126.

Por lo que derivado de la definición, la eutanasia activa es permitida en Holanda, Luxemburgo, Oregón, y la eutanasia pasiva se podría establecer en términos simples que la naturaleza haga su función de provocar la muerte al enfermo que no es sometido a algún tratamiento, por lo que se evita el encarnizamiento terapéutico al tener muertes dolorosas por el uso de tratamientos y avances médicos, ya que la eutanasia pasiva pretende recuperar la capacidad para decidir en el momento en que es conveniente dejar que sobrevenga la muerte del enfermo; por lo que en sentido estricto, al tener como objetivo la terminación de la vida, es eutanasia.

Pero la diferencia de la eutanasia pasiva con la voluntad anticipada es cuando se cumpla

123 Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, LXIII Legislatura, (1931). Código Penal Federal, de Diario Oficial de la Federación, sitio web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpf.htm, fecha de consulta 7 de febrero de 2016.

124 Gobierno Español. (1996.). Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, sitio web: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444, fecha de consulta 7 de febrero de 2016.

125 Ley General de Salud, ob.cit., p. 62.

126 Práctica y Ética de la Eutanasia, ob.cit., p. 37, 38.

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la petición de un paciente que rechaza un tratamiento útil se deja morir, pero en el caso de la voluntad anticipada primeramente el enfermo se encuentra en el supuesto de ser un enfermo en etapa terminal, por lo que no existe un tratamiento curativo y mucho menos esperanza de vida, pero se tiene que respetar la declaración unilateral del paciente. La ayuda del médico consiste por medio de su obligación de informar al paciente sobre su estado de salud y el objeto y finalidad de los cuidados paliativos para establecer opciones al paciente a fin d3e paliar al dolor y morir de la mejor manera, que enfrente con serenidad el final de su vida, ya que no se pretende el acortamiento de la vida, ya pues dentro de los objetivos de los cuidados paliativos, está el de garantizar una muerte natural en condiciones dignas.

Hay autores como Farfán Molina que establecen que la eutanasia pasiva se identifica con la palabra ortotanasia, es decir, la muerte que resulta del debilitamiento progresivo de todas las funciones vitales, sin prolongación de la vida, ni adelantamiento de la muerte127.

Gonzalo Higuera define a la ortotanasia como aquella postura que tiende a conocer y respetar el momento natural de la muerte de cada hombre y sus concretas circunstancias, sin querer adelantarlo para no incidir en la eutanasia reprobable, ni tampoco prolongar artificialmente cualquier tipo de vida con medios desproporcionados, para no caer en el extremo opuesto de una distanasia, también reprobable, aunque siempre dejando actuar e intervenir la relativa libertad de conducta que permite y exige la racionalidad humana, frente a una pasividad meramente animal128.

tan es así que varios ordenamientos especializados de la voluntad anticipada de las entidades federativas definen a la ortotanasia y establecen su vinculación con la voluntad anticipada; dentro de su objeto expresan lo siguiente:

en el artículo 2 de la Ley de Voluntad anticipada del Distrito Federal se establece

“…La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente ley, son relativas a la voluntad anticipada de las personas en materia de ortotanasia, y no permiten ni facultan bajo ninguna circunstancia la realización de conductas que tengan como consecuencia el acortamiento de la vida…”.

en la ley de referencia, artículo 3, fracción Xiii, se establece que:

“…la ortotanasia significa muerte correcta, distingue entre curar y cuidar, sin provocar la muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos y/o procedimientos médicos obstinados, desproporcionados e inútiles, procurando menoscabar la dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los cuidados paliativos, las medidas mínimas ordinarias y tanatológicas y en su caso la sedación controlada129…”.

Al igual que la legislación del Distrito Federal, las leyes especializadas de los estados de colima, Michoacán, coahuila e Hidalgo establecen el criterio de asociación de la voluntad

127 Eutanasia derechos fundamentales y ley penal, ob.cit., p. 37.

128 ¿Cómo enfrentar la muerte? Tanatología, ob.cit., p. 476.

129 Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, ob.cit., p. 2.

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anticipada con la ortotanasia así como su definición.

Para Víctor M. Martínez Bullé y Alexandra Olmos Pérez, la ortotanasia no es ni eutanasia activa ni pasiva, es decir que no implica tomar acciones que provoquen la muerte ni abandonar al paciente a la muerte. La ortotanasia es en sí atención médica enfocada al tratamiento del dolor, es decir una atención especial, nunca desatención; lo que se modifica es la manera en que han de vivirse los últimos momentos de la vida, nunca el momento en que esta habrá de terminar130.

Dentro de las legislaciones penales de los estados se establece la excluyente para el personal médico si actúa de conformidad con lo establecido en la legislación de voluntad anticipada de cada entidad federativa, o la no integración de los elementos del cuerpo del delito, tal es el caso como el Distrito Federal (hoy ciudad de México), que dentro de su normativa penal sustantiva se establece en los artículos 143 y 143 bis, la no integración de los elementos del cuerpo del delito131.

Una vez que abordamos el tema de la eutanasia, así como una pequeña remembranza y sus casos más notables, así como su definición y tipos, sus diferencias con la voluntad anticipada y su asociación de esta última con la ortotanasia, no podemos dejar de abordar el contenido del artículo 166 Bis 16 de la Ley General de salud, ya que establece que los médicos tratantes podrán suministrar fármacos, analgésicos del grupo de los opioides a un enfermo en etapa terminal, aun cuando con ello se pierda estado de alerta o se acorte la vida del paciente, siempre y cuando se suministren dichos fármacos con el objeto de aliviar el dolor, y en el último párrafo del artículo en cita se establece que la administración de los fármacos en ningún caso se suministrarán con la finalidad de acortar o terminar la vida del paciente y en tal caso se estará a las disposiciones penales aplicables.

Del dispositivo anteriormente mencionado nos llama la atención que el médico tratante puede suministrar fármacos o analgésicos al enfermo en etapa terminal aun cuando con ello, se pierda estado de alerta o se acorte la vida, ya que la finalidad primordial de los cuidados paliativos es paliar el dolor y no el acortamiento de la vida, independientemente de que el legislador hace la

130 Las Voluntades Anticipadas en México, ob.cit., p. 176.

131 Artículo 142. Al que ayude a otro para que se prive de la vida, se le impondrá ́prisión de uno a cinco años, si el suicidio se consuma. Si el agente prestare el auxilio hasta el punto de ejecutar el mismo la muerte, la pena aplicable será ́de cuatro a diez años de prisión.

Al que induzca a otro para que se prive de la vida, se le impondrá ́prisión de tres a ocho años, si el suicidio se consuma. Si el suicidio no se consuma, por causas ajenas a la voluntad del que induce o ayuda, pero sí se causan lesiones, se impondrá ́las dos terceras partes de la pena anterior, sin que exceda de la pena que corresponda a las lesiones de que se trate. Si no se causan estás, la pena será ́de una cuarta parte de las señaladas en este artículo.

Artículo 143. Si la persona a quien se induce o ayuda al suicidio fuere menor de edad o no tuviere capacidad de comprender la relevancia de su conducta o determinarse de acuerdo con esa comprensión, se impondrán al homicida o inductor las sanciones señaladas al homicidio calificado o a las lesiones calificadas. Artículo 143 Bis. En los supuestos previstos en los dos artículos anteriores no integran los elementos del cuerpo del delito de ayuda o inducción al suicidio, las conductas realizadas por el personal de salud correspondiente para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.

Tampoco integran los elementos del cuerpo del delito previstos en el párrafo anterior, las conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, suscritas y realizadas por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar. Asamblea Legislativa del Distrito Federal. (2002). Código Penal, Gaceta Oficial del Distrito Federal, sitio web: http://www.aldf.gob.mx/archivo-8e721a4496eb5ddb7544ae0a98ac69e3.pdf, fecha de consulta 7 de febrero de 2016.

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diferencia de que la finalidad del suministro del fármaco o analgésico, es no acortar la vida. Una forma de suministrar los fármacos o analgésicos para paliar el dolor, es la sedación, por lo que el comité de Ética de la sociedad española de cuidados Paliativos establecen la diferencia entre sedación paliativa y terminal; entendiendo por la primera como: “…la administración deliberada de fármacos, en las dosis y combinaciones requeridas, para reducir la conciencia de un paciente con enfermedad avanzada o terminal, tanto como sea preciso para aliviar adecuadamente uno o más síntomas refractarios y con su consentimiento explícito, implícito o delegado. se trata de una sedación primaria, que puede ser continua o intermitente, superficial o profunda…”

Por sedación terminal, se entiende:

“…la administración deliberada de fármacos para lograr el alivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/o psicológico, mediante la disminución suficientemente profunda y previsiblemente irreversible de la conciencia en una paciente, cuya muerte se prevé muy próxima y con su consentimiento explícito, implícito o delegado. se trata de una sedación primaria y continua, que puede ser superficial o profunda. Como pude verse, se entiende la sedación terminal con un tipo particular de sedación paliativa que se utiliza en el periodo de agonía132…”.

La sedación terminal es la que se permite en la Ley General de salud, en consecuencia debemos entender que el efecto del medicamento no es acortar la vida, pero la intención del médico al suministrarlo es paliar el dolor del enfermo en etapa terminal y no el acortamiento de la vida; tan es así que en la redacción del artículo se establece responsabilidad personal al médico o la persona que suministre el fármaco o analgésico con la intención de acortar la vida, por lo que se puede tipificar como el suicidio asistido, como lo mencionamos anteriormente en el Código Penal Federal.

Por otro lado, en españa existió un caso muy comentado del Hospital severo Ochoa, que derivado de una denuncia anónima fueron acusados de ocasionar más de 400 homicidios en el servicio de urgencias, el cual estaba al frente del Dr. Luis Montes, quien fue removido provisionalmente. el motivo de las indagaciones, fue sí los pacientes del hospital recibieron dosis excesivas de fármacos que pudieron ocasionarles la muerte, presuntas sedaciones irregulares, por lo que una vez desahogado el proceso el órgano jurisdiccional determinó que hubo una mala práctica médica, pero no encontró suficientes elementos para determinar si las muertes sucedidas en el hospital fueron por la enfermedad o por motivo de la sedación133.

Por otro lado, en las legislaciones de voluntad anticipada de las entidades federativas, algunas manejan e incluso, definen el término de sedación controlada, refiriéndose a la sedación

132 Sociedad Española de Cuidados Paliativos. (2002). Aspectos éticos de la sedación en los cuidados paliativos, de Facultad de Medicina, Ciencias y Farmacia, sitio web: http://www.unav.es/cdb/secpal4.html, fecha de consulta 9 de febrero de 2016.

133 Periódico El País. (2007). Cronología del caso Severo Ochoa., de El pais.com Sitio web: http://sociedad.elpais.com/sociedad/2007/06/22/actualidad/1182463206_850215.html, fecha de consulta 9 de febrero de 2016.

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terminal. Por ejemplo colima134 y Guanajuato, manejan y definen el término sedación terminal135, derivado del significado mencionado anteriormente de la Sociedad Española de Cuidados Paliativos.

Una vez que se definió a la eutanasia desde distintas ópticas y al ver que se encuentra prohibida en nuestro país, es importante diferenciarla de la voluntad anticipada y en consecuencia de los cuidados paliativos, y en tal virtud nunca se deben confundir, ya que la limitante del esfuerzo terapéutico para paliar el dolor, no tiene como objeto el acortamiento de la vida, sino lo que se busca es que se respete la autonomía y libertad del paciente de abandonar la lucha contra la enfermedad que no tiende a algún resultado favorable y curativo, y su fin primordial es evitar el dolor y sufrimiento físico y psicológico, tanto del paciente como de su familia, para que enfrente la última etapa de su vida con dignidad.

4. Objeción de conciencia

con la oposición a realizar el servicio militar, inicialmente en algunos países europeos en el siglo XX surgió en las constituciones la concepción jurídica de la objeción de conciencia, ampliándose después su ámbito de aplicación a otros supuestos.

el auge de la doctrina de los derechos humanos y la doctrina del catolicismo, que intenta delimitar los ámbitos competenciales del poder civil y del poder eclesiástico, son la base para que la objeción de conciencia se entienda como “una inmunidad de coacción por parte de la autoridad civil para que dentro de los justos límites, a nadie se le obligue a obrar en contra de su conciencia o se le impida obrar conforme a ella136”.

Al analizarse los conceptos emitidos por los tratadistas especialistas en el tema, se pueden encontrar tres tipos de concepciones: a) La concepción que solo hace mención de los ámbitos filosófico moral, b) La visión que mezcla aspectos jurídicos con filosófico morales, y c) El enfoque específicamente jurídico.

en la primera concepción se pueden citar los conceptos de ramos Morente quien considera que: “la objeción de conciencia, en un sentido más amplio, puede entenderse como la rebeldía del individuo ante lo que considera una intromisión del estado en un ámbito que no le pertenece: su conciencia. O bien como la oposición a una ley, norma o imposición que contraste con los valores, creencias o convicciones de una persona137…”, se advierte inmediatamente de

134 Artículo 3º.- Para efectos de esta Ley se define y entiende por: “…XXI. Sedación controlada: Es la administración de fármacos por parte del personal de salud correspondiente, previa autorización del enfermo en etapa terminal, para lograr el alivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/o psicológico del enfermo, sin provocarle un estado de inconsciencia o semiinconsciencia que le impida comprender los procedimientos médico-clínicos y cuidados paliativos recibidos, sin causar con ello la muerte del enfermo en etapa terminal;…”. Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Colima, ob.cit.

135 Artículo 4. Para efectos de esta Ley se entenderá ́por: “…XIII. Sedación terminal: es la administración de fármacos por parte del personal de salud correspondiente, para lograr el alivio inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico o psicológico, en un enfermo en situación terminal, con su consentimiento explícito, implícito o delegado, sin provocar con ello su muerte de manera intencional;…” Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Guanajuato, ob.cit.

136 Sierra Madero, Dora María, La objeción de conciencia en México. Bases para un adecuado marco jurídico, México, IIJ/UNAM, 2012, Serie Estudios Jurídicos No. 197, p. 14.

137 Ramos Morente, Miguel, Guía de la objeción de conciencia, España, Ayuntamiento y Diputación Provincial de Málaga, 1990.

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esta definición la ausencia de noción jurídica alguna.

A su vez, Oliver Araujo considera que “…de forma muy genérica, podríamos definir la objeción de conciencia como la negativa a cumplir un mandato de la autoridad o una norma jurídica, invocando la existencia, en el fuero de la conciencia, de un imperativo que prohíbe dicho cumplimiento138…”.

Asimismo, de navarro Valls se interpreta que la objeción de conciencia se entiende como la pretensión contraria a la ley por consideraciones axiológicas de contenido fundamentalmente religioso o ideológico, que busca elegir la opción menos dañina para la propia conciencia, buscando eludir la conducta contenida en el imperativo legal o la sanción por su incumplimiento139.

Para Vera Urbano: “…la objeción de conciencia, en términos generales, viene a ser el rechazo de un deber legal fundado en convicciones íntimas de la persona. se trata de constituir una excepción particular por motivos éticos personales, frente a un deber jurídico de carácter general140…”.

A su vez Prieto sanchís considera que: “… desde el punto de vista jurídico la objeción de conciencia no constituye ninguna autorización para desobedecer al derecho, pues esto sería absurdo, sino una cláusula que, en atención a la conciencia del sujeto, permite eludir el cumplimiento de determinadas obligaciones o el padecimiento de las sanciones correspondientes…” para este autor la objeción de conciencia es un conflicto de normas entre la libertad de conciencia y la ley.

Farfán Molina considera que desde una visión genérica: “…la objeción de conciencia es la negativa a ejecutar o cooperar activamente en la realización de un acto concreto, ordenado por una norma legal, pero que el destinatario de la misma decide no llevar a cabo, por considerarlo contrario a sus convicciones morales, éticas, usos deontológicos o normas religiosas141…”.

sierra Madero expresa que la objeción de conciencia desde un enfoque jurídico es “…una concreción de la libertad de conciencia que dentro de los justos límites, lleva a un individuo a incumplir una determinada disposición legal que le obliga —bajo sanción o privación de un beneficio— a obrar en contra de su conciencia o le impide obrar conforme a ella142…”.

Para la autora mencionada en el párrafo anterior, los elementos característicos de la objeción de conciencia son:

i. La objeción de conciencia protege un comportamiento individual sin pretensiones de que la disposición normativa sea derogada y únicamente pide que se le exceptúe de cumplirla por motivos de conciencia.

138 Oliver Araujo, Joan, La objeción de conciencia al servicio militar, Madrid, edit. Civitas, 1993, p. 483.

139 Navarro-Valls, Derecho eclesiástico del Estado español, 3ª. ed., Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1993, p. 483.

140 Vera Urbano, Francisco de Paula, Derecho eclesiástico I, Madrid, edit. Tecnos, 1990, p. 341.

141 Farfán Molina, Francisco, Eutanasia derechos fundamentales y ley penal, 2ª. ed., Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2008, p. 287.

142 Sierra Madero, Dora María, op.cit, p. 17

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ii. La existencia de un deber legal que es claro para el objetor que se opone a sus convicciones morales.

iii. el motivo único de pretensión de excepción es la conciencia.

iV. La consecuencia jurídica de la inobservancia del deber legal es una sanción legal o la privación de un beneficio al que solo se puede acceder si se realiza lo mandado por la ley.

V. respecto de ciertos límites no se afectan derechos de tercero, ni se lesiona el orden público o el bien común.

Por otro lado, partiendo del tema objeto de la investigación, el término de objeción de conciencia no se maneja en la Ley General de salud, y en las legislaciones que regulan la voluntad anticipada en las entidades federativas todas con excepción de coahuila, incluso los estados de Colima y Nayarit, dentro del glosario de sus concepto manejan la definición del término de objeción de conciencia, y al igual que las legislaciones del Distrito Federal, Aguascalientes, san Luis Potosí, Michoacán, Hidalgo, Guanajuato y del estado de México establecen en un artículo en particular la objeción de conciencia como un supuesto legal, como derecho del médico a excusarse, incluso algunas legislaciones la contemplan dentro del apartado de derechos del personal médico143.

143 Aguascalientes. Artículo. 42.- “… El personal de salud a cargo de cumplimentar las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y las disposiciones de la presente Ley, cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en su realización…”San Luis Potosí. Artículo 17. “…El personal de salud a cargo de cumplimentar las disposiciones de la presente Ley, y las contenidas en el documento de disposiciones premortem, cuyas convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y, por tal razón, excusarse de intervenir en su realización. En este caso, la institución de salud presentará al paciente o a sus familiares, otras opciones de médicos que no presenten objeción de conciencia al caso….”Hidalgo. Artículo 17. “…El personal de salud a cargo de cumplimentar las disposiciones de la presente Ley, y las contenidas en el documento de disposiciones premortem, cuyas convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y, por tal razón, excusarse de intervenir en su realización. En este caso, la institución de salud presentará al paciente o a sus familiares, otras opciones de médicos que no presenten objeción de conciencia al caso. …”Guanajuato. Artículo 40. “…Para efectos del cumplimiento de lo establecido en el documento de voluntad anticipada o formato de voluntad anticipada, el signatario o, en su caso, su representante, deberá ́solicitar a la institución de salud encargada, una anotación en el expediente de la disposición de voluntad anticipada, y se implemente el tratamiento del enfermo en situación terminal, conforme lo dispuesto en dicho documento o formato. El personal de la institución de salud deberá ́atender lo dispuesto en el documento de voluntad anticipada o formato de voluntad anticipada, así ́como lo establecido en la Ley General de Salud. Si la voluntad anticipada es contraria a las convicciones o creencias del personal de salud que atiende al enfermo en situación terminal, se traspasará su atención médica a otro personal de salud….” Nayarit. Artículo. 3º Fracción XVIII. “… Objeción de conciencia.- Derecho del médico tratante para negarse a someter al paciente a cuidados paliativos; Artículo 34.- En el supuesto de que el personal de salud a cargo de cumplimentar las disposiciones establecidas en la Declaración de Voluntad, se acoja al derecho de objeción de conciencia, la Secretaría deberá ́realizar las acciones necesarias para garantizar el cumplimiento de dicho documento. La Secretaría en el ámbito de sus atribuciones y posibilidades financieras, ofrecerá ́atención médica domiciliaria a enfermos en etapa terminal, de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita, en términos de la presente Ley…” Estado de México. artículo 8.- El personal de salud tiene los derechos siguientes: “…III. Ejercer la objeción de conciencia, cuando sus creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a las disposiciones contenidas en alguna acta o escritura de voluntad anticipada, haciéndolo del conocimiento del Comité́ de Bioética. En estos casos será ́obligación de las instituciones de salud, garantizar y vigilar la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal de salud no objetor, a fin de dar cumplimiento a las declaraciones de voluntad anticipada;…” Colima.- Artículo 3º.- Para efectos de esta Ley se define y entiende por:”… XI. Objetor de conciencia: Consiste en la resistencia que muestre el personal de salud con respecto al cumplimiento de la Voluntad Anticipada, siempre que dicha reserva se produzca por la aparición de un conflicto entre sus obligaciones morales o religiosas y el cumplimiento de su deber en los términos de la presente Ley. Artículo 32.- El Personal de salud a cargo de cumplimentar las instrucciones establecidas en

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como lo referimos anteriormente la ley pionera del Distrito Federal de voluntad anticipada publicada en 2008, trata la objeción de conciencia en el artículo 42, donde reconoce el derecho de objeción de conciencia al personal médico para que se le autorice abstenerse de intervenir en la atención de pacientes en etapa terminal, estableciendo de forma expresa que: “…el personal de salud a cargo de cumplimentar las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y las disposiciones de la presente Ley, cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en su realización144…”.

en virtud de las diferentes concepciones sobre la objeción de conciencia expresados en la doctrina, así como en la legislación mexicana dentro de las leyes especializadas de voluntad anticipada, podemos establecer que el concepto o término de referencia se aborda en nuestro sistema legal mexicano como un supuesto de excepción a un deber jurídico y no se ve más allá como un derecho emanado en la libertad de conciencia de una creencia religiosa o convicción personal, que se deriva de la interpretación que se le da al artículo 24 constitucional, estableciendo la salvedad de que no lleva la afectación de un derecho a un tercero, pues predomina la obligación del personal de salud de no interrumpir la atención al paciente terminal, y se debe poner a disposición de otro médico para que la atención no se vea interrumpida.

el ámbito de aplicación a dicho derecho de excusarse al personal médico en México derivado de las legislaciones especializadas de la voluntad anticipada, se establece en el supuesto legal de que el médico tratante debe atender y suministrar al enfermo en etapa terminal los cuidados paliativos.

iV. asPeCtos ProCesaLes de La VoLUNtad aNtiCiPada

1. Contenido del documento de voluntad anticipada

Una vez que abordamos el derecho a la salud, el origen y concepto de la voluntad anticipada, así como su naturaleza jurídica y su relación con los cuidados paliativos, el contenido del presente capítulo analiza el aspecto práctico y procesal de la institución jurídica de la voluntad anticipada, ya que anteriormente definimos como “…el documento público suscrito ante notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada a no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médica145…”, conforme a la definición de la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal.

es importante mencionar que dentro de las legislaciones estatales al documento de voluntad anticipada también se le conoce como solicitud de Voluntad Anticipada en la legislación de nayarit, o como Acta o Declaración de Voluntad Anticipada como en el estado de México, Documento de disposiciones previsorias o premortem, pero en las demás entidades al igual que el

el Documento y las disposiciones de la presente Ley, cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en su realización….”

144 Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, ob.cit. p. 9.

145 Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, ob.cit. artículo 3º fracción V.

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Distrito Federal, se establece el Documento de Voluntad Anticipada y el Formato, estableciendo la diferencia de que el primero se formula ante notario público y el segundo ante el personal de salud, por lo que procederemos a establecer los elementos que debe contener el documento, según las distintas legislaciones estatales.

en la legislación del Distrito Federal, en el artículo 8º de la Ley de Voluntad Anticipada, se establece que el Documento de Voluntad Anticipada debe contener las formalidades y requisitos siguientes: “…

V. realizarse por escrito de manera personal, libre e inequívoca ante notario;

Vi. Suscrito por el solicitante, estampando su nombre y firma del mismo;

Vii. el nombramiento de un representante para corroborar la realización del Documento de Voluntad Anticipada en los términos y circunstancias determinadas en él; y

Viii. La manifestación respecto a las disposición de órganos susceptibles de ser donados146…”.

Por lo que se puede establecer que los requisitos mencionados son en primer término, que el escrito de voluntad anticipada debe ser de manera personal, libre e inequívoca ante notario, que el otorgante al emitir su consentimiento de someterse al tratamiento y cuidados paliativos lo realice de manera única, sin coacción ni violencia; el notario, aparte de cerciorarse de que el otorgante tenga la capacidad legal suficiente, que entienda el acto que está realizando y sus consecuencias y efectos jurídicos, razón por la cual debe ser suscrito, debiendo asentar su nombre y firma para dar certeza a la emisión de su consentimiento, ya que el notario da fe de hechos y actos jurídicos, tan es así que una vez redactado el documento deberá leerlo en voz alta, tanto el notario como el personal de salud, para que el solicitante asevere que es su voluntad y tenga nuevamente claridad de lo contenido en el documento.

Por otro lado se establece el nombramiento de un representante, el cual, de manera análoga al testamento, como la figura del albacea, el representante será el encargado una vez que la institución jurídica produzca sus efectos legales conducentes, de velar para que se cumpla en todos y cada uno de sus términos la voluntad manifestada por el enfermo en etapa terminal en el documento, no pudiendo exceder su actuar más allá de lo señalado en el mismo, y en el supuesto de que el representante titular renuncie o posteriormente a que se emita el documento no acepte el cargo conferido, se maneja la figura del representante sustituto, por lo que el documento contendrá el nombramiento de un representante y un sustituto. (en un apartado aparte se analizarán los requisitos para ser representante y las personas que pueden serlo).

Por último se establece un elemento al que podríamos mencionar como adicional al contenido del documento de voluntad anticipada, toda vez que el otorgante manifiesta su voluntad para la disposición y destino de sus órganos a ser donados, ya que el otorgante puede manifestar su voluntad a disponer o no de sus órganos, lo que es un elemento adicional y que podríamos afirmar que es redundante, ya que la Ley General de Salud tiene disposición expresa en el artículo

146 Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, ob.cit. artículo 8, fracción IV.

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324, “… Habrá consentimiento tácito del donante cuando no haya manifestado su negativa a que su cuerpo o componentes sean utilizado para trasplantes, siempre y cuando se obtenga también el consentimiento de cualquiera de las siguientes personas que se encuentren presentes: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante147…”.

Dentro de las legislaciones de las entidades federativas hay similitud en las disposiciones del contenido del documento de voluntad anticipada, de Aguascalientes, Michoacán, Hidalgo, Guanajuato y colima, a excepción de san Luis Potosí y nayarit, que comentaremos adelante.

en la legislación de san Luis Potosí, artículo 24, se establece que el otorgante en el documento podrá dictar las instrucciones que deberán respetarse, en el supuesto de que se encuentre en la situación de ser un enfermo en etapa terminal, pero señala de forma expresa que las instrucciones podrán ser de manera enunciativa mas no limitativa y a diferencia de las legislaciones mencionadas anteriormente, establece de forma concreta y clara, por lo que consideramos más como requisitos que son derechos del enfermo en etapa terminal que deben estar de conformidad con la legislación en comento. La persona puede expresar que no se le apliquen los medios extraordinarios de manera innecesaria y que se le respete su derecho a morir con dignidad mediante los cuidados paliativos y evitar la obstinación terapéutica, que se le brinde asistencia humanística y espiritual, se le respete su derecho a estar informado y se le garantice la protección del autor de su bienestar mental, físico y moral, y por último, como elemento novedoso, que se le respete el servicio clínico y al médico responsable que eligió el otorgante o autor para llevar su expediente y diagnosticar su estado de salud y tratamiento. Por lo que este último elemento puede generar en un determinado momento al representante a que se cumpla a cabalidad la voluntad del paciente, ya que en el supuesto de que el médico establecido, por ejemplo, fallezca o no pueda llevar a cabo la asistencia al enfermo o se excuse, ocasiona que el documento no se cumpla en sus elementos a cabalidad y puede ser objeto de nulidad cuando no se cumplan alguno de los requisitos en el documento, pero la ley en comento no establece capítulo o artículo alguno que haga referencia a la nulidad148.

147 Ley General de Salud, Ob. Cit. Pág. 116.

148 ARTICULO 24. “… La persona autora podrá ́dictar en el Documento de Disposiciones Premortem, las instrucciones que deberán puntualmente respetarse en el caso de que se ubique en fase terminal, pudiendo ser estas, de manera enunciativa y no limitativa, las siguientes: I. Que no se le apliquen medios extraordinarios, agresivos e innecesarios, pruebas e investigaciones superfluas cuando se encuentre en fase terminal y sólo prolonguen artificialmente su vida, donde el estado de inconciencia del autor se juzgue irreversible, o no exista ninguna expectativa razonable de recuperar la salud; II. Que se proteja su derecho a morir con dignidad, debiendo ocuparse el médico o el personal de salud, a aliviar los dolores físicos del paciente, manteniendo en todo lo posible la calidad de vida y evitando emprender o continuar acciones terapéuticas o quirúrgicas inútiles y obstinadas, evitando, en lodo (sic) momento, la obsesión terapéutica; III Que se practiquen todos los cuidados de la fase terminal del autor, siempre que éstos vayan encaminados a su beneficio, optándose por medios paliativos y no tratamientos quirúrgicos o terapéuticos con los que se logre únicamente prolongar artificialmente la vida del autor; IV. Que se le brinde al autor asistencia humanística Y (sic) espiritual, y se le respete el derecho de estar debidamente informado de su padecimiento, así ́como el derecho de la elección del tratamiento, y todo aquello que tiene que ver con la ética del tratamiento del dolor y el empleo de los medios terapéuticos innecesarios y extraordinarios; V. Que se garantice la protección del autor, su bienestar mental, físico y moral durante su fase terminal; VI. Que se respete el servicio clínico y el médico responsable que eligió́ el autor, para llevar su expediente y diagnosticar su estado de salud y su tratamiento correspondiente, y VII. Que el autor pueda, si así ́lo decide, permitir la disposición de órganos susceptibles de ser donados y las condiciones en que éstos se donarían conforme a derecho. …”. Ley de Derechos de las Personas en Fase Terminal, ob.cit., P. 9.

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en la legislación de nayarit existe similitud con la legislación del Distrito Federal, pero establece como elemento adicional, en el supuesto de formato ante la institución de salud, que se asiente el nombre de la institución y del personal que otorgó a la persona o al enfermo en estado terminal, respecto a su estado de salud y el certificado médico respectivo, ya que este elemento si se estableciera en las legislaciones de las entidades federativas daría más certeza al fedatario público o la institución de salud sobre la capacidad del otorgante así como el estado de salud149.

en la legislación de colima, al igual que las otras legislaciones, sigue el esquema del Distrito Federal y establece un elemento adicional, consistente en la manifestación la aceptación o rechazo para que se pueda publicar mediante edictos de manera previa el inicio de aplicación de tratamientos paliativos. No le vemos utilidad a difundir mediante el Periódico Oficial la aceptación del enfermo terminal a la aceptación del tratamiento del cuidado paliativo, si el documento de voluntad anticipada es inscrito en el registro estatal de Voluntad Anticipada y la función del representante es velar por el cabal cumplimiento de la voluntad, por lo que se atenta contra la intimidad del enfermo en etapa terminal al difundir públicamente el estado de su enfermedad150.

Por ello es de proponer como elementos que debe contener el documento de voluntad anticipada, los contemplados en la legislación del Distrito Federal, y el mencionado en la legislación de nayarit, para que cualquier documento de voluntad anticipada que se pretenda suscribir ante notario o por medio del formato ante alguna institución de salud, deberá ser claro y sencillo, y no estar sujeto a requisitos o elementos que fomenten la práctica burocrática, ya que la esperanza de vida es un periodo corto.

Aunado a lo anterior, como lo hemos mencionado, que el notario público da fe a hechos o actos jurídicos única y exclusivamente, por lo tanto es un especialista en el derecho, pero no en terminología medica ya que el certificado que le sea exhibido así como el nombre del especialista, le da un elemento de certeza al notario que se encuentra el otorgante en su calidad de enfermo en etapa terminal y asentar dicha situación, facilitaría la celebración del acto jurídico.

es importante mencionar que en el documento de voluntad anticipada, no se puede establecer algún otro elemento adicional, aunque como lo indica el principio general del derecho que “todo lo no prohibido está permitido”, por lo que en las legislaciones especializadas se establece en forma expresa que será objeto de nulidad si se establece alguna disposición testamentaria, legataria o donataria de bienes o derechos en tal documento.

Derivado de los elementos del contenido del documento o formato de voluntad anticipada, en el supuesto de que se tenga que dar la intervención de un perito traductor, o que el solicitante tuviera capacidades especiales como tener debilidad visual, o ser sordomudo, se establecerán ciertas modalidades como la intervención de testigos supuestos que se abordarán en el tema en concreto de testigos. también en el documento de voluntad, el notario tiene la obligación de no dejar espacios en blanco, no manejar abreviaturas o cifras, todo esto con la intención de que el

149 Artículo 18.- La solicitud de Declaración de Voluntad deberá ́contener lo siguiente: “… III. Nombre de la institución y del personal de salud que otorgó información a la persona o al enfermo en etapa terminal respecto a su estado de salud, así ́como el certificado médico respectivo;…” Ley de Derechos del Enfermo en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, ob. cit., p. 10.

150 Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Colima, ob.cit. p. 6.

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documento sea lo más claro posible, ya que cualquier formalidad que se deba contemplar en el documento serán practicadas en un solo acto, que comenzará con la lectura del documento o formato, ya que un documento que contenga tachaduras o enmendaduras podrá dar lugar a la nulidad relativa.

Por último sánchez Barroso, establece la aportación que han realizado un grupo de especialistas, sobre los elementos que debe de contener el documento de voluntad anticipada, los cuales se enumeran a continuación:

• 1.- La expresión de los principios vitales y las opciones personales en los que se establece una jerarquía de valores y en consecuencia, los criterios que deben de orientar cualquier decisión. Por lo que se denomina historia de valores ya que refleja los valores y las opciones personales en los últimos momentos de la vida.

• 2.- La situaciones sanitarias concretas en las cuales se establezca la aceptación o rechazo de determinados tratamientos o cuidados.

• 3.- instrucciones y límites a considerar en la atención médica, por ejemplo puede solicitar que no se le sean aplicadas medidas de soporte vital, por lo que el enfermo tiene el derecho de aceptar o rechazar tratamientos concretos indicados, pero no puede solicitar tratamientos contraindicados.

• 4.- La designación de un representante, para que actué como interlocutor con el personal médico en el supuesto que el enfermo no pueda emitir su voluntad y velar por el cumplimiento de la misma151.

2. ¿Quién puede suscribir el documento de voluntad anticipada?

en cuanto a las personas legitimadas para suscribir el documento, son todas aquellas con capacidad de goce y ejercicio, así como el enfermo en etapa terminal que se encuentra gozando de la reiterada capacidad de ejercicio, que se encuentre debidamente diagnosticado, aunque el marco normativo existente en nuestro país a través de las leyes especializadas en la materia de voluntad anticipada o denominadas como derechos de los enfermos en etapa terminal, de las entidades federativas establecen en forma expresa en el supuesto que la persona o enfermo en etapa terminal se encuentren impedidos, ya sea por no tener capacidad de ejercicio o en forma expresa ser menor de edad o incapaz legal, establecen el catálogo en orden de prelación de las personas facultadas para suscribir el documento de voluntad anticipada.

en la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, en el artículo 7º se establecen dos supuestos: el primero: que podrán suscribir el documento cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre impedido por sí mismo para manifestar su voluntad, los familiares, estableciendo como en orden de prelación de conformidad con el artículo 19 de la ley, el cónyuge, la concubina, los hijos mayores consanguíneo o adoptados, los padres, los nietos mayores de edad, los hermanos mayores. en el segundo supuesto, cuando el enfermo en etapa terminal sea menor de edad o incapaz legalmente declarado, y con relación al artículo 20, en orden de prelación podrán suscribir

151 Voluntad Anticipada, ob.cit, pp. 227-228.

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el documento los padres, los familiares o personas que ejerzan la patria potestad, los hermanos mayores o emancipados; en ambos supuestos el tercero que suscriba en nombre del enfermo terminal el documento de voluntad anticipada tendrá que acreditar el lazo de parentesco mediante el acta correspondiente y a su vez ejercerán y fungirán como representantes para velar por el cumplimiento del mismo152.

Dentro de la legislación de san Luis Potosí, se aborda el tema de una manera más sencilla pero a la vez complicada, en el artículo 23 establece: que cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre impedido para suscribir el documento de voluntad anticipada una vez que tenga una resolución firme donde se declara su estado de interdicción, podrá suscribir el documento quien ejerza su tutela. Vale la pena a poner a consideración los tiempos procesales para que un enfermo en etapa terminal sea declarado por un juez en estado de interdicción, ya que la esperanza de vida es de seis meses, por más rápido que se resuelva el juicio se ve afectado en sus derechos el enfermo en etapa terminal por cuestiones burocráticas, y el otro supuesto que considera la ley es el del menor de edad, por el cual podrán suscribir el documento sus padres y a falta de estos, quienes ejerzan la tutela153.

en la legislación de Hidalgo, se establecen los mismos supuestos que la ley del Distrito Federal, que otorga en el artículo 21 la legitimación a los hijos menores de dieciocho y mayores de dieciséis, para suscribir el documento de voluntad anticipada en el supuesto que se agote la prelación, en el supuesto de menores de edad y que el otorgante o autor se encuentre impedido154.

A diferencia de las demás legislaciones, la Ley de Voluntad Anticipada para el estado de México establece en su artículo 19 los supuestos en los cuales las personas que se encuentran impedidas a suscribir la voluntad anticipada del enfermo en etapa terminal o menor, y establece en forma expresa:

i. Las personas que recibieron en su contra alguna demanda, denuncia o querella formulada por la/el paciente.

ii. Las personas que interpusieron alguna demanda, denuncia o querella en contra de la / el paciente;

iii. La / el concubina /rio o la / el cónyuge que se encuentre separado del paciente por más de una año o que esté en proceso de divorcio;

iV. el médico tratante o el personal de la institución de salud155…”.

Por lo que se puede inferir que esta disposición es novedosa y es recomendable que se adopte en cada una de las legislaciones o sería viable como una propuesta de ley nacional en la materia, ya que no se podrá suscribir el documento de voluntad anticipada a favor de un menor o enfermo en etapa terminal, si la persona que la suscribió tiene algún conflicto de intereses de

152 Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, ob.cit.

153 Ley Estatal de Derechos de las Personas en Fase Terminal del Estado de San Luis Potosí, ob.cit.

154 Ley de Voluntad Anticipada Para el Estado de Hidalgo, ob.cit., p. 8.

155 Ley de Voluntad Anticipada del Estado de México, ob.cit., p. 8.

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carácter personal, judicial, familiar, laboral entre el paciente o enfermo o a la inversa, o personal de salud o médico tratante.

considerando las legislaciones del Distrito Federal, nayarit y el estado de México, se puede construir de forma completa y sencilla los supuestos legales en los cuales el enfermo en etapa terminal se encuentre impedido para suscribir el documento de voluntad anticipada, así como cuando es menor de edad, estableciendo el orden de prelación de las personas que pueden suscribir dicho documento, incluyendo menores de 18 y mayores de 16, como también la prohibición en forma expresa de las personas que no pueden suscribir el documento.

Por último se propondría eliminar la legitimación de cualquier persona para promover la voluntad anticipada ante la institución de salud o notario público, ya que tomando en cuenta la esperanza de vida, la legitimación debe quedar para el enfermo en etapa terminal o las personas legitimadas para promoverla en el supuesto de que el enfermo en etapa terminal no tenga capacidad de ejercicio, ya que derivado de su consentimiento informado se establecería en forma más concreta, clara y precisa el tratamiento y cuidados paliativos a proporcionar, teniendo en cuenta la realidad de la enfermedad terminal ya que cuando dicha legitimación se encuentra sujeta a una condición suspensiva el contenido se encuentra sujeto a un posible realidad futura y puede darse el supuesto de que los tratamiento y cuidados paliativos no sean los adecuados.

3. Representante

Podemos definir al representante como el único interlocutor válido ante el personal médico que realiza el tratamiento y aplicación de los cuidados paliativos, velando que se cumpla a cabalidad la voluntad del enfermo terminal y en los supuestos legales conducentes suscribir la voluntad del enfermo en etapa terminal, por sus lazos familiares y legales que le otorgan el carácter de representante en virtud de conocer la voluntad del enfermo y en consecuencia interpretarla, ya que su actuación libera a los familiares de tensiones y agiliza el proceso de intercomunicación con el personal médico para la toma de decisiones y se evita la disparidad de criterios.

Algunas legislaciones estatales, en el glosario definen al representante, por ejemplo la de san Luis Potosí, que lo concibe como “… la persona apoderada o mandataria designada por la persona que haya suscrito el documento de disposiciones premortem, responsable de hacer valer la voluntad del autor ante el personal de salud156…”. en las legislaciones de coahuila, Hidalgo, nayarit, estado de México y colima, se aborda el concepto de representante como la persona que acepta el cargo, encargada de velar en los términos precisados en el documento por el cumplimiento de la voluntad del enfermo en etapa terminal.

De igual manera, se desarrolla el tema del representante en algunas legislaciones en un capítulo aparte y en otras en artículos en concreto, partiendo de que cualquier persona con capacidad de ejercicio pueden ejercer dicho cargo de manera gratuita y establecen en forma expresa las prohibiciones para ejercer el cargo de representante, así como el derecho a excusarse por dicho cargo, de sus obligaciones y las formas de concluir con el cargo, razón por la cual nos referiremos a cada uno de los subtemas que se abordan en las legislaciones relacionados con la figura del representante.

156 Ley Estatal de Derechos de las Personas en Fase Terminal del Estado de San Luis Potosí, ob.cit., p. 5

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en cuanto a las prohibiciones para ejercer el cargo de representante, el artículo 16 de la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal establece que no puede ser representante la persona menor de 16 años, como se mencionó en cuanto a los sujetos legitimados para suscribir el documento de voluntad anticipada, en último grado de prelación los hijos mayores de dieciséis y menores de 18, los cuales asumen también el cargo de representante, razón por la cual no pueden ser representantes menores de 16 años. Así mismo se establece que no pueden ser representantes los que no gocen de su cabal juicio, o no tengan la capacidad de ejercicio, por lo que no tendrían capacidad de discernimiento para velar y cumplir con la voluntad manifestada en el documento. en el mismo orden de cosas, no pueden ser representantes los que no hablen el idioma del enfermo en etapa terminal cuando se encuentre impedido para manifestar su voluntad de manera clara y precisa, con la salvedad de que exista un intérprete.

el cargo de representante debe ser ejercido por una persona que conozca primordialmente al enfermo en etapa terminal y haya tenido contacto y conversado con él; la comunicación tiene que ser incluso previa a que el otorgante manifieste su voluntad para que el representante antes de que se lleve a cabo la aceptación del cargo, conozca el contenido de la voluntad y no tenga dudas sobre la decisión del enfermo. en consecuencia el representante tiene que ser una persona de conducta honorable y no puede ejercer el cargo quien haya sido condenado por un delito como el de falsedad.

Una vez que la persona o enfermo en etapa terminal haya suscrito el documento de voluntad anticipada y designado al representante, este tiene el derecho de no aceptar el cargo, mediante la excusa que tendrá que hacer valer en el momento en que tuvo conocimiento de su nombramiento, por encontrarse en los supuestos especificados en la ley, siendo estos: ser un empleado o funcionario público, militar en servicio activo, que no goza de buena salud, o no sabe leer o escribir, y la excusa que se puede considerar razonada y para ejercitar dicho derecho con honestidad, los que no puedan atender debidamente el encargo, así como quienes por causa de fuerza mayor o fortuito no puedan ejercer el cargo conferido y los que tengan otra representación en otro instrumento o documento y lo hayan aceptado.

Dentro de las obligaciones del representante se establecen de conformidad con el artículo 17 de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, las derivadas del objeto de su cargo, como las de revisión y confirmación de las disposiciones fijadas por el suscriptor en el documento; la verificación al cumplimiento exacto e inequívoco de la voluntad del enfermo en etapa terminal; verificar cuando existan cambios en el documento por parte del suscriptor, así como una obligación por encima de velar por el cumplimiento, que consiste en la defensa del documento en juicio y fuera de él; así como de la validez y cumplimiento de la voluntad del signatario, razón por la cual compartimos con la legislación de san Luis Potosí de otorgarle al representante la característica de representante legal. no se debe perder de vista que el ámbito de actuación del representante se entiende no como un apoderado general sino específico ya que su competencia es única y exclusivamente con el contenido de la voluntad del firmante o enfermo en etapa terminal.

Las causas por la que concluye el cargo de representante son por el término natural del encargo, lo que se interpreta en el sentido que se haya cumplido con el objeto, por muerte del representante o representado, por incapacidad declarada legalmente, (ya que es una formalidad

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esencial que el representante goce de capacidad de ejercicio); por revocación de su nombramiento realizada por el signatario y por último por una excusa calificada por un juez como legítima cuando tengan que versar sobre menores.

Las legislaciones de Aguascalientes, Hidalgo, Michoacán, nayarit, colima y parcialmente la del estado de México toman de base los supuestos legales de las prohibiciones, obligaciones y excusas de los representantes en la institución de la voluntad anticipada, pero es importante mencionar que se considere lo establecido en la última de las legislaciones citadas, que señala en su artículo 27 las personas impedidas para ejercer el cargo de representantes, siendo estas:

“i. Las personas que recibieron en su contra alguna demanda, denuncia o querella formulada por la / el paciente;

ii. Las personas que interpusieron alguna demanda, denuncia o querella en contra de la / el paciente.

iii. La / el concubina /rio o la / el cónyuge que se encuentra separado del paciente por más de un año o que esté en proceso de divorcio157…”.

4. Testigos

En cuanto al tema de los testigos, podemos definirlos como las personas ante las que se otorga, revoca o modifica el formato de voluntad anticipada en las instituciones de salud; su presencia con su testimonio dan certeza en primer lugar de que el otorgante tiene capacidad de goce y ejercicio y manifiesta de una manera libre, personal, inequívoca su voluntad, y en consecuencia le dan eficacia al documento. Las distintas legislaciones establecen la participación de los testigos en distintos supuestos legales, en los cuales dan certeza de que el autor u otorgante tiene capacidad para celebrar el acto jurídico y en su caso hasta firman a su ruego.

Los testigos serán personas mayores de edad con plena capacidad de goce y ejercicio, que no tengan ninguna relación de parentesco con la persona que suscriba el formato o tenga una actuación dentro de un supuesto legal, y no exista algún vínculo de carácter patrimonial en algunos supuestos.

en las legislaciones de voluntad anticipada de los estados de san Luis Potosí y colima, no existe referencia sobre los testigos.

Dentro de la legislación del Distrito Federal se contempla dentro del artículo 11 la actuación de los testigos conforme al formato que se celebra ante las instituciones de salud, en el supuesto de que el autor o suscriptor no puede celebrarlo ante el notario público. Por otro lado se establece que los menores de 16 años, los que no tienen capacidad de ejercicio, los familiares del enfermo en etapa terminal hasta el cuarto grado, los que no entienden el idioma que habla el enfermo en etapa terminal salvo que se encuentre el intérprete, y los que hayan sido condenados por el delito de falsedad158.

La legislación en comento establece varios supuestos de actuación de los testigos, por

157 Ley de Voluntad Anticipada del Estado de México, ob.cit., p. 9

158 Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, ob.cit.

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ejemplo cuando el notario público no pueda identificar al compareciente, solicitando la presencia de dos testigos que bajo protesta de decir verdad verificarán su personalidad, situación que está demás ya que el notario público tiene fe pública, tan es así que derivado del artículo 24, si no se lograre la presencia de los testigos el notario público asentará la media filiación y características del compareciente. Otro supuesto se establece en el artículo 29, cuando la persona que suscribe el documento o formato no sabe o no puede firmar, por lo que se suscribirá ante la presencia de dos testigos y uno de ellos firmará a su ruego. Por último, cuando el solicitante se ciego o no pueda leer, se le dará lectura en dos ocasiones una por el notario y otra por el testigo designado.

Por otro lado, se establecen los supuestos en los cuales se lleva a cabo la participación de dos testigos cuando el solicitante o el notario lo requiera para firmar el documento; cuando el solicitante sea sordo o mudo, pero sepa leer, o fuera sordo, mudo y se expresa en el lenguaje de señas; por último, cuando el solicitante no hablara el idioma español se le asignará un intérprete.

Dentro de la legislación de nayarit, en su artículo 18 fracción primera, se establece que el documento de voluntad anticipada debe contener el nombre completo de quien realiza la declaración de voluntad y de dos testigos, incluyendo sus firmas, pero en el supuesto de que el solicitante no sepa o no pueda escribir bastará que estampe su huella ante la presencia de tres testigos, y uno de ellos firmará a ruego del solicitante.

Por último, en la legislación del estado de México, en su artículo 19, se establece el supuesto de actuación de dos testigos, cuando una persona tenga conocimiento de algún caso de personas impedidas para tomar decisiones a favor de un paciente, lo hará del conocimiento al personal de salud bajo protesta de decir verdad a efecto de que se haga constar ante dos testigos.

Una vez que definimos al testigo, los requisitos para serlo y las prohibiciones, así como los distintos supuestos legales de actuación e intervención, concluimos que su actuación se limita con su testimonio o dicho a legitimar la validez y eficacia del acto jurídico de voluntad anticipada en los distintos supuestos legales establecidos en las legislaciones.

5. Causas de nulidad y de revocación del documento de voluntad anticipada

en cuanto a la revocación existe en las legislaciones especializadas uniformidad de criterio incluso la mayoría aborda el tema en un capítulo especial, ya que el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato puede ser revocado únicamente y exclusivamente por el otorgante en cualquier momento, incluso cuando el mismo esté produciendo sus efectos legales conducentes, y el enfermo en etapa terminal podrá volver a tomar el tratamiento curativo, en vez de los cuidados paliativos, e incluso modificarlo bajo las mismas formalidades para su otorgamiento, entendiéndose esto como si lo volviera a suscribir en primer término, con la excepción que se establece en el estado de nayarit “…Para el caso de revocación, no será necesario revestir de la misma formalidad su voluntad, pudiendo surtir sus efectos por escrito privado y en presencia de dos testigos, ante cualquier fedatario público o directamente ante el Organismo159…”.

Por otro lado, como lo referimos anteriormente el documento o formato no puede contener disposiciones diferentes a su objeto, como testamentarias, legatarias o donatarias, y en caso de

159 Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, ob.cit., Artículo 30 segundo párrafo, p. 14.

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contenerlas tal disposición o declaración en los términos mencionados será nula de plena derecho.

en cuanto a los supuestos de nulidad tomaremos de base la ley del Distrito Federal dentro de su artículo 36, toda vez que el mismo sirvió de base para establecer los supuestos en las demás legislaciones estatales especializadas, el cual establece:

“… es nulo el Documento de Voluntad Anticipada realizado bajo las siguientes circunstancias:

i. el realizado en documento diverso al Documento de Voluntad Anticipada o el Formato correspondiente autorizado por la secretaria;

II. El realizado bajo la influencia de amenazas contra el signatario o sus bienes, o contra la persona o bienes de su cónyuge o parientes, concubinario o concubina;

iii. el captado por dolo o fraude;

iV. Aquel en que el signatario no exprese clara e inequívocamente su voluntad, sino sólo por señales o monosílabos en respuestas a las preguntas que se le hacen;

V. Aquél que se otorga en contravención a las formas prescritas por la ley: y

Vi. Aquel en el que medie alguno de los vicios del consentimiento para su realización…”

el legislador protege mediante el artículo de referencia que el consentimiento sea expresado de manera personal, libre, inequívoca; que el enfermo no se encuentre sujeto a ninguna presión de carácter familiar o patrimonial; que no medie algún vicio de su consentimiento, y que no cumpla con las formalidades que debe contener el documento conforme a la ley, por ejemplo que no se lleve a cabo la identificación del suscriptor o incluso que no se lea el documento en voz alta después de redactado, o no se establezcan testigos en el supuesto que el enfermo sea débil visual, o que estos no cumplan los requisitos para ser testigos o impedidos para ser representante, o que el documento contenga espacios en blanco, tachaduras o enmendaduras.

incluso después de que el documento o formato objeto de nulidad y en el supuesto que se subsane o sea cesada dicha circunstancia, se puede revalidar el documento o formato, con las mismas solemnidades como uno nuevo.

Otro elemento que contempla la legislación de colima que deberían de contemplar todas las legislaciones, es el que establece la suspensión de los efectos del documento cuando el signatario sea una mujer embarazada y se encuentre en el supuesto de ser un enfermo en etapa terminal, hasta la etapa de gestación, conforme lo establece su artículo 26160. en otras legislaciones se establece no como cesación de efectos sino como dar el enfoque del tratamiento a cuidar el producto en etapa de gestación, como lo contempla el estado de coahuila en su artículo 21161. Al efecto se debería

160 Ley de Voluntad Anticipada del Estado de Colima. ob.cit., p. 10.

161 Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo en Etapa Terminal para el Estado de Coahuila. ob.cit.

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establecer la cesación de los efectos para trasladar la importancia del producto en la gestación.

6. Cumplimiento de voluntad anticipada

Para llevar a cabo el cumplimiento del Documento o Formato de Voluntad Anticipada es obligación tanto del representante como del suscriptor, solicitar al personal de salud que atiende al enfermo en etapa terminal, que atiendan las disposiciones contenidas en el documento, por lo que deben de realizarse conforme a lo establecido. es importante mencionar que el documento de voluntad o formato empieza a producir sus efectos legales cuando el suscriptor se encuentra en el supuesto de ser un enfermo terminal debidamente diagnosticado La legislación del estado de nayarit aborda el tema en particular respecto al diagnóstico, estableciendo en el artículo 41, “…todo diagnóstico de cuyo análisis se desprenda la certeza de una enfermedad terminal, deberá estar firmado por el médico tratante y avalado bajo responsabilidad compartida por los directores o encargados de la institución de salud que esté tratando al paciente…”. el artículo que se comenta expresa una buena intención del legislador, ya que trata de blindar el diagnóstico del enfermo en etapa terminal, pero al requerir la firma del director o encargado de la institución tratante se podría caer en cuestiones burocráticas, ya que basta con esté avalado por el médico tratante, quien conoce paso a paso el historial clínico y el proceso de la enfermedad del paciente.

en otro orden de cosas, también se deben tomar en cuenta los artículos 42 y 43 de la legislación de colima, debido a que es el único estado que considera lo siguiente: en el artículo 42 establece que el comité Médico previo el diagnóstico dictaminará por mayoría de sus especialistas, sobre la procedencia de la aplicación y cumplimiento de la Declaración de Voluntad, ratificando si se trata de un enfermedad terminal y sobre la conveniencia de los cuidados paliativos recomendados por el médico tratante, ya que de dicha disposición se puede pensar que atenta contra la voluntad del paciente, pero lo que se pretende al instaurar el procedimiento es tener la plena seguridad de que el sujeto u otorgante de la voluntad es un enfermo en etapa terminal de aplicar los cuidados paliativos que serán de mayor utilidad para paliar el dolor al paciente al rectificar su carácter de enfermo terminal y que los cuidados paliativos son los idóneos establecidos en el documento, por lo que esta disposición podría ser incorporada por las legislaciones estatales o en la Ley General de salud, incluso se contempla la obligación del comité de Ética de emitir su dictamen en un plazo no mayor a cinco días después de recibida la solicitud de cumplimiento del documento, y en caso de duda prorrogándose el plazo por otros cinco días, siendo su resolución al respecto de carácter inatacable162.

es importante mencionar el artículo 42 de la ley de la materia del Distrito Federal, el cual indica que cuando el personal de salud dé inicio al cumplimiento de las disposiciones y términos del documento, deberá asentar en el historial clínico del enfermo terminal toda la información que haga constar dicha circunstancia hasta su terminación, por lo que se incluirán los cuidados paliativos, las medidas mínimas ordinarias, sedación controlada y el tratamiento tanatológico que el personal determine163.

Dentro de las legislaciones estatales se tomaron como base los artículos de la ley del

162 Ley de Derechos del Enfermo en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, ob. cit., p. 18.

163 Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, ob.cit.

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Distrito Federal en cuanto a la solicitud e inicio del cumplimiento del documento o formato, pero es importante tomar en cuenta lo establecido en la legislación de nayarit, respecto al diagnóstico y la actuación del Comité de Ética respecto al cumplimiento, al rectificar con el diagnóstico y el documento, si el enfermo se encuentra en etapa terminal y la idoneidad de los cuidados paliativos, ya que en primer término podemos establecer como una práctica ociosa, pero lo que se pretende es tener una segunda vía, para la certeza de la calidad del paciente enfermo en etapa terminal y la idoneidad a el tipo de tratamiento y cuidados, por lo que dicha práctica se da preferentemente cuando el suscriptor no se encontraba en el supuesto de ser un enfermo en etapa terminal, como se opinó anteriormente de que la legitimación únicamente debe ser para el enfermo en etapa terminal y las personas mencionadas en orden de prelación cuando este último no tiene capacidad de ejercicio.

no debe perderse de vista que dentro de cada legislación especializada de voluntad anticipada, su ámbito de aplicación es exclusivamente en el territorio de cada entidad federativa y en el supuesto de que un enfermo en etapa terminal que haya realizado su voluntad anticipada en nayarit, y que se encuentre en otro estado por motivos de salud o por otra causa, no se puede llevar acabo la aplicación y cumplimiento de su voluntad en el Documento de Voluntad Anticipada, razón por la cual sería útil en primer término contar con una ley general de aplicación en todo el país y en consecuencia con un registro nacional, donde cualquier institución de salud pueda tener acceso y consultar los documentos y de esa forma garantizar el derecho del enfermo en etapa terminal.

7. Registro

en cuanto al registro del Documento o Formato de Voluntad anticipada, en las entidades federativas donde existe regulación especializada, se creó un órgano administrativo dependiente de la secretaría de salud, que es el encargado de recibir la guardia y custodia, de los documentos y formatos provenientes de las instituciones de salud, a la cual se les denomina coordinación especializada, u Organismo, coordinación de Voluntades, o registro estatal de Documentos o Unidad.

en el marco de su ámbito de atribuciones y obligaciones, se establecen primordialmente en la legislación del Distrito Federal las siguientes:

“… Artículo 46. son atribuciones de la coordinación especializada:

i. recibir, archivar y resguardar los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada, procedentes de las instituciones públicas y privadas de salud.

ii. Hacer del conocimiento del Ministerio Público los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada; procedentes de las instituciones públicas y privadas.

iii. supervisar en la esfera de su competencia:

el cumplimiento de las disposiciones de los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada; y

Lo relativo en materia de trasplantes de órganos y Donación de órganos y tejidos.

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iV. coadyuvar con el control y registro de donantes y receptores de órganos y tejidos en coordinación con el centro nacional de trasplantes y los centros estatales de trasplantes en el ámbito de sus atribuciones;

V. Fungir como vínculo con los centros nacional y estatales de trasplantes en el ámbito de su competencia;

Vi. Fomentar, promover y difundir la cultura de Donación de órganos y tejidos en el ámbito de su competencia;

Vii. Proponer en el ámbito de su competencia, la celebración de convenios de colaboración con otras instituciones y asociaciones públicas o privadas en las que se promueva y realicen trasplantes de órganos y tejidos; y

Viii. Las demás le otorguen las otras leyes y reglamentos”164.

De ello se desprenden única y exclusivamente atribuciones meramente administrativas, ya que se le debe otorgar mayor fuerza de ley a su personalidad y sus funciones, toda vez que al momento de llevar a cabo el registro de los documentos o formatos, los mismos deben producir efectos declarativos de derechos, otorgando al registro o coordinación personalidad jurídica propia, con autonomía técnica de gestión, para que puedan tener una actuación contundente y los efectos de los documentos y formatos sean declarativos y que produzca efectos contra terceros para su observación y cumplimiento del contenido de los documentos; por otro lado a fin de implementar políticas públicas de concientización a la sociedad sobre el conocimiento y utilización del instrumento jurídico de la voluntad anticipada, ya que dentro las legislaciones estatales en algunas se crearon comités de Bioética encargados de la difusión de la virtudes y contenidos de la ley especializada, pero dicha atribución deberá recaer en el registro, pues tanto la creación de varios organismos administrativos tiende a confundir a la sociedad y caer en la burocratización.

8. Responsabilidades

en cuanto al tema de responsabilidades nos referiremos a la legislación de nayarit que a diferencia de las otras entidades, establece un capítulo especial en materia de responsabilidades y otro de sanciones.

el artículo 45 establece lo supuestos de responsabilidad:

“...

i. el médico tratante y personal de salud que suministre tratamientos o medicamentos que provoquen de manera intencional el deceso del enfermo terminal, independientemente del delito que llegare a cometerse con tal conducta u omisión;

II. El personal que sin causa justificada deje de proporcionar los cuidados paliativos a los enfermos terminales.

iii: el médico tratante y personal de salud que no dé cumplimiento a las

164 Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, ob.cit., p. 10.

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disposiciones establecidas en el formato o instrumento notarial donde se hiciere constar la Declaración de Voluntad, y

iV. todas las demás que se derivan de la presente Ley, su reglamento y demás normatividad aplicable165…”.

De esta forma se establece, de manera clara y precisa los supuestos legales de responsabilidad tanto civil, administrativa, independientemente de la penal, en cuanto a la actuación del personal médico ante la actuación y omisión del cumplimiento de la voluntad contenida en el documento del enfermo en etapa terminal. Las consecuencias de estas conductas consistirán en materia administrativa, en amonestación, multa y las demás que establezcan las leyes en la materia, manejando un rango de multas de 500 a 1000 días a los que incurran en el supuesto establecido en la fracción primera, de 300 a 500 días de salario mínimo vigente a los de la fracción ii y de 100 a 300 a la fracción III y por último de 100 a 500 en la fracción final.

CoNCLUsioNes

La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, ausencia de afección y enfermedades; como un derecho positivo, el derecho humano a la salud está catalogado como un derecho social de segunda generación, ya que los derechos sociales son acciones, principios y directrices que persiguen determinados fines y el Estado determina la forma y medios adecuados para lograr estos fines por medio de políticas públicas para lograr el cumplimiento y satisfacción; como en el caso particular, el derecho a la salud consiste en que los ciudadanos tengan acceso a la atención de la salud.

el derecho a la protección a la salud es un derecho público subjetivo que se puede oponer al estado, ya que este último tiene la obligación de proporcionar salud a los individuos que habitan o se encuentran en el territorio nacional, pues es un derecho fundamental que se encuentra contenido en nuestra Carta Magna y debe contar con la normatividad que asegure su eficacia,, se abre la puerta por medio de normas secundarias, a que se garanticen las bases y acceso al mismo; tal derecho tiene dos vertientes: el individual, que es el derecho subjetivo en el cualquier persona puede exigir su derecho, y el social, que es el enfocado a las políticas públicas implementadas por el estado y derivado de su normatividad para satisfacer y permitir el acceso y ejercicio al ciudadano a dicho derecho, ya que impone al estado y a las entidades del país la obligación de promover leyes que aseguren servicios de salud adecuados. el gobierno federal tiene por objeto el cumplimiento del derecho a la protección a la salud por medio del sistema nacional de salud.

el derecho a la salud se establece en varios instrumentos internacionales, los que de conformidad con el artículo 1º constitucional forman parte del catálogo de derechos humanos comprendidos en nuestra carta Magna, pero no podemos dejar de observar que ante una conflicto de interpretación de derechos humanos contemplados en nuestra Ley Suprema y los ordenamientos internacionales, el órgano jurisdiccional interpretará conforme a lo establecido en la constitución, de conformidad con el criterio establecido por el más alto tribunal del país conforme a la contradicción de tesis 293/11 que atenta contra el principio pro-homine.

165 Ley de Derechos del Enfermo en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, ob. Cit., pp. 19, 20

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Los fundamentos constitucionales de la voluntad anticipada se derivan de los artículos 1º y 4º constitucional, mismos que establecen el derecho humano a la salud y se garantiza su protección bajo un plano de igualdad y no discriminación de los derechos y libertades de las condiciones de salud salvaguardando la dignidad humana, así como en el artículo 24 que establece: “…toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión, y a tener o adoptar, en su caso, la de su agrado…”166. como se expuso, en nuestro país no existe una ley federal secundaria respecto al tema, ya que únicamente existe la Ley General de salud que regula de forma semejante el derecho del enfermo en etapa terminal a someterse a los cuidados paliativos, previo consentimiento informado, y existen en varios estados de la república mexicana legislaciones locales sobre el tema en particular que crean la institución jurídica.

el origen de la reciente institución de la voluntad anticipada tiene su nacimiento en el derecho anglosajón, derivado del término living will y de casos específicos que fueron judicializados, algunos relacionados con la eutanasia, para el efecto de que enfermos en un estado precario de salud o en situación terminal pudieran enfrentar la muerte con dignidad, evitando el sufrimiento y encarnizamiento terapéutico; en europa se difundió como consecuencia de la entrada en vigor del convenio de Oviedo, así como su perfeccionamiento en los ordenamientos internacionales.

en México nació en 2008, con la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal; posteriormente se reguló de manera similar en la Ley General de salud en un capítulo denominado Cuidados Paliativos enseguida se normaron en nueve entidades leyes especiales sobre este tema particular.

en virtud de la diversidad de conceptos y denominaciones respecto a la voluntad anticipada desde la óptica de los instrumentos internacionales, así como de españa en su legislación nacional, como en México y en las legislaciones especiales de las entidades federativas, respecto al tema de voluntad anticipada desde un enfoque meramente positivista se demuestra que dentro de su significado, todas persiguen el mismo objeto: que cualquier persona enferma que se encuentre en etapa terminal, con capacidad de goce y ejercicio, manifieste su voluntad de manera libre e inequívoca, por escrito, previo consentimiento informado, a seguir o no con los cuidados paliativos o tratamientos médicos. el propósito es evitar el ensañamiento u obstinación terapéutica, para enfrentar el proceso de la muerte con dignidad de una forma natural.

Después de llevar a cabo el análisis de la voluntad anticipada desde el enfoque de las distintas legislaciones estatales en México, partiendo de su progresividad, podremos establecer las diferencias y semejanzas al llevar a cabo el procedimiento, desde el contenido del documento, sujetos legitimados, representantes, testigos, nulidad y revocación, cumplimiento, registro y responsabilidad, con la de que se tenga mayor claridad y entendimiento de dichas figuras y tener elementos para proponer un legislación general o una reforma en nuestra Ley General de salud, para que exista uniformidad en el procedimiento y un ámbito de aplicación en todo el país, teniendo incluso un registro nacional de Voluntades Anticipadas, para el mayor control y efectividad administrativa. De esta forma que el derecho a la voluntad anticipada puede tener vinculación con la sociedad y en particular con el enfermo en etapa terminal en su ámbito de aplicación y con ello, lograr cimentar en la cultura y práctica social la utilización de la voluntad anticipada.

166 Cámara de Diputados, Congreso de la Unión, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 24, sitio web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm

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Derivando del origen y conceptualización tanto por la OMs como por la sociedad española de cuidados Paliativos y la legislación mexicana desde su enfoque de la Ley General de salud, así como por las legislaciones especializadas de la voluntad anticipada y en virtud de la diversidad de concepciones expresadas en cada una de ellas, se debe considerar que el objetivo de los cuidados paliativos en los enfermos terminales no es acelerar o retardar el proceso de muerte del enfermo, sino brindar la mejor calidad de vida al paciente, desde su enfoque médico, psicológico y espiritual, así como también a sus familiares y como lo establece su lema Cuidar cuando no se puede curar. La diferencia de la eutanasia y los cuidados paliativos radica en que la limitante del esfuerzo terapéutico para paliar el dolor no tiene como objeto el acortamiento de la vida, sino lo que se busca es que se respete la autonomía y libertad del paciente de abandonar la lucha contra la enfermedad que no tiende a ningún resultado favorable y curativo, y su fin primordial es evitar el dolor y sufrimiento tanto físico, psicológico del paciente y su familia, para que enfrente la última etapa de su vida con dignidad.

en cuanto la objeción de conciencia concebida en la doctrina como en la legislación mexicana, es de considerarse que el concepto o término de referencia se aborda como un supuesto de excepción a un deber jurídico y no se ve más allá como un derecho emanado en la libertad de conciencia de una creencia religiosa o convicción personal, que se deriva de la interpretación del artículo 24 constitucional, estableciendo la salvedad de que no se lleva la afectación de un derecho a un tercero, pues predomina la obligación del personal de salud de que no se le interrumpa la atención al paciente terminal, pues se debe poner a disposición otro médico para que la atención no se vea interrumpida.

FUeNtes de iNForMaCióN

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EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU AVANCE EN MÉXICO

Veneranda del Carmen rangel lópez167*

sUMario: Introducción. i. El derecho internacional de los derechos humanos. ii. Surgimiento de los derechos humanos. iii. Las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos. iV. Conclusiones. V. Fuentes de información.

iNtrodUCCióN

Hasta hace poco, en nuestro país el tema de los derechos humanos era poco explorado por decirlo de otra manera, en nuestro sistema jurídico mexicano, era un tema nuevo; incluso hablar de ello es complicado; sin embargo, con la evolución que ha tenido en los últimos años el pensamiento jurídico de nuestro país y las reformas en torno al derecho penal y la reforma constitucional de derechos humanos, se ha vuelto obligatorio su estudio y la introducción en el lenguaje jurídico de los abogados además de ser materia forzosa en la formación de los futuros abogados.

en el ámbito internacional el tema de derechos humanos ha sido ampliamente discutido y tiene ya una gran ventaja sobre nuestro país. Ahora bien, además del tema de derechos humanos, sobre la mesa se encuentra el tópico del derecho internacional de derechos humanos, que se refiere a la específica forma en que los tratados internacionales, la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales de derecho se relacionan, aplican y respetan en el orden jurídico internacional cuando de derechos humanos se trata.

Pero no solamente se trata de abordar el tema desde la perspectiva internacional, sino también, cómo ha influido en las recientes reformas que ha habido en nuestro país, cuál ha sido su repercusión, en qué estado de cosas nos encontramos y sobre todo, cuáles son las tareas que nos quedan pendientes, en tratándose del tema de derechos humanos.

si bien, el presente texto constituye un ensayo en el que de manera muy general se presentan las directrices que la comunidad internacional ha marcado, quedaría pendiente ampliar la investigación, de suerte que se pudiera realizar un trabajo de investigación amplio y exhaustivo, pues sin duda este será un tópico que ocupará el estudio durante mucho tiempo más y en el cual surgirán posturas encontradas, pues entendemos que la evolución del tema de derechos humanos siempre deberá ir ligado al desarrollo histórico de nuestro sistema jurídico mexicano y muy especialmente al tema de derecho internacional y de derecho penal. Analizaremos cómo ha sido el avance del derecho internacional de derechos humanos en nuestra legislación mexicana y cuáles han sido sus repercusiones en el sistema jurídico mexicano.

167bLicenciada en Derecho, egresada de la Maestría en Ciencias Jurídicas Penales en la Universidad de Guanajuato.

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i.- eL dereCHo iNterNaCioNaL de Los dereCHos HUMaNos

Los derechos humanos han estado presentes en el ámbito del derecho internacional desde mediados del siglo pasado y su evolución ha sido a tal grado que se creó el denominado “derecho internacional de los derechos humanos”; ese es el nombre que se le da al “sistema de normas y otras fuentes del derecho que regulan la conducta y las relaciones entre las naciones o estados y otros organismos internacionales.”168

esta rama del derecho, tan en boga en nuestros días si bien novísima en nuestro país, ha servido para generar derechos, deberes y obligaciones que tienen como fin mantener el orden público en el mundo y los antecedentes del derecho internacional de derechos humanos. Los podemos encontrar en europa y norteamérica, pues fue precisamente en estas latitudes donde comienza el interés por reconocer los derechos humanos como inherentes a la persona; precisamente sus antecedentes lo constituyen el Humanismo y la ilustración169.

en la búsqueda de la libertad del hombre, cuyos caminos se abrieron en el curso de la historia a través de las luchas de los individuos, posteriormente de las grandes masas populares y en los últimos años de nuevas minorías de grupos emergentes y pueblos, se requirió de muchos siglos para que el concepto de los derechos humanos se proyectara al ámbito interno de los países y para que alcanzara su consignación en esquemas universales y regionales protectores de esa condición de la vida humana, en su forma más acabada.

Fue en esta parte de la historia de la humanidad, cuando se revalora la dignidad humana y se resalta la importancia del respeto a la vida y capacidad para crear en el campo del arte, la literatura, la ciencia y el pensamiento. De acuerdo con Kant “sólo la libertad y el uso público de la razón unánime permitirían que los seres humanos se ilustraran y que pensaran por sí mismos, lo que sin dudas, los alejará de la opresión ambiciosa y dominante”170.

ii.- sUrGiMieNto de Los dereCHos HUMaNos

Además de las ideas surgidas en la ilustración y el liberalismo, existieron también diversas ideas, opiniones y doctrinas en distintos países que también contribuyeron a la creación de lo que a la postre se reconocería como derecho internacional de derechos humanos. estas ideas se encuentran recogidas en los siguientes modelos:

168 Orozco Sánchez, César Alejandro, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su Recepción en México, México, Edit. Ubijus, 2012. P. 17.

169 Recordemos que la ilustración también fue reconocida como “El periodo de las luces” por los logros de sus conocimientos que sustraían de las sombras de épocas pasadas marcadas por la superstición y la religión. Este periodo comprendió los periodos de los siglos XVII y XVIII y además abarca corrientes del pensamiento tales como: El racionalismo, idealismo, empirismo y criticismo. En él tuvieron auge pensadores como Descartes, Berckeley, Hume y Kant, siendo precisamente este último quien se convirtió en el máximo exponente de este momento histórico, definiéndolo como “el periodo en el que la humanidad sale de su minoría de edad”

170 Cfr. Orozco Sánchez, César Alejandro, op.cit., nota 1, p. 22.

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1. Modelo inglés

Aparece en el siglo XVii y la pauta de arranque en este sistema se tiene con la carta Magna de 1215, la cual más que reconocer derechos, otorga privilegios y libertades para ciertos individuos frente al monarca, excluyendo a otro grupo de individuos.

con posterioridad surge la Petición de Derechos de 1628 (Petitions of Rights) que reconoce libertades y garantías procesales, el Habeas Corpus Act de 1679 y otro producto de la revolución es la Declaración de Derechos de 1689, que constituyó un contrato entre el Parlamento y el rey.

Finalmente el Bill of Rigths vino a brindarle mayor seguridad al ser individuo, tanto en su persona como en sus propiedades y algunas libertades políticas.171

este modelo tiene como propósito limitar el poder, a través del establecimiento de ciertas garantías para la libertad del súbdito y del ciudadano. sirvió de modelo para el nacimiento y posterior fortalecimiento de los valores de libertad y seguridad, ya que en esos documentos se establecieron a los bienes y a la persona como bienes jurídicos a proteger.172

2. Modelo francés

el modelo francés nace en torno a las pretensiones que motivaron la revolución Francesa, por tanto se puede decir que es producto de ella, a finales del siglo XVIII; se caracteriza por ser un modelo rupturista con respecto del pasado y al régimen político anterior a esa época, y pretende establecer un régimen constitucional de reconocimiento de derechos sociales y de leyes respaldadas con el poder soberano del pueblo.

Se proyecta por una sociedad más justa y arranca de una filosofía de transformación social; el principal producto de estos movimientos sociales fue la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada en París por la Asamblea constituyente francesa en 1789; se inspiró en la necesidad de combatir la ignorancia, la negligencia y el desprecio de los derechos humanos, además de reconocer los derechos del ser humano como inalienables, imprescriptibles y naturales.

La concentración de imperium en el legislador intérprete de la voluntad general, aparece en primer lugar como máxima garantía de que nadie podrá ejercer poder y coacción sobre los individuos sino en nombre de la ley general y abstracta.173

171 El modelo inglés se caracterizó por la fuerza del Parlamento, por su lenta transformación del Estado estamental al Estado parlamentario y por el tradicionalismo y la interrelación del monarca, el Parlamento y el gobierno de los jueces, así como por la limitación del poder del rey, otorgándose privilegios, libertades y derechos a los “súbditos”. Cfr. Orozco Sánchez, César Alejandro, op.cit. nota 1.

172 Este modelo pretendía la limitación del poder evitando a toda costa que se convirtiese en absoluto, como venía sucediendo en Francia con Luis XIV. La limitación del poder arbitrario a través de medios de control jurídicos es lo que caracteriza al modelo. “En esta línea explicativa se pone en primer plano la fuerza imperativa de los derechos adquiridos (common law); es decir, de los derechos que el tiempo y el uso, precisamente, la historia, han confirmado de tal modo que los ha vuelto indisponibles para la voluntad contingente de quienes ostentan el poder político”.

173 Fioravant, Mauricio, Los derechos fundamentales: Apuntes de historia de las Constituciones, 6ª ed., Madrid, España, Editorial Trota, 2009, p. 80.

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3. Modelo americano

tiene como fuente la lucha por la independencia de estados Unidos de América, que comienza en 1578 cuando la reina isabel concede autorización a Humphey Gilbert para colonizar las tierras de norteamérica, con lo que se produjeron continuas expediciones a dichas regiones que fueron favorecidas por dos causas: los problemas religiosos y la situación económica.

el modelo americano surge al compás de la colonización de un nuevo continente al cual se intentan llevar las nuevas ideas surgidas en el continente europeo; es decir, se pretende una idea profunda por reconocer los derechos humanos como inherentes a la persona en un marco de igualdad, reconociendo la libertad y la búsqueda de la felicidad y los principales instrumentos que reconocieron derechos con motivo del movimiento de independencia en norteamérica fueron la Declaración de Virginia y la constitución Federal de los estados Unidos.174

4. La Sociedad de Naciones

Después de la Primera Guerra Mundial surge un primer intento por reconocer y promover una cultura de respeto de los derechos humanos, por lo que se crea la Sociedad de Naciones, mediante el Tratado de Versalles de 1919, con el objetivo de mantener la paz y la reorganización de los países; sin embargo, no logró fines importantes, ya que en un inicio solamente contaba con menos de 40 países como miembros y entre ellos no se encontraban las potencias mundiales. Luego de instituida la sociedad de naciones, surgieron otros acuerdos que propiciaron alianzas entre los estados, una de ellas fue la Carta del Atlántico, que estableció principios comunes en la política nacional con la esperanza de un mejor porvenir para la humanidad. este documento es considerado un antecedente importante en la creación de la OnU.175

A partir de estos antecedentes históricos que han sido expuestos, es tiempo ahora de hablar de los sistemas que comprenden el Derecho internacional de los Derechos Humanos:

a) El Sistema Universal

Ya se ha venido diciendo que el derecho internacional de derechos humanos, si bien es un tema contemporáneo, no menos cierto es que tiene su origen en el siglo pasado al crearse la OnU en 1945, pues su establecimiento se hizo con el fin de promover la paz entre las naciones y preservar a las generaciones venideras del flagelo de las guerras, que habían infligido a la humanidad sufrimientos indeseables. Otro de sus propósitos fue acrecentar los derechos fundamentales del hombre.

Fue así que en 1946 se crea la Comisión de Derechos Humanos, con la finalidad de que redactara la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948, que al principio no era obligatoria, pero en 1968 en la conferencia de teherán, los estados aceptaron su obligatoriedad.

174 García Trujillo, Ma. Belén, El modelo americano de protección de los derechos fundamentales: Primeras formulaciones. En: Revista Dialnet, Madrid España. 1999. Consultable en file:///C:/Users/PC/Desktop/Downloads/Dialnet-ElModeloAmericanoDeProteccionDeLosDerechosFundamen-119411%20(1).pdf

175 Seis meses después se firma en enero de 1942, la Declaración de las Naciones Unidas que propició la Declaración de Moscú en 1943, en la que “…reconocen la necesidad de establecer, dentro del menor plazo posible, una organización general internacional, basada en el principio de la igualdad soberana de todos los Estados amantes de la paz y a la cual puedan asociarse tales estados, grandes y pequeños, para mantener la paz y la seguridad internacionales”. Cfr., op.cit.

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b) Sistemas Regionales

De forma simultánea con el sistema universal, los países de África, América y europa, fueron adoptando estructuras de protección y promoción de los derechos humanos similares, creando organismos generales de donde emanan normas de derecho internacional que reconocen derechos fundamentales e instituciones así como entidades jurisdiccionales y no jurisdiccionales encargadas de promover y defender a las personas y sus derechos. Así, se crea en África la Unión de estados Africanos en 1958.176

Por su parte, el consejo de europa fue creado el 5 de mayo de 1949, tiene su sede en estrasburgo (Francia); cuenta con 47 países miembros177 mientras que en América su principal antecedente es el congreso Panamericano celebrado el 22 de junio al 15 de julio de 1826, de donde emana el Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua; posteriormente se celebró la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz en México en 1945, de la que emanaron 61 resoluciones de temas políticos, económicos, sociales y jurídicos y se respalda la idea de establecer un sistema internacional para la protección de los derechos humanos.178

iii. Las FUeNtes deL dereCHo iNterNaCioNaL de Los dereCHos HUMaNos

Los tratados internacionales no son la única fuente de derecho internacional de los derechos humanos, pues el artículo 38 del estatuto de la corte internacional de Justicia, reconoce las cinco fuentes del derecho en esta materia, a saber:

Artículo 38

a). La corte, cuya función es…

b). Las convenciones internacionales...

c). La costumbre internacional…

d). Los principios generales de derecho

e). Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas.

f). Los tratados internacionales sobre derechos humanos

en el derecho internacional los tratados se han consolidado como la fuente más importante y en su conjunto forman lo que se llama el derecho internacional convencional. A partir de que la Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea de la ONU decidió formalizar la codificación

176 El instrumento principal que reconoce derechos humanos en el Continente Africano es la Carta Africana sobre los derechos Humanos y de los Pueblos conocida como “Carta de Banjul” aprobada el 27 de Julio de 1981.

177 De este organismo, su principal instrumento normativo es el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

178 La consolidación del sistema interamericano de protección de los derechos humanos se da en la Novena Conferencia Internacional Americana, del 30 de abril de 1948, donde se firma la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y el 2 de mayo la Declaración de Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

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de los tratados, al celebrar la conferencia de Viena el 23 de mayo de 1969, en la que se establecieron las reglas para la formulación de los tratados y su interpretación, esta convención codificó lo que hasta ese momento era derecho consuetudinario; de esa convención emana la naturaleza de los tratados.179

2.- Las decisiones judiciales

el sistema de protección internacional de los derechos humanos encuentra en los órganos jurisdiccionales una vía de naturaleza obligatoria que no solo permite resolver de manera contenciosa los conflictos que planteen los estados, sino que también tienen competencia para emitir opiniones de consulta que realizan los organismos mundiales.180

3.- La costumbre internacional

como en el derecho interno, el de gentes encuentra su fuente primaria en la costumbre, aunque en esta materia se ha erigido como fundamental, pues ante la falta de un órgano legislativo mundial, todas las relaciones entre los países estaban sustentadas en reglas no escritas reconocidas por ellos. De acuerdo con el apartado b del artículo 31 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la costumbre constituye una práctica generalmente aceptada como derecho.181

4.- Los principios generales de derecho internacional

son cánones habituales que sustentan los distintos sistemas jurídicos, los cuales encuentran una aceptación objetiva por quienes pertenecen a él. Podemos encontrarlos en el derecho interno, en el derecho internacional y algunos rigen universalmente y han encontrado en las distintas corrientes del pensamiento su naturaleza y concepción. Algunos de ellos son:

a). Pacta sunt servanda.- De acuerdo con este principio, la voluntad de las partes es la regla que debe imperar en todos los acuerdos, contratos o pactos.

b). Bona fide.- este principio implica la buena fe; al respecto se ha señalado cómo las relaciones internacionales se sustentan en la voluntad de los sujetos que en ella intervienen, la cual debido a la buena fe debe estar impregnada de honestidad, honradez, rectitud y firme convicción de realizar acciones comunes para el logro de la paz, la igualdad y solidaridad entre las naciones.

c). Ex consensu advenit vinculum.- esta expresión latina erige el consentimiento como el pilar fundamental de las obligaciones de los estados al momento de celebrar un tratado, el cual debe brindarse de forma espontánea, pura y auténtica.

179 En esa Convención se define en el artículo 2.1 al tratado internacional, diciendo que “es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación en particular”.

180 Los tribunales internacionales tienen ciertas características que hacen que mediante sus sentencias se resuelva en definitiva una controversia planteada y que sus decisiones tengan imperio, que sean vinculantes, obligatorias y en su caso coercibles.

181 Con esta misma idea coincide Juan Antonio Carrillo Salcedo, que identifica la costumbre como “una generalización de la práctica de los Estados; es decir, la prueba de un consenso general de expectativas generalmente aceptadas como derecho, o si se prefiere, la cristalización de un consenso de los Estados respecto de una determinada pauta de comportamiento que se impone como derecho objetivo”. Citado por Orozco Sánchez, César Alejandro, op.cit., p. 108.

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d). existe también en materia de derechos humanos una gran gama de cánones o principios habituales que se han consolidado como normas objetivas encaminadas a la defensa y protección de la dignidad humana:

e). Pro homine.- este principio prescribe que en la interpretación y aplicación de las normas siempre deberá preferirse al ser humano, el hombre y la mujer serán prioridad al momento de realizar el ejercicio hermenéutico el cual debe ser extensivo o decidir en la aplicación e determinada norma, utilizando la de más amplia protección.182

Posición preferente de los derechos fundamentales

surge como consecuencia de la cesión de derechos que realiza el gobernado al estado, el cual para conciliar los intereses públicos y garantizar los derechos de todos, establece ciertos límites para su ejercicio, de tal manera que dos o más personas pueden contar con derechos que se enfrenten. Ante esta colisión, quien aplique o interprete la norma debe realizar un ejercicio de ponderación y preferir al que tenga el derecho de los denominados fundamentales.

Fuerza expansiva de los derechos. Asegura y garantiza los derechos humanos en su conjunto y obliga a todos los sujetos del estado, dígase autoridades o particulares, a respetarlos y promoverlos de la forma más extensa.

5.- La doctrina internacional

constituye un medio subsidiario o auxiliar, que adquirió mayor relevancia cuando se empezaron a codificar las reglas consuetudinarias del derecho de gentes. La doctrina es la expresión teórico-científica que realizan los expertos del derecho con la intención de auxiliar en el análisis, la sistematización, la interpretación e incluso la crítica de la normas.

El ius cogens

Las normas del ius cogens son reglas generales, superiores, inapelables, adoptadas o consentidas por una comunidad, que admiten pacto en contrario, y no pueden ser erogadas por la voluntad estatal, so pena de inexistencia o nulidad.

iii. eL dereCHo iNterNaCioNaL de Los dereCHos HUMaNos eN eL sisteMa JUrÍdiCo MeXiCaNo

La comunidad de los estados ha advertido cada vez más que el bienestar del ser humano es materia de preocupación internacional, con independencia de su nacionalidad. La legislación internacional es, en nuestra época, el indicador por excelencia de las tendencias en cuanto a ideales y principios filosóficos y políticos que han logrado cierto consenso y se estiman fundamentales para la convivencia internacional.183

182 Este principio también puede ser utilizado en sentido negativo, en donde deberá optarse por la interpretación o disposición que sea menos restrictiva de los derechos de la persona.

183 Los alcances que actualmente tiene la llamada globalización, los ámbitos de la vida del hombre que ha invadido, seguramente desbordan la idea del orden internacional, generada en los primeros años de la posguerra. Hoy, el mundo

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el estado constitucional tiene como característica fundamental el respeto de la dignidad humana, esta debe garantizarse, tanto en el ámbito interno como en el internacional. el sistema internacional de protección de los derechos humanos ofrece alternativas abiertas a la interpretación constitucional y su garantía supranacional, con base en los principios de complementariedad y subsidiariedad.

La simple existencia de documentos normativos que reconozcan los derechos humanos, no es suficiente para lograr su protección; es indispensable contar con entidades, mecanismos y procedimientos que ayuden a su promoción y defensa. el sistema universal, desde la creación de la OnU, se preocupó por darle vida mediante órganos de naturaleza jurisdiccional como la corte internacional de Justicia y la corte Penal internacional. también han sido creados órganos no jurisdiccionales como la entonces comisión de Derechos Humanos que fue sustituida en 2006 por el consejo de Derechos Humanos. De igual forma se ha dado vida a comités especiales, relatorías, procedimientos y otros organismos para promover y defender los derechos humanos.

si bien fue en la segunda mitad del siglo XX cuando se consolida esa estructura normativa e institucional de protección de los derechos humanos a escalas universal y regional, es importante reflexionar sobre su influencia en el derecho interno. Por lo que debemos advertir cuál ha sido el papel de México frente a sus obligaciones internacionales, particularmente la de promover una cultura de los derechos humanos, investigar y juzgar las violaciones, armonizar su marco normativo, la aplicación de los tribunales nacionales de la normativa internacional, el impacto de las sentencias de cortes internacionales y su respuesta a las observaciones, recomendaciones e informes emitidos por órganos gubernativos internacionales de naturaleza no jurisdiccional.

señala Alfonso Oñate Laborde, que “el sistema jurídico mexicano carece de mecanismos adecuados para recibir instrumentos internacionales y sobre todo las resoluciones de tribunales y criterios jurisprudenciales contenidos en éstas. sin embargo, la reforma a la constitución del 10 de junio de 2011 y la resolución de la suprema corte de Justicia de la nación en el caso rosendo radilla, vinieron a darle claridad y rumbo al papel que deben tener los tratados internacionales y en general al derecho internacional de los derechos humanos, pues de conformidad con la reforma, se reconocen los derechos humanos contenidos en los tratados y la obligación de todas las autoridades de promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

esta reforma y la sentencia radilla despejan las dudas respecto al nivel que ocupan los tratados internacionales en materia de derechos humanos, al ponerlos en un nivel constitucional, por encima de las leyes, y en caso de que contengan disposiciones más favorables a la persona por encima de la constitución.

Por ello es importante superar la idea tradicional del estatalismo que sostiene que el estado libre y soberano es el que tiene la patente para la defensa y promoción de los derechos humanos; la responsabilidad internacional encuentra su fundamento en la idea de reciprocidad, en los principios de buena fe y pacta sunt servanda, aunque existen ciertos elementos que la convalidan y le

enfrenta el problema de acertar en las formas de conducción del proceso creciente de globalización, para hacerlo más justo y más humano. Cfr. Lara Ponte, Rodolfo, Los derechos Humanos en el Constitucionalismo Mexicano, 4ª edición actualizada, México, Editorial Porrúa, 2007. P. 222.

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brindan legitimidad democrática, tales como el origen y aceptación histórica, fundamento jurídico internacional, el fundamento constitucional, la recepción interna para su aplicación nacional, el contenido material (valores de justicia y solidaridad) y la gradual aceptación y libre reconocimiento en los estados miembros.

Las guerras internacionales del siglo XX generaron una conciencia para lograr la protección activa de los derechos humanos, pero en el aspecto nacional fue en la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos que tuvo lugar en Viena, Austria, del 14 al 25 de junio de 1993, en que la delegación mexicana presentó esencialmente los siguientes principios:

1. Avanzar a la universalización de los pactos y convenciones existentes mediante su firma y ratificación.

2. Buscar la objetividad e imparcialidad en el tratamiento de los problemas de derechos humanos.

3. evitar el uso político de los foros multilaterales en materia de derechos humanos, promoviendo una cooperación respetuosa en la materia.

4. Desactivar las nuevas manifestaciones de xenofobia y racismo que conllevan al germen de graves violaciones de los derechos humanos.184

esta reforma y la globalización que han tenido los derechos humanos, así como la internacionalización del derecho en este sentido, han tenido repercusiones en el ámbito nacional. La reforma del 8 de junio de 2008, sin duda es una de ellas puesto que el sistema penal acusatorio185 es netamente garantista y protector de derechos humanos; reforma que conjuntamente con la posterior del 10 de junio de 2011, aseguran el reconocimiento normativo de las garantías de tales derechos.

Para el autor José Daniel Hidalgo Murillo, en México la constitución Política reconoció “derechos humanos” mediante la “´técnica constitucional” de “otorgar” garantías constitucionales, limitando los derechos al límite de las propias garantías; es decir, la constitución es omisa respecto a “los derechos humanos” considerándolos implícitos en las “garantías constitucionales”. De esta forma no se cuenta con un principio de supremacía de los derechos humanos o de los derechos fundamentales. Ha sido el Pleno de la suprema corte de Justicia de la nación la que, luego de abandonar la tesis de que las leyes y los tratados internaciones se encontraban en la misma jerarquía, ha considerado que se ubican jerárquicamente por encima de las leyes y en segundo plano respecto a la constitución Federal, lo que ha facilitado comprender el principio de supremacía legal.186

como se ha dicho, las reformas constitucional y penal en nuestro país han tenido grandes repercusiones pues estas reformas dieron origen al reconocimiento y protección de los derechos humanos; ello encuentra su base en el hecho de que nuestro país ha sido parte de declaraciones y

184 Lara Ponte, Rodolfo, op.cit., nota 16.

185 Derecho penal que siempre ha ido de la mano con la evolución de los derechos humanos, por mucho que se quiera negar.

186 Cfr. Hidalgo Murillo, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2010, p. 23

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tratados internacionales, donde no solo se han reconocido los principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos sino que se amplían los mismos para brindar una mayor protección a la persona humana. De tal manera que en México se ofrece un panorama alentador: la posición de México ante las ochenta y cuatro convenciones internacionales de derechos humanos, el positivismo internacional de los derechos humanos.187

iV. CoNCLUsioNes

el estudio que se ha hecho, ha dejado algunas conclusiones y también muchas preguntas; por un lado se sabe que las reformas penal y constitucional que en 2008 y 2011 se produjeron en nuestro país, han traído muchos beneficios puesto que se ha reconocido el marco legal de los derechos humanos.

Concluimos que México, si bien ha firmado todos los tratados internaciones referentes a los derechos humanos, ello no ha sido suficiente para su protección, pues existen tareas que deben de ser desarrolladas por todos los actores involucrados.

el legislador desde su curul debe legislar sobre las materias relacionadas con derechos humanos, a efecto de actualizar el marco de derecho interno. el poder ejecutivo con todas las autoridades administrativas encargadas de procuración de justicia debe hacer lo propio, a efecto de hacer cumplir esas leyes desde la etapa de investigación, mientras que los jueces deben velar por el efectivo cumplimiento de la ley y para su restablecimiento en caso de violaciones.

De tal suerte que el camino es todavía muy largo; no queda más que seguir trabajando, autoridades y ciudadanos en general, para que el marco de derechos humanos sea efectivo en nuestro país y este no sea solamente un país de leyes, sino de derechos, como se dijo en el desarrollo del presente trabajo.

V. FUeNtes de iNForMaCióN

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187 A decir del autor Hidalgo Murillo, no son necesarias más leyes, sino como lo dijera Norberto Bobbio, hacer realidad las normas internacionales para crear otros mecanismos de protección interna; estas respuestas se encuentran en el derecho y no en la ley, de tal manera que el problema no es de leyes, sino de derechos.

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VOCES JURÍDICAS

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Pedro antonio enríquez soto188*

La supremacía constitucional es un principio protector de la constitución en el que la norma primaria se convierte en fuente de fuentes, desprendiéndose así todo el sistema jurídico del estado, jerarquizando el ordenamiento jurídico con unidad y cohesión, con la constitución ocupando la cúspide.

La supremacía de la constitución aparece como un elemento esencial inseparable de la norma básica. De ahí que la constitución se instituya como la norma que servirá de fundamento para los demás ordenamientos jurídicos y estos sostendrán su validez en la medida en que se encuentren conformes al texto constitucional.

La supremacía, además de dar fundamento y unidad, otorga validez al sistema normativo del Estado; al mismo tiempo, estratifica el ordenamiento jurídico, lo que la doctrina ha denominado la pirámide kelseniana; el propio autor sostiene: “El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica presupuesta. La norma básica, hipotética en ese sentido, es así el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relación de producción” (Kelsen, 1995).

Ante la jerarquización kelseniana del ordenamiento jurídico, la norma constituyente, por emanar de la voluntad popular de las fuerzas políticas existentes en el estado, provoca la validez posterior de todas las normas jurídicas y actos de autoridad que se originen.

La doctrina ha sido uniforme al considerar como requisitos esenciales de la supremacía constitucional, que la constitución será rígida, escrita y que el poder constituyente sea distinto a los poderes constituidos. La rigidez implica la instauración de procedimientos para reformar la constitución distintos de los ordinarios para reformar una ley inferior; la rigidez de la constitución tiene por objeto impedir que los poderes constituidos puedan corregirla a su antojo, puesto que para su reforma se requiere de un procedimiento especial y un órgano legislativo distinto al ordinario, esto es, el llamado poder constituyente permanente. La escritura de la constitución, le da certeza y seguridad al texto constitucional; así, la obra constituyente se asegura mediante su materialización en un documento escrito que evita ambigüedades sobre su contenido; por ello la

188 Doctor en Derecho por Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Actualmente es Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia, del Consejo de la Judicatura, de la Sala Constitucional-Electoral y del Comité Editorial del Poder Judicial del Estado de Nayarit.

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forma escrita de la constitución garantiza de manera más exacta el cumplimiento de la misma, y se precisa con mayor claridad el fundamento de donde se desprende todo el sistema jurídico del estado.

néstor Pedro sagües, sostiene que “algunas veces se apunta que hay países sin constitución escrita, como inglaterra. tal aseveración no es exacta, porque parte del derecho constitucional inglés tiene formulación escrita, aunque dispersa (carta Magna, Petición de Derechos, Acta de hábeas corpus, Acta de Unión)” (sagües nestor, 2004).

el principio de supremacía de la constitución trae necesariamente aparejados mecanismos de control constitucional, esto es, instrumentos previstos en la propia constitución que aseguren el respeto a la jerarquización normativa consagrada en la propia norma primaria; a estos mecanismos la doctrina constitucional les ha denominado control de la constitucionalidad.

La violación al principio de supremacía constitucional puede presentarse de dos formas:

a) Que la norma constitucional no alcance plena vigencia en razón de que los poderes constituidos no generen las normas jurídicas que la constitución ordena crear para hacer efectivo un mandato constitucional. es decir, existe una precaria producción normativa ordenada por la constitución, o bien el ordenamiento jurídico es deficiente que hace imposible la materialización de los preceptos constitucionales. A este fenómeno jurídico, la doctrina le ha denominado inconstitucionalidad por omisión, y,

b) Que los actos o normas jurídicas, generados por los poderes constituidos estén en franca oposición a los preceptos constitucionales. en tal caso, la violación al principio de supremacía constitucional tendrá que ser combatido dependiendo de la naturaleza del acto violatorio; para el caso de México, puede ser por vía de juicio de amparo, si vulnera derechos humanos del gobernado; o bien por vía de controversia o acción de inconstitucionalidad, cuando se trate de actos que incumban a los órganos del poder público.

en el caso de nayarit el principio de supremacía constitucional se prevé en el artículo 130, de la constitución Política, el cual dispone: “esta constitución es la Ley suprema del estado, en cuanto a su régimen interior.”

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CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Arley Jiménez Vasavilbazo189*

La cuestión de inconstitucionalidad puede definirse como un medio de control constitucional jurisdiccional de naturaleza prejudicial que tiene por objeto dilucidar las cuestiones planteadas por cualquier autoridad u organismo autónomo cuando consideren de oficio o a petición de parte que la norma general aplicable al caso concreto y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la constitución.

La cuestión de constitucionalidad se instaura y origina propiamente en la constitución Austriaca de 1920, (corzo soza, 1998) como un mecanismo de control concentrado de la constitución, a partir del cual puede impugnarse la inconstitucionalidad de una norma con fuerza de ley, que en ocasión de su aplicación a la solución de un caso concreto se advierta pudiese resultar inconstitucional (Fernández de Frutos, 2003).

este medio de control constitucional se encuentra inserto en el artículo 91 de la constitución nayarita, precepto en el que se diseña la justicia constitucional en el estado al atribuir a la sala constitucional-electoral del tribunal superior de Justicia, la facultad de Garantizar la supremacía y tutela de la constitución, interpretarla y anular actos, leyes o normas contrarias a ella.

La configuración que se ha dado a la cuestión de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico nayarita, cubre con todas las características esenciales de acuerdo a la concepción austriaca originaria de esta, a saber: a) la existencia de un juicio ordinario; b) la duda de la constitucionalidad de una ley de la cual dependa el fallo que deba darse al caso por resolver; c) que se presente la cuestión de inconstitucionalidad ante tribunal u órgano diverso del que conoce del juicio ordinario; d) que el tribunal o el órgano en su carácter de intérprete último de la constitución, previo estudio abstracto de la ley en función de la constitución, se pronuncie sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma; y, e) efecto erga omnes del pronunciamiento del tribunal u órgano constitucional.

Se afirma lo anterior, dado que “la cuestión nayarita” tiene su origen en el seno de un juicio ordinario a partir del cual surge la duda de constitucionalidad sobre la norma objeto de este medio de control, norma que ha de cubrir un triple condicionamiento, es decir, para que pueda ser objeto de la cuestión de inconstitucionalidad la norma ha de ser de carácter general, debe ser aplicable al caso y de su validez ha de depender el sentido del fallo. Así también, la cuestión de inconstitucionalidad ha de presentarse ante la sala constitucional-electoral, interprete último de la constitución estatal, quien al resolver la cuestión planteada ha de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma. Por lo que ve a los efectos que surte la resolución que recae a la misma, en el estado de nayarit se prevé un efecto limitado, puesto que aquella solo surte efecto entre las partes del juicio ordinario, sin embargo ello no es un elemento esencial para configurar

189 Maestra en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad Autónoma de Nayarit, especialista en Derecho Electoral por el Centro de Capacitación Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, cursa el Doctorado Interinstitucional en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Secretaria de Estudio y Cuenta adscrita a la Sala Constitucional-Electoral del Tribunal superior de Justicia del Estado de Nayarit.

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la cuestión de inconstitucionalidad, sino una característica de este medio de control como parte del modelo de control concentrado de constitucionalidad en el que se origina; aun cuando a partir de la creación de criterios jurisprudenciales, la declaración de inconstitucionalidad que como producto de esta se haga o la interpretación que al efecto se establezca, pudiese tener efectos generales, compensando un poco el elemento característico en mención.

el proceso que sigue la cuestión de inconstitucionalidad de acuerdo a la Ley de control constitucional es relativamente sencillo, dado que una de las características de este medio de control es la ausencia de litis. Una vez que la cuestión de inconstitucionalidad se eleva a la sala constitucional-electoral por conducto de la autoridad jurisdiccional que conoce del procedimiento ordinario, quien se encuentra obligada a hacerlo dentro de un plazo de tres días hábiles debiendo adjuntar las constancias que considere necesarias para su resolución, el proceso de la cuestión reviste la siguiente sucesión de etapas:

1. Recepción y turno. esta primer etapa comprende esencialmente la presentación y recepción del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en la oficialía de partes de la Sala Constitucional-Electoral; el registro y asignación de la clave de expediente que corresponda al asunto, por parte del secretario de acuerdos de la sala; y el turno del expediente al magistrado instructor, de acuerdo al orden alfabético del primer apellido, o en su caso acordar la reserva del asunto para su conocimiento por el Presidente de la sala.

2. Admisión. el magistrado designado como instructor, habrá de proceder a admitir o desechar la cuestión planteada; para lo cual verificará se colmen, además de las formalidades exigidas para el planteamiento de la misma, los requisitos que debe cubrir el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, los cuales, si bien no se encuentran expresamente enunciados en la ley reglamentaria, han de deducirse de la configuración dada a este medio de control, a saber: legitimidad activa; concretar los preceptos o disposiciones constitucionales que a su juicio contravenga la norma general; respecto de la norma general cuestionada: se trate de una norma de carácter general, que sea aplicable al caso ordinario del que surge la cuestión, y que el fallo a adoptar en el procedimiento jurisdiccional ordinario dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma; y, que el planteamiento exprese razonamientos o fundamentos de derecho sólidos, congruentes que evidentemente pongan en duda la constitucionalidad de la norma.

De ser procedente la admisión de la cuestión planteada, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 14 de la ley de control constitucional, en el mismo auto de admisión deberá darse vista, al Ministerio Público, en su calidad de representante legítimo de los intereses sociales ante los tribunales de Justicia.

3. Resolución. el análisis que la sala ha de realizar de la norma general cuestionada a la luz de la constitución estatal, tiene como punto de partida la interpretación de la norma cuestionada y la interpretación del precepto constitucional que se entiende vulnerado, sin embargo, el objeto de análisis de la cuestión de

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inconstitucionalidad no se encuentra limitado de manera absoluta por los términos en que se haya planteado; la cuestión válidamente puede corregir la interpretación de la norma objeto de la cuestión o el parámetro de constitucionalidad. De conformidad a los artículos 46 y 87 de la legislación de la materia, la cuestión de inconstitucionalidad surte efectos exclusivamente entre las partes del procedimiento ordinario.

cabe precisar que, no obstante que en las disposiciones comunes a todos los medios de control que establece la ley de la materia, se prevé la realización de una audiencia de ofrecimiento, admisión y desahogo de pruebas, en tratándose de la cuestión de inconstitucionalidad puede/debe prescindirse de ella, dado que, como se menciona líneas atrás, la cuestión de inconstitucionalidad es un mecanismo de control abstracto de la norma que, a pesar del aspecto concreto que reviste, no se apoya en el principio de contradicción dado que no existe una litis que deba resolverse, dado que es un proceso estrictamente objetivo en el que no pueden hacerse valer derechos subjetivos ni intereses legítimos; sino que tiene por objeto el controlar la regularidad de la norma general cuestionada con la constitución estatal, regularidad que se encuentra por encima de cualquier interés o afectación particular que pudiera revestir a las partes.

INTERPRETACIÓN CONFORME

José Ricardo Carrazco Mayorga190*

Uno de los principios que de conformidad con el artículo 3º fracción i de la Ley de control constitucional, el cual es base de las sentencias constitucionales y particularmente de las sentencias interpretativas, es el de la interpretación del ordenamiento jurídico conforme con la constitución, pues este principio implica activar una técnica interpretativa que evita en la medida de lo posible anular una disposición legal, siempre que de la misma pueda advertirse una interpretación que guarde armonía con la constitución.

La supremacía de la constitución y la unidad del ordenamiento jurídico representan el fundamento del principio de la interpretación conforme, el cual es una forma de desplegar el carácter normativo de la constitución, y a su vez se convierte en el soporte de toda actividad interpretativa de carácter jurisdiccional (García de enterría 2006, 103).

La interpretación conforme tiene su origen en la jurisprudencia de la corte suprema Federal de los estados Unidos, que exigía que la interpretación de todas las leyes y los actos de la administración debían de interpretarse in harmony with the Constitución; así mismo en Alemania, el principio impone die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, la interpretación de las leyes

190 Licenciado en Derecho, por la Unidad Académica Facultad de Derecho, de la Universidad Autónoma de Nayarit. Maestro en Derecho Constitucional-administrativo del programa de la Maestría en Derecho que coordina la Comisión de Posgrado de la Unidad Académica de Derecho, de la misma Universidad, fue secretario de estudio y cuenta de la Sala Constitucional-Electoral del Tribunal Superior de Justicia del Estado, del 1 de febrero de 2011 al 31 de enero de 2015.

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conforme a la constitución. Así, en ambos casos como prácticamente en todos los países con justicia constitucional, el principio es de formulación jurisprudencial.

en términos de García de enterría, el origen del principio que impone la interpretación conforme se encuentra en el proceso de constitucionalización de las leyes, de suerte que antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa una concordancia de dicha ley con la constitución. La anulación de una ley es un suceso bastante más grave que la anulación de un acto de la Administración, ya que crea por sí sola una gran inseguridad jurídica.

el maestro enterría sigue apuntando que puesto que el legislador no tiene una agilidad suficiente para cubrir inmediatamente el hueco que deja la norma anulada y ese hueco da lugar a una enorme confusión jurídica para los ciudadanos y para todos los poderes públicos, ello puede determinar una situación de mayor inconstitucionalidad en la solución práctica de los problemas que la ley anulada regulaba. es este horror vacui el que determina el principio formulado así por el tribunal Federal constitucional alemán, de ahí que sea válido el principio de que una ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la constitución.

en este sentido, la suprema corte de Justicia de la nación en consonancia con los órganos vanguardistas de control constitucional, adoptó la técnica de la interpretación conforme con la constitución, partiendo de la premisa de que las leyes cuentan con una presunción de constitucionalidad, de manera que cuando una disposición legal admita más de una interpretación, debe privilegiarse o adoptarse aquella que sea conforme con la constitución, es decir, adoptará el método de interpretación conforme a esta que conduce a la declaración de validez constitucional de la norma impugnada, y tiene como objetivo evitar, en abstracto, la inconstitucionalidad de una norma; sin embargo el mismo tribunal también destacó que si bien la interpretación conforme tiene la finalidad de declarar la validez de una disposición y con ello evitar una declaración de inconstitucionalidad, ocasionalmente y atendiendo a los casos particulares, deberá optarse por una declaración de inconstitucionalidad que tiene como consecuencia la invalidez de la disposición, de manera que aun cuando los efectos de las sentencias de dicho tribunal tengan consecuencias distintas, en ambas se busca un solo fin, el de preservar la unidad del orden jurídico nacional, a partir del parámetro constitucional; así la unidad del ordenamiento será preservada tanto con la declaración de invalidez de la disposición legal impugnada, como con el reconocimiento de validez constitucional de la norma legal impugnada, a partir de su interpretación conforme, ya que aun cuando los resultados pueden ser diametralmente diferentes, en ambos casos prevalecen los contenidos de la constitución.

De suerte que para elegir entre uno u otro efecto deberá hacerse imprescindible realizar un juicio razonable a partir de un ejercicio de ponderación para verificar el peso de los fundamentos que pudieran motivar la declaración de invalidez de una norma, ello por ser contraria u opuesta a un postulado constitucional, frente al peso derivado de que la disposición cuestionada es producto del ejercicio de las atribuciones del legislador y que puede ser objeto de una interpretación que la haga acorde con los contenidos de la constitución, debiendo prevalecer el que otorgue un mejor resultado para lograr la observancia del orden dispuesto por el constituyente y el órgano reformador de la norma suprema, es decir, elegir la decisión que en menor manera perjudique el

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orden constitucional, lo anterior quedó así definido por el Pleno de la Suprema Corte al resolver la acción de inconstitucionalidad 28/2005 (tesis P. iV/2008).

En el mismo sentido, la Segunda Sala de la Corte mexicana definió al principio de interpretación conforme con la constitución, en los términos siguientes:

PrinciPiO De interPretAción De LA LeY cOnFOrMe A LA cOnstitUción. La aplicación del principio de interpretación de la ley conforme a la constitución Política de los estados Unidos Mexicanos exige del órgano jurisdiccional optar por aquella de la que derive un resultado acorde al texto supremo, en caso de que la norma secundaria sea oscura y admita dos o más entendimientos posibles. Así, el Juez constitucional, en el despliegue y ejercicio del control judicial de la ley, debe elegir, de ser posible, aquella interpretación mediante la cual sea factible preservar la constitucionalidad de la norma impugnada, a fin de garantizar la supremacía constitucional y, simultáneamente, permitir una adecuada y constante aplicación del orden jurídico (Jurisprudencia 2a./J. 176/2010).

Así, la corte mexicana tuvo que echar mano de su facultad interpretativa para dar significación a este principio hermenéutico, pues no existía previsión constitucional que lo consagrara, lo que no fue reconocido en la Ley Fundamental sino hasta el diez de junio de dos mil once, en una notable reforma a la constitución del estado mexicano, en la que además de este principio, fueron incluidos otros principios protectores de derechos humanos, destacándose que actualmente la interpretación conforme con la constitución ya tiene base constitucional en el artículo 1º párrafo segundo de la Ley Fundamental en los siguientes términos:

Artículo 1.-…

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

este principio adoptado también en la Ley de control constitucional del estado de Nayarit en su artículo 3º fracción I, fija un parámetro obligatorio de carácter interpretativo, ya que establece una norma que instrumenta la forma de interpretación a todas las autoridades respecto de las disposiciones aplicables conforme al texto constitucional y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, concediendo siempre a todas las personas la protección más amplia o favorable a ellas, bajo el principio denominado pro homine.

Por otra parte, si bien del texto de la constitución federal puede advertirse que la interpretación conforme es un método interpretativo exclusivo en materia de derechos humanos, no hay obstáculo para que pueda ejercerse en otros casos a fin de que no se desatiendan principios constitucionales, así el Pleno de la suprema corte de Justicia de la nación, al resolver el expediente Varios 912/2010, en sesión de catorce de julio de dos mil once, realizó una distinción entre interpretación conforme en sentido amplio y en sentido estricto, las cuales a juicio de ese tribunal son posibles advertir a la luz del artículo 1º constitucional reformado, señalando además la facultad de inaplicar normas inconstitucionales. en esa virtud, el tribunal en Pleno de la suprema corte definió tres pasos a seguir a fin de ejercer un control de convencionalidad ex officio, entre los que

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destacan la interpretación conforme como técnica hermenéutica obligatoria para todos los jueces mexicanos, al tenor siguiente:

a) Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del país, al igual que todas las demás autoridades del estado mexicano, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la constitución y en los tratados internacionales en los cuales el estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

b) Interpretación conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la constitución y en los tratados internacionales en los que el estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos.

c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. ello no afecta o rompe con la lógica del principio de división de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la constitución y en los tratados internacionales de los cuales el estado mexicano es parte.

Finalmente, la suprema corte ha establecido como una obligación de todo juzgador el ejercicio del principio de interpretación conforme, diferenciando si se trata en sentido amplio o en sentido estricto, en el primero de ellos se interpretará el ordenamiento jurídico de conformidad a la constitución favoreciendo a la persona la protección más amplia; mientras que en el segundo, al no poder ejercerse el paso primero, se deberá optar por la interpretación que sea acorde a los derechos humanos evitando vulnerar el contenido esencial de los derechos; de no poder ejercerse dichos pasos y al advertirse una violación directa a la constitución por parte de la norma jurídica confrontada, en un ejercicio propio del control difuso, dicha norma deberá ser inaplicada o desatendida para resolver el asunto de conformidad con la constitución.

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JUICIO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Arley Jiménez Vasavilbazo

es un medio de control jurídico constitucional cuyo objeto es garantizar la inviolabilidad de los derechos fundamentales reconocidos en el texto constitucional y restituir el goce de los mismos a los sujetos vulnerados.

A partir del año 2000 se han venido incorporando en los textos constitucionales de las entidades federativas derechos fundamentales de carácter social en beneficio de sus habitantes, transformando poco a poco las constituciones locales en verdaderas cartas magnas dotadas de supremacía por lo que al régimen jurídico estatal respecta. en ese sentido, toda consagración de derechos trae aparejado el establecimiento de garantías que hagan efectiva su observancia; una de esas garantías la constituye el juicio de protección de los derechos fundamentales, medio de control constitucional creado ex profeso para la protección y restablecimiento del goce de los derechos humanos previstos por los textos constitucionales locales.

el juicio de protección de derechos fundamentales se reconoce homólogo del juicio de amparo, sin embargo es un procedimiento dotado de características propias que se presenta como un medio más cercano a los ciudadanos y con menores complicaciones para la efectiva protección de sus derechos humanos.

en el estado de nayarit, el juicio para la protección de los derechos fundamentales es tramitado ante la sala constitucional-electoral con motivo de la afectación de los derechos humanos de cualquier habitante del estado por parte de cualquier autoridad, siempre que se trate de la afectación a los derechos reconocidos en el texto constitucional local; en el caso que nos ocupa, estos se encuentran contenidos en el artículo 7° constitucional, en el que se plasma un catálogo de derechos individuales y sociales, y en el que a su vez se reconocen como propios todos aquellos derechos contenidos en la constitución nacional y en los tratados internacionales.

De conformidad a lo establecido en la ley de control constitucional del estado de nayarit, el juicio de protección de derechos fundamentales es procedente contra cualquier norma, acto, hecho u omisión de cualquier autoridad que trasgreda los derechos fundamentales reconocidos en la constitución local.

El juicio se caracteriza por ser sumario y flexible en cuanto a los plazos y medios para su presentación y la personalidad de su promovente, puesto que se prevé la posibilidad de que los menores de edad puedan presentarlo en ausencia o impedimento de su representante legítimo, pudiendo interponerse éste de forma escrita a través de correo certificado, telégrafo, fax o correo electrónico, o de forma verbal ante cualquier juez de primera instancia o el secretario de acuerdos de la sala constitucional, dentro de los veinte días hábiles contados a partir del día siguiente en que:

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haya surtido efectos la notificación del acto o actos que se reclame; se haya tenido conocimiento del acto que se reclame o de su ejecución; o, se haya ostentado sabedor de los mismos. excepto cuando se trate de violaciones de derechos fundamentales que puedan constituir crímenes de lesa humanidad, el plazo será de sesenta días hábiles contados a partir de que el agraviado o la comisión estatal de Derechos humanos hayan tenido conocimiento de ellas.

el proceso que sigue el juicio se puede resumir en: recepción y turno; admisión, y, en su caso, otorgamiento de la suspensión del acto reclamado, requerimiento a la autoridad responsable para que en el plazo de cinco días rinda informe sobre los hechos que se le imputan, vista al tercero interesado; audiencia; alegatos; y, emisión de la sentencia.

Los efectos de la resolución que se dicte con motivo de este juicio, únicamente tienen por objeto conceder la protección de los derechos fundamentales del quejoso restaurando el goce de los que le fueron vulnerados, negar la protección o en su defecto interpretar el sentido y ejecución del acto o ley impugnada a fin de que se respete el derecho fundamental vulnerado, por lo que únicamente surte efectos entre las partes; debiendo ser cumplidas en un término no mayor a cuarenta y ocho horas, no pudiendo darse por terminado y archivado el asunto hasta en tanto haya sido cumplida su resolución.

INTERPRETACIÓN MATERIAL

arturo Lara Martínez191*

interpretar, en términos generales, se entiende como el ejercicio o actividad que realizan los entes jurisdiccionales al desentrañar, aclarar o atribuir un sentido a las disposiciones contenidas en un determinado ordenamiento, desentrañando su sentido objetivo. en materia constitucional, dicha operación intelectual, debe sostenerse necesariamente en la base de la supremacía constitucional.

“La interpretación es, pues, un proceso intelectual que acompaña necesariamente al proceso de aplicación del derecho en su progresión de un grado superior a un grado inferior.” (tamayo y salmorán, 2004). en cuanto a este tema, doctrinalmente hablando, en los últimos años ha surgido un notorio y creciente avance, reconociéndose en la actualidad diversos métodos y técnicas para su realización.

Ahora bien, tratándose de una interpretación de tipo material, en los términos que lo señala la presente Ley de control constitucional, nos encontramos en presencia de un criterio, que como base para conferir un sentido a las disposiciones correspondiente, señala su apego con la noción de estado social y Democrático de Derecho. resulta necesario por ello, remitirnos a

191 Licenciado en Derecho por la Universidad de Guanajuato, cuenta con estudios de Maestría en Derecho Constitucional y Amparo por la Universidad Iberoamericana Plantel León, cursó el Doctorado Interinstitucional en Derecho en donde obtuvo el grado de Doctor en Derecho con la tesis “La Constitucionalización del Sistema Jurídico en México y su impacto en la impartición de Justicia Administrativa Local”. Además, es integrante de la Asociación Mexicana de Impartidores de Justica A.C. y de la Asociación de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A.C.Actualmente se desempeña como Magistrado Propietario de la Primera Sala y Presidente del Tribunal, es catedrático en la Universidad de Guanajuato y en el Instituto de la Justicia Administrativa del propio Tribunal; y el 07 de enero de 2015 fue electo por Presidente del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato para el periodo 2015–2016.

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estos últimos conceptos.

el estado social es considerado como el escalafón siguiente al estado clásico, individualista y liberal que reinaba previo a la constitución Federal de 1917, mismo que se caracterizaba por un interés predominante hacia el mantenimiento del orden público, aunado a la defensa y unidad del territorio nacional y la elaboración de leyes avocadas al funcionamiento y organización del propio estado. Asimismo, la economía se dejó al mando de la oferta y demanda (el estado no intervenía en el devenir económico y social del país).

La forma de estado social tiene como fundamental pretensión, armonizar los intereses de la sociedad como grupo a través de lo que se denominó ‘justicia social’. Según el profesor Mario de la cueva, el estado entonces se convirtió en una “organización creada por un pueblo para realizar sus ideales de justicia para todos los hombres” (De la cueva, 1982).

El Estado social (también denominado ‘del bienestar’) tiene como base la disminución de la desigualdad social, además de la satisfacción de todas sus necesidades y proporcionar a toda persona, un nivel y calidad de vida dignos. como parte de sus acciones, el estado interviene en el ámbito laboral, mediante el establecimiento de un salario mínimo profesional, de sistemas de pensiones y de vivienda. en el ámbito social, dispuso el acceso a servicios de salud y de educación para todas las personas y realiza un reconocimiento jurídico de los grupos sociales como sujetos de Derecho. el estado estableció además, controles a la actividad económica, que tendría ahora como límite el interés público; finalmente, se crean condiciones para que los grupos sociales usualmente excluidos, tengan acceso a los bienes suficientes que les permitan satisfacer sus necesidades básicas.

Una de las principales diferencias entre estas dos concepciones de estado, radica en el grado de intervención del estado en la sociedad. Mientras que en un estado liberal es mínima, interviniendo sólo en la seguridad y en garantizar el cumplimiento de las leyes; en un estado social, existe una intervención en la economía y en lo correspondiente a consagrar y materializar la igualdad de los hombres; pues mientras que el estado liberal consagró la igualdad de los hombres ante la Ley, fue el estado social el que procuró crear las condiciones para que sus instituciones garantizaran la equidad social.

Por su parte, el concepto de estado democrático se encuentra íntimamente vinculado con la forma en que los gobernados eligen a sus gobernantes; sin embargo, no debe entenderse limitativamente como un derecho electoral; sino que representa un empoderamiento hacia los ciudadanos, quienes ahora poseen un poder civil y político, que les confiere una titularidad y responsabilidad por las decisiones políticas que tomen sus gobernantes.

Como beneficiarios directos de las políticas públicas, a los ciudadanos se les confiere una representatividad y participación, a través de aquellos funcionarios que libremente eligen (soberanía popular). Un estado democrático implica que la suprema voluntad y poder de mando residen en el pueblo, quienes lo ejercen por sí mismos, o mediante sus representantes electos. conlleva por tanto, las nociones de libertad e igualdad. en palabras del jurista sergio García ramírez: “…no sólo se resuelve un punto de organización jurídica, sino se atiende, conscientemente o no, a la necesidad de que el individuo formalice sus expectativas frente a los programas y los proyectos asumidos por el estado”. (García ramírez, 2011).

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en síntesis, el estado social tiende a garantizar la igualdad y la libertad de toda persona; mientras que como estado Democrático, se pretende una representatividad en cuanto al rumbo político del país en general, del cual son titulares, aquellos que poseen la calidad de ciudadanos; pero en beneficio del resto de la colectividad. Facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

La interpretación material, a la que hace alusión esta ley, por tanto, consiste en que: para efecto de valorar el apego de todo ordenamiento vigente en el estado, en relación con la Constitución local; los órganos jurisdiccionales considerarán los principios que definen el Estado social y Democrático de Derecho. en palabras de roberto Gil Zuarth: “…el concepto histórico-político de Estado social y democrático de derecho describe un conjunto de valores y fines estatales que una vez convertidos en contenidos constitucionales, condicionan la producción normativa y sirven para determinar la pertenencia al sistema de una norma jurídica. (Gil, 2006)”

“En el supuesto –frecuentísimo- de que la igualdad formal ante la ley se vea “destrozada socialmente por la desigualdad social y económica de las posiciones de los individuos que deberían ejercitarla” —advierte De Vega— esto es, si hay conflicto entre las formas de organización social y el sistema de valores que acoge el ordenamiento constitucional, es indispensable echar mano de un correctivo que permita “dar el salto de un derecho constitucional de la libertad” a un “Derecho constitucional de la igualdad”. (García ramírez, 2011).

INTERPRETACIÓN PROCESAL

arturo Lara Martínez

“La Constitución no debe modificarse a menos que no pueda ser interpretada de otra manera… debe permanecer incompleta e inacabada por ser la vida que pretende normar vida histórica, y en tanto que tal, sometida a cambios históricos.” (Hesse, 1983)

La interpretación a nivel constitucional, se erige como una de las principales soluciones que pretenden brindar ese punto de equilibro en la dicotomía que plantea el jurista Herman Hesse; entre la voluntad de permanencia que trae aparejada la constitución y el constante cambio que la propia evolución de la sociedad implica; todo ello, en aras de mantener una certeza y seguridad jurídica para la sociedad en su conjunto.

en palabras del jurista Acosta Quiróz: “es pues la constitución el documento legal supremo, el que se ubica en la cúspide. Y esta característica de supremacía va a tener consecuencias importantes para nuestro sistema jurídico. Para el estado de Derecho, aludir a la supremacía, es aludir a que esta norma es la norma primaria, que va a ser el primer elemento de referencia en todo ordenamiento jurídico del estado de que se trate, va a ser el primer punto de referencia de todo ordenamiento existente. Va a ser la fuente de creación de todo el sistema jurídico.” (Acosta, 2005)

trasladando esta concepción de interpretación hacia el ámbito procesal, nos encontramos en presencia de una técnica íntimamente relacionada con la concepción de supremacía

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constitucional; y particularmente, tratándose de una interpretación de tipo procesal, encuentra sus cimientos además, en los principios de libertad de las entidades Federativas.

Bajo esta concepción, la constitución ahora será el centro sobre el cual girará el sistema jurídico, estará compuesta por principios y directrices, pero ya no será interpretada únicamente bajo el sistema de subsunción normativa.

en un estado constitucional, los jueces dejan atrás el estado de confort legicéntrico en donde se convertían en simples voceros de la ley para tener que razonar y argumentar debidamente sus decisiones aplicando principios constitucionales. La actividad de los jueces es limitada ya no bajo el sistema de subsunción normativa, sino con el esfuerzo justificatorio que ahora estarán obligados a realizar, como es el caso, por ejemplo, de la necesidad de utilizar los principios de ponderación, proporcionalidad y racionalidad. (rendón Gil).

De esta manera, en un estado constitucional, la ley y demás ordenamientos estatales, pasarán a un segundo plano, y será la constitución, la que asumirá un papel omnipotente. en esta concepción de Estado, el conflicto que pudiese dar pauta a buscar una solución en la interpretación procesal, sería derivado de una colisión entre un ordenamiento y un principio constitucional, debiendo imperar siempre estos últimos.

sobre este punto expone Prieto sanchís (1997):

Por lo que se refiere a la interpretación y aplicación del Derecho y, por tanto, al razonamiento jurídico, sería erróneo pensar que simplemente la constitución ha sustituido a la ley, de manera que el juez tan sólo haya debido cambiar su parámetro de enjuiciamiento; pues sucede que la estructura de la norma constitucional es distinta a la de la norma legal o, al menos, así parece ocurrir con los llamados principios constitucionales, que son, según opinión difundida, las más genuinas normas constitucionales. Mucho se ha discutido últimamente sobre la distinción entre reglas y principios, pero con independencia de tal distinción sea fuerte o débil y con independencia también de que éste sea un rasgo genuino o exclusivo del constitucionalismo, lo que ahora interesa destacar es que algunas normas constitucionales, y tal vez las más importantes, no se prestan a la técnica de la subsunción a la que el viejo estado de Derecho había reducido la función del juez, sin que tampoco puedan concebirse como un simple llamamiento a la discrecionalidad; esto es, “la superación del formalismo legalista no desemboca en un decisionismo arbitrario del juez, pues los fallos de éste han de adoptarse en el marco de razonamientos prácticos orientados por pautas éticas y políticas que informan el estado de Derecho y que encarnan justamente en los valores y principios.

en síntesis, considerando que de conformidad con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 2 de la Ley de control constitucional del estado de nayarit, en cuanto a la interpretación de sus disposiciones, se ha establecido la obligatoriedad a cargo de la sala, respecto a preservar siempre la observancia y exacto cumplimiento de la constitución local; toda labor interpretativa que se lleve a cabo con motivo de los procesos que en ella se realicen, debe necesariamente tener en cuenta que el objeto de todo proceso constitucional, consiste en obtener la estricta observancia y cumplimiento de la constitución estatal. Así, todo vacío o ambigüedad normativa deberá aclararse, de manera que predomine y se respete la supremacía de dicha constitución Local.

Poder Judicial del Estado de Nayarit

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impresa en tepic, nayaritNo. 84