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REVISTA DE ACTUALIDAD JURIDICA ISSN 2307-8804 LA TRIBUNA DEL ABOGADO AÑO IV – Nº 02 – 2013 FEBRERO
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 10 – 2012
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REVISTA DE ACTUALIDAD JURIDICA
ISSN 2307-8804
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
AÑO IV – Nº 02 – 2013
FEBRERO
Nº 01 - 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 10 – 2012
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ISSN 2307-8804
AÑO IV – Nº 02– 2013
Revista de Actualidad Jurídica
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Instituto de Capacitación y Desarrollo – ICADE Av. Tacna 329 – Of. 1102 – Cercado de Lima
Teléfono: (01) 4262989/ RPM: #145435 Web: www.icade.com.pe Email: [email protected] DIRECTOR GENERAL Dra. Lady J. Dávila Delgado CONSEJEROS
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COMITÉ EDITORIAL
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500 Ejemplares
Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-14427
Impreso en los Talleres Gráficos: INDUSTRIA GRAFICA CREA S.A.C. Jr. Bolívar 879-Trujillo
GUIA
1. El Instituto de Capacitación y Desarrollo no se responsabiliza con las ideas expresadas por los autores de los presentes artículos y ensayos que integran esta publicación.
2. Los Artículos y Ensayos se encuentran ordenados en orden alfabético, por el apellido de sus respectivos autores
Nº 01 - 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 10 – 2012
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ÍNDICE:
N° Pág.
PRESENTACION
Dirección General ____________________________________________________________07
ARTICULOS
HUANCA QUISPE, HILDA Importancia del Reconocimiento de las Uniones de Hecho
11
MURGUIA SUAREZ, CARMEN GUILIANA La División y Partición de la Herencia
35
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N° Pág
ENSAYOS
ARIZABAL ARRIAGA, MIGUEL ANGEL Inoponibilidad Registral
63
LIZARRAGA AGUIRRE, NANCY La Problemática del Control del Indulto en el Sistema Jurídico Peruano
83
MENACHO ALCEDO , MABEL E. Por un Proceso de Interdicción Eficaz de la Mano del Notariado en el Perú 123
RIVA DE LOPEZ, DEYANIRA V. El control de convencionalidad y su impacto en el Sistema Jurídico Peruano.
141
RODAS HUAMAN, OSIRIS ANTONIO La Responsabilidad de los Convivientes por Disolución de la Unión de Hecho
179
VALDEZ YAPO, EDWIN Cuestiones Respecto a la Prisión Preventiva y el Principio de Presunción de Inocencia en el N.C.P.P.
201
VILCHEZ CRUZ, IVÁN El Modelo Adversarial en el Nuevo Proceso Penal
225
VARGAS PINARES, JAKELINE Control Interno del Ministerio Público
243
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 10 – 2012
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PRESENTACIÓN:
La Revista Jurídica «La Tribuna del Abogado» tiene el objetivo de difundir artículos y
ensayos originales e inéditos de investigación dogmática, legislativa, institucional y
comparada en todas las ramas del Derecho.
En los artículos se hace un análisis sobre importancia del reconocimiento de las uniones
de hecho, así como el tema sobre el proceso de interdicción eficaz de la mano del
notariado en el Perún en la que se analiza la existencia de diversas barreras en la
sociedad para las personas con discapacidad mayores de edad con deficiencias físicas,
sensoriales, mentales o intelectuales, impiden su participación plena y efectiva en la
sociedad en igualdad de condiciones con las demás, este sector de personas forman
parte de los estratos más invisibilizados y excluidos de la población, del mismo modo
sobre la división y partición de la herencia.
En el caso de los ensayos, tocan temas como la Inoponibilidad Registral, La
problemática del control del indulto en el sistema jurídico peruano, El control de
convencionalidad y su impacto en el sistema jurídico peruano, La responsabilidad de los
convivientes por disolución de la unión de hecho, Cuestiones respecto a la prisión
preventiva y el principio de presunción de inocencia en el NCPP, EL modelo adversarial
en el nuevo proceso penal.
Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y público en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos.
La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su invitación y abre sus páginas al servicio
de todos ustedes, con el compromiso de exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.
Dirección General
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IMPORTANCIA DEL RECONOCIMIENTO
DE LAS UNIONES DE HECHO
Por:
HUANCA QUISPE, HILDA
Asistente En Función Fiscal de La Fiscalía Provincial Civil Y Familia de
Canchis
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IMPORTANCIA DEL
RECONOCIMIENTO DE LAS UNIONES
DE HECHO
I. INTRODUCCION
a unión de hecho o el
concubinato es un
fenómeno social que tiene
vigencia ancestral, histórica y
universal. Ha conseguido
mantenerse sin ninguna o escasa
protección jurídica tan sólo porque
tiene raíces sustancialmente
naturales. Lo inminente es su
ruptura, donde los sujetos que
soportan las consecuencias y muchas
veces el despojo patrimonial son la
mujer y los hijos1
Este tipo de parejas, si bien no tienen
muchos problemas en cuenta a
1 PERALTA ANDIA, Javier Rolando.- Derecho de Familia en el Código Civil.- Cuarta Edición Lima-Perú 2008.- IDEMSA.- Pag. 129
L
SUMARIO:
I. INTRODUCCION
II. CONSIDERACIONES GENERALES
SOBRE LAS UNIONES DE HECHO
III. EL CONCUBINATO EN EL PERU Y SU
ACTUAL REGULACION EN LA
LEGISLACION
IV. CONCLUSIONES
V. BIBLIOGRAFIA
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sostener relaciones íntimas
constantes, sin embargo son producto
de duras presiones que van desde lo
familiar a todo lo social en su
conjunto, así se puede afirmar que
diariamente se acrecienta la
tendencia a vivir juntos sin casarse,
siendo los las conductas sociales en
los últimos años que se manifiesta
en lo que respecta al derecho de
familia en la proliferación de la
uniones de hecho.
Siempre ha existido junto a la
realidad del matrimonio el hecho del
Concubinato, pero este último
presenta en la actualidad sus rasgos
propios.
Es así que nuestra norma sustantiva
(Código Civil), en su Art. 326º
determina los requisitos para su
configuración y las causales de su
cese, estableciendo que cumplidos
determinados requisitos, origina una
sociedad de bienes sujeta al régimen
de la sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre
que dicha unión haya durado por lo
menos dos años continuos.
Ahora bien, antes de la Vigencia de
la Ley Nº 295602, la Declaración de
las Uniones de hechos eran
tramitadas solo en la vía Judicial, que
demoraban más de lo habitual,
dándose a la fecha el
Reconocimiento de dichas uniones
de manera rápida, autorizándose a
los Notarios a tramitar el
Reconocimiento de la Unión de
Hechos contemplada en el Art. 326
del Código Civil, así como su Cese,
previniendo, así mismo la
Inscripción de los mismos en el
Registro Personal, pues con la dación
de la Ley acotada, se ha emitido con
fecha 29 de Noviembre del 2011 la
Resolución del Superintendente
Adjunto de los Registros Públicos Nº
088-2011-SUNARP/SA,
Aprobándose la Directiva Nº 002-
2011-SUNARP/SA, que establece
2 Ley que amplía la Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contencioso, y la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedadades
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los criterios registrales para la
inscripción de las Uniones de
Hechos, Su Cese y otros actos
inscribibles directamente vinculados,
Aprobándose del mismo modo el
Índice Nacional de Uniones de
Hechos formando parte del Índice
Nacional del Registro Personal.
En mi experiencia en el Despacho de
la Fiscalía Provincia Civil y Familia
he podido observar, que muchas
víctimas convivientas de violencia
familiar y sus hijos se encuentran
desprotegidas en cuanto a su
patrimonio, quienes con su
conviviente agresor lograron adquirir
bienes, sin embargo, debido a la
falta del Reconocimiento de las
Uniones de Hechos por la autoridad
competente no logran proteger los
bienes que le corresponde, por lo
que es necesario difundir la
importancia y sus implicancias del
Reconocimiento de las Uniones de
Hechos sea esta ante el Poder
Judicial o los Notarios.
II. CONSIDERACIONES
GENERALES SOBRE
LAS UNIONES DE
HECHO
2.1. EVOLUCION HISTORICA
DEL CONCUBINATO
ETIMOLOGIA
Proviene del Latín Concinatus,
comunicación o trato de un hombre
con su concubina. Se refiere a la
cohabitación más o menos
prolongada y permanente entre un
hombre y una mujer solteros, hecho
lícito que produce efectos jurídicos.3
ANTECEDENTES
HISTORICOS
En el derecho antiguo,
aproximadamente 2000 años A.de C.
este fenómeno ya había sido
admitido como una institución social
en el Código Hamurabi. En cambio
en el derecho romano estuvo
regulado en el ius gestium, por las
3 htt/www.mp.com.mx)
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leyes de Julia y Papoa Popeea, y no
fue una práctica ilícita ni arbitraria
sino una suerte de cohabitación sin
affectio maritalis de un ciudadano
con una mujer de inferior condición
social.
En el derecho germano, las uniones
libres estaban permitidas solamente
para libres y esclavos, pero luego
sustituía por el matrimonio de mano
izquierda o morganático, en el cual,
la mujer plebeya no participaba de
los títulos no rango social del
marido. Los hijos mantenían la
condición de la madre sin heredar al
padre.
En el derecho medieval subsistieron
las uniones de hechos a pesar de la
creciente oposición del cristianismo.
En el Derecho Español, refiere
Escriche existió tres clases de
enlaces: a).- El matrimonio de
bendiciones que era público y
notorio, celebrado con todas las
formalidades de la ley canoníca. b)
El de yuras o juramentado, que
siendo legar era clandestino; y c) La
barragania, que era en si el
concubinato basado en la compañía,
la permanencia y la fidelidad.
En el Derecho Moderno la unión de
hecho es una costumbre muy
extendida en todo en todos los países
del mundo; sin embargo, en Francia,
el Código de Napoleón no lo incluye
en su texto, siguiendo la corriente
que el concubinato es un acto
inmoral, que afecta las buenas
costumbres por lo que el derecho
debía de ignorar su existencia.
En el Derecho contemporáneo, en la
segunda mitad del siglo XX, el
interés por las uniones de hecho
presenta una perspectiva diferente.
No se trata de remediar situaciones
fácticas irregulares, sino más bien de
reivindicar la libertad individual, de
un derecho a vivir sexualidad al
margen del cause institucionalizador
del matrimonio. Se busca sobre todo
el reconocimiento y una aceptación
social y como medio para ellos se
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reclama una regulación y
reconocimiento jurídico
EVOLUCION DEL
CONCUBINATO EN EL PERU Y
REGULACION DEL
CONCUBINATO EN LA
CONSTITUCIÓN POLITICA
DEL ESTADO DE 1979 Y EL
CODIGO CIVIL DE 1936
En el Perú, el concubinato es un
fenómeno latente, porque como
realidad cultural y sociológica ha
existido tanto en el derecho
precolonial como colonial. Existe
hoy en el derecho republicano como
una costumbre muy arraigada,
particularmente, entre los habitantes
de la Sierra, Centro y Sur del País,
sin contar a los que viven en zonas
occidentalizadas que prefieren la
denominación de convivencia. El
Código Civil de 1936 comprendió al
concubinato sólo en lo que concierne
a la protección de la mujer y las
cuestiones relativas a la propiedad de
bienes. El Código Civil de 1984,
regula el concubinato propio e
impropio en los artículos 326 y 402
Inc. 3). La Constitución Política del
Estado de 1993 reproduce casi
textualmente a su antecesora de
1979, excepto en cuanto al tiempo y
la consideración de que la unión de
hecho da lugar a una comunidad de
bienes. 4
La unión marital de hecho
como fenómeno socio jurídico
Es indudable que el matrimonio, con
su regulación y protección legal,
contribuye a un mejor orden social,
pero también es cierto, que a pesar
de la desprotección que surge de la
falta de regulación, hay personas que
optan por convivir bajo las mismas
condiciones y características del
matrimonio, pero sin celebrar
nupcias.
Las razones que impulsan a una
pareja a no contraer matrimonio
4 PERALTA ANDIA, Javier Rolando.- Derecho de Familia en el Código Civil.- 4ta Edición 2008.- Pags. 129 a 131
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pueden ser múltiples, citándose a
título de ejemplo las económicas, las
culturales, las sociales, las legales y
hasta ideológicas
Desde el punto vista económico, la
insuficiencia de recursos para
afrontar las obligaciones derivadas
de un matrimonio pueden ser causas
que generan la unión marital de
hecho.
La falta de una clara idea sobre la
importancia institucional del
matrimonio, así como la lejanía de
los registros civiles, provocan otros
muchos casos de uniones de hecho.
Por otra parte, la mayor acepción
social de las personas que no se
encuentran casadas y la intención de
no asumir deliberadamente las
consecuencias que derivan del
matrimonio hacen desistir de la
intención de casarse
A estas razones es posible agregar la
de aquellos que quieren probar si se
llevan bien durante la convivencia
antes de contraer nupcias, o bien la
de los que no se casan para evitar los
trámites y costos de un futuro
divorcio o para no repartir los bienes,
y la de aquellos otros para los que la
institución matrimonial perdió
credibilidad o porque no creen en los
papeles.
Además se ha llegado afirmar que la
constitución de una unión de hecho
responde a una necesidad implícita o
explícita de revalorizar la autonomía
personal frente a la institución
matrimonial ; de esta manera se deja
de lado la dependencia de una
protección legal para entender a la
familia como un medio de
realización personal, controlando su
destino individual y familiar en base
a decisiones individuales o a
decisiones adoptadas en forma
conjunta con el otro miembro de la
pareja, pero descartando las
imposiciones legales.
Entonces, los artificios de este tipo
de uniones procuran regular sus
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deberes y responsabilidades de
acuerdo con sus propias voluntades y
necesidades, descartando los
parámetros impuestos por las leyes
para la generalidad de la sociedad.
Como consecuencias de estos
fenómenos, la realidad de nuestros
días es que el número de
matrimonios muestra una clara
tendencia decreciente, mientras que
la población ha mantenido su
crecimiento vegetativo
Frente a la realidad social es
necesario tener en cuenta dos
aspectos muy importantes: el
conocimiento que la población tienen
de los derechos que efectivamente se
reconocen a la unión marital de
hecho, y cuales derechos deberían
ser admitidos por el ordenamiento
jurídico 5
2.2. CONCEPTUALIZACION
DEL CONCUBINATO
5 ASPIRI, Jorge O.- UNIONES DE HECHO.- 1era Edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2003.-Pag. 41-43.
Holgado Valer conceptúa el
concubinato, como la “la unión de
varón y la mujer, que sin estar
casados, sostienen una convivencia
marital, sea que tengan o no
impedimentos legales…”. Por su
parte expresa Gustavo Nossert, que
es la “Unión permanente de un
hombre y una mujer que, sin estar
unidos por matrimonio, mantienen
una comunidad de habitación y de
vida, de modo similar a la que existe
entre cónyuges”.
En su acepción restringida, señala
Emilio Velarde, que es “La
convivencia habitual, esto es,
continua y permanente, desenvuelta
de modo ostensible, con la nota de
honestidad y fidelidad y sin
impedimentos para transformarse en
matrimonio”, También sostiene
Eduardo Zannoni que es “la unión
de un hombre y una mujer en estado
conyugal aparente o de hecho, ello
es, sin atribución de legitimidad,
pero con aptitud potencial para ello”
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Desde un punto de vista legal, el Art.
5º de la Constitución Política del
Perú, señala que la unión estable de
un varón y una mujer libres de
impedimento matrimonio
matrimonial, que forman un hogar de
hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al régimen de sociedad
de gananciales en cuento sea
aplicable.
En consecuencia el Concubinato es
una unión de hecho caracterizada por
una vida en común que presenta
caracteres de estabilidad y
continuidad entre personas de
diferentes sexos y que viven en
pareja.
El actual Código Civil de 1984 no
discrimina los conceptos de
concubinato y unión de hecho, al
contrario los
Equipara como semejantes, el
Código Civil en vigor regula la unión
de hecho o concubinato en los
artículos 326º y 402º Inciso 3) en su
dos especies: propios e impropio.
2.3. CARACTERES Y
ELEMENTOS DEL
CONCUBINATO
Las notas peculiares de las
uniones de hecho o del
concubinato son las siguientes:
a. Unión marital de hecho.- El
concubinato es una unión
mora uxorio que viven y se
tratan como marido y mujer y
que reproducen lo rasgos
fundamentales de la vida
conyugal. El concubinato sin
embargo es una estado de
aparente unión matrimonial,
ya que dos personas de
diferentes seco viven en
común, constituyen un grupo
familiar conjuntamente que
sus hijos, pero que no
ostentan el titulo de estado de
casados.
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b. Permanencia y estabilidad.-
Es la vocación de
permanencia en el tiempo,
porque la relación de los
concubinos no puede ser
momentánea ni accidental,
debe ser duradera. El estado
conyugal aparente se basa en
la estabilidad de las
relaciones intersubjetivas que
conducen a su permanencia o
perdurabilidad en el tiempo
en que ambos concubinos
asumen el rol de marido y
mujer.
c. Singularidad y publicidad.-
La situación fáctica en la que
viven los concubinos es
evidentemente única,
monogamica y estable. La
publicidad, es la notoriedad
de dichas relaciones, el
conocimiento que asumen los
parientes, vecinos y demás
relacionados de ese estado
conyugal aparente. La unión
de hecho consiste en una
comunidad de lecho,
habitación y vida que debe
ser pública.
d. Ausencia de impedimentos.-
La Carta magna señala que
los que forman una unión de
hecho deben estar libres de
todo impedimento
matrimonial. Esta nota
permite distinguir el
concubinato propio e
impropio. Este último
describe la existencia de
causas que impiden que la
situación de hecho se torne en
una de derecho, es decir, que
los convivientes no podrán
celebrar matrimonio civil por
existir obstáculos legales que
impiden su celebración,
Respecto a los elementos
estructurales de toda unión
concubinaria, son los siguientes:
1. Subjetivo.- Según Gazzoni la
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afecttio familiaris constituye
el verdadero eje en torno al
cual gira el instituto de la
familia de hecho. Tiene dos
componentes, por un lado el
elemento personal formado
por los sujetos que
intervienen en la relación
fáctica: El varón y la mujer
tengan o no impedimentos; y
por otro, el volitivo, que es la
libre y espontanea decisión
de sustentar una vida en
común fuera del matrimonio,
que implica el cumplimiento
de fines y deberes semejantes
al casamiento.
2. Objetivo.- Constituido
por vínculos de hecho que
ligan al varón y a la mujer
que han formado una
unión marital fuera de
matrimonio y que se
manifiesta, precisamente
en la relación
heterosexual monogamica
y cohabitación estable, en
la ostensibilidad de las
relaciones y en la
existencia generalmente
de un patrimonio
concubinario.
3. Temporal.- Referido al
tiempo durante el cual se
ha sostenido la vida en
común. Este elemento es
determinante para
establecer la posesión
constante de estado,
siempre que haya durado
por lo menos dos años
continuos, lo que dará
origen a una sociedad de
bienes que se sujeta al
régimen de la sociedad de
gananciales.6
2.4. TIPOS DE
CONCUBINATO
6 Idem.- Op.Cit (1) - Pags. 136 a 139
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Concubinato Carencial.-
Concubinato integrado por una
pareja que carece de impedimentos
matrimoniales, que tiene aptitud por
casarse, que vive en posesión de
estado matrimonial, sin embargo,
carecen de motivación para celebrar
su matrimonio civil.
Concubinato Sanción.- Es aquel
donde uno o ambos integrantes de la
pareja de concubinos, con posesión
de estado matrimonial, tienen
ligamen anterior.
Concubinato Utópico.- En este caso
los integrantes de la pareja viven en
posesión de estado matrimonial, no
tiene impedimentos para contraer
matrimonio, no carecen de lo
indispensable para llevar una vida
decorosa no les falta nivel cultural,
sin embargo, no quieren contraer
matrimonio por razones filosóficas
que los llevan a considerar el vinculo
jurídico como una intromisión del
Estado en su vida privada.
Los defensores del concubinato
utópico y voluntario son aquellos
núcleos humanos a menudo
intelectuales, que representan la
incesante búsqueda del hombre por
encontrar su destino 7
LA EXTINCIÓN
DE LA UNION DE HECHO
La unión concubinaria puede
terminar de dos maneras:
Normal.- Por la celebración del
matrimonio civil, caso en el cual, los
convivientes no solo transforman la
unión de hecho en una de derecho,
sino además encuentran en el
casamiento el mejor cause para sus
aspiraciones, desde que ambos
estarán protegidos por la ley.
Anormal.- Según el Art. 326 del
Código Civil el concubinato
concluye por las siguientes causas:
7 http://tareasonline.com.ve/contenido
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1.- Por muerte de unos de los
concubinos.- El fallecimiento
comprende no sólo la muerte física
sino también presunta.
2.- Por ausencia judicialmente
declarada.- Lo que sólo es posible
después de los dos años de su
desaparición.
3.- Por mutuo acuerdo.- Caso en el
cual, no existe problema alguno, pero
será conveniente que conste por
escrito a fin de que haya certeza en la
titularidad de los nuevos bienes que
puedan adquirirse en el futuro.
4.- Por decisión unilateral.- En este
supuesto, la ley determina que el
abandonado tiene opción para elegir
entre una indemnización o una
pensión de alimentos, además de lo
que le corresponde de la comunidad
de bienes
5.- Por matrimonio con tercera
persona.- Caso en el cual, la unión
de hecho deja de tener finalidad, por
lo que debe procederse a la
liquidación.
III. EL CONCUBINATO
EN EL PERU Y SU
ACTUAL
REGULACION EN LA
LEGISLACION
El Artículo 326º de nuestro Código
Civil, regula el concubinato
considerándolo como: "la unión de
hecho, voluntariamente realizada y
mantenida por un hombre y una
mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio,
siempre que dicha unión haya durado
por lo menos dos años continuos".
Esto debe entenderse como el
concubinato perfecto, ya que el
concubinato en sentido estricto es la
unión habitual de un hombre y una
mujer continua y permanente con la
nota de fidelidad y honestidad y sin
impedimento para transformarse en
matrimonio, sin embargo el
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
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concubinato en su sentido
amplio debe entenderse como la
unión de hecho que se da entre
personas libres o personas con
vínculo matrimonial con terceras
personas por lo tanto tengan
impedimento para legalizar esta
unión.
Entre las causas determinantes del
concubinato podemos mencionar
causas sociales, jurídicas,
económicas y culturales
Causas Sociales: Debido a la
desigualdad social que existe en
nuestro país, es una forma
de contribución a las constituciones
de hecho, como por ejemplo en las
zonas andinas por razones sociales
optan por el servinakuy o
matrimonio a prueba.
Causas Económicas: Debido a la
insuficiencia económica en los países
subdesarrollados como el Perú,
donde hay bajos recursos
económicos o pobreza dan lugar a la
proliferación de las uniones de
hecho, aunque algunos tengan el
propósito de celebrar el matrimonio
civil, debido a sus pocos ingresos no
están en condiciones de asumir los
gastos de un matrimonio, si bien se
da el matrimonio masivo en las
municipalidades pero debido a los
gastos que hay que asumir para
viajar al local de la Municipalidad
les induce a las personas seguir el
camino del concubinato.
Causas Jurídicas; El legislador ha
optado por dos instituciones jurídicas
tales como: El matrimonio y el
divorcio, sin embargo las
formalidades para la celebración del
matrimonio, no son las más
apropiadas ya que en vez de
facilitarlo lo entorpecen y no lo
promueven, debido a estas
formalidades se promueve el
concubinato.
Causas Culturales; En nuestro país
las uniones de hecho se dan con
mayor intensidad en los lugares
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donde la población es de bajo nivel
cultural y económicamente pobre en
razón que no toma conciencia de
sustituir las uniones de hecho por el
matrimonio, o que optan por seguir a
sus costumbres ancestrales, o el
matrimonio religioso que no es más
que otra forma de promover el
concubinato.
Las causas tanto sociales,
económicas jurídicas y culturales
contribuyen al concubinato sin
embargo el legislador debe optar por
dar una solución a éste y no ignorarlo
sino regularlo o acogerlo dentro de
una norma coercible para su
desaparición o extirpación, o
ampararlo dándole garantías, puede
optar por dos caminos como;
procurar su disminución o eventual
desaparición o prestarle amparo o
conferirle la validez que necesita, ya
que los hijos resultan siendo
perjudicados de la inestabilidad de la
unión, y la conviviente al disolverse
la unión queda despojada muchas
veces por parte de su concubino, del
patrimonio que ambos han formado
ya que genera el enriquecimiento
indebido de uno de ellos.
En nuestro ordenamiento jurídico el
concubinato también se encuentra
contemplado en la Constitución
Política del Perú, que no ha podido
obviar un fenómeno muy arraigado
en la población peruana como son las
uniones de hecho, y más bien le ha
dado un tratamiento por doble: lo ha
reconocido y ha creado un régimen
patrimonial muy sui géneris, la
sociedad concubinaria de bienes.
1. LOS EFECTOS
JURIDICOS
PATRIMONIALES
GENERADOS DE LAS
UNIONES DE HECHO
Es el aspecto patrimonial, la unión de
hecho origina una comunidad de
bienes que se sujeta a las
disposiciones del régimen de
sociedad de gananciales, en cuanto le
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fuere aplicable. De ello se deduce en
primer lugar, que el régimen
patrimonial de las uniones de hecho
es único y forzoso; en segundo
término, que ese régimen es uno de
comunidad de bienes; y por ultimo;
que a esa comunidad de bienes se le
aplican las reglas del régimen de
sociedad de gananciales en lo que
fuera pertinente.
El Art. 326 del Código Civil, en
concordancia con el Art. 5º de la
Constitución de 1993, condiciona la
aplicación de las normas del régimen
de sociedad de gananciales a la
comunidad de bienes originadas de
una unión de hecho, a que, esta haya
durado por lo menos dos años
continuos. Esto significa que,
mientras no cumpla con este plazo,
los convivientes someten sus
relaciones patrimoniales alas reglas
de la comunidad de bienes, y en su
caso, a las de copropiedad, en vista
de no existir regulación sobre la
primera en el Código Civil.
En tal sentido, una vez cumplido el
plazo señalado, a la comunidad de
bienes existente entre los
convivientes se les aplicarán las
reglas de la sociedad de gananciales,
en cuanto fuese pertinente; lo que no
importa una conversión de la
comunidad de bienes en sociedad de
gananciales. Esto último es relevante
cuando se comprueba la
impertinencia de la aplicación de las
normas de sociedad de gananciales;
en estos casos, las disposiciones de la
comunidad de bienes; y en su caso,
de copropiedad serán pertinentes.
La determinación de la pertinencia o
no de la aplicación de las reglas de la
sociedad de gananciales a la
comunidad de bienes formada por
convivientes se realiza considerando
la naturaleza del régimen patrimonial
de las uniones de hecho. Así por
ejemplo, es impertinente aplicar la
previsión del Art. 296 Cc. Según el
cual los cónyuges pueden variar un
régimen patrimonial por otro; esto
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
28
es, los convivientes, durante la
vigencia de la unión de hecho, no
pueden modificar su régimen de
comunidad por el de separación de
patrimonios. Ello es así, por cuanto
el régimen patrimonial de la unión de
hecho es único y forzoso, no
pudiendo, los convivientes sustituir
la unidad de bienes, impuesta por la
ley, durante la vigencia, de la vida
común.
2. REQUISITOS PARA
TRAMITAR EL
RECONOCIMIENTO
DE LA UNIÓN DE
HECHO:
De acuerdo a la Ley Nº 29560, que
amplía la Ley Nº 26662 Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos, y la Ley Nº 26887 Ley
Generales de Sociedades, en su Art.
1º se ha precisado que las personas
interesadas pueden recurrir ante el
Órgano Jurisdiccional o ante un
Notario Público para tramitar el
reconocimiento de la unión de hecho,
cuando se cumpla con los requisitos
establecidos del Art. 326 del Código
Civil, para tal fin deben presentar
una solicitud de reconocimiento que
contenga los siguientes requisitos:
Nombres y Firmas de ambos
solicitantes
Reconocimiento expreso que
conviven no menos de dos
(29 años de manera continua
Declaración expresa de los
solicitantes que se encuentran
libres de impedimento
matrimonial y que ninguno
tiene vida en común con otro
varón o mujer, según sea el
caso.
Certificado domiciliario de
los solicitantes
Certificado negativo de unión
de hecho tanto del varón
como de la mujer, expedido
por el registro personal de la
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29
Oficina Registral donde
domicilian los solicitantes,
Declaración de dos (2)
testigos indicando que los
solicitantes conviven dos (2)
años continuos o más.
Otros documentos que
acrediten que la unión de
hecho tiene por lo menos dos
(2) años continuos.
3. PROCEDIMIENTO
DEL
RECONOCIMIENTO
DE UNION DE
HECHO ANTE LOS
NOTARIOS
A partir del Art. 47 a 50 del Título
VIII de la Ley Nº 26662 Ley de
Competencia Notarial en Asuntos de
No Contenciosos regula el
procedimiento del reconocimiento de
las uniones de hecho, siendo el
siguiente:
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30
IV. CONCLUSIONES:
1. La unión de hecho
voluntariamente realizada
y mantenida por un varón
y una mujer, libres de
impedimento matrimonial
(convivencia), genera una
sociedad de gananciales,
que antes se requería de
uno proceso judicial de
más de dos años ante el
Poder Judicial para poder
ser reconocido
legalmente, con la dación
de la Ley Nº 29560 dicho
reconocimiento se
realizará en mes de un
mes ante un Notario
Público.
2. Por los efectos jurídicos
sobre todo patrimoniales
que generen las uniones
de hechos al reunir los
requisitos legales, resulta
de suma importancia que
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en el documento notarial
se consigne la fecha de
inicio del régimen de la
comunidad o sociedad de
bienes, lo que resultara de
interés no solo para los
participantes en el acto
sino también para los
terceros a efectos de
conocer los bienes que
integran el patrimonio
social de la sociedad
convivencial e identificar
los bienes propios de los
convivientes.
3. Cuando se trata de efectos
personales que se
reclaman entre los
concubinos (alimentos o
indemnización) para el
caso de la terminación de
la unión de hecho por
decisión unilateral de uno
de ellos, la prueba de la
existencia de esa unión
fáctica puede efectuarse
dentro del mismo proceso
en que se ejercitan las
pretensiones, no
requiriéndose su previo
reconocimiento judicial.
Contrariamente, para
reclamar los efectos
patrimoniales como son
los derechos que les
corresponden de
conformidad con el
régimen de la sociedad de
gananciales (liquidación
de la unión de hecho), se
requiere que previamente
se acredite la existencia
de la unión de hecho, para
lo que es necesario de un
nuevo proceso, el mismo
que se puede hacer en la
vía notarial, por
disposición de la Ley Nº
26962, Ley de
Competencia Notarial en
Asuntos No Contencioso,
ampliado por la Ley Nº
29560.
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32
4. Acreditar la existencia de
las uniones de hecho y su
Reconocimiento, es una
cuestión necesaria para
reclamar los efectos
legales reconocidos.
V. BIBLIOGRAFIA
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Rolando.- Derecho de
Familia en el Código Civil.-
Editorial IDEMSA –Cuarta
Edición.- Lima Perú 2008.-
Pág. 693
2. O. AZPIRI, Jorge.- Uniones
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HAMMURABI SRL.-
Buenos Aires, 2003.- Pág.
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3. TORRES VASQUEZ,
Anibal.- Código Civil
(Comentarios y
Jurisprudencia)- Tomo I.-
Editorial IDEMSA - Séptima
Edición.- Lima Perú 2011.-
Págs. 1117
4. BERMUDEZ TAPIA,
Manuel.- DERECHO
PROCESAL DE FAMILIA
(Aproximación crítica no
convencional a los Procesos
de Familia.- Editorial San
Marcos.- Primera Edición
2012.- Pag. 542}
5. ROGRIGUEZ AYERBE,
Kathie.- El Concubinato y la
Necesidad de un Registro
Oficial.- Tesis UNSAAC.-
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6. ARIAS SCHEREIBER,
Max.- Exégesis del Código
Civil Peruano 1984.- Editores
Gaceta Jurídica.- Lima Perú
1987, Pág. 315
7. CHIRINOS SOTO, Enrique.-
Lectura y Comentario de la
Constitución Política de
1993.- Editorial Jurídica
Grijley.- Segunda Edición.-
Lima Perú 1995
8. CORNEJO CHAVEZ,
Hector.- El Derecho de
Familia en el Código Civil
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Peruano.- Editores Gaceta
Jurídica.- Décima Edición.-
Lima Perú, 1999 .- Pág. 340
Ley que amplía la Ley Nº
26662, Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No
Contencioso, y la Ley Nº
26887, Ley General de
Sociedades
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LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN DE LA
HERENCIA
Por:
MURGUIA SUAREZ, CARMEN GUILIANA
Abogado por la Universidad Nacional de Piura, Estudios de Maestría en Derecho Constitucional, actualmente labora como Asistente Legal del Área de Asesoría Legal de la Caja Municipal de Paita S.A.
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LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN DE LA
HERENCIA
RESUMEN: En el presente artículo se realiza un análisis sobre los aspectos
prácticos del procedimiento de división y partición del patrimonio hereditario, sin
descuidar algunos de los puntos más importantes relacionados con los derechos de
los herederos de acuerdo a las tendencias normativas imperantes, la doctrina y la
jurisprudencia generada.
SUMMARY: In this article an analysis is made on the practical aspects of the
procedure of division and partition of the genetic heritage, without neglecting some
of the most important points related to the rights of the heirs according to the
prevailing trends in policy, doctrine and jurisprudence generated
I.- INTRODUCCIÓN:
a división y partición
sucesoria están
destinadas a eliminar la
situación temporal de comunión
sobre los bienes hereditarios entre los
sucesores del causante. Dicha
pretensión es considerada por nuestra
jurisprudencia como un derecho
potestativo de los coherederos, el
cual consiste en la cesión del derecho
de cada uno sobre los bienes que no
L
SUMARIO:
I.- INTRODUCCIÓN
II.- LA MUERTE DEL CAUSANTE Y LA TRANSFERENCIA DEL PATRIMONIO HEREDITARIO
III.- ORDEN SUCESORIO
IV.- RÉGIMEN LEGAL DE LA INDIVISIÓN SUCESORIA
V.- PROCEDIMIENTO DE PARTICIÓN DE LOS BIENES INDIVISOS
VI.- LA OMISIÓN DE UN BIEN DE LA MASA HEREDITARIA ¿PRODUCE LA NULIDAD DE LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN?
VII.- JURISPRUDENCIA
VIII.- CONCLUSIONES
IX.- BIBLIOGRAFÍA
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se le adjudican por el derecho de
propiedad sobre los bienes que se le
hayan adjudicado.
De esta forma, la división y partición
sucesoria se convierten en una de las
principales causas de aparición de la
copropiedad. Los herederos se
transforman en condóminos de los
bienes que conforman la masa
hereditaria, situación que los obliga a
adoptar acuerdos unánimes acerca de
la celebración de actos de
disposición del bien en su integridad,
lo que obviamente impide una
adecuada explotación económica del
mismo.
La división y partición de los bienes
comunes es el remedio que nuestra
legislación ha previsto para liquidar a
la propiedad indivisa asignando la
exclusividad del bien a un solo titular
facultado a ejercer plenamente el jus
utendi, fruendi y abutendi. Dos son
las formas en que puede llevarse a
cabo la partición, atendiendo a su
origen: la sucesoria, regulada en el
Capítulo Segundo, Sección Cuarta
del Libro de Sucesiones y la referida
a la partición en general, aplicable
supletoriamente al primero, ubicada
en los Artículos 969° al 998° del
Libro de Derechos Reales del Código
Civil.
II.- LA MUERTE DEL
CAUSANTE Y LA
TRANSFERENCIA DEL
PATRIMONIO
HEREDITARIO:
A la muerte de una persona, su
patrimonio (los bienes, derechos y
obligaciones de ésta) se transmiten a
sus herederos mediante la sucesión.
De esta forma, la herencia se
convierte en el contenido y objeto de
la sucesión por causa de la muerte,
por ello es una unidad
transitoriamente mantenida en
conjunto desde la muerte del titular
hasta la partición. Asimismo, es una
unidad objetiva que es materia de
transmisión integral mortis causa, y
supone un universum ius que no
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
39
consiste en la suma o agregado de
bienes, derechos y obligaciones
singulares, sino en la unidad
patrimonial abstracta que ellos
conforman y que abraza tanto el
activo como el pasivo del causante.
Ahora bien, el conjunto de estos
bienes, derechos y obligaciones de
las que el causante es titular al
momento de su fallecimiento y que
son susceptibles de transferencia
conforman la masa hereditaria,
(llamada también herencia indivisa,
patrimonio hereditario o acervo
bruto) que los herederos declarados
como tal reciben y asumen. A este
modo de suceder en que se recibe
tanto el activo como el pasivo de la
herencia se le denomina “a título
universal” por estar referido a la
totalidad del patrimonio del causante
o a una parte alícuota del mismo (en
caso de presentarse más de un
heredero) distinguiéndose del
llamado “a título singular” propio de
los legatarios donde se sucede en uno
o más bienes ciertos y diferenciados.
Al presentarse más de un heredero
con derecho a la herencia se revela la
figura de la “comunidad dominal”, es
decir, varias personas en conjunto
con derecho a un mismo patrimonio,
que dura hasta que se produce la
partición. Esta comunidad dominal
se asimila a la copropiedad en cuanto
a la naturaleza del derecho, ya que en
ambas existe propiedad en común,
diferenciándose del condominio en el
aspecto de ser la herencia una
universalidad jurídica, entendida
como unidad patrimonial abstracta
que abraza los bienes muebles,
inmuebles, derechos y también las
obligaciones recibidos del causante.
En ese sentido, existirá comunidad
dominal sobre la totalidad de la masa
hereditaria, copropiedad sobre los
muebles e inmuebles que la integran
y titularidad compartida en los
derechos.
Nº 02– 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
40
III.- ORDEN SUCESORIO:
El Artículo 816° del Código Civil ha
establecido el orden sucesorio de los
herederos legales, es decir, de
aquellos a los que la ley les reconoce
la condición de herederos, siendo el
siguiente:
Primer orden : los
hijos y demás descendientes.
Segundo orden : los
padres y demás ascendientes.
Tercer orden : el cónyuge.
Cuarto orden : los
hermanos.
Quinto orden : los tíos
y sobrinos.
Sexto orden : los tíos
abuelos, los sobrinos nietos y los
primos hermanos.
3.1.- PARTICIPACIÓN DE LOS
HIJOS Y DEL CÓNYUGE EN LA
MASA HEREDITARIA:
Puesto que el orden sucesorio es
excluyente, es frecuente que la
herencia sea directamente
transmitida a los hijos por ser
herederos del primer orden,
juntamente con el cónyuge, quien
concurre con ellos. En lo que
respecta a la participación, la Ley ha
dispuesto que todos los hijos hereden
por igual, sin distinguir ni
menoscabar el derecho de los hijos
extramatrimoniales reconocidos
(voluntariamente o por sentencia) y
los hijos adoptivos. La cuota
hereditaria del cónyuge es igual a la
de un hijo, previa deducción del 50%
de los bienes que le corresponden
por concepto de gananciales.. Así por
ejemplo, si el padre de tres hijos
fallece siendo propietario de un
terreno de 1,000 m², cada uno de sus
herederos tiene una cuota ideal sobre
el bien representada por una tercera
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parte del mismo y que en la partición
se materializará en 333.3 m2. Pero, si
el difunto era casado y el terreno fue
adquirido por la sociedad conyugal,
el predio (o una parte del mismo o de
su valor monetario) solamente
pasaría a integrar la masa hereditaria
si resulta excedente de la liquidación
de la sociedad de gananciales y del
pago de las deudas y cargas sociales,
en cuyo supuesto también
participaría, con igual derecho al de
los hijos, la cónyuge supérstite.
3.2.- MOMENTO EN QUE SE
PRODUCE LA SUCESIÓN
HEREDITARIA:
Siempre dentro del mismo tema,
consideramos oportuno identificar el
momento en que se produce la
transmisión hereditaria. Al respecto,
el Artículo 660° del Código
Sustantivo ha establecido que la
transferencia se produce
automáticamente desde la muerte del
causante, adquiriéndose los bienes de
la masa hereditaria de pleno derecho
y sin solución de continuidad. Sin
embargo, ello no justifica que los
herederos se sustraigan del deber de
probar su calidad de tales con alguno
de los títulos sucesorios idóneos
regulados por la norma sucesoria
sustantiva (testamento o resolución
de sucesión intestada), para de este
modo asumir la propiedad y posesión
de los bienes de la herencia y la
titularidad de los derechos y
obligaciones del de cujus.
IV.- RÉGIMEN LEGAL DE LA
INDIVISIÓN SUCESORIA:
En el numeral 2 señalamos que al
presentarse más de un heredero con
derecho sobre la herencia, estas
personas se convertían en
condóminos de los bienes muebles e
inmuebles heredados del de cujus,
compartiendo la titularidad de los
créditos y demás derechos
integrantes del patrimonio
hereditario. A este estado de
copropiedad generado por la muerte
Nº 02– 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
42
de una persona se le ha denominado
“indivisión sucesoria”.
En efecto, la indivisión sucesoria a la
que se refiere los Artículos 844° y
sgtes. del Capítulo Primero del
Título II de la Sección Cuarta del
Libro de Sucesiones, no es otra cosa
que una situación de copropiedad
producida a raíz de la muerte del
causante y la consecuente
transferencia de sus bienes a sus
herederos. Así, al existir más de un
beneficiario, los bienes objeto de la
herencia pasan a los herederos por
cuotas o partes abstractas iguales, de
modo que únicamente con la
partición esa cuota ideal puede ser
materializada. Es por ello que en el
Artículo 845° del Código Sustantivo
se ha dispuesto que el estado de
indivisión hereditaria se rija por las
reglas de la copropiedad, en todo
aquello que no estuviese previsto
específicamente por las reglas de las
sucesiones.
4.1.- LA SUCESIÓN
HEREDITARIA COMO CAUSA
DE LA COPROPIEDAD:
En primer término, consideramos
oportuno esbozar algunas líneas
acerca del tratamiento legislativo y
los caracteres sobresalientes de la
copropiedad.
Nuestro Código Sustantivo norma a
este instituto –juntamente con la
partición y la medianería– en el
Capítulo Quinto, Título III, Sección
Tercera del Libro de los Derechos
Reales, señalando en el Artículo
969° que hay copropiedad cuando un
bien pertenece por cuotas ideales a
dos o más personas. Del texto
anterior tenemos que en la
copropiedad se presentan los
siguientes caracteres: i) pluralidad de
sujetos, es decir, que la titularidad
del derecho real corresponde a más
de una persona, pues de lo contrario
sería simplemente un derecho de
propiedad; ii) unidad de objeto, o
sea, que el bien materia de este
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derecho sea individualizado y
determinado; y, iii) que ninguno de
los copropietarios tenga
materializada su cuota ideal o parte
abstracta sobre el bien, pues entonces
lo que existe es propiedad exclusiva
sobre las partes así individualizadas
y no copropiedad. Asimismo, otra de
las particularidades que distingue a
esta figura es la transitoriedad, sostén
del derecho a peticionar la partición
del bien, como veremos más
adelante.
La copropiedad o propiedad indivisa
tiene en la sucesión hereditaria a una
de sus principales causas. En
palabras de León Barandiarán,
recogidas en el “Tratado de Derecho
Civil” Tomo VII (pág. 298), el
condominio resulta generalmente de
la herencia, siendo difícil hallar un
condominio que no tenga este origen.
No obstante, ello no impide que
mediante actos jurídicos voluntarios
las personas adquieran en conjunto
un determinado bien, o que,
mediante la partición de bienes
comunitarios, éstos sean adjudicados
a dos o más copropietarios. De igual
modo, la copropiedad puede
originarse por mandato de la ley,
como sucede en la medianería
(Artículos 994° y sgtes. C.C) y en los
regímenes de propiedad exclusiva y
propiedad común regulados por la
Ley N° 27157, Ley de
Regularización de Edificaciones, del
Procedimiento para la Declaratoria
de Fábrica y del Régimen de
Unidades Inmobiliarias de Propiedad
Exclusiva y de Propiedad Común,
del 20/07/99. La Ley 29090 al
derogar el Título II de la Ley Nº
27157 dejó sin efecto el
Procedimiento de Regularización de
las Edificaciones construidas con
posterioridad al 20 de julio de 1999
sin haber cumplido con el trámite de
licencia de obra.
V.- PROCEDIMIENTO DE
PARTICIÓN DE LOS BIENES
INDIVISOS:
Nº 02– 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
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La propiedad indivisa tiene vocación
de transitoriedad debido a los
inconvenientes que esta situación
provoca para la transferencia de los
bienes. Si bien los condóminos
pueden disponer y gravar sus cuotas
ideales, las decisiones que afecten al
bien en su conjunto requieren de la
voluntad de todos los condóminos, y
en el mejor de los casos, de la
mayoría absoluta. La venta o el
arrendamiento del bien, por ejemplo,
solamente es posible si se cuenta con
el consentimiento de cada uno de los
copropietarios (artículo 971 inc.1
CC), requisito que en no pocas
ocasiones provoca el
entorpecimiento de la explotación y
normal circulación de la riqueza y,
cuando no, querellas entre los
copropietarios.
Por los motivos arriba señalados, es
que se han previsto la liquidación y
extinción de la copropiedad a través
de la división, partición y
adjudicación a cada condómino de
una parte del bien en propiedad
individual. Lafaille, citado por
Maisch Von Humboldt, dice que la
partición convierte el derecho
inmaterial del condómino en un lote
material, equivalente a su interés
dentro de la cosa.
Al igual que el Código de 1936, el
vigente considera que la partición se
realiza mediante permuta de las
cuotas sobre los bienes comunes, de
modo que cada copropietario cede el
derecho que tiene sobre el bien que
no se le adjudica a cambio del
derecho que le ceden en los que se le
adjudican.
Sin embargo, la definición de este
modo de división adoptado por
nuestra legislación no deja de
presentar algunos inconvenientes en
su aplicación, de los cuales
únicamente mencionaremos tres: en
primer lugar, para que opere la
permuta de las cuotas deben de
existir, obligatoriamente, más de un
bien por particionar; en segundo
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término (y aceptando de que hay más
de un bien común), los bienes han de
ser lo suficientemente valiosos como
para que los condóminos acepten
hacerse de la propiedad de uno a
cambio de renunciar a su derecho
sobre los otros; asimismo, podría
presentarse el caso de que,
permutadas las cuotas, más de un
condómino se haga con la titularidad
de los bienes, en cuyo caso la cosa
habría variado de dómines más no de
situación jurídica.
5.1.- PERSONAS
AUTORIZADAS A SOLICITAR
LA PARTICIÓN:
La partición de los bienes comunes
que integran el patrimonio
hereditario procede a solicitud de las
siguientes personas: i) cualquiera de
los condóminos (derecho que no se
extingue por el transcurrir del
tiempo: Artículo 985° C.C), de modo
tal que si alguno de los herederos lo
solicita, los demás condóminos no
podrán oponerse; y, ii) los acreedores
del causante o de cualquiera de los
herederos, de acuerdo a lo previsto
en el Artículo 854° Inc. 2, en
concordancia con el Numeral 984;
salvo que el causante haya dejado
hecha la partición de sus bienes en su
testamento.
5.2.- MOMENTO EN QUE SE
DEBE PRACTICAR LA
DIVISIÓN DE LOS
BIENES COMUNES:
La partición procede en cualquier
momento a solicitud de cualquiera de
las personas autorizadas para
hacerlo, salvo que se verifique
alguno de los siguientes supuestos: i)
que el causante haya practicado la
liquidación en el testamento, en cuyo
caso sólo se podrá solicitar la
reducción en la parte que exceda a lo
permitido legalmente; ii) que se haya
pactado la indivisión forzosa de una
parte o de la totalidad de los bienes,
por un plazo no mayor a cuatro años;
iii) cuando la partición comprenda
los derechos de un heredero
Nº 02– 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
46
concebido, suspendiéndose la
partición hasta su nacimiento; iv) por
resolución judicial o acuerdo entre
los herederos, si la ejecución
inmediata de la partición pone en
peligro el pago de las deudas o
legados; y, v) la indivisión forzosa de
las paredes, cercos y zanjas
medianeras y de los bienes comunes
de los regímenes de propiedad
exclusiva y propiedad común,
regulados por la Ley N° 27157 y su
Reglamento, aprobado mediante D.S.
N° 008-2000-MTC. No obstante, y
aun habiéndose convenido la
indivisión de la herencia, el juez, a
pedido de cualquiera de los
herederos, puede ordenar la partición
de todos o algunos de los bienes
comunes si constata la existencia de
circunstancias graves que así lo
justifiquen (Artículo 850° CC), tales
como continuos pleitos entre los
coherederos que hagan imposible la
administración o comercialización de
los bienes indivisos.
5.3.- FORMAS EN QUE PUEDE
PRACTICARSE LA
PARTICIÓN:
La ejecución de la división del
patrimonio hereditario puede estar a
cargo del causante, de los propios
herederos condóminos o del juez. La
partición realizada por el causante
resulta conveniente porque nadie
mejor que éste conoce de las
necesidades de cada uno de sus
herederos y el volumen y situación
de sus bienes. De esta forma evita
que a su muerte sus bienes se
transfieran a sus herederos por
cuotas. Asimismo, debe tenerse
presente que si el testador cuenta con
herederos forzosos (descendientes,
ascendientes y/o cónyuge)
obligatoriamente deberá dividir entre
éstos y por partes iguales las dos
terceras partes de sus bienes, claro
está, de acuerdo al orden sucesorio
que corresponda. Teniendo la libre
disposición de la tercera parte de sus
bienes, puede distribuirlo a sus
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
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propios herederos o a terceros a
través de legados. Cuando todos los
herederos son capaces y están de
acuerdo con la partición, se hará por
escritura pública tratándose de bienes
inscritos o inscribibles con el objeto
de poder inscribir el dominio del
nuevo titular en el registro
correspondiente. En los demás casos,
es suficiente que el documento
contenga las firmas legalizadas de
los partícipes ante notario. Si los
bienes se prestan a partición
material, se dividirán en tantas partes
como herederos haya, y si, por el
contrario, los bienes no se prestan a
cómoda división, pueden ser
adjudicados en común a dos o más
copropietarios que convengan en ello
(supuesto en el cual operaría la
permuta de cuotas hereditarias) o
venderse por acuerdo de todos los
herederos, dividiéndose el precio. Si
los copropietarios no estuvieran de
acuerdo con la venta convencional,
se venderá en pública subasta, sin
desconocer el derecho de los
condóminos a adquirir la propiedad
pagando en dinero el precio de la
tasación en las partes que le
correspondan a los demás
copartícipes.
Consideramos que el doble
tratamiento legislativo que se le ha
dado a la partición de la propiedad
indivisa (en el Libro de Sucesiones y
en el Libro de Derechos Reales) hace
que en más de una ocasión las
disposiciones contenidas en alguno
de ellos se conviertan en letra
muerta, por inoperativas. Así por
ejemplo, el Artículo 860° del C.C ha
dispuesto que a falta de dinero para
pagar las cuotas de los herederos,
éstos deberán proceder a la venta de
los bienes que sean necesarios previo
acuerdo y con aprobación judicial.
¿Es acaso concebible que se requiera
de la intervención del órgano
jurisdiccional para la homologación
de un acuerdo que sólo interesa a los
copropietarios?.
Nº 02– 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
48
Además de su procedencia en caso
de desacuerdo entre los herederos o a
solicitud de los acreedores de éstos o
del causante, la partición judicial es
obligatoria en los siguientes casos: i)
cuando hay heredero incapaz, a
solicitud de su representante, y ii)
cuando hay heredero declarado
ausente, a solicitud de las personas a
quienes se haya dado la posesión
temporal de sus bienes. Sin embargo,
antes de solicitar tutela
jurisdiccional, el o los interesados
deberán acudir a un Centro de
Conciliación, habida cuenta que la
pretensión de partición de la masa
hereditaria versa sobre derechos
disponibles (Artículo 9°, Ley N°
26872, Artículo 7° de su
Reglamento, aprobado por D.S. N°
001-98-JUS). La solicitud de
conciliación deberá contener todos
los requisitos señalados en el
Artículo 12° del Reglamento de la
Ley de Conciliación, acompañada de
los documentos que se indican en el
numeral siguiente, así como del
título sucesorio que acredite el
derecho de los herederos sobre la
masa hereditaria, la relación de
herederos y la proporción de sus
cuotas, los bienes materia de
partición, el título que acredite el
dominio y su correspondiente
inventario (salvo que los condóminos
estuvieran conformes respecto de los
bienes sujetos a partición). Si los
herederos finalmente resuelven
particionar los bienes conforme a lo
acordado en la audiencia de
conciliación, el acta que para ese
efecto se elabore constituye título de
ejecución. De lo contrario y ya en
sede judicial, la sentencia que ponga
fin al proceso dispondrá que en la
etapa de ejecución de sentencia se
realice la partición de los bienes
entre los herederos que hayan
probado su derecho, en proporción a
sus cuotas hereditarias, previo
inventario y tasación judicial de los
bienes comunes practicados por
peritos que para dichos efectos el
juez designe. Según la Cuarta y
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
49
Quinta Disposiciones Finales del
Código Procesal Civil, la partición
hereditaria se tramita por el proceso
abreviado, mientras que la partición,
por circunstancias graves, de una
copropiedad en general con pacto de
indivisión, se tramita como proceso
sumarísimo.
a) PARTICIÓN DE
DERECHOS:
Los créditos dinerarios son
fácilmente particionables. El
Artículo 863° del Código Civil
establece que los créditos que
constituyen parte del activo
hereditario se dividen entre los
herederos en proporción a la cuota
que tienen en la herencia. El deudor,
por su parte, se libera de la
prestación a su cargo pagando a cada
uno de los herederos (nuevos
acreedores) la parte del crédito que
les corresponde. El mismo régimen
es aplicable a las demás obligaciones
divisibles. De igual modo, para las
demás obligaciones divisibles y
también para las indivisibles los
herederos y los deudores se estarán a
lo dispuesto en el Título V, Sección
Primera del Libro de las
Obligaciones del Código Civil.
Los marcas y demás elementos de la
propiedad intelectual, los derechos
de autor y las acciones y
participaciones de empresas son
bienes que tienen la calidad de
indivisibles. En consecuencia, la
partición convencional de estos
bienes solamente puede ser realizada
mediante adjudicación en común a
dos o más copropietarios que
convengan en ello, por venta y
división del precio o subasta del
bien. Tratándose de acciones y
particiones, los herederos deberán
guardar lo señalado en la Ley
General de Sociedades y el estatuto
de la sociedad.
b) PAGO DE LAS
OBLIGACIONES DEL
CAUSANTE:
Nº 02– 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
50
De acuerdo a lo establecido en el
Artículo 871° del Código Civil, las
deudas del causante se pagan una vez
practicada la división, respondiendo
cada uno de los herederos en
proporción a sus cuotas hereditarias.
Sin embargo, cualquier heredero
puede pedir que las deudas del
causante que carezcan de garantía
real sean pagadas o se asegure su
pago antes de la partición.
Si bien es atendible que el acreedor
se oponga a la partición y al pago o
entrega de los legados si su crédito
no se encuentra adecuadamente
garantizado, tal y como lo señala el
Artículo 875° del Código Sustantivo,
consideramos que el mismo derecho
no puede ser ejercitado si los
herederos han negado al acreedor del
causante el pago de su crédito antes
que se verifique la división de los
bienes comunes, pues en tal supuesto
se estaría contradiciendo a lo
normado en el ya citado Artículo
871°.
VI.- LA OMISIÓN DE UN
BIEN DE LA MASA
HEREDITARIA
¿PRODUCE LA NULIDAD
DE LA DIVISIÓN Y
PARTICIÓN?:
Surge la pregunta de si sería
requisito sine qua non, que todos los
bienes hereditarios estén consignados
como parte de la masa hereditaria a
efectos de su partición, en tanto que
lo contrario traería como
consecuencia alguna sanción por
parte del ordenamiento jurídico
como, por ejemplo, la invalidez o
ineficacia del acto de partición. Pues
bien, liminarmente debe considerarse
que es perfectamente posible la
partición parcial, tal como lo
podemos apreciar del texto del
Artículo 850| del Código Civil que
dispone que “El juez puede ordenar,
a petición de cualquiera de los
herederos, la partición total o parcial
de los bienes hereditarios antes del
vencimiento del plazo de la
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
51
indivisión, si sobrevienen
circunstancias graves que la
justifiquen”; y, en ese sentido, como
no existe disposición legal en
contrario, observamos que la
partición en cualquiera de sus
modalidades (la realizada por el
mismo causante, la convencional que
es efectuada por los herederos o la
judicial) podría ser total o parcial. En
este último supuesto, en que no se
comprendan todos los bienes de la
masa hereditaria para la partición,
ello no acarrearía su invalidez o
ineficacia, habida cuenta de que el
Artículo 864° del Código Civil
establece: “La omisión de algunos
bienes en la partición no es motivo
para que esta continúe, para dejarla
sin efecto, ni para pedir la nulidad de
la practicada. Los bienes omitidos
deben ser partidos
complementariamente”.
Así, la partición sucesoria debe ser
entendida como el acto jurídico por
el cual se le asigna materialmente a
cada heredero lo que le corresponde,
que antes de la partición está
representado en cuotas ideales para
cada heredero de la masa hereditaria
y en mérito de la sucesión se
convierte en algo tangible,
identificable y determinable para
cada heredero. Pero ello no quiere
decir que la partición deba realizarse
sobre toda la masa hereditaria, ya
que, como hemos visto, puede ser
efectuada de manera parcial y
posteriormente realizarse la partición
sobre los bienes no considerados en
la primera partición y,
evidentemente, de manera
proporcional a lo que corresponda a
cada heredero
VII.- JURISPRUDENCIA:
¿En qué consiste la partición?
El sistema judicial peruano ha optado
por la teoría constitutiva de la
partición, conforme a la cual esta es
atributiva de dominio, siendo que
cada uno de los copropietarios recibe
Nº 02– 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
52
su parte permutando el derecho que
tiene sobre los bienes que no se le
adjudican, a cambio del derecho
exclusivo sobre los que se le
entregan (Exp. N° 4211-98.
20/05/1999).
¿La partición solo puede establecerse
judicialmente?
La partición implica establecer los
porcentajes que a cada condómino le
corresponde en la sentencia de
mérito. Ese derecho puede
establecerse judicial o
extrajudicialmente, mas no de facto o
según criterio de cada condómino
(Exp. N° 4211-98. 20/05/1999).
¿Quién puede solicitar la partición
judicial de herencia?
La partición judicial puede ser
solicitada por cualquier heredero a
fin de que se reconozca
proporcionalmente, entre todos los
herederos, los bienes dejados por el
causante, teniendo los hijos y la
cónyuge del mismo, iguales derechos
sucesorios (Exp. N° 1240-99.
01/12/1999).
¿Basta con la suscripción de una
escritura pública para formalizar la
partición?
De haberse procedido a la división
por escritura pública y con firmas
legalizadas por notario, de acuerdo a
la formalidad establecida por ley, no
tendría objeto la demanda de
partición, pues justamente la falta de
la formalidad referida hace que se
acuda a la autoridad jurisdiccional
para que defina dicha incertidumbre
(Exp. N° 2721-98. 27/10/1998).
¿Se requiere acreditar la copropiedad
para que proceda la división y
partición?
Procede la división y partición del
inmueble que mantienen en
copropiedad los herederos así como
de las acciones de la empresa, pues
se han acreditado la referida
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53
copropiedad en su calidad de
herederos del causante (Exp. N°
1455-99. 02/09/1999).
¿Debe acreditarse la calidad de
herederos universales para solicitar
la partición judicial?
Procede la pretensión de partición
judicial de la herencia testamentaria
solicitada al haber acreditado los
accionantes fehacientemente la
calidad de herederos únicos y
universales del causante, teniendo los
hijos y la cónyuge del mismo,
iguales derechos sucesorios (Exp. N°
1240-99. 01/12/1999)
¿Cuál es la diferencia entre la
petición de herencia con la acción de
partición sucesoria?
La acción de petición de herencia es
el derecho que tiene el heredero que
no posee los bienes que considera
que le pertenecen dirigida contra
quien los posea a título sucesorio,
para concurrir con él; en cambio la
acción de partición sucesoria es el
acto jurídico mediante el cual se
pone fin al condominio de la
herencia, adjudicándosele a cada
sucesor lo que le corresponde. La
acción de petición de herencia se
debe tramitar como proceso de
conocimiento, mientras que la acción
de partición sucesoria debe seguir la
vía del proceso abreviado (Cas. Nº
2001-99 Jaén-Lambayeque. El
Peruano, 17/09/2000).
En lo que se refiere a los bienes
susceptibles de partición, la
jurisprudencia ha precisado, entre
otras cosas, que no es necesario que
el acuerdo de partición se realice
mediante escritura pública cuando se
trate de bienes no inscribibles,
además en el proceso de división y
partición no puede discutirse el
derecho de propiedad.
¿Qué bienes no son susceptibles de
división y partición material?
Nº 02– 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
54
Un supuesto de imposibilidad legal
de división y partición material, es
cuando resultan parcelas inferiores al
mínimo legal establecido por los
artículos siete y dieciocho del
Decreto Legislativo Nº 653; siendo
por tanto improcedente la demanda
de división y partición (Cas. N°
3409-2001-Lambayeque. El Peruano,
02/12/2003).
¿En caso de bienes no inscribibles
basta con realizar el acuerdo de
partición en un documento privado?
Con relación a la forma en que debe
constar el acuerdo de partición
cuando se trate de bienes no
inscribibles en los Registros
Públicos, es suficiente que dicho
acuerdo conste en documento
privado con firmas legalizadas y que
de no existir acuerdo, la partición se
realizará judicialmente, siempre que
no exista régimen de indivisión (Exp.
N° 98-35276. 05/05/2000).
¿Se puede discutir el derecho de
propiedad de los bienes en un
proceso de división y partición?
La división y partición solicitada
solo puede ejecutarse de acuerdo a lo
resuelto judicialmente, es decir, a lo
establecido en el proceso de
inventario, y no discutir el derecho
de propiedad sobre los bienes
materia de división (Cas. Nº 2275-97
Piura. 03/11/1998).
¿Se puede proceder a la partición
sobre un porcentaje de cuenta
mancomunada?
Tratándose de una cuenta
mancomunada en que uno de los
cuenta correntistas había fallecido, la
demandante solo podía retirar el
cincuenta por ciento de dicho
depósito, correspondiente el otro
cincuenta por ciento a los herederos
del fallecido. Con ello no se ha
hecho una división y partición de
bienes, sino que se ha resuelto el
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55
petitorio de la demanda (Cas. Nº
1540-2002-Sullana. 02/08/2002).
¿Qué efectos origina la venta del
inmueble materia de división y
partición?
No se puede considerar que el
causante haya adquirido las acciones
y derechos que sobre el inmueble
materia de litis correspondían a quien
no aparece en registros como titular;
puesto que el contenido de la
inscripción se presume cierto y
produce todos sus efectos, mientras
no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez (Exp. N°
5439-99. 03/07/2000).
También ha sido materia de
polémicas la nulidad de la división y
partición de la masa hereditaria ante
la omisión de bienes que la
conforman. En efecto, la división y
partición realizada con la omisión de
ciertos bienes no la invalidan,
teniéndola en cuenta como una
partición parcial, debiéndose partir
los bienes omitidos
complementariamente.
¿La determinación errónea de
porcentajes hace nula la división y
partición?
La resolución resulta nula pues se
procede a la división y partición sin
haber analizado el juez que el
codemandado vendió una parte del
área del terreno, por lo que al
momento de determinar los
porcentajes le correspondería a dicho
codemandado un área menor (Exp.
N° 1327-99. 08/09/1999).
¿La concesión de legítima puede
anular la división y partición
realizada por testamento?
No procede anular la división y
partición de los bienes dejados por la
causante siendo factible solamente
que se reduzcan las disposiciones
testamentarias respecto de la
hermana coheredera en lo que fuera
excesiva, para lo cual se hace
Nº 02– 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
56
necesaria la valorización del bien
inmueble dejado a esta (Cas. N°
1026-2002-Huánuco. 06/11/2002).
¿La omisión de un bien de la masa
hereditaria anula la partición?
Del texto del artículo 864 del Código
Civil se advierte que este tiene como
finalidad preservar la validez y
eficacia del acto de partición, aun
cuando se haya omitido un bien de la
masa hereditaria, impidiendo que
decaiga la partición realizada, la que
en lugar de definitiva quedará como
parcial, por lo que los bienes
omitidos deberán ser partidos
complementariamente (Cas. Nº 853-
2004-Camaná/Arequipa. El Peruano,
31/07/2006).
¿El juez puede rectificar la partición
si de la sumatoria de partes se llega a
exceder el total del predio?
Se contraviene el debido proceso
cuando en un proceso de partición el
juez fija los porcentajes que le
corresponden a todos los
copropietarios del predio en litis,
pero no toma en cuenta que
haciéndose la sumatoria de los
mismos, este excede del cien por
ciento del total del predio en
controversia, por lo que, debe hacer
la correspondiente rectificación al
respecto (Cas. N° 168-2003-Huaura.
El Peruano, 31/03/2004).
Otro tema discutido está referido a la
posibilidad de determinar la colación
de bienes dentro de un proceso de
división y partición de herencia. Por
un lado, se afirma que la colación de
bienes es un requisito previo para
determinar la partición de los bienes.
Mientras tanto, parte de la
jurisprudencia señala que la
controversia sobre la obligación de
colacionar o sobre el valor de los
bienes a colacionar puede ser
atendida mediante la partición de
dichos bienes prestando la garantía
correspondiente, a lo que se concluye
que la colación y la partición no son
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
57
instituciones incompatibles. Dicho
criterio nos parece el más acertado y
debería consolidarse.
¿Los herederos son los únicos que
pueden pactar la indivisión total o
parcial?
Procede la división y partición del
inmueble que conforma la herencia,
pues no se ha acreditado con medio
idóneo alguno la supuesta voluntad
de la causante de no proceder a la
partición declarada y son los
herederos los únicos que pueden
pactar la indivisión total o parcial de
la herencia (Exp. N° 435-2000.
03/07/2000).
¿Resulta imposible efectuar la
división y partición en predio agrario
por estado de indivisión entre los
coherederos?
No resulta de aplicación la norma
que regula el estado de indivisión
entre los coherederos pues supone
una imposibilidad legal que se
proceda a la división y partición
material del predio por cuanto de
efectuarse la división del mismo
entre los tres coherederos resultarían
parcelas inferiores al mínimo legal
establecido por la Ley de Promoción
de las Inversiones en el Sector
Agrario (Cas. N° 3409-2001-
Lambayeque. 29/04/2003).
¿Procede la división y partición en
caso de que haya desacuerdo en la
colación dentro del proceso?
De acuerdo con el artículo 858 del
Código Civil, si hay desacuerdo
entre los herederos sobre los
derechos de alguno de ellos sobre la
obligación de colacionar o acerca del
valor de los bienes colacionables, se
hará la partición prestando garantía
para los resultados del juicio que se
promoviere. De esta norma se infiere
que la colación puede ser
determinada al interior de un proceso
de división y partición, pues ambas
instituciones no son incompatibles
Nº 02– 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
58
(Cas. Nº 1348-2005-Huaura. El
Peruano, 01/08/2006).
¿Se debe prestar garantía para pedir
la partición en caso de desacuerdo en
la colación?
Si hay desacuerdo entre los
herederos sobre los derechos de
alguno de ellos, sobre la obligación
de colacionar o acerca del valor de
los bienes colacionables, se hará la
partición prestando garantía para los
resultados del juicio que se
promoviere (Cas. N° 1348-2005-
Huaura. El Peruano, 01/08/2006).
VIII.- CONCLUSIONES:
Es aconsejable de todas formas, para
evitar reclamaciones, que el
contador-partidor consiga el acuerdo
unánime de todas las personas que
antes veíamos que tienen que
intervenir en la partición, y que, por
tanto, a la escritura de partición
acudan el contador-partidor y todos
ellos, pero en ningún caso este
acuerdo es imprescindible. El
contador-partidor puede firmar él
solo la escritura de partición, salvo
que el fallecido estuviera casado y
tuviera patrimonio ganancial, en
cuyo caso el viudo o viuda habrá
también de firmar, pero no los
herederos.
En conclusión, para terminar este
artículo indicar la dificultad que
siempre entraña esta materia.
Dificultad que viene no solo
motivada por cuestiones personales
sino también por cuestiones
económicas. Es aconsejable intentar
llegar siempre a un acuerdo que
pueda solucionar el asunto y no
dilatarlo en el tiempo. En caso de
desacuerdo, más frecuente de lo que
parece, el procedimiento judicial es
largo y tedioso, con un coste
económico añadido bastante elevado
en función del valor de cada
herencia, obviamente. Procedimiento
judicial que resulta, en ocasiones,
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
59
infructuoso en cuanto a su
oportunidad.
IX.- BIBLIOGRAFÍA:
- DÍEZ-PICAZO, L.: Estudios
sobre la jurisprudencia civil.
Tecnos. Madrid 1981, tomo
III
- LEÓN BARANDIARÁN,
José. “Tratado de Derecho
Civil”. Tomo VII. Primera
edición. Gaceta Jurídica
Editores. Lima, 1995.
- MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia.
“Los derechos reales”. 2da.
edición. SESATOR. Lima,
1980.
Nº 02– 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
60
-
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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INOPONIBILIDAD REGISTRAL
63
Por:
ARIZABAL ARRIAGA, MIGUEL ANGEL
Abogado inscrito en el Colegio de Abogados del Cusco con
registro N° 2607.
Juez Supernumerario del Sexto Juzgado de Paz Letrado de
Cusco.
Nº 02- 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
65
INOPONIBILIDAD REGISTRAL
1. INTRODUCCIÓN
l derecho registral
peruano presenta una
complejidad de
situaciones, derivadas principalmente
a que se fundamenta en un sistema
eminentemente declarativo por lo
que la inscripción o el asiento
registral no representa un carácter
constitutivo con respecto a la
titularidad del bien jurídico inscrito
lo que genera un trasfondo de
conflictos a futuro sobre todo en lo
que atañe a la transferencia
inmobiliaria. En ese sentido la
inscripción registral sólo
complementa el referente publicitario
erga omnes con respecto a terceros
adquirientes, pero no es garantía
plena ni tampoco definitiva sobre la
E SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN
2. DESARROLLO
2.1. EL DERECHO
REGISTRAL PERUANO
2.2. ANTECEDENTES:
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
Y LEGAL DEL DERECHO DE
PROPIEDAD
2.3. PROTECCIÓN
REGISTRAL DE LA PROPIEDAD:
EL PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD
REGISTRAL
2.4. EL CASO CONCRETO:
REVERSIÓN DEL DERECHO DE
PROPIEDAD A FAVOR DEL
ESTADO POR CAUSAL NO
INSCRITA, PERO QUE SE
ENCUENTRA RECOGIDA EN UNA
NORMA LEGAL
3. CONCLUSIONES
4. BIBLIOGRAFÍA
Nº 02- 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
66
propiedad del bien jurídico visto así
el problema la cuestión es resolver el
grado de legalidad que puede poseer
una determinada inscripción registral
con respecto al tiempo que se hizo el
respectivo asiento. De esta manera,
el bien no inscrito presenta una
evidente disminución jurídica en su
calidad con respecto al que si está
registrado. Esta condición se conoce
en el derecho registral como
principio de inoponibilidad el cual es
materia de análisis en el presente
ensayo respecto a la importancia que
tiene este principio así como los
efectos que genera en el proceso de
transferencia de bienes inmuebles.
2. DESARROLLO
2.1. EL DERECHO
REGISTRAL PERUANO
El conflicto entre derechos
subjetivos sean estos de la misma
(derecho real vs. derecho real) o de
distinta naturaleza (derecho real vs.
derecho de crédito) es un tema
bastante frecuente en nuestros
tribunales. Por fortuna, respecto a la
primera clase de conflictos, la
redacción del artículo que soluciona
los mismos, esto es, del 2022 del
CC, es clara al señalar, en su primer
párrafo, que: “Para oponer derechos
reales sobre inmuebles a quienes
también tienen derechos reales sobre
los mismos, es preciso que el
derecho que se opone esté inscrito
con anterioridad al de quien se
opone”. Ello ha llevado a que las
decisiones jurisdiccionales, en la
solución de estos conflictos, se
hayan mantenido uniformes.
No obstante lo dicho, ello no
excluye que la redacción del primer
párrafo del artículo en cuestión,
genere un debate a nivel doctrinario.
Así, por ejemplo, se ha sostenido
que este artículo conjuntamente con
la redacción del no menos polémico
artículo 949 del CC, genera que
nuestro sistema de transferencia de
la propiedad inmobiliaria sea doble
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
67
y confuso8, también se ha sostenido
que la solución que otorga el primer
párrafo del artículo 2022 trae como
consecuencia la inadmisibilidad de
la tesis que sostiene que el solo
consensus transfiere la propiedad, ya
que esta transferencia no podrá ser
opuesta ante los terceros, y el
derecho de propiedad, se dice, tiene
oponibilidad erga omnes9.
Al respecto, nos limitaremos por no
ser éste el lugar a señalar que en
nuestra opinión, la transferencia de
la propiedad inmueble opera con el
sólo consensus10
y el derecho de
8 Así lo sostiene: AVENDAÑO VALDEZ, Jorge.
“Clasificación de los bienes y transferencia de
propiedad”, en: AA.VV. ¿Por qué hay que cambiar el
Código Civil?, Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC), Lima, 2001, pp. 171 y 172.
9 Esta es la posición de ORTEGA PIANA, Marco.
“Compraventa y transferencia de propiedad inmueble”,
en: Advocatus. Revista de los estudiantes de la
facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Año 2,
tercera entrega, Lima, 2000, p. 34.
10 Esta es la posición, que además compartimos, de la
más autorizada doctrina extranjera y nacional:
CARNEVALI, Ugo. “Effetti del contratto”. En: AA.VV.
Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BESSONE,
8ª Ed., Giappichelli Editore, Torino, 2001, pp. 683 y
793; GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato,
VII Edizione aggiornata, Edizione Scientifiche Italiane,
Napoli, 1998, pp. 818, 883 y 1013-1016; RESCIGNO,
Pietro. Manuale del Diritto privato italiano, undicesima
edizione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli,
1997, pp. 701-702 y 787-788; BIANCA, Máximo. Diritto
Civile Il Contratto, T. III, Giuffrè Editore, Milano, 1998,
pp. 498 y ss.; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il
contratto, T. I, UTET, Torino, 1993, pp. 53 y 718 y ss.;
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto;
BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil,
Tomo I, Vol II, Hechos y actos jurídicos, Traducción
(del italiano) por Fernando HINESTROSA, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pp. 1021 y
1110; SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del
Contrato. Traducción (del italiano) efectuada por
Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1996, p. 198; FERRI, Luigi.
Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil,
Traducción (del italiano) efectuada por Nélvar
CARRETEROS TORRES, Presentación, notas y
edición al cuidado de Rómulo Morales Hervias y
Leysser L. León; 1ª Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp.
253 y 257; MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho
Civil y Comercial, Tomo IV, traducción (del italiano)
efectuada por Santiago SENTÍS MELENDO, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, pp.
494 a 497. BIANCA, Massimo. Reflexiones sobre el
principio del consenso traslativo, Traducción (del
italiano) de Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, en: Thémis,
Revista de Derecho de los estudiantes de la PUCP, Nº
38; Lima, 1998, p. 73 y ss. En sede nacional, ver por
ejemplo: FORNO FLÓREZ, Hugo. “El contrato con
efectos reales”, en: Ius Et veritas. Revista de los
estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP,
Número 7, Lima, 1993; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón.
Op. cit., pp. 149 y ss.; ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El
contrato y los efectos reales. Análisis del sistema de
transferencia de propiedad adoptado por el Código
Civil peruano”, en: Ius et Veritas, Revista de los
estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, Nº
25, Lima, 2002, pp. 46 y ss; CASTRO TRIGOSO,
Nelwin. “¿El contrato solo crea obligaciones? A
propósito de los trabajos de reforma del Código Civil”,
en: Discere Iure et Facto, Año V, Nº 8-9, Lima, 2002,
p. 210 y ss.
Nº 02- 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
68
propiedad, así transmitido, es
siempre erga omnes; asunto distinto
es el de la oponibilidad registral, la
cual que se encuentra regulada en el
artículo 2022 del CC y que permite
eliminar el riesgo de la doble venta,
siempre latente, en un sistema
consensual11
.
Ahora, sucede todo lo contrario
cuando el segundo párrafo del
artículo 2022 intenta solucionar el
conflicto entre derechos de distinta
naturaleza. Así tenemos que la
redacción de dicho párrafo es oscura
y confusa, como puede verse: “Si se
trata de derechos de diferente
naturaleza se aplican las
disposiciones del Derecho Común”.
Por desgracia, no es lo único oscuro
y confuso respecto a este tema, así,
las decisiones jurisdiccionales,
11 Estos puntos, que guardan estrecha relación con el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y con el sistema de oponibilidad de derechos pueden verse en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su incidencia en el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y en el sistema de oponibilidad de derechos”, en: Revista Jurídica del Perú, Tomo 86, abril, 2008, pp. 321 a 342.
inclusive a nivel de la Corte
Suprema como puede observarse
claramente en la Casación Nº 1928-
06-Ayacucho que comentamos que
dan solución a esta clase de
conflictos, se limitan a sostener que
en caso de conflictos entre derechos
de distinta naturaleza se aplican las
disposiciones del “Derecho Común”
y, a lo más llegan a sostener que las
normas del “Derecho Común”
excluyen las del Derecho Registral
para, así, terminar concluyendo que
prevalece el derecho de propiedad
no inscrito en desmedro del derecho
de crédito inscrito (expresado en el
embargo)12
en vista de que el
primero cuenta con oponibilidad
erga omnes, de la que carece este
último.
Por lo demás, la exposición de
motivos del Código Civil como
12 Artículo 1363 del C.C. Principio de Relatividad de
los Contratos. “Los contratos solo surten efectos entre
las partes que los otorgan (...)”. Por lo tanto, para
oponerlos erga omnes, tienen que inscribirse. Ver
artículos 1135, 2022 y 2038 del Código Civil.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
69
veremos más adelante tampoco nos
da luces al respecto. Es menester,
además, señalar que, por si ello
fuera poco, en otras decisiones
jurisdiccionales, nuestros jueces
consideran que debe prevalecer el
embargo inscrito en desmedro de la
propiedad no inscrita, para lo cual,
en la mayoría de casos, omiten
pronunciarse sobre el Derecho
Común y aplican el principio de
prioridad registral, consagrado en el
artículo 2016, criterio que en nuestra
opinión resulta del todo incorrecto,
tal como lo ha hecho notar la
Casación Nº 1928-06-Ayacucho.
Todo esto ha generado una completa
incertidumbre jurídica y lo que
buscamos al redactar estas líneas es,
justamente, terminar con esta, para
lo cual es necesario que todos los
operadores jurídicos se orienten
hacia una misma dirección, y no
como lo vienen haciendo hasta hoy
en día al solucionar los casos de
tercería excluyente de dominio, no
olvidemos que “a igual razón igual
derecho”. Esperamos poder
contribuir a lograr ello, con base en
una “urgente” relectura del segundo
párrafo del artículo 2022 atendiendo
a los argumentos que a continuación
mostramos.
2.2. ANTECEDENTES:
PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL Y
LEGAL DEL DERECHO
DE PROPIEDAD
La propiedad es un derecho
fundamental que no solo tiene
amparo constitucional sino que
también tiene protección en los
tratados internacionales, así tenemos
que la Declaración Universal de los
Derechos Humanos prescribe en su
artículo 17 lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la
propiedad, individual y
colectivamente. Nadie será privado
arbitrariamente de su propiedad”.
Por su parte la Constitución peruana
de 1993 en su artículo 70 dispone:
Nº 02- 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
70
“El derecho de propiedad es
inviolable. Se ejerce en armonía con
el bien común y dentro de los límites
de la Ley. A nadie puede privarse de
su propiedad sino, exclusivamente,
por causa de seguridad nacional o
necesidad pública”.
A su turno, el artículo 923 del
Código Civil de 1984 sobre la
propiedad establece lo siguiente:
“Es el poder jurídico que permite
usar, disfrutar, disponer y reivindicar
el bien. Debe ejercerse en armonía
con el interés social y dentro de los
límites de la Ley”.
De la transcripción de las normas
legales antes indicadas podemos
concluir de manera categórica que a
la fecha la propiedad en el mundo
contemporáneo ya no es absoluta
como era en el Derecho Romano, en
la actualidad la propiedad se ejerce
en armonía con el bien común y con
el interés social, y dentro de los
límites de la Ley.
1. Límites y sacrificio del
derecho de propiedad
El hombre primitivo fue nómade y
satisfacía sus necesidades con la caza
y la pesca. Con el transcurso del
tiempo se dedicó a la agricultura y se
produce el arraigo en un determinado
lugar y con ello surge un cambio de
hombre errante a hombre sedentario,
pues los cultivos necesitan de
cuidado, por lo que este hombre
sedentario, protege sus campos
cercándolos para evitar ser
invadidos, lo que determinó el
germen de la propiedad inmobiliaria,
que fue cobrando excepcional
importancia y que determinó a través
de la historia grandes conflictos
regionales, y cambiando las fronteras
de los países.
En cuanto a los límites o alcances
de la propiedad predial, en el
Derecho Romano se establecía que
esta era absoluta y comprendía en lo
que respecta al sobresuelo hasta el
cielo y en cuanto al subsuelo hasta el
infierno “usque ad sidere et usque
ad ínferos”.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
71
En cuanto a la propiedad existen
tres concepciones: La primera
concepción es la que establece que la
propiedad es absoluta e ilimitada
como sucedía en el Derecho
Romano. La segunda es contraria a la
absoluta y niega la propiedad
privada; la tercera concepción
establece un equilibrio en la cual,
existe la propiedad privada, pero se
establecen límites para hacerlo
coherente con el interés de la
comunidad en general y le da sentido
social. A esta tercera concepción se
afilia la legislación peruana.
Como bien lo establece la norma
constitucional peruana vigente del
año 1993, el ejercicio del derecho de
propiedad tiene sus límites y también
puede ser sacrificado, previo
procedimiento legal respectivo y
pago justipreciado del predio materia
de expropiación.
Límites al derecho de propiedad
predial
Los límites al derecho de propiedad
son restricciones al ejercicio del
derecho de propiedad, los que
pueden estar establecidos en normas
legales o los contratos pertinentes.
Así tenemos algunos ejemplos:
a. En la superficie.- El
propietario de un predio no
puede habilitar, subdividir o
edificar de manera
arbitraria, sino que requiere
de la autorización respectiva
y cumplir con los
parámetros urbanísticos y
edificatorios, previamente
establecidas por las
municipalidades
provinciales o distritales
competentes, según las
normas previstas en los
artículos 957 y 958 del
Código Civil, las leyes N°
27157 y N° 29090 y sus
modificaciones.
b. En el sobresuelo.- La
propiedad horizontal,
Nº 02- 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
72
edificios en departamentos
por ejemplo, es regulada por
la Ley N° 27157 y su
reglamento, el D.S. N° 035-
2006-Vivienda, es decir, las
municipalidades regulan el
número máximo de pisos
que se puede edificar en una
determinada área de terreno.
c. En el subsuelo.- La
propiedad del subsuelo si
bien pertenece al propietario
del suelo hasta donde le sea
útil, esta no comprende, por
ejemplo, los recursos
naturales, los yacimientos,
los restos arqueológicos, y
demás bienes regidos por
leyes especiales. Así
tenemos que el artículo 66
de la Constitución establece
que:
“Los Recursos Naturales renovables
y no renovables son patrimonio de la
Nación. El Estado es soberano en su
aprovechamiento”.
¿Cómo se sacrifica o pierde el
derecho de propiedad predial?
Nuestra Constitución Política
sostiene que el derecho de propiedad
es inviolable, a nadie puede privarse
de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad
pública.
Es en este aspecto donde la
propiedad es sacrificada, esto implica
su pérdida por el titular particular y,
para que esto suceda es necesario
que se realice el trámite previo de
expropiación conforme a las normas
previstas en la Ley N° 2711713
.
Consecuentemente, la facultad
expropiatoria del Estado es un
derecho por el cual este adquiere de
manera forzosa, para realizar obras
13 Concepto Legal de Expropiación (artículo 2 de la
Ley N° 27117).- La expropiación consiste en la
transferencia forzosa del derecho de propiedad
privada, autorizada únicamente por ley expresa del
Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder
Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo
pago en efectivo de la indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
73
de necesidad y utilidad pública. La
expropiación no constituye un
supuesto de limitación del derecho
de propiedad, sino de sacrificio de
este y por las causales de seguridad
nacional y necesidad pública.
La expropiación es un derecho del
Estado por el cual este adquiere la
propiedad privada de manera
forzosa, pagando al propietario su
valor justipreciado en efectivo.
2.3. PROTECCIÓN
REGISTRAL DE LA
PROPIEDAD: EL
PRINCIPIO DE
OPONIBILIDAD
REGISTRAL
El Principio de Oponibilidad
Registral no lo encontramos
legislado en el Libro IX del Código
Civil denominado Registros
Públicos, sino en el cuerpo
normativo del aludido código como
son los artículos 2022 (oponibilidad
de derechos reales y de reales con
personales), artículo 1135
(concurrencia de acreedores sobre
inmuebles) y artículo 1670 (concurso
de arrendatarios).
En España, el nombre del principio
se le denomina “principio de
inoponibilidad” en sentido contrario
al regulado en el Perú. El autor
español García García, lo define de
la siguiente manera:
“Es aquel principio hipotecario en
virtud del cual los títulos de dominio
o de derechos reales no inscritos ni
anotados en el Registro, no afectan ni
perjudican al tercero que inscribió su
derecho en el Registro”, es decir, “lo
no inscrito no perjudica al que ha
inscrito” siempre que se trate de un
título válido y sin fraude14
.
La ley hipotecaria española en su
artículo 32 prescribe lo siguiente:
“Los títulos de dominio o de otros
derechos reales sobre bienes
14 GARCÍA GARCÍA, José M. Derecho Inmobiliario
Registral o Hipotecario. Edit. Civitas S.A.; Madrid, p.
533.
Nº 02- 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
74
inmuebles, que no estén debidamente
inscritos o anotados en el Registro de
la Propiedad, no perjudican a
tercero”15
.
En España el principio está
regulado en forma negativa de
inoponibilidad, de lo no inscrito o
anotado frente a lo inscrito o
anotado.
El artículo 2022 del Código Civil,
prescribe lo siguiente:
“Para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes también tienen
derechos reales sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone
esté inscrito con anterioridad al de
aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente
naturaleza se aplican las
disposiciones del derecho común”.
El principio de oponibilidad
registral, es aquel que frente a una
concurrencia de títulos o derechos,
15 Legislación Hipotecaria y del Registro Mercantil. 17ª
edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 48.
prima siempre el que está
primeramente inscrito, siempre que
sea de buena fe y a título oneroso.
También se debe precisar que la
inscripción de un título no convalida
los actos nulos o anulables que
contengan.
2.4. EL CASO CONCRETO:
REVERSIÓN DEL
DERECHO DE
PROPIEDAD A FAVOR
DEL ESTADO POR
CAUSAL NO INSCRITA,
PERO QUE SE
ENCUENTRA
RECOGIDA EN UNA
NORMA LEGAL.
El lunes 6 de setiembre del
presente año se publicó en el diario
oficial El Peruano seis precedentes
de observancia obligatoria aprobados
por el Tribunal Registral de la
Sunarp en su Pleno N° LXII.
Comentaremos uno de los
precedentes.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
75
El primer precedente del LXII
Pleno del Tribunal Registral dispone:
“Las causales de caducidad del
derecho de propiedad no inscritas,
pero que se encuentran recogidas en
una norma legal, son oponibles a los
terceros adquirentes, y por tanto,
procede la inscripción de la reversión
a favor del Estado” (el resaltado es
nuestro).
De una interpretación literal de la
sumilla del primer precedente
aprobado en el LXII Pleno del
Tribunal Registral de la Sunarp, cuya
redacción nos parece no apropiada,
por cuanto estaría en directa
inobservancia de los principios
registrales de: prioridad, publicidad,
oponibilidad y fe pública registral, ya
que los terceros adquirentes de buena
fe y a título oneroso serían
perjudicados por la caducidad del
derecho del transferente por causales
que no estaban inscritas en el
registro, pero sí están establecidas en
una norma legal.
Si bien el sexto considerando de la
resolución N° 1099-2008-SUNARP-
TR-L del 10/10/2008 emitida por la
Tercera Sala del Tribunal Registral
de Lima, que es el sustento del
precedente que comentamos,
sostiene:
“(...) que las restricciones o
limitaciones al derecho de propiedad
que provengan de una norma legal
no requieren de la inscripción en un
registro público para que surtan
efecto ante terceros y tengan plena
validez; basta en ese sentido, la
publicidad que otorga la publicación
de la norma correspondiente, es
decir, la publicidad legal”.
Efectivamente el artículo 109 de la
Constitución del 1993 al igual que el
artículo 195 de la Carta Magna de
1979 establecen las pautas sobre
publicación y vigencia de las leyes;
sin embargo llevada la publicidad
material de las normas y de los
Nº 02- 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
76
contratos en general16
al campo de la
publicidad de los derechos, en el
Derecho Registral, sostenemos que
estos para ser opuestos a terceros
deben de inscribirse previamente
para ser oponibles a terceros que
adquieren derechos e inscriben estos,
pero solo debe ser la protección para
aquellos que lo adquieran a título
oneroso, caso contrario, como sucede
en las transferencias gratuitas, no son
protegidas, por ejemplo la venta
hecha por el causante en vida, la que
es inscribible así consten como
titulares registrales los herederos, a
título universal, por cuanto la
transferencia hereditaria fue a título
gratuito, por lo tanto, no protegido
por el principio de fe pública
registral (ver artículo 64 del
Reglamento de Predios).
La parte resolutiva de la resolución
que sustenta el precedente
16 Artículo 1363 del C.C. Principio de Relatividad de
los Contratos. “Los contratos solo surten efectos entre
las partes que los otorgan (...)”. Por lo tanto, para
oponerlos erga omnes, tienen que inscribirse. Ver
artículos 1135, 2022 y 2038 del Código Civil.
efectivamente dispone que se
inscriba la reversión de la propiedad
a favor del Estado solo en la parte de
los predios que están a nombre del
beneficiario originario y de los que
han sido adquiridos a título gratuito
(donación en el caso concreto) y no
opera la reversión para los predios
que están a nombre de terceros, los
que adquirieron de buena fe a título
oneroso o por prescripción, por ser
estos últimos irreivindicables17
.
Causa del error. Técnica de
inscripción y de transcripción en la
redacción de los asientos
registrales
El caso concreto de reversión del
derecho de propiedad a favor del
Estado por causal no inscrita, pero
que se encuentra en una norma legal,
se puede haber generado por dos
motivos: el primero cuando el
presentante del título solo peticionó
17 Legislación Hipotecaria y del Registro Mercantil. 17ª
edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 48.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
77
la inscripción de la adjudicación mas
no las causales de reversión del
derecho y el segundo motivo puede
ser por error material de los
trabajadores del registro, que
omitieron redactar el asiento
respectivo en el que consten los
gravámenes que figuraban en el
título18
.
Lo antes indicado no sucede en el
Registro de Derechos Mineros, por
cuanto el reglamento de dicho
registro establece que el asiento de
inscripción de la concesión minera
constituye la transcripción íntegra
del título, así lo establece el artículo
23 parte in fine del Reglamento de
Inscripciones del Registro de
Derechos Mineros..
La reversión del derecho de
propiedad a favor del Estado
18 Principio de Rogación. Por este principio registral, las inscripciones se extienden a solicitud del presentante del título, que pueden ser los otorgantes o un tercero con interés. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título,salvo reserva expresa. Presentación cautiva de títulos: Registro de Predios, Mandatos y poderes. Ver sétima disposición complementaria del Decreto Legislativo N° 1049.
La reversión del derecho de
propiedad de los bienes a favor del
Estado es una institución de Derecho
Público que se aplica regularmente a
las transferencias a título gratuito y
se da cuando el beneficiario no
cumple con las obligaciones
establecidas en el convenio o en la
norma legal respectiva.
Algunos casos de reversión de la
propiedad a favor del Estado
Todas las concesiones de recursos
minerales tienen de manera expresa
causales de extinción de la
concesión, así tenemos entre las
principales causales las siguientes:
La caducidad por el no pago
oportuno del derecho de vigencia.
Dos años consecutivos o alternos de
no pago, operan la caducidad del
derecho y la concesión minera
revierte a favor del Estado libre de
todo gravamen.
El abandono del petitorio en los
procedimientos de titulación.
Nº 02- 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
78
Aplicable a petitorios en trámite y no
a concesiones ya tituladas.
La nulidad. Aquellas formuladas
por personas inhábiles para el
ejercicio de la industria minera
(artículos 31 al 33 del D.S. N° 014-
92-EM). Entre ellas tenemos: El
Presidente de la República, los
miembros del Poder Legislativo y del
Poder Judicial, Ministros de Estado,
Contralor, empleados del Sector de
Energía y Minas nombrados,
miembros del Ministerio Público y
Tribunal Constitucional, Consejo de
Minería, Ingemmet, etc.
3. CONCLUSIONES
El derecho de propiedad si
bien tiene protección,
legal, constitucional y en
los tratados
internacionales, este tiene
que ser ejercido dentro de
los límites de la ley y
puede ser sacrificada por
seguridad nacional o
necesidad pública, previa
dación de la ley
expropiatoria respectiva y
pago en efectivo del valor
justipreciado.
Los derechos del
propietario para ser
oponibles erga omnes,
tienen que ser adquiridos
de buena fe, a título
oneroso e inscribirse en el
Registro respectivo, allí
estriba la trascendencia de
la inscripción y la
publicidad registral que
brinda el Estado en la
protección de los derechos
y tráfico de los bienes, a
través de institución
registral.
Los actos a título gratuito
(donaciones, anticipos de
legítima, traslación de
dominio por sucesión
intestada o testada,
adjudicaciones a título
gratuito, y otros). Así
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
79
estén inscritos no son
protegidos por el Registro,
por cuanto uno de los
requisitos para ser Tercero
Registral es que la
adquisición sea a título
oneroso.
Ver artículo 64 del
Reglamento de
Inscripciones del Registro
de Predios. Resolución de
reversión, Res. N° 1099-
2008-SUNARP-TR-L del
10/10/200819
.
A fin de proteger la
propiedad estatal, que nos
pertenece a todos, se debe
establecer un artículo en el
Libro IX del Código Civil,
en el sentido de que los
registradores de los
registros de bienes del
Sistema Nacional de los
Registros Públicos, deben
inscribir de oficio las
19 Esta Resolución se puede ubicar en: <www.sunarp.gob.pe>.
restricciones, gravámenes
o causales de caducidad
del derecho de propiedad
si estos constan en el
contrato o en la norma
legal respectiva.
4. BIBLIOGRAFÍA
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82
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
83
LA PROBLEMÁTICA DEL CONTROL
DEL INDULTO EN EL SISTEMA
JURÍDICO PERUANO
Por:
LIZARRAGA AGUIRRE, NANCY
Abogado. Egresada de maestría en Derecho Penal por la UAP. Asesora
legal. Ex-magistrada Supernumeraria en la Corte Superior de Justicia de
Loreto. Ex- auxiliar Jurisdiccional en la Corte Superior de Justicia de
Loreto
83
Nº 02- 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
84
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
85
LA PROBLEMÁTICA DEL CONTROL DEL
INDULTO EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO
INTRODUCCIÓN
l indulto constituye una
de las tantas facultades
que le han sido
reconocidas al jefe de Estado en la
Constitución Política. Su origen se
remonta a la Edad Antigua, donde
constituía la manifestación del poder
omnímodo del monarca y como tal,
el dueño absoluto de la vida y
patrimonio de sus súbditos. El
indulto constituye una expresión del
primer mandatario por la cual se
extingue el cumplimiento de una
pena impuesta a un sujeto en
cumplimiento de un proceso. Por
tanto, significa la irrupción en una
facultad originaria del Poder Judicial,
lo cual conlleva a un debate respecto
a la necesidad de la medida y si
E SUMARIO:
INTRODUCCIÓN
I. EL INDULTO
II. LA RESOLUCIÓN CON
AUTORIDAD DE COSA
JUZGADA
III. LA COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL
IV. EL INDULTO COMO
FACULTAD PRESIDENCIAL
RECONOCIDA EN LA
CONSTITUCIÓN
V. ESTADO CONSTITUCIONAL Y
LA SUPREMACÍA NORMATIVA
DE LA CONSTITUCIÓN.
VI. LA INEXISTENCIA DE ZONAS
EXENTAS DE CONTROL
CONSTITUCIONAL
VII. LOS LÍMITES
CONSTITUCIONALES DEL
DERECHO DE GRACIA
PRESIDENCIAL
VIII. CONCLUSIONES
IX. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
86
existen o no parámetros, límites o
alguna forma de supervisión que en
el sistema jurídico peruano exista a
efectos de efectuar el contralor de
dicha facultad.
En la actual coyuntura son dos
hechos importantes los que han
suscitado un particular interés en esta
figura: la solicitud de indulto
presentada por los hijos del Ex
Presidente Alberto Fujimori, y la
salida a la luz del indulto que el Ex
Presidente Alan García Pérez otorgó
a condenados por narcotráfico y robo
agravado en un número que supera
ampliamente el millar. Dichos
eventos han generado un debate
respecto al cual consideramos que
deben destacarse las siguientes
cuestiones:
1.- ¿El indulto como manifestación
de un acto de poder, puede o no ser
objeto de control?
2.- ¿El otorgamiento del indulto
constituye un acto incondicionado,
esto es, puede ser otorgado
libremente por el Jefe de Estado?
Podemos adelantar que en dichas
interrogantes se refleja la necesidad
de esclarecer si el contexto y modelo
de Estado Democrático de Derecho
es compatible con un ejercicio de
una facultad de modo tal que la
misma sea carente de control y
asimismo si el ejercicio de dicha
facultad puede o no conllevar al
riesgo de una desviación de su uso y
que terminaría afectando a uno de los
Poderes del Estado.
Se trata de una cuestión de la más
alta y primordial importancia por lo
cual esperamos que nuestra reflexión
suscite orientaciones fecundas para
el debate que se ha generado en estos
días: mas allá de los resultados de la
actual coyuntura, es indispensable la
identificación de aquellas situaciones
o previsiones normativas que deben
ser preservadas de acuerdo a lo que
establece la Constitución Política
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02– 2013
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dentro del ethos ideológico de la
Democracia representativa.
I. EL INDULTO
En doctrina extranjera el indulto es el
acto mediante el cual el Poder
Ejecutivo mediante una libre
decisión, perdona en todo o en parte
la pena impuesta al delincuente
después de haberse informado de la
causa, por intermedio del respectivo
tribunal y al encontrar que dicha
pena es injusta o inconveniente. Se
trata entonces de un acto o decisión
particular que necesariamente debe
referirse a un individuo determinado.
El indulto se diferencia de la
amnistía en que no es real, sino
personal, puesto que en lugar de
referirse al delito borrando la
criminalidad del mismo, se refiere al
delincuente en relación con la pena
que le ha sido impuesta y de la cual
lo libera de manera total o parcial.
En Derecho Comparado se ha
señalado que como caracteres
adicionales comporta el ser un acto
de autoridad (es decir, no es
consecuencia de un acto
transaccional), discrecional (no está
en manos del beneficiado el exigirlo
como si de un derecho se tratase) e
irrevocable (esto es, no se encuentra
sujeto a condición alguna)20
.
El indulto presenta las siguientes
características:
“i) es un acto de gobierno, pues es
una facultad exclusiva del
Presidente; ii) es excepcional, ya que
supone una intervención en la
sentencia del juzgador y su
aplicación debe reservarse a motivos
extraordinarios; iii) es particular, ya
que constituye un beneficio para una
persona determinada; iv) es
motivado, porque deben explicarse
las razones por las que se concede a
una persona determinada; y v)
persigue la garantía de la justicia
material, por cuanto armoniza las
20 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Buenos Aires:
Driskill S.A., 1989. Tomo XV. pp. 606-607.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
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exigencias de la justicia formal con
la justicia material del caso en
concreto”21
En cuanto a su origen histórico se
reconoce que el indulto era una
costumbre practicada en Grecia,
donde también se originó la amnistía
o “Ley del olvido”22
. Más tarde, en
la Edad Media las monarquías se
configuraron de acuerdo al derecho
divino y de acuerdo con ello es que
apareció con carácter exclusivo del
monarca el derecho otorgar el perdón
a los delincuentes en imitación de la
bondad de Dios.
Asimismo, se reconoce que el Rey
tenía entre sus principales atributos
el poder castigar a los delincuentes
con penas crueles fundadas en la idea
de venganza. No era de extrañar que
a veces el rey sintiera piedad o
21 ESPINOZA RAMOS, Benji. El indulto para condenados por delitos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos: a propósito del caso Fujimori. Lima: Gaceta Penal y Procesal Penal. N° 40. Octubre 2012. p. 51. 22 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Tomo XV.
pág. 591 y ss.
compasión y perdonara al
delincuente. Con el paso del tiempo
el monarca debió quedarse sin la
función de juzgamiento, pese a lo
cual se decidió mantener para sí la
“prerrogativa grata” que, además de
realzarse ante sus ojos y los de los
súbditos aumentaba al mismo tiempo
su poder y prestigio23
.
Se puede afirmar que el indulto ya ha
rebasado sus orígenes vinculados a la
monarquía y actualmente se encuentra
consagrado en otras formas de
gobierno de modo tal que actualmente
también el Presidente de la República
tiene reconocida esta facultad. Se
reconoce entonces que es un instituto
compatible con cualquier forma de
gobierno o sistema político.
Respecto a la denominación del
indulto, la doctrina ha señalado que
existe un error en la denominación ya
que se le llama “Derecho de gracia”,
23 Ibidem. pág. 590.
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89
estrictamente hablando no es tal24
puesto que un derecho se reconoce
como una facultad para hacer, omitir,
requerir o vetar la actuación de un
tercero que limita o afecta los
intereses o derechos. Es decir, si fuera
realmente un “derecho” ello
legitimaría la posibilidad de exigir su
concesión mediante el cumplimiento
de determinados requisitos legalmente
establecidos. Por tanto, su concesión
sería un acto legalmente previsible e
inevitable, por lo cual podría
recurrirse al Poder Judicial para lograr
su concesión. Pero, si así fuera
entonces el indulto dejaría de ser un
acto de gobierno y se convertiría en un
acto definido por una decisión
jurisdiccional con lo cual perdería su
naturaleza o rasgo más característico
que es el ser expresión de la clemencia
por parte del Primer Mandatario.
Así, en la medida en que el indulto no
es exigible no es posible interponer
24 QUISPE CORREA, Alfredo. Indulto. Acto de
gobierno. Lima: Rentería Editores, 2005. p. 27.
Proceso de Amparo ni demandar
judicialmente la nulidad de una
resolución denegatoria.
En cuanto a las modalidades de lo
que se llama “gracia presidencial, el
mismo conoce las siguientes
modalidades:
1.- El indulto común.
Se encuentra regulado mediante el
Decreto Ley 25993 y su reglamento
aprobado mediante al Decreto
Supremo N° 07-95-JUS. Consiste en
el perdón de la pena a los
sentenciados que cumplen los
siguientes requisitos: i) delitos que
no tengan impedimento legal (robo
agravado, tráfico ilícito de drogas,
parricidio y homicidio calificado,
violación sexual de menor de edad,
extorsión y secuestro); ii) que hayan
cumplido las reglas de conducta
establecidas por el órgano
jurisdiccional y la autoridad
penitenciaria; iii) que hayan
demostrado una adecuada recepción
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
90
al tratamiento penitenciario y v) se
considera si el condenado ha sido
sentenciado una sola vez.
2.- La conmutación de la pena
Consiste en la imposición de una
nueva pena en reemplazo de la pena
original, con un régimen más
beneficioso desde un punto de vista
cuantitativo /o cualitativo. Se
encuentra regulada en el artículo 6 de
la Resolución Ministerial N° 0009-
2008-JUS. Las normas aplicables son
el Decreto Supremo N° 004-2007-
JUS y su reglamento aprobado
mediante la Resolución Ministerial
N° 193-2007-JUS.
3.- Indulto por razones
humanitarias
En este caso el indulto debe
solicitarse ante la Comisión de
indulto y derecho de gracia por
razones humanitarias y conmutación
de la pena. En este caso se dan
exigencias especiales tales como:
- El procesado que solicita la
concesión del indulto por
razones humanitarias debe
padecer una enfermedad
Terminal o una enfermedad
irreversible o degenerativa.
- El procesado debe padecer de
una enfermedad que, aunque
no sea Terminal, de acuerdo a
las condiciones carcelarias en
las que se encuentra puede
poner en grave riesgo su vida,
salud e integridad.
- Aquellos procesados que
sufran de trastornos mentales
crónicos, irreversibles o
degenerativos.
- Los mayores de 65 años.
“Es preciso señalar que en estos
casos la procedencia de la gracia
presidencial se funda estrictamente
en la salud que presenta el
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beneficiario, y no por otra
situación”25
II. LA RESOLUCIÓN CON
AUTORIDAD DE COSA
JUZGADA
Según es ampliamente admitido la
sentencia constituye el medio
ordinario para dar término a la
pretensión punitiva del Estado y
cuando contra ella no se ha hecho
valer los medios impugnatorios que
autoriza la ley o se ha dejado
transcurrir el término para
interponerlos o se han agotado los
mismos, entonces la sentencia ha
quedado firme, adquierie la calidad de
"cosa juzgada", por cuyo efecto a
sentencia deviene en inimpugnable,
inmutable e incoercible. Se trata de
una resolución que no puede ser
alterada por autoridad alguna, San
Martín ha dicho:
"la cosa juzgada es un efecto procesal
de la sentencia firme, que por
25 VILLARROEL QUINDE, Carlos Abel. Ob. Cit. p. 321.
elementales razones de seguridad
jurídica, impide que lo que en ella se
ha resuelto sea atacado dentro del
mismo proceso (cosa juzgada formal)
o en otro diferente (cosa juzgada
material). En este último aspecto el
efecto de la cosa juzgada material se
manifiesta fuera del proceso penal, y
hacia el futuro, impidiendo la
existencia de un ulterior
enjuiciamiento sobre los mismos
hechos"26
Asimismo, está claro que las
sentencias definitivas o inmodificables
solo pueden ser orientadas en dos
direcciones: o bien el castigo o la
absolución del procesado. El
cumplimiento de cualquiera de dichas
declaraciones causa la extinción de la
responsabilidad penal del inculpado
absuelto o del ya condenado. La
consecuencia es clara: la
imposibilidad de juzgar nuevamente a
quien ya ha sido objeto de la
26 SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal
Penal. Lima: Grijley, 1999.Volumen I. pág. 276.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
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consideración del sistema penal
respecto del mismo hecho y su autor.
Dicha inadmisibilidad e imposibilidad
de efectuar un nuevo juicio recibe el
nombre de Cosa Juzgada y sus efectos
están en correspondencia con el
mandato constitucional que prohíbe
revivir procesos fenecidos con
resolución ejecutoriada. Se encuentra
regulada en el artículo 139 incisos 2
y 13 de la Constitución Política.
Mientras que en la primera norma la
Cosa juzgada se vincula a la
independencia del juez, por lo cual
tiene carácter de garantía ( mediante
ella se impide que se deje sin efecto
a una resolución que posea autoridad
de Cosa juzgada con lo cual se
impide que se interponga algún acto
impugnatorio sobre la resolución y
también se impide que algún otro
juez pueda pronunciarse sobre la
materia que ha sido definida por la
sentencia), en el segundo caso lo que
hace la norma es extender los efectos
de la cosa juzgada a las figuras de la
amnistía o el indulto, lo cual
determina entonces que ni el Indulto
ni la Amnistía pueden ser objeto de
revisión jurisdiccional ni de recurso
impugnatorio alguno. Ello conduce a
lo siguiente: la jurisdicción común
no se encuentra en condiciones de
revisar el Indulto ni la Amnistía en la
medida en que dichos actos obedecen
a actos políticos es decir, constituyen
atribuciones del poder Ejecutivo y
Legislativo, instancias políticas cuya
voluntad por tanto, debe ser
respetada por la jurisdicción
ordinaria.
Asimismo, en la medida en que se
reconoce que únicamente las partes
procesales y quienes deriven de ellas
sus derechos se benefician con los
atributos de la Cosa juzgada ello
significa que sus efectos se
circunscriben a las partes y a quienes
deriven de ellas sus derechos.
La Cosa juzgada funciona en dos
casos:
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93
1. Cuando existe una sentencia
anterior en la que el delito y la
persona del procesado sean
idénticos, es decir se trate de
la misma pretensión punitiva
"cadem causa petendi" (la
misma causa a pedir) y que
haya identidad de persona
"cadem personae" (la misma
persona). Asimismo se
requiere que dicha resolución
haya adquirido la calidad de
cosa juzgada.
2. Que el hecho que se denuncie
como delito haya sido
calificado como lícito en un
proceso civil anterior. La
sentencia civil constituye cosa
juzgada y no procede iniciar el
proceso penal.
En sede de Derecho Constitucional se
ha delimitado con precisión los casos
en los que la Cosa juzgada opera con
plenitud, diferenciando al mismo
tiempo los alcances de las diferentes
figuras o situaciones involucradas:
“La amnistía es la gracia que consiste
en el olvido del delito y ejercitarla
corresponde al Congreso (ver el inciso
6 del artículo 102 de la Constitución).
El indulto es el perdón de la pena, y es
ejercitado por el Poder Ejecutivo
(artículo 118 inciso 21 de la
Constitución). El sobreseimiento
definitivo es el archivo definitivo de
un proceso, que ocurre en las
circunstancias establecidas
expresamente por la legislación
procesal. La prescripción consiste en
la extinción de la acción por el
transcurso del tiempo previsto en la
ley. En todos estos casos, el efecto es
el de cosa juzgada, es decir, una vez
ocurrido el hecho, los aspectos
jurídicos a él vinculados quedan tal
como se resolvió y deben ser
cumplidos”27
27 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitución Política de 1993. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1999.
Tomo 5. pp. 121-122.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
94
Así también, la doctrina señala que la
Cosa juzgada en su dimensión de
garantía implica lo siguiente:
1.- Impide que las resoluciones
con autoridad de Cosa
juzgada no puedan ser objeto
de recursos impugnatorios
porque los mismos ya se
hayan agotado o porque ha
transcurrido el plazo de
impugnación. Ello
corresponde a lo que se
denomina dimensión formal.
2.- Se consolida el contenido de
la Resolución de modo tal
que no puede ser dejado sin
efecto, ni modificada como
consecuencia de la actuación
de otros poderes públicos, de
terceros o incluso de los
mismos órganos
jurisdiccionales que
resolvieron el caso. Ello
corresponde a lo que se
denomina dimensión material
de la Cosa juzgada: la
Resolución con autoridad de
Cosa juzgada no puede ser
alterada.
En cuanto a los efectos de la Cosa
juzgada tenemos la prohibición de
alegar los mismos fundamentos
existentes en la resolución con
autoridad de Cosa juzgada, para
entablar un nuevo juicio a la misma
persona. Se trata entonces de una
eficacia negativa, y que se traduce en
lo que se llama el derecho a no ser
juzgado dos veces (Ne Bis in Idem)
Asimismo, la Cosa juzgada en tanto
garantía puede desaparecer en
situaciones en las cuales se constata
la presencia de supuestos de error y
la prueba de ello se encuentra en la
existencia del recurso de revisión en
el ámbito penal y la institución de la
cosa juzgada fraudulenta en el
ámbito civil. El Tribunal
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95
Constitucional ha señalado que el
error no puede generar derechos28
.
III. LA COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional peruano
ha señalado que únicamente son
inconmovibles aquellas resoluciones
que adquieren la calidad de “Cosa
juzgada constitucional”, la cual por
tanto aparece como una modalidad
de la cosa juzgada con ciertas
particularidades referidas al ámbito
constitucional. Es decir, una
Resolución sobre la cual recaiga la
autoridad de Cosa juzgada, a pesar
de ello todavía no pueden reclamar la
plena estabilidad e inmutabilidad
puesto que en el camino pueden
presentarse cuestionamiento a su
legitimidad y validez. Únicamente en
la medida en que puedan presentar y
respetar los requisitos y condiciones
inherentes a la “Cosa juzgada
constitucional” es que finalmente la 28 Tribunal Constitucional. Exp. N° 03660-2010-PHC/TC. Caso José Enrique Crousillat López Torres. Fundamento 7.
resolución o sentencia podrá ser
consagrada como inatacable en el
ordenamiento peruano.
En ese orden de ideas, se reconoce
que una ley puede ser válida pero no
necesariamente legítima desde la
perspectiva de la Constitución29
. Por
ejemplo, una ley de Amnistía puede
aparecer como formalmente válida y
al mismo tiempo puede carecer de la
legitimidad constitucional, al
contradecir los principios, valores y
derechos reconocidos en la
Constitución Política.
Por tanto, la cuestión primera
consiste en determinar la legitimidad
constitucional de la norma que
otorga el derecho de gracia en la
medida en que el apego a las leyes y
a los procedimientos no garantiza
“per se” que la Resolución que tenga
autoridad de Cosa juzgada, sea
jurídicamente inatacable en la sede
de derecho interno.
29 Tribunal Constitucional. Exp. N° 679-2005-PA/TC. Caso Santiago Enrique Martin Rivas. Fundamento 16.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
96
La Cosa juzgada aparente o
fraudulenta
Se trata de situaciones en las cuales
las resoluciones judiciales o leyes o
decretos supremos no pueden
alcanzar los efectos propios de la
cosa juzgada, por la presencia de
circunstancias o situaciones
contrarias a la Constitución. Por
ejemplo una resolución judicial
dictada en el contexto de un proceso
seguido ante un tribunal que no es
competente no forma parte del
derecho fundamental a la cosa
juzgada y a la prohibición del Ne bis
in idem30
. Otro supuesto se presenta
cuando la resolución de
sobreseimiento o absolución es fruto
de un proceso donde no se ha
instruido el procedimiento de forma
independiente o imparcial, de
conformidad con las garantías
procesales31
.
30 Tribunal Constitucional. Exp. 4587-2004-AA/TC. Fundamentos 73 y 74. 31 Tribunal Constitucional. Exp. N° 679-2005-PA/TC. Caso Santiago Enrique Martin Rivas. Fundamento 18.
Los criterios generales de la
legitimidad constitucional
Los criterios generales de
legitimidad son cruciales, puesto que
la presencia de dichos criterios es lo
que garantiza que nos encontremos
frente a un acto normativo que puede
ser calificado de supuesto de cosa
juzgada constitucional. En la medida
en que el ejercicio del Indulto se
encuentra regulado en la
Constitución ello determina que el
ejercicio de la atribución se
encuentra sujeto a límites emanados
de la Constitución. O sea, en tanto la
Constitución establece las
competencias o atribuciones, resulta
lógico que las mismas deben ser
ejercidas dentro del marco impuesto
por la Constitución Política del
Estado32
. Asimismo, aunque las
normas específicas que establecen la
amnistía y el indulto (artículo 102
inciso 6 de la Constitución) no
32 Tribunal Constitucional. Exp. N° 679-2005-PA/TC.
Caso Santiago Enrique Martin Rivas. Fundamento 21.
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97
establezcan expresamente límites a
los cuales deben sujetarse el ejercicio
del derecho de gracia ello no
significa que dichos límites no
existan en tanto la legitimidad del
ejercicio del poder del Estado (y por
tanto, el de sus órganos
constitucionales), no se justifica por
sí sola, sino en tanto se verifique el
respeto de las diversas normas
constitucionales aplicables al caso:
1.- Principio de unidad de la
Constitución.
El principio de Unidad de la
Constitución demanda la
consideración de la Constitución
como un texto coherente y total, es
decir, el repertorio normativo
constitucional finalmente se resuelve
en la opción a favor de la protección
de los derechos fundamentales. De
acuerdo con ello el ejercicio del
Indulto no puede ser configurado en
base a un motivo contrario a la
Constitución.
2.- Principio de garantizar los
derechos fundamentales
Consiste en el deber del conjunto de
la organización estatal, de ejercer el
poder pública para asegurar
jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. A
consecuencia de ello el Estado debe
prevenir, investigar y sancionar la
violación de los derechos y procurar
el restablecimiento del derecho
afectado y la reparación de los daños
generados por la violación de los
derechos humanos33
. En este caso el
fundamento se encuentra
materializado en el artículo 44 de la
Constitución Política. Esto es, el
ejercicio del Indulto no puede
manifestarse en oposición a las
obligaciones internacionales
derivadas de los tratados y acuerdos
internacionales en materia de
derechos humanos ratificados por el
Estado peruano.
33 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Velásquez Rodríguez. Sentencia del 29 de Julio de
1988. Serie C, párrafos 166 a 168.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
98
Según lo establece el artículo 55 de
la Constitución y su IV Disposición
Final y Transitoria, una vez que los
tratados de Derechos Humanos son
ratificados pasan a formar parte del
Sistema jurídico por lo cual resultan
vinculantes al conjunto de los
poderes y autoridades. Es así que los
tratados sirven para delimitar el
ámbito que la Constitución garantiza
a los derechos humanos.
Asimismo, las obligaciones asumidas
por el Estado peruano incluyen el
deber de garantizar aquellos
derechos que según el Derecho
Internacional son inderogables y que
además el Estado se ha obligado a
respetarlos y castigar su afectación.
El artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional
vincula a tratados que han proscrito
de modo absoluto los ilícitos que no
pueden ser objeto de medidas propias
del derecho de gracia, en tanto
contravengan los estándares de
protección a la dignidad de la
persona. Entre dichos ilícitos
destacan los delitos de genocidio,
crímenes de lesa humanidad,
ejecución extrajudicial, asesinato,
exterminio, esclavitud, tortura,
esterilización forzada, y otros actos
inhumanos34
.
En suma, la legitimidad de la
Constitución reposa en la defensa de
la persona humana y en el respeto de
su dignidad, como fin supremo de la
sociedad y del Estado, según el
artículo 1 de la Constitución35
. Ello
tiene como consecuencia que ningún
ejercicio de un indulto que sea
contrario a las obligaciones y deberes
del Estado en materia de Derecho
internacional, puede ser reconocido
como un ejercicio acorde con la
legitimidad constitucional.
IV. EL INDULTO COMO
FACULTAD
PRESIDENCIAL
34 Tribunal Constitucional. Exp. N° 679-2005-PA/TC.
Caso Santiago Enrique Martin Rivas. Fundamento 31. 35 Tribunal Constitucional. Exp. N° 679-2005-PA/TC.
Caso Santiago Enrique Martin Rivas. Fundamento 58.
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99
RECONOCIDA EN LA
CONSTITUCIÓN
El indulto constituye una facultad del
presidente de la República. Se
encuentra regulada en el artículo 118
inciso 21. Sus efectos se encuentran
regulados en el artículo 89 del
Código penal, y su efecto más
característico es la supresión de la
pena impuesta. Aunque se trata de
una facultad presidencial que
conlleva la discrecionalidad, ello en
modo alguno implica que se trate de
una potestad que pueda ser ejercida
sin control jurisdiccional y con la
más absoluta arbitrariedad36
La ampliación de los efectos de la
Cosa juzgada al Decreto presidencial
que establece el otorgamiento de un
indulto conlleva, de un lado la
proscripción de la interposición de
recursos impugnatorios cuya
finalidad sea revisar lo ya decidido y
36 Tribunal Constitucional. Exp. N° 03660-2010-
PHC/TC. Caso José Enrique Crousillat López Torres.
Fundamento 3.
también impide una posterior
persecución penal fundada en los
mismos hechos y cuya consecuencia
penal ha sido dejada sin efecto por el
indulto. Por tanto, el principal efecto
del indulto es la imposibilidad de
volver a perseguir penalmente a la
persona por los hechos que han sido
materia del indulto.
Según la Constitución Política, una
vez que el indulto ha sido otorgado
no puede ser retirado ni revocado.
Sin embargo, también es cierto que
para que un acto del poder público
sea constitucionalmente válido no
solo debe haber sido emitido de
acuerdo a las competencias propias,
sino que además debe ser respetuoso
de los derechos fundamentales,
principios y valores constitucionales.
Es así que resulta exigible un
estándar mínimo de motivación que
garantice que dicho acto no se haya
llevado a cabo con arbitrariedad. Ello
implica que aunque el indulto
conlleva los efectos de la cosa
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
100
juzgada -por lo cual no puede ser
revisado por instancias
administrativas o por el propio
Presidente de la República-, sin
embargo sí es posible llevar adelante
un control jurisdiccional a efectos de
determinar la constitucionalidad del
acto de otorgamiento37
.
Dicho control jurisdiccional incide
sobre la motivación del Indulto, por
lo cual deben analizarse las
consideraciones y certeza respecto a
los supuestos habilitantes que
justifican el otorgamiento del
indulto.
O sea, aunque la Constitución
Política no haya establecido requisito
de validez del Indulto, ello no
significa que el ejercicio del indulto
no debe respetar ciertos parámetros.
En lo que hemos desarrollado nuestra
reflexión podemos señalar que en
líneas generales es posible identificar
37 Tribunal Constitucional. Exp. N° 03660-2010-
PHC/TC. Caso José Enrique Crousillat López Torres.
Fundamento 9.
los siguientes límites para el ejercicio
del indulto:
- El deber de motivación para
verificar si se han cumplido
los requisitos de su
otorgamiento.
- El respeto a los tratados
internacionales suscritos por
el Estado peruano, los cuales
se incorporan al derecho
interno.
Ello demuestra que los límites del
indulto existen y se encuentran
repartidos en las normas
constitucionales. Ello refleja no
solamente la dimensión normativa de
la Constitución, sino la interpretación
que privilegie la unidad y coherencia
del texto constitucional. No es
posible que se formule entonces una
interpretación cuyas consecuencias
explícitas o implícitas preconicen o
favorezcan salidas contrarias a las
que emanan del conjunto de la
Constitución considerada como
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101
norma jurídica y no solamente como
un texto declarativo.
Un hito dentro de dicha perspectiva
lo constituyó el caso Crousillat,
donde el Tribunal Constitucional
destacó que la controversia no giraba
únicamente alrededor de la
Resolución Suprema N° 056-2010-
JUS cuya finalidad era dejar sin
efecto el indulto concedido, sino que
el análisis debía incidir también
sobre la validez constitucional del
acto cuestionado y sus efectos. Es así
que el Tribunal Constitucional se
dedicó a analizar si el acto
presidencial del indulto debía
finalmente generar efectos. En tal
línea de argumentación es que el
Tribunal Constitucional trajo a
colación el carácter objetivo de los
derechos fundamentales y de los
procesos constitucionales. Afirmó
que los derechos fundamentales no
sólo poseen una dimensión subjetiva,
sino también una dimensión objetiva,
en tanto constituyen el orden
material de valores en los cuales se
sustenta en orden constitucional38
.
El orden público
constitucional
El Tribunal Constitucional en la
sentencia del caso Crousillat hizo
alusión a la dimensión objetiva de
los procesos constitucionales,
destacando que la finalidad es la
conservación del orden
constitucional asumido como una
suma de valores institucionales. Lo
que da a entender el TC es que en
cada proceso constitucional se halla
como una exigencia implícita la
defensa del orden público
constitucional. Debemos entender
que los procesos constitucionales no
solamente atienden a la defensa de
los derechos constitucionales y
competencias de los poderes e
instituciones, sino que en el ejercicio
de los mismos se pone en juego la
38 Tribunal Constitucional. Exp. N° 03660-2010-
PHC/TC. Caso José Enrique Crousillat López Torres.
Fundamento 11.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
102
vigencia del conjunto de las normas
constitucionales que configuran al
Estado constitucional. Es decir, si no
se respetan las normas
constitucionales ello significaría la
destrucción del Estado constitucional
reflejado en la idea del “Orden
público constitucional”.
Asimismo, se desprende del discurso
del TC que quien debe hacer
prevalecer el orden público
constitucional es el propio Tribunal
Constitucional en tanto a él se ha
encomendado la defensa de la
constitucionalidad y justamente en lo
que refiere respecto del caso
sometido a su análisis, el Tribunal
Constitucional señaló lo siguiente:
- El efecto de la cosa juzgada
impide la revocación del indulto por
parte del Presidente.
- El informe médico de la
Comisión de Indultos
concluyó, sin base fáctica
alguna, que mantener
recluido al solicitante ponía
en grave riesgo su vida.
- Dicha distorsión fue recogida
en la resolución que finalmente le
otorgó el indulto.
- El error en que incurrió el
jefe de Estado era tal que
justificaba la anulación del
indulto.
- En la medida en que el error
no puede generar derecho
entonces un indulto
concedido bajo un error grave
sobre el estado de salud,
vuelve aparente la motivación
en la que se sustenta.
En base a ello el Tribunal
Constitucional señaló que:
- La resolución suprema que
retiró el indulto fue emitida
por una autoridad
incompetente
- El indulto es nulo.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02– 2013
103
- El presidente de la República
no puede revocar el indulto
ya otorgado. Lo único que
cabe es el control
jurisdiccional, lo cual es
posible porque el indulto
siempre requiere de un
estándar mínimo de
motivación que posibilite un
control constitucional.
Las interrogantes que brotan
entonces son las siguientes: ¿La
discrecionalidad del Presidente
puede sobrepasar un dictamen
médico que declare que el solicitante
no tiene enfermedad grave ni
terminal ni las condiciones
penitenciarias amenazan su salud?
¿El denominado Orden público
constitucional vincula también a los
actos del Presidente y
específicamente, al ejercicio del
Indulto presidencial? En otras
palabras ¿El acto de ejercer el
indulto constituye un evento aislado
del orden constitucional y del apego
a la normativa Constitucional?
El ejercicio del indulto y las
normas internacionales de Derechos
Humanos
En lo referente a la relación entre las
normas constitucionales y el orden
internacional, existen las siguientes
normas:
- Artículo 55 de la
Constitución Política.
“Los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del
Derecho nacional”
- Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución
Política.
“Las normas relativas a los derechos
y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
104
internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú”
- Artículo V del Código
Procesal Constitucional.
“El contenido y alcances de los
derechos constitucionales protegidos
por los procesos regulados en el
presente Código deben interpretarse
de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos, los
tratados sobre derechos humanos, así
como de las decisiones adoptadas por
los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos
según tratados de los que el Perú es
parte”
Pues bien, la aplicación de dichas
normas arroja como consecuencia lo
siguiente:
“se colige que a partir de una lectura
conjunta y sistemática de las
disposiciones de nuestro
ordenamiento jurídico, las normas
del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, en general, y la
jurisprudencia de los tribunales
internacionales, en particular, tienen
efecto vinculante en el Derecho
nacional”39
En resumidas cuentas, la normativa
protectora del orden internacional y
la jurisprudencia que al amparo de
dicha normativa emite la Corte
Interamericana de Derechos
humanos, son vinculantes para el
ordenamiento interno del Estado
peruano. Por ejemplo, en el caso
Barrios Altos la CIDH estableció:
“(…) son inadmisibles las
disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el
establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan
impedir la investigación y sanción de
los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos tales
como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y
las desapariciones forzadas, todas 39 ESPINOZA RAMOS, Benji. Ob. Cit. p. 48.
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105
ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos
por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”40
La consecuencia de ello es que el
ejercicio del indulto no puede ser
empleado para construir un supuesto
de exculpación o impunidad de los
responsables de violaciones a los
derechos humanos.
“las graves violaciones a los
derechos humanos son inindultables,
en razón de la obligación positiva del
Estado de garantizar la prevención y
combate de la impunidad”41
V. ESTADO
CONSTITUCIONAL Y LA
SUPREMACÍA
NORMATIVA DE LA
CONSTITUCIÓN
Afirmar la vigencia del Principio del
Estado Constitucional de Derecho
40 Sentencia Caso Barrios Altos vs. Per{u. Sentencia del 14 de Marzo del 2001. Serie “C” N° 75, párrafo 41. 41 ESPINOZA RAMOS, Benji. Ob. Cit. p. 52.
demanda el reconocimiento de la
Constitución como una norma
política y jurídica, es decir la
Constitución no solamente formula
orientaciones a los poderes públicos
sino que también conlleva normas
cuyo contenido vincula
inexorablemente a los poderes
(públicos y privados) y a la sociedad
en su conjunto42
. Asimismo, la
supremacía normativa de la
Constitución se encuentra reconocida
en sus dos vertientes: la objetiva,
según la cual la Constitución preside
el ordenamiento jurídico (artículo
51) y la vertiente subjetiva, según la
cual ningún acto de los poderes
públicos o de la colectividad en
general, pueden vulnerarla
válidamente (artículos 45 y 38,
respectivamente). Ello conlleva que
ningún acto que vulnera la
Constitución Política es válido en
términos jurídicos, esto es, no puede
42 Tribunal Constitucional. Exp. N° 4053-2007-
PHC/TC. Caso Alfredo Jalilie Awapara. Fundamento
12.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
106
ser aceptado y por consiguiente, no
puede generar efectos jurídicos. En
la medida en que la Constitución
habla de los poderes públicos es que
los actos presidenciales –entre los
cuales se encuentra el ejercicio del
indulto- no tienen la capacidad de
vulnerar los contenidos
constitucionales.
El Principio de supremacía de la
Constitución consiste en el
reconocimiento de la Constitución
como norma suprema del
ordenamiento y sobre la producción
de normas. Se afirma que debe
contemplarse desde dos perspectivas:
a. Perspectiva normativa: La
Constitución aparece como una
verdadera ley de leyes,
configurándose como una verdadera
ley superior a las demás43
. Por tanto
aparece como la fuente de fuentes,
porque ella sola determina al sistema
43 Ver: FERNANDEZ, Tomás-Ramón.
Discrecionalidad, Arbitrariedad y Control
Jurisdiccional. Lima: Palestra, 2006. p. 192 y ss.
de fuentes del Derecho. En orden a
esa connotación es que la
Constitución posee una supra
legalidad formal, lo cual se refleja en
la exigencia de un conjunto de
requisitos especiales para la reforma
constitucional. También se encuentra
una supra legalidad material, la cual
se encarga de confirmar el
predominio jerárquico de la
Constitución sobre el resto del
ordenamiento jurídico44
.
Por tanto, para dirimir la validez y la
eficacia de un acto normativo en el
sistema jurídico peruano, lo que se
debe hacer es simplemente contrastar
si dicho acto es acorde con lo que la
Constitución señala, no al revés: la
Constitución es el baremo o criterio
esencial de comparación, en la cual
se deben contrastar los actos
normativos del Ejecutivo y de los
operadores jurídicos en general.
44 DEL POZO, Claudia. Control Difuso y Procedimiento
Administrativo. Lima: Palestra, 2005. p. 97.
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02– 2013
107
b. Perspectiva valorista: Con
esto se hace referencia al conjunto de
valores y principios constitucionales.
La Constitución como texto político
fundamenta al sistema político, le da
origen y lo justifica y es por ello que
el Principio de supremacía
constitucional obliga al respeto de
los derechos, poderes instituciones y
las facultades que le son acordadas a
los mismos: su proyección alcanza a
un ámbito dinámico, consistente en
la manera como deben ser actuadas
las facultades y poderes que de ella
emanan:
“Las normas constitucionales poseen
supremacía sobre cualesquiera otras
del sistema, por lo que cuando estas
se les oponen formal o
materialmente, se preferirá aplicar
las primeras. Como acota Manuel
García Pelayo, Todo deriva de la
Constitución y todo ha de legitimarse
por su concordancia directa o
indirecta con la Constitución”45
Es decir, el principio de supremacía
constitucional reconoce a la
Constitución como la fuente
normativa primera del sistema
jurídico. La supremacía
constitucional lo que busca, en
último término es configurar un
Estado constitucional, esto es, un
Estado donde todos los órganos y
poderes se encuentren vinculados a
la norma suprema que es la
Constitución46
. Asimismo, el sistema
jurídico de forma natural aspira a
preservarse frente a todos aquellos
elementos que puedan contradecir la
vigencia del principio de supremacía
constitucional. La supremacía
constitucional esencialmente consiste
en la existencia de unas normas por
encima de otras y tienen una
45 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la
Constitución según el Tribunal Constitucional. Lima:
PUCP, Fondo Editorial, 2006. p. 37. 46 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitución
como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid:
Editorial Civitas, 1985. p. 49.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
108
estructura que va de más a menos, y
ello se refleja en un orden piramidal,
mientras que el control es un
mecanismo de carácter procesal que
busca hacer operativa esa jerarquía47
.
Por su naturaleza, el principio de
supremacía de la Constitución, dicho
principio obliga por igual a todo el
conjunto normativo e institucional, el
cual dimana de la Constitución:
“Dentro del ordenamiento no todos
sus componentes son iguales, sino
que están dispuestos en un orden de
menor a mayor… con la
Constitución como la máxima norma
del ordenamiento jurídico”48
De ese modo, el deber de respetar y
preferir el Principio de supremacía
de la Constitución también alcanza a
la administración pública y poderes
47 GARCIA BELAUNDE, Domingo. De la Jurisdicción
constitucional al Derecho Procesal Constitucional.
Lima: Grijley, 2003. 4ª Ed. p. 115. 48 GARCIA BELAUNDE, Domingo. Jerarquía y
Publicidad de las Normas. En: GUTIERREZ
CAMACHO, Walter (Director). La Constitución
comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 2005. p. 734.
del Estado, los que se encuentran
sometidos primigeniamente a la
Constitución y en segundo lugar al
principio de legalidad, de
conformidad con el artículo 51.º de
la Constitución. De acuerdo con ello
el conjunto de actividades que
desarrolla el Ejecutivo y
específicamente el ejercicio del
indulto, debe mantenerse dentro de
los márgenes de lo que ordena la
Constitución, esto es, debe respetar
la jerarquía normativa. Asimismo, de
nada serviría reafirmar el contenido
normativo de la Constitución y su
carácter de supremacía en un
ordenamiento jurídico, si al mismo
tiempo no se estableciera el control
destinado a asegurar que la
supremacía de la Constitución sea
algo efectivo y no meramente una
declaración lírica.
VI. LA INEXISTENCIA DE
ZONAS EXENTAS DE
CONTROL
CONSTITUCIONAL
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109
Concepto de control
constitucional
No es posible sostener que existan
espacios de actividad estatal que se
encuentren exentos de control
constitucional porque admitir ello
significaría admitir que en tales casos
la Constitución no podría tener
vigencia. Es decir, la Constitución no
tendría eficacia jurídica alguna y
únicamente valdría como una norma
política referencial, sin sustantividad
alguna, es decir, sin posibilidad de
vincular a los poderes constituidos.
En doctrina se señala que el control
constitucional es el conjunto de
medidas y procedimientos de
naturaleza política o parlamentaria,
jurisdiccional y social, cuya finalidad
es concretar y mantener el estado de
constitucionalidad como fundamento
para el orden jurídico, la estabilidad
política y el equilibrio social49
.
49 ORTECHO VILLENA, Víctor Julio. Procesos
constitucionales y su Jurisdicción. Lima: Rodhas,
2004. 9ª Ed. p. 245.
Por tanto, el control jurisdiccional de
la constitucionalidad de los actos es
consecuencia directa del principio de
supremacía de la Constitución y
asimismo, es imposible sostener que
el reconocimiento de la facultad
presidencial del derecho de gracia
impida o limite el ejercicio del
control jurisdiccional.
Las “political questions”
La actividad de la jurisdicción
constitucional genera un impacto en
el quehacer político, pues por su
propia dinámica debe controlar los
actos de las autoridades y
funcionarios. Específicamente, la
fiscalización de actos singulares50
incluye a:
1.- Actos políticos previstos por
la Constitución en parte orgánica.
2.- Actos que violan derechos y
libertades.
50 PÉREZ TREMPS, Pablo. Tribunal Constitucional y
Poder Judicial. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1985. pp. 180-182.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
110
3.- Actos que violan principios
de reparto de competencia.
Existe en la doctrina y la práctica de
la jurisdicción constitucional el tema
de la “political questions” esto es,
aquellas facultades del Ejecutivo en
las que la jurisdicción especializada
omite todo pronunciamiento,
alegando que la naturaleza de las
“political questions” es ajena a la
esencia de la función jurisdiccional,
por lo cual su resolución queda
librada enteramente a los poderes
políticos del gobierno, esto es, el
legislativo y el ejecutivo. De acuerdo
con ello se afirma que lo que debe
ser hecho en el ejercicio del poder
político, no se encuentra entonces
sujeto a la investigación o decisión
judicial51
.
Pues bien, una situación en la cual el
Tribunal Constitucional hubiera
omitido un pronunciamiento respecto
51 LINARES QUINTANA, Segundo. Derecho
Constitucional e Instituciones Políticas. Buenos Aires:
Editorial Plus Ultra, 1981. 3ª Ed. Tomo 1. p. 561.
al ejercicio del indulto,
necesariamente hubiera sido bajo la
alegación de constituir dicho
ejercicio un supuesto de “political
question”, esto es, un acto singular
previsto por la Constitución y que no
podría ser objeto de un
pronunciamiento jurisdiccional. Es
decir, en la medida en que el
Tribunal Constitucional señala que
nos encontramos frente a un
“political question” entonces el acto
no podría ser objeto de control
jurisdiccional.
Sin embargo, los pronunciamientos
que ha formulado el Tribunal
Constitucional en materia de
ejercicio del indulto demuestran que
efectivamente sí existe el control
constitucional sobre el ejercicio del
indulto, y que por tanto su ejercicio
no queda exento del control
constitucional cuyo fin es asegurar la
vigencia y supremacía de las normas,
derechos y principios
constitucionales.
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02– 2013
111
VII. LOS LÍMITES
CONSTITUCIONALES
DEL DERECHO DE
GRACIA PRESIDENCIAL
La evolución histórica del indulto: el
tránsito de la monarquía al Estado
Constitucional
Como otras tantas atribuciones que
se reconocen a los jefes de Estado y
gobernantes, el indulto es un instituto
que ha experimentado un viaje en el
tiempo. Primigeniamente según ya
hemos visto constituía una
manifestación del imperium del
monarca y de un absolutismo
clemente y benigno. En tanto podía
disponer de la vida, patrimonio y
libertad de sus súbditos, el monarca
también podía perdonar a quien
quisiera sin mayores limitaciones
que su voluntad regia. Ello era
explicable en tanto el monarca reunía
en sí las facultades legislativas,
jurisdiccionales y ejecutivas. Él era
juez y parte. En ese entonces se
adoptó como costumbre que en
ciertas fechas especiales -vinculadas
a su natalicio o alguna celebración-
los monarcas liberaban a algunos
condenados.
En la actualidad el indulto pervive
pero ya no en el contexto de una
monarquía sino en un escenario del
Estado de Derecho fundado por la
Constitución Política. Es así que hoy
en día el gobernante es una figura
que posee una legitimidad
democrática y constitucional: su
acceso al poder obedece a la
voluntad popular mediante un
procedimiento formulado en los
textos constitucionales y asimismo la
actuación del gobernante no es en
modo alguno ilimitada como en la
época antigua. El gobernante actual
es un jefe de Estado de un Estado
Constitucional y Democrático de
Derecho.
Ello involucra entonces la necesaria
adaptación del conjunto de
facultades y atribuciones del
gobernante: si antaño podía ser
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
112
manifestar su voluntad como ley,
hoy en día el gobernante se
encuentra sujeto al imperio de la ley
y la Constitución y por tanto todos
sus actos normativos también lo
están. La consecuencia es natural y
lógica: el ejercicio del indulto debe
sujetarse a la ley y la Constitución.
El indulto desde el Estado
Constitucional de Derecho
El Estado Constitucional de Derecho
es un Estado formado por reglas, las
cuales tienen a su vez el origen en la
Constitución. La Constitución, a su
vez, no se reduce ni limita a
presentarse a sí misma como un texto
escrito, sin más: como se reconoce
en doctrina e históricamente, un
Estado tiene Constitución
únicamente en la medida en que el
poder se encuentra limitado y se
respetan los derechos fundamentales.
Por tanto, se trata de una cuestión
sustantiva: el Estado Constitucional
es una conquista importante porque
expresa la racionalización y
limitación del poder. Desvinculado
del todo con la subjetividad y
voluntad de la monarquías y
teocracias antiguas, el Estado
Constitucional consagra como nunca
antes la idea de un poder que debe
rendir cuentas y que está impedido
de desplegarse de forma
incondicionada, discrecional y
arbitrariamente.
Es por ello que decir Estado
Constitucional significa en primer
lugar la existencia de límites al
poder, después significa la división
de dicho poder y en tercer lugar –
pero no menos importante- la misión
de dicho poder de asegurar y
garantizar la existencia y vigencia de
los derechos fundamentales. Por
tanto, el ejercicio del indulto
presidencial enmarcado dentro del
Estado Constitucional, demanda la
identificación y actuación de los
límites de un poder que por su
naturaleza es condicionado, limitado
y en dicha medida, racionalizado.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02– 2013
113
El ejercicio del indulto y el
respeto a la Supremacía
constitucional
El indulto debe discurrir dentro de un
contexto constitucional, esto es,
dentro del conjunto de las demás
normas e instituciones
constitucionales. Ello conlleva el
destacar las siguientes
consideraciones:
1.- Si la Constitución es un texto
supremo, también lo es la
interpretación que asume el
órgano encargado de su
interpretación
No es posible sostener que la
Constitución es la norma suprema
del sistema jurídico y al mismo
tiempo negar que la interpretación
que haga el órgano determinado por
ella para la defensa y preservación de
la constitucionalidad, no sea
preeminente respecto de los demás
poderes y órganos que también
ejercen interpretación constitucional.
Establecer el carácter absoluto y
preeminente de la Constitución –que
se plasma en el principio de
supremacía- no puede conducir a otra
conclusión que la subordinación del
conjunto de poderes, entes y
autoridades del derecho público y
privado a las determinaciones
emanadas de la jurisdicción cuya
especialidad dimana y se fundamenta
en el propio texto constitucional.
Asumir idea distinta significaría la
desaparición de la supremacía
constitucional puesto que la
jurisdicción encargada de hacerla
valer carecería de la posibilidad para
poder vincular al conjunto de
poderes públicos y privados. Por
ejemplo, aunque el Poder Judicial, el
Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo pueden efectuar
interpretación constitucional y por su
origen y función se encuentran
también obligados a acatar y
defender la supremacía de la
Constitución, sin embargo ninguno
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
114
de ellos tiene reconocido
específicamente la defensa de la
constitucionalidad como atribución
especializada. El punto es que
entonces lo que señale el Tribunal
Constitucional respecto al indulto es
lo único que puede ser asumido
como el sentido correcto respecto a
la naturaleza, alcances y límites de
dicha institución. Ello es plasmado
en la siguiente jurisprudencia del
Tribunal Constitucional:
“En este orden de ideas, siendo el
control jurisdiccional de la
constitucionalidad de todos los actos,
una clara consecuencia de la
supremacía constitucional, no puede
afirmarse que la sola existencia de la
potestad presidencial de conceder la
gracia impida ejercer un control por
parte de las autoridades
jurisdiccionales, máxime si, como se
advierte de la resolución cuestionada,
son también razones de orden
constitucional las que motivaron la
decisión de no aplicarla” 52
.
2.- Si la Constitución es un texto
unitario, se debe concordar todas las
normas
La Constitución expresa al Poder
constituyente originario el cual
constituye un solo orbe que
fundamenta al sistema Político. La
Constitución es sólo una
manifestación o plasmación de dicha
voluntad y si la Constitución es la
norma suprema y tiene al mismo
tiempo un carácter jurídico y
político, se debe a que es una
emanación del poder constituyente.
Por tanto, las normas
constitucionales tienden a agruparse
según los ámbitos particulares en que
surge la cuestión a ser dirimida, a
efectos de hallar las pertinentes que
permitan identificar cuál es la
voluntad de la Constitución. En otras
52 Tribunal Constitucional. Exp. Nº 04053-2007-HC.
Caso Alfredo Jalilie Awapara. Fundamento 15.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02– 2013
115
palabras: el sentido y dirección de lo
que la Constitución propone a la
Nación se halla repartida en distintas
normas constitucionales, las cuales
entonces deben ser puestas en
coordinación unas con otras a efectos
de alcanzar la coherencia y
compatibilidad que haga posible el
discurrir del proceso político y
jurídico.
Por tanto, si la Constitución
únicamente se limita a señalar la
existencia del indulto como
atribución presidencial y omite todo
pronunciamiento ulterior, ello no
significa que el indulto deba adquirir
un sentido azaroso o proveniente de
lo que el gobernante de turno asuma
al respecto. Basta con la
concordancia del conjunto de las
normas constitucionales para
explicitar las posibilidades de
ejercicio del indulto.
3.- Si no hay una regla expresa,
ello no significa ausencia de límites
En una cuestión claramente
vinculada al punto anterior se halla
lo siguiente: si la Constitución
reconoce o establece una particular
atribución o facultad y al mismo
tiempo omite todo pronunciamiento
respecto a los límites o requisitos que
debe tener dicha figura o instituto,
ello en modo alguno implica una
situación de acefalia o silencio: la
Constitución en las demás normas ya
ha formulado ciertos principios,
derechos y orientaciones, las cuales
entonces se ponen en juego para
completar aquello que sólo en
apariencia aparece como carente de
requisito o parámetro alguno.
Y ello es así por lo siguiente: si una
norma de carácter constitucional
debe ser completada, no hay mejor ni
más perfecta forma de configurarla
que apelando a las demás normas
constitucionales, consagrando así la
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
116
constitucionalidad en el ejercicio de
la función o atribución.
4.- El principio de separación de
poderes
La actual teoría de la separación de
poderes lejos de insistir en una
radical separación entre los poderes,
apunta a la colaboración entre ellos,
de modo tal que es natural que
ciertas facultades que antes se
consideraban exclusivas de
determinado poder, ahora se
encuentran repartidas entre ellos. De
allí que el indulto expresa la puesta
en manos del Ejecutivo de una
atribución de impacto jurisdiccional.
Sin embargo, ello no conlleva que el
reparto obvie la necesidad de un
control o supervisión de la forma
como la misma es ejercida:
“De acuerdo con la nueva
concepción de la teoría de la
separación de poderes, la figura de la
gracia presidencial, y de manera
específica, del indulto, tiene sustento
en la teoría constitucional; sin
embargo, en virtud de esta nueva
visión de la separación de poderes
(“Check and balances”)”, es
necesario también que esta
atribución del Ejecutivo pueda ser
controlada por los otros poderes en el
Estado de Derecho”53
Ahora bien, el porqué debe ser
controlado el ejercicio del indulto,
fue establecido prístinamente en la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en el caso Crousillat:
“En efecto, como estableció el
Tribunal Constitucional en el caso
Crousillat, si bien se trata de una
facultad presidencial revestida del
máximo grado de discrecionalidad,
eso no significa que se trate de una
potestad ejercida sin control
jurisdiccional y con la más absoluta
arbitrariedad”54
53 VILLARROEL QUINDE, Carlos Abel. La revocación del indulto a José Enrique Crousillat. Análisis de la STC Exp. N° 0366-2010-PHC/TC. En: Gaceta Penal y procesal penal. Tomo 20. Febrero del 2011. p. 319. 54 ESPINOZA RAMOS, Benji. Ob. Cit. p. 51.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02– 2013
117
Es decir, el control en el contexto de
un relajado principio de separación
de poderes apunta a la interdicción
de la arbitrariedad, impedir que la
razón de la ley se vea suplantada por
la mera voluntad o subjetividad del
gobernante.
5.- Los específicos límites
constitucionales al indulto
En términos más específicos, aunque
el indulto tiene una base
constitucional también la
Constitución señala el fundamento
constitucional del fin preventivo
especial de la pena (artículo 139
inciso 22), el fin preventivo general
emanado del deber estatal de
proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad y
promover el bienestar general basado
en la justicia (artículo 44), y el
derecho fundamental a la seguridad
personal en su dimensión objetiva
(artículo 2 inciso 24). Dicha
normativa constitucional permite
sustentar a los fines de la pena como
una garantía institucional de las
libertades y convivencia a favor del
bienestar general y son dichos límites
los que deben ser respetados por el
ejercicio del indulto
En términos específicos la labor del
Tribunal Constitucional ya estableció
los límites formales del indulto:
“Del mismo modo, es de señalarse
que para el caso de la gracia
presidencial, es claro que constituyen
límites formales de la misma, los
requisitos exigidos de manera
expresa en el artículo 118, inciso 21
de la Constitución, a saber: 1) Que se
trate de procesados, no de
condenados 2) Que la etapa de
instrucción haya excedido el doble
de su plazo más su ampliatoria. 3)
Aparte de los requisitos ya
mencionados, cabe señalar la
necesidad de refrendo ministerial
(artículo 120 de la Constitución)” 55
55 Tribunal Constitucional. Exp. Nº 04053-2007-HC.
Caso Alfredo Jalilie Awapara. Fundamento 25.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
118
Y respecto a los límites materiales, el
Tribunal Constitucional señaló:
“En lo referente a los límites
materiales de la gracia presidencial,
es de señalarse que en tanto
interviene en la política criminal del
Estado, tendrá como límites el
respetar los fines
constitucionalmente protegidos de
las penas, a saber fines preventivo
especiales (artículo 139, inciso 22
de la Constitución) y fines
preventivo generales, derivados del
artículo 44 de la Constitución y de la
vertiente objetiva del derecho a la
libertad y seguridad personales. (Cfr.
Exp. Nº. 019-205-PI/TC). Asimismo,
el derecho de gracia, en tanto implica
interceder ante alguno o algunos de
los procesados en lugar de otros,
debe ser compatibilizado con el
principio-derecho de igualdad. Así,
será válida conforme al principio de
igualdad la gracia concedida sobre la
base de las especiales condiciones
del procesado” 56
La doctrina ha enriquecido el debate
en los términos siguientes:
“un límite material al indulto –
adicional a los planteados por el
Tribunal Constitucional en el caso
Jalilie es que no puede ser aplicado
a condenados por delitos
constitutivos de graves violaciones a
los derechos humanos”57
Ahora bien, ¿Cuáles son las
consecuencias de la aplicación de
dichos límites, con vistas a la
coyuntura de la solicitud de indulto
para el Ex Presidente Alberto
Fujimori?
“la concesión de la gracia
presidencial en un caso en el que el
que la situación del procesado no sea
distinta a la de los demás procesados
y no existan razones humanitarias
56 Tribunal Constitucional. Exp. Nº 04053-2007-HC.
Caso Alfredo Jalilie Awapara. Fundamento 26. 57 ESPINOZA RAMOS, Benji. Ob. Cit. p. 52.
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119
para su concesión, será, además de
atentatoria del principio de igualdad,
vulneradora de los fines preventivo
generales de las penas
constitucionalmente reconocidos,
fomentando la impunidad en la
persecución de conductas que
atentan contra bienes
constitucionalmente relevantes que
es necesario proteger”58
VIII. CONCLUSIONES
1.- La Constitución Política
constituye un texto político y
jurídico. Por tanto no
solamente contiene
orientaciones axiológicas y
principios valorativos, sino
que contiene normas jurídicas
exigibles a los poderes
públicos y privados.
2.- El Estado Constitucional de
Derecho exige que la
totalidad de los actos
58 Tribunal Constitucional. Exp. Nº 04053-2007-HC.
Caso Alfredo Jalilie Awapara. Fundamento 28.
normativos del Poder
Ejecutivo para reclamar
vigencia no solamente deben
ser válidos sino también
legítimos, esto es, deben
corresponder con lo que la
Constitución ha establecido.
3.- Es voluntad de la
Constitución el que no
existan espacios o ámbitos
libres de control. Por tanto, es
posible ejercer control sobre
los actos de las autoridades y
funcionarios, para impedir un
uso arbitrario o injusto de las
mismas.
4.- El único caso en el cual no es
posible ejercer control
jurisdiccional sobre los actos
del Poder Ejecutivo,
corresponde a lo que se
denomina “political
question”, esto es, una
situación especial en la cual
se reconoce que la naturaleza
del acto es esencialmente
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
120
política y como tal, está
exento de control
jurisdiccional especializado.
En la medida en que existe la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el
ejercicio del indulto, ello
determina que no se trata de
una atribución exenta de
control jurisdiccional, sino
obediente al mismo.
5.- El indulto presidencial tiene
como límites los fines de
prevención general y especial
de la pena, el deber del
Estado de brindar seguridad,
el principio de igualdad, los
derechos de la persona. En la
medida en que un indulto
presidencial respeto dichos
límites es que podrá alcanzar
la autoridad de la Cosa
juzgada constitucional.
6.- El Tribunal Constitucional en
tanto encargado de preservar
la constitucionalidad de los
actos normativos y
actuaciones de los poderes
públicos y privados, posee la
capacidad de efectuar el
control del ejercicio de las
atribuciones presidenciales
entre las cuales se encuentra
el indulto.
7.- En el caso de los indultos
otorgados por el Ex
Presidente Alan García es
necesario impulsar una
investigación y control
respecto a si los mismos
cumplieron los requisitos y
límites establecidos por el
Tribunal Constitucional en la
jurisprudencia del Caso
Alfredo Jalilie Awapara y
José Enrique Crousillat.
8.- En el caso de la solicitud del
indulto planteado por Alberto
Fujimori debe verificarse que
efectivamente la situación del
Ex Presidente justifique un
indulto humanitario, a efectos
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02– 2013
121
de impedir que se convierta
en una situación atentatoria
contra el principio de
igualdad, el fin preventivo de
la pena y fomente la
impunidad en la persecución
de conductas contra bienes
que la Constitución Política
ordena proteger.
IX. BIBLIOGRAFIA
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2011
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02– 2013
123
POR UN PROCESO DE INTERDICCIÓN
EFICAZ DE LA MANO DEL NOTARIADO
EN EL PERU
Por:
MENACHO ALCEDO, MABEL E.
Abogada, egresada de la Maestría en Derecho Notarial y Registral
U.S.M.P.
123
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
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125
POR UN PROCESO DE INTERDICCIÓN
EFICAZ DE LA MANO DEL NOTARIADO
EN EL PERU
La existencia de diversas barreras en la sociedad para las personas con
discapacidad mayores de edad (deficiencias físicas, sensoriales, mentales o
intelectuales), que impiden su participación plena y efectiva en la sociedad en
igualdad de condiciones con las demás, esta situación de vulnerabilidad se
relaciona con la existencia de prácticas y actitudes discriminatorias incorporadas
en el funcionamiento cotidiano de la sociedad y del Estado, que hace necesario de
parte del Estado una acción afirmativa.
Esto se hace visible por ejemplo durante la tramitación de los Procesos de
Interdicción a nivel judicial, los mismos que deberían ser expeditivos y eficaces,
pero por el contrario resultan engorrosos y lentos, aunado a ello la excesiva carga
procesal del Poder Judicial sin considerar que casi el 90% de estos procesos
corresponden a personas de escasos recursos económicos59 dejando en suspenso el
goce de derechos básicos de las personas con discapacidad relacionado con
alimentación, salud y vivienda (cobro de pensiones de jubilación, cesantía, viudez,
invalidez etc.).
En aras de contribuir a respetar y garantizar el pleno ejercicio y goce de derechos
fundamentales, de este sector de personas corresponde al Estado, permitir que los
Notarios tramiten como proceso no contencioso “La Declaración de Interdicción
de Incapaces Mayores de edad y/o Designación o Nombramiento de Curador“60 .
59 López Freitas, Yenny “Proceso de Interdicción y Amparo Familiar, Suplemento de análisis legal “Jurídica” del 08 de enero 2013, del diario el peruano paginas 2,y 3. 60 Proyecto de Ley 1836/2012-CP remitido por el Colegio de Notarios de Lima. a la fecha se encuentra en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Republica.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
126
I. GENERALIDADES
a defensa de la persona
humana y el respecto a su
dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado,
así como la protección de los
ancianos en abandono y la familia.
Dentro de este contexto las personas
con discapacidad tienen derecho a la
protección del Estado y por lo cual
gozan de un régimen legal de
protección que se encuentra previsto
en el artículo 1 y 7 de la carta magna.
La existencia de diversas barreras en
la sociedad para las personas con
discapacidad mayores de edad con
deficiencias físicas, sensoriales,
mentales o intelectuales, impiden su
participación plena y efectiva en la
sociedad en igualdad de condiciones
con las demás, este sector de
personas forman parte de los estratos
más invisibilizados y excluidos de la
población.
Esta situación de vulnerabilidad se
relaciona con la existencia de
prácticas y actitudes discriminatorias
incorporadas en el funcionamiento
cotidiano de la sociedad y del
Estado, que hace necesario de parte
del Estado una acción afirmativa,
considerando que una de las líneas
de trabajo del gobierno central está
relacionado con la inclusión social de
diversos sectores entre los que se
encuentran los mayores de edad
L
SUMARIO:
I. GENERALIDADES,
II. NORMATIVIDAD SOBRE LA
MATERIA,
III. DEL PROCESO JUDICIAL,
IV. PROYECTO DE LEY 1836/2012-CP
PRESENTADO POR EL COLEGIO DE
NOTARIOS DE LIMA,
V. APORTE PARA MEJORAR EL
PROYECTO,
VI. PROCESOS NO CONTENCIOSOS
TRAMITADOS POR NOTARIOS,
VII. EL ESTADO Y LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD,
VIII. CONCLUSIONES ,
IX. BIBLIOGRAFÍA,
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
127
habiendo creado para ello por
ejemplo el programa Pensión 65.61
Esto se hace visible en especial
durante la tramitación de los
Procesos de Interdicción a nivel
judicial, los mismos que deberían ser
expeditivos y eficaces, pero por el
contrario resultan engorrosos y
lentos, aunado a ello la excesiva
carga procesal del Poder judicial,
donde el trámite puede durar hasta
tres años en el peor de los casos,
dejando en suspenso el goce de
derechos básicos de las personas con
discapacidad relacionados con la
alimentación, salud y vivienda
(cobro de pensiones de jubilación,
cesantía, viudez, invalidez etc.).
II. NORMATIVIDAD
SOBRE LA MATERIA
En nuestro país la figura de la
Interdicción está regulada por el
Código Civil, sección IV, referido al
61 www.midis.gob.pe programa pensión 65.
Amparo Familiar, dentro del título II
denominado Instituciones supletorias
de Amparo, en el capítulo Segundo
concerniente a la Curatela y por los
Artículos 564 al 618 y 683 del
Código Procesal Civil señala que
personas están sujetas a curatela,
efectúa precisiones respecto a los
tipos o formas de curatela, enumera
requisitos y detalla el orden,
prelación para las curatelas legitimas
entre otras precisiones.
El Código Civil ha previsto en sus
artículo 43° y 44° los supuestos de
incapacidad absoluta o relativa,
aquella que comprende la falta de
aptitud jurídica de las personas para
gozar por sí mismos de sus derechos
y deberes, precisando en los incisos
1) y 3) de cada uno de ellos los casos
de incapacidad en que las personas
no pueden manifestar su voluntad en
forma permanente/o indubitable o
que se encuentren impedidos de
expresar su libre voluntad.
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128
Artículo 43º.- Incapacidad
absoluta
Son absolutamente
incapaces:
2.- Los que por cualquier
causa se encuentren privados
de discernimiento.
3.- Los sordomudos, los ciego
sordos y los ciego mudos que
no pueden expresar su
voluntad de manera
indubitable.
Artículo 44º.- Incapacidad
relativa
Son relativamente incapaces:
2.- Los retardados mentales.
3.- Los que adolecen de
deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad.
III. DEL PROCESO
JUDICIAL
Hoy en día, a través de un proceso
judicial de interdicción se declara la
incapacidad de las personas mayores
de edad y se les nombra un cuidador
o representante conocido como
curador, para lo cual deberán
exponer estos hechos ante un juez de
Familia o Mixto, acompañando un
certificado médico con el
diagnóstico y pronóstico sobre el
grado de incapacidad del presunto
interdicto así como los nombres y
direcciones de los familiares más
próximos de este.
Los procesos de Interdicción que se
vienen tramitando en nuestro país,
casi en su mayoría, un 90% son
tramitados por personas de escasos
recursos económicos, en busca de la
continuidad de atención de salud en
un Centro de Salud Estatal o el
Traslado de pensión de jubilación de
padres a hijos ante el eventual
fallecimiento del progenitor62
.
Los siguientes datos nos permiten
tener una idea de que el proceso
actual no es eficaz, toda vez que
62 Idem (2)
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
129
según un Informe emitido por el
Poder Judicial en el periodo
comprendido del 2006 al 2010 se
tramitaron 1,013 procesos de
Interdicción y solo concluyeron 52 y
de 126 Proceso de Designación de
Curador solo culminó uno. Además
de acuerdo al Censo efectuado el
año 2010, en el Instituto Nacional de
Estadística INEI se determinó que
el 2.4% de hogares censados tiene a
un miembro de su familia con
dificultades o limitaciones y el 1%
tiene personas bajo los supuestos
previstos en los artículos 43° y 44°
del Código Civil63
.
IV. PROYECTO DE LEY
1836/2012-CP
PRESENTADO POR
EL COLEGIO DE
NOTARIOS DE LIMA
El ejercicio de la función notarial
garantiza valores superiores como la
63 Fuente Proyecto de Ley 1836/2012-CP enviado al Congreso por el Colegio de Notarios de Lima.
libertad, la igualdad, la justicia, la
seguridad, la verdad y la paz social,
que están inseparablemente ligados
con los derechos de las personas. Del
mismo modo, el valor del
instrumento público, y sus efectos,
se cimienta en una serie de
solemnidades con cuya observancia
se lograrán hacer efectivos los
derechos de las personas. Además, la
relevancia del control de legalidad
del Notario es para las personas
garantía de sus derechos, y para la
Administración y la sociedad es
garantía del cumplimiento del
ordenamiento jurídico.
El Notariado Peruano en nuestro país
forma parte del Notariado Latino que
desde su origen ha estado a la
vanguardia de la defensa de los
derechos de las personas, y ha venido
adaptándose continuamente a las
nuevas necesidades y desafíos que
plantea la evolución social.
Como parte de las Conclusiones de
la XIV Jornada Notarial
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
130
Iberoamericana realizada en Punta
Cana, República Dominicana - Junio
de 2010, en el tema relacionado “Al
Notariado como garante de los
Derechos de las Personas“ se
propuso el Fortalecimiento de la
Responsabilidad Social del Notario,
especialmente ejerciéndolo en
relación a la protección de las
personas menos favorecidas
socialmente o con vulnerabilidades64
,
y dentro de esta línea y con la
finalidad de atender a este sector, el
Colegio de Notario de Lima está
proponiendo un proyecto de Ley
ante el Congreso de la Republica.
El Colegio de Notarios de Lima, en
el ejercicio de su derecho
constitucional de iniciativa
Legislativa establecida en el
64 WWW: uinl.org Unión Internacional de Notariado Latino/ Calendario, congreso, eventos/ Jornadas Notariales Intercontinentales /XIV JORNADA NOTARIAL IBEROAMERICANA realizada en Punta Cana, República Dominicana -- Junio de 2010 “El Notariado como garante de los Derechos de las Personas “Reflexión sobre los beneficios de la función notarial en el ámbito de las personas como entes sujetos de derechos y obligaciones - coordinador internacional Notario José Ignacio González Álvarez.
artículo 107 de la Constitución
Política del Perú, presentó el 14 de
diciembre de 2012, un Proyecto de
ley a fin de que se amplíe la
competencia de los Notarios para
tramitar como Proceso no
Contencioso “La Declaración de
Interdicción de Incapaces Mayores
de edad y/o Designación o
Nombramiento de Curador“, para
lo cual está proponiendo la
modificación de los artículos 568-a
inciso 1) y 2030 del Código Civil, así
como el inciso 11) del artículo 1°
de la Ley 26662 Ley de
Competencia Notarias el Asuntos no
Contenciosos.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
131
PROYECTO DE LEY 1836/2012-CP
PRESENTADO POR EL COLEGIO DE
NOTARIOS DE LIMA “DECLARACIÓN DE
INTERDICCIÓN DE INCAPACES MAYORES DE
EDAD Y/O DESIGNACIÓN O NOMBRAMIENTO
DE CURADOR”
COMPETENCIA Notario del domicilio de la persona con discapacidad
OBJETO -La designación del curador cuando corresponda con
facultades específicas de cuidado de persona incapaz,
cobro de pensión de cesantía, jubilación, invalidez y
viudez del incapaz.
- la designación como curador a la persona nombrada
por el otorgante en la escritura pública
LEGITIMADOS A
SOLICITAR
El cónyuge o familiares cercanos o curador nombrado
por Escritura Pública.
PUBLICACION Por una sola vez en diario oficial y otro de mayor
circulación
AUDIENCIA Se fija día y hora para la audiencia de Presencia y
Comprobación de Incapacidad y Declaración de
Interdicción se fija 15 días hábiles después de la
publicación, se hace hasta 3 citaciones, en la última
puede cambiarse de profesional médico por
inconcurrencia.
ACTA PROTOCOLAR El Notario declarara la interdicción de incapaz, así
como la designación al curador nombrado en la
escritura pública o el nombramiento a la persona
designada como tal.
INSCRIPCION
REGISTRAL
Se remitirá los partes al Registro de Personas
Naturales.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
132
En esta propuesta el trámite del
proceso para la Declaración de
Interdicción de Incapaces Mayores
de edad y/o Designación o
Nombramiento de Curador en sede
notarial, permitirá que un tercero
pueda coadyuvar a pleno ejercicio de
los derechos de las personas con
discapacidad, haya o no un
procedimiento de otorgamiento de
escritura pública de nombramiento
de curador, en un plazo breve en un
promedio de tres meses, pues los
trámites serán mucho más
expeditivos, asumirá competencia el
Notario del domicilio de la persona
con discapacidad, se presentara una
solicitud exponiendo los hechos,
presentado por los legitimados (por
cónyuge o familiares, o curador
designado por escritura pública), se
efectuara una publicación en diario
oficial y otra en el de mayor
circulación, la audiencia se efectuará
en 15 día útiles después de la última
publicación y luego de inscribirá en
el registro personal, y constará en
acta protocolar.
V. APORTES PARA
MEJORAR EL
PROYECTO
En el presente Proyecto de Ley de
Interdicción en sede notarial,
considero que debe precisarse en
forma clara la competencia del
Notario para la Declaración de
Interdicción y la designación de
Curadores, con facultades específicas
para determinados actos, a fin de
indicar que el notario sólo tramitara
el procedimiento de Declaración de
Incapaces mayores de edad en sede
notarial, el que comprenderá la
designación del curador cuando
corresponda y el señalamiento de
facultades, referidas solo al cuidado
de la persona incapaz, y
representación para cobro de
pensión de cesantía, jubilación,
invalidez y viudez del incapaz.
Dejando de competencia a la
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
133
exclusiva del poder judicial los
relacionado a los actos de
disposición patrimonial y gravamen
de bienes.
En ese sentido, en el punto 5.2 del
proyecto referido a las Facultades del
Curador, considero que debe
precisarse que al curador se le
asignara facultades, pues será el
Notario quien debe indicar cuáles
son las facultades dentro de los
límites que se indica en artículo
1°como es el cuidado de la persona
incapaz, y representación para el
cobro de pensión de cesantía,
jubilación, invalidez y viudez del
incapaz, en aras de garantizar sus
derecho básicos.
Podría incorporarse estos aportes en
el Proyecto de la siguiente forma:
(aporte en negrita)
“Artículo 1° : El Objeto
La presente Ley tiene por
objeto regular el
procedimiento de
Declaración de Incapaces
mayores de edad en sede
notarial, el que comprenderá
la designación del curador
cuando corresponda y el
señalamiento de facultades,
referidas solo al cuidado de
la persona incapaz, y
representación para el cobro
de pensión de cesantía,
jubilación, invalidez y
viudez del incapaz.
El notario designara como
curador a la persona a la
persona nombrada por el
otorgante en la escritura
pública de nombramiento de
curador.
En caso no exista escritura
pública de Nombramiento de
Curador, el notario
nombrara como curador a la
persona propuesta en la
solicitud conforme a lo
establecido en la presente ley.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
134
Artículo 4°: Facultades Del
Curador
Para los efectos de la
presente norma el curador
tendrá las siguientes
facultades:
5.1. Cuando Exista escritura
pública de nombramiento de
curador, éste sólo tendrá las
facultades otorgadas en dicho
instrumento público.
5.2. De no existir escritura
pública a que se refiere el
párrafo anterior, al curador
se le asignara las facultades
de cuidado de la persona
incapaz, así como el cobro de
la pensión de cesantía,
jubilación, invalidez o viudez
del incapaz, según
corresponda, fondos que
deberán ser utilizados, bajo
responsabilidad del curador,
para el cuidado de la persona
y alimentos de la misma, sin
reserva ni limitación. “
La novedad que se incorpora es la
utilización de un formato de
Formulario Médico para la
Declaración de Incapacidad, que bajo
determinados parámetros deberá ser
aprobado por el Ministerio de Salud,
además la posibilidad del cambio de
profesional médico por
inconcurrencia a la citación para la
audiencia, en este punto considero
que debe tenerse en cuenta la hora
de la citación a la audiencia, toda vez
que la mayor parte de los
profesionales de Salud de los Centros
Hospitalarios Públicos atienden en
horas de la mañana, estas citaciones
podría fijarse en horas de la tarde
para garantizar la concurrencia de
éstos para la ratificación , y no
entorpecer la atención de salud de
los pacientes que acuden a estos
centros de salud.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
135
Se advierte que esta es una propuesta
eficaz, sumarísima y sencilla que
beneficiara en primer lugar: al
Estado al desjudicializar este
proceso no contencioso contribuirá a
la descarga procesal, a la velocidad
al tráfico jurídico y a un ahorro en la
inversión en un gran porcentaje de
procesos y en segundo lugar: a los
Particulares por la reducción de
costos generales, tiempo y el
beneficio de la inmediación del
Notario que es profesional del
derecho, autónomo e imparcial.
Esta propuesta se constituye ante la
necesidad social de atender en forma
oportuna, eficiente y segura a las
personas con discapacidad que no
puedan expresar su voluntad de
manera indubitable, solucionando el
grave problema de la privación del
goce de los derechos básicos de las
personas con discapacidad
relacionados con la alimentación,
salud y vivienda (cobro de
pensiones de jubilación, cesantía,
viudez, invalidez etc). A través de la
vía notarial, como un procedimiento
alternativo al del poder judicial.
VI. PROCESOS NO
CONTENCIOSOS
TRAMITADOS POR
NOTARIOS
Desde hace dieciséis años los
notarios en el Perú vienen tramitando
Asuntos No Contenciosos, en forma
idónea y eficiente siendo doce
procesos no contenciosos, lo que
han permitido que los ciudadanos
obtengan la declaración de su
derechos en forma breve y oportuna
y de esta forma han contribuido a
la descarga procesal en el poder
judicial en estos últimos años en este
tipo de procesos.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
136
65 (*) Ley 27333 Complementaria a la Ley No 26662, La Ley de Asuntos no Contenciosos ce Competencia Notarial, para La Regularización de Edificaciones del 30/07/2000.
PROCESOS NO CONTENCIOSOS TRAMITADOS POR
NOTARIOS
1. RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS (SOLO DE ERRORES)
2. ADOPCIÓN DE PERSONAS CAPACES,
3. PATRIMONIO FAMILIAR
4. INVENTARIOS
5. COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO (CERRADO),
6. SUCESIÓN INTESTADA
7. DECLARACIÓN DE PROPIEDAD POR PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA DE DOMINIO DE INMUEBLES Y DE
MUEBLES65
8. RECTIFICACIÓN DE ÁREAS, LINDEROS Y MEDIDAS
PERIMÉTRICAS (*)
9. DECLARACIÓN NOTARIAL DE FORMACIÓN DE TÍTULOS
SUPLETORIOS.(*)
10. SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR.
11. CONVOCATORIA A JUNTA DE ACCIONISTAS,
12. RECONOCIMIENTO DE UNIÓN DE HECHO.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
137
VII. EL ESTADO Y LAS
PERSONAS CON
DISCAPACIDAD
Un Estado democrático y Social de
Derecho se caracteriza por la defensa
de la persona humana y el respeto de
su dignidad y el ejercicio de los
derechos fundamentales y la mejora
de las condiciones del goce de éstos,
constituye una obligación dinámica y
progresiva del Estado y el elemento
primordial para su efectividad es la
obligación de respetar y garantizar el
pleno ejercicio y goce a toda persona
sujeta a su jurisdicción las mismas
que se encuentran contenidas en la
Convención Americana sobre
Derechos Humanos 66
.
Sin embargo, advertimos, que la
Obligación de respetar los
derechos fundamentales implica
que el Estado y sus agentes no
66 Santistevan de Noriega, Jorge “Constitución De Derechos Humanos y la Aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Ámbito Internacional”, Revista de la Academia de la Magistratura, N° 6, junio 2002.PG 226-322.
violen derechos reconocidos en las
normas de Derechos Humanos,
absteniéndose de realizar cualquier
acto administrativo, legislativo y
judicial, que los amenace, esto no es
coherente con lo que acontece hoy
en día en el trámite del proceso de
Interdicción a nivel del Poder
judicial , toda vez que se viene
afectando el goce de derechos
fundamentales, de las personas
mayores con discapacidad con
deficiencias físicas, sensoriales,
mentales o intelectuales, porque la
demora de los procesos constituye un
acto que las afecta.
El respeto de estos derechos y de las
garantías para su libre y pleno
ejercicio, es una responsabilidad que
compete al Estado, el hecho de
invisibilizar a este sector de la
población vulnerable por sus
condiciones y someterlo a procesos
largos y lentos, no condice con el
espíritu de nuestra constitución y la
primacía de los derechos
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
138
fundamentales, por ello es
importante una acción afirmativa de
parte del Estado.
La obligación de garantizar su pleno
ejercicio y goce implica el deber del
Estado de organizar todo el aparato
de gobierno y todas sus estructuras a
través de las que se manifiesta el
poder público, de manera que
asegure jurídicamente el libre
ejercicio de los Derechos Humanos,
considerando que el Poder
Legislativo forma parte de la
Estructura del Estado a través de la
cual se manifiesta el poder público,
el cumplimiento de esta obligación
de parte del Estado debe darse en
este caso, a través del Poder
Legislativo con la Aprobación, para
la presente Legislatura del Proyecto
de Ley 1836/2012-CP enviado por
el Colegio de Notarios de Lima, y su
posterior promulgación de parte de
Poder Ejecutivo, y en consecuencia
ampliar la competencia de los
Notarios a fin de tramitar como
Proceso no Contencioso “La
Declaración de Interdicción de
Incapaces Mayores de edad y/o
Designación o Nombramiento de
Curador”.
VIII. CONCLUSIONES
El Proyecto de Ley
1836/2012-CP presentado por
el Colegio de Notarios de
Lima, es viable, razonable y
atendible desde todo punto de
vista, porque este proceso de
interdicción por la vía
notarial está concebido para
atender en forma oportuna
eficiente y segura a este
sector de personas que no
puedan expresar su voluntad
de manera indubitable,
solucionando el grave
problema de la privación del
goce de los derechos básicos,
para lo cual se está
proponiendo un trámite
sencillo y breve, por el cual el
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
139
Notario designara el curador
para que se encargue del
cuidado de la persona
incapaz, y la representación
para el cobro de pensión de
cesantía, jubilación, invalidez
y viudez del incapaz.
Constituye una alternativa
para coadyuvar a la solución
de uno de los grandes
problemas que presenta el
Poder Judicial, como es la
excesiva carga procesal que
poseen los diferentes órganos
jurisdiccionales a nivel
nacional, y en aras de
descongestionar la
Administración de Justicia y
dinamizarla, este proceso
debe desjudicializarse, para
dar paso a un Proceso de
Interdicción Eficaz de la
mano del Notariado.
El Proyecto se enmarca
dentro de las acciones
afirmativas que el estado
debe llevar a cabo para este
sector de la población -
adultos mayores - toda vez
que forma parte de los grupos
vulnerables y a los cuales el
Gobierno central viene
brindándole atención por
formar parte de uno de sus
ejes principales en sus
políticas de inclusión social.
IX. BIBLIOGRAFIA
- Santistevan de Noriega, Jorge
“Constitución Dd Derechos
Humanos y La Aplicación del
Derecho Internacional de los
Derechos Humanos En El
Ámbito Internacional” ,
Revista de La Academia De
La Magistratura, N| 6 ,Junio
2002.Pg 226-322.
- López Freitas, Jenny
“Proceso de Interdicción y
Amparo Familiar,
Suplemento de Análisis Legal
“Jurídica” Del 08 De Enero
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
140
2013, Del Diario El Peruano
Paginas 2,Y 3..
- Proyecto de Ley 1836/2012-
Cp Remitido Por El Colegio
de Notarios De Lima.
Actualmente se encuentra en
la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos del
Congreso de la Republica
- www: midis.gob.pe.
Ministerio de Desarrollo e
inclusión social. PENSION
65 Progreso Para Todos
- WWW unil.org Unión
Internacional de Notariado
latino/ Calendario, congreso,
eventos/ Jornadas Notariales
Intercontinentales
- Código Procesal Civil
- Código Civil
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
141
EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD Y SU IMPACTO
EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO
Por: RIVA DE LOPEZ, DEYANIRA V.
Jueza Especializada Civil - Corte Superior de Justicia de Lima Sur.
Juez Superior de la sala civil de la corte superior de Lima - Sur. Egresada de la facultad de derecho de la USMP. Egresada de maestría en Civil y Comercial de la UNFV
141
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
142
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
143
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Y SU IMPACTO EN EL SISTEMA
JURÍDICO PERUANO
INTRODUCCIÓN
a vigencia de los
derechos humanos ha
tenido su fundamento
tradicional en el proceso de
constitucionalización por el cual los
derechos se integraron como límites
al poder estatal y como bases sobre
las cuales se asienta la comunidad
política que llamamos Estado. Dicha
idea es consagrada por la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional que reconoce en los
Derechos Humanos la plasmación de
intereses superiores frente a la
sociedad y el Estado.
L
SUMARIO:
INTRODUCCIÓN
I. LA JURISDICCION
INTERNACIONAL EN
DERECHOS HUMANOS
II. EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD:
III. EL IMPACTO DE LAS
SENTENCIAS DE LA
CORTE
INTERAMERICANA EN EL
DERECHO INTERNO
IV. LA CONVENCIONALIDAD EN EL DERECHO EUROPEO
V. CONCLUSIONES
VI. BIBLIOGRAFIA
CONSULTADA:
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
144
Sin embargo, la aparición del
denominado “control de
convencionalidad” como el ejercicio
del control de la actividad estatal por
parte de la Corte Interamericana, a
efectos de hacer prevalecer las
normas de la Convención
Americana, plantea cuestiones
novedosas y sin duda algunas
trascendentales para el ordenamiento
constitucional peruano, entre las
cuales tenemos por ejemplo: el
reconocimiento de un control
adicional al ya asentado control de
constitucionalidad, la creación
normativa por parte de la
jurisprudencia de la Corte
Interamericana, la adición de una
nueva fuente de validez en los
ordenamientos internos, la
subordinación del Tribunal
Constitucional a las normas y
jurisprudencia del Derecho
internacional, etc.
Es así que el debate respecto al
control de convencionalidad toca las
fibras más sensibles de aquello que
se daba por sentado respecto al
Estado como ente dotado de
soberanía y respecto al papel que le
cabe al Derecho interno, en relación
con las normas internacionales.
El presente ensayo constituye una
reflexión acerca de la realidad y
posibilidades del control de
convencionalidad respecto al sistema
jurídico peruano.
I. LA JURISDICCION
INTERNACIONAL EN
DERECHOS HUMANOS
Alcances
La jurisdicción Internacional en
Derechos Humanos constituye la
expresión de la evolución del Derecho
Internacional, el cual ha dado paso al
reconocimiento y legitimación del ser
humano individualmente considerado
a efectos de la defensa de sus derechos
fundamentales:
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
145
"los tratados modernos sobre derechos
humanos, en general y en particular la
convención americana, no son
tratados multilaterales de tipo
tradicional, concluidos en función de
un intercambio recíproco de derechos,
para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objeto y fin es la
protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio
Estado como frente a otros Estados
contratantes. Al aprobar estos tratados
sobre derechos humanos, los Estados
se someten a un orden legal dentro del
cual ellos, por el bien común, asumen
varias obligaciones, no en relación
con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción" (67
)
De lo señalado se derivan un conjunto
de consecuencias, entre las cuales
tenemos:
67 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima, Constitución y sociedad, 1997. p. 858.
- El establecimiento del deber
de los Estados de la protección
de sus ciudadanos conlleva el
establecimiento de dos órdenes
protectores de los derechos
fundamentales: el orbe de
Derecho interno a efectos que
el Estado adopte las directrices
que concreten la protección de
sus nacionales y el orbe de la
jurisdicción internacional a
efectos que el Estado pueda en
dicha instancia subsanar sus
deficiencias y asumir su
responsabilidad por toda
conculcación de derechos
fundamentales que no haya
sido remediada en su Derecho
interno.
- La concurrencia del orden
interno y del orden
internacional perfecciona la
tendencia mundial del
reconocimiento y protección
de los Derechos
fundamentales, y conlleva la
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
146
demanda de asegurar la
eficacia protectora.
- En lo relativo a la jerarquía
entre el Derecho interno y el
Derecho internacional, la
naturaleza de los instrumentos
internacionales y los
compromisos asumidos por el
Estado conlleva lo siguiente: si
el Estado asume y suscribe un
compromiso, ello impide que
el Estado pueda
posteriormente excusarse del
deber asumido.
- El actual Orden internacional
no se configura en base a las
necesidades y prioridades de
los Estados como entes
políticos, sino que se ha
construido como respuesta a
las necesidades de la persona
humana y la protección de sus
derechos fundamentales. Ello
impide asumir como válida
cualquier perspectiva que
intente alegar “razones de
Estado como contrapeso o
límite a la finalidad protectora
de los derechos
fundamentales.
Así, una vez confirmada la adhesión
del Estado al proceso de
transnacionalización de la defensa de
los derechos fundamentales, dicho
proceso se manifiesta mediante los
siguientes mecanismos:
a. La celebración de tratados
internacionales –en
cumplimiento de las normas
constitucionales respectivas-
que permitan el acceso
personal a la jurisdicción
supranacional.
b. El establecimiento de
cláusulas constitucionales que
establezcan expresamente el
derecho de cada persona de
una vez agotada la jurisdicción
interna, de acudir a los órganos
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
147
internacionales de defensa de
los derechos humanos donde
el Estado haya asumido el
deber de defender tales
derechos.
De acuerdo con el proceso de
transnacionalización y como
consecuencia del mismo los órganos
internacionales se convierten en los
órganos de control de las garantías
formuladas en las Constituciones
Políticas. Ello determina a su vez que
en la práctica la jurisdicción
supranacional funciona como una
segunda instancia de fines correctores
frente a una deficiencia o limitación
del régimen de garantías de los
derechos a nivel estatal. Es por ello
que el justiciable al acudir a la
jurisdicción supranacional primero
debe demostrar que ha hecho uso de
todos los recursos internos, excepto el
caso en el cual los recursos fuesen
ineficaces, o no existieran las
garantías del debido proceso legal (68
).
En otras palabras, el orden
internacional es el que determina
definitivamente la situación de los
derechos por una explícita declaración
estatal en tal sentido.
Relación entre la Constitución
y los tratados internacionales
En lo relativo a la relación entre la
Constitución Política y los tratados
internacionales, existen dos
posiciones:
1. Tesis monista:
Según esta tesis existe uniformidad
entre el Derecho nacional y el
Derecho internacional y el ejemplo de
ésto lo tenemos precisamente en el
caso de la Convención americana de
Derechos Humanos, la cual posee un
órgano jurisdiccional y un órgano
cuasi jurisdiccional cuyas decisiones
68 GARCIA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Lima, Universidad de Lima, 1999. p. 345.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
148
son de obligatorio cumplimiento para
los Estados integrantes. El ejemplo
más claro de la tesis monista se
encuentra en el caso de los tratados
europeos, los cuales han generado
organismos representativos, ejecutivos
y jurisdiccionales de alcance
supranacional y con vinculatoriedad
normativa para los Estados europeos.
En cuanto a sus implicaciones, se
señala lo siguiente:
“El monismo toma la forma de una
declaración de la supremacía del
Derecho internacional, aún en el
ámbito nacional, unida a la
observación del buen desarrollo de la
persona como sujeto del derecho
internacional. Esta doctrina es
antípoda de los postulados jurídicos
de la existencia de la soberanía de los
Estados y reduce la ley nacional a un
status de prisionera de la ley
internacional” (69
)
69 LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Lima: Palestra Editores, 2003. 2ª Ed. p. 774.
La tesis monista consagra entonces la
subordinación de los Estados al
orden internacional, por lo cual los
Estados ya no pueden apelar a la
soberanía como barrera o escollo
para la vigencia de las normas
internacionales. Desde esta
perspectiva, es la ley interna la que
debe ajustar sus contenidos a lo que
formule la ley internacional.
2. Tesis dualista:
Esta tesis enfatiza la separación entre
el Derecho nacional y el Derecho
internacional, afirmando que mientras
el Derecho internacional regula las
relaciones entre los Estados soberanos
el Derecho nacional se aplica al
interior del Estado y regula las
relaciones de sus ciudadanos entre
ellos y con el gobierno. Obviamente
para esta posición los tratados no
pueden tener supremacía frente a las
leyes y constituyen sólo referentes no
vinculantes para los aplicadores del
Derecho nacional.
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
149
Está claro que la Constitución
Política ha optado por la tesis
monista.
La jerarquía de los tratados en
la Constitución Política peruana:
Respecto a la cuestión de la jerarquía
de los tratados de Derechos Humanos
en la Constitución Política del Estado
a efectos de determinar si son de
rango supraconstitucional,
constitucional o legal, en el caso
peruano puede afirmarse que los
tratados de Derechos Humanos
poseen rango supraconstitucional por
las siguientes consideraciones:
1.- Según lo establecido en el
artículo 200 inciso 4 de la
Constitución Política del
Estado, los tratados tienen
rango de ley y según la Cuarta
Disposición final y transitoria,
“las normas relativas a los
derechos y a las libertades que
la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad
con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos
internacionales sobre las
mismas materias ratificados
por el Perú”.
Así, a pesar que los tratados tienen
rango legal –o sea, infra
constitucional-, si se admite que las
normas constitucionales en materia de
derechos deben interpretarse de
acuerdo con los tratados de Derechos
humanos, está fuera de duda que las
normas constitucionales deben
alcanzar su pleno sentido y alcances
basadas en la normativa y
jurisprudencia generadas por los
instrumentos internacionales.
Por tanto, mas allá de la opción
constitucional de reconocerles rango
legal, finalmente los tratados de
Derechos Humanos terminan
adquiriendo un rango
supraconstitucional puesto que
inspiran la aplicación e interpretación
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
150
de las normas constitucionales en
materia de Derechos Humanos.
2.- La Constitución Política
peruana ha establecido que en
el caso que un tratado
internacional afecte una
disposición constitucional
debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que rige
para la reforma de la
Constitución. Ello implica el
reconocimiento de la
supremacía del tratado
internacional de Derechos
Humanos sobre la
Constitución porque ésta debe
modificarse para adaptarse al
tratado. Es por ello la doctrina
afirma que los tratados
internacionales pueden
prevalecer sobre la
Constitución Política del
Estado siempre y cuando sean
aprobados conforme a ciertos
requisitos previamente
establecidos (70
).
En suma, si se reconoce que la
Constitución puede ser reformada para
adaptarse a las disposiciones de un
tratado, entonces el poder
constituyente originario del Estado
está reconociendo como superior, un
poder constituyente que ya no es
nacional, sino internacional.
Las normas pertinentes son las
siguientes:
- Artículo 55 de la
Constitución Política.
“Los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman
parte del Derecho nacional”
- Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución
Política.
“Las normas relativas a los
derechos y a las libertades
70 LANDA ARROYO, César. Ob. Cit. p. 781.
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
151
que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos
internacionales sobre las
mismas materias ratificados
por el Perú”.
- Artículo V del Código
Procesal Constitucional.
“El contenido y alcances de
los derechos constitucionales
protegidos por los procesos
regulados en el presente
Código deben interpretarse de
conformidad con la
Declaración Universal de
Derechos Humanos, los
tratados sobre derechos
humanos, así como de las
decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales
sobre derechos humanos
constituidos según tratados de
los que el Perú es parte”
La Corte Interamericana y su
competencia contenciosa:
Como parte de su jurisdicción
contenciosa la Corte Interamericana
puede examinar las violaciones a la
Convención Americana. Sus
sentencias deben ser acatadas
obligatoriamente por los Estados y
según el artículo 67 de la Convención
tienen el carácter de definitivas e
inapelables (71
).
En general las sentencias de la Corte
Interamericana poseen los siguientes
efectos:
1. Son definitivas, inapelables y
de cumplimiento obligatorio.
Así, lo que haya establecido la
sentencia de la Corte
Interamericana no puede ser
objeto de medida legal alguna,
ni en el Derecho interno, ni en
el Derecho internacional y su
cumplimiento es obligatorio,
71 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit. pp. 876-877.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
152
rasgo este último que
determina que las sentencias
de la Corte Interamericana no
pueden ser modificadas ni
suspendidas por los Estados,
aduciendo circunstancias o
disposiciones de Derecho
interno o que el ordenamiento
interno no contemple los
procedimientos idóneos para el
cumplimiento de lo que dichas
sentencias disponen (72
).
Por tanto, es la obligatoriedad
de las sentencias de la Corte
Interamericana, la que sostiene
el deber de adoptar las
medidas que en relación al
caso concrete aparezcan como
idóneas para la reparación del
derecho conculcado. Ello
involucra un rol derogatorio o
innovativo en el sistema legal
del Estado sujeto a una
sentencia condenatoria: según
72 REMOTTI CALDERON, José Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima, Idemsa, 2004. p. 279.
sea el caso concreto el Estado
se encontrará obligado a
derogar la norma que lesiona
el derecho o también el Estado
deberá emitir las normas o
decisiones jurisdiccionales que
corrijan la deficiencia o
fomenten la limitación de los
derechos.
Así, puede sostenerse que el
carácter de obligatoriedad es el
elemento cardinal en la
relación entre los órdenes
normativos interno e
internacional: es el Estado
quien debe coordinar su
derecho interno con el orden
internacional y no al revés.
2. El carácter vinculante de las
sentencias de la Corte
Interamericana no sólo se
limita al fallo sino que se
prolonga hacia los
fundamentos jurídicos y es por
ello que los Estados se
encuentran obligados al
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
153
cumplimiento de las sentencias
de la Corte Interamericana, las
mismas que incluyen al fallo y
los fundamentos jurídicos
donde se señalan los criterios a
seguir, los límites o alcances
de las medidas o los
procedimientos a seguir para
el cumplimiento de las
sentencias (73
).
El rasgo de vinculatoriedad
aparece como un
desprendimiento de la
obligatoriedad y configura una
dimensión esencial del control
de convencionalidad. En los
fundamentos jurídicos los
criterios, límites y
procedimientos señalados por
la Corte Interamericana no
sólo resuelven el caso concreto
y ordenan medidas específicas
para solucionarlo. También
ofrecen una visión anticipada
y preventiva de la forma como
73 Cfr. BUERGENTHAL, Thomás. Derechos Humanos Internacionales. Madrid, Gernika, 1996. pp. 220-221.
debe estar construido un
sistema jurídico para cumplir
eficazmente su rol protector de
los derechos fundamentales.
En otras palabras, los fallos de
la Corte Interamericana
contienen criterios y
lineamientos cuya ausencia o
incumplimiento
previsiblemente puede
conducir a nuevas violaciones
de derechos y de ahí que los
fundamentos jurídicos y los
criterios señalados por la Corte
Interamericana pueden y
deben servir de ejes dirimentes
por los correspondientes
órganos jurisdiccionales de
derecho interno y por las
autoridades legislativas:
resulta irrazonable que si el
fallo establece lo conculcatorio
de una práctica o disposición
normativa analizando al
mismo tiempo las
implicaciones jurídicas, el
Estado y las autoridades
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
154
legislativas y jurisdiccionales
no hagan lo posible por
plasmar dichos criterios en el
ordenamiento interno.
Por tanto, la línea
interpretativa que asume la
Corte Interamericana puede
ser seguida por los órganos
jurisdiccionales de Derecho
interno.
3. La sentencia condenatoria no
significa el decaimiento de la
obligación del Estado
responsable de seguir con las
investigaciones, sancionar a
los responsables y adoptar las
medidas necesarias para
alcanzar dentro de su
jurisdicción interna la eficaz
protección de los derechos.
Por tanto la sentencia
condenatoria no significa la
clausura y fin de una etapa,
sino el inicio y/o continuidad
de las investigaciones a efectos
de sancionar a los
responsables de la
conculcación de los derechos.
4. Como consecuencia del
análisis particular de cada
caso, ello determina que la
Corte Interamericana se
encuentra en la libertad de
poder variar su jurisprudencia,
por lo cual sus fallos
únicamente vinculan a los
Estados, más no a la propia
Corte Interamericana, la cual
puede variar su línea
jurisprudencial.
II. EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD:
Concepto:
El control de Convencionalidad
constituye un control normativo por
el cual se efectúa un cotejo entre la
Convención Americana de Derechos
Humanos y los dispositivos legales
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
155
de origen nacional, de modo tal que
la Convención Americana se
convierte en el parámetro
controlador –de uso directo o
indirecto– a partir del cual se fijan
los límites y conformidad de la
norma nacional (objeto controlado)
con los estándares internacionales.
Es así que consiste en obligación
impuesta a los Jueces nacionales en
general a la que se le denomina
obligación ex oficcio y también una
función que ejerce la Corte
Interamericana (74
). En términos más
específicos el control de
Convencionalidad consiste en la
inaplicación de la norma nacional
por parte de la jurisdicción nacional
cuando esa disposición es contraria
con la Convención Americana (75
).
Respecto al fundamento del Control
de convencionalidad se reconoce que
se deriva de una obligación general
74 TORRES ZÚÑIGA, Natalia. El control de
convencionalidad. Deber complementario del Juez
Constitucional peruano y el juez interamericano. Lima:
PUCP, Facultad de Derecho, 2012. p. 19. 75 TORRES ZÚÑIGA, Natalia. Ob. Cit, p. 23.
de Derecho Internacional y se
concretiza a través de la aplicación
de normas de vocación universal y
también las de carácter regional.
Concretamente, se deriva de las
reglas del Convenio de Viena sobre
el Derecho de los Tratados de 1969,
que establecen en los artículos 26 y
27 la obligación de cumplir de buena
fe los tratados ratificados por los
Estados y también la inoponibilidad
de las disposiciones de derecho
interno para incumplir con las
normas previstas en un convenio del
que un Estado es parte76
.
Consecuencias del Control de
Convencionalidad:
Puede señalarse que la vigencia del
Control de Convencionalidad
conlleva las siguientes
consecuencias:
1. En relación al poder
constituyente originario.
76 TORRES ZÚÑIGA, Natalia. Ob. Cit, p. 24.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
156
El poder constituyente es
reconocido en los siguientes términos:
“[El] Poder Constituyente es la
competencia, capacidad o energía para
constituir o dar constitución al Estado,
es decir, para organizarlo, para
establecer su estructura jurídico-
política” (77
)
Asimismo, la doctrina especializada
(78
) ha reconocido un conjunto de
características del Poder Constituyente
originario, entre las cuales destacan
las siguientes:
a.- Autonomía: Esto alude al
hecho que ningún individuo o grupo
puede invocar mérito o título alguno
para "presionar" al ejercicio del poder
constituyente originario y mucho
menos puede entonces, sustituirlo.
b.- Inmanencia: un atributo
inherente e intransferible del poder
constituyente originario, es el crear o
77 BURGOS, Benjamín. Curso de derecho constitucional. Buenos Aires: Virtudes, 2005. 2ª Ed. p. 65. 78 GARCIA TOMA, Víctor. Ob. Cit. pp. 274-275.
recrear la organización política de un
Estado naciente o reconstituido,
mediante una Constitución.
En relación a tales características el
control de Convencionalidad irrumpe
y altera los alcances del poder
constituyente originario: el Principio
de Convencionalidad puede reclamar
para sí una legitimidad que le permite
generar normas que pasan a formar
parte del orden interno del Estado.
Ello es únicamente posible mediante
el decaimiento del carácter de
autonomía. Si bien el poder
constituyente originario está vinculado
al acto de creación de una norma, en
la medida en que dicho poder
constituyente originario reconoce que
sus disposiciones deben interpretarse
de acuerdo a los tratados
internacionales, está remitiendo a la
instancia internacional la
determinación de los alcances de sus
propias normas, esto es, está relajando
aquello que se aseguraba para sí
mediante la autonomía. Asimismo, la
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
157
capacidad de crear el Estado es una
manifestación del poder constituyente
originario, pero sí se reconoce que la
vigencia del tratado se da mediante el
mismo proceso de reforma del Estado
es porque se reconoce que el tratado
puede alterar la forma del Estado que
el poder constituyente originario ha
formulado inicialmente.
Por tanto, la cuestión es ¿El principio
de Convencionalidad y el poder
constituyente originario son
contradictorios?
Justamente la mejor forma de resolver
ello es apelar al órgano encargado de
cumplir las expresiones de ambos: el
Tribunal Constitucional. El principio
la actividad del Tribunal
Constitucional gira alrededor del texto
constitucional, pues es el guardián de
la Constitución, supervisa la
constitucionalidad del ordenamiento.
Pero, al mismo tiempo incorpora las
normas de la Convención Americana.
Son múltiples los casos en los que en
un análisis de determinación de los
alcances de un derecho constitucional,
el Tribunal Constitucional ha
invocado a las normas de la
Convención Americana y la
jurisprudencia de la Corte
Interamericana, por lo cual puede
afirmarse que constituye una práctica
largamente aceptada en el
ordenamiento peruano la vigencia del
principio y control de
Convencionalidad.
Para terminar, si se comprueba que el
control de Convencionalidad permite
modificar la Constitución Política,
bajo apercibimiento de incurrir en
Responsabilidad Estatal (79
),
entonces ello significa que la
decisión de la jurisdicción
internacional puede llegar a adquirir
supremacía sobre el poder
constituyente originario que se
expresa en la Constitución Política.
2. En relación con el Principio
“Pacta Sunt Servanda”:
79 Cfr. El caso “La última tentación de Cristo”.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
158
El principio de Convencionalidad
pone de manifiesto la necesidad de
coordinación del Derecho nacional
con las normas internacionales en la
medida en que el control de
Convencionalidad es una derivación
del Principio “Pacta Sunt Servanda”,
reconocido en la Convención de
Viena de 1969, que establece que los
tratados deben cumplirse mediante la
adecuación del derecho interno o la
aplicación de las normas del derecho
internacional (80
).
Si en aplicación del Principio “Pacta
Sunt Servanda” los Estados se
encuentran obligados a efectuar el
proceso de adaptar sus normas y
procedimientos a las disposiciones
de los tratados, ello significa que el
Principio de Convencionalidad
siempre ha estado presente en los
ordenamientos internacionales y
específicamente, desde que se emitió
la primera sentencia de la Corte
Interamericana el Principio de
80 TORRES ZÚÑIGA, Natalia. Ob. Cit. p. 24.
Convencionalidad ya quedaba
asentado.
Esto refuerza el carácter
supranacional de las normas
internacionales de Derechos
humanos y su vinculatoriedad,
porque existiendo el “Pacta Sunt
Servanda” es imposible que un
Estado suscriba un tratado y al
mismo tiempo pretenda que su
sistema jurídico interno no realice las
adaptaciones y modificaciones
derivadas de la suscripción del
tratado. Ello debe ser así porque la
expresión de la voluntad del Estado
del acatamiento y cumplimiento de
los tratados es mediante la
correspondiente actividad normativa
en sede interna: si por el Pacta Sunt
Servando los Estados deben adecuar
su derecho interno, resulta imposible
que posteriormente aleguen sus
propias disposiciones como excusa
para el incumplimiento de los
tratados.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
159
Es por el “Pacta Sunt Servanda” que
el control de Convencionalidad
puede ser reconocido como un
control complementario que permite
adecuar el Derecho interno al
contenido de los derechos
reconocidos en el Sistema
Interamericano de Derechos
Humanos (81
).
3. En relación al Estado como
fuente de Derecho:
"El Estado crea, reconoce y aplica el
denominado derecho vigente:
monopoliza su sanción y centraliza
bajo la hegemonía de la ley las
diversas fuentes o formas del derecho.
En suma, el Estado es quien otorga
validez formal a las distintas
expresiones del derecho" (82
).
Lo que refleja el principio de
Convencionalidad es que el Estado
no es el único que otorga validez al
Derecho. La norma y la
81 TORRES ZÚÑIGA, Natalia. Ob. Cit. p. 30. 82 FERRERO, Raúl. Ciencia política. Lima: Grijley, 1998. pp. 219-220.
jurisprudencia internacional por sí
solas pueden cumplir el rol que
tradicionalmente estaba en manos del
Estado de forma exclusiva. El
derecho estatal antes tenía como
fuente exclusiva a las normas
estatales. Ello ha desaparecido en la
actualidad, como puede comprobarse
en la normativa integracionista del
derecho europeo y en el sistema
regional americano de protección de
los Derechos Humanos. Es decir:
- El Derecho no es
monopolio exclusivo del Estado.
- El Estado debe
compartir su poder normativo con el
orden internacional.
- El Estado debe admitir
y tolerar la irrupción
de las normas del
Derecho internacional
en su interior.
- La soberanía no es
obstáculo para la
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
160
vigencia de las normas
internacionales en el
ámbito de los
Derechos Humanos.
¿Por qué la materia de Derechos
Humanos formula y legitima un
orden extra estatal? Porque los
derechos fundamentales responden a
una lógica previa e inmanente al
orden estatal y lo que mejor refleja
ello es la jurisdicción internacional.
4. En relación a la función
interpretadora del Tribunal
Constitucional:
“Las sentencias interpretativas
tienen o deben tener- un carácter
estrictamente declarativo, que ha de
ser entendido, además, en términos
estimatorios. En atención a lo
primero, la sentencia se limitaría a
realizar una interpretación conforme
a la Constitución del enunciado legal
y a desechar otra u otras por su
incompatibilidad con ella sin añadir a
aquel enunciado por tanto,
determinación positiva alguna. Se ha
de reconocer, en virtud de lo
segundo, que la operación consiste
en excluir, por su contradicción con
la Constitución, una o varias de las
interpretaciones que el texto admite,
estrictamente, una declaración de
inconstitucionalidad de tales normas,
canceladas así del ordenamiento pese
a la pervivencia del enunciado que
las hace posibles” (83
).
El Tribunal Constitucional aunque
sigue siendo el Supremo intérprete
de la Constitución, ya en la práctica
admite la presencia de un intérprete
superior a él mismo: la Corte
Interamericana.
La jurisprudencia de la Corte
Interamericana puede homogenizar,
puesto que aunque los textos
constitucionales contengan
diferencias entre sí, en relación a los
derechos regulados en la Convención
Americana, únicamente valen los 83 JIMÉNEZ CAMPO, Javier. Estudios sobre jurisdicción constitucional. Madrid: Mac Graw Hill, 1998. p. 131.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
161
criterios de la Corte Interamericana,
los cuales pueden regir
indistintamente para los diferentes
sistemas jurídicos internos, los cuales
de hecho así lo hacen. Por ejemplo,
en el caso Barrios Altos, la sentencia
de la Corte Interamericana ha sido
citada por las Cortes de los Estados
Latinoamericanos como un referente
y fundamento de sus propias
decisiones.
El Tribunal Constitucional al tener
una función de velar por la
constitucionalidad no sólo
desempeña un rol de poder
constituido, sino que en ejercicio de
ese rol puede imponer a los demás su
interpretación, tal cual si fuera un
poder constituyente. Por tanto, su
poder es equiparable al poder
legislativo residente en el
parlamento. Ello habilita su rol de
legislador positivo. Por tanto, al
aceptar y acatar a la jurisdicción
internacional está reconociendo que
la misma es superior a sí misma, ésto
es, tiene los caracteres de un poder
constituyente, sus decisiones valen
como expresiones de poder
legislativo y por tanto pueden y
deben acatarse en el orden interno
del Estado.
5. En relación al Principio de
Legalidad.
En tanto el Principio de
Convencionalidad demanda el
cumplimiento de los requisitos
formales impuestos por la ley
nacional y también con el estándar
internacional que da un contenido
material a dicho principio (84
), ello
amplía y enriquece el contenido del
Principio de Legalidad, mejorando al
mismo tiempo el orbe protector de
los Derechos Fundamentales.
El principio de Convencionalidad
conlleva el acrecentamiento del
sistema jurídico interno y su
perfeccionamiento a efectos de que
sea funcional, compatible y dinámico
84 TORRES ZÚÑIGA, Natalia. Ob. Cit. p. 32.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
162
en razón y relación con la
Convención y la Jurisprudencia de la
Corte Interamericana. La
jurisprudencia de la Corte
Interamericana puede identificar
supuestos no previstos por las
normas de derecho interno o puede
privilegiar determinadas líneas
interpretativas descartando otras que
hayan sido asumidas por el derecho
interno.
Además de lo anterior, no olvidemos
que actualmente existe el
denominado “Principio de legalidad
constitucional”, el cual demanda la
compatibilidad del principio de
legalidad con las disposiciones
constitucionales, impidiendo así una
visión autista y formalista de la
legalidad, de modo tal que la misma
tenga un doble fundamento: la ley
por encima de ésta, a la Constitución.
La presencia del Principio de
Convencionalidad y del control
inherente al mismo implica que el
principio de legalidad puede tener
como un referente adicional a la
Convención Americana y a la
jurisprudencia de la Corte
Interamericana. Es decir, el
despliegue de los efectos legales que
es lo que se busca mediante el
principio de legalidad, deberá
considerar los lineamientos, criterios
y principios emanados de los fallos
que en cumplimiento de la
Convención haya emitido la Corte
Interamericana.
6. En relación con la Cosa
Juzgada:
El principio de Convencionalidad
permite el cuestionamiento de las
resoluciones con autoridad de Cosa
Juzgada en sede de Derecho interno,
por lo cual es una forma adicional de
fiscalizar la actividad jurisdiccional
de los Estados (85
).
En tanto el Tribunal Constitucional
peruano ha dejado sin efecto
85 Cfr. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Sentencia del 7 de Febrero de 2006. Serie C. N° 144, párrafo 167.
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
163
resoluciones con autoridad de Cosa
Juzgada, invocando la jurisprudencia
de la Corte Interamericana, ello
refleja que el Principio de
Convencionalidad permite explicitar
la sustantividad del compromiso con
la defensa de los Derechos Humanos,
al punto que las garantías
jurisdiccionales de carácter formal
tienen que ceder frente a la
exigibilidad del fin protector de los
Derechos. Una resolución aunque
tenga la autoridad de la Cosa
Juzgada, igualmente deberá ser
enervada frente a una decisión de la
Corte, señalando que dicha
Resolución es atentatoria de los
derechos reconocidos en la
Convención Americana.
El impacto es trascendental y
profundo: la actividad de los Jueces
nacionales es sometida al contralor y
evaluación de la Corte
Interamericana, lo cual significa en
la práctica la desaparición de la
vinculatoriedad de los fallos que
supuestamente son jurídicamente
inatacables.
En ello debemos comprobar lo
siguiente: la garantía de la Cosa
Juzgada ha sido usada como una
forma de alcanzar impunidad por
parte de gobiernos que otorgaron
normas de amnistía e indulto para
perpetradores de violaciones a los
Derechos Humanos. Se hizo uso de
las garantías jurídicas para evadir el
deber de investigación y castigo a los
culpables de violaciones de derechos
humanos. Frente a ello el Principio
de Convencionalidad enfatiza la
preeminencia de las normas
Convencionales sobre las
resoluciones de derecho interno que
intentan consagrar la impunidad.
Además de ello la vigencia del
control de convencionalidad en el
ordenamiento interno peruano trae
aparejada las siguientes cuestiones:
1. En la medida en que las
sentencias de la Corte
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164
Interamericana de Derechos
Humanos son de
cumplimiento obligatorio y no
pueden ser eludidas,
modificadas ni suspendidas
por los Estados (86
), dicha
obligatoriedad puede legitimar
que la judicatura peruana
puede recurrir al criterio de la
Jurisdicción Internacional
aplicándolo por encima de la
ley peruana.
2.- Se genera el control de
convencionalidad “ex officio”
entre las normas internas y la
Convención Americana (87
),
el mismo que en realidad es
un examen similar al control
constitucional pero tomando
como parámetro las normas y
jurisprudencia del Sistema
Regional de protección de
Derechos Humanos.
86 REMOTTI CALDERON, José Carlos. Ob. Cit. p. 279. 87 Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia del 26 de Setiembre del 2006, Serie C, N° 154, párrafo 124.
3.- En el caso de declaración de
inconvencionalidad, dicho
resultado es reconvertido a la
lógica de un proceso de
constitucionalidad en el
contexto de un proceso de
amparo (88
), lo cual demanda
un conocimiento
especializado y técnico que
requiere la debida
preparación de los órganos
jurisdiccionales.
4.- Según los fallos de la Corte
Interamericana las
reparaciones comprenden
además de la indemnización
por el daño material y moral,
la invalidez del proceso, la
realización de un nuevo juicio,
la libertad de la víctima, la
investigación por parte del
Estado de los hechos que
generaron las violaciones
88 TORRES ZÚÑIGA, Natalia. Ob. Cit. p. 40.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
165
constatadas en la sentencia y
otras medidas (89
).
Por tanto, la integración de las
normas y jurisprudencia de la
Convención permite el
acrecentamiento de los rubros y
ámbitos en los cuales la víctima de
violación de Derechos Humanos
puede entablar un reclamo al Estado,
en la medida en que el impacto del
daño es amplio ésto es, no se limita a
una cuestión judicial, sino a lo que
debe efectuar el Estado para
preservar la intangibilidad de los
derechos: implementar procesos
eficaces y céleres para investigar los
hechos, la decisión de llevar a la
Justicia a los responsables de
violaciones de Derechos Humanos.
III. EL IMPACTO DE LAS
SENTENCIAS DE LA
CORTE
INTERAMERICANA EN
EL DERECHO INTERNO; 89 CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynes. Derecho procesal constitucional. Lima, Jurista editores, 2002. p. 521.
La amnistía en el
ordenamiento jurídico peruano:
La amnistía es reconocida como una
medida de orden legislativa,
mediante la cual se suprimen los
efectos de la pena y la sanción en
algunos delitos cometidos contra el
Estado. Es definida como un acto del
poder soberano que cubre con un
velo de olvido las infracciones de
cierta clase aboliendo los procesos
comenzados o por iniciarse o las
condenas emitidas por razón de la
comisión de dichos delitos (90
).
En la medida en que la Constitución
Política del Perú de 1993, en el
artículo 102 reconoce la amnistía por
tanto se trata de una facultad que
formalmente es factible de ser
implementada por así estar
contemplada en la Constitución
como una atribución del Poder
Legislativo. Sin embargo en el
90 GARCÍA BELAUNDE, Domingo (Coordinador). Constitucionalismo y Derechos Humanos. Lima: Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana), 2002. p. 121.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
166
otorgamiento de la ley de amnistía
existía el siguiente problema: el
Estado peruano siempre había
ejercido la amnistía en los casos de
delitos contra el Estado, esto es,
cometidos “desde fuera” de la
estructura del Estado, lo cual se
conoce como delitos políticos. En
cambio, en el caso de la ley de
amnistía por el caso “Barrios Altos”,
se trató de amnistiar el personal
militar y policial que perpetró
matanzas y violación de Derechos
Humanos. Por tanto, no puede
afirmarse que se trató de delitos
cometidos desde fuera de la
estructura del Estado, sino desde
dentro del organigrama estatal
porque fueron integrantes del Estado
quienes cometieron los crímenes.
Asimismo, en dicho caso no se trató
de actos dirigidos contra el Estado
(por lo cual no podían ser calificados
como delitos políticos) sino contra
los Derechos Humanos. Por tales
consideraciones es que en realidad la
ley que supuestamente otorgaba
amnistía, en realidad estaba
incurriendo en el supuesto de auto
amnistía (91
).
La prescripción y amnistía en
la Jurisprudencia de la Corte:
En el Caso Barrios Altos la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos estableció respecto a la
prescripción y amnistía lo siguiente:
“(…) son inadmisibles las
disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el
establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan
impedir la investigación y sanción de
los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos tales
como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y
las desapariciones forzadas, todas
ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos
91 GARCÍA BELAUNDE, Domingo (Coordinador). Ob. Cit. p. 122.
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
167
por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos” (92
).
En su Jurisprudencia la Corte
Interamericana se ha referido a los
impedimentos para el pleno
cumplimiento del deber de garantía
que incumbe a los Estados. Ha
establecido que no son admisibles las
prescripciones o las amnistías o
cualquier otro obstáculo de derecho
interno mediante el cual se pretenda
impedir la investigación y sanción de
los responsables de las violaciones
de derechos humanos. Por el deber
de garantía es que el Estado se
encuentra impedido de aprobar o
promover medidas legislativas cuya
finalidad es impedir la investigación,
procesamiento y castigo de los
culpables de violaciones de Derechos
Humanos. Asimismo, de acuerdo con
las obligaciones convencionales
asumidas por los Estados
americanos, ninguna disposición o
instituto de derecho interno puede
92 Sentencia Caso Barrios Altos vs. Perú. Sentencia del 14 de Marzo del 2001. Serie “C” N° 75, párrafo 41.
oponerse al cumplimiento de las
decisiones de la Corte referidas a la
investigación y sanción de los
responsables de las violaciones de
los derechos humanos (93
).
En el caso específico de la matanza
de Barrios Altos la Corte
Interamericana estableció que las
leyes de amnistía 26479 y 26492
carecían de efectos jurídicos por ser
incompatibles con la Convención
Americana (94
) y como consecuencia
de dicho fallo se generó un conjunto
de consecuencias en el sistema
jurídico nacional: se reabrió el
proceso penal por la matanza de
Barrios Altos reconociendo así el
carácter vinculante de la sentencia de
la Corte Interamericana. Por su parte,
la Fiscalía especializada solicitó y
alcanzó un mandato de detención
contra las 13 personas implicadas en
la matanza, dentro de las que se
93 Sentencia Caso Bulacio. 18 de Setiembre del 2003. Párrafo 117. 94 Sentencia Caso Barrios Altos. 14 de marzo del 2001. Párrafo Resolutivo 4.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
168
hallaban dos Generales del Ejército
Peruano.
Paralelamente a ello el fuero militar
asumió un importante desarrollo: el
Consejo Supremo de Justicia Militar
en sus dos instancias resolvió
declarar nulos los sobreseimientos
que el propio fuero militar había
decretado anteriormente y estableció
que lo actuado se remitiera al
Juzgado Penal Especial del Fuero
ordinario. Específicamente, la Sala
Plena del Consejo Supremo de
Justicia Militar invocó el artículo 27
de la Convención de Viena, sobre el
Derecho de los Tratados
estableciendo que:
“El Consejo Supremo de Justicia
Militar, como parte integrante del
Estado Peruano, debe dar
cumplimiento a la sentencia
internacional en sus propios términos
y de modo que haga efectiva en
todos sus extremos la decisión que
ella contiene”.
Dicha decisión integró al derecho
interno el fallo internacional
agregando además que se debía
anular cualquier obstáculo que
impidiera la plena ejecución de la
sentencia de la Corte Interamericana,
estableciendo lo siguiente:
“en este sentido la sentencia
internacional constituye el
fundamento específico de anulación
de toda resolución, aún cuando ésta
se encuentre firme”.
Por tanto, el órgano supremo
especializado en el ámbito castrense
reconoció que la garantía de firmeza
y estabilidad propia de las leyes
debía ceder frente a lo establecido
por la sentencia internacional.
Asimismo, la Sala Revisora reafirmó
dichos considerandos señalando:
“La Corte Interamericana de
Derechos Humanos en su sentencia
declaró que las acotadas leyes de
amnistía son incompatibles con la
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
169
Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en
consecuencia carecen de efectos
jurídicos”.
En este tema queremos detenernos
para señalar lo siguiente: el control
de Convencionalidad tuvo en el fallo
del caso “Barrios Altos” un impulso
excepcional y crucial, que ha
marcado nítidamente un antes y un
después: por lo general los fallos de
la Corte Interamericana, en ejercicio
del control de convencionalidad
ordenan a los Estados efectuar los
actos normativos necesarios para
restablecer el derecho o reparar el
daño generado y en dicha línea es
que se ordena a los Estados anular
las normas consideradas lesivas. En
el caso “Barrios Altos” lo que hizo la
Corte Interamericana, fue asumir por
sí misma la autoridad para dejar sin
efecto las leyes de auto amnistía. No
le ordenó al Estado peruano anular
las leyes, sino que directamente las
anuló. Ello refleja que el control de
Convencionalidad tiene la aptitud de
crear Derecho, que se integra al
orden interno de los Estados. Ello se
comprueba en lo siguiente:
1.- La Cámara Federal de Salta,
Argentina emitió un fallo el
29 de Julio del 2003, donde
declaró la
inconstitucionalidad y
nulidad de las leyes de
Obediencia Debida y Punto
Final, invocando la sentencia
del caso Barrios Altos.
Afirmó la Cámara Federal,
que dichas leyes eran
asimilables a una verdadera
“auto amnistía” y citó la
sentencia del caso Barrios
Altos, para establecer que son
inadmisibles las disposiciones
de amnistía, las disposiciones
de prescripción y el
establecimiento de
excluyentes de
responsabilidad que
pretendan impedir la
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
170
investigación y sanción de los
responsables de las
violaciones graves de los
derechos humanos, tales
como la tortura, las
ejecuciones sumarias
extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas.
2.- En Chile la Corte de
Apelaciones de Santiago de
Chile resolvió la casación,
presentada por los procesados
en la detención y
desaparición de Miguel Ángel
Sandoval Rodríguez,
perpetrada por agentes de la
DINA, considerando como
interpretación fidedigna y
suprema de la Convención
Americana de Derechos
Humanos, la emanada de la
Corte Interamericana y citó
íntegramente el párrafo 41 de
la sentencia del caso Barrios
Altos.
3.- En Colombia la Corte
Constitucional ha establecido
la inadmisibilidad de las
amnistías y auto amnistías,
estableciendo que en el caso
de los delitos atroces no se
puede admitir el otorgamiento
de auto amnistías, amnistías
en blanco, leyes de punto
final o cualquiera otra
modalidad que impida a las
víctimas el ejercicio de un
recurso judicial efectivo,
como lo ha subrayado la
Corte Interamericana de
Derechos Humanos (95
).
Asimismo, en otro caso la
Corte Constitucional
colombiana señaló que:
“La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado las
condiciones para que una amnistía
sea compatible con los compromisos
adquiridos por los Estados Partes en
la Convención Americana de
95 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-695/02. 28 de Agosto del 2002.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
171
Derechos Humanos. Por ejemplo, en
el caso Barrios Altos (Chumbipuma
Aguirre y otros vs. Perú), Sentencia
de 14 de marzo de 2001, la Corte
Interamericana decidió que las leyes
de amnistía peruanas eran contrarias
a la Convención y que el Estado era
responsable por violar el derecho de
las víctimas a conocer la verdad
sobre los hechos y obtener Justicia
en cada caso en el contexto nacional”
(96
).
1.- En el Perú el Tribunal
Constitucional al resolver el
caso Vera Navarrete, analizó
el artículo 25 de la
Convención Americana,
reconociendo la doble
dimensión de la protección
judicial: el derecho de las
víctimas a la verdad, a la
Justicia y la reparación y la
obligación de las autoridades
de desarrollar los procesos
judiciales a su cargo
96 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-578/02. 30 de Julio del 2002.
determinando las figuras
delictivas aplicables.
Lo referido a nuestro entender deja
en claro que:
- Se puede configurar un
sistema protector regional
usando como insumo las
normas y jurisprudencia de la
Convención Americana, las
mismas que son invocadas
directamente para legitimar
las decisiones de derecho
interno. Se trata por
consiguiente de la
interiorización de las normas
y fallos regionales en los
órdenes internos,
volviéndolos partes
integrantes del quehacer
jurídico especializado en
Derechos Humanos.
- La legitimidad del orden
internacional apuntala,
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
172
sostiene y refuerza la
legitimidad de las
jurisdicciones locales,
confirmando la identidad
sustancial entre los órdenes
estatales y el orden
internacional de los Derechos
Humanos.
IV. LA
CONVENCIONALIDAD EN EL
DERECHO EUROPEO:
El Convenio Europeo de
Derechos Humanos:
Propiamente hablando el principio de
Convencionalidad tiene en el
derecho europeo una larga tradición
plasmada en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos y en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos.
Un caso particular lo constituye la
“Human Rights Act” Británica, la
cual establece el principio de
interpretación según el cual “en la
medida de lo posible, la legislación
primaria y la legislación derivada
deben interpretarse y aplicarse de tal
modo que sea compatible con los
derechos consagrados por el
Convenio”. Se trata entonces, de la
clara subordinación de las leyes
británicas a las normas y
jurisprudencia del Convenio Europeo
de Derechos Humanos. Asimismo, la
facultad de declarar la
incompatibilidad de la legislación
británica con el Convenio, se
encuentra repartida entre ciertos
tribunales de apelación o casación.
En la medida en que dicha facultad
no afecta a la validez, ni a la
aplicación de cualquier norma legal
que se haya declarado incompatible
con el Convenio (97
), vemos que sus
efectos son muy similares a lo que se
conoce como el control difuso, en
tanto las normas declaradas
incompatibles no son derogadas, sino
97 ORDÓÑEZ SOLÍS, David. El Amparo Judicial de los Derechos fundamentales en una sociedad democrática. Santo Domingo: Escuela Nacional de la Judicatura, 2007. p. 51.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
173
que son inaplicadas al caso particular
en que se detecta la
incompatibilidad.
También es de señalar que la ley
británica, que incorporó al derecho
interno de Inglaterra el Convenio
Europeo de Derechos Humanos,
estableció la ilegalidad de cualquier
actuación de los poderes públicos
contraria al Convenio Europeo de
Derechos Humanos. Al convertir al
Convenio en un referente de la
actuación de los poderes públicos,
ello determina que la práctica de
protección de los Derechos Humanos
se incorpore en la labor cotidiana del
Gobierno y la Administración de los
Tribunales y el Parlamento (98
). Ello
significa que la labor protectora de
los Derechos Humanos se incorpora
en la dinámica política y
administrativa.
Enseñanzas para el caso
latinoamericano:
98 ORDÓÑEZ SOLÍS, David. Ob. Cit. p. 51.
Aunque en el caso latinoamericano los
Estados americanos no han decidido
ceder parte de su soberanía para crear
un ente supranacional, consideramos
que ello no impide considerar que
también puede operar una dinámica
similar al caso europeo, pero con la
siguiente particularidad: cuando la
Corte Interamericana emite sus
decisiones los Tribunales
Constitucionales latinoamericanos de
hecho están efectuando una labor de
adecuación de los criterios esgrimidos
por la Corte Interamericana y a partir
de los fallos establecen lineamientos
que además de internalizar las
resoluciones internacionales
incorporan un ingrediente de
seguridad jurídica, a partir de dicha
instancia vuelvan predecibles sus
resoluciones en materia de derechos
humanos. De ese modo se generaría
un proceso de integración en materia
de protección de Derechos Humanos,
donde en la cúspide encontramos a la
Corte Interamericana, como órgano
rector del sistema protector y donde
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
174
los tribunales constitucionales
estatales aparecen como órganos
sucursales o hacen las veces de
instancias preliminares del sistema
regional.
Ello implica que los tribunales
constitucionales ya no se encargan
únicamente de garantizar la
adecuación de sus ordenamientos
internos a las normas de la Corte
Interamericana, sino que también
estarían encargados de velar por la
adecuación de la labor jurídico-estatal
a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana.
A consecuencia de lo anterior los
tribunales constitucionales aparecen
entonces como instancias intermedias
entre la Corte Interamericana y los
sistemas estatales. Como al mismo
tiempo los tribunales constitucionales
ejercen un rol de supervisión de la
constitucionalidad de los órdenes
estatales, tenemos que ello
perfecciona el orbe protector de los
Derechos humanos en la región.
V. CONCLUSIONES:
1. El control de
convencionalidad significa el
fortalecimiento de la vigencia
de los derechos
fundamentales, los cuales
tienen entonces un doble
referente protector: los
derechos regulados en la
Constitución Política y los
derechos regulados en la
Convención Americana.
2. A pesar que el texto
constitucional establece que
los tratados internacionales
tienen rango infra
constitucional, del conjunto
de la normativa constitucional
aplicable y de la naturaleza de
la labor aplicativa de la
protección puede señalarse
que los tratados de Derechos
Humanos tienen una jerarquía
supraconstitucional.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
175
3. El control de
convencionalidad explicita la
preeminencia de la
sustantividad de los Derechos
Humanos, los cuales pueden
sobrepasar la seguridad
jurídica que los institutos de
la Cosa Juzgada y
Prescripción representan. La
lógica formalista de los
institutos jurídicos que tratan
de apuntalar la seguridad
jurídica, decae frente a la
exigibilidad de protección de
los Derechos fundamentales,
reconocidos en la
Constitución y en la
Convención Americana.
4. La creación de Derecho
mediante el control de
convencionalidad indica que
el Derecho Internacional se
encuentra en posibilidades de
irrumpir en un espacio que
antaño estaba reservado al
Estado: la exclusividad en la
creación del derecho
vinculante en el ámbito
interno. Al asentar su
decisión en su propia validez
en ello se comprueba el
reconocimiento de la
supremacía del Derecho
Internacional, sobre los
sistemas jurídicos estatales.
La jurisprudencia de los
Tribunales de la región así lo
confirma.
5. La compatibilidad e
integración del orden
internacional al derecho
interno constituye una práctica
largamente asentada y
promovida por el Tribunal
Constitucional, el cual en la
fundamentación de sus
sentencias invoca y cita la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y dicho
ejemplo ha sido seguido por la
jurisprudencia emanada del
Fuero Militar.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
176
6. El control de convencionalidad
refleja un hecho claro: ya no es
posible asumir a los Estados
como islas normativas,
autosuficientes y autárquicas
normativamente, sino como
partes integrantes del orden
internacional, con deberes
frente a dicho orden y frente a
sus propios ciudadanos.
VI. BIBLIOGRAFIA
CONSULTADA:
- BERNALES
BALLESTEROS, Enrique.
La Constitución de 1993.
Análisis comparado. Lima,
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
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LA RESPONSABILIDAD DE LOS
CONVIVIENTES POR DISOLUCIÓN DE LA
UNIÓN DE HECHO
Por:
RODAS HUAMAN, OSIRIS ANTONIO
Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque
Defensor Público de la Dirección Distrital de Defensa Pública de Piura
179
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
181
LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONVIVIENTES
POR DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO
I. INTRODUCCIÓN
A partir de la década del 90
del siglo pasado, estamos siendo
testigos, de una evolución social, lo
que indudablemente está arrastrando
a la regulación jurídica en los temas
relacionados con la vida en pareja.
El cambio en todo cuanto
concierne a las relaciones
extramatrimoniales es sustantivo;
hasta no hace muchos años, una
relación concubinaria, no era bien
vista, hasta eran repudiados y
discriminados. En los últimos treinta
años aproximadamente, dejó de ser
sancionada la relación convivencial,
cesando de ser considerada inmoral,
alcanzando un reconocimiento social
e instauraron en la sociedad la idea
que constituyen una familia que debe
SUMARIO:
I. INTRODUCCION II. EL CONCUBINATO III. CARACTERÍSTICAS
1. Convivencia 2. Singularidad 3. Publicidad 4. Permanencia y duración
IV. EL CONCUBINATO EN LA
NORMATIVIDAD PERUANA
V. RESPONSABILIDAD POR RUPTURA INTEMPESTIVA DEL CONCUBINATO
1. Ruptura de común acuerdo 2. Ruptura unilateral A. Principio general. La ruptura unilateral en
principio no genera obligación de indemnizar
B. Indemnización por daños ocurridos, no por la ruptura en sí, sino por especiales circunstancias que concurrieron en el inicio de la relación o que concurren en su cese
a. Cuando la finalización produce lesiones físicas
b. Cuando ha mediado seducción c. Conviviente sin recursos económicos y
ruptura intempestiva
VI. ALIMENTOS 1. El deber legal alimentario de los
convivientes 2. La obligación alimentaria entre
los convivientes en el Perú 3. De la irrepetibilidad de lo pagado 4. De los gastos de la última
enfermedad
VII. CONCLUSIONES
VIII. BIBLIOGRAFÍA
VII.- CONCLUSIONES
VIII.- BIBLIOGRAFÍA
4. BIBLIOGRAFÍA
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
182
ser reconocida. A esto se le suma,
hoy en día, el surgimiento de las
uniones concubinarias de igual sexo
que antes se mantenían ocultas y que
en la actualidad son públicas.99
En lo social, advertimos que
se ha pasado del repudio a la
tolerancia, llegándose a una
aceptación cada vez mayor de las
parejas que conviven fuera del
matrimonio aún de las uniones gay y
de las uniones transexuales, quienes
aparecen públicamente reclamando
reconocimiento100
.
En el presente nos
proponemos, realizar un breve
estudio de la legitimación del
conviviente que ha sufrido el
abandono de unión heterosexual para
reclamar el cumplimiento de
99 MEDINA, Graciela “ Los homosexuales y el derecho a casarse” Ed. Rubinzal – Culzoni,Santa Fé, 2001, p 13. 100LOSING, Norbert “Los derechos humanos en las parejas del mismo sexo” en El derecho de familia y los nuevos paradigmas – X Congreso Internacional de Derecho de Familia- Set. 1998”, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 129, señala que al menos hasta principio de los años setenta parejas del mismo sexo aunque existían no eran aceptadas en la sociedad y mantenían sus relaciones ocultas.
obligaciones al otro miembro de la
pareja, de los aspectos, relativos a:
La acción indemnizatoria
y;
La obligación alimentaria
Con tal propósito,
previamente debemos determinar que
entendemos por unión de hecho y
cuáles son sus características.
II. EL CONCUBINATO
Concepto
La palabra concubinato
proviene del latín “concibinatur” que
significa “dormir juntos”.
El maestro Héctor Cornejo
Chávez, menciona que el
concubinato debe ser definido desde
dos dimensiones: la primera en
sentido amplio, por la cual, dos
personas libres (solteros) o atadas
(casados) se unen en una relación
que exige un carácter de
permanencia y/o habitualidad; por lo
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
183
que no puede considerarse como
concubinato a la unión esporádica es
decir, a aquella unión sexual casual
entre un varón y una mujer y
tampoco puede considerarse
concubinato el libre comercio carnal,
esto es la a la unión sexual
concertada de un varón y una mujer
por medio de la prostitución; y la
segunda en sentido restringido, que
está expresado en la convivencia
habitual, continua y permanente,
desenvuelta en un ámbito de
fidelidad y sin impedimentos de
transformarse en un futuro en una
unión de derecho o unión
matrimonial.
En ambos casos se exige que
la unión sea habitual y continua, la
diferencia entre ambos conceptos
estaría en la situación de los
concubinos al momento de constituir
la relación de convivencia, en el
concepto amplio se admite la
presencia de personas atadas, es
decir, de aquellas personas que
tienen impedimento para formalizar
la unión matrimonial, esto es
conocido en la doctrina como
concubinato impropio o unión
extramatrimonial ilegítima, porque
existe uno o varios impedimentos
que vedan la realización del
matrimonio. Los impedimentos
legales los encontramos en los
artículos 241° y 242° del Código
Civil.
Por lo que resumiendo, y
siguiendo la posición de ALVES,
BIGIO, MARTINIC y WEINSTEIN,
RUBIO CORREA, VEGA MERE,
para el ordenamiento jurídico
peruano, diremos que el concubinato,
es la unión concertada, libre, habitual
y permanente de un hombre y una
mujer, libres o no de impedimento
matrimonial, para hacer vida en
común.
Sin embargo, en el derecho
comparado de algunos países
podemos decir que, las uniones de
hecho son uniones de dos personas
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
184
(sin distinción de sexo) que
mantienen una comunidad estable de
habitación y de vida que es conocida
públicamente.
III. CARACTERÍSTICAS
1. Convivencia
La primera característica de
la unión de hecho, es la convivencia;
de no existir ella, podrá tratarse de
una mera relación de amistad, de
compañerismo, o de amantes, pero
no de una unión de hecho productora
de efectos jurídicos101
.
La convivencia es
conceptualizada como comunidad de
vida y de lecho o cohabitación, e
implica compartir conjuntamente un
mismo domicilio, una relación de
pareja y tener una organización
101 El requisito de la convivencia es señalado como innecesario por los autores tanto para la unión homosexual como para la heterosexual, entre ellos, ver en el derecho francés, JEANMART, Nicole Les effects civils de la vie commune en dehors du mariage, Maison Ferdinand Larcier SA, París, Francia, p. 8; en el derecho español ESTRADA ALONSO, ob. cit. p. 52, y en el derecho argentino, BOSSERT, Gustavo, ob. cit., p. 39.
económica común. Ello nos permite
descartar como unión de hecho a
aquellas parejas que comparten
solamente los fines de semana o las
vacaciones, o encuentros casuales.
2. Singularidad
En las uniones de hecho es
un requisito imprescindible la
singularidad; ello implica que no
serán consideradas como tales las
existente entre tres personas, ni
tampoco lo será si se mantienen
varias uniones al mismo tiempo,
dado que lo que caracteriza a esta
forma de vida es su unicidad y su
exclusividad; que no se encuentra
presente cuando se mantienen varias
relaciones al mismo tiempo o cuando
se unen más de una persona en
comunidad.
Sólo las parejas que
desarrollen y mantengan el contenido
de la obligación de fidelidad, en
cuanto expresión de un deber más
amplio de solidaridad, podrán ser
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
185
consideradas o tenidas en cuenta para
el otorgamiento de consecuencias
jurídicas.
Ello así, si alguien se
preguntara si entra en el concepto de
unión de hecho la relación existente
entre dos personas que conviven y al
mismo tiempo uno de ellos o los dos
están casados y conviven, la
respuesta no puede ser sino negativa
por faltar el carácter de
singularidad102
.
3. Publicidad
La unión de hecho, para que
sea tal, debe tener "fama", es decir
reconocimiento público o
demostración externa de su
existencia; ello desecha las uniones
clandestinas u ocultas.
Lo importante es que los
convivientes sean conocidos como
pareja ya que para tener la posesión
de estado de convivientes deben
102 Esta ha sido la respuesta para el supuesto de concubinatos. Ver BOSSERT, Gustavo, ob. cit. p. 41
tener tractatus y fama; el tractatus
deviene de la cohabitación y de las
normas internas que regulan la
convivencia, y la fama del
conocimiento público de la relación.
Sólo cuando esos caracteres
aparezcan podremos reconocer
relevancia jurídica a la unión.
En el derecho comparado
tenemos, que el rasgo de la
publicidad siempre ha sido tenido en
cuenta en los precedentes
jurisprudenciales que otorgaron
derecho a las parejas de hecho tanto
heterosexuales como homosexuales;
así por ejemplo, el fallo del Juzgado
en lo Civil Comercial y Minas N° 10
de Mendoza, dictado por la doctora
Graciela Mastrascusa, para otorgar
los beneficios de la obra social al
conviviente homosexual tuvo en
cuenta, entre otros factores, el
reconocimiento público de la unión,
en especial, el reconocimiento
familiar efectuado por la madre de
uno de los miembros de la pareja
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
186
homosexual, quien afirmó que la
unión sexual de su hijo y su
compañero era manifiesta en el seno
de la familia de ambos y eran
reconocidos y aceptados como tales
por ambas familias103
.
4. Permanencia y duración
La unión de dos personas con
los caracteres que venimos
desarrollando, para que sea
reconocida jurídicamente debe tener
permanencia en el tiempo.
Es muy difícil determinar
cuándo una unión es permanente y
cuándo es esporádica o transitoria si
no existe una regulación legal que
determine el plazo exacto de la
permanencia, pero lo cierto es que la
duración de la relación es una
condición sine qua non para producir
efectos jurídicos. El plazo
establecido por la ley peruana, es de
dos años, esto en el caso del
103 Juzgado en lo Civil y Comercial y Minas de Mendoza, N 10, 20/10/98, J.A., 5 de mayo de 1999, p. 69.
concubinato en sentido estricto, caso
en el que las consecuencias jurídicas
son similares a una sociedad de
gananciales propio de un matrimonio
en cuanto resulte aplicable como
señala el primer párrafo del artículo
326° del Código Civil.
Como todo plazo resulta
arbitrario, en el derecho comparado
encontramos que los plazos para el
reconocimiento de efectos jurídicos a
las uniones concubinarias, son
disimiles, así por ejemplo, en
Argentina, la ley de pensiones o
jubilaciones requiere un plazo de
cinco o dos años para otorgar la
pensión al sobreviviente. Así
también, en lo que se refiere a las
uniones concubinarias homosexuales
establecen distintos períodos de
tiempo para otorgar efectos jurídicos;
así, por ejemplo, el Pacto Civil de
Solidaridad –PACS- de la ley
francesa, otorga ventajas impositivas
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
187
a sus miembros a partir de los tres
años de celebración del pacto104
.
La estabilidad es necesaria
para poder desterrar todas aquellas
uniones efímeras o pasajeras, donde
no existen los vínculos de solidaridad
y ayuda mutua, vínculos que son, en
definitiva, los que justifican las
consecuencias económicas y
jurídicas que genera este tipo de
unión.
IV.- EL CONCUBINATO EN LA
NORMATIVIDAD PERUANA
En el Perú, el concubinato o
unión de hecho, está reconocido por
la misma Constitución Política del
Estado, la que en su artículo 5°,
señala “La unión estable de un
varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a
una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de
104 Inciso 1 del artículo 6 del Código General de Impuestos de Francia.
gananciales en cuanto sea aplicable”.
Siguiendo la misma línea de
reconocimiento de estas uniones
concubinarias, el Código Civil de
1984, en el primer párrafo del su
artículo 326°.
Con relación a las uniones
homosexuales, como se sabe, nuestro
ordenamiento jurídico, aun no le
otorga ningún efecto jurídico, sin
embargo, no se puede desconocer su
existencia.
Tras esta somera reseña
acerca de la unión de hecho,
pasaremos a ocuparnos de la
obligación indemnizatoria y
alimentaria de los convivientes.
V.- RESPONSABILIDAD POR
RUPTURA INTEMPESTIVA
DEL CONCUBINATO
1-. Ruptura de común
acuerdo
En los supuestos de ruptura
de común acuerdo del concubinato,
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
188
según nuestra legislación civil, no
cabe la obligación de indemnizar
entre los concubinos, esto por la
producción de problemas
relacionados con la responsabilidad
extracontractual; pero podrían
producirse inconvenientes con
relación a la responsabilidad
contractual, caso en el que, no se ha
regulado, expresamente, por lo que, a
nuestro concepto deberá de acudirse
a las normas comunes sobre dicho
tópico –responsabilidad contractual.
Conforme con la posición de
la doctora argentina Graciela
Medina, considero que en el caso de
la responsabilidad contractual, son
válidos los acuerdos celebrados entre
los convivientes tendientes a
establecer la forma como dividirán
sus bienes a la finalización de la
unión.105
, por lo tanto de
conformidad a las normas que rigen
en el campo contractual estos pactos
obligan a las partes como la ley
105 MEDINA, Graciela " Las uniones homosexuales" ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 196
misma, y podrán ser atacados por
iguales causas de invalidez que las
normales para todos los actos
jurídicos.
También el acuerdo puede ser
celebrado al momento que ocurre la
finalización del concubinato en cuyo
caso lo conveniente será, obtener su
homologación judicial, para poder
hacer viable la ejecución de dicho
contrato en el caso de
incumplimiento.
En este contexto se puede
sostener que de no existir un acuerdo
que regule la separación de los
convivientes, cuando la finalización
se produce de mutuo acuerdo no
existirán obligaciones entre ellos, ya
que no las hay de origen legal, y el
acuerdo impide el planteamiento de
una obligación delictual en principio.
2. Ruptura unilateral
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
189
A. Principio general. La
ruptura unilateral en principio no
genera obligación de indemnizar
Desde mi modesto punto de
vista, considero que la simple ruptura
del concubinato no da derecho a
indemnización alguna porque no
existe ningún deber jurídico de vivir
en unión de hecho y a diferencia de
lo que ocurre con la ruptura del
matrimonio por las causales
contempladas en el artículo 333° del
Código Civil, la ruptura no puede
considerase un acto ilícito que genere
obligación per se de indemnizar al
otro conviviente.106
El razonamiento se fundamenta en
el hecho que las parejas
heterosexuales y sin ningún
impedimento legal, para contraer
nupcias, no tienen ninguna
justificación válida para no
hacerlo, dado que con ello,
106 GALLEGO DOMINGUEZ, Ignacio " Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales" Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios registrales.Madrid, p. 312.
obtendrían mayor seguridad
jurídica que estando viviendo en
concubinato. Existiendo en
consecuencia, la necesidad de
parte del conviviente abandonado,
de acreditar la existencia del daño
producido efectivamente, para que
eventualmente surja la obligación
indemnizatoria.
Similar consecuencia, ocurriría en
el caso del concubinato impropio
y en el supuesto de las uniones
homosexuales, donde no existe la
posibilidad de contraer nupcias, a
no ser que los concubinos hayan
celebrado algún pacto relativo a la
disolución de la convivencia, y a
la obligación alimentaria post
convivencia; esto último sucede
en los países donde no existe
regulación de las uniones de
personas del mismo sexo.107
B. Indemnización por daños
ocurridos, no por la ruptura en sí,
107 MEDINA, Graciela "Uniones de hecho homosexuales" ed. Rubinzal y Culzoni 2001, p. 196
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
190
sino por especiales circunstancias
que concurrieron en el inicio de la
relación o que concurren en su
cese
En lo que a este tema se refiere, se
pueden presentar varias
situaciones, de las que solo
nombraremos algunas de ellas,
por razones obvias del presente.
a) Cuando la finalización
produce lesiones físicas
y/o psicológicas
Indudablemente, que si al finalizar
la unión convivencial, uno de los
convivientes hiere físicamente al
otro, resultan aplicables los
principios comunes de la
responsabilidad civil y
eventualmente da lugar a la
reparación. En verdad lo que se
repara en este caso, no es la
finalización de la unión sino el
daño provocado porque las causas
que le dieron origen, o los hechos
que se originaron con motivo de
la finalización constituyen un
ilícito que incluso debe ser de
conocimiento de la justicia penal.
b) Cuando ha mediado
seducción
Se puede decir, que en este
supuesto, esto es, cuando se inició
la relación convivencial, uno de
los convivientes fue seducido por
el otro, y luego éste último
abandonó al primero,
evidentemente existe causa
suficiente para que se establezca
un determinado monto
indemnizatorio, el mismo que en
nuestra opinión, debe fijarse
teniendo en cuenta criterios como,
la edad del seducido, la edad del
seductor, el tiempo de duración de
la convivencia, y otros que se
presenten en cada caso concreto.
Resulta útil, recordar que para que
se produzca la seducción, según
nuestro Código Penal, no se
exige, más que la edad de la
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
191
mujer, esto es, que sea menor de
18 años.
c) Conviviente sin recursos
económicos. Y ruptura
intempestiva
Graciela Medina, citando a Lacruz
Berdejo, señala que según, la
doctrina española, señala que "que
si quien abandona el hogar común
aceptó que la mujer al dedicarle
toda su actividad y cuidados se
pusiera en un estado de
dependencia económica, parece
que debe ser responsable de su
mantenimiento mientras no pueda
salir de ese estado (pensión de
rehabilitación)108
La misma Graciela Medina, indica
que a conclusión similar arriba
Gallego Domínguez quien expresa
que "en estos casos si el
conviviente abandonado está en
108 LACRUZ BERDEJO, José Luis, SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís y RIVERO HERNANDEZ, Francisco " Elementos de Derecho Civil IV, vol. 2, 3ra ed. , Bosch Barcelona, 1989, p. 23.
condiciones de acceder a un
puesto de trabajo, o en
condiciones de realizar
actividades que le permitan
ganarse el sustento, o tiene un
patrimonio suficiente, estimamos
que tal pensión debería ser tan
solo temporal, atendiendo a las
circunstancias." En cambio "si el
conviviente abandonado no está
en condiciones de poder atender
su sustento y es difícil que pueda
llegar a poder atenderlo, piense en
una convivencia que ha durado
largos años en la que la mujer -
por ser el caso mas representativo
- que ha dedicado todos sus
esfuerzos a la atención del hogar
común es abandonada con 60
años. En tal caso estimamos de
estricta justicia ocuparse su
sostenimiento con una renta
vitalicia."109
VI.- ALIMENTOS
109 GALLEGO DOMINGUEZ, " Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales" Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios registrales.Madrid .
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
192
El tema de la obligación
alimentaria en caso de la finalización
de la unión convivencial, tiene
íntima relación con el tema de la
prestación asistencial entre los
miembros de la unión de hecho
heterosexual.
Como primera cuestión a
dilucidar que se tiene es si los
convivientes están obligados a
prestarse alimentos durante la
convivencia. En realidad esta
interrogante si bien debe ser
respondido, no presenta mayores
problemas jurídicos, porque no
existen reclamos alimentarios entre
los convivientes durante la unión, ya
que si los miembros de una pareja
pueden recurrir a los Tribunales de
justicia para reclamarse lo necesario
para su subsistencia las bases de la
pareja convivencial, necesariamente
ya estarán disueltas y la convivencia
ya finalizada. Por lo tanto si bien las
legislaciones y la doctrina que se
ocupan del tema se empeñan en
determinar si existe obligación
alimentaria entre convivientes
durante la vigencia de la unión, esta
cuestión difícilmente, da lugar a
demandas o a pretensiones judiciales.
Sin embargo, según lo plantea
la doctrina, resulta importante su
delimitación, dado que en la realidad,
podrían presentarse casos, como las
relativas a la posibilidad de repetir lo
pagado en concepto de última
enfermedad; ya que si afirmamos que
existe una obligación de prestarse
alimentos estos serán irrepetibles,
mientras que si son pagados sin
causa ellos podrían ser repetidos.
Por otra parte la cuestión se
puede presentar a la disolución de la
unión por muerte frente al autor del
hecho ilícito, porque si no existe
obligación legal de prestarse
alimentos entre convivientes, quienes
causaren su muerte podrían basarse
en ésta cuestión para negar la
legitimación del conviviente
sobreviviente para entablar la acción
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
193
indemnizatoria dentro de la que
incluya el concepto de los alimentos.
1. El deber legal alimentario
de los convivientes
Realizando un análisis de las
relaciones concubinarias, creemos
que se puede sostener que en el deber
legal alimentario, subyace un deber
moral de prestarse alimentos entre
los miembros de una unión de hecho,
el mismo que surge del deber de
solidaridad que la convivencia
implica, "estimamos que la
convivencia conlleva un deber de
conciencia y un deber social de
atender el sustento del
conviviente"110
.
El carácter de deber moral de
la obligación de prestarse alimentos
se advierte evidentemente en la
interpretación que se ha hecho de la
ley francesa de PAC. Esta ley
permite que los miembros de una
110 GALLEGO DOMINGUEZ, Ignacio, “Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales”, Madrid, España, p. 304
pareja homosexual pacten la
organización económica de la vida
en común sin embargo con referencia
a los alimentos dispone en el art.
515-4 incorporado al Código Civil
Francés que: “Los socios
comprometidos por un pacto civil de
solidaridad deben aportarse ayuda
mutua y material. Las modalidades de
esta ayuda son establecidas por el
pacto."
Las partes del pacto civil de
solidaridad se aportan ayuda mutua y
material, según las modalidades
fijadas por el pacto, pero según
interpretación del Consejo
Constitucional, esta regla es
inderogable, y de ella resulta implícita
pero necesariamente que, si la libre
voluntad de las partes puede
expresarse en la determinación de las
modalidades de esa ayuda, es nula
toda cláusula que desconozca su
carácter obligatorio; por otra parte, en
caso de silencio corresponde al juez
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
194
definir sus modalidades en función de
la situación respectiva de las partes111
.
En definitiva es de la esencia
de la convivencia el prestarse
asistencia mutua, aunque las partes
no lo pacten y aunque la ley no lo
pueda exigir.
2.- La obligación
alimentaria entre los convivientes
en el Perú
En nuestro derecho positivo
peruano, no existe norma expresa
que imponga el deber legal de
prestarse alimentos entre
convivientes –durante la
convivencia-, ya que el deber
alimentario está establecido para los
cónyuges y para algunos parientes; el
concubino, si bien puede ser
considerado como familia, no es
pariente, ni tampoco se le puede
aplicar por analogía la obligación
alimentaria establecida para los
111 BELLUSCIO, Augusto, “ El concubinato y el pacto civil de solidaridad en el derecho Francés”, LL del 2-6-00, p. 1 y sgtes.
cónyuges; con esta posición
comparten muchos autores de la
doctrina extranjera112
.
A diferencia de otros países,
donde también se regula
legislativamente la unión de hecho,
donde sí se establece la obligación
de prestarse alimentos entre
concubinos113
y hasta entre
convivientes homosexuales114
.
Profundizando en este tema,
en lo que a nuestra realidad
normativa respecta, el autor nacional,
Yuri Vega Mere, comentando el
112 BOSSERT,Gustavo "Régimen jurídico del concubinato" Astrea, Bs. As. 1982, p. 127 sostiene que para en el concubinato no pueden aplicarse analógicamente la obligación que en tal sentido pesa sobre los cónyuges, ya que ella es exclusiva del estatuto matrimonial, tampoco puede invocarse la obligación alimentaria reciproca que existe entre parientes, pues el concubinato no crea esa clase de vínculo. 113 El Código de Familia Boliviano de 1977 contempla la obligación de asistencia entre los concubinos en los arts.158,159,160. El código de Familia del Salvador de 1992 establece la obligación de asistencia entre los miembros de la Unión no matrimonial en el artículo 119. 114 Para una ampliación del tema en relación a lo dispuesto en las leyes de Aragón y Cataluña y la ley Francesa de PAC ver "Revista de derecho Privado y Comunitario " N 20 - II, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1999, p.524 mi informe de Derecho Comparado- "legislación y Jurisprudencia Extranjeras.
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195
Código Civil Peruano115
, señala
“Creo que el sostenimiento por parte
de quien trabaja fuera del hogar
responde a la interrogante de si los
concubinos se deben alimentos
durante la convivencia y es que,
como bien se ha observado, esta
cuestión se plantea normalmente a la
extinción de la unión de hecho pues
durante la convivencia la asistencia
recíproca se producirá de modo
espontáneo. Y es que, como dice
MARTINEZ RODRÍGUEZ es más
conveniente hablar de un deber de
sostenimiento entre los conviviente
en lugar de un deber de alimentos,
siendo, inclusive, el primero, un
deber más amplio que el de la
obligación alimentaria.
Debido a la pobreza del
Código se puede dudar sobre la
exigibilidad del deber de asistencia
y, más precisamente, del deber
alimentario. Creo, inclusive, que el
propio Código genera esta duda que
115 Código Civil Comentado, Tomo II Familia 1ra Parte, Lima, pag. 415
podría derivar en una absurda doble
contradicción. (…)
Éstas son las soluciones forzadas a
las que obligan las flagrantes
limitaciones del régimen legal del
concubinato. En mi concepto bastaba
sustentar la decisión en el artículo
288, aunque con ello resultará
evidente que llegaríamos a la
conclusión contraria que acabamos
de sostener líneas arriba, pues
entonces los concubinos sí se
deberán alimentos en caso de que no
exista cese de la cohabitación pero se
desatienda el deber de solidaridad
que resulta exigible, como lo hace el
hoy reformado Código de la Familia
de Costa Rica (el mismo que
dispone, desde 1995, que los
concubinos se deben alimentos una
vez que es reconocida judicialmente
la unión de hecho) (…)”. El Código
Civil en su artículo 288° señala “Los
cónyuges se deben recíprocamente
fidelidad y asistencia”
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
196
3. De la irrepetibilidad de lo
pagado
Lo que ha pagado uno de los
convivientes a favor del otro por
concepto de alimentos constituye
para un sector de la doctrina,
obligaciones naturales, lo que
significaría que en verdad no son
estrictamente vínculos jurídicos
obligacionales por carecer el
acreedor de un derecho de crédito,
según explican Pizarro y
Vallespinos116
. Lo más
saltante de ubicar la prestación de
asistencia alimentaria para este
sector de la doctrina, dentro de lo
que se denomina obligaciones
naturales, es establecer la
irrepetibilidad de lo pagado.
Quien ha recibido alimentos
de su conviviente puede justa y
legítimamente retenerlo, porque se
sostiene sobre una causa que dentro
116 PIZARRO Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo,” Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones, t. I”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1999, p. 218
de cualquier ordenamiento jurídico
se puede considerar suficiente: un
deber moral o de conciencia, o de un
deber social.
En lo que a la situación de
los convivientes en el Perú, respecta
se puede decir, que lo que se ha
pagado en cumplimiento de la
obligación moral de prestar
asistencia a la persona con la cual se
convive; que realizando una
interpretación sistemática del
artículo 288° con el primer párrafo
del artículo 326° del Código Civil,
existe suficiente sustento jurídico,
para sostener que los convivientes se
deben mutuamente asistencia, lo que
implica la obligación alimentaria.
El término pagado, debe ser
entendido en la amplitud que alude
sus sentido, pudiéndose entender
que comprende no solo la dación o
entrega de cualquier cosa sino la
ejecución de un hecho o la fianza de
una obligación, la suscripción de un
documento etc.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
197
De lo expuesto se concluye
que claramente, que aun cuando
entre convivientes no exista
expresamente un deber alimentario
legal, si se ha pagado alimentos no
pueden ser repetidos y si se ha
establecido una fianza el tercero
puede exigir al compañero el
cumplimiento de la fianza.
4. De los gastos de la última
enfermedad
Los herederos del
conviviente fallecido, están
obligados a pagar, a quien los
hiciere, los gastos de última
enfermedad. Sin embargo, una parte
de la doctrina sostiene que lo
gastado por tales conceptos por el
conviviente, que ya no se debe
restituir, porque al pagar estas
erogaciones, no se hace mas, que
satisfacer un deber de conciencia,
pagándose así una obligación
natural, que mal puede ser repetida.
En el Perú, se puede decir,
que la tesis que propone la
“irrepetibilidad” tendría sustento en
el siguiente argumento: Según el
artículo 472° del Código Civil “la
prestación de alimentos comprende
lo necesario para la alimentación,
vivienda, educación, salud y
recreación”. Conforme es de verse,
esta norma comprende los gastos de
salud, sin distinguir los ordinarios de
los extraordinarios, los últimos son
los gastos derivados de las
enfermedades (asistencia médica,
gastos de farmacia, intervenciones
quirúrgicas, internación, etc.) y los
funerarios por sepelio del alimentado
etc. Así, cabría interpretar, como lo
hace Salerno117
que los gastos
reclamados en concepto de ultima
enfermedad y funeral son
“alimentos”.
Desde la óptica de la
obligación natural lo pagado
en concepto de gastos de
117 Unión de Hecho: la obligación de pagar los gastos de enfermedad del concubino. LL, 2/7/1997.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
198
enfermedad por uno de los
miembros de la pareja a favor
del otro no le da derecho para
reclamar el reintegro de la
suma desembolsada118
.
En la doctrina
extranjera, Bossert119
,
Guastavino120
y García de
Ghiglino121
consideran que
los gastos de última
enfermedad del concubino
pueden ser repetidos por su
pareja.
Por nuestra parte,
consideramos que esta última
posición, no tiene
consistencia, ya que se debe
tener en cuenta la existencia
de un deber jurídico de
118 SALERNO, Marcelo Urbano,” Unión de hecho: la obligación de pagar los gastos de enfermedad del concubino”, LL del 2-6-97. 119 BOSSERT, Gustavo, "Régimen jurídico del concubinato" Astrea, Bs. As. 1982. 120 GUASTAVINO, Elías, “Gastos de última enfermedad y funerarios: recibos en poder del concubino”, J.A. 1965-II-454 121 GARCIA DE GHIGLINO, Silvia, “ Unión de hecho”, Enciclopedia de Derecho de Familia, Lagomarsino – Salerno, T. III, Ed. Universidad, Buenos Aires 1994, p. 849
asistencia recíproca, en el que
como dijimos subyace un
deber moral, que no justifican
aquel, razonamiento porque
en verdad quién se encuentra
jurídicamente obligados a
prestar alimentos –y en ellos
se comprende los gastos de
última enfermedad- en primer
orden está el conviviente y,
solo después los parientes,
más allá que eventualmente
estos, se vean beneficiados
con la herencia.
VII.- CONCLUSIONES
1) El ordenamiento jurídico
peruano, sí reconoce la existencia
de las uniones de hecho o
concubinato en sentido
restringido; empero no reconoce
las uniones de hecho que tienen
impedimento legal y menos las
uniones heterosexuales.
2) Los pactos celebrados entre los
convivientes respecto de los
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
199
bienes que se adquieran durante
el periodo convivencial, son
plenamente válidos y pueden
hacerse valer una vez finalizada
la convivencia.
3) Entre los convivientes existe la
obligación alimentaria,
fundamentado en un deber moral
y jurídico, esto último en
atención al artículo 288° del
Código Civil.
4) El conviviente que ha recibido
alimentos de su conviviente
puede legítimamente retenerlos,
porque se sostiene sobre una
causa que el ordenamiento
jurídico considera suficiente; un
deber moral o de conciencia.
5) Lo que se ha pagado en concepto
de alimentos entre miembros de
una pareja concubinaria
constituye lo que la doctrina y
otros ordenamientos jurídicos,
denominan obligaciones
naturales y es irrepetible.
VIII.- BIBLIOGRAFIA
1.- CORNEJO CHÁVEZ, Héctor.
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos.
Lima, Studium Ediciones, 1985
2.- MEDINA, Graciela.
Responsabilidad por Disolución del
Concubinato. Buenos Aires.
3.- SCHREIBER MONTERO,
Ángela y PLÁCIDO
VILCACHAGUA, Alex. Exégesis
del Código Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia.
Lima, Gaceta Jurídica, 1997
4.- PLÁCIDO V., Alex F. Ensayos
sobre Derecho de Familia. Lima,
Editorial Rodhas, 1997;
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
200
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
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CUESTIONES RESPECTO A LA PRISIÓN
PREVENTIVA Y EL PRINCIPIO DE
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL
N.C.P.P.
Por:
VALDEZ YAPO, EDWIN
Especialista Legal del Modulo Penal - Canchis - Cusco
201
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
202
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
203
CUESTIONES RESPECTO A LA PRISIÓN
PREVENTIVA Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA EN EL NCPP
RESUMEN: En el presente ensayo se realiza un análisis respecto a la prisión
preventiva como medida coercitiva de carácter personal de acuerdo al N.C.P.P. y sus
puntos de colisión con el principio de presunción de inocencia emanado desde la
propia Constitución política..
SUMMARY: In the present essay is an analysis with respect to the detention as
coercive measure of personal character of the N.C.P.P. agreement and their points
of collision with the principle of presumption of innocence emanating from the
Constitution.
1. INTRODUCCIÓN
e le reconoce al Estado el
poder deber de administrar
justicia, generando los
mecanismos de solución a los
conflictos intersubjetivos surgidos
por la interacción social. No
obstante, a efectos de evitar la
excesiva concentración de poder y el
abuso de él, se fueron construyendo
toda una serie de parámetros que
S
SUMARIO:
1. INTRODUCCIÓN
2. DESARROLLO
2.1. La prisión Preventiva: Concepto
2.2. Naturaleza y Finalidad de la
Prisión Preventiva
2.3. Presupuestos de la prisión
preventiva
2.4. La presunción de inocencia
3. CONCLUSIONES
4. BIBLIOGRAFÍA
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
204
normaran la actuación estatal y el
adecuado cumplimiento de las
funciones que le son encomendadas,
sobre todo en un tema tan delicado y
de gran interés social, como es el de
la administración de justicia.
Por otro lado, en un proceso penal
entran en tensión el interés social en
la persecución de los delitos y la
libertad individual; tensión que en el
caso de la prisión preventiva debe ser
resuelta a favor de la libertad. La
prisión preventiva no tiene por qué
convertirse en un receptáculo de
seguridad cognitiva, de aspirar a una
seguridad ciudadana a expensas de
un derecho fundamental. Cuando las
medidas procesales que facilitan la
aplicación del ius puniendi entren en
colisión con el ius libertatis, deberán
ser ponderados el interés estatal de
persecución penal y los intereses de
los ciudadanos en el mantenimiento,
en el más amplio grado de eficacia,
de sus derechos fundamentales122
.
Acorde con lo anterior, en el ámbito
procesal penal, se habla de una
constitucionalización del proceso
penal y del advenimiento de un
garantismo procesal; entendiéndose
que el primer concepto alude a la
tendencia de incluir en las
Constituciones un número mayor de
principios referidos al proceso penal,
y que el segundo supone dejar de
lado la tradicional concepción
represora del proceso penal y dotar al
sistema de un conjunto de garantías,
en orden a la obtención de la tutela
judicial efectiva.
En nuestra Constitución, estos
conceptos se reflejan en los artículos
2 (específicamente el inciso 24) y
139, que regulan, respectivamente,
los derechos de los que goza cada
122
GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rodhas, Lima, 2011, pp. 69-70.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
205
persona, y los principios y derechos
de la función jurisdiccional.
Pese al gran avance que en este tema
se ha dado, todavía queda camino
por recorrer, especialmente el
relacionado con el fortalecimiento de
las instituciones procesales
tendientes a la protección de los
derechos de los justiciables y su
materialización en la realidad.
Es precisamente en esta realidad, es
decir, al interior de un; proceso penal
concreto, en donde aún resultan
siendo problemático las dimensiones
que deben tener los principios
procesales y los derechos
fundamentales de los justiciables.
Para lograr lo anterior, se requieren
mecanismos que eviten que se frustre
el proceso penal, lo que puede
ocurrir cuando el imputado elude la
acción de la justicia o realiza actos
que obstaculizan la averiguación de
la verdad. Uno de estos mecanismos
es la institución de la prisión
preventiva; sin embargo, esta supone
siempre una limitación al derecho
fundamental a la libertad personal,
motivo por el cual, su aplicación
debe hacerse respetando los fines
para los que se prevé y los
presupuestos o requisitos
contemplados por ley; evitando su
desnaturalización y uso
indiscriminado.
Pero, ¿cómo aplicar en un caso
concreto esta institución de manera
adecuada?, ¿cómo armonizar la
protección del proceso (para que
logre su finalidad) con la protección
del imputado?, ¿cuál es el punto que
permite diferenciar una prisión
preventiva legítima de una
desproporcionada y arbitraria? Es
justamente esta preocupación la que
nos impulsa a estudiar y brindar
aportes sobre este tema a través del
presente ensayo.
2. DESARROLLO
2.1. La prisión Preventiva:
Concepto
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
206
La prisión preventiva es una medida
cautelar personal, que consiste en la
privación temporal de la libertad
ambulatoria de una persona,
mediante su ingreso a un centro
penitenciario, durante la
sustanciación de un proceso penal y
con el objeto de asegurar los fines de
este123
, o con palabras más claras,
para asegurar que dicha persona no
se sustraiga de la acción de la
justicia124
.
Entonces, se entiende que asegurar el
fin del procedimiento y a la vez
prevenir la sustracción del imputado
sobre la acción de la justicia, no es
otra cosa que excusar una privación
provisional de la libertad personal
del imputado, con el propósito de
asegurar el desarrollo del proceso
penal y la eventual ejecución de la
123
HORVITZ LENNON, María / LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 389. 124
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 825.
pena125
, siempre y cuando las demás
medidas cautelares personales fuesen
insuficientes para asegurar estos
fines126
, pues un primer ingreso en
prisión puede acarrear al recluido un
estigma irreversible, ya que marca su
previsible evolución futura en un
sentido negativo, aun cuando termine
siendo absuelto127
. Por ello, siempre
se le considera como una medida de
última ratio, que se aplica ante
circunstancias plenamente
justificadas128
.
La verdadera naturaleza de las
medidas de coerción personal contra
el imputado son cautelares, porque
no tienen un fin en sí mismas (no son
penas), sino que (son medios que)
tienden a evitar los peligros que
pueden obstaculizar la consecución
125
DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Ara, Lima, 2009, p. 307 126
CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal. 3ª edición, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 165. 127
LÓPEZ, Pablo / FLEMING, Abel. Garantías del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 69. 128
Ibídem, p. 59
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
207
de los fines del proceso, lo que, hasta
ahora, constituye la mejor
justificación esgrimida a su favor,
por cumplir tres objetivos
primordiales: a) pretende asegurar la
presencia del imputado en el
procedimiento penal; b) pretende
garantizar una investigación de los
hechos, en la debida forma, por los
órganos de la persecución penal; c)
pretende asegurar la ejecución
penal129
. Tan es así, que la prisión
preventiva ha sido definida como un
instrumento del instrumento, porque
su propósito consiste en asegurar la
eficacia del proceso principal130
.
Empero, por su provisionalidad, la
prisión preventiva solo se mantendrá
mientras subsista la necesidad de su
aplicación y permanezca pendiente el
procedimiento penal al que
instrumentalmente sirve. La
aplicación de este principio significa
129
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 257. 130
Del mismo parecer: DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 309.
que la prisión preventiva está
sometida a la regla rebus sic
stantibus, conforme a la cual solo ha
de permanecer en tanto subsista las
consideraciones que le sirvieron de
fundamento131
.
2.2. Naturaleza y Finalidad de
la Prisión Preventiva
Como ya señalé in supra, la prisión
preventiva constituye una medida
cautelar, personal y provisional que
teóricamente resulta variable, según
las condiciones que se presenten; y,
que si se solicita y acuerda, debe
suceder, solo cuando sea
absolutamente indispensable.
Respecto a este tipo de privación de
la libertad, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha expresado,
en referencia a lo que se indica en el
artículo 8.2 de la Convención de
131
HORVITZ LENNON, María / LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ob. cit., p. 353.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
208
Costa Rica, que aquella constituye
una medida cautelar no punitiva132
.
Tal naturaleza entonces, conforme a
la idea anotada, aparece definiendo,
conjuntamente con otras figuras, un
tipo de función que el nuevo modelo
procesal, a diferencia del C de PP,
encarga enteramente al fiscal, como
es la función cautelar133
, en virtud de
la cual debe efectuar solicitudes, en
el ejercicio de sus atribuciones, para
prevenir que se burlen las finalidades
del proceso penal (artículo 268.1).
Así pues, por corresponderle al fiscal
la carga de la prueba y, como
corolario, la protección y
conservación de aquella –esto es la
función cautelar de las finalidades
del proceso–, durante la
investigación formal del delito
(investigación preparatoria), resulta
siendo el único facultado para 132
Caso Suárez Rosero; Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 12 de noviembre de 1997. 133
ANGULO ARANA, Pedro. La función del fiscal. Estudio comparado y aplicación al caso peruano. Jurista Editores, Lima, 2007, pp. 350, 351 y 622.
solicitar la prisión preventiva y si no
lo hace, nadie más podrá hacerlo. En
este punto, debemos recordar que
esta medida se aplica tanto a delitos
dolosos como culposos134
.
Por lo demás, la realización de la
medida en sí misma, constituye una
decisión jurisdiccional, que resultará
como fruto de una evaluación
material, respecto a la presencia de
los presupuestos de la prisión
preventiva, sustentados
objetivamente por el fiscal, que
excluye la licitud de cualquier
134
“Tradicionalmente se ha entendido –al menos en el Derecho peruano– que solo el delito doloso objetivado en el tipo penal, por su gravedad, era objeto del encarcelamiento preventivo. Pero ahora, con la proliferación de la delincuencia imprudente (sobre todo el tráfico automotor), el legislador peruano ha creído conveniente dejar la posibilidad de que se aplique también a los delitos culposos, muestra clara, una vez más, que son más importantes las valoraciones político-criminales imperantes que las reglas jurídico-dogmáticas. En la legislación peruana, como es sabido, a través de la Ley N° 27753 del 9 de junio de 2002 se incorporaba la prisión preventiva para los delitos culposos. Esto va en consonancia con la tendencia registrada en el Derecho Comparado que se orienta en no distinguir entre un delito doloso o culposo cuando se dicta el mandato de prisión preventiva”. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista editores, Lima, 2006, p. 107.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
209
automatismo135
o superficialidad en
la calificación de aquellos,
constituyendo esta intervención
fundamental una garantía más de la
objetividad de las circunstancias que
rodearían su imposición.
FINALIDAD
La prisión preventiva, siendo una
medida poco popular y siempre
criticada, por sostenerse que se
opone flagrantemente a la presunción
de inocencia y que supone, también,
un anticipo de pena136
, resulta un
instituto que goza de muy buena
salud y resulta mantenido en todo el
Derecho Comparado. 135
MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. Medidas restrictivas de derechos fundamentales. Osezno editores, Madrid, 2003, pp. 21 y 22. 136
Ello lo explica así Alberto Bovino: “Se sostiene que la detención preventiva contradice todos los principios de protección que impiden el abuso del poder penal del Estado. La sanción penal solo puede ser impuesta luego de la sentencia condenatoria firme, pues hasta ese momento rige el principio de inocencia, es decir que las personas no pueden ser privadas de su libertad anticipadamente. Sin embargo, el encarcelamiento preventivo conculca de modo inevitable esas garantías (...)”, BOVINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, pp. 134 y 135.
Precisamente, aquello que explica
que se le mantenga en todas las
legislaciones es la finalidad de
preservar la efectiva aplicación de la
ley137
, lo mismo que se concibe
como una necesidad primordial en un
Estado de Derecho; considerándose
la razonabilidad de que el ciudadano
debe soportar la medida, que por
grave, debe ser limitada138
. Incluso,
se aprecia que se ha derivado en
criticar últimamente no la medida en
137
CÁCERES JULCA, Roberto E. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 166. 138
“En todo caso no parece que se deba renunciar, en general, a la medida cautelar de prisión incondicional, sino que tan solo es necesario acompasarla, con sumo cuidado, a los fines constitucionales del proceso. En otras palabras, el ciudadano debe soportar la limitación de su libertad (art. 17 CE), siempre que la medida en cuestión respete la Constitución, es decir, cuando sea auténticamente la última ratio”. Y nos recuerda que: “algunos autores, guiados por sentimientos de humanidad exagerados o erróneos, más bien que por la sana razón, han demandado la abolición de la prisión preventiva o provisional, pero (esto) haría imposible el ejercicio de la justicia, (…) pues, si bien es cierto que la prisión preventiva es un mal, hay que reconocer que constituye un mal necesario e irremplazable”. COBO DEL ROSAL. Ob. cit. p. 535
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
210
sí misma, sino a su excesiva
prolongación en el tiempo”139
.
En palabras de Roxin, para resumir,
son tres los objetivos que se
persiguen: 1) Pretende asegurar la
presencia del imputado en el
procedimiento penal. 2) Pretende
garantizar una investigación de los
hechos, en debida forma por los
órganos de persecución. 3) Pretende
asegurar la ejecución penal140
.
Se advierte de hecho, que los que
menciona Roxin son todos objetos 139
“Quizás su existencia como institución jurídico-procesal no sea tan cuestionada hoy en día en sociedades complejas llenas de delincuencia e inseguridad ciudadana. Lo más cuestionable es su excesiva duración. Entonces el cuestionamiento de la pena adelantada no tiene que ver con la existencia de la prisión preventiva que en ciertos casos resulta inevitable, sino en la vigencia temporal que se extralimita a tal punto que parece una verdadera pena privativa de libertad con declaración de culpabilidad”. REÁTEGUI SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 54. 140
“La prisión preventiva no tendrá carácter de prueba anticipada y podrá ser acordada únicamente como “última ratio”. Solo podrá ser decretada en los casos en que se comprueba peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas”. Disponible en: <http//www.cidh.org/PRIVADAS/reglasdemallorca.htm>. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257.
que correspondería cautelar durante
el periodo de investigación, para que
esta última prospere, sin ser objeto
de atentados contra su desarrollo; se
mantenga la presencia del imputado
en el proceso y, de ser el caso,
conforme debe ser previsible a partir
de los elementos de convicción
recaudados, se asegure la imposición
de la sanción penal.
Todos los fines mencionados:
presencia del imputado, garantizar el
buen resultado de la investigación,
impidiendo su obstaculización; y el
aseguramiento de la ejecución penal
o los fines del proceso, resultan
mayoritariamente aceptados por la
doctrina; sin embargo, han surgido
también algunas iniciativas para
cautelar otros fines. En todo caso,
entre nosotros, el Tribunal
Constitucional ha señalado que la
finalidad última de la medida es
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
211
asegurar el éxito del proceso
penal141
.
A nuestro entender, aceptando que la
sociedad resulta muy vulnerable,
cada vez más ante la sola
potencialidad del delito moderno, su
grado de organización y lo peligroso
de los recursos técnicos y científicos
que pueden ser manipulados, en
perjuicio de la sociedad, así como
que existen delincuentes
prácticamente desquiciados, con
voluntad dirigida simplemente a
hacer el mal, deberíamos considerar
también que otras finalidades, bien
pueden razonablemente justificar
medidas de prisión, legítimas y
defendibles, aunque técnica y
legalmente, ya no estaremos
141
STC Exp. N° 1567-2002-PHC/TC (caso Rodríguez Medrano): “La detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional” (Fundamento 3).
hablando de la prisión preventiva,
sino de alguna otra medida
excepcional142
.
2.3. Presupuestos de la prisión
preventiva
El artículo 268 del Código Procesal
Penal de 2004, señala los
presupuestos que deben concurrir
para que pueda dictarse la medida de
prisión preventiva.
Entre estos presupuestos tenemos:
142
Respecto a la existencia de una tendencia que requiere la prisión por otros motivos que no son procesales hay muchas expresiones. En la Resolución diecisiete, aprobada por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y tratamiento del delincuente, se refirió que la prisión preventiva se ordenaría, por razón también de que se supiera que los imputados cometerían otros delitos graves; Bovino, también se refiere a la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos, en que se considera que puede ser dispuesta la prisión preventiva, para evitar la reincidencia en el delito. BOVINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Ob. cit., p. 141. En el caso de Alemania, desde 1964 se introdujo la reiteración delictiva, como motivo de detención para determinados delitos sexuales, cometidos por delincuentes en serie, hablándose de una medida preventiva o de seguridad. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 261 y ss.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
212
a) Existencia de elementos que
hagan suponer la comisión de un
delito y la vinculación del imputado
con este:
Es el llamado fumus comissi delicti,
en similitud con el fomus boni iuris,
exigido para el dictado de una
medida cautelar en un proceso civil.
Supone que las diligencias que hasta
ese momento se hayan llevado a
cabo (que serán las dirigidas por el
fiscal durante su investigación
preliminar), arrojen “fundados y
graves elementos de convicción para
estimar razonablemente la comisión
de un delito que vincule al imputado
como autor o partícipe del mismo”.
A diferencia de este enunciado, el
Código Procesal Penal de 1991,
requería solo la existencia de
“suficientes elementos probatorios de
la comisión de un delito que vincule
al imputado como autor o partícipe
del mismo”. La diferencia entre
ambos enunciados estriba en que el
cuerpo normativo del 2004, exige
mayor rigurosidad en lo concerniente
a los elementos probatorios, ya que
parece ir más allá del aspecto
cuantitativo (único aspecto al que
alude el término “suficientes”, que
puede utilizarse como sinónimo de
“bastantes”), y referirse más al
cualitativo, requiriendo que sean
razonables y objetivos.
Los elementos de convicción deben
serlo, tanto en lo concerniente a que
el hecho cometido reviste un carácter
delictuoso, como en que existe
vinculación entre este y el
imputado143
, en calidad de autor o
partícipe.
b) Prognosis de pena privativa de
libertad superior a cuatro años:
En la verificación de este
presupuesto, no debe tenerse en
cuenta la pena prevista para el tipo
penal en abstracto; sino la pena que,
dada las circunstancias especiales
143
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “En busca de la prisión preventiva”. Juristas editores, Lima, 2006, p. 180.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
213
que concurren en el caso, pueda
aplicarse en concreto. Es decir, para
determinar si se cumple con este
presupuesto, se tendrá en cuenta, por
ejemplo, si el imputado se enmarca
dentro de la imputabilidad
restringida, si concurre una causa
atenuante de responsabilidad, el
grado de ejecución del delito (si se
quedó en tentativa), si hay confesión
sincera, entre otros elementos
particulares.
La existencia de este presupuesto es
acorde con el principio de
proporcionalidad y razonabilidad de
las medidas cautelares, ya que no
puede admitirse una medida de tan
grave intensidad, cuando el hecho
imputado no ha supuesto una
reprochabilidad penal elevada.
c) Existencia de peligro de fuga o
de peligro de obstaculización:
Este presupuesto es considerado
como el más importante, ya que la
institución de la prisión preventiva,
justamente se fundamenta en la
necesidad de hacerle frente al peligro
de frustración del proceso penal (ya
sea por la fuga del imputado o por su
intromisión negativa en los actos de
investigación).
En lo referido a la verificación de
este presupuesto, se han esgrimido
doctrinariamente dos direcciones
opuestas:
En un primer grupo encontramos a
los que opinan a favor de dejar
absoluta discrecionalidad a los jueces
para probar en cada caso el peligro
de fuga o de obstrucción en la
búsqueda de la verdad.
En una dirección distinta, un
segundo grupo cree pertinente
construir un sistema legalista. Al
mismo tiempo, dentro de los que
opinan en este sentido, hay quienes
conciben tal sistema como pautas
“indicadoras” del peligro procesal,
mientras que otros lo conciben como
“presunciones” de carácter legal, que
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
214
pueden dividirse a su vez en dos
pautas: la pena en expectativa por la
gravedad de la imputación o por las
características personales del
imputado. Además, a la hora de
elegir la clase de presunciones a
establecerse, hay quienes entienden
que el criterio correcto es el de
establecer una serie de presunciones
juris et de jure, es decir,
presunciones legales absolutas e
incontrovertibles; y otros, exigen
respetar la finalidad instrumental de
la prisión preventiva, la misma que
impondría solamente presunciones
que operen únicamente como juris
tantum, admitiendo prueba en
contrario144
.
Una de las novedades del Código
Procesal Penal de 2004, es
precisamente positivizar los criterios
que el órgano jurisdiccional tendrá
en cuenta al momento de calificar si
existe o no peligro de fuga y/o
peligro de obstaculización en un caso
144
Ibídem, pp. 192-193.
concreto. De esta manera se adscribe
al sistema legalista, pero solamente
estableciendo pautas que orientarán
al juez, ya que no se alude en ningún
momento que tengan el carácter de
presunciones legales (ni juris tantum,
ni mucho menos juris et de jure).
Así, el artículo 269 establece lo que
el juez tendrá en cuenta al momento
de calificar el peligro de fuga (el
arraigo en el país del imputado, la
gravedad de la pena esperada, la
importancia del daño resarcible así
como la actitud que el imputado
adopta voluntariamente frente a él, y
su comportamiento durante el
procedimiento o en otro anterior, en
cuanto indique su voluntad de
someterse a la persecución penal), y
el artículo 270 establece lo propio en
cuanto al peligro de obstaculización
(se tendrá en cuenta el riesgo
razonable de que el imputado:
destruirá, modificará, ocultará,
suprimirá o falsificará elementos de
prueba, influirá para que
coimputados, testigos o peritos
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
215
informen falsamente o se comporten
de manera desleal o reticente, o
inducirá a otros a realizar tales
comportamientos).
Como último punto en lo
concerniente a los presupuestos
materiales necesarios para dictar la
medida de prisión preventiva,
tenemos lo estipulado en el segundo
inciso del ya mencionado artículo
268 del Código Procesal Penal de
2004, que se aplicará en los casos en
que los hechos delictivos se
encuentren vinculados a la actuación
de una organización delictiva
(banda), supuestos en los que deberá
verificarse, (además de los
presupuestos a y b del inciso 1 del
mismo artículo, es decir, la
existencia de elementos que hagan
suponer la comisión de un delito y la
vinculación del imputado con este,
así como la prognosis de pena
privativa de libertad superior a cuatro
años), la existencia de razonables
elementos de convicción acerca de la
pertenencia del imputado a la
organización delictiva o su
reintegración a esta, y advertirse que
podrá utilizar los medios que ella le
brinde para facilitar su fuga o la de
otros imputados o para obstaculizar
la averiguación de la verdad.
2.4. La presunción de inocencia
La presunción de inocencia que le
asiste al imputado, es considerada
como un principio rector del proceso
penal de ineludible observancia por
parte de la autoridad judicial145
.
Desde la perspectiva del justiciable,
esta presunción constituye un
derecho fundamental, cuyo
contenido entraña que las
autoridades judiciales encargadas de
la investigación y juicio, le otorguen
el trato y consideración de persona
inocente hasta el momento de la
resolución final146
.
145
SÁNCHEZ VELARDE Pablo. Derecho Procesal Penal, Jurista Editores, Lima 2009, p. 299. 146
Ibídem, p. 300.
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
216
La protección constitucional de la
presunción de inocencia la
encontramos en el artículo 2, inciso
24, literal e) de nuestra Constitución,
que expresa:
“Toda persona es considerada
inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su
responsabilidad”.
Como una consecuencia derivada de
la presunción de inocencia, al
interior del proceso penal
corresponderá a la parte acusadora
(fiscalía) la carga de probar la
culpabilidad del imputado.
Confrontando la presunción de
inocencia con la medida de prisión
preventiva, salta a la luz la
contradicción entre ambas figuras, ya
que si el imputado tiene que ser
tratado como inocente mientras no se
pruebe lo contrario, ¿cómo se explica
que una persona inocente afronte el
proceso penal privada de su
libertad?, ¿en razón de qué concepto
se le puede infringir un mal tan
grave?
Es justo en este punto, donde
debemos brindar nuestra mayor
atención para erigir criterios claros
que expliquen el contrasentido
creado y que en la medida de lo
posible lo hagan menos latente.
Como ya lo dijimos, la prisión
preventiva difiere de la pena
privativa de libertad, en razón de su
justificación y fundamento. Así, si a
un imputado se le impone una
medida de prisión preventiva, no se
trata con esto de adelantarle una
sanción, atentando contra su estatus
de inocente; sino que ello obedece a
motivos de necesidad procesal, para
cautelar el adecuado desarrollo del
proceso penal.
Acorde con lo anterior, debemos
guardarnos de aceptar otros
elementos que justifiquen y dirijan la
imposición de esta medida. Entre
estos, es necesario cuidarnos
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
217
especialmente de los criterios de
protección social o de evitar la
comisión de otro delito.
El que la prisión preventiva se
imponga para proteger a la sociedad
de la comisión de otro ilícito por
parte del imputado, vulnera
abiertamente la presunción de
inocencia, ya que se le toma como
peligroso en virtud del proceso penal
que se le sigue, admitiéndose con
esto su culpabilidad.
En este punto, es preciso referirnos a
la exposición de motivos del Código
Procesal Penal, que establece que su
meta es hallar un balance entre las
garantías del procesado y la
seguridad ciudadana. Al respecto,
muchos autores han mostrado su
disconformidad, expresando que
dicha meta de seguridad ciudadana
no corresponde a un Código Procesal
Penal147
. Efectivamente, hay
147
Así tenemos lo alegado por ASCENCIO MELLADO, José María, en su artículo “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”, quien
instituciones y mecanismos
establecidos con el fin determinado
de coadyuvar a la preservación de la
seguridad ciudadana (Policía
Nacional, servicio de serenazgo
brindado por las municipalidades),
los cuales son reconocidos y
amparados por la Constitución148
.
Mientras que al órgano jurisdiccional
se le ha conferido la función de
administrar justicia, lo que en
materia penal se traduce en
determinar la delictuosidad de un
acto y al responsable del mismo, y
conferir la sanción penal establecida
por ley; siendo que solo en
aduce que el proceso penal es un método de determinación de los hechos y no un instrumento de política criminal). Asimismo, BURGOS MARIÑOS, Víctor, en su artículo “Principios Rectores del Nuevo Código Procesal Penal”, discrepa frontalmente de la opción pro seguridad ciudadana). Ambos trabajos los encontramos en: CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda; y QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005. 148
Artículo 166.- La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia (...).
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
218
salvaguarda de esta finalidad se
puede justificar la imposición de una
medida tan gravosa como la prisión
preventiva149
.
No debemos perder de vista la clase
de seguridad que se busca proteger
con la prisión preventiva, centrada en
evitar que el proceso no se va a
paralizar o frustrar por ausencia del
investigado o porque este procure la
desaparición de las fuentes de
prueba. Esa es la seguridad que pide
la prisión preventiva (seguridad
procesal), y no la seguridad
ciudadana150
.
En lo que concierne a la motivación
de las resoluciones judiciales es de
suma importancia al interior de todo
proceso, ya que a través de ella se
puede vigilar la correcta 149
Artículo 197.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley. 150
ALCIDES CHINCHAY, Castillo. “Los necesarios complementos para que el Código Procesal Penal tenga éxito”. En: Actualidad Jurídica Nº 181. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre del 2008, p. 170.
administración de justicia, así como
que las decisiones judiciales sean
conforme a derecho y no basadas en
meras subjetividades del juzgador.
Es por ello que constituye una
garantía básica de todo Estado de
Derecho que posibilita que los
justiciables y la sociedad controlen la
actuación de los jueces, no dejando
cabida a la arbitrariedad. Más aún,
tratándose de resoluciones a través
de las cuales se restringe derechos, se
requiere con mayor razón una
adecuada motivación, en la que se
explique la verificación en la
realidad de cada uno de los
presupuestos para el dictado de la
detención preventiva y que con el
dictado de otra medida no podrá
llevarse a cabo un proceso penal
adecuado.
Esta es la postura que ha venido
teniendo el Tribunal Constitucional
al afirmar que: “tratándose de la
detención judicial preventiva, la
exigencia de la motivación en la
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
219
adopción o el mantenimiento de la
medida debe ser más estricta, pues
solo de esa manera es posible
despejar la ausencia de arbitrariedad
en la decisión judicial, a la vez que
con ello se permite evaluar si el juez
penal ha obrado de conformidad con
la naturaleza excepcional, subsidiaria
y proporcional de la detención
judicial preventiva. Dos son, en ese
sentido, las características que debe
tener la motivación de la detención
judicial preventiva. En primer lugar,
tiene que ser “suficiente”, esto es,
debe expresar, por sí misma, las
condiciones de hecho y de derecho
que sirven para dictarla o
mantenerla. En segundo término,
debe ser “razonada”, en el sentido de
que en ella se observe la ponderación
judicial en torno a la concurrencia de
todos los aspectos que justifican la
adopción de la medida cautelar, pues
de otra forma no podría evaluarse si
es arbitraria por injustificada”151
.
151
Fundamentos 18 y 19 de la STC recaída
En lo referido a la confirmatoria de
dicho mandato, también se exige el
mismo grado de motivación, ya que
es por ello que nuestra Constitución
reconoce la pluralidad de instancia,
para que el superior jerárquico haga
una nueva revisión del caso,
debiendo consignar adecuadamente
sus fundamentos para confirmar o
anular la resolución de la instancia
inferior.
Por último, entre los parámetros o
límites en la aplicación de la prisión
preventiva, también encontramos el
establecimiento de un plazo máximo
para su duración. Es así que,
transcurrido dicho plazo, la medida
tendrá que ser levantada, pese a
existir aún los motivos que dieron
lugar a su dictado.
Siendo que el mencionado plazo
máximo se ha instaurado para que el
derecho a la libertad personal no
quede desprotegido (al ser objeto de
en el Exp. N° 1091-2002-HC/TC Lima, del 12 de agosto de 2002
Nº 02 – 2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO
220
restricción por un periodo
desproporcionado que torna en
ilegítima la vigencia de la prisión
preventiva), su contabilización debe
hacerse desde la fecha en que
efectivamente se vio restringido este
derecho, es decir, desde la fecha en
que el imputado fue detenido y no
desde la fecha en que se ordenó esta
detención.
3. CONCLUSIONES
- Del análisis de la institución
de la prisión preventiva,
conforme a la regulación que
tiene actualmente en el
Código Procesal Penal de
2004, encontramos bastantes
avances tendientes a su
aplicación acorde con los
principios que guían al
sistema acusatorio. Así, cabe
destacar la materialización de
los principios de oralidad,
inmediación y contradicción,
a la hora de dictar esta
medida, pues se requiere
previa audiencia.
- Cabe también saludar, la
positivización de los criterios
que el órgano jurisdiccional
debe tener en cuenta al
momento de calificar la
existencia de peligro
procesal, pues ello orientará
su labor y posibilitará que las
decisiones se uniformicen
cuando hayan casos similares,
dando mayor seguridad
jurídica a los justiciables y
evitando la arbitrariedad. Sin
embargo, resaltamos la
necesidad de que estos
criterios tengan la categoría
de pautas orientadoras, siendo
que la interpretación
jurisprudencial debe ir en tal
sentido, pues su elevación a
la categoría de presunciones
legales, resulta
contraproducente, pues
supone, en el mejor de los
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
221
casos, que la prueba relativa
al peligro procesal sea de
cargo del imputado, quien
tendría que demostrar su
inexistencia para poder
asumir el proceso en libertad.
- No obstante, pese a los
beneficios encontrados en la
nueva legislación, los que al
ser más rigurosos estrechan
los márgenes en que se pueda
mover la arbitrariedad, aún
existen retos que alcanzar,
sobre todo en la práctica
judicial, en el día a día. Por
eso, creemos que la mejor
propuesta que podemos
brindar para asegurar la
aplicación adecuada de la
medida de prisión preventiva
es tomar como guía
imprescindible, única e
irremplazable la finalidad
para la cual ha sido erigida,
esto es, posibilitar el
adecuado desarrollo del
proceso penal en supuestos en
que existan circunstancias
que pueden afectarlo; siendo
que ello no solo debe regir al
momento de tomar la
decisión sobre la imposición
de la medida, sino en todo el
trayecto de su duración,
debiendo ser revocada en
cuanto ya no subsista tal
peligro.
4. BIBLIOGRAFÍA
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Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO Nº 02 – 2013
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EL MODELO ADVERSARIAL EN EL NUEVO
PROCESO PENAL
Por:
VILCHEZ CRUZ, IVÁN
Abogado - Fiscal Adjunto de la 2da Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Calca
225
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227
EL MODELO ADVERSARIAL EN EL NUEVO
PROCESO PENAL
RESUMEN: El nuevo modelo procesal se fundamenta en la dialéctica y en el debate
confrontado entre tesis y antítesis, esto es, en la lucha enconada entre las partes
contrarias (defensa versus Fiscalía), escenario que se puede apreciar en toda su
dimensión durante la fase del juicio oral y que, a través del presente ensayo, el autor
intenta analizar..
SUMMARY: The new model of prosecution is based on the dialectic and
confronted in the debate between thesis and antithesis, this is, in the bitter struggle
between the opposing parties (defense versus Attorney), a scenario that can be
appreciated in its full dimension during the phase of the trial, and, through this
essay, the author attempts to analyze.
1. INTRODUCCIÓN
na de las razones más
importantes que
caracteriza al nuevo
proceso penal que se ha
implementado en nuestro medio, es
aquella referida al desarrollo de un
procedimiento judicial en la vía
penal más racional y equitativa entre
las partes, en el que el fiscal como
defensor de la sociedad y el abogado
U
SUMARIO:
1. INTRODUCCIÓN
2. DESARROLLO
2.1. LA IMPORTANCIA DE LA ORALIDAD DENTRO DEL PROCESO
2.2. DIALÉCTICA Y ORALIDAD
2.3. EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL ADVERSARIAL
2.4. LA ORALIDAD STRICTU SENSU
3. CONCLUSIONES
4. BIBLIOGRAFÍA
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
228
del procesado se confrontan, cada
uno con su propia hipótesis, ante un
juez que debe resolver en igualdad
de condiciones y prerrogativas.
Esta igualdad de derechos supone
como premisa y antes que nada que
los medios y oportunidades de la
defensa de un procesado, deben ser
iguales a las que dispone el fiscal en
un mismo proceso. Esta
transformación de las funciones
principales de la Fiscalía tiene como
correlato la presencia de una defensa
también con funciones de
investigación y preparación ante un
juicio eventual.
Se plantea con el nuevo modelo
como premisa la “igualdad de armas”
y la similitud de oportunidades entre
el abogado defensor y el fiscal, para
arribar en los mismos términos a un
fallo basado en el respeto de los
principios de publicidad, defensa,
oralidad, contradicción e
imparcialidad.
Es por ello que al nuevo proceso
penal se le califica de adversarial y
antagónico, en razón de que gana
quien solo dispone de mejores
elementos de convicción, técnicas
argumentativas y métodos de
persuasión. El nuevo Código
Procesal Penal establece como
principio rector, que toda persona
tiene el derecho inviolable e
irrestricto a que las autoridades que
lo intervienen le informen de sus
derechos; a que se le comunique de
inmediato y en el mismo momento
su intervención o citación; a que se le
informe de manera detallada y
precisa la imputación y los cargos
que se formulan en su contra.
Este lenguaje, propio del nuevo
modelo procesal, se basa en la
dialéctica y en el debate confrontado
entre tesis, antítesis y síntesis, que no
es otra cosa que una distinta
comprensión del mismo problema,
basada en la lucha enconada entre los
contrarios, utilizando la dialéctica
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
229
como herramienta de argumentación,
interpretación y convencimiento.
Por otro lado, si bien la oralidad
tiene la ventaja de que pone a las
partes frente a frente para que le
hablen directamente al órgano
juzgador - juez, tribunal o jurado sin
Intermediarios, la formación del
abogado tiende, en general, a
soslayar el entrenamiento en el uso y
perfeccionamiento del discurso oral
por considerar que las dotes oratorias
constituyen una habilidad natural en
todo aquél que ha abrazado la carrera
de abogado. Compartimos con
Arturo MAJADA “la Idea de que ese
criterio es erróneo y que la oratoria
es un importante auxiliar del
abogado”152
.
Por esa razón, es objetivo del
presente ensayo, analizar ese
contexto dialéctico que ofrece la
oralidad del proceso tal como lo
152 MAJADA, Arturo, la Oralidad en la perspectiva del moderno Derecho Procesal, Editorial Dikynson, Madrid, 2000, pág. 37.
regula el actual Nuevo Código
Procesal Penal, puesto que requiere,
no sólo su entendimiento dentro de
un concepto restringido sometido a
lo normativo, sino su comprensión
dentro de un plano mucho mayor: el
cambio de toda una cultura vertical y
escriturista por una cultura
horizontal, abierta, fundada en la
contradicción y en el equilibrio de
las partes tal como lo concibe el
nuevo modelo acusatorio asumido en
nuestro país.
2. DESARROLLO
2.1. LA IMPORTANCIA DE
LA ORALIDAD DENTRO
DEL PROCESO
Lo más importante para un abogado
que participa en un proceso oral es
tener sólidos conocimientos de
Derecho sobre la materia objeto del
litigio y haber elaborado previamente
su teoría del caso. El auditorio
percibe inmediatamente si alguien
está improvisando o si se ha
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
230
preparado con anticipación; de esto
depende no sólo la serenidad con que
el orador exponga su discurso sino
también la impresión de credibilidad
que genere La modalidad expresiva
que se adopte para exponer la teoría
del caso dependerá del tipo de juicio
oral al que se deba hacer frente. Para
lograr el convencimiento del
auditorio el orador tiene a su
disposición estrategias para
convencer y para conmover.
Cuando se busca convencer los
argumentos deben tener una base
racional y estar dirigidos al intelecto
de los destinatarios, en cambio,
cuando lo que se busca es conmover
se debe trabajar sobre las emociones
y los sentimientos. Así, cuando se
tiene enfrente a un juez profesional o
a un tribunal técnico es
desaconsejable adoptar el registro
didáctico, ya que seguramente, en
estos casos, el destinatario
privilegiado del orador conoce tanto
o más que él la materia sobre la que
se está exponiendo (teorías. normas,
jurisprudencia). Es conveniente
centrar la exposición en argumentos
dirigidos al intelecto, y exponer las
razones probatorias y jurídicas que
sustentan la teoría del caso pero sin
descuidar mostrarse convencido y
entusiasmado con lo que se está
diciendo. En cambio, cuando el
abogado se enfrenta a un Jurado, se
puede poner el acento en lo afectivo
sin descuidar las razones de hecho y
de derecho pero expresadas éstas de
manera clara y sencilla en lugar de
utilizar un lenguaje críptico o
demasiado técnico que impida la
decodificación del mensaje que
queremos transmitir. De todos
modos, el desarrollo de un juicio oral
en cualquiera de sus modalidades
pone a prueba la elocuencia de los
actores intervinientes.
2.2. DIALÉCTICA Y
ORALIDAD
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231
Es primordialmente en la etapa del
juzgamiento o en el juicio oral153
en
donde el manejo de la dialéctica
como técnica de litigación oral
adquiere su real y trascendental
dimensión154
.
Sea a través de los alegatos
preliminares del fiscal, de los
abogados defensores, del actor civil,
del tercero civilmente responsable y
del propio acusado (conocidos
también como alegatos de apertura);
del propio interrogatorio y
contrainterrogatorio del acusado, de
los testigos y de los peritos llevados
a cabo por cada una de las partes
intervinientes en esa etapa; de la
oralización de las pruebas materiales
y documentales y de las objeciones
que cada uno de las partes
mencionadas considera conveniente
plantear; o de los denominados
alegatos finales, llevados a cabo por
153 Código Procesal Penal de 2004, artículos 356 al 403. 154 Código Procesal Penal de 2004, artículos 371. 2,
375, 378.5 y 7, 383, 386, 387, 388, 389 y 390.
los mismos actores del proceso en
términos de objeciones y de defensa.
Aunque a lo largo de todo el proceso
penal y en las distintas diligencias
que se llevan a cabo, de una u otra
manera, subyace la dialéctica como
método de confrontación de ideas y
posiciones, es a través de la oralidad
que las partes confrontadas requieren
depurar al máximo las técnicas de
litigación oral y el uso de la
dialéctica como medio que compara
posiciones y plantea soluciones.
Las audiencias de control sobre los
distintos actos procesales, implican
por su propia naturaleza un debate
dialéctico entre las partes, en el que
se discute y se confrontan posiciones
sobre fundamentos de hecho o de
Derecho. Igual puede acontecer con
las resoluciones que son objeto de
apelación o impugnación, en razón
de que la naturaleza misma del
proceso es en todo su contexto
eminentemente controversial y
adversarial.
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
232
Presuponiendo el carácter adversarial
del nuevo proceso, que implica el
encuentro dialéctico entre las dos
partes, en el que cada una trata de
imponer ante un juez imparcial su
posición o teoría del caso, es que la
defensa se ve precisada a desarrollar
una labor de investigación y
preparación para el juicio oral de una
manera metodológica, estratégica y
eficaz.
En el nuevo proceso penal, el
defensor asume un papel que va más
allá de la tradicional asistencia
técnica o jurídica del imputado, dado
que tendrá que participar en la
investigación de una manera muy
activa, si desea que su preparación
para el juicio oral sea adecuada.
Hablo de un abogado defensor que
no solo defiende los derechos de su
defendido en términos legales o
jurídicos, sino que a través de su
propia metodología argumentativa y
dialéctica tiene una participación
activa en la solución de los
conflictos, mediante la manifestación
del principio de oportunidad,
abstención, suspensión o renuncia de
la persecución penal, lo cual requiere
del defensor un mayor protagonismo
desde la misma etapa de
investigación, a través del adecuado
manejo de las destrezas de la
negociación y de la litigación oral.
Como señalan Falcón y Rojas, los
juicios son ganados por aquellos que
tienen la capacidad de convencer al
juez o a un tribunal sobre la validez o
de la superioridad de su propuesta155
.
La dialéctica, como esencia del
proceso oral, no solo aparece
enraizada dentro de la oralidad
misma, sino que tiene estrecha
vinculación con el contradictorio, en
razón de que posibilita que las partes
puedan controvertir no solo las
pruebas, sino también las posturas
procesales que cada una asume y los
argumentos que las sustentan.
155 FALCÓN, Enrique / ROJAS Jorge. Cómo se hace un alegato. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 19-20.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
233
Un momento que resume la
importancia de la dialéctica es en el
desarrollo del juicio. Respecto a él,
el nuevo Código Procesal Penal
establece que, una vez instalada la
audiencia y cumplida todas las
formalidades (número del proceso,
su finalidad específica, la
correspondiente calificación jurídica,
el nombre del acusado, su identidad
completa, el delito objeto de la
acusación y el nombre del
agraviado), el fiscal expondrá de
forma resumida los hechos que son
objeto de la acusación, la calificación
jurídica y las pruebas que han sido
ofrecidas y admitidas.
En este mismo orden de ideas, una
vez expuestas las pretensiones de los
abogados del actor civil y del tercero
civilmente responsable, los abogados
del acusado, sobre la base del
principio de contradicción e igualdad
de armas, expondrán sus argumentos
de defensa y las pruebas de descargo
ofrecidas y admitidas156
.
En tal sentido, los denominados
“alegatos finales” son la culminación
propia de todo el debate dialéctico
llevado a cabo a lo largo del juicio
oral, en tanto que una vez concluido
el examen del acusado, la discusión
final se desarrollará con la
exposición del fiscal, los alegatos de
los abogados del actor civil y del
tercero civilmente responsable, los
alegatos del abogado defensor del
acusado y la autodefensa del
acusado. Concluidos los alegatos, los
jueces declararán cerrado el debate y
pasarán de inmediato a una
deliberación secreta157
.
Es decir, la dialéctica a través de la
oralidad, nos permite dar a conocer
nuestras posiciones en torno al tema
materia del debate, con la finalidad
156 Código Procesal Penal de 2004, artículo 371 y siguientes. 157 Código Procesal Penal de 2004, artículo 386 y
siguientes.
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
234
de que ambas partes contrapuestas
puedan lograr conclusiones
convincentes que esclarezcan los
hechos. Aunque la contradicción se
da con la norma o con los hechos, sin
embargo, tiene mayor desarrollo en
la oralidad, en la que la controversia
puede ser analizada con mayor
detalle conforme a los elementos
fácticos que conforman cada caso y
al nivel dialéctico que impere, según
la valoración y el cuestionamiento
que se haga de cada uno de los
hechos.
La contradicción, sustentada en la
dialéctica, no solo presupone
posiciones contrarias sobre un
mismo hecho, sino el conocimiento
por parte de los sujetos procesales de
todas las pruebas y argumentaciones
sustentadas, y de la forma en que se
aportaron al proceso, a fin de evitar
medios de convicción secretos y
mecanismos indebidos que no sean
objeto de controversia y oposición de
las partes, los que pueden justamente
a través de la dialéctica ser
desvirtuados o darles un viraje o
alcance diferente.
La realización plena del
contradictorio se produce cuando el
sistema permite la interacción de las
partes en forma equilibrada y
racional. Como señala Reyna Alfaro,
el “sistema adversarial” se
caracteriza porque las diversas etapas
o fases procesales se entienden como
espacios de enfrentamiento o de
interacción entre sujetos y partes
(adversarios) con determinadas
pretensiones, por lo general
divergentes (de culpabilidad o de
inocencia), cuyo vencedor debe ser
determinado por un tercero
imparcial, que es el juez158
.
2.3. EL NUEVO MODELO
PROCESAL PENAL
ADVERSARIAL.
158 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Litigación, estrategia y técnicas de persuasión. Grijley, Lima, 2009, p. 18.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
235
Nuestro ordenamiento procesal penal
ha sufrido diversos cambios de
rumbo que llevan a preguntarse
respecto a qué modelo procesal penal
es el dominante: El inquisitivo, el
acusatorio o el adversarial. La
respuesta a la interrogante es
ciertamente compleja y puede ser
planteada, conforme hemos destacado
en otro momento159
, desde una
perspectiva tridimensional: En
relación a la ley vigente, en relación
a la ley en proceso de
implementación y en relación a la
práctica en el sistema procesal penal.
En relación a la ley procesal, tal
como rige en la actualidad, esto es,
en el Código de procedimientos
penales vigente en ciertos distritos
judiciales de la Nación, ésta parece
adoptar un sistema procesal de ca-
rácter mixto, pues en aquél se
observan rasgos de índole inquisitivo
y rasgos de naturaleza acusatoria. En
159 REYNA ALFARO, Luis. El proceso penal aplicado, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 26-27.
la fase de instrucción predominan las
características inquisitivas, en tanto
que en el Juicio Oral predomina el
acusatorio.
En relación a la ley por regir (Código
procesal penal de 2004), puede
sostenerse que el sistema procesal
que dicho Estatuto procesal penal
recoge es de corte exclusivamente
acusatorio160
. La doctrina que ha
ingresado al análisis del nuevo
Código procesal penal reconoce, sin
embargo, que éste ha introducido
elementos de carácter adversarial
propios del Derecho procesal
anglosajón.161
Finalmente, en relación a la realidad
del sistema procesal, ésta nos
160 ASENCIO MELLADO, José María. "La regulación de la prisión preventiva en el Código procesal penal del Perú", en: Cubas Villanueva, Víctor/ Doig Díaz, Yolanda/ Quispe Farfán, Fany (Coords). El nuevo proceso penal, Palestra, Lima, 2005, p. 494; SAN MARTÍN, César. "Introducción general al estudio del nuevo Código procesal penal (apuntes preliminares", en: Cubas Villanueva, Víctor/
161 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Carlos. "El nuevo rol del Juez de la investigación preparatoria en el Código procesal penal de 2004", en: Actualidad Jurídica, N° 144, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 114
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
236
¡nuestra una actuación policial, fiscal
y jurisdiccional que mantiene aún
daros rasgos inquisitivos, con ciertas
excepciones. La interpretación
sesgada que estos operadores suelen
realizar de las normas procesales
provoca que el proceso penal, en la
práctica, resulte un terreno minado
para la violación de los derechos
fundamentales. Esta situación no es
exclusiva de los operadores del
Código de procedimientos penales,
sino que puede ser observada en
ciertos aplicadores del nuevo Código
procesal penal; piénsese, por
ejemplo, en el tratamiento que recibe
la prisión preventiva que constituye,
pese a su carácter excepcional, el
requerimiento más común en la
mayoría de los Juzgados de
Investigación Preparatoria de los
distritos judiciales donde se
encuentra vigente el novísimo
estatuto procesal penal'162
.
162Para la constatación de esta afirmación se
recomienda revisar los informes emitidos por los
2.4. LA ORALIDAD STRICTU
SENSU
En términos simplificados se
entiende por oralidad a la regla
técnica del debate procesal que
implica basar la resolución judicial
sólo en el material procesal obtenido
de forma oral, es decir en base a lo
actuado y visto i audiencia. Por ello,
el sentido de la oralidad no está
dentro de actuaciones con roles
escénicos a modo de drama
televisivo, si no, de pasar de un
modelo basado en el trámite a un
modelo basado en el litigio.
El sentido de la oralidad en un
proceso penal es el de ser una
herramienta, pues la oralidad es la
manera natural de resolver los
conflictos, sí, esta trae muchas
ventajas, pues otorga al proceso
distritos judiciales donde se encuentra vigente el nuevo
Código procesal penal, disponibles en: www.pj.gob.pe.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
237
penal transparencia, dinamiza el
conflicto y agiliza el proceso.163
Momentos de la oralidad
La oralidad está reconocida
explícitamente en el NCPP en el
artículo l del Título Preliminar pero
su vigencia está dentro de todo el
código procesal penal pues se
desarrolla desde las diligencias
preliminares, la investigación
preparatoria y la etapa intermedia
(por ejemplo, la audiencia de
convalidación de la detención
preliminar, audiencia de tutela de
derechos, audiencia de control de
plazo, audiencia preliminar etc.) y
por supuesto el juicio oral, etapa
163 Señala MIXAN MASS que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triquiñuela, acumulación incontrolable de documentos, etc., todo lo cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos, muchas de ellos pésimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en definitiva impiden la aplicación del principio de inmediación, del principio de oralidad, y cuyo saldo trágico es la dificultad permanente para la aplicación del principio de celeridad. Mixan MASS. Florencio. Necesaria Correlación entre Teoría y Práctica en el Quehacer Procesal, (en) AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Código Procesal Penal. BLG ediciones. Trujillo. 2006. p. 135.
estelar del Nuevo Proceso Penal y
momento cumbre de la oralidad,
hasta las audiencias de apelación y
casación, en todo el proceso se
realizarán audiencias para resolver
las peticiones de las partes164
.
¿Qué significa un sistema de
audiencias en las etapas anteriores
al juicio?
Un sistema oral se caracteriza por la
existencia de "audiencias" como
metodología central para la toma de
decisiones relevantes del proceso. Es
decir, por un abandono de la
metodología de expediente como
forma de producción de información
para la toma de decisiones judiciales
y, en su reemplazo, por una forma
muy distinta para tomar estas
164 BLANCO SUAREZ, Rafael, y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005, p. 43. Señalan que "Antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -fiscal y defensor-debe previamente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teoría del caso. Dicha teoría será precisamente el sustento elemental que acompañará al litigante en las decisiones estratégicas a considerar frente al paulatino avance del caso particular".
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
238
decisiones basadas necesariamente
en la oralidad.
En ese sentido, la audiencia es un
escenario donde las partes ejercen
sus derechos mediante la discusión,
donde los intervinientes presentan
oralmente sus peticiones y
argumentos y; tienen además, la
posibilidad de controvertir la opinión
de su oponente. Siendo la oralidad
conexa con la publicidad, hace que
las decisiones judiciales se legitimen
en el seno de la sociedad, debido a
que la población puede observar las
decisiones judiciales de manera
directa en la audiencia ya que son
dadas a partir de lo que se desarrolló
en el debate, logrando una
aceptación social (de la cual carecen
muchas de nuestras resoluciones,
siendo ésta uno de los problemas
trascendentales de la administración
de justicia) por ello cumplen estas
audiencias los principios de oralidad,
inmediación, publicidad y
contradicción165
.
En consecuencia la audiencia es un
acto sencillo y limitado en el tiempo
que cumple la función de entregar la
mejor información al juez para
resolver, por ello las partes no
pueden utilizar todo el tiempo que
quieran para hablar de temas que no
son pertinentes, pues para la
audiencia se requiere prepararse,
conocer su teoría del caso166
.
En ese sentido son funciones de la
audiencia:
Producir información de alta
calidad (contradicción e
interacción) para la toma de
decisiones.
Adoptar decisiones judiciales
165DUCE, Mauricio. La Oralización de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: ¿Qué es una Audiencia?. Módulo 1 del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas.
166 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Carlos. Ob. Cit., p. 114
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
239
de la más alta calidad posible
Generar un entorno en que las
partes pueden
razonablemente ejercer sus
derechos en el proceso.
Resguardar la publicidad de
las decisiones que se toman
en el sistema de justicia
criminal.
3. CONCLUSIONES
Se tiene que admitir, a la luz de los
resultados obtenidos hasta el
momento con la aplicación del nuevo
modelo procesal penal fundado, entre
otros, en el principio de la oralidad,
que éste ha alcanzado importantes
logros en cuanto a la optimización de
la administración de justicia en
nuestro país.
El principio de oralidad es base
fundamental sobre el que se sustenta
todo el andamiaje de la dialéctica en
que se ven enfrascadas las partes
para demostrar la «verdad» desde la
perspectiva de sus posiciones ye
integra al juzgador en una práctica
jurídica mucho más cercana a
adquirir una mayor valoración de los
hechos, las pruebas y argumentos
con que se plantea el caso.
Por las razones expuestas y en la
medida que la progresiva
implementación del nuevo Código
Procesal Penal evidencia su éxito y, a
la vez, la urgente necesidad de que se
uniformice su aplicación en todo el
territorio de la República,
4. BIBLIOGRAFÍA
- ASENCIO MELLADO, José
María. "La regulación de la
prisión preventiva en el
Código procesal penal del
Perú", en: Cubas Villanueva,
Víctor/ Doig Díaz, Yolanda/
Quispe Farfán, Fany (Coords).
El nuevo proceso penal,
Palestra, Lima, 2005
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
240
- ATIENZA, Manuel, En "las
razones del Derecho"
Barcelona. Ariel 2003
- BLANCO SUAREZ, Rafael,
y otros. Litigación
Estratégica en el Nuevo
Proceso Penal. Lexis Nexis.
Santiago de Chile. 2005
- DUCE, Mauricio. La
Oralización de los Procesos
en las Etapas Previas al
Juicio: ¿Qué es una
Audiencia?. Módulo 1 del
Curso Intermedio del
Programa Interamericano de
Formación de Capacitadores
para la Reforma Procesal
Penal 2008.
- FALCÓN, Enrique / ROJAS
Jorge. Cómo se hace un
alegato. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1994,
- HERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, Carlos. "El
nuevo rol del Juez de la
investigación preparatoria en
el Código procesal penal de
2004", en: Actualidad
Jurídica, N° 144, Gaceta
Jurídica, Lima, 2005
- MAJADA, Arturo, la
Oralidad en la perspectiva del
moderno Derecho Procesal,
Editorial Dikynson, Madrid,
2000
- MIXAN MASS. Florencio.
Necesaria Correlación entre
Teoría y Práctica en el
Quehacer Procesal, (en) AA.
VV. Como Prepararse para el
Nuevo Código Procesal
Penal. BLG ediciones.
Trujillo. 2006. p. 135.
- REYNA ALFARO, Luis
Miguel. Litigación, estrategia
y técnicas de persuasión.
Grijley, Lima, 2009.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
241
- REYNA ALFARO, Luis. El
proceso penal aplicado,
Gaceta Jurídica, Lima, 2006
- SAN MARTÍN, César.
"Introducción general al
estudio del nuevo Código
procesal penal (apuntes
preliminares", en: Cubas
Villanueva, Víctor/
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
242
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
243
CONTROL INTERNO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
Por:
VARGAS PINARES, JAKELINE
Fiscal Provincial y Miembro Integrante ODCI-CUSCO
243
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
244
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
245
CONTROL INTERNO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
RESUMEN: A través de este ensayo la autora desarrolla un análisis teórico y
jurisprudencial respecto al desarrollo de las Oficinas de Control Interno del
Ministerio Público.
SUMMARY: Through this essay the author develops a theoretical analysis and
case law with respect to the development of the Office of Internal Oversight of the
Public Ministry.
1. INTRODUCCIÓN
l Proceso Penal se inicia
necesariamente, salvo
disposición expresa de la
ley, ante la lesión de un bien jurídico
penalmente tutelado. Esto se
produce al margen de la existencia de
una acción privada que ejercite la
acción. La figura del Ministerio
Público actúa como garante de la
continuidad del proceso penal, por lo
tanto, como garante de la integridad
del interés público.
E
SUMARIO:
1. INTRODUCCIÓN
2. DESARROLLO
2.1. EL MINISTERIO PÚBLICO
2.2. EL MINISTERIO PÚBLICO DENTRO DEL MARCO CONSTITUCIONAL PERUANO
2.3. EL CONTROL INTERNO DEL MINISTERIO PÚBLICO
2.4. SIGNIFICANCIA DEL CONTROL INTERNO DENTRO DEL MINISTERIO PÚBLICO
3. CONCLUSIONES
4. BIBLIOGRAFÍA
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
246
Dentro de ese telón de fondo, la
función acusadora resulta una de las
más importantes del Ministerio
Público dentro del proceso penal
formal significando un desarrollo,
natural luego del ejercicio de la-
acción penal167
; pero, que a la vez no
exterioriza una consecuencia
necesaria o fatal posterior a tal
ejercicio, en todos los casos, la
acusación fiscal, es un acto procesal
que supone el requerimiento
concreto ante el órgano jurisdiccional
de la pretensión punitiva; por ello, es
que autores como Rubianes168
,
consideran que sólo con tal acto se
perfecciona el “ejercicio de la acción
penal”. Antes de ello sólo ocurriría
«actos de preparación».
Para Guillermo Navarro, la
acusación es la «formal
manifestación, de voluntad del
acusador o acusadores. (Ministerio
167PÉREZ LUÑO, 'A.E. ; la Seguridad Jurídica; Ed. Ariel , Barcelona, España, 1991. 168RUBIANES, Carlos J.; Derecho, Procesal Penal, Tomo 1, Ed. Depalma, H, Aires, Argentina, 1985, p. 327.
Público, querellante conjunto o
particular), en lo que se merita el
sumario, y se formula un juicio de
culpabilidad contra, el procesado que
fue indagado oportunamente sobre el
hecho que se le reprocha. El Tribunal
Europeo le ha definido como la
“notificación oficial que emana de la
autoridad competente del hecho de
haber realizado una infracción
penal.169
Es decir, el rol del Ministerio Público
dentro de su función persecutoria del
delito y como parte del proceso
penal, es de alta responsabilidad
funcional en cuanto, sus
representantes cargan sobre sus
hombros buena parte de la
arquitectura jurisdiccional del
Estado.
Ante esta realidad y como toda
institución pública que desarrolla
tareas de semejante compromiso, se
requiere de un órgano interno que 169NAVARRO, Guillermo Rafael; Técnica del procedimiento penal: Pensamiento jurídico editora, Buenos Aires, Argentina;. 1981. p. 281;--
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
247
posibilite el control de los actos de
los fiscales en el ejercicio de sus
funciones, es decir, que controle e
investigue toda denuncia y/o queja
funcional, interna o externa respecto
al desempeño de los citados
funcionarios.
De acuerdo a lo expresado, el
presente ensayo tiene como objetivos
describir y explicar el sistema de
control interno que posee el
Ministerio Público y su problemática
a través del análisis crítico
pertinente.
2. DESARROLLO
2.1.EL MINISTERIO PÚBLICO
Dentro del Derecho Procesal
moderno, el ente que asume la
titularidad del ejercicio de la acción
penal pública u oficial, es el que se
conoce como Ministerio Público,
Ministerio Fiscal o fiscales.
Se trata de una corporación, cuerpo o
colegio estatal de funcionarios a
quienes incumbe instar lo
concerniente a la averiguación de
sucesos delictivos o bien llevar
adelante directamente tal
investigación, con la finalidad de
sostener, en su caso, la acusación
pública, es decir, la pretensión
punitiva. En general, la doctrina ha
coincidido en que la función básica y
característica de este organismo, es la
de “demandar la actuación de la ley
penal”170
, para lo cual interviene
dentro de los procedimientos penales
en carácter de parte formal,
encontrándose a tales efectos
legitimado para el ejercicio de
determinados actos, siendo el
fundamental el de sostener y fundar
la acusación, sin la cual no puede
haber decisión condenatoria.
Dentro de la lógica inherente a la
dinámica procesal, no puede abrirse
una causa penal sin el pertinente
requerimiento de la fiscalía y, mucho
menos, arribarse a una resolución
170VELEZ MARICONDI, Derecho procesal penal, Editorial Lerner, Córdoba, 1981, Pág. 26.
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
248
conclusiva que declare aplicable una
sanción punitiva, sin acusación. Sin
embargo, este perfil definido del
Ministerio Fiscal como órgano titular
de la acción pública, diferenciado del
órgano decisor y con funciones
específica, es una concreción
relativamente reciente y aún
necesitada, en muchas legislaciones,
de necesarios avances. Ello, porque
si bien su origen debe encontrarse en
la configuración pública de la
cuestión penal llevada a cabo dentro
del sistema inquisitivo, éste centró la
actividad en un tribunal que reunía a
la vez los poderes de acción y de
jurisdicción, llevando a cabo,
preponderantemente, tareas
investigativas, vestigios de lo cual
existe todavía hoy en varias
legislaciones.
Fue Pessina171
quien destacó años
atrás que la conformación de un
171PESSINA, Enrique, Elementos de Derecho Penal, trad. de González de Castillo, Reus, Madrid, 1936, p. 124. Así mismo, Michael Foucault dice: "Cuando en el siglo XIV la feudalidad tuvo que enfrentarse a las grandes revueltas campesinas y urbanas, buscó
Derecho y una justicia penal
institucionalizada a través de
aparatos oficiales, se asentó sobre la
persecución ex officio, la
permanencia y tecnificación de los
organismos judiciales y la indagación
o búsqueda reconstructiva de lo
acontecido’-. En el señalado proceso
la fiscalía no ofrece rasgos
demasiado definidos, ya que el papel
preponderante y casi exclusivo es
representado por el inquisidor,
convertido posteriormente en el juez
de instrucción.
Más allá de discusiones puramente
académicas sobre los antecedentes
remotos de la fiscalidad, puede
tenerse por cierto que la figura de un
Ministerio Público tal cual hoy lo
concebimos proviene de la
organización jurídica francesa,
apoyo en un poder, un ejército, una fiscalidad centralizada, y de golpe nacieron los procuradores del rey, las acusaciones de oficio, la legislación contra los mendigos, vagabundos, ociosos y enseguida los primeros rudimentos de policía, una justicia centralizada; el embrión de un aparato estatal jurídico que supervisaba, duplicaba, controlaba las justicias feudales con su fiscalidad, pero les permitía funcionar" (Microfísica del poder, trad. de Várela y Álvarez Huría, La Piqueta, Madrid, 1979, pág. 49).
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
249
consecuencia de la revolución. En el
Código de 1808, si bien se mantenía
la persecución penal pública, se
procuraba acomodar el
enjuiciamiento hacia un modelo
acusatorio. Así se planteó y formuló
legalmente la distinción entre los
funcionarios de juzgamiento y los de
persecución. Surge así la figura del
Ministerio Público básicamente
como hoy la conocemos,
extendiéndose posteriormente, con
las lógicas particularidades a los
sistemas judiciales de la mayoría de
los países.
Ahora bien, desde el principio, el
instituto mantuvo cierta ambigüedad,
lo que justifica la afirmación de
Maier de que “nació como un
híbrido, con escaso poder sobre el
procedimiento”172
, ello a raíz de las
contradicciones propias de los
sistemas mixtos, inquisitivos y
acusatorios que predominaron en
172MAIER, Julio B. J., El Ministerio Público ¿un adolescente?, en El Ministerio Público en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p- 23.
buena parte de nuestras legislaciones
durante el siglo XX. Las
ambigüedades en orden a una clara
conceptualización del Ministerio
Público se relacionan también con lo
que atañe a la situación institucional,
esto es, la ubicación dentro de los
poderes del Estado, lo que conduce
al fundamental problema de su
representatividad, es decir, en
nombre de quién y por qué actúa173
.
Respecto del papel cumplido por el
Ministerio Público en Alemania,
destaca Roxin que aparece como
fruto de las grandes reformas del
siglo XIX, y que su aparición es
coherente con el imperio de la
oralidad, la publicidad y la
173Al respecto, la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece en su Art. 1: Función “El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación”.
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
250
intervención ciudadana en el
juzgamiento, todo lo cual contribuyó
a eliminar la “justicia de gabinete” y
“las manipulaciones del poder”174
. Es
importante señalar que la referida
posición de Roxin apunta a destacar,
por una parte, el papel de requirente
y contradictor del fiscal y, por la otra,
la necesidad de divisiones de poderes
y funciones dentro de la estructura de
la justicia.
Podrían resumirse de manera
esquemática las organizaciones
institucionales del Ministerio Público
en orden a su inserción en los
poderes estatales dentro de las
grandes zonas de pertenencia al
Ejecutivo o al Judicial, por supuesto
sin desconocer ubicaciones en el área
del legislativo o, directamente, como
un órgano extrapoder. Sin embargo,
repasando la doctrina europea, puede
advertirse una preponderancia de la
174ROXIN, Claus; ARZT, Gunther y TIEDEMANN, Klaus, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, trad. de L. Arroyo Zapatero y J. L. Gómez Colomer, Ariel, Barcelona, 1989, Pág. 40.
posición que lo ubica dentro de la
primera categoría.
Así, Leone -trabajando sobre la
anterior legislación- señala que es
obvio que los fiscales no pertenecen
al ámbito de la jurisdicción, y que la
idea de distinguir entre jurisdicción y
poder judicial no parece apropiada,
útil ni teóricamente rigurosa:
“...podemos decir sintéticamente que
el Ministerio Público tiene una serie
de poderes autónomos, esto es, de
poderes sobre los cuales no puede
ser ejercitado ni siquiera un control
de índole judicial’175
. Es sabido que
estas notas presentan las más
definidas líneas dentro del Derecho
anglosajón en general y del
norteamericano en particular, donde
los fiscales de la gran mayoría de los
Estados aparecen como funcionarios
autónomos, elegidos por el voto
popular, que les otorga un mandato
por cuatro años, con posibilidad de
175LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1963, Pág. 423.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
251
reelección176
, resultando una
cuestión discutible la de su
pertenencia a uno de los poderes
tradicionales.
A la luz de lo señalado, y sin olvidar
que también se ha postulado una
dependencia de los fiscales del
Legislativo, puede concluirse en que
la cuestión de la ubicación del
Ministerio Público respecto de los
tres poderes tradicionales, ofrece más
problemas que soluciones; ello se
confirma ante un recorrido por la
doctrina, la que no sabe a ciencia
cierta dónde situar a este ambiguo
personaje.
Y la verdad es que la razón para ello
no radica en insuficiencias teóricas,
sino en los mismos hechos, los que
aparecen acentuados en la medida en
que la evolución contemporánea
176CARRIO, Alejandro, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Eudeba, Buenos Aires, 1990, p. 52. El autor destaca la completa independencia del fiscal norteamericano. Señala: "En general, se afirma que el fiscal no actúa bajo supervisión de ningún superior, no está sujeto a instrucciones acerca de cómo perseguir o dejar de perseguir los delitos o de cómo encarar un proceso penal en particular".
marca una nítida tendencia hacia la
preponderancia investigativa del
fiscal, con correlativos aumentos de
autonomía e independencia, tal como
recientemente se le ha otorgado
dentro del marco del D. Leg. 957 del
NCPP. Por tales causas, se advierte
un creciente consenso en considerar
que el correcto encuadre de esa
figura debe hacerse fuera del
esquema tradicional de la división
tripartita de poderes, trabajando la
noción de un órgano requirente
autónomo, representativo de los
intereses comunitarios y con
funciones investigativas destinadas a
concretarse ante la jurisdicción por el
camino de la acción pública.
2.2. EL MINISTERIO
PÚBLICO DENTRO DEL
MARCO
CONSTITUCIONAL
PERUANO
Los antecedentes del Ministerio
Público en nuestro país se remontan
al Reglamento Provisional que dictó
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
252
el General San Martín en 1821. A
partir de allí hasta la Constitución de
1933, el Ministerio Público estuvo
institucionalmente sometido al Poder
Judicial, que representaba el interés
social y actuaba como auxiliar
ilustrativo del juez o tribunal177
.
En la segunda mitad del siglo
pasado, después de 12 años de
dictadura militar, en 1979 se
promulgó una nueva Constitución
Política del Estado, en la que es
evidente la preocupación de los
constituyentes por sentar las bases de
un auténtico Estado de Derecho.
Respecto a la estructura del Estado
continúa adhiriéndose al sistema
republicano y la tripartición de
funciones que, como lo sostiene
Joaquín V. Gonzales, es "la división
más conforme a la naturaleza de las
cosas, es la de tres poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La
experiencia universal bajo los
177Dentro de dicho contexto establecieron sus funciones y atribuciones los Códigos de Procedimientos Penales dictados en 1863, 1920 Y 1940 Y las Leyes Orgánicas del Poder Judicial.
principales sistemas políticos ha
sancionado la triple división como la
más propia para el cumplimiento de
los fines de todo gobierno y como la
mejor manera de defender y
garantizar contra las tentativas de la
tiranía, los derechos y libertades del
hombre"178
. Es, además, la única
forma de evitar que el poder del
Estado termine avasallando los
derechos de la persona.
El artículo 250 de la Constitución
Política de 1979 estableció que el
Ministerio Público es un organismo
autónomo y jerárquicamente
organizado y le asignó en siete
incisos sus atribuciones, conservando
las que tenía cuando formaba parte
del Poder Judicial, pero
incorporándole nuevas e importantes
funciones tales como:
1. Promover de oficio o a
petición de parte la acción de
178Citado por RUSCONI, Maximiliano A. Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del Ministerio Público. En: "El Ministerio Público en el proceso penal". 1 a edición. Compilador Julio B.J. Maier. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 74
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
253
la justicia en defensa de la
legalidad, de los derechos
ciudadanos y de los intereses
públicos tutelados por la ley.
I. Velar por la
independencia de los órganos
judiciales y por la recta
administración de justicia.
II. Representar a la
sociedad en juicio.
III. Actuar como defensor
del pueblo ante la
administración pública.
IV. Vigilar e intervenir en
la investigación del delito
desde la etapa policial, y
promover la acción penal de
oficio o a petición de parte.
V. Emitir dictamen
previo a todas las
resoluciones de la Corte
Suprema de Justicia, en los
casos en que la ley
contempla.
VI. Las demás
atribuciones que señalan la
constitución y las leyes.
El artículo 251 constitucional
disponía que eran órganos del
Ministerio Público el Fiscal de la
Nación, los Fiscales ante la Corte
Suprema, nombrados por el
Presidente de la República con
aprobación del Senado y que debían
turnarse cada dos años con la
Fiscalía de la Nación; los Fiscales
ante las Cortes Superiores y los
Fiscales ante los juzgados de primera
instancia y de instrucción. A renglón
seguido establecía que los
"miembros del Ministerio Público
tienen las mismas prerrogativas que
los integrantes del Poder Judicial en
sus respectivas categorías. Les afecta
las mismas incompatibilidades. Su
nombramiento está sujeto a idénticos
requisitos y procedimientos. Una ley
orgánica fija las demás disposiciones
relacionadas con la estructura y el
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
254
funcionamiento del Ministerio
Público.
En la década del 80, el Ministerio
Público se desarrolló pese a los
inconvenientes que existieron como
consecuencia del terrorismo y de la
crisis económica. En 1981 se
promulgó su ley orgánica por
Decreto Legislativo N° 052, que
contiene las disposiciones
relacionadas con su estructura y
funcionamiento.
Conforme al mandato constitucional,
el Fiscal de la Nación preside el
Ministerio Público y tiene autoridad
sobre todos los fiscales, además es el
defensor del pueblo ante la
administración pública y Preside el
Consejo Nacional de la Magistratura.
Sin embargo, la mencionada ley
orgánica no reguló integralmente las
atribuciones del Fiscal de la Nación;
por ejemplo, no especificaba sus
tareas como defensor del pueblo y
esta función, como otras muy
importantes, no fue cumplida
cabalmente.
La ley orgánica tampoco estableció
una organización en relación con su
misión institucional: la persecución
del delito; ni reguló las funciones y
atribuciones del fiscal investigador;
no se hizo ningún esfuerzo por dotar
al Ministerio Público de una
organización propia que le permitiera
cumplir cabalmente sus funciones,
pese a que estas se diferencian
claramente de las del Poder Judicial;
continuó conservando su antigua
estructura de órgano dependiente del
Poder Judicial, que la mantiene hasta
ahora. Al respecto es importante
destacar la opinión de Fernando Cruz
sobre el Ministerio Público:
"Pese a tener una función
claramente diferenciada de la
jurisdiccional, posee una
organización que sigue los
esquemas del Poder Judicial.
La actividad de los Fiscales
aparece atomizada, librada
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
255
en gran medida a criterios
heterogéneos y carentes de
coordinación. Las diferentes
jerarquías guardan mayor
correspondencia con las
etapas del proceso que con
esquemas diferenciados de
responsabilidad funcional.
El resultado permite apreciar
una clara debilidad de las
agencias fiscales primarias,
es decir, aquellas por las que
ingresa la mayor cantidad de
causas que debe gestionar el
Ministerio Público. En este
cuadro, la persecución penal
no es asumida como una
política de la institución, que
demanda definiciones,
estrategias, programas y
coordinación"179
.
179CRUZ, Fernando. De la exclusión a la confianza mediante el acceso a /o justicia. Informe de la Misión Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Perú. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Ministerio de Justicia, República del Perú, abril, 2001, p. 30
La promulgación de la ley orgánica
significó un retroceso con respecto o
al mandato constitucional. En efecto,
el artículo 94.2, que regula las
atribuciones del fiscal provincial, que
es el encargado de la investigación
del delito establece: "Denunciado un
hecho que se considere delictuoso
por el agraviado o cualesquiera del
pueblo, en los casos de acción
popular, se extenderá acta, que
suscribirá el denunciante (...). Si el
fiscal estima procedente la denuncia,
puede, alternativamente abrir
investigación policial para reunir la
prueba indispensable o formalizarla
ante el Juez Instructor".
En 1993, ante la presión
internacional, el gobierno del
entonces dictador Alberto Fujimori
se vio obligado a convocar a un
Congreso Constituyente
Democrático encargado de elaborar
una nueva Constitución a la medida
de sus necesidades. En efecto, la
Carta Magna que entró en vigencia
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
256
en enero de 1994, en el artículo 158
establece que el Ministerio Público
es un organismo autónomo, presidido
por el Fiscal de la Nación, que es
elegido por la Junta de Fiscales
Supremos por tres años prorrogables
vía reelección solo por otros dos. Es
que el procedimiento anterior no
compatibilizaba con el autoritarismo
del régimen, que requería tener en el
cargo por tiempo indefinido a una
persona incondicional, por lo que
modificó el sistema.
2.3. EL CONTROL INTERNO
DEL MINISTERIO
PÚBLICO
Ningún ente del Estado está exento
de delitos y faltas funcionales ni de
manifestaciones de actos de
corrupción, pues, la propia
naturaleza humana es muchas veces
determinante de la conducta, más
allá de los valores y principios éticos
y morales de los que pueda
dotárseles y de las normas y
reglamentos que puedan crearse para
establecer los parámetros de
comportamiento.
Es por eso que, lamentablemente,
toda actividad humana, más aún
aquellas que están ligadas a labores
de responsabilidad, requieren de una
vigilancia y de un control funcional
para que desarrollen dentro del
marco que la Constitución y las leyes
establecen.
El Ministerio Público no podía estar
exento de este control por lo que,
dentro del marco legal de la Ley
Orgánica del Ministerio Público,
Decreto Legislativo Nº 052,
mediante Resolución de la Comisión
Ejecutiva del Ministerio Público Nº
296-96-MP-FN-CEMP se aprobó el
primer Reglamento de Organización
y Funciones de la Fiscalía Suprema
de Control Interno, dispositivo que
fue sustituido por el Reglamento
aprobado por Resolución de la
Comisión Ejecutiva del Ministerio
Público Nº 337-98-MP-CEMP.
Ahora bien, por Resolución Nº 001-
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
257
2004-MP-FN-JFS se derogó dicho
Reglamento y se aprobó el
Reglamento de Organización y
Funciones de la Fiscalía Suprema de
Control Interno del Ministerio
Público, que es luego modificado por
Resolución Nº 005-2004-MP-FN-
JFS.
Los principios sobre los que se
sustenta el actual Reglamento se
nutren a su vez de fundamentos
básicos del propio marco jurídico del
actual estado de derecho y
constituyen los pilares sobre los que
reposa la pertinencia de dicho
mecanismo de control dentro del
Ministerio Público.
Estos principios son:
Son principios que rigen la actividad
de los órganos de Control Interno del
Ministerio Público los siguientes:
I. Objetividad: Las acciones de
control se basan en el análisis de
hechos, propios evitando la
subjetividad, debiéndose
verificar los indicios,
presunciones y otros elementos
de una investigación a efecto de
comprobar si existen
irregularidades en el ejercicio de
la función.
Ello significa que todo
procedimiento investigatorio a
nivel interno se tiene que
enmarcar de acuerdo al sustento
probatorio suficientemente
demostrable respecto a la
comisión de actos lesivos e
inconductas por parte de los
sujetos investigados. El término
utilizado “evitando” me parece
en ese sentido cargado de un
relativismo que le es impropio a
una norma y mucho más, un
principio, que debe ser
totalmente taxativo en cuanto
debe prohibir cualquier
manifestación de subjetividad
dentro del referido
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
258
procedimiento eminentemente
de naturaleza objetiva.
1. Legalidad: Todas las actuaciones
del órgano de control central o
desconcentrado deberán estar
amparadas en la ley y sus
Reglamentos. Las quejas e
investigaciones y
procedimientos deberán estar
fundamentados en norma pre-
existente.
En ese sentido este principio es
bastante claro aunque debería
remitirse expresamente a la
Constitución como punto de
partida del marco de legalidad
del cual se nutre.
2. Razonabilidad: Capacidad
crítica de discernir hechos,
pruebas y conductas vinculadas
a la tramitación de quejas por
faltas disciplinarias. Permitirá la
aplicación de una sanción,
cuando ésta corresponda.
Este principio se funda no sólo
en la razonabilidad
expresamente enunciada sino en
otros criterios de carácter
argumentativo que son lo que
deben orientar a los responsables
de evaluar y sancionar los
delitos y faltas disciplinarias, a
emitir un juicio lo
suficientemente sustentado.
3. Proporcionalidad: La sanción
disciplinaria debe ser
proporcional a la gravedad de
los hechos y a las condiciones
personales del quejado.
Es obvio que la
proporcionalidad entre el acto
cometido y la sanción que le
corresponde debe tener una
relación de equivalencia o
proporcionalidad pues ello
dimana del propio marco de
legalidad en que se desarrolla el
procedimiento.
4. Gratuidad: Acción que no
representa cargo, costo u
onerosidad para el usuario. La
presentación de quejas ante los
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
259
órganos de la Fiscalía Suprema
de Control Interno, se
encuentran exonerados de pago
o tasa de cualquier naturaleza.
Todos los trámites, actuaciones
y diligencias son gratuitas, salvo
las excepciones que establezca
este reglamento.
5. Reserva de la investigación:
Prevención dirigida a proteger la
información mientras ésta se
encuentre en investigación, con
el propósito de garantizar su
efectividad y eficacia. En esta
etapa los instrumentos,
diligencias y pruebas tienen el
carácter de documentación
reservada. Su acceso se
encuentra restringido a las
autoridades competentes, los
quejados, los quejosos y sus
abogados.
6. Principios de Conducta
procedimental.-El procedimiento
se promueve de oficio y a
iniciativa de parte, la que
invocará interés y legitimidad
para obrar.
Las partes, sus representantes,
sus Abogados y, en general,
todos los partícipes en el
procedimiento, adecuan su
conducta a los deberes de
veracidad, probidad, lealtad y
buena fe. El Fiscal Jefe de la
Oficina Central de Control
Interno del Ministerio Público y
los Fiscales Jefes de las Oficinas
Desconcentradas de Control
Interno tienen el deber de
impedir y sancionar cualquier
conducta ilícita o dilatoria.
7. Non Bis In ídem: No se podrá
imponer sucesiva o
simultáneamente una pena y una
sanción administrativa por el
mismo hecho en los casos que se
aprecie la identidad del sujeto,
hecho y fundamento.
8. Debido Procedimiento: La
tramitación de quejas por faltas
disciplinarias y la verificación
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
260
de todos sus actuados y
diligencias en los actos de
control que se inician de oficio,
a pedido de la superioridad o por
denuncia de parte, se sujetarán a
las reglas del debido
procedimiento. El mismo
principio rige para la
investigación de denuncias.
El principio del Debido Proceso
constituye una garantía general
que ha sido introducida al
Derecho administrativo primero
por la jurisprudencia,
derivándola del derecho natural
y de los tratados internacionales
en derechos humanos, el mismo
que comprende: Derecho a
exponer sus argumentos,
Derecho a ofrecer y producir
pruebas y Derecho a obtener una
decisión motivada y fundada en
derecho. Situación ésta que no
se ha cumplido en el presente
actuado, ya que se ha
amonestado por infracción, sin
antes haber solicitado a la Fiscal
quejada su informe de descargo,
lo cual genera evidentemente
indefensión y no puede ser
tolerado en un Estado de
Derecho y Democrático.
2.3.1. Órgano competente
para ejercer el control
interno en el Ministerio
Público
De acuerdo al Artículo 1 del actual
Reglamento de Control Interno del
Ministerio Público, es la Fiscalía
Suprema de Control Interno del
Ministerio Público, “el órgano
encargado del control disciplinario y
de la evaluación permanente de la
función y servicio fiscal, para
mantener los niveles de eficacia,
transparencia y probidad en el
accionar del Ministerio Público. Su
ámbito de competencia comprende a
todos los Fiscales de la República,
en todos sus niveles, con excepción
de los Fiscales Supremos”.
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
261
Se trata pues de un órgano Ad hoc
con plenos poderes y potestades para
ejercer su función pues es evidente
que de no tener estas facultades su
competencia se vería mermada y
limitada.
Este órgano, a su vez, de acuerdo al
Art. 3 del referido Reglamento para
el desarrollo de sus funciones, se
compone de los siguientes órganos:
a. FISCALÍA SUPREMA DE
CONTROL INTERNO -
LIMA
b. Oficinas Desconcentradas de
Control Interno (ODCI-
CUSCO)
Ahora bien, de acuerdo al Art. 4 de
dicho Reglamento, la Oficina Central
de Control Interno del Ministerio
Público está a cargo de un Fiscal
Supremo en actividad, designado por
la Junta de Fiscales Supremos por un
plazo improrrogable de tres (3) años.
A ello se agrega un Pleno integrado
por:
1. Un Fiscal Supremo cesante o
jubilado, de reconocida
probidad y conducta
democrática, elegido por los
demás miembros de la Oficina
Central.
IX. Un representante de los
Colegios de Abogados del país,
elegido por sus Decanos.
X. Un representante de las
Facultades de Derecho de las
cinco Universidades Públicas más
antiguas del país, elegido por sus
Decanos.
XI. Un representante de las
Facultades de Derecho de las
cinco Universidades Privadas más
antiguas del país, elegido por sus
Decanos.
En esa misma línea, la Fiscalía
Suprema de Control Interno, además
del Fiscal Supremo, está integrada
por Fiscales Adjuntos Supremos,
Superiores, Adjuntos Superiores,
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
262
Provinciales y Adjuntos
Provinciales, a dedicación exclusiva,
cuyo número es determinado por el
Reglamento y previsto en el Cuadro
de Asignación de Personal.
El Fiscal Supremo de Control Interno
podrá solicitar la asignación de
personal de apoyo Fiscal y
administrativo para las Oficinas que
conforman el órgano de control a la
instancia correspondiente.
2.4. SIGNIFICANCIA DEL
CONTROL INTERNO
DENTRO DEL MINISTERIO
PÚBLICO OJO
En realidad, el control
administrativo-disciplinario en el
ámbito de la magistratura no se agota
en estos dos órganos centralizados y
jerarquizados, dependientes de las
máximas estructuras de poder tanto
para el caso del Poder Judicial como
para el del Ministerio Público, pues
también ejercen control, en orden
descendente, sobre los magistrados y
el personal de auxilio, las instancias
superiores (Salas Penales y Fiscalías
Supremas, Salas Penales y Fiscalías
Superiores, jueces y fiscales).
Control durante el proceso
jurisdiccional en vía correctiva y
sancionadora, cuyas medidas,
dictadas generalmente en las
resoluciones judiciales son
susceptibles de revisión. Este control
dinámico sin la participación de
órganos especializados de
fiscalización, pese a no hallarse
sistemáticamente regulado, más allá
de las referencias genéricas de las
respectivas Leyes Orgánicas de
dichas instituciones públicas y las
remisiones a las leyes de
procedimiento administrativo, basa
su fundamento en el deber que tienen
los magistrados, superiores en
jerarquía, de corregir las
irregularidades –negligencias,
omisiones, retardos, ligerezas– en el
desempeño de la actividad funcional
y del servicio.
La capacidad de rendimiento de los
órganos de control interno del Poder
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
263
Judicial y del Ministerio Público se
ha visto con logros exhibidos y los
esfuerzos desplegados por
magistrados comprometidos en la
prevención y sanción de las
conductas funcionales irregulares y
los actos delictivos funcionales,
descalificada por sus mismas
prácticas y la clamorosamente
limitada regulación legal y
reglamentaria. Ni la Ley Orgánica
del Poder Judicial que detalla un
elenco de infracciones, ni el
Reglamento de la Fiscalía Suprema
de Control Interno responden
adecuadamente a las exigencias
sustantivas, formales y
procedimentales del control interno.
Si bien las leyes orgánicas del Poder
Judicial y del Ministerio Público son
los referentes legales de sus
respectivos reglamentos de
organización y funciones
(Resolución Nº 263-96-SE-PP-CME-
PJ, y Resolución Nº 337-98-MP-
CEMP, esta última recientemente
sustituida por la Resolución Nº 001-
2004-MP-FN-JFS), hace falta
constitucionalizar el sistema de
control interno de la administración
de justicia, elevarlo al rango de ley,
de modo que se supere su
fundamentación reglamentarista
vinculada a períodos sórdidos de
control político y delincuencial de
dicho sistema.
3. CONCLUSIONES
Un magistrado o un fiscal del
Ministerio Público180
, funcionarios
principales del sistema de la
administración de justicia y agentes
centrales para la estabilidad y
vigencia de los sistemas
democráticos y por lo mismo del
Estado Democrático de Derecho,
pueden incurrir, de modo general a
través de sus comportamientos
180A partir de este ítem las reflexiones que se ofrecen en varios de los párrafos tienen gran similitud o son iguales a los considerandos finales de la Resolución Nº 080-2003-PCNM del Consejo Nacional de la Magistratura, entidad de control que acogió los argumentos de la defensa y los alcances teóricos formulados respecto al tema de la inconducta funcional.
Nº 02-2013 Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO”
264
funcionales, en diversos planos de
relevancia jurídica, cuando se
apartan de los parámetros legales o
reglamentarios que establecen
patrones preestablecidos de conducta
estandarizada o en su defecto cuando
convierten la discrecionalidad de la
que gozan, ante la ausencia de
regulación, en actos arbitrarios, y
finalmente cuando no conducen sus
actos personales vinculados a la
función por cauces de inocuidad. En
tales macrosupuestos podemos abrir
una infinidad de hipótesis
particulares de responsabilidad que
encontrarán tipicidad en figuras
políticas, penales, administrativas,
disciplinarias, civiles de
responsabilidad, frente a las cuales el
llamado a responder se torna
imperativo para el funcionario
público, dado los deberes de garante
en general y en especial de los que se
halla rodeado la posición de dicho
agente.
Se descartan de la hipótesis de
conducta infuncional, las decisiones
o actos administrativos o
jurisdiccionales fundados en
apreciaciones que se pronuncian
sobre supuestos de hecho
conflictivos, valoraciones
doctrinarias, jurisprudenciales, o en
general decisiones discrecionales
ajustadas al ordenamiento jurídico y
al marco de la función que hayan
resuelto una duda o un problema
sobre el cual no existía claridad
normativa o suficiente consenso en el
medio doctrinario y jurisprudencial.
Afirmar lo contrario supondría
retornar al derecho de
consideraciones tasadas, según el
cual los magistrados carecen de la
facultad de interpretar las normas y
decidir con arreglo a dicha labor de
creativa racionalidad en el marco de
la ley.
Igualmente, se halla fuera del ámbito
de comprensión de la conducta
infuncional las imputaciones por
error en la interpretación, o por
decisiones tomadas con base a
consideraciones jurisprudenciales
Revista de Actualidad Jurídica “LA TRIBUNA DEL ABOGADO” Nº 02-2013
265
que después se demuestra fueron
desacertadas. Considerar lo contrario
implicaría partir del concepto que los
magistrados deben ser infalibles. Sin
embargo, en ambos casos, tanto de
error en la interpretación o
decisiones desacertadas no
intencionales, el Derecho brinda una
serie de filtros que, a través de las
instancias, permiten la posibilidad de
corrección, e incluso hace pasibles
de sanción a los funcionarios que
incurran en ellas (llamadas de
atención, multas, etc., a nivel de
Derecho Administrativo sancionador
en estricto, o a través de las
indemnizaciones por errores
judiciales, por ejemplo).
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