Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones ...

Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Número 17, 2016, pp.1-2, Buenos Aires, Argentina, ISSN 1851-3069

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EDITORIAL

El número 17 de la Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones A. L. Gioja inaugura una

nueva sección que se dedicará a un Dossier temático y que será incluido en cada segundo número del

año. Este número incluye un Dossier especial titulado “Codificación, lenguajes jurídicos y usos del

Derecho. Algunas reflexiones desde la historia social de la justicia”. El coordinador del Dossier, Pedro

Berardi (CONICET-Universidad de San Andrés), destaca el hecho de que por mucho tiempo la historia

del derecho y la historia en la academia argentina se han desencontrado. Esta realidad ha comenzado

a revertirse desde hace ya un tiempo y este Dossier es una excelente muestra de ello. Los trabajos de

Mariana Armond Dias Paes, Claudia Freidenraij, Carolina Piazzi y Gisela Sedeillan plantean, desde

distintas perspectivas, notables ejemplos de cómo la perspectiva histórica y la jurídica pueden confluir

en fecundos diálogos.

Además del Dossier, este número incluye una investigación realizada por Larissa Yukie Couto

Munekata y Gustavo Noronha de Ávila en torno a una encuesta sobre la venta de órganos en la ciudad

de Porto Alegre, Brasil. Este trabajo aviva el debate en torno a la necesidad de investigaciones jurídicas

acerca de una problemática regional y global como la de la venta de órganos.

El trabajo de Julieta Mira, por su parte, plantea un interesante y actual debate a partir de un

reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 5 de mayo de 2016, donde se resuelve

la contienda sobre competencia entre un tribunal en la Provincia de San Juan y un juzgado federal en la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires en una investigación en materia de la responsabilidad penal por el

derrame de solución cianurada desde la mina Veladero, en la Provincia de San Juan.

Finalmente, este número cuenta con dos reseñas bibliográficas que destacan recientes

trabajos editados por la editorial Siglo XXI que giran en torno a la problemática de la desigualdad y el

acceso a la justicia: la revisión de Jorge Afarian sobre el libro de François Dubet (2015) que lleva por

título ¿Por qué preferimos la desigualdad? (aunque digamos lo contrario) y la reseña bibliográfica de

Karina Andriola, Julieta Cano y Cintia Hasicic sobre el libro de Miguel Ángel Benedetti y María Jimena


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Sáenz (2016) Las audiencias públicas de la Corte Suprema. Apertura y límites de la participación

ciudadana en la justicia.

Por último, queremos compartir con ustedes lectores/as la alegría de que a partir de este

semestre integramos el catálogo de Latindex en el grupo I, proceso que fue posible gracias al trabajo

del grupo de editoras y editores de la Revista.

Los/as invitamos entonces a disfrutar de este nuevo número.

Coeditoras/es de la Revista.

Buenos Aires, diciembre de 2016.

Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Número 17, 2016, Dossier: Codificación, lenguajes jurídicos y usos del Derecho. Algunas reflexiones desde la historia social de la Justicia, pp.3-5,

Buenos Aires, Argentina, ISSN 1851-3069

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CODIFICACIÓN, LENGUAJES JURÍDICOS Y USOS DEL DERECHO. ALGUNAS

REFLEXIONES DESDE LA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA

Por Pedro Berardi

“La distancia, eliminando accidentes y rugosidades, resuelve todo en geometría.”

Juan José Saer (1991)

En 2012 en el comentario introductorio a un dossier, Darío Barriera y Gabriela Tío Vallejo proponían aunar

las miradas de los historiadores y los historiadores del Derecho “habituados a navegar entre ambas aguas”

(2012: 24). Con esa proyección alentaban a consolidar un diálogo que incluyese a otras esferas como la social,

la económica y la cultural. Sin que las fronteras que contornean a ambos campos se desdibujen, felizmente

desde entonces dicho diálogo ha sido más fluido, gracias a los préstamos metodológicos y conceptuales y sus

respectivas apropiaciones y resignificaciones. Del mismo modo en que recientemente, y no solo en el espacio

local, historiadores e historiadores del Derecho han convergido con mayor profusión en encuentros académicos

y publicaciones especializadas.

En sintonía con la metáfora oceánica, los artículos compilados invitan a l@s lector@s a dirigir la mirada

desde una de las orillas. En gran medida son tributarios de un proceso de síntesis de muy largo aliento,

anclado en parte en una Historia Social de la Justicia1 que actualmente, según lo referido, es difícil transitar

soslayando los aportes de la historia del Derecho. Leídas en conjunto, estas contribuciones condensan

entonces sólidamente las diversas tradiciones, agendas de investigación y líneas historiográficas que han ido

sedimentando la Historia Social de la Justicia. Al tiempo que cristalizan los desplazamientos y renovaciones de

la historia del Derecho desarrollados en las últimas décadas.2

Profesor y licenciado en Historia por la Universidad Nacional de Mar del Plata. Es becario doctoral del CONICET y se encuentra culminando sus estudios doctorales en la Universidad de San Andrés, Argentina. Integra el grupo de Investigación “Crimen y Sociedad”, radicado en dicha universidad. Durante el 2015 se desempeñó como investigador visitante en el Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo en Frankfurt am Main, Alemania. 1 Para una síntesis sobre estos recorridos, junto a las confluencias interdisciplinarias, remitimos a los prefacios de Palacio y Candioti (2007), Caimari (2007) y Piazzi (2011). 2 Aunque, inicialmente, con mayor gravitación en el escenario continental europeo, y en un movimiento quizás más pausado, la historia del Derecho fue asumiendo un paradigma alejado de interpretaciones estatalistas y estrictamente ancladas en el estudio normativo. Del mismo modo en que fue incorporando enfoques analíticos que fueron importantes para el desarrollo de otras disciplinas. El enfoque transnacional, por ejemplo, fue fundamental para pensar la circulación y las migraciones del derecho sobre distintos circuitos. Como así también el acercamiento a la historia de los conceptos, de matriz anglosajona y al nuevo institucionalismo.



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Así, las autoras presentan sugerentes miradas sobre las instituciones encargadas del encierro y el

castigo, el impactante proceso de modernización social e institucional hacia fines del XIX, así como también

sobre la administración de justicia junto a universos delictivos y culturas policiales. Asimismo, ensayan

interrogantes y dialogan con otros campos historiográficos más extensos. Si desde los tempranos 1980 la

conflictividad política y social y el proceso independentista rioplatense3 eran los ejes problemáticos y

temporales cardinales de búsqueda en los archivos judiciales, esta selección ilustra y solidifica un movimiento

que ha comenzado a darse en los últimos años. El cual ha implicado desplazar la lupa hacia diversos actores

sociales, en el marco de nuevas perspectivas, escenarios e interrogantes.

Así, las autoras inscriben sus contribuciones en las historias sociales de la infancia, en la historia

intelectual y conceptual, en los enfoques culturales y en las narrativas sobre empresas editoriales y en los

profusos análisis del espacio rural pampeano y del universo de los estudios étnicos y de la esclavitud –campo

en revisión desde la óptica del mundo del trabajo-. En este marco, asumen el desafío de repensar

codificaciones, culturas jurídicas y debates intelectuales, a la vez que hacen más nítida la manera en cómo

expertos en la ley y el orden operan moldeando prácticas, identidades sociales y nuevos lenguajes.

El carácter intertextual del derecho, por la interacción entre normatividad y prácticas, es uno de los hilos

que conectan a estos trabajos. La manera en que es concebido como un artefacto cultural disuelto en los

contextos analizados, constituye una dimensión muy significativa, en tanto es el lente con el que observan sus

objetos y las sociedades en las que se inscribe.

El recorte temporal y espacial también resulta también novedoso. Carolina Piazzi, Claudia Freidenraij y

Gisela Sedeillan se sitúan en la segunda mitad del XIX y primeras décadas del XX, período en creciente

revisión gracias a las nuevas aproximaciones de la historia y la historia crítica del Derecho. Los artículos se

inscriben en la renovación historiográfica iberoamericana, a partir de las preguntas sobre la experiencia de

configuración estatal. También se nutren de los enfoques de la modernidad centrados en el fin de siècle y en

una profusa literatura sobre las formas de administración de justicia y las prácticas legales de la primera mitad

del siglo XIX.

Al tiempo que complejizan el período de la codificación, desde la forma en que nos invitan a continuar

reflexionando sobre el registro espacial. Así, el ámbito urbano porteño y la campaña bonaerense son objeto de

revisión más rigurosa, desde la aprehensión de actores y la comprensión de los lenguajes jurídicos que tratan

de definirlos. Los infantes –categoría polisémica y bastante nebulosa en la Buenos Aires del 900-, los abigeos

del extremo sur bonaerense y las textualidades que representan las imágenes sobre el suicidio para el Río de

la Plata, Chile y México; respectivamente en el caso de Freidenraij, Sedeillan y Piazzi. Este mapeo se

3 Véase el clásico trabajo de Mayo, Mallo y Barreneche (1989).



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complementa con el estudio de Mariana Armond Dias Paes que integra la cultura jurídica brasileña más

reciente, ya que refiere a la conflictiva definición de la condición de esclavitud. Trazando la persistencia de

ciertas normas y categorías que plasman condiciones de criminalización en textos jurídicos y en sentencias.

Cabría señalar, por último, que además de ofrecer una síntesis renovada y desafiante sobre los

lineamientos que hemos enunciado, los artículos invitar a reflexionar sobre los posibles aportes que la historia

puede realizar para problematizar el Derecho. Por un lado, podría avanzarse en la construcción del derecho

administrativo, en sintonía a los problemas constitutivos de los estados nacionales contemporáneos. Por otro

lado, fortalecer el diálogo entre historia e historia del Derecho para la redefinición conceptual y hermenéutica

que realizan los juristas. Quizás en consonancia a la imagen saereana del epígrafe de estas páginas, se

tornarían aún más geométricas las distancias aparentes.

Bibliografía:

BARRIERA, D. y TÍO VALLEJO, G. (Coords.), (2009) “Historia Política e Historia del Derecho”, en Polis,

Revista del Programa Interuniversitario de Historia Política, N° 10, disponible http://www.polhis.com.ar/polhis10

CAIMARI, L. (Comp.), (2007) La ley de los profanos. Delito, justicia y cultura en Buenos Aires (1870-

1940), Bs. As.: Fondo de Cultura Económica.

MAYO, C, MALLO, S y BARRENECHE, O., (1989) “Plebe urbana y justicia colonial: las fuentes judiciales.

Notas para su manejo metodológico”, en Estudios y Comunicaciones, N° 1, La Plata: Facultad de

Humanidades y Ciencias de la Educación.

PALACIO, J.M. y CANDIOTI, M. (Comps.), (2007) Justicia, política y derechos en América Latina, Bs. As.:

Prometeo Libros.

PIAZZI, C. (Coord.), (2011) Modos de hacer justicia. Agentes, normas y prácticas. Buenos Aires,

Tucumán y Santa Fe durante el siglo XIX, Rosario: Prohistoria.

http://www.polhis.com.ar/polhis10



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LA ESCLAVITUD CONTEMPORÁNEA EN LA DOCTRINA JURÍDICA BRASILEÑA:

UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Por Mariana Armond Dias Paes

Recibido: 18 de noviembre de 2016

Aceptado: 22 de diciembre de 2016

RESUMEN:

Este artículo analiza la literatura jurídica más citada en un conjunto de 107 decisiones judiciales dictadas por

los Tribunales Regionales Federales brasileños (2006-2015) en procesos donde se examina la responsabilidad

de imputados por la práctica del crimen de reducción a condición análoga a la de esclavo, contemplado en el

artículo 149 del Código Penal brasileño. Como resultado de este análisis, se observa que los textos jurídicos

utilizados por los jueces y juezas de los Tribunales Regionales Federales brasileños interpretan el mencionado

artículo de modo restrictivo, limitando el alcance de las modificaciones legislativas que el tipo sufrió en 2003.

La hipótesis que se sostiene entiende que esa interpretación restrictiva está vinculada a nociones de esclavitud

contemporánea anteriores a la Constitución de 1988, lo que denota una concepción lineal y continuista de la

relación entre las normas penales pasadas y presentes.

PALABRAS CLAVE:

Esclavitud contemporánea, doctrina jurídica, comportamiento judicial, historia del derecho, Brasil



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CONTEMPORARY SLAVERY IN BRAZILIAN LEGAL DOCTRINE:

A LEGAL HISTORY APPROACH

By Mariana Armond Dias Paes

ABSTRACT:

In this article, I analyze the most cited legal texts in a set of 107 judicial decisions of the Brazilian Federal

Regional Courts (2006-2015) in trials in which the defendant was prosecuted for the crime of reducing someone

to a condition analogous to that of a slave, contemplated in article 149 of the Brazilian Penal Code. I conclude

that judges interpret article 149 in a restrictive way, limiting the scope of the legislative changes that this crime

suffered in 2003. This restrictive interpretation is linked to conceptions of contemporary slavery prior to the 1988

Constitution, denoting a linear and continuist approach to the relationship between past and present criminal

norms.

KEYWORDS:

Contemporary slavery, legal doctrine, judicial behavior, legal history, Brazil



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LA ESCLAVITUD CONTEMPORÁNEA EN LA DOCTRINA JURÍDICA BRASILEÑA:

UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Por Mariana Armond Dias Paes

I. Introducción

En este artículo, analizo los textos de “doctrina”1 más citados por un conjunto de 107 decisiones

judiciales dictadas por los Tribunales Regionales Federales (TRFs) de Brasil en procesos donde los imputados

son acusados de llevar a cabo la práctica del crimen de reducción a condición análoga a la de esclavo

contemplado en el artículo 149 del Código Penal brasileño (CP). El objetivo de esta investigación es mostrar

cómo los jueces y juezas utilizan lo que llaman “doctrina” jurídica para resolver estos casos. La siguiente

sección está dedicada a la descripción del tipo penal de reducción a condición análoga a la de esclavo en

Brasil y al análisis de la modificación legislativa que sufrió en 2003. A continuación describo las características

del conjunto de decisiones judiciales examinado, para luego analizar cómo los textos jurídicos más citados por

las 107 decisiones judiciales aquí consideradas interpretan el crimen de reducción a condición análoga a la de

esclavo. Finalmente, presento algunas conclusiones en torno a que la manera en que la “doctrina” jurídica

interpreta el artículo 149 del CP tiene profundas raíces en una cierta concepción de la historia del derecho que

es lineal y continuista. Además, argumento que esa concepción expresada en la “doctrina” puede ser decisiva

en las sentencias judiciales, limitando el impacto de modificaciones legislativas.

II. El crimen de reducción a condición análoga a la de esclavo en Brasil y su modificación legislativa

Brasil fue el último país de América Latina en abolir la esclavitud, en el año 1888. No obstante, esta

medida no representó una garantía que asegurara condiciones dignas de trabajo a todos los brasileños. A lo

largo del siglo XX y principios del XXI, un gran número de trabajadores fue sometido a condiciones laborales

Doctoranda en Derecho por la Universidad de São Paulo y doctoranda del Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo, Frankfurt am Main, Alemania. La autora agradece a Leticia Vita por la invitación para debatir el tema de la esclavitud contemporánea en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales A. L. Gioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, en septiembre de 2016. Agradece también a Samuel Rodrigues Barbosa, por las sugerencias y comentarios a versiones previas de esta investigación; a Jeferson Mariano Silva y a Raquel Sirotti, por sus valiosos comentarios a los borradores de este artículo; a Rebecca Scott, Beatriz Mamigonian, Leonardo Barbosa, Carlos Haddad, Lívia Miraglia y Lília Finelli, por debates anteriores a este trabajo y que fueron fundamentales para la maduración de mis argumentos; a Thomas Duve y a todos mis colegas del Max-Planck-Institut por el apoyo e incentivo a mis investigaciones. Contacto: [email protected]. 1 En este artículo, “doctrina” aparece entre comillas para resaltar la naturalización acrítica de esta palabra en el ambiente profesional y académico de los juristas.



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extremadamente precarias, lo que contribuyó a la agudización de la desigualdad social y de la concentración

de renta en el país.

En el ámbito internacional, la Liga de las Naciones buscó combatir prácticas de esclavitud

contemporánea por medio de la Convención sobre la Esclavitud,2 firmada en 1926 en Ginebra y emendada por

un protocolo de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de 1953.3 De acuerdo con esos documentos:

“La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de

propiedad o algunos de ellos”. En 1956, la ONU aprobó la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la

Esclavitud.4 Esos tratados entraron en vigor en Brasil en el año de 1966, a partir de la promulgación del

Decreto n. 58.563.5 Sin embargo, la criminalización del trabajo esclavo se fue dando antes de la entrada en

vigor de estas normas internacionales en el territorio nacional y se desarrolló a partir de concepciones diversas

de las presentes en estos tratados.

En 1940, durante el “Estado Novo”, se promulgó un CP que –con modificaciones– se encuentra

todavía en vigor en Brasil. Este CP contemplaba en el artículo 149:

Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.6

En la Exposición de Motivos a la Parte Especial del CP, el entonces ministro de justicia, Francisco

Campos, justificó la tipificación del delito de la siguiente manera:

No artigo 149, é prevista uma entidade criminal ignorada do Código vigente: o fato de reduzir

alguém, por qualquer meio, à condição análoga à de escravo, isto é, suprimir-lhe, de fato, o status

libertatis, sujeitando-o o agente ao seu completo e discricionário poder. É o crime que os antigos

chamavam plagium. Não é desconhecida a sua prática entre nós, notadamente em certos pontos

remotos do nosso hinterland. (Brasil, 2009, p. 588).

Como puede apreciarse, la redacción original no definía lo que sería la reducción de una persona a

condición análoga a la de esclavo. En la Exposición de Motivos, sin embargo, se observa que el ministro

2 Sitio web: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/SlaveryConvention.aspx [Consulta: 17/11/2016] 3 Sitio web: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/ProtocolAmendingTheSlaveryConvention.aspx [Consulta: 17/11/2016] 4 Sitio web: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/SupplementaryConventionAbolitionOfSlavery.aspx [Consulta: 17/11/2016] Para un análisis sobre el concepto de esclavitud contemporánea en el ámbito internacional, véase Allain (2008) y Allain (2012). 5 Sitio web: http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/comite-brasileiro-de-direitos-humanos-e-politica-externa/ConvSupAboEscTrafEscInstPraAnaEsc.html [Consulta: 17/11/2016] 6 En este artículo mantuve las citas directas en portugués, para conservar la precisión del vocabulario jurídico utilizado por los documentos analizados. El CP puede ser consultado en el sitio web: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm [Consulta: 16/11/2016]



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consideraba que el delito se caracterizaría por dos elementos: la supresión de la libertad y la sumisión de la

víctima al poder completo del agente.7

Actualmente no se cuenta con investigaciones históricas que analicen la eficacia de este artículo en los

años siguientes a la promulgación del CP. La mayoría de los indicios permiten concluir que el artículo fue,

durante décadas, letra muerta. A finales del siglo XX, sin embargo, distintos movimientos sociales – como, por

ejemplo, la Comisión Pastoral de la Tierra – empezaron a denunciar prácticas de esclavitud y a demandar

soluciones por parte del gobierno.8

Esas denuncias llevarían a la creación, en 1995 durante el gobierno de Fernando Henrique Cardoso,

de grupos de fiscalización de trabajo esclavo de manera conjunta por el Ministerio del Trabajo, el Ministerio

Público del Trabajo, la Policía Federal y la Policía Rodoviária Federal. Entre 1995 y 2002, 177 operaciones de

fiscalización fueron realizadas y 5.893 trabajadores fueron rescatados.9

El año 2003 fue decisivo en la lucha de los movimientos sociales contra las prácticas de esclavitud en

Brasil. Ese año, Brasil reconoció ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) su

responsabilidad internacional por violación de derechos humanos cometida por particulares en el llamado

“Caso José Pereira”. El caso se refiere a un trabajador, José Pereira, que en 1989 fue sometido a estado de

esclavitud, junto con otros 60 trabajadores, en la Hacienda Espírito Santo, en el estado de Pará. Al intentar

escapar de la Hacienda, José Pereira y otro trabajador –conocido como Paraná– fueron atacados con disparos

de fusil por el contratista y sus ayudantes. Paraná murió y José Pereira, fingiendo estar muerto, escapó. El

caso fue llevado a la CIDH por Américas Watch y por el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. Brasil

fue denunciado por la complicidad de agentes estatales que garantizaron la impunidad de los atacantes.10

El 18 de septiembre de 2003, durante el gobierno de Luiz Inácio Lula da Silva, Brasil firmó un acuerdo

reconociendo su responsabilidad internacional “dado que los órganos estatales no fueron capaces de prevenir

la ocurrencia de la grave práctica de trabajo esclavo, ni de castigar a los actores individuales de las violaciones

denunciadas”.11 También fue parte del acuerdo el compromiso de adoptar medidas para prevenir y combatir

prácticas de esclavitud contemporánea. Una de las consecuencias de esas medidas fue el enorme incremento

del número de fiscalizaciones y liberación de trabajadores en condiciones de esclavitud. Entre 2003 y 2015,

7 Es importante resaltar que desde hace ya largas décadas la historiografía ha demostrado que los esclavos jamás estuvieron, ni siquiera en los periodos colonial e imperial, en una situación de sumisión tan absoluta que fuera capaz de aniquilar su voluntad. Dias Paes (en prensa), Dias Paes (2016). En relación a la historiografía sobre la esclavitud brasileña, véase, por ejemplo, el balance historiográfico de Chalhoub y Silva (2009). 8 Véase, por ejemplo, Figueira, 2004. 9 Datos disponibles en el sitio web: http://reporterbrasil.org.br/dados/trabalhoescravo/ [Consulta en 17/11/2016]. Ahí se pueden también encontrar datos sobre las regiones de mayor incidencia de trabajo esclavo en Brasil, bien como el nombre de los establecimientos inspeccionados y de sus propietarios. 10 El informe oficial puede ser encontrado en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2003sp/Brasil.12289.htm [Consulta en 16/11/2016] 11 Sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2003sp/Brasil.12289.htm [Consulta en 16/11/2016]



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durante los gobiernos de Lula y Dilma Rousseff, se realizaron 1.843 operaciones de fiscalización y 43.923

trabajadores fueron rescatados.12 O sea, las dimensiones del combate a la esclavitud contemporánea se

ampliaron al punto de modificar cualitativamente la naturaleza del combate.

Otra medida importante fue la modificación del artículo 149 del CP.13 El 11 de diciembre de 2003, el

CP fue reformado y el artículo 149 recibió la siguiente redacción:

Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados

ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo,

por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no

local de trabalho;

II - mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos

pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

§ 2º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

I - contra criança ou adolescente;

II - por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.14

Según esa redacción, para que se configure el crimen, debe estar presente al menos una de las

siguientes conductas: a) someter a alguien a trabajo forzoso o a jornada exhaustiva; b) someter a alguien a

condiciones degradantes de trabajo; o c) restringir la libertad de locomoción de alguien. Por lo tanto, basta con

que apenas una de esas situaciones fácticas esté presente para que se configure el crimen.

12 Datos disponibles en el sitio web: http://reporterbrasil.org.br/dados/trabalhoescravo/ [Consulta en 17/11/2016]. 13 Esa modificación legislativa – en especial la inserción de las condiciones degradantes de trabajo en el tipo penal – era una demanda de los movimientos sociales y encuentra, hasta hoy, resistencia en el Congreso Nacional brasileño de los sectores representantes de los llamados “ruralistas”. Actualmente, hay diversos proyectos de ley en tramitación en el Congreso Naciona l (PL 2464/2015, PL 3842/2012, PLS 432/2013 y PLS 236/2012) que tienen como objetivo alterar el concepto de trabajo análogo a la de esclavo, retirando del tipo penal las condiciones degradantes de trabajo y las jornadas exhaustivas. 14 Art. 149. Reducir alguien a condición análoga a la de esclavo, ya sea sometiéndolo a trabajos forzosos o a jornada exhaustiva, o sujetándolo a condiciones degradantes de trabajo, restringiendo, por cualquier medio, su locomoción en razón de deuda contraída con el empleador o representante: Pena – reclusión, de dos a ocho años, y multa, además de la pena correspondiente a la fuerza. § 1º En las mismas penas incurre quien: I – restringe el uso de cualquier medio de transporte por parte del trabajador, con el fin de retenerlo en el local de trabajo; II – mantiene vigilancia ostensiva en el local de trabajo o se apodera de documentos u objetos personales del trabajador, con el fin de retenerlo en el local de trabajo. § 2º La pena se incrementara en una mitad, si el crimen es cometido: I – en contra de un niño o adolescente; II - por motivo de prejuicio de raza, color, etnia, religión u origen (traducción propia)



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III. Las decisiones judiciales

El 30 de noviembre de 2006, el Supremo Tribunal Federal (STF) decidió que la competencia para

procesar y juzgar acciones sobre el crimen de reducción a condición análoga a la de esclavo sería de la justicia

federal y no más de la justicia común. Esa decisión fue tomada en el Recurso Extraordinario n. 398.041 y

sostiene que el artículo 149 del CP trata de un crimen contra la organización del trabajo y, por lo tanto, es de

competencia de la justicia federal, conforme los artículos 108 y 109 de la Constitución (Brasil, 2006).

La justicia federal brasileña se compone por los jueces y juezas federales (primera instancia) y por los

TRFs (segunda instancia). Los TRFs son cinco. El Tribunal Regional Federal de la 1ª Región (TRF-1)

comprende las secciones judiciarias de Acre, Amazonas, Amapá, Bahia, Goiás, Maranhão, Minas Gerais, Mato

Grosso, Pará, Piauí, Rondônia, Roraima, Tocantins y Distrito Federal. El Tribunal Regional Federal de la 2ª

Región (TRF-2) es competente para juzgar los casos de las secciones de Espírito Santo y Rio de Janeiro. Al

Tribunal Regional Federal de la 3ª Región (TRF-3), a su vez, compete juzgar los procesos de las secciones de

Mato Grosso do Sul y São Paulo. El Tribunal Regional Federal de la 4ª Región (TRF-4) tiene jurisdicción sobre

los procesos originados en las secciones de Paraná, Rio Grande do Sul y Santa Catarina. Finalmente, al

Tribunal Regional Federal de la 5ª Región (TRF-5), le cabe decidir sobre los casos originados en las secciones

de Alagoas, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte y Sergipe.

Secciones judiciarias abarcadas por cada TRF

Fuente: elaborado por la autora.

TRF-1 TRF-2 TRF-3 TRF-4 TRF-5



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En una investigación anterior, analicé 107 apelaciones criminales (ACRs)15 cuyas acusaciones se

fundaban en el artículo 149 del CP, actuadas en los TRFs después del 30 de noviembre de 2006 (data en que

la competencia sobre el crimen de reducción a condición análoga a la de esclavo pasó a la justicia federal) y

con decisión de mérito dictadas hasta junio de 2015. Esas 107 ACRs se dividen en:

a) 53 decisiones dictadas por el TRF-1;

b) seis, por el TRF-2;

c) 16, por el TRF-3;

d) 18, por el TRF-4; y

e) 14, por el TRF-5.

De esas 107 decisiones, 57 fueron absolutorias. De ellas, 14 concluyeron que los acusados deberían

ser absueltos o bien porque su autoría no fue probada o bien porque las situaciones fácticas encontradas no

correspondían a los elementos del tipo del artículo 149 del CP. Las 43 decisiones absolutorias restantes

merecen un análisis más detallado de sus fundamentos.

En cinco de ellas, los jueces y juezas no discutieron ninguno de los elementos del tipo del artículo 149

del CP (trabajo forzoso, jornada exhaustiva, condiciones degradantes y restricción de la libertad). En estas

decisiones, el juzgamiento se concentró en el examen de la existencia de elementos no previstos

expresamente en el tipo, a saber: la necesidad de una sujeción absoluta de la víctima o la completa supresión

de su voluntad, o sea algunas de las nociones presentes en la Exposición de Motivos del CP de 1940

anteriormente mencionada.

Las otras 38 decisiones absolutorias reconocieron la existencia fáctica de al menos uno de los

elementos del tipo, pero, aun así, decidieron absolver a los acusados. En 37 de estos casos, se reconoció la

existencia de condiciones degradantes; en tres, la de jornadas exhaustivas de trabajo; y, en seis, la de

deuda.16 O sea, ese análisis mostró que no hay decisiones absolutorias que reconozcan la existencia fáctica de

la restricción de la libertad, no porque ella no ocurra nunca, sino que siempre que ella ocurre hay

condenaciones de los acusados. En otras palabras, el reconocimiento de la existencia fáctica de los otros

elementos del tipo puede no ser suficiente para producir condenaciones, pero el reconocimiento de la

existencia fáctica de la restricción a la libertad de locomoción sí lo es.

Subyacentes a esas 43 decisiones absolutorias están concepciones de esclavitud contemporánea

extremadamente restrictivas en relación al tipo del artículo 149 del CP. En estas decisiones, el concepto de

15 La lista completa de las 107 decisiones consultadas para este trabajo, bien como su procedimiento de selección, puede ser encontrada en Dias Paes (en prensa). El análisis completo de los datos presentados de forma resumida en esa sección también pueden ser encontrados en Dias Paes (en prensa). Para una investigación específica sobre el TRF-1, véase Dias Paes (2016). 16 Una misma decisión puede reconocer la existencia de más de uno de los elementos del tipo.



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trabajo esclavo está esencialmente ligado a las ideas de supresión de la libertad de locomoción y sujeción

completa al poder del agente, esto es, los mismos elementos presentados en la Exposición de Motivos del CP.

Sin embargo, en el texto del artículo 149 no existe ninguna mención a esos elementos.17

Se impone, entonces, la pregunta: ¿qué hace que esos jueces y juezas adopten un concepto de

trabajo esclavo contemporáneo tan restringido hasta el punto de que terminan decidiendo incluso en contra del

CP? El comportamiento de los jueces y juezas puede explicarse de varias maneras y es probable que varias

causas estén relacionadas a él. En este trabajo voy a analizar una de las posibles causas de este

comportamiento judicial: se trata de la influencia de la “doctrina” jurídica y su concepción histórica lineal y

continuista del derecho.

El presupuesto teórico implicado en esta hipótesis de explicación es el siguiente. Los jueces y juezas

deciden, a menudo, en contra de la ley o en los vacíos que la ley les ofrece y lo hacen en nombre de ideas

preconcebidas, eventualmente preferencias políticas, pero también concepciones más amplias, como el

conocimiento profesional adquirido en sus formaciones académicas y en el ejercicio de sus funciones. Los

textos citados en las decisiones judiciales consisten en vestigios de ese conocimiento profesional y en ellos se

pueden encontrar nociones restrictivas del concepto de esclavitud, lejos de aquel al que llevaría una

interpretación literal de la ley. Como se verá a su tiempo, esas nociones tienen profunda ligación con una

determinada concepción de historia del derecho.

IV. El concepto de esclavitud contemporánea en la “doctrina” jurídica

De las 107 ACRs analizadas en este artículo, 69 citan libros, artículos y monografías jurídicas. Es

decir, aproximadamente en el 65% de las sentencias que aquí se consideran, por lo menos un texto jurídico fue

invocado para auxiliar a la conceptualización o a la caracterización del crimen de reducción a condición

análoga a la de esclavo.18

17 Para el análisis de otras decisiones judiciales referentes al crimen de esclavitud contemporánea, véase Mesquita (2015) y Andrade, Barros (2013). 18 Consideré apenas obras de las cuales se podía identificar, en las decisiones judiciales, el nombre del autor y el título. El Código de processo penal interpretado, de Julio Fabbrini Mirabete, no fue citado para discutir el crimen de reducción a condición análoga a la de esclavo, pero para tratar de cuestiones procesales. Por eso, no lo incluí en el análisis. El Código penal e sua interpretação, de Márcio Bártoli y André Panzeri, y el Direito penal, de Edgard Magalhães Noronha, no fueron analizados porque no logré tener acceso a ellos.



15

Tabla 1

Textos jurídicos citados cinco o más veces

(TRFs, apelaciones criminales, 2006-2015)

Autor y título Citas

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado 36

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado 11

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal 9

BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais 8

DELMANTO, Celso. Código penal comentado 7

JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal anotado 6

MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado 6

BÁRTOLI, Márcio, PANZERI, André. Código penal e sua interpretação 5

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 5

CUNHA, Rogério Sanches. Código penal para concursos 5

GRECO, Rogério. Código penal comentado 5

NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal 5

Como se puede ver, el Código penal comentado, de Guilherme de Souza Nucci (2009) es el libro más

citado. Ese texto es bastante representativo de la idea de trabajo esclavo presente en los demás libros. En

líneas generales, esos libros consideran que el bien jurídico protegido por el artículo 149 del CP es la libertad

individual. De ahí que las conductas explicitadas en el referido artículo sólo serían capaces de configurar el

crimen en la medida en que fueran medios para producir una situación de restricción de la libertad. Además,

estos libros también consideran como una característica central del crimen de reducción a condición análoga a

la de esclavo la existencia de sumisión absoluta de la víctima al poder del agente. En este sentido, es un punto

de vista aun estrechamente ligado a concepciones jurídicas anteriores a la modificación legislativa de 2003.

Incluso hay un paralelismo evidente entre esas concepciones y la declaración de Francisco Campos en la

Exposición de Motivos del CP.

Nucci (2009, p. 689) inicia el análisis del tipo definiendo el verbo “reducir” como “subjugar, transformar

à força, impelir a uma situação penosa”. A continuación, presenta la siguiente definición de “esclavo”:

Escravo: continua a ser um elemento normativo do tipo, que depende da interpretação cultural do

juiz. Escravo, em análise estrita, era aquele que, privado de sua liberdade, não tinha mais vontade

própria, submetendo-se a todos os desejos e caprichos do seu amo e senhor. Era uma hipótese de



16

privação da liberdade em que imperava a sujeição absoluta de uma pessoa a outra. Logicamente,

agora, para a configuração do delito, não mais se necessita voltar ao passado, buscando como

parâmetro o escravo que vivia acorrentado, levava chibatadas e podia ser aprisionado no

pelourinho. É suficiente que exista uma submissão fora do comum, como é o caso do trabalhador

aprisionado em uma fazenda, com ou sem recebimento de salário, porém, sem conseguir dar rumo

próprio à sua vida, porque impedido por seu pretenso patrão, que, em verdade, busca atuar como

autêntico “dono” da vítima. O conceito de escravo deve ser analisado em sentido amplo, pois o

crime pode configurar-se tanto na submissão de alguém a trabalhos forçados ou a jornadas

exaustivas como também no tocante à restrição da liberdade de locomoção. (Nucci, 2009, p. 690).

Nucci (2009, p. 689-694) afirma que el análisis del concepto debe ser más amplio que una analogía

con la esclavitud del “pasado”. Sin embargo, el concepto de “esclavo” que él presenta está marcado por

características tales como la presencia de “submissão fora do comum”, la víctima que no puede “dar rumo

próprio à sua vida” y la existencia de un presunto patrón que “busca atuar como autêntico „dono‟ da vítima”. O

sea, los elementos semánticos que Nucci presenta para configurar una conducta como reducción a condición

análoga a la de esclavo se relacionan a la idea de sumisión absoluta de la víctima al agente o, por lo menos, a

un conjunto de prácticas ajenas a las literalmente tipificadas por el CP.

Es interesante notar, también, que Nucci (2009, p. 691) afirma que el objeto jurídico del crimen es la

“liberdade do indivíduo de ir, vir e querer” y el bien jurídico a ser protegido es la “liberdade em sentido amplo”.

Eso es reafirmado en el Manual de direito penal, del mismo autor (Nucci, 2008, pp. 668-669), que ocupa el

tercer lugar entre los textos más citados por las decisiones examinadas en esta investigación. Sin embargo, en

el Manual radicaliza esta formulación. El autor llega decir que el objeto jurídico del tipo es la libertad individual y

que el momento consumativo “ocorre com a perda da liberdade de ir e vir”. Los elementos del tipo

especificados en el artículo 149 del CP serían modos a través de los cuales se materializaría una situación

que, en última instancia, seria de restricción de la libertad de locomoción.

Como se ve, en el Manual, Nucci (2008, pp. 668-669) trató como esencial uno de los elementos

alternativos del tipo, considerando los demás como accesorios de ese elemento supuestamente esencial que

sería la libertad de locomoción. Cuando afirma que el momento consumativo del delito “ocorre com a perda da

liberdade de ir e vir”, Nucci subordina la eventual existencia de trabajos forzosos, de jornada exhaustiva y de

condiciones degradantes a la restricción de la libertad de ir y venir, lo que está más allá de las disposiciones

del tipo penal y no obstante es exactamente el mismo posicionamiento encontrado en parte importante de las

decisiones analizadas.



17

En el caso del Código penal anotado, de Damásio Evangelista de Jesus (2014), las conductas

descritas en el artículo 149 son modos de cometerse el crimen de reducción a la condición análoga a la de

esclavo. Este crimen, a su vez, es definido por el autor como sujeción al “dominio” de otra persona y el objeto

jurídico como “a liberdade em todas as suas formas de exteriorização”.

Es decir, las conductas descritas en los elementos del tipo – trabajo forzoso, jornada exhaustiva,

condiciones degradantes y restricción de la libertad –, en última instancia, sólo serían capaces de configurar el

crimen si resultaran en una forma específica de sujeción de la víctima, que se relaciona con el dominio del

agente, eso es, con una facultad que remite al derecho de propiedad.

Jesus (2014) también sostiene que el crimen del artículo 149 sería equivalente al delito de plagio, un

crimen que muchos autores dicen haber sido previsto en el derecho romano y al cual también la Exposición de

Motivos del CP hace referencia. Sin embargo, el autor resalta: “O texto legal se refere a „condição análoga à de

escravo‟ – fato de o sujeito transformar a vítima em pessoa totalmente submissa à sua vontade, „como se fosse

escravo‟”. Y, aún, al describir el elemento subjetivo del tipo, afirma ser este “o dolo, que consiste na vontade de

exercer domínio sobre outra pessoa, suprimindo-lhe a liberdade de fato, embora permaneça ela com a

liberdade jurídica”.

O sea, para aclarar el sentido del crimen de reducción a la condición análoga a la de esclavo, Jesus

(2014) hace uso de un conjunto de conceptos asociados a las ideas de “dominio” y de total sumisión a la

voluntad de otro, acercando así el crimen del artículo 149 a un supuesto ordenamiento jurídico de un pasado

remoto. Estas ideas revelan una interpretación aún ligada a la manera en que el artículo era tratado antes de

su modificación. Como el autor lo define, difícilmente se podría encontrar una situación fáctica que se

correspondiera al tipo penal.

Cezar Roberto Bitencourt (2007, pp. 382-393), en su Tratado de direito penal, es más reticente en

identificar el crimen de reducción a la condición análoga a la de esclavo con el plagio del derecho romano.

Para él, la diferencia esencial entre las dos figuras es el bien jurídico protegido. En el plagio, el bien jurídico

protegido habría sido el derecho de dominio, mientras que el artículo 149 del CP tendría como objetivo

proteger la libertad individual, el status libertatis. Reducir alguien a condición análoga a la de esclavo sería,

aún, un ataque al principio de la dignidad humana, puesto que la víctima seria trasformada en “res, no sentido

concebido pelos romanos”. La sumisión de la víctima al poder de otra persona seria un ataque tan grave a su

libertad que anularía su personalidad, reduciéndola a la condición de cosa.

… embora também se proteja a liberdade de autolocomover-se do indivíduo, ela [a redução a

condição análoga à de escravo] vem acrescida de outro valor preponderante, que é o amor próprio,



18

o orgulho pessoal, a dignidade que todo indivíduo deve preservar enquanto ser, feito à imagem e

semelhança do Criador. (Bitencourt, 2007, p. 383).

Para el autor (Bitencourt, 2007, pp. 382-393), después de la modificación del artículo 149, en 2003, la

dignidad también pasó a ser un bien jurídico protegido. Sin embargo, así como en el caso de la libertad, la

ofensa a la dignidad tendría que ser capaz de someter la víctima de una manera extrema al poder del agente.

Reduzir alguém a condição análoga à de escravo equivale a suprimir-lhe o direito individual de

liberdade, deixando-o completamente submisso aos caprichos de outrem, e exatamente aí reside a

essência desse crime, isto é, na sujeição de uma pessoa a outra, estabelecendo uma relação entre

sujeito ativo e sujeito passivo análoga à da escravidão: o sujeito ativo, qual senhor e dono, detém a

liberdade do sujeito passivo em suas mãos. (Bitencourt, 2007, pp. 383-384).

En otras palabras, la práctica delictiva “consiste em submeter alguém a um estado de servidão, de

submissão absoluta, semelhante, comparável à de escravo. É, em termos bem esquemáticos, a submissão

total de alguém ao domínio do sujeito ativo, que o reduz à condição de coisa” (Bitencourt, 2007, pp. 385). Es

decir, el autor reconoce que la dignidad es un bien jurídico protegido por el artículo 149, al lado de la libertad

individual, pero mantiene el argumento de que el crimen sólo se configura con la existencia de sumisión

absoluta de la víctima, hipótesis ausente de la redacción del CP. Bitencourt también señala que la libertad

protegida por el artículo 149 no es sólo la libertad de locomoción. Es el status libertatis, que, además de la

libertad propiamente dicha, también abarcaría los valores de la dignidad y del “amor propio”. Sin embargo,

aunque deba entenderse en su sentido más amplio, para que se configure la restricción de esa libertad, ella

tendría que estar acompañada de la sujeción de la víctima al “pleno domínio de alguém” (Bitencourt, 2007, p.

385). En este sentido, no es “qualquer constrangimento gerado por eventuais irregularidades nas relações de

trabalho que tipificará o crime” (Bitencourt, 2007, p. 386). El crimen sólo se consumará si la víctima “torna-se

totalmente submissa ao poder de outrem” (Bitencourt, 2007, p. 386).

En su Código penal para concursos, Rogério Sanches Cunha (2010, pp. 295-296) trata del crimen del

artículo 149 del CP de manera escueta. No hay comentarios sobre la mejor interpretación de las conductas

delictivas, sino sólo argumentos en contra de la competencia de la justicia federal para juzgar casos de

reducción a condición análoga a la de esclavo. Para él, esta atribución de competencia significa desconsiderar

que el bien jurídico protegido por el artículo 149 del CP es la libertad y que la Exposición de Motivos del CP

expresamente dice ser el crimen un delito contra la libertad individual.



19

A pesar de la decisión del STF en el Recurso Extraordinario n. 398.041 (Brasil, 2006), Cunha (2010) no

es el único autor que relativiza la competencia de la justicia federal. Nucci (2008, pp. 693-694), por ejemplo,

sostiene que la decisión del STF se debió a las “pinceladas sensíveis de proteção à organização do trabalho”

que la Ley 10.803/2003 dio al artículo 149 del CP. No obstante, esta decisión no sería un “leading case”, no

sería aplicable a cualquier caso. Para Cleber Rogério Masson (2014, pp. 238-239), por regla general, la

competencia es de la justicia común estadual, porque el bien jurídico protegido sería la libertad individual. Así,

por ejemplo, en los casos en que sólo una persona fuera víctima, la competencia sería de la justicia común y

pasaría a la federal en carácter excepcional, cuando hubiera ofensa a lo que el autor llama de “libertad de

trabajo”.

El libro de Celso Delmanto et al (2016), por su vez, presenta las dos posiciones sobre la competencia.

Él transcribe decisiones en los dos sentidos. Entre las decisiones favorables a la competencia de la justicia

federal transcritas en el libro de Delmanto et al (2016), se encuentra una que también fue citada por Rogério

Greco (2011, pp. 386-387), que, a su vez, no presenta defensa de la competencia de la justicia común.

También José Paulo Baltazar Júnior (2012, pp. 22-23) es taxativo sobre la competencia de la justicia federal,

pero las especificidades de su libro serán abordadas más adelante. Por ahora basta destacar que, a pesar de

la decisión del STF, parte importante de los libros más citados en las decisiones de los TRFs relativizan la

competencia de la justicia federal para procesar y juzgar casos relativos al crimen de reducción a condición

análoga a la de esclavo, bajo el argumento de que el bien jurídico protegido por el tipo es la libertad individual.

Esos autores son bastante reticentes en aceptar que el artículo 149 también busca preservar la organización

del trabajo y, en última instancia, la dignidad de la persona humana.

Greco (2011, pp. 383-387), a su vez, en el Código penal comentado, es el autor que trata con más

detalle los elementos del tipo previstos en el artículo 149, trayendo definiciones de lo que serían trabajos

forzosos, jornadas exhaustivas y condiciones degradantes. A diferencia de los otros autores, él no busca definir

esos elementos a partir de la óptica de la restricción de la libertad.

Sin embargo, a pesar de un foco menos ostensivo en la restricción de la libertad, tampoco el libro de

Greco (2011, pp. 383-387) está exento de la presencia de la sujeción absoluta como elemento caracterizador

de la conducta criminosa. El autor transcribe, por ejemplo, una decisión del TRF-1, según la cual “reduzir

alguém à condição análoga à de escravo significa anular completamente a sua personalidade, a redução da

vítima a um estado de submissão física e psíquica” (Greco, 2011, p. 385). También incluye una transcripción

de una decisión en un habeas corpus del mismo TRF-1 según la cual el tipo objetivo del crimen, incluso

después de la modificación legislativa, tendría continuado lo mismo: “sujeitar alguém à vontade do agente,

escravizar a pessoa humana” (Greco, 2011, p. 385). Y también cita una decisión del Tribunal de Justiça do



20

Estado de Minas Gerais: “Para a sua caracterização, necessária é a verificação de um total estado de sujeição.

É a submissão integral da vítima ao poder de disposição do agente, privando a sua liberdade em sentido mais

amplo, sujeitando-a, moral e fisicamente ao seu poder” (Greco, 2011, p. 386). Es interesante resaltar que esta

última decisión transcrita fue publicada en 2002, o sea, antes de la modificación del artículo 149. A pesar de

eso, Greco aún la considera como un modelo válido para orientar la interpretación del tipo.

No son extraordinarias, en los textos jurídicos analizados, referencias y transcripciones de decisiones

judiciales anteriores a la modificación promovida por la Ley 10.803 de 2003 y a la decisión del STF de 2006.

También son relativamente comunes indicaciones bibliográficas de obras publicadas en el siglo pasado. A

título de ejemplo, Jesus (2014), en su Código penal anotado, presenta al lector, al final de cada artículo, una

lista de bibliografía sobre el tema. En el caso del artículo 149, de los diez textos indicados, siete fueron

publicados antes de 2003: Direito penal, de Aníbal Bruno (1966); Direito penal, de Custódio da Silveira (1973);

Direito penal, de Magalhães Noronha (1977); Comentários ao código penal, de Hungria (1958); Lições de

direito penal, de Heleno Fragoso (1976); “Redução a condição análoga à de escravo”, de Waldir Vitral (1977); y

“Crime de redução à condição análoga à de escravo”, de Marcello de Araújo Júnior (1996).

Esas referencias a textos y a decisiones judiciales anteriores a la importante modificación legislativa

que el artículo 149 sufrió en 2003 evidencian que la extensa mayoría de esos juristas citados por los TRFs

poseen una visión continuista del derecho. Las rupturas están ausentes. El derecho actual es, para ellos, una

especie de acúmulo del derecho anterior. Así, una modificación en la norma no representaría una nueva

concepción sobre el crimen, sino una “adaptación” de lo que estaba anteriormente determinado. De ahí que las

condiciones degradantes de trabajo y la dignidad humana sean presentadas, en esos textos, como meros

injertos, que parecen ser forzosamente insertados en el texto y quedan, por lo tanto, marginalizados en

relación a las ideas de restricción de la libertad y de sumisión absoluta de la víctima. Los propios libros

analizados en este artículo son, muchas veces, actualizaciones de textos cuya primera edición antecede la

modificación legislativa de 2003. Frecuentemente, en esas actualizaciones, no hay alteración de la concepción

básica de que el bien jurídico protegido por el referido artículo es la libertad individual. Así, los textos más

citados por los jueces y juezas de los TRFs diseminan una interpretación del tipo anterior a su alteración

legislativa y, en el máximo, marginalmente adaptada a ella.

Esa relación temporal estática que los textos analizados establecen con el artículo 149 llega al

paroxismo en el libro Código penal comentado, de Delmanto et al (2016). El libro pretende ostentar la autoridad

de haber sido escrito por Celso Delmanto, un autor fallecido en 1989. La última edición de ese texto aún

actualizada por Celso Delmanto es anterior a la Constitución de 1988. Desde entonces, el libro viene siendo

actualizado por otros autores, que conservan, aún en la edición de 2016, el nombre de Celso Delmanto como



21

autor principal. También los jueces y juezas de los TRFs, al citar el texto, evocan el nombre y la autoridad de

Celso Delmanto, sin mencionar los demás autores. De ese modo, interpretaciones del CP previas, incluso al

orden constitucional vigente, se perpetúan a lo largo de décadas por medio de adaptaciones acumulativas. El

anacronismo resultante de este ejercicio es inevitable:

A conduta consiste em submeter alguém à sujeição absoluta, reduzindo-o à condição análoga

(semelhante, comparável) à de escravo. Para a tipificação, não se exige que haja uma verdadeira

escravidão, nos moldes antigos. Contenta-se a lei com a completa submissão do ofendido ao

agente. (Delmanto et al., 2016, p. 529, cursiva propia)

El anacronismo de la sujeción absoluta vuelve a aparecer en el texto de Masson (2014, pp. 238-239),

Direito penal esquematizado, en el cual el autor repite la afirmación de que el artículo 149 tiene relación –y

tiene mismo su origen– en el derecho romano, específicamente en el instituto del plagio. Para el autor ese

supuesto origen sería suficiente para comprender el crimen como la “total e completa submissão de uma

pessoa à vontade alheia” (Masson, 2014, p. 238-239). La idea es reforzada en el siguiente pasaje:

“Atualmente, escravo traduz a ideia de um indivíduo incapaz de ditar os caminhos a seguir em sua vida, pois

outra pessoa (patrão ou empregador) se considera como seu legítimo e exclusivo proprietário” (Masson, 2014,

pp. 238-239).

Una clara alternativa a este patrón se observa en la caracterización del crimen del artículo 149 en el

libro Crimes federais, de José Paulo Baltazar Júnior (2012, pp. 22-23). Ese autor no somete la ocurrencia de

los elementos del tipo a la configuración de la restricción de la libertad –aún que en sentido amplio– o a la

sujeción absoluta de la víctima al poder y a la voluntad del agente. Por lo contrario, hace referencias

constantes al principio de la dignidad humana y utiliza normas internacionales de derechos humanos para

presentar su definición e interpretación del crimen de reducción a condición análoga a la de esclavo.19

Para Baltazar Júnior (2012, pp. 22-23), el bien jurídico protegido por el artículo 149 del CP no es

apenas la libertad personal, sino también el derecho al trabajo y a la dignidad de la persona humana. La

defensa de estos como los bienes jurídicos protegidos por el artículo está fundada en la Constitución Federal,

no en la “topografía” del tipo en el CP, eso es, su localización en la estructura de capítulos (Capítulo VI – De

los crímenes contra la libertad individual), como argumentan otros autores.

Asimismo, el análisis de Baltazar Júnior (2012, pp. 22-23) respecto a cada uno de los elementos del

tipo es también más detallado del realizado por los autores anteriormente analizados. En relación a las

condiciones de trabajo degradantes, por ejemplo, incluso presenta ejemplos de conductas que pueden

19 En algunos de los otros libros anteriormente analizados hay referencias a normas internacionales. Sin embargo, cuando las hay, esas referencias son apenas incidentales y no nortean el análisis del tipo hecha por los autores.



22

caracterizarlas: alojamiento inadecuado; convivencia sin privacidad entre hombres, mujeres y niños; ausencia

de instalaciones sanitarias; falta de agua potable y alimentación; ausencia de equipamientos de protección del

trabajador; falta de asistencia médica; y ausencia de registro del trabajador.20

Baltazar Júnior (2012, pp. 22-23) es además uno de los pocos autores que no vincula la ocurrencia de

esclavitud contemporánea al medio rural brasileño. Él explica que la reducción a condición análoga a la de

esclavo no está restringida a “sítios longínquos”. El crimen puede ocurrir también en el medio urbano, como en

la producción de ropas y zapatos y en el trabajo doméstico. Delmanto et al (2016, pp. 529-531) aclara además

que el crimen de reducción a la condición análoga a la de esclavo es muy común en la tercerización de

servicios, en especial en la rama de la industria textil.

Sin embargo, en la mayor parte de los otros textos analizados, la noción de esclavitud persiste

fuertemente ligada a la imagen de un medio rural, lejano del cotidiano urbano vivenciado por los autores.

Masson (2014, pp. 238-239), por ejemplo, se refiere a la reducción a condición análoga a la de esclavo como

un problema “ainda existente em grandes fazendas, notadamente nas cidades longínquas e distantes dos

centros urbanos”. Bitencourt (2007, p. 385) afirma también que el crimen de reducción a condición análoga a la

de esclavo “ocorre, com frequência, em fazendas ou plantações distantes, sem falar nos sertões nordestinos”.

La asociación de la esclavitud contemporánea con una realidad distante del cotidiano de las grandes ciudades

es tan grande que Bitencourt (2007, p. 384) y Masson (2014, pp. 238-239) llegan incluso a decir que el sujeto

pasivo del crimen de reducción a condición análoga a la de esclavo puede ser cualquier persona “civilizada o

no”.

Ese mismo tipo de asociación entre la práctica del crimen de reducción a condición análoga a la de

esclavo y el supuesto atraso de determinadas regiones del país también está presente en decisiones judiciales.

Greco (2011, p. 384), por ejemplo, transcribe una decisión del Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do

Sul que afirma: “Parece fora de nossa realidade, pelo menos aqui no Estado do Rio Grande do Sul, que ainda

haja trabalho escravo”.

En efecto, es un hecho que la mayoría de las liberaciones de trabajadores en condiciones análogas a

la esclavitud ocurren en el medio rural.21 Sin embargo, eso no significa que los medios urbanos sean inmunes

a prácticas de esclavitud contemporánea ni que exista, en principio, incompatibilidad entre esas prácticas y las

20 La bibliografía indicada por Baltazar Júnior (2012, p. 23) respecto a la esclavitud contemporánea es mucho más reciente que la de los demás libros. Existe solamente una referencia anterior a 2003: “Hidden in the home: Abuse of Domestic Workers with Special Visas in the United States”, de la Human Rights Watch (2001). 21 Datos completos disponibles en el sitio web: http://portal.mte.gov.br/trab_escravo/resultados-das-operacoes-de-fiscalizacao-para-erradicacao-do-trabalho-escravo.htm [Consulta en 17/09/2015]



23

ciudades.22 El hecho de resaltar el medio rural como el lugar por excelencia donde ocurren estas prácticas

puede tener el efecto de oscurecer lo que pasa en las ciudades y, así, influenciar directamente las decisiones

judiciales. Hay sentencias, en los TRFs, que, a pesar de que reconocen la existencia fáctica de uno de los

elementos del tipo, absuelven a los reos bajo el argumento de que el medio urbano excluye la posibilidad de

ocurrencia del crimen, especialmente por en teoría posibilitar la locomoción de la víctima:

A circunstância de restar comprovada a materialidade delitiva revela as circunstâncias do labor

exercido pelas vítimas, mas pouco revela acerca da privação de sua liberdade. Nesse sentido,

cumpre observar que a propriedade rural localiza-se na cidade de Monte Mor, que dista cerca de

43km do centro de Campinas, cidade de notória densidade populacional e recursos

correspondentes, sendo evidente que qualquer delas poderia ter acesso às autoridades

competentes para livrá-las de coação física ou moral (Brasil, 2010).

Se observa, por lo tanto, que, para la extensa mayoría de los autores analizados, el bien jurídico

protegido por el tipo del artículo 149 es la libertad individual y la configuración del delito solo se da en los casos

en que esté presente la sumisión absoluta de la víctima. Ese tipo de posicionamiento es extremamente

restrictivo en relación a la literalidad del artículo 149, una vez que esa norma considera que la restricción de la

libertad es apenas uno de los elementos alternativos para la configuración del delito, pudiendo ocurrir o no.

Además, en el artículo 149, no hay ninguna mención a la necesidad de subordinación absoluta de la víctima al

poder del agente, una creación “doctrinaria” y jurisprudencial, por lo tanto.

V. La “doctrina” jurídica y los TRFs

Paso ahora al examen de los textos más citados por cada uno de los TRFs. Para ello, seleccioné los

cinco textos más citados en cada TRF.23

De las 53 ACRs analizadas que tramitaron en el TRF-1, 41 (79%) presentaron citas de textos jurídicos.

22 Véase, por ejemplo, Figueira, Galvão, Sudano (2013); Lacerda (2013). Para una perspectiva histórica de la esclavitud urbana, práctica muy común durante el período colonial y en el Brasil independiente, véase, por ejemplo Algranti (1988); Chalhoub (1990); Karasch (2000) y Soares (1988). 23 En los TRFs 1 y 4, dos textos empataron en la quinta posición entre los más citados. En esos casos, consideré ambos los textos posicionados en el quinto lugar.



24

Tabla 2

Textos jurídicos más citados

(TRF-1, apelaciones criminales, 2006-2015)



MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado 9

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal 9

DELMANTO, Celso et al. Código penal interpretado 7

JESUS, Damásio de. Código penal anotado 6

MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado 6

Entre las citas hechas por los jueces y juezas del TRF-1, salta a la vista el predominio de los códigos

comentados. En el TRF-2, a su vez, hay solamente un libro jurídico citado una única vez entre las seis

decisiones analizadas. Se trata del Curso de direito penal brasileiro, de Luiz Regis Prado. En el TRF-3, también

hay pocas citas: de las 16 decisiones analizadas, seis (38%) presentan referencias a textos jurídicos. Esas

referencias remiten a códigos comentados y a manuales de derecho, repitiendo, con proporciones diversas, el

patrón verificado en el TRF-1: libros con pronunciado tenor didáctico, destinados a presentar, artículo por

artículo, interpretaciones de todo el derecho penal brasileño.

Tabla 3





FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal 1

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal comentado 1

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal 1

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro 1

Las decisiones judiciales del TRF-4 presentan un alto índice de citas. De las 18 decisiones analizadas,

13 (72%) presentan referencias a textos jurídicos. Así como en el TRF-1 y en el TRF-3, el libro más citado es el

Código penal comentado de Nucci (2009). No obstante, esa es la única referencia a un código comentado que



25

aparece en la lista de los textos más citados en el TRF-4. Los otros consisten o en manuales o en textos

especializados en el tema de la esclavitud contemporánea.

Tabla 4





BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais 7

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 4

BIANCHINI, Alice. “Trabalho escravo uma análise a partir da lei 10.803/2003” 3

COSTA JR., Paulo José da. Curso de direito penal 3

CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal 3

El TRF-5, por fin, presenta una tasa de citas del 57%: ocho de las 14 decisiones hacen referencias a

textos jurídicos. El libro campeón de citas en la mayoría de los TRFs (el Código penal comentado de Nucci) no

aparece entre los textos más citados. A diferencia también de otros tribunales, la lista del TRF-5 muestra un

balance de referencias entre códigos comentados y textos especializados en el tema de la esclavitud

contemporánea.

Tabla 5




CUNHA, Rogério Sanches. Código penal para concursos 5

GRECO, Rogério. Código penal comentado 5

CASTILHO, Ela Wiecko. Considerações sobre a interpretação jurídico-penal em

matéria de escravidão

4

BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. “Trabalho com redução do homem à

condição análoga à de escravo e dignidade da pessoa humana”

4

SOUZA, Tércio Roberto Peixoto. “O crime de „redução à condição análoga de

escravo‟ e o cumprimento de direitos trabalhistas”

4



26

En el conjunto de los TRFs, la predominancia de los códigos comentados, en relación a otros tipos de

textos jurídicos, es sorprendente. Eso es bastante revelador de cómo la ley (en el sentido de norma escrita) es

recibida por los tribunales. Existe siempre una intermediación entre el jurista y la letra de la ley. Y eso se

replica desde el inicio de su formación académica y profesional. Frecuentemente, en “buenos” cursos de

derecho, los alumnos leen, primero, la “mejor doctrina” y escuchan los argumentos de los profesores para sólo

después leer el texto de las leyes propiamente dicho. Eso hace que los juristas en formación lleguen al texto

normativo repletos de interpretaciones previas y – lo que es crucial – preconcepciones. En la cotidianeidad de

los tribunales, donde los jueces y juezas reciben grandes cargas de procesos para decidir, generalmente no

hay tiempo para elucubraciones teóricas muy sofisticadas o para la consulta a textos especializados. Los

jueces, las juezas, sus asesores y asesoras y los demás trabajadores y trabajadoras de los juzgados buscan

entonces códigos comentados, más accesibles y prácticos para conducir la burocracia cotidiana.

Pero, como también fue demostrado, no es a cualquier código comentado que los jueces y juezas

recurren. Existe un filtro entre el gran número de publicaciones jurídicas y lo que efectivamente llega a los

tribunales. Muchos factores pueden explicar ese filtro. Uno de ellos está relacionado con el papel de los

editoriales. Es bastante frecuente, por ejemplo, que las editoriales donen a los juzgados ejemplares de códigos

comentados. Así, el juez o la jueza tiene al alcance de la mano, un libro de fácil consulta; que no compró; que

contiene el texto de la ley; y, además, una interpretación “autorizada” de ese texto. De ese modo, no es

necesariamente la preferencia personal de los jueces y juezas o su afinidad con tal o cual código comentado lo

que los hacen citar, con más frecuencia, un texto específico. Esas referencias pueden resultar de una

selección que es externa a los propios jueces y juezas y eventualmente asociada a la capacidad económica de

los editoriales de penetrar en los tribunales.

Otro dato revelador es la trayectoria profesional de los autores más citados. Con excepción de Celso

Delmanto, que fue abogado criminal, todos los demás ejercen o ejercieron algún cargo público como actividad

profesional principal: “desembargador”24 (Nucci y Bártoli), juez federal (Baltazar Júnior) o, en la gran mayoría

de las veces, miembro del “ministério público” (Jesus, Masson, Bitencourt, Cunha, Greco, Mirabete, Panzeri y

Noronha). La extensa mayoría también actúa o actuó en São Paulo (Nucci, Delmanto, Jesus, Masson, Cunha,

Mirabete, Bártoli, Panzeri y Noronha). Baltazar Júnior y Bitencourt actuaron en el Rio Grande do Sul y Greco,

en Minas Gerais. Todos, por lo tanto, concentrados en estados de las regiones sur y sudeste de Brasil. Todos

ellos, nuevamente con excepción de Delmanto, poseen título de doctor o son o fueron profesores.25

24 En líneas generales, “desembargador” es un juez de segunda instancia. 25 No encontré información sobre las trayectorias académicas de Bártoli y de Panzeri.



27

VI. Derecho, historia e interpretación “doctrinaria”

En los textos jurídicos analizados hay pocas o ninguna referencia a la esclavitud vivenciada por la

sociedad brasileña durante los períodos colonial e imperial. Sin embargo, el crimen de plagio del derecho

romano es mencionado como origen del crimen de reducción a condición análoga a la de esclavo por muchos

de los autores analizados. La manera continuista como esos libros interpretan el artículo 149 del CP tiene

profundas raíces en una determinada concepción histórica del derecho penal.

Como hemos visto, todos los libros citados por las decisiones de los TRFs –con excepción del de

Baltazar Júnior (2012)– son manuales o códigos comentados. Esto no es casual. Como argumenta Luciano

Oliveira (2003), el ambiente académico en el área del derecho está marcado por lo que llama “manualismo”: el

uso abusivo de manuales y libros de doctrina. Esa literatura es frecuentemente utilizada como mero argumento

de autoridad, algo que se manifiesta claramente en las formas reverenciales con que se refiere a los autores

citados. La forma de los manuales, especialmente, beneficia la producción de una perspectiva continuista de

historia del derecho, pues sus constantes actualizaciones permiten que un mismo texto sea leído por diferentes

generaciones como se fuera nuevo, incluso aunque eso implique el tratamiento marginal de las modificaciones

legislativas que ocurran después de la primera edición de los manuales.

Ese elemento conservador propio de la forma que tienen los manuales se combina con contenidos

específicos congruentes con su sentido tradicionalista. Estos manuales suelen iniciarse con un apartado sobre

la historia del derecho penal.26 Esos apartados se encuentran marcados por una perspectiva evolucionista del

derecho penal que identifica linealidad y continuidad entre diferentes periodos históricos. Para esas narrativas,

no hay rupturas ni disensos profundos entre las interpretaciones de los institutos jurídicos, solamente

perfeccionamientos de las prácticas punitivas y de las normas penales. Además, esos textos no son fruto de

investigaciones originales, porque se basan en la consulta a otros manuales jurídicos. En ese sentido, los

apartados históricos son autorreferenciales, endógenos y excluyentes. Se refieren solamente a los propios

“doctrinadores”, muchas de las veces a textos de autoría indeterminable y raramente a concepciones

contrapuestas respecto a los institutos jurídicos que presentan. En los pocos casos en que hay mención de

autores que no hacen parte del campo jurídico, lo normal es incorporarlos de modo acrítico, sin tener en

consideración los debates que se dan dentro de campos específicos como la historia, la sociología, la

antropología, la ciencia política, etc. Hay también en esos casos una especie de “reverencialismo” que anula

las diferencias entre los más diversos autores, concepciones de derecho y prácticas judiciales, promoviendo

artificialmente una amalgama homogénea de opiniones. (Agüero, 2015; Oliveira, 2003).

26 Nunes, Sirotti y Sontag (2016) identifican las siguientes características en los apartados históricos de los manuales de derecho y proceso penal: evolucionismo, factualismo, ausencia de fuentes primarias y falta de diálogo con la literatura especializada.



28

A título de ejemplo, el Manual de direito penal de Nucci (2008, pp. 60-69) contiene un capítulo titulado

“Evolução histórica do direito penal e escolas penais”. El texto pretende presentar toda la historia y evolución

del derecho penal en diez páginas y como si esto ya no fuera un considerable esfuerzo de síntesis, el autor

aún trae, al final del capítulo, un “cuadro de síntesis” en el cual se lee:

Evolução do direito penal: nos primórdios, a pena era aplicada desordenadamente, sem um

propósito definido, de forma desproporcional e com forte conteúdo religioso. Atingiu-se a vingança

privada e, na sequência, a vingança pública, chamando o Estado a si a força punitiva. Aplicou-se o

talião (olho por olho, dente por dente), o que representou um avanço à época, pois traçou-se o

contorno da proporcionalidade entre o crime praticado e a pena merecida. Seguiu-se a fase de

humanização do direito penal, após a Revolução Francesa, estabelecendo-se, no mundo todo, a

pena privativa de liberdade como a principal sanção aplicada, evitando-se, como meta ideal a ser

atingida, as penas consideradas cruéis. (Nucci, 2008, p. 69).

Esa interpretación del pasado del derecho penal como un continuo progresivo y sin contradicciones

tiene un impacto bastante evidente en la interpretación de los tipos penales. Dado que el derecho penal actual

sería fruto de una evolución en el tiempo, su práctica no tendría disensiones y su historia no estaría marcada

por rupturas, sino por continuidades y por supuestos perfeccionamientos. En ese sentido, la interpretación de

los tipos penales también se encuentra marcada por esta característica tradicionalista, esto es, a un solo

tiempo, continuista y lineal. Las modificaciones legislativas representarían, por lo tanto, perfeccionamientos del

tipo, no una ruptura con la norma anteriormente vigente. Ellas no alterarían el núcleo del tipo, la manera en

como él debe ser interpretado, incluso aun cuando la modificación legislativa implicara un cambio completo en

el texto normativo.

Los autores de los libros analizados en este artículo fueron formados a partir de esta perspectiva

histórica evolucionista y lineal del derecho penal y contribuyen con su obra a su reproducción. La manera en

que interpretan el artículo 149 del CP se encuentra marcada por el presupuesto intelectual de que las

alteraciones promovidas por la Ley 10.803/2003 no modificaron el núcleo fundamental del mencionado artículo,

que de esta manera debe continuar siendo interpretado a la luz de su redacción “original”.

En el inicio de este trabajo transcribí la afirmación de Francisco Campos sobre el crimen de reducción

a condición análoga a la de esclavo en la Exposición de Motivos del CP.27 Algunos elementos del tipo se

destacan en esa exposición: a) el crimen se configura por medio de la supresión del status libertatis y de la

sujeción de la víctima al poder completo y discrecional del agente; b) referencia expresa al crimen de plagio,

27 Cunha (2010, pp. 295-296) explícitamente evoca la Exposición de Motivos del CP para posicionarse en contra la decisión del STF que determinó la competencia de la justicia federal para procesar y juzgar los crímenes del artículo 149 del CP.



29

como supuesto origen del tipo del artículo 149 del CP; y c) afirmación de que la práctica criminosa ocurre

“notadamente em certos pontos remotos do nosso hinterland”, es decir, en el medio rural.

Como visto en las secciones anteriores, todos esos elementos son centrales en la caracterización del

crimen de reducción a condición análoga a la de esclavo hecha por autores contemporáneos. Como también

he mostrado anteriormente, esa continuidad es expresada por medio de referencias a libros y decisiones

anteriores a la modificación legislativa de 2003 y, algunas veces, incluso anteriores a la Constitución de 1988.

Algunos de esos autores citados participaron, por ejemplo, en comisiones que prepararon o revisaron el CP de

1940. A título de ejemplo, Bitencourt (2007, pp. 382-393), al tratar del crimen de reducción a condición análoga

a la de esclavo, cita autores como Nélson Hungria, Aníbal Bruno y Heleno Cláudio Fragoso. Además de esos,

Bitencourt también cita a un autor anterior al propio CP de 1940: Antônio Bento de Faria (1876-1959).

En relación a la mención al delito de plagio del derecho romano tanto en la Exposición de Motivos

como en los textos analizados, es interesante notar que la supuesta linealidad establecida por esos textos no

es una linealidad cualquiera, sino una de las linealidades posibles, cuyos marcos final e inicial corresponden al

derecho brasileño del siglo XXI y a el derecho de fines de la república romana. O sea, en nombre de un

supuesto origen remoto, se oculta la memoria histórica de la esclavitud brasileña colonial e imperial al mismo

tiempo que se invisibiliza el origen cotidiano de la esclavitud contemporánea en la desigualdad de la sociedad

brasileña.

Asimismo, la continuidad que estos textos eligieron establecer con interpretaciones “originales” del CP

de 1940 perpetúa nociones como la de supresión del status libertatis y sujeción completa de la víctima como

elementos interpretativos esenciales del tipo, incluso cuando su reciente alteración legislativa modificó

sustantivamente su texto original. Así, la visión lineal y continuista de la historia del derecho penal brasileño

expresada en los manuales jurídicos acaba por afectar también los modos en que el texto de la ley será

aplicado en las decisiones judiciales.

VII. Conclusión

En la actualidad son las condiciones degradantes de trabajo la práctica más recurrente en las

situaciones de esclavitud contemporánea en Brasil. Por eso mismo, fue tan importante su inclusión como uno

de los elementos del tipo previsto en el artículo 149 del CP. Según una interpretación literal de este artículo, la

existencia fáctica de condiciones degradantes es suficiente para caracterizar el crimen. Sin embargo, con

frecuencia, los tribunales son excesivamente rigurosos en la identificación de condiciones degradantes e



30

incluso se resisten a caracterizar como condición análoga a la de esclavo aquellas situaciones que ellos

mismos admiten cómo degradantes.28

Así, la “doctrina” jurídica pareciera ser fundamental en esta relativa resistencia de los tribunales a

acompañar la modificación legislativa de 2003. Ella establece una relación de continuidad con interpretaciones

del pasado. Así, por su intermedio y la de su concepción de historia del derecho, viejas interpretaciones del tipo

penal correspondiente a la esclavitud contemporánea son conservadas y replicadas en la práctica cotidiana de

los tribunales, afectando el impacto de la ley en las decisiones judiciales.

Una de las características de la relación entre “doctrina” y decisiones identificada en este trabajo tiene

que ver con la forma en como ellas se referencian. Por ejemplo, en el Código penal comentado de Greco

(2011), las sentencias citadas por el autor y sus propias interpretaciones del artículo 149 aparecen de manera

casi indistinta. El texto de Greco es prácticamente un “bricolaje” de decisiones. Esa relación un tanto promiscua

entre doctrina y jurisprudencia también es evidenciada en frases prácticamente idénticas presentes en diversos

textos, sin que se identifique debidamente la autoría de decisiones u opiniones de doctrina. Un ejemplo de eso

es una frase del texto de Bitencourt (2007, p. 386) – citada anteriormente – que es prácticamente la misma de

una decisión de 1995, del Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a su vez transcripta por Greco:

Para se ver caracterizado este delito, necessário se faz a segura verificação de total sujeição, de

supressão do estado de liberdade, sujeitando o paciente, moral e fisicamente, ao poder do

dominador. Não é qualquer constrangimento gerado por irregularidades nas relações laborativas,

suficiente para determinar a incidência do art. 149 do CP. (Greco, 2011, p. 386, cursiva propia)

Este es apenas un ejemplo. El análisis de las decisiones judiciales y de los textos jurídicos por ellas

citados evidencia que es virtualmente imposible discernir la autoría de determinadas formulaciones, que se

repiten, prácticamente sin modificaciones, en diferentes ediciones de libros jurídicos, entre libros jurídicos de

diferentes autores y entre decisiones judiciales que citan esos libros y que, a su vez, son citadas por ellos. Al

fin de esa enmarañada red de referencias poco precisas, se encuentra un conjunto de postulados sin autor

identificable. En el caso del crimen de reducción a condición análoga a la de esclavo, tales postulados

fundamentan interpretaciones bastante restrictas del tipo del artículo 149 y acaban por reforzar una concepción

lineal y continuista del derecho.

En la aplicación de esa lectura restringida, la “doctrina” funciona en las decisiones judiciales, muchas

veces, como un argumento de autoridad, que justifica una interpretación del tipo a partir de elementos extraños

a él, como, por ejemplo, la sujeción absoluta de la víctima. Un caso emblemático del uso de esos textos como

argumento de autoridad es la referencia exclusiva a Celso Delmanto en las citas del Código penal comentado

28 Dias Paes (en prensa).



31

(Delmanto et al, 2016), tratada anteriormente. Tampoco son excepcionales las menciones de algún nombre de

autor sin indicar el título del libro. Hay aún casos más extremos, en los que el descuido con la cita es tal que el

nombre del autor o de la obra son escritos de manera equivocada, tornando casi imposible identificar el texto al

cual el juez o la jueza se refieren.

Esa relación interdependiente entre “doctrina” y decisiones judiciales está marcada por la autoridad y la

tradición. Persistente en el tiempo y estática en su forma de concebir las modificaciones del derecho, la

“doctrina” y su concepción de historia limitan la capacidad de las leyes de explicar el comportamiento de los

jueces y juezas. Así, no es tanto la ley (en el sentido de norma escrita) la que da contenido a las decisiones

judiciales. Son las preferencias previas, preconcepciones, una concepción lineal y continuista entre pasado y

presente, en fin, todo el conjunto de valores compartidos por los jueces y juezas las que parecen tener un

papel más relevante en la explicación del comportamiento judicial. Estos valores compartidos son, también,

jurídicos, pero no en el sentido formalista que se confunde con el significado de la ley. Ellos son, en parte,

jurídicos, porque consisten en un saber profesional especializado – que engloba una noción muy peculiar de

historia – producido, reproducido y compartido por juristas en el ejercicio de sus funciones.

Es así que la modificación legislativa del artículo 149 del CP tuvo un impacto restringido sobre las

concepciones de los jueces y juezas en relación a la esclavitud contemporánea. El ambiente académico y

profesional,29 evidenciado por la lectura de los textos jurídicos, aún considera la restricción a la libertad y la

sujeción absoluta de la víctima como los elementos básicos para la interpretación del crimen de reducción a

condición análoga a la de esclavo, como lo hacía la Exposición de Motivos hace más de setenta años. Gran

parte de los textos jurídicos se dedica a esos elementos, encontrándose relativamente pocas formulaciones en

relación a la dignidad humana30 como uno de los bienes jurídicos protegidos y a los otros elementos del tipo

como, por ejemplo, las condiciones degradantes. La mayoría de esos textos jurídicos no fueron alterados en su

substancia con posterioridad a la modificación legislativa de 2003. Por lo contrario, mantuvieron en la

interpretación del tipo elementos que pueden ser trazados en la Exposición de Motivos del CP. Los nuevos

elementos del tipo fueron “injertados” por los actualizadores, frecuentemente bajo el velo de la idea de “libertad

en sentido amplio”, un concepto extremamente vago utilizado por esos juristas y que convive, en los textos,

con la intensa presencia de la “libertad de ir y venir”.

29 En los últimos años, la preparación para los concursos públicos también está jugando un papel central en la formación educacional de los miembros del poder judicial brasileño. Algunos de los autores analizados en este artículo son, incluso, profesores de los llamados “cursinhos”. Algunas de esas clases – asistidas en masa por aquellos que buscan hacer carrera en el servicio público – abarcan el tema de la esclavitud contemporánea y pueden ser accedidas online. A título de ejemplo, véase un vídeo producido por Rogério Sanches Cunha, autor del Código penal para concursos (Cunha, 2010), analizado en este trabajo. Sítio web: https://www.youtube.com/watch?v=RDEwWWvnSTQ [Consulta: 21/11/2016]. Sobre la preparación para concursos públicos, véase Alves, Fontainha, Geraldo, Veronese, (2015). 30 Sobre el tema de la dignidad de la persona humana en las conceptualizaciones de esclavitud contemporánea, véase Finelli, Miraglia, Reis (2015).



32

Formados en un ambiente académico y profesional marcado por una concepción lineal y continuista de

la historia del derecho penal y que siempre trató la esclavitud contemporánea a partir de dos imágenes básicas

– la restricción a la libertad y la sujeción absoluta de la víctima – las decisiones de los jueces y juezas de los

TRFs, mismo después de 2003, persisten en reproducir esas imágenes y encuentran su fundamento en lo que

ellas llaman “doctrina” jurídica: un conjunto de textos que, en lo que concierne a la esclavitud contemporánea,

promueve, en la gran mayoría de los casos, una adaptación hermenéutica entre viejas prácticas

jurisprudenciales y la nueva redacción del artículo correspondiente al crimen de reducción a condición análoga

a la de esclavo. En esas adaptaciones –en general, actualizadas año a año–, el tipo penal en cuestión es leído

a la luz de un concepto persistente desde la promulgación del CP, en 1940, hasta los días de hoy. Las

modificaciones legislativas incidentes en la materia, fueron siendo, a un solo tiempo, absorbidas y dislocadas al

margen de ese concepto, según el cual solamente la equiparación de una persona a la condición de cosa sería

capaz de configurar el crimen de reducción a condición análoga a la de esclavo.

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35

“PENETRAR EN EL ALMA DEL NIÑO”. REFLEXIONES SOBRE EL DISCERNIMIENTO

DE LOS MENORES DELINCUENTES (BUENOS AIRES, 1887-1919)

Por Claudia Freidenraij

Recibido: 31 de octubre de 2016

Aceptado: 26 de noviembre de 2016

RESUMEN:

Este trabajo se propone reflexionar sobre una figura legal medular en el juzgamiento de los menores de edad

delincuentes entre fines del siglo XIX y las primeras dos décadas del siglo XX: el discernimiento. Configurada

como tal desde la propia codificación penal, el discernimiento se irguió en el centro del debate jurídico que aquí

reconstruimos sobre la punición de los menores. También nos detenemos en las críticas doctrinarias que

recibió esta noción por parte de los juristas más renombrados de la época; y recalamos en las formas que una

serie de intelectuales de segunda línea pensaron las particularidades del castigo de menores de edad en una

época en que éste era indiferenciado del de los delincuentes adultos. Asimismo, nos preocupa encontrar en las

prácticas judiciales las marcas que reponen los usos que los magistrados hacían del discernimiento a la hora

de tomar decisiones que afectaban el destino de niños y jóvenes infractores.

PALABRAS CLAVE:

Menores de edad - Castigo infantil - Discernimiento



36

“DIGGING INTO CHILDREN’S SOULS” REFLECTING ON THE DISCERNMENT OF

JUVENILE CRIMINALS (BUENOS AIRES, 1887-1919)


ABSTRACT:

This paper aims at reflecting on a leading legal entity in juvenile criminals‟ trials between the end of the XIX and

the first two decades in XX: the discernment. Taken as such in the very criminal codification, the discernment

came into the spotlight in the legal debate that we reconstruct here related to the punishment of juveniles. We

also examine the scholar opinions about this concept given by the most prominent legal experts of that time as

well as the ways of punishment for juveniles pondered by a group of intellectuals on the B-list in a period when

juvenile punishment was different from the adult one. Besides, we aim at finding any hints in the legal practices

that let us learn how magistrates make use of the discernment when making decisions influencing the child and

young criminals‟ destiny.

KEY WORDS:

Juvenile criminals - Child Punishment - Discernment



37

“PENETRAR EN EL ALMA DEL NIÑO”. REFLEXIONES SOBRE EL DISCERNIMIENTO DE

LOS MENORES DELINCUENTES (BUENOS AIRES, 1887-1919)


“¿Cómo penar igualmente

al menor de facultades no desarrolladas del todo

y al hombre íntegro en cuanto a su desarrollo?

¿Cómo la pena para uno y para otro ha de ser

de la misma índole y de la misma naturaleza?”

Pedro V. Meléndez, 19001

I. Introducción

En los años 1891 y 1892, alrededor de dos mil niños y jovencitos fueron encerrados en la Cárcel

Correccional de Varones. Era una “lóbrega mansión” que “en un espacio reducidísimo y en las peores

condiciones higiénicas” amontonaba a menores delincuentes encausados y condenados; huérfanos y

„abandonados‟ a disposición de los Defensores de Menores; „vagos‟ y „viciosos‟ levantados en las calles y

paseos públicos por la Policía de la Capital y a los „díscolos‟ e „incorregibles‟ enviados en corrección paterna.

En estos términos se describía el panorama al interior de esta primera institución dedicada al castigo de

menores de edad:

“el cuadro que presentan los detenidos horripila. Rostros indescifrables por la suciedad que los

cubre, cabellos largos y enmarañados endurecidos por la tierra, campo fecundo para la

multiplicación de insectos, complementan el rostro, dando a la fisonomía un aspecto patibulario.

No hay uno solo que tenga camisa, cubiertos con harapos repugnantes, la mayor parte descalzos,

sin una sola manta que los abrigue en la noche contra los rigores de la estación, forman un

conjunto imposible de parangonar con nada de lo conocido”2.

Doctora en Historia por la Universidad de Buenos Aires y Becaria postdoctoral del Conicet. Investigadora del Instituto de Historia Argentina y Americana “Dr. Emilio Ravignani”, dependiente de la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA. Su tesis doctoral, recientemente defendida y próxima a publicarse, se ocupa de la historia de la delincuencia infantil y juvenil en la ciudad de Buenos Aires desde fines del siglo XIX hasta la década de 1920. 1 Pedro V. Meléndez: Breve estudio sobre menores delincuentes y escuela correccional, Tesis presentada para optar al grado de Doctor en Jurisprudencia, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Imp. T. Nettekoven e Hijo, Buenos Aires, 1900, p. 28. 2 “Acta de instalación de la Sociedad Patronato de la Infancia”, Revista de Higiene Infantil, Buenos Aires, Imprenta de Pablo E. Coni e Hijos, vol. 1, 1892, pp. 232-233 y 581-584.



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En el último cuarto del siglo XIX en la Argentina se asiste al proceso de diferenciación –jurídica,

conceptual, metodológica y espacial- del castigo infantil respecto del de los adultos. Este proceso que aquí

pondremos en primer plano y que corrió en paralelo a la consolidación del Estado Nacional y a la organización

de varias instituciones sociales entre las que se destaca el sistema penitenciario, todavía nos resulta mal

conocido.

El nacimiento de instituciones de encierro específicas para menores de edad en la Argentina ocurrió en

el contexto de cambios estructurales de fines del siglo XIX. El estallido demográfico asociado a la inmigración

masiva y las concomitantes transformaciones urbanas, la consolidación del modelo agroexportador, así como

el nacimiento de las primeras formas de solidaridad y organización de la clase obrera –con sus consecuentes

reacciones estatales que las caracterizaron como „cuestión social‟- fueron algunos de los procesos que

convergieron en la Buenos Aires finisecular para formar el escenario sobre el cual se montó el proceso que acá

buscamos desentrañar.

La modernización de la Argentina no sólo involucró la infraestructura necesaria para que el modelo

agroexportador se afianzara. También incluyó otras áreas de la vida social que, aunque recibieron una

atención diferencial -cuando no tardía-, formaron parte de los „progresos‟ que la Generación del ‟80 se atribuía.

La obra pública se concentró en los sectores directamente comprometidos con el desarrollo de las fuerzas

productivas (desde los ferrocarriles hasta el tendido de una red cloacal y de distribución de agua, desde las

actividades portuarias y los frigoríficos hasta el trazado urbano y la construcción de una red de hospitales). Sin

embargo, otro tipo de obras encaradas por el Estado desempeñaron un importante rol simbólico y social,

constitutivo de la forma de organización social capitalista moderna.

En confluencia con los estudios que han convenido que la prisión es indisociable del esquema

interpretativo de la modernidad, este trabajo adhiere a las lecturas del castigo como ámbito en el que se

expresan las contradicciones fundamentales de un proceso de modernización que, sin reemplazar ni

transformar de raíz las estructuras y relaciones sociales tradicionales, „importaba‟ modelos punitivos foráneos

que debían adaptarse a las condiciones locales, dando por resultado una “modernidad híbrida” (Salvatore &

Aguirre, 1996, p. xii)3.

Si bien el sistema penitenciario nacional fue siempre un asunto de segundo orden en la agenda

política, hacia el último cuarto del siglo XIX estuvo sobre el tapete la discusión sobre los sistemas modernos de

punición del crimen, la reforma carcelaria y los métodos adecuados para la regeneración del delincuente. Con

la erección de la Penitenciaría de Buenos Aires en 1877 –luego nacionalizada-, la Argentina parecía entrar al

panteón de naciones civilizadas que mostraba al resto del mundo los símbolos de modernidad punitiva.

3 Como admiten los propios editores, fue a partir de Vigilar y castigar (1975), de Michel Foucault, que las vinculaciones entre prisión y modernidad cobraron relevancia.



39

Sin embargo, la situación carcelaria estaba lejos de ser una panacea. Para entonces, en la ciudad de

Buenos Aires, tanto la cárcel pública (también llamada „del Cabildo‟) como la cárcel correccional de San Telmo

vivían una situación “deplorable para sus alojados y amenazante para la población” (García Basalo, 1979, p.

161). Entre ambas sumaban alrededor de 600 personas y las epidemias eran una amenaza constante; el

hacinamiento y la falta de higiene eran la norma. A ello debe sumarse la estrechez, la mala alimentación y la

promiscuidad: hombres y mujeres, niños y adultos poblaban indistintamente las cárceles de la ciudad4.

Como ha demostrado Caimari (2002), la Penitenciaría resultó ser una isla de modernidad en un océano de

atraso y precariedad penal: en su papel de institución „estrella‟ concentró las transformaciones y las miradas,

dejando a la mayoría de los establecimientos punitivos “dentro de parámetros prepenitenciarios y

preciéntíficos” (p. 164). A un puerto cercano arribó Salvatore (2010) con la idea de “archipiélago penal bipolar”

para referirse a la organización espacial y funcional del sistema carcelario argentino, el cual combinaba las

técnicas más modernas de castigo en su tiempo (rehabilitación por medio del trabajo, educación elemental,

tratamiento individualizado y sistema de gradación –todo lo cual se materializaba en la Penitenciaría-) con la

anacrónica noción de expiación a través del sufrimiento (de la que el Penal de Ushuaia era el mejor símbolo).

Modernidad y anacronismo simultáneos llevaron al autor a hablar de una hibridez que fue interpretada como un

residuo colonial5. Así considerada, la anfibológica situación de las instituciones penitenciarias y de su evolución

en el último cuarto del siglo XIX delató que las políticas penales encaradas por el Estado estuvieron lejos de

ser certeras, unívocas y planificadas. En esta materia (como en tantas otras) el Estado ensayó respuestas

contradictorias, haciendo uso y abuso del método de prueba y error.

La ambigüedad fue un rasgo característico no sólo del sistema penitenciario sino también de la

codificación penal. El último cuarto del siglo XIX conoció un proceso de modernización de la justicia criminal,

que se manifestó en una serie de transformaciones en las concepciones sobre el delito, el delincuente y la

pena6. ¿Cómo se manifestó esa ambigüedad (penal y penitenciaria) en torno a los menores? Para responder

4 Una descripción detallada del dantesco panorama que se cernía sobre los establecimientos penitenciarios hacia el último cuarto del siglo XIX puede encontrarse en Tomás Maldonado: Higiene de cárceles y presidios, Coni, Buenos Aires, 1874. 5 Melina Yangilevich (2014) demostró que la adopción del Código Penal de Tejedor en la provincia de Buenos Aires en 1877 junto con la inauguración de la Penitenciaría de Buenos Aires (así como también de las cárceles de San Nicolás, Mercedes y Dolores) coexistió con otras prácticas punitivas mucho menos modernas, como el confinamiento en Carmen de Patagones y el servicio de armas –por no mencionar la pena de muerte, que mantuvo vigencia en todo el país hasta la reforma del Código Penal de 1922-. Por su parte, Gisela Sedeillán (2012) procuró mostrar la amplia escala de matices que caracterizó a la justicia bonaerense a partir de la codificación penal, atendiendo al funcionamiento de las instituciones judiciales, con el objetivo de “identificar los rasgos de la cultura jurídica que prevalecieron a fuerza de la tradición y aquellos que mutaron al codificarse las normas”. También en el plano de la administración de justicia convivieron procedimientos y prácticas “inquisitoriales” con técnicas y preceptos nacidos de impulsos punitivos modernos. 6 Dicho proceso no se limitó a nuestro país, sino que fue una tendencia que recorrió toda América Latina. Al respecto, véase Salvatore & Aguirre (1996); Aguirre & Buffington (2000); Salvatore, Aguirre & Joseph (2001); Caimari (2004) Y Salvatore (2010).



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esta pregunta creemos imprescindible restituir las marcas del proceso de segmentación social por el cual niños

y jóvenes pasaron a “merecer” un castigo distinto del que recibían los adultos.

Este trabajo se interroga por el derrotero de una figura jurídica central para el juzgamiento penal de

menores de edad: el discernimiento. En la primera parte, se indaga la forma en que el castigo infantil fue

tomando cuerpo en el código penal, teniendo en cuenta el carácter prescriptivo de la normativa, que se ancla

en el ámbito de lo ideal, y las distancias que lo separan del castigo real. Interesa retomar las discusiones sobre

la naturaleza infantil, la capacidad para delinquir de los menores de edad y las cuestiones del discernimiento y

de la imputabilidad, tal como se plantearon en el proyecto de Código Penal de Carlos Tejedor de 1866/68, en el

Código Penal Nacional de 1887 y en el Código de Procedimientos en lo Criminal de 1888; así como en los

debates que desarrollaron quienes propusieron las sucesivas reformas a esta normativa.

Estas consideraciones generales, propuestas y debatidas por los juristas más influyentes de la época,

contrastan con una serie de reflexiones mucho más específicas acerca del delito y la corrección de menores de

edad producidas por un grupo de intelectuales de segunda línea de fines del siglo XIX. Así, la segunda parte

del trabajo se detiene en sus tesis universitarias, algunas de ellas de la Facultad de Derecho y otras de la de

Medicina de la Universidad de Buenos Aires, así como en algunos impresos, opúsculos y folletos editados por

entonces. Ellas reflejan una serie de observaciones, impresiones, preceptos, prejuicios y argumentos acerca

del delito cometido por menores de edad, su etiología y sus remedios. De este modo, desde el ámbito del

derecho se dejaron sentadas las bases intelectuales para un debate acerca de la naturaleza infantil y su

proximidad al universo delictivo; así como un abanico de propuestas sobre los modernos métodos penológicos

de reforma y corrección de los menores infractores que iban desde la educación hasta la prisión. El común

denominador de todas las recetas fue la necesidad imperiosa de generar espacios institucionales y

metodologías correctivas específicas para la “infancia abandonada y delincuente”.

II. El castigo infantil ante la codificación

La introducción de un estatuto jurídico diferencial para el menor infractor es previo al nacimiento de

instituciones de castigo específicas para menores de edad y en parte –vale la pena tenerlo presente- forma

parte de la herencia legal de la colonia (Sedeillán, 2010).

En 1863 el presidente Bartolomé Mitre nombró a Carlos Tejedor responsable de la redacción del

Código Penal que habría de adoptar la República Argentina7. Éste entregó la parte general en 1866 y la

especial en 1868, sumando 450 artículos y cientos de notas que recogían coincidencias y discordancias con

7 Carlos Tejedor (1817-1903) se formó como abogado; fue jurisconsulto y político. Fue diputado nacional, embajador, ministro de Relaciones Exteriores y gobernador de la provincia de Buenos Aires. Desde 1857 hasta que fue convocado para redactar el proyecto de Código Penal, estuvo al frente de la cátedra de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires.



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antecedentes romanos, castellanos y patrios, así como con otros códigos penales contemporáneos (entre los

que se desatacan el de Baviera, el peruano, el de Luisiana y el español). El proyecto de Tejedor fue adoptado

por varias provincias, entre ellas la de Buenos Aires en 1877 y por la Capital Federal en 1881. No obstante, el

Congreso Nacional encargó a una Comisión integrada por Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín

García (p) que lo examinara. El Congreso Nacional terminó aprobando en noviembre de 1886 un código

híbrido, que recogía elementos de ambos trabajos. Este primer Código Penal nacional entró en vigencia el 1°

de marzo de 1887 y al año siguiente se sancionó el Código de Procedimientos en lo Criminal (Levaggi, 1978).

El Código Penal nacional de 1887 –al igual que el proyecto elaborado por Carlos Tejedor en la

segunda mitad de la década de 1860- alzó su arquitectura sobre las nociones de responsabilidad individual y

libre albedrío, preceptos centrales de la penología clásica que en materia de castigo de menores se tradujeron

en el establecimiento de sucesivas „barreras‟ etarias que, en la medida en que se acercaba la mayor edad,

habilitaban diferentes puniciones. Hasta los 10 años establecía la irresponsabilidad absoluta del niño, lo cual

implicaba su completa eximición de pena8. Esta disposición era apuntalada por una perspectiva que concebía

un desarrollo lento y gradual de la inteligencia humana, por la cual -se argumentaba- “el niño carece de juicio,

de reflexión, de discernimiento” y sus actos no reúnen “las condiciones morales de la imputabilidad”9.

Sin embargo, la presunción de inocencia que se hallaba absoluta y universal hasta los diez años, se

iba debilitando conforme avanzaba el tiempo y ello ameritaba el examen detenido de cada caso. En este

sentido, el inciso 3° del artículo 81 establecía la capacidad de penar a los menores de entre diez y quince años

que hubieren delinquido sólo si hubieren obrado con discernimiento. El Código de Tejedor libraba al criterio de

los magistrados la definición de la medida de las penas, de acuerdo a la evaluación de una cantidad de

características de cada menor infractor: naturaleza del delito, edad, inteligencia, educación y la manifestación

de “malas inclinaciones”. Todo esto anticipaba en cierto modo la idea que encierra la noción de discernimiento,

a pesar de que en su obra Tejedor no usaba esta expresión, sino que se refería a la „capacidad de

imputabilidad‟ de los menores. La noción de discernimiento estará en el corazón de las disposiciones sobre

menores delincuentes que estableció el Código de Procedimientos que entra en vigor en 1889. En el artículo

261 su autor, Manuel Obarrio, preveía la comprobación del “criterio del procesado” en función de “su aptitud o

8 Artículo 81, inc. 2°. Código Penal de la República Argentina, Buenos Aires, Imprenta de Sud América, 1887. El Código Penal nacional mantuvo, en este aspecto, lo dispuesto por el código elaborado por Carlos Tejedor. Tejedor justificaba la elección de los 10 años como corte para la inimputabilidad absoluta de los menores alineándose con el Código Penal de Austria y el de Luisiana y, al mismo tiempo, amparándose en las Partidas como antecedente legislativo local inmediato, que establecían que el menor de diez años y medio era “incapaz de culpa”. En su apoyo citaba a Rossi, quien consideraba que colocar en el banquillo de los acusados “a un niño que no tiene ocho o nueve años cumplidos es un escándalo, es un acto afligente que nunca tendrá el asentimiento de la conciencia pública”. Carlos Tejedor: Proyecto de Código Penal para la República Argentina, Vol. 1, Buenos Aires, Comercio del Plata, 1866, p. 177. 9 Curso de derecho penal. Lecciones del Dr. Manuel Obarrio en la Universidad de Buenos Aires, tomadas y publicadas por Mariano Orzabal (estudiante de jurisprudencia y taquígrafo), Lit., Imp. y Enc. La Unión, Buenos Aires, 1884, p. 255.



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discernimiento para delinquir”, para lo cual habilitaba a estudiar sus “circunstancias personales”, “el grado de

desarrollo de las facultades intelectuales del procesado, y sobre el estado de su instrucción”10.

En cualquier caso, la minoría de edad del sujeto infractor se constituía como una de las circunstancias

atenuantes del delito (art. 83, inc. 2°) que sería tomada en consideración por el juez a la hora de castigar al

menor delincuente. Gracias a un ejercicio aritmético, los jueces estaban en condiciones de penar a los reos

partiendo de un promedio entre un máximo y mínimo ya establecido para cada delito de acuerdo a las

circunstancias de cada caso, práctica que constituyó una de las formas que tomó el precepto de la

individualización de la pena en nuestro país. Así, el código habilitó la posibilidad de que los magistrados

disminuyesen la duración de la pena con arreglo a la edad y, a su vez, „rebajó‟ la penalidad en cuanto a las

circunstancias del cumplimiento de la condena11.

Lo que resulta llamativo al confrontar el proyecto de Tejedor con el Código Penal nacional de 1887 es

la ausencia, en este último, de referencia alguna a las condiciones de cumplimiento de la condena por parte de

los menores de edad. En este sentido, Tejedor había previsto que esas penas deberían ser purgadas

separadamente de los demás condenados adultos “en las cárceles o penitenciarías destinadas a ese objeto”.

Además, disponía que los menores tuvieran un régimen de trabajo moderado, acompañado de educación

religiosa y moral apropiada a sus años12. Sin embargo, al nacionalizarse el Código Penal, esas

consideraciones „insuperables‟ habían desaparecido de la normativa. Sólo quedarían en pie las

contemplaciones de la edad como criterio diferenciador del castigo que recibirían adultos y menores por la

comisión de delitos13. Las condiciones efectivas del cumplimiento de la condena, omitidas en el Código de

10 Código de Procedimientos en lo criminal para la Justicia Federal y Ordinaria en la Capital y Territorios. Ley N° 2372/1888, Art. 261. 11 Ya el Código de Tejedor preveía una serie de disminuciones de la pena siempre que los delincuentes fuesen menores de edad (Título IV; art. 4°). El artículo 62 del Código Penal de 1887 establecía que la pena de presidio se cumpliría en penitenciaría siempre que se tratase de individuos considerados en „inferioridad de condiciones‟ en relación a los hombres adultos –disposición que alcanzaba a mujeres, hombres débiles, enfermos, mayores de 60 años y menores de edad. En el mismo sentido, el artículo 59 conmutaba la pena de muerte por la de penitenciaría por tiempo indeterminado. Justificando la eximición de la pena de muerte para los menores de edad, Tejedor evocaba a Haus al afirmar que “la vivacidad de las pasiones que animan a la juventud, la falta en esta edad de una perversidad endurecida, la certidumbre de llegar a la enmienda del acusado, todo aconseja a la sociedad usar la indulgencia con semejantes culpables y no enviarlos a la muerte”. C. Tejedor: Proyecto de Código Penal…, op.cit., p. 181. 12 Tejedor halló en el Código de Baviera los fundamentos de la sustitución de las prisiones por casas de corrección para los menores de edad, a los que encontraba “más ignorantes que pervertidos, más extraviados que culpables”. Era esa la población que se tenía en mente al planificar el sistema penitenciario, justamente por su capacidad de enmienda: “a esa edad los hábitos no están arraigados, ni los sentimientos pervertidos”. C. Tejedor: Proyecto de Código Penal…, op.cit., p. 182. Véase específicamente, el Título III: De las causas que eximen de pena, artículo 2° y el Título IV: De la atenuación legal de la pena, artículos 2° a 7°. Casi setenta años más tarde, un prolífico jurisconsulto calificaría a estas consideraciones iniciales respecto de las condiciones de cumplimiento de las penas en menores de edad como un “régimen penal insuperable”, resultado de que Tejedor se había adelantado a su época al prestarle al tema de la minoridad “toda la atención imaginable”. Juan Silva Riestra: Carlos Tejedor: su influencia en la legislación penal argentina, Estudios, Buenos Aires, 1935, p. 23 y 24. Sobre las influencias del Código de Baviera en la codificación penal argentina, véase DUVE (1999). 13 Para el penitenciarista José Luis Duffy, el Código Penal redactado por Tejedor “era mucho más humano” que el sancionado en 1887, no sólo porque preveía una fase etaria en que la imputabilidad estaba en discusión, sino porque establecía que entre los 10 y los 14 años sólo podrían aplicarse castigos “con prisión de dos meses a un año”. José Luis Duffy: “La infancia culpable. Crueldad y deficiencia de la legislación”, Revista Penitenciaria, Año II, N°2, octubre de 1907, p. 12.



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1887, serán la piedra angular de los argumentos a favor de la puesta en pie de instituciones de encierro

específicas para menores.

Como ya hemos adelantado, el Código Penal se hacía eco de las nociones ya presentes en la

legislación colonial en relación a la primera infancia como condición de inimputabilidad. En el mismo sentido,

lejos de ser percibido como un rasgo modernizador de la práctica jurídica, la figura del discernimiento no

siempre logró una aceptación unánime. Rodolfo Rivarola14 fue el principal –aunque no el único- crítico de esta

disposición que, a su entender, era triplemente defectuosa.

En primer lugar, Rivarola se oponía a la figura del discernimiento por estar en contradicción con el

artículo 54 del Código Civil, que establecía la irresponsabilidad absoluta de los menores impúberes (esto es,

hasta los 14 años).

En segundo término, Rivarola criticaba esta figura por supeditar la „inocencia‟ de los menores a una

noción tan abstracta como maleable –el discernimiento- que no necesariamente se adquiría en el natalicio.

Apoyando su caracterización, Rivarola citaba la definición de cinco grandes juristas de la escuela clásica penal

que aludían, cada una, a distintos aspectos de lo que podría denominarse discernimiento, para que abogados,

jueces y médicos-legistas “saquen de ellas en limpio lo que puedan sacar”, con el objetivo de dar por tierra con

el diálogo de sordos que protagonizaban los distintos actores involucrados en la dificultosa tarea de evaluar al

menor que infringió la ley penal: “Es difícil suponer qué contestarían el juez, el perito, el acusador y el defensor

si de pronto fueran interrogados sobre lo que cada uno de ellos entiende por discernimiento”, sostenía Rivarola

agudamente15.

En tercera instancia, Rivarola ponía en cuestión la figura del discernimiento tal como estaba prevista en

la codificación por librar a la corrección doméstica al menor declarado irresponsable por actuar sin

discernimiento, cesando toda jurisdicción criminal sobre él16. En relación con esto, se preguntaba: “¿con qué

14 El jurista Rodolfo Rivarola (1857-1942) fue redactor del Código de Procedimientos de la Provincia de Corrientes. Se desempeñó a su vez como juez del crimen, rector de la Universidad Nacional de La Plata y fundador de la Revista Argentina de Ciencias Políticas. 15 Rodolfo Rivarola: Derecho penal argentino, Hijos de Reus, Buenos Aires, 1910, p. 409. En sentido contrario opinaba Manuel de Sautu Riestra, quien se oponía a admitir la irresponsabilidad absoluta de los menores de diez años, con el argumento de que “la sociedad debe tener los medios necesarios para su defensa y para la seguridad de la convivencia social”. Y si admitía que la ley no podía ser casuística, lo hacía en la medida en que consideraba que sí podían operar de esa forma los magistrados, a los que había que dotar, entonces, de la “mayor amplitud de atribuciones, para que estudiando las condiciones y el desarrollo de las facultades del niño delincuente, deduzca su grado de responsabilidad”, tal como el código prescribía que se hiciera con los jovencitos de entre diez y quince años. Manuel de Sautu Riestra: Minoridad delincuente, Tesis para optar al grado de Doctor en Derecho y Jurisprudencia, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Imprenta Nacional, 1901, p. 150. 16 R. Rivarola: Derecho penal argentino, op.cit., p. 405. Existió cierto consenso alrededor de la desaprobación de la corrección doméstica como única punición para los menores que habían actuado sin discernimiento, los que –al igual que ocurría con los de menos de 10 años- eran entregados a sus familias. Al respecto, Zubiaur entendía que “la corrección doméstica es (…) nula o insuficiente, sino perjudicial porque los menores criminales no se reclutan en el seno de las familias que pueden educarlos o corregirlos, sino en los lupanares de la miseria o en los antros del crimen”. José Benjamín Zubiaur: La protección al niño. Estudio de las principales disposiciones del Código Penal argentino sobre los menores de edad y de los medios de protección y corrección para los mismos, Tesis presentada para optar al grado de Doctor en Jurisprudencia, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos



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juicio, con qué criterio, se devuelven a la libertad y a los padres indignos o inhabilitados para gobernarlos y

educarlos, a los niños delincuentes?”17. Esta interpelación estaba en absoluta consonancia con los

diagnósticos más generales de las elites morales respecto de la inquietud que generaban no ya los niños sino

sus propias familias, en la medida en que no se las consideraba moralmente capaces de criar a su prole.

El argumento central de Rivarola descansaba sobre la contradicción que existía entre tomar la edad y el

discernimiento, combinados, como factores que determinaban la irresponsabilidad (o no) del sujeto en

cuestión. Para él,

“o es la razón de la edad, por sí sola e independientemente del discernimiento, la que decide la

irresponsabilidad (…) o es la falta de discernimiento la que excusa el delito, y entonces hay que

atender a ella y no a la edad”18.

Por eso, proponía establecer los 14 años como “divisoria neta de la responsabilidad”, no porque creyese que

antes de entones lo menores no tienen discernimiento, sino porque

“un menor de 14 años, en virtud de sus cualidades personales diversas, de su desarrollo

incompleto, de su escasa fuerza para resistir a las tentaciones, de los cambios que en él se han de

operar necesariamente, y de la serie de datos positivos que lo diferencian de los mayores de esa

edad –aunque comprenda la criminalidad de un hecho y lo ejecute a designio- no podrá ser

equiparado a un adulto para responsabilizarlo de igual manera y someterlo a la misma

penalidad”19.

Los reparos de Rivarola para con “un término tan indefinido y susceptible de dudas” como el discernimiento

tenían fundamentos empíricos: el discernimiento era materia opinable20. Coincidimos con Ruibal (1996) cuando

sugiere que la rigidez del Código Penal contrasta con la vivacidad del debate intelectual que motorizaba un

código que había nacido desfasado de las nuevas concepciones antropológicas del derecho penal, la medicina

Aires, Imprenta de Luis Maunier, 1884, p. 32. Otro tanto opinaba Benjamín Dupont: “Puesto que la sociedad no está autorizada por la Ley para castigar como es debido a los menores delincuentes y [a] los ladronzuelos, debería darles (…) una educación física y moral para impedir que aquellos malaventurados niños lleguen a endurecerse en el robo y en el crimen”. Esa educación „física y moral‟ era identificada con la educación correccional que, en consonancia con Zubiaur, era reclamada para todos los menores infractores no punibles. Benjamín Dupont: Patronato y asistencia de la infancia. Consideraciones sobre la necesidad imprescindible de una ley de protección a la infancia y estudio sociológico sobre la necesidad de reformatorios para los niños moral y materialmente abandonados, Buenos Aires, Tipo-Lito del Sport, 1894, p. 17. 17 R. Rivarola: Derecho penal argentino, op.cit., p. 413. 18 R. Rivarola: Derecho penal argentino, op.cit., p. 408. 19 “Proyecto de Código Penal de 1891”, citado en R. Rivarola: Derecho penal argentino, op.cit, p. 406, destacado mío. Es interesante poner de relieve que recién con la redacción del Proyecto de Código Penal de 1891, Rivarola y sus co-redactores (Piñero y Matienzo) reaccionaron contra el discernimiento como llave que habilitaba la punición de menores entre 10 y 15 años. En su trabajo del año anterior, Rivarola no se detenía en esta figura más que de pasada: “¿Qué es el discernimiento del que habla la ley? ¿Cómo puede comprobarse? Tener discernimiento de una acción es conocer claramente lo que se ejecuta y hallarse en estado de apreciar las consecuencias del hecho”. Rodolfo Rivarola: Exposición y crítica del Código Penal de la República Argentina, Ed. Félix Lajouane, Buenos Aires, 1890, vol. 1, p. 114. Así, en este texto no ahondó en las implicancias que la adopción del discernimiento tenía en el procesamiento y condena de menores de edad, lo cual -a juzgar por la postura adoptada en el proyecto de Código Penal del año siguiente- no significa que la aceptase sin reservas. 20 R. Rivarola: Derecho penal argentino, op.cit., p. 405.



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legal, el higienismo, la penología y la criminología. Ese desfasaje entre ideas y leyes; entre doctrina jurídica y

prácticas y procedimiento judiciales fue “fuente de fricción en los procesos judiciales” (p. 196).

En septiembre de 1918 el caso de Eglantina Estela Acevedo llegó a la Cámara de Apelaciones: se

trataba de una chica de 14 años procesada por hurto. A lo largo del juicio, el delito se comprobó -ella misma lo

confesó- pero no había acuerdo sobre la responsabilidad penal de la menor. Los fundamentos del fallo de

segunda instancia asentados en una de las más importantes revistas de jurisprudencia de la época habilitan la

problematización del discernimiento como figura jurídica21.

Uno de los camaristas, el Dr. Ricardo Seeber, consideraba que la inteligencia “normal” de la

procesada, que estaba en consonancia con “su edad y medio social en que se ha desarrollado, medio inferior

por cierto”, así como “la forma en que obró la menor después del hurto y su confesión, revela[ban] la

ingenuidad” de la chica. Para Seeber, Eglantina no era responsable criminalmente puesto que no poseía “un

discernimiento superior al que corresponde normalmente a los menores de esa edad”. Primera interpretación:

para poder penar a la menor, debía tener un discernimiento superior a la media de su edad.

Téngase presente que en primera instancia se había fallado a favor de la acusada, en la medida en que no se

había comprobado que hubiese obrado con discernimiento. Sin embargo, la querella había apelado la

resolución del juez aduciendo que “la Acevedo es una ladrona vulgar y reincidente” (aunque no tuviese

antecedentes penales).

Otro de los comentaristas, el Dr. Frías, tampoco creía que Eglantina hubiese actuado con

discernimiento. Para Frías, el discernimiento iba más allá de la comprensión del hecho delictuoso y de la

diferenciación moral entre lo bueno y lo malo, lo permitido y lo prohibido. Según el camarista, se hacía

necesario

“que el juez tome como base, además de la inteligencia ordinaria del menor, el conocimiento que

éste tenga de las cosas y del mundo, ese adelanto de malicia, esa comprensión de las

consecuencias del acto que realiza y del resultado de sus consecuencias. La menor ha podido

saber que el acto que realizaba era malo, pero por ello no se puede establecer que haya obrado

con discernimiento”.

Segunda interpretación: el discernimiento implica una serie de cuestiones entre las que se destaca la

capacidad de comprender lo equivocado de la acción y medir sus consecuencias. Eglantina fue absuelta de

culpa y cargo. Sin embargo, hubo quien opinó en minoría, argumentando que Eglantina Acevedo había obrado

con discernimiento. Para el camarista González Roura, la comprobación del discernimiento en los menores

21 Cámara Criminal y Correccional de la Capital de la República. Discernimiento – Hurto – Menores de 15 años. Jurisprudencia Argentina, Tomo 1, 1918, pp. 496-498. Todas las expresiones entrecomilladas de los párrafos que siguen pertenecen a esta fuente, salvo que se indique lo contrario.



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delincuentes de entre 10 y 15 años consistía en verificar “si a esa altura de la vida se encuentra aún en

condiciones mentales deficientes”. Dado que Eglantina no sufría de patologías que afectasen su desarrollo

mental, González Roura aceptaba como válidos los argumentos de la querella (expresados –a su juicio- con

“veracidad y recto criterio”) y sostenía que “la reo (sic) obró con el discernimiento suficiente para conocer lo

inmoral e ilegítimo de la acción que cometía”. Tercera interpretación: el sujeto de entre 10 y 15 años es punible

si no presenta „retrasos‟ o síntomas de „anormalidades‟ en su desarrollo intelectual22.

Tres altas autoridades judiciales con tres criterios diferentes para juzgar un mismo caso. Tres

funcionarios encargados de la administración de justicia que tenían ante sí el mismo expediente y la misma

imputada no apreciaban lo mismo al examinar si la muchacha había obrado (o no) con discernimiento al

momento de llevarse lo que no era suyo.

Si la introducción de la figura del discernimiento como clave para definir la imputabilidad de los

menores de entre 10 y 15 años no constituyó una innovación –sino más bien un lastre del régimen legal de la

colonia-, la práctica punitiva diferencial para adultos y menores (plasmada en distintos espacios de reclusión y -

al menos retóricamente- en diferentes sistemas correccionales) sí constituyó un rasgo de modernización penal,

aunque hubiese que esperar a los últimos años del siglo para verla materializarse.

III. La pena imaginada

A fines del siglo XIX las preocupaciones por la infancia estaban íntimamente vinculadas a su potencial:

eran el “capital humano de la Nación” (Colángelo, 2011, p. 102). Así, la constitución de ciertos campos de

saber en torno a la niñez fue inseparable de los debates políticos que la concebían como problema social: la

mortalidad, el abandono, la vagancia, el trabajo y la delincuencia infantiles fueron parte nodal del repertorio de

ansiedades que desvelaron a políticos, funcionarios y hombres de ciencia.

La medicina y el derecho fueron los saberes que más tempranamente manifestaron interés en eso que

se dio en llamar “infancia abandonada y delincuente”, formulando diagnósticos y proyectando modos

particulares de intervención23. En este sentido, las tesis doctorales de una serie de intelectuales de segunda

línea constituyen una interesante cantera de imágenes e ideas acerca de la “naturaleza infantil”, los motivos de

su desviación hacia la “mala vida” y los modos de su regeneración24.

22 Sobre las confluencias de la medicina legal y el derecho penal en torno a lo patológico, cfr. Beatriz Ruibal (1996). 23 Recién en los primeros años del siglo XX la psicología, la pedagogía y la criminología –así como los primeros penitenciaristas- se ocuparán del niño “no normal” en un proceso que corrió paralelo a su constitución como saberes científicos. Sobre la conformación de la pediatría y la puericultura como saberes expertos, véase Billorou (2006); Talak (2008) y Colángelo (2012). 24 Sobre las tesis para optar por el grado de Doctor en Jurisprudencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, véase Gonzalez Alvo & Riva (2016).



47

Si bien tenían intereses rectores disímiles, médicos y abogados coincidieron en una matriz

interpretativa común acerca del niño. Sus definiciones fueron gestadas en oposición al adulto, identificado con

el individuo moderno. Incapaz, irracional, irreflexivo, irresponsable, inmaduro, asocial, asexual, incompleto: el

niño era un cúmulo de negatividades y carencias.

Desde la medicina legal, un emplazamiento bisagra entre ambos campos del saber, Alejandro

Murguiondo procuró articular tempranamente las particularidades de la criminalidad infantil como expresiones

patológicas de trastornos psico-orgánicos con las disposiciones legales que preveían su pena25. La capacidad

para reconocer “la importancia legal de un acto (discernimiento) y para decidirse a cometerlo o no (libre

albedrío)” era la piedra angular de un moderno derecho criminal que distinguía entre el desarrollo completo de

las facultades morales y de la responsabilidad jurídica que le competía a un individuo adulto, de la evolución

incompleta del menor, que reducía su capacidad para comprender la distinción entre el bien y el mal, lo justo y

lo injusto, lo permitido y lo prohibido26.

Sin embargo, estas consideraciones, tan propias de la escuela clásica acerca de la penalización del

menor de edad, no distaban mucho de otras más cercanas a la criminología positivista27. El propio Rivarola

encontraba que un “acto dañino” ejecutado antes de los diez años era imposible de reputar como “hijo de la

maldad o de la falta de discernimiento”, ya que en él “no se encontraría sino la obra del instinto: es más el

animal que el hombre el que vive en la primera edad”28. Esta idea que enlazaba irreflexión, animalidad e

infancia se emparentaba con la que sostenía Murguiondo, quien parafraseando a Lombroso entendía que “los

gérmenes de la locura moral y del crimen” se encontraban “no como una excepción sino de una manera casi

25 Alejandro Murguiondo estudió medicina en la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad de Buenos Aires, defendiendo su tesis doctoral en 1887, apadrinado por el mismísimo titular de Medicina Legal y Toxicología (por entonces también Ministro del Interior), Eduardo Wilde. En su tesis procuró dejar sentada su experiencia como médico en la Cárcel Penitenciaria e incluyó un capítulo estadístico con los resultados recogidos de los exámenes llevados a cabo en ese establecimiento y la Cárcel Correccional. Alejandro Murguiondo: La infancia y la vejez ante la medicina legal. Tesis para optar al grado de Doctor en Medicina y Cirugía, Facultad de Ciencias Médicas, Universidad de Buenos Aires, Tipografía La Capital, 1887. 26 Alejandro Murguiondo: La infancia y la vejez ante la medicina legal…, op. cit., p. 62. 27 Sedeillán (2010) ha llamado acertadamente la atención acerca de la necesidad de matizar la idea que sostiene divisiones tajantes entre ambas escuelas y ha sugerido la labilidad de las fronteras entre el pensamiento de unos y otros. 28 R. Rivarola: Exposición y crítica del Código Penal…, op. cit., p. 113. Los paralelismos trazados entre niños y animales –muy extendidos en la época- no se limitaron al intento de graficar la primacía del instinto en los primeros años de la vida humana, sino que fueron parte de la argumentación que se esgrimió, por ejemplo, desde el Patronato de la Infancia para reclamar al Congreso Nacional la sanción de una ley de protección de la niñez. En este sentido puede leerse el párrafo en el que, haciendo referencia a la ley de protección de animales sancionada el 3/08/1891, Francisco de Uriburu exhortaba, en 1895, a los senadores a expedirse en el mismo sentido: “si los actos de crueldad con los animales no podían tolerarse y debían desaparecer para honor del país y de su civilización, ¿cómo no se fundará y justificará la ley para amparar a los niños?”. “Patronato de la Infancia. Segunda Petición al Senado Nacional” en Faustino Jorge & Alberto Meyer Arana: Protección a la infancia. Antecedentes para el estudio de una ley, tomo I, Buenos Aires, Imprenta de Coni y Hermanos, 1908, p. 20. Similares argumentos que parangonaban a niños y animales como sujetos necesitados de protección formal y real pueden encontrarse en Anales del Patronato de la Infancia, vol. 1, 1892, p. 619 y vol. 3, 1894, pp. 654-655.



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normal en los primeros años del hombre”29. Así, en ambas concepciones subyacía la idea de que el delito

infantil era la representación de tendencias innatas, más heredadas que adquiridas. Pero lo que en Murguiondo

servía como justificación de su tesis acerca de los „criminales de nacimiento‟, en Rivarola era la base de su

defensa de la educación “como único medio de reforma que puede emplearse en el niño”30.

Esta idea de la educación y la corrección por sobre el castigo liso y llano constituía el ingrediente

fundamental del recetario de la penología moderna, no sólo en la Argentina, sino también a nivel internacional.

El Congreso Penitenciario Internacional reunido en Estocolmo en 1878 ya había votado una resolución en la

que se reconocía explícitamente que “no se trata de ejecutar una pena o imponer un castigo, sino dar una

educación que tenga como objetivo llevar a los discípulos a un estado que les permita ganarse la vida

honestamente y ser útiles a la sociedad”31. Aunque con matices, muchos fueron los que se encolumnaron

detrás de esta máxima.

El abogado y educacionista José Benjamín Zubiaur fue uno de los primeros en destacar el lugar que la

educación debía jugar en el proceso de regeneración de la niñez “abandonada, viciosa y delincuente”32.

29 A. Murguiondo: La infancia y la vejez ante la medicina legal…, op. cit., p. 28. Estas nociones pueden ser asociadas a todo un clima de ideas que, en distintas vertientes, eran deudoras de la teoría de la recapitulación de Haeckel, según la cual, “cada individuo atraviesa una serie de estadios que corresponden, en el orden correcto, a las diferentes formas adultas de sus antepasados”. El propio Lombroso incluyó al niño en su teoría sobre el hombre delincuente, reproduciendo el argumento de la recapitulación por el cual en la infancia se manifestaban “las más sádicas tendencias del criminal”, de modo que el niño es “como un antepasado adulto, un primitivo viviente”, por lo que detectar tempranamente los estigmas de criminalidad en niños y jóvenes como medida preventiva se convirtió en uno de sus objetivos (Gould, 2009, pp. 180 y 198). Como señala Talak (2008) el paradigma de la reemergencia del pasado encontró diferentes seguidores en la Argentina, llegando a ser un lugar común en diferentes contextos disciplinares al punto de haber moldeado varios conceptos que resultaron centrales para la criminología local (como atavismo, degeneración y regresión). Entre los regeneracionistas locales se destaca el educacionista Rodolfo Senet, que fue tal vez quien mejor desarrolló esta idea de las inclinaciones atávicas de los niños en sus Elementos de Psicología Infantil (1911). Para un desarrollo pormenorizado de las distintas vertientes de la reemergencia del pasado, véase Talak (2008, especialmente el capítulo 2). Sobre los usos y abusos de la teoría de la recapitulación y sus vinculaciones con la antropología criminal, véase Gould (2009, especialmente el capítulo 4). 30 En la argumentación de Murguiondo, la extendida tendencia al crimen durante los primeros años de vida y la idea del criminal nato se pretendían evidencia de la relación entre las anomalías morales y las desviaciones orgánicas, que se manifestarían en estigmas físicos capaces de ser advertidos a partir de exámenes médicos, sobre todo, de la cabeza de los sujetos –cosa que Murguindo practicó sobre 82 menores de edad recluidos en la Penitenciaría y en la Cárcel Correccional. A. Murguiondo: La infancia y la vejez ante la medicina legal…, op. cit., pp. 67 y ss. 31 Louis Guillaume (ed.): Le Congrès Pénitentiaire International de Stockholm, 15-26 août 1878, Tome 1: Comptes-rendus des séances, Stockholm, Bureau de la Commission Pénitentiaire Internationale, 1879, p. 582. 32 José Benjamín Zubiaur (1856-1921) nació en la Provincia de Entre Ríos. Fue celador y bibliotecario del Colegio Nacional de Concepción del Uruguay, donde estudió becado recibiéndose de bachiller en 1878. Un año antes había fundado junto a Berrotaeña la asociación educacional La Fraternidad y la Escuela Franklin, que preparaba alumnos para su ingreso al Colegio Nacional. En 1884 se doctoró en jurisprudencia por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires con su tesis La protección al niño. Estudio de las principales disposiciones del Código Penal argentino sobre los menores de edad y de los medios de protección y corrección para los mismos (Imprenta de Luis Maunier, 1884); también publicada fragmentariamente bajo el título La prevención del crimen por medio de la educación y corrección de la infancia (Imprenta del Estudiante, 1884). Inició su carrera dentro del Ministerio de Justicia, Culto e Instrucción Pública (MJCeIP) como escribiente y pronto comenzó a ascender en la jerarquía administrativa y docente. En 1886 fundó la Asociación Nacional de Profesorado junto a Carlos Vergara y Manuel Sársfield Escobar, entidad que editó la revista La Educación hasta 1898. Enseño y dirigió el Colegio Nacional de Concepción del Uruguay entre 1892 y 1899, abriendo la inscripción al género femenino. Fue vocal del Consejo Nacional de Educación, inspector de Enseñanza Secundaria y director de Instrucción Pública del MJCeIP. También dictó clases en la Escuela Normal de Profesorado Mariano Acosta y en el Liceo Nacional de Señoritas. En 1904 fundó la Sociedad Protectora de Niños, Pájaros y Plantas. Realizó estadías en el exterior para



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Zubiaur defendía el carácter civilizatorio de un sistema punitivo que colocase a los “cuarteles correccionales,

las colonias penitenciarias, las casas de refugio y corrección y las escuelas de artes y oficios o agronómicas”

tras el objetivo educativo, de modo que fuesen “una desmembración de la ESCUELA que todos suponen”33.

Una de sus críticas al Código Penal vigente, era que el mismo establecía “penas inaceptables” para menores

que “no debe[n] ser castigado[s] sino corregido[s]”34. Claro que no siempre eran claras las diferencias entre

castigo y corrección. Pedro V. Meléndez, sostenía que “castigar educando” era el desiderátum de la penalidad

moderna en lo que concernía a menores35. Pero en su receta acentuaba la severidad, la disciplina y el rigor,

que se materializarían en la erección de dos establecimientos: uno de carácter preventivo, la escuela

correccional, y otro represivo, la cárcel para menores. En su proyecto, ambas instituciones se asentaban sobre

el mismo modelo: “régimen interno regular, metódico y severísimo, penas muy rigurosas (…) El gran programa

(…) es: trabajo continuo, régimen militar, enseñanza de un oficio tendiendo a la regeneración moral del

delincuente”36.

Meléndez no era el único que asociaba el castigo infantil (ya sea en su versión más opresiva o en

aquella más instructiva) al paso de los menores por los diferentes cuerpos de las fuerzas represivas del

Estado. El mismo Zubiaur, mucho más volcado a la tendencia educativa, saludaba la labor correctiva que se

desarrollaba en los batallones de línea y los buques de la Armada, que en la década de „1880 constituían “las

únicas escuelas de corrección para menores delincuentes”. Esto justificaba -a su entender- que los defensores

de menores les enviasen a sus pupilos, “pues es cien veces preferible a la suerte que les espera en nuestras

cárceles o a la que les espera si quedan abandonados en el seno de la sociedad”37. En cambio, otro abogado,

Manuel de Sautu Riestra, desacreditaba tanto la cárcel y el presidio para la corrección de niños y jóvenes,

estudiar sus instituciones de enseñanza (en Europa en 1889 y en Estados Unidos en 1900). Actuó como convencional constituyente a propósito de la reforma constitucional de la Provincia de Entre Ríos en 1903. Cfr. Cutolo (1985). 33 J. B. Zubiaur: La protección al niño…, op. cit., p. 111, mayúsculas en el original. 34 Véase la reseña del trabajo de Zubiaur: “La prevención del crimen por medio de la educación” en El Monitor de la Educación Común, Año V, N° 73, Enero de 1885, p. 386. 35 Pedro V. Meléndez, sobrino del famoso alienista Lucio Meléndez, se doctoró en jurisprudencia por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires con su tesis Breve estudio sobre menores delincuentes y escuela correccional (Imp. T. Nettekoven e Hijo, 1900). Nuestro conocimiento sobre su posterior desarrollo personal y profesional es difuso: sabemos que hacia 1918 intervenía en el Consejo Escolar 7° de la Capital, institución que presidiría al año siguiente; y que a inicios de la década del treinta se desempeñará como camarista en lo comercial. 36 P.V. Meléndez: Breve estudio sobre menores delincuentes…, op. cit., p. 36. Meléndez proponía instruir militarmente a los que presentasen un carácter más acentuado y dotes de mando entre “los más morales” dentro de la escuela correccional. “Mi objeto es formar clases para el ejército sobre la amplia base de la regeneración moral, darle un soldado pundonoroso y aprovechado. De la escuela correccional (…) serán pasados a las compañías disciplinarias de las cárceles en los territorios nacionales con el grado de sargento o cabo y de allí, si así lo deseare, al ejército ordinario o dado de baja. De tal manera que así la pena es dividida en dos partes: la reclusión y la libertad restringida” (p. 34). Paralelamente, la cárcel estaría reservada para los menores de 14 a 18 años, los que no tengan esa edad pero sean perversos y de malas costumbres (pasados de la escuela correccional por faltas graves), los penados por homicidio alevoso o delitos graves cometidos en gavillas y los reincidentes. 37 J. B. Zubiaur: La protección al niño…, op.cit., p. 42.



50

como su colocación en frentes militares o navales, porque cuestionaba su capacidad de regenerar su conducta

y su moral38.

Más allá de las particularidades en las concepciones de la criminalidad infantil y de la respuesta de cada

una de estos intelectuales al problema, lo que da cuerpo a un clima de época es la identificación del menor

como un ser reformable. Así era expresado en los diarios, en cuyas páginas había ganado consenso la

oposición a “dejar en las calles a los menores que merecen una represión” porque

“estos seres viciosos son todavía capaces de buenos sentimientos y la sociedad tiene el deber de

auxiliarles en su vida moral. Tienen malas costumbres porque han sido entregados a sí mismos y

nadie les ha enseñado la obligación que existe para el hombre de dominar sus apetitos

desordenados y vencer sus malas inclinaciones. Hay que proporcionarles, pues, su regeneración

por medio de la educación y del trabajo”39.

El cruce entre medicina y derecho en torno al menor infractor (o aquel que estaba en vías de serlo) se

produce en una concepción de la naturaleza infantil que se manifiesta en esa capacidad tan suya de crecer y

desarrollarse, “su condición de ser en transición hacia su estado pleno” (Colángelo, 2011, p. 112). El niño –esa

“blanda masa” en palabras del reconocido pediatra Gregorio Aráoz Alfaro- era concebido de manera tal que

posibilitaba no sólo la idea de crianza y educación de todos los infantes (tal como se predicaba en todos los

libros de puericultura de la época) sino, asimismo, las nociones de reeducación y corrección para aquellos que

habían fracasado en el primer intento40. Como sostiene Colángelo (2011), “la tensión entre naturaleza y

civilización, entre instintos y comportamientos aprendidos, es el eje que atraviesa y da sentido a las distintas

imágenes, definiciones y explicaciones de las características del niño y del proceso de crianza que lo tiene

como objeto” (p. 117). La misma tensión entre naturaleza y cultura traspasa los límites de la crianza familiar

para alcanzar a los menores vagos, abandonados, rebeldes y delincuentes.

Desde la criminología se abonó la idea de la reformabilidad de los menores de edad. Sus discursos

estuvieron entre los más indagados por las ciencias sociales y gracias a ellos hoy sabemos que las versiones

locales de la criminología positivista más dura y los representantes nativos de la antropología criminal

rápidamente tomaron cierta distancia de las propuestas de Lombroso y ensayaron interpretaciones

criminológicas en las que el ambiente –en comparación con la herencia- cobraron mayor relevancia

38 M. de Sautu Riestra: Minoridad delincuente, op. cit. Véase especialmente el capítulo XII: “Medios de represión”. Manuel de Sautu Riestra se doctoró en derecho y jurisprudencia por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, siendo su padrino de tesis el Dr. Ángel Pizarro, titular de derecho civil de esa casa de estudios. Poco sabemos de este personaje, cuyas opiniones acerca de la naturaleza infantil fueran citadas unos años después de la publicación de su tesis a propósito de un debate acerca de la “natural” bondad o maldad de los niños. Cfr. “El problema de la vagancia infantil”, El monitor de la Educación Común, Año XXIV, t. XIX, N° 372, 31/01/1904, p. 713 y ss. 39 “Casa correccional de menores”, La Prensa, 26/11/1897. 40 Gregorio Aráoz Alfaro: El libro de las madres. Manual práctico de higiene del niño, con indicaciones sobre el embarazo, parto y tratamiento de accidentes, Buenos Aires, Agustín Etchepareborda, 1899, p. 1.



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explicativa41. En este sentido, existió un claro consenso entre los estudiosos de fines del siglo XIX y principios

del XX en cuanto al enorme peso con que cargaba el entorno social del delincuente a la hora de explicar su

conducta. Si esto fue así en relación a las interpretaciones de la delincuencia en general, mucho más marcado

fue el énfasis de los criminólogos respecto del ambiente en que se ha desarrollado el niño criminal42.

Paradójicamente, la particular naturaleza infantil era lo que eximía a niños y jovencitos de

responsabilidad penal en el plano prescriptivo de la ley y aquello que los hacía pasibles de reforma. La

plasticidad de su carácter, la adaptabilidad de su conducta al medio en el que se desenvolvían, la ductilidad del

„alma‟ del menor: todo eso era lo que los volvía maleables y moralizables, cultivables y salvables. La paradoja

reside en que, exentos de responsabilidad, los menores delincuentes tendían a escapar al encierro en las

instituciones de reforma porque el Código Penal no preveía sanciones correccionales para menores declarados

inimputables ni para aquellos que resultaban absueltos por haber actuado sin discernimiento; lo cual no pasó

desapercibido para los contemporáneos. Como ya hemos apuntado, Rivarola y Zubiaur fueron quienes

criticaron más duramente este aspecto de la codificación y, sin embargo, obviaron referirse a la extendida

práctica del encierro extrajudicial y sobre las condiciones reales de esos encierros43.

Lo cierto es que cuando orientamos la mirada a la práctica judicial y a la puesta en acto de la figura del

discernimiento vemos que muchas veces la deplorable situación de los establecimientos de encierro incidieron

en la resolución de los casos en los que los menores de edad infringían la ley penal.

Mientras no existieron establecimientos de encierro específicos para menores de edad (situación que en

el caso de la ciudad de Buenos Aires se prolongó hasta 1898, cuando se inauguró el primer reformatorio

nacional, la Casa de Corrección de Menores Varones), los argumentos sobre las consecuencias nefastas de la

convivencia entre niños y adultos, la promiscuidad de la vida carcelaria y la idea de la prisión como “escuela

del delito” funcionaron como acicate en los discursos de las elites morales que estaban encolumnadas tras las

banderas de la protección del niño y que reclamaban la urgente apertura de instituciones de corrección

específicas para ellos (Freidenraij, 2015-b)44.

41 Entre la frondosa bibliografía sobre la criminología argentina de entresiglos, cfr. Del Olmo (1981), Vezetti (1985), Terán (1986, 1987, 2000), Salessi (1995), Zimmermann (1995), Ruibal (1996), Scarzanella (1999), Salvatore (2000, 2001, 2013), Marteau (2003), Cesano (2006), Cesano & Muñoz (2010). 42 La trascendencia del factor socio-ambiental fue más allá de la cátedra y se instaló cómodamente en otros ámbitos: desde el gabinete de observación médico-legal hasta las notas pintoresquistas de la gran prensa, la preocupación por las influencias familiares, de vecindad y de amistad; por la sociabilidad y el entorno próximo en que se desenvolvía la vida cotidiana de los menores „abandonados y delincuentes‟ fue notoria. Acerca la relevancia que adquieren las condiciones sociales de existencia de la infancia porteña, cfr. Gabriela Coni: “El barrio de las ranas” y “La Quema de las basuras”, La Prensa, 7 y 8/2/1902. Juan Antonio Argerich: “Carne de cañón”, Revista de Policía, Año IV, N°129, 1°/10/1902. 43 Sobre distintos aspectos del encierro extrajudicial de menores de edad, véase FREIDENRAIJ (2015-a, 2016) 44 Abundan las fuentes en este sentido. Por citar sólo un ejemplo: Dupont, Benjamín: Patronato y asistencia de la Infancia. Consideraciones sobre la necesidad imprescindible de una ley de protección a la infancia y estudio sociológico sobre la necesidad de reformatorios para los niños moral y materialmente abandonados, Buenos Aires, Tipo-Lito del Sport, 1894 .



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No obstante, aún en las primeras décadas del siglo XX –cuando asilos, reformatorios, casas de

corrección y escuelas de artes y oficios que funcionaban como internados ya se habían instalado- las

decisiones de los magistrados en los casos en que los procesados eran menores de edad no sólo estuvieron

informados por la letra de la ley y el criterio doctrinario, sino también por elementos subjetivos que, según la

casuística, incorporaban argumentos relativos a los antecedentes del menor y su familia, la perspectiva de

encauzamiento de la conducta del reo y la evaluación del juez de cómo podría afectar al niño en cuestión su

paso por la cárcel.

Así, el caso de Juan Francisco, de 14 años, transcurrió en el Territorio Nacional de Neuquén, donde fue

procesado por hurto de dinero con el que compró “una escopeta, pólvora, municiones, fósforos, cigarrillos,

conservas, dos flautas, un sombrero, pañuelos y medias: es decir objetos de diversión, comida y vestidos”45. La

confesión del reo no alcanzó para condenarlo, aún cuando el dictamen médico al que se lo sometió indicase

que “se da cuenta que el acto que se le imputa es punible”, lo cual traslucía la presunción de discernimiento.

Para el juez, había dudas respecto del castigo que le merecía la conducta de Juan Francisco: “¿es posible

saber si este menor que invierte el dinero hurtado en paseos, juguetes y comida es un predispuesto al delito

que merezca la cárcel como castigo o es simplemente un delincuente ocasional, fácilmente susceptible de

reforma positiva y eficaz? (…) No puede asegurarse con exactitud que su reclusión en la cárcel sea el medio

más adecuado para su castigo y corrección. Tal vez fuese más lógico suponer que fuera ello contraproducente

y que le despertará ideas e inclinaciones delictuosas ante el ejemplo vivo de recibido en el establecimiento

carcelario” (ibídem). Por este motivo, el juez absolvió de culpa y cargo a Juan Francisco y lo puso a disposición

del Defensor de Menores, para que lo educase y lo colocase convenientemente, “como lo haría un buen padre

de familia” (ibídem).

IV. Consideraciones finales

Si el juez Zinny, que firmó la sentencia absolutoria de Juan Francisco, pudo fallar en ese sentido aún

cuando el menor había admitido su falta y las pericias indicaban presunción de discernimiento, fue justamente

porque esa figura legal poseía una plasticidad tal que permitía a cada magistrado ajustarla a las condiciones

particulares de cada caso. “Penetrar en el alma del niño” parecía ser el desiderátum de la tarea del juez y el

discernimiento fue la llave maestra que permitía a cada magistrado absolver o condenar, según su criterio46.

45 “Documentos judiciales. La delincuencia infantil y su penalidad. Sentencia del Juez Letrado del Territorio Nacional de Neuquén, Dr. Enrique Zinny”, Revista de Criminología, Psiquiatría y Medicina Legal, Año II, 1915, pp. 485-487. Todas las citas relativas a este caso pertenecen a esta fuente, salvo que se indique lo contrario. 46 Jorge Eduardo Coll: “Legislación sobre menores delincuentes”, Trabajos y Actas del Congreso Penitenciario Nacional celebrado en Buenos Aires del 4 al 11 de Mayo de 1914, Buenos Aires, Talleres Gráficos de la Penitenciaría Nacional, 1914, p. 74.



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Así, el discernimiento se constituyó como una pieza clave del entramado legal que recaía sobre la forma de

juzgar a los menores de edad y que, al menos hasta 1919 cuando se sancionó la Ley de Patronato de

Menores, estuvo en el centro de la argumentación judicial.

La inmadurez y el carácter „incompleto‟ de los menores eran, al mismo tiempo, condición de enmienda

y de irresponsabilidad penal. Precisamente aquello que los hacía diferentes de los adultos (su capacidad de

reforma, la ligereza de sus tendencias, que no se encontraban arraigadas profundamente aún) era lo que

habilitaba un castigo distinto: no era la cárcel el lugar indicado para enderezar a los menores abandonados,

vagos, díscolos y delincuentes, sino que se proyectaron diversas instituciones que –idealmente- resolverían el

problema. A la cárcel de niños y la escuela correccional de los que hablamos, se sumaron colonias agrícola-

industriales, escuelas de artes y oficios, reformatorios y asilos de distinta naturaleza. Un amplio arco

institucional dedicado a la infancia infractora se fue abriendo paso a medida que avanzaba el siglo XX,

apuntalando la creencia de que niños y adultos desafiaban la ley por motivos diferentes y, por lo tanto, su

punición ameritaban espacios y métodos distintos. En el centro de las decisiones de quienes estuvieron en

condición de juzgarlos y ordenar su castigo y corrección encontramos que la figura del discernimiento ocupó un

espacio medular gracias a la flexibilidad con que los magistrados la usaban en sus fallos.

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APROXIMACIONES HISTORIOGRÁFICAS EN TORNO AL SUICIDIO

EN CHILE Y MÉXICO: LECTURA DESDE LA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA

Por Carolina A. Piazzi



RESUMEN:

El suicidio como objeto historiográfico ha sido abordado en asociación con diferentes perspectivas: en relación

con la locura y la medicalización, con la criminalidad (principalmente de la mano de la estadística), con la

administración de justicia, en sus sentidos jurídico-religiosos. Este trabajo revisa algunas producciones sobre el

tema, provenientes principalmente de la historiografía chilena y mexicana, para examinar qué tipo de preguntas

se hacen los historiadores sobre este fenómeno, y qué conclusiones obtienen según las fuentes que

interroguen. ¿De qué manera los resultados de tales investigaciones aportan a una historia de la justicia? Este

es el propósito central, que ensaya una suerte de confrontación entre quienes exploran al suicidio partiendo de

explicaciones causales –de un fenómeno que despertaba temores cuando alcanzaba características de

“epidemia”– y aquellos que lo revisan explorando perfiles y experiencias de estas muertes violentas

judicializadas como suicidios.

PALABRAS CLAVES:

Suicidio – Justicia – Historiografía – Crimen



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HISTORIOGRAPHIC APPROACHES TO SUICIDE IN CHILE AND MEXICO:

READING FROM THE SOCIAL HISTORY OF JUSTICE

By Carolina A. Piazzi

ABSTRACT:

Suicide as a historiographic object has been approached in association with different perspectives: in relation to

insanity and medicalization, with criminality (mainly with statistics), with the administration of justice, in its legal-

religious senses. This paper reviews some productions on the subject, mainly coming from the Chilean and

Mexican historiography, to examine what kind of questions the historians ask about this phenomenon, and what

conclusions they obtain according to the sources they interrogate. How do the results of such research

contribute to a history of justice? This is the central purpose, which tries a kind of confrontation between those

who explore suicide from causal explanations –a phenomenon that aroused fears when it reached

characteristics of "epidemic"– and those who review it by exploring profiles and experiences of these violent

judicial killings such as suicides.

KEYWORD:

Suicide – Justice – Historiography – Crime



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APROXIMACIONES HISTORIOGRÁFICAS EN TORNO AL SUICIDIO

EN CHILE Y MÉXICO: LECTURA DESDE LA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA

Por Carolina A. Piazzi

I. Introducción

Las historiografías chilena y mexicana han visto la aparición reciente de resultados de investigaciones

en torno al fenómeno del suicidio, delimitado principalmente en el ámbito urbano, entre fines de siglo XIX y

principios de siglo XX. Este trabajo revisa algunas producciones sobre el tema para examinar qué tipo de

preguntas se están haciendo los historiadores sobre este fenómeno, y qué conclusiones obtienen según las

fuentes que interroguen.

El primer apartado introduce cuestiones referentes a la concepción del suicidio dentro de la cultura

jurídica hispanoamericana, revisando su asociación a un crimen. En el segundo apartado, se revisan las

exploraciones sobre el suicidio ofrecidas desde la historiografía mexicana partiendo de explicaciones causales:

un fenómeno que despertaba temores cuando alcanzaba características de “epidemia”; su inclusión en las

tasas de criminalidad, y las derivaciones estadísticas –teniendo a Durkheim (1897) como primer referente. El

tercer apartado recupera estudios de colegas chilenos que revisan el fenómeno rastreando perfiles y

experiencias de vida a partir de estas muertes violentas –en los términos de la medicina legal– judicializadas

como suicidios.

A lo largo del trabajo, y también en las conclusiones, se apunta a ampliar en cierta forma los supuestos

sobre los que suelen basarse las lecturas sobre estos delitos, considerando en primer lugar, por qué eran

delitos y, más aún, crímenes; cómo los periodos de transformaciones sociales, tecnológicas, de difusión

impactaron en las repercusiones sobre estos casos; cómo se fue modificando su tratamiento delictivo en la

legislaciones acompañando un proceso de secularización; qué nos dice el acento puesto en lo cuantitativo,

compartido por las dos historiografías revisadas.

Investigadora asistente en ISHIR-CONICET y Secretaria General del Centro de Historia Social de la Justicia y el Gobierno (CEHISO) de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Doctora en Humanidades y Artes (mención en Historia) por esta última Universidad. Entre sus publicaciones más recientes se encuentran: “Atrocidad, vínculos y vindicta pública. Naturaleza jurídica y dispositivos procesales en Rosario (Argentina), 1850-1900”, Mouseion, 18, 2014, 95-113; en co-autoría con Ana Laura Lanteri, “Actores para un nuevo orden nacional. Los „abogados de la Confederación‟ argentina: la idoneidad entre lo jurídico y lo político”, Nuevo Mundo Mundos Nuevos, 2014, http://nuevomundo.revues.org/67033; “Parricidios en el Juzgado del Crimen del Rosario en la segunda mitad del siglo XIX: historias de vida, sentencias y atenuantes”, Anuario IEHS, 31, 2016, 61-85; y “Administración y materialidad: una etnografía del Juzgado del Crimen del Rosario (Argentina, segunda mitad del siglo XIX)”, Historia Crítica (en prensa).



60

Adoptando una perspectiva sostenida en la historia social de la justicia –que no se basa solo en

documentos judiciales, antes bien, en el tipo de preguntas que tiene en su horizonte de trabajo– se introducen

algunos pequeños aportes recuperados para el ámbito rioplatense (un par de tesis de medicina de la

Universidad de Buenos Aires, expedientes examinados para el departamento Rosario en la provincia de Santa

Fe, bibliografía considerada oportuna para el diálogo) y se plantean preguntas a ciertas afirmaciones

realizadas a fin de abrir otros canales de intercambio entre personas interesadas en un objeto de estudio en

común.

II. El suicidio en la cultura jurídica hispanoamericana

La concepción del suicidio como un crimen y la persistencia de su inclusión legal entre los homicidios

contra las personas –a pesar de las excepciones de pena que implicaba– informa sobre el trasfondo jurídico

que permeaba las lecturas hechas en torno a estas muertes violentas, en otras palabras, sobre las

persistencias de la cultura jurídica de Antiguo Régimen.

Para la cultura jurídica judeocristiana, los suicidios eran homicidios-suicidios, además de uno de los

pecados más graves. Bartolomé Clavero (1990, p. 84) lo señala como un “pecado supremo”, en la medida en

que además de atentar contra la propia vida lo hacía contra la propia alma, lo que lo haría más grave que un

homicidio. Su inclusión dentro de la figura homicida lo volvía ambas cosas –de acuerdo a la opinión de algunos

teólogos y lo señalado en los catecismos sobre el suicidio como un “homicidio personal”.1

Según la exploración que realiza Isabel Ramos Vázquez en las fuentes del derecho castellano

medieval, el suicidio estaba incluido en la lista de los delitos atroces, junto a la herejía, sodomía, delitos de lesa

majestad, entre otros; los cuales, a su vez, eran pecados mortales o graves.2 Su consideración como un delito

atroz –que atentaba contra Dios y contra la sociedad, quebrantando gravemente el orden religioso, político,

familiar, económico– tenía implicaciones en relación con la sanción agravada (arrastrar el cadáver

públicamente y quemarlo luego), la pena de confiscación de bienes, la exposición del cadáver y ausencia de

sepultura.

Como pecador mortal, según los códigos católicos, al suicida le era negada la sepultura sagrada de

sus restos, lo que implicaba su expulsión de la comunidad cristiana. La sepultura eclesiástica constaba de dos

1 Los catecismos y obras religiosas constituyen un buen registro para indagar en los preceptos que instruían para ser un buen católico, y las condenas que señalaban para los suicidas: pecado contra el Espíritu Santo y dentro de los que claman al cielo, porque su enormidad está provocando y reclamando el castigo de la Justicia divina. 2 Varios pasajes de la Biblia manifiestan esto: Dt 32, 39; Sab 16, 13; Rom 14, 7. En el Concilio de Arlés (452 d.C.) se declaró que el suicidio estaba inspirado por el demonio y se lo calificó de crimen –se impidió la misa en recuerdo de los suicidas y el canto de salmos en sus entierros. En el Concilio de Orleáns (533 d.C.) se determinaron penas eclesiásticas para prevenirlo y castigarlo. En el Concilio de Braga (562 d.C.) se ampliaron los castigos, pero fue en el de Toledo (693 d.C.) donde se impuso la ex-comunión a quien lo cometiese.



61

elementos: que el cuerpo fuera enterrado en lugar sagrado y que se hiciera el entierro con las oraciones y ritos

prescritos por la Iglesia (Donoso, 1849, p. 256). Los privados de sepultura sagrada por el derecho canónico

eran: los infieles (entre ellos, párvulos no bautizados); herejes, cismáticos y excomulgados. No así a los

“censurados” que morían dando señales de arrepentimiento; entre ellos, a los suicidas “sino es que conste, o al

menos se pueda juzgar, con alguna probabilidad, que fueron victimas de la casualidad o de un delirio mental”

(Donoso, 1849, p. 257).

Algunos autores penalistas ilustrados, como J. Bentham o C. Beccaria, cuestionaron la base religiosa

de la moralidad y evaluaron al delito según el mal causado a otro, por lo que la penalización del suicidio

quedaba absolutamente excluida. Para Beccaria, el suicidio no entraba en la categoría de “delito”: …cualquiera

que se mata hace menos mal a la sociedad que aquel que para siempre se sale de sus confines porque el

primero deja toda su hacienda y el segundo se lleva consigo parte de sus haberes”. Dado su carácter no

delictivo, ¿qué pena adoptar hacia el suicidio?

“Está, pues, demostrado que la ley que aprisiona los súbditos en su país es inútil e injusta; luego lo

será igualmente la pena del suicidio; así, aunque sea una culpa que Dios castiga, porque sólo él

puede castigar después de la muerte, no es un delito para con los hombres, puesto que la pena en

lugar de caer sobre el reo mismo cae sobre su familia” (Beccaria, 1998, p. 92).

Estos argumentos fueron, en general, adoptados por las codificaciones del siglo XIX que eliminaron los

castigos hacia el suicida como la confiscación y las sanciones hacia los cadáveres. En la etapa codificatoria, la

condena se basaba en la percepción social respecto a las obligaciones mutuas entre los hombres y en la

responsabilidad de cada uno para con la sociedad. Sin embargo, el paso hacia la inimputabilidad no implicó la

eliminación completa de la valoración cristiana, que es lo que parece llamar la atención del historiador chileno

Flores Córdova al señalar: “De tal forma, se reconocía en el suicidio un crimen […] se concebía al suicidio

como crimen” (Flores Córdova, 2015, p. 47). El autor deriva esta reflexión de la lectura del artículo 393 del

Código Penal chileno de 1874 que penaba a quien prestare auxilio a un suicida, y lo que Flores Córdova bien

rescata es que a pesar de la imposibilidad de castigo para con un suicida, su acto era concebido como un

crimen, porque lo primero que se infringía era la ley de Dios (Barriera, 2008, p. 232), lo mandado en el quinto

mandamiento: “No matar”.

El suicidio seguía siendo un crimen contra Dios –contra el Derecho Divino; contra sí mismo3 – contra el

Derecho Natural;4 y contra la sociedad –violación del Derecho social.

3 Para Franceso Carrara, quien señalaba al delito como un “ente jurídico”, no existía relación más íntima que la de la persona consigo mismo, e incluyó al suicidio dentro del título sobre el Parricidio (Carrara Francesco Programa de Derecho criminal, Parte Especial, Vol. I, cit., p. 164). 4 Lo que “la naturaleza ha enseñado a los hombres y a todos los animales” (Escriche, 1851, p. 546). De acuerdo al Digesto (Justiniano, s VI): “el derecho natural es lo que la naturaleza enseñó a todos los animales” (D. 1, 1, 1, 3).



62

El artículo del arzobispo chileno Mariano Casanova,5 se titulaba precisamente “El crimen del suicidio”, y su

autor explicaba lo que representaba socialmente el suicidio:

“Por eso la sociedad, creyéndose traicionada por tan cobarde deserción, cubre de oprobio el

nombre del suicida. Su recuerdo es apenas invocado en el seno cariñoso del hogar; la amistad no

tiene para él más que expresiones de lástima, y el último esfuerzo de la benevolencia humana es

cubrir su memoria con un silencio eterno” (s/d: 10.990).

Ahora bien, su no reconocimiento como un delito a castigar no implicaba que no desencadenase una

investigación judicial para aclarar si se trataba de un verdadero homicidio o de un suicidio. Las averiguaciones

no variaban de las un homicidio, hasta que quedase comprobado el suicidio. Si se consideraba que no había

castigo para el suicida, la justicia terrenal terminaba su misión allí, al suicida solo le restaba esperar los

tormentos del infierno y quizás la negación a las oraciones por su alma.

En Argentina, a partir del Código Penal de 1886 el suicidio dejó de ser delito y su tentativa no era

imputable. Hasta esa fecha, el Curso de Derecho Criminal de 1860 y el Proyecto de Código Penal de 1877 –

ambos elaborados por Carlos Tejedor– lo consideraron dentro de la figura del homicidio.

En el Curso de 1860, Tejedor reconoció al suicidio como un delito difícil de contener por la legislación y

del que solo la religión podía esperarse un verdadero freno (“por que su voz se deja escuchar entre las

tempestades del alma”). Sin embargo, lo inscribió entre los delitos considerando que “es por lo menos una alta

lección, una advertencia para los pueblos” (Tejedor, 1860, p. 225-226). Esto se inspiraba explícitamente en lo

dispuesto en el título 27 de la Séptima Partida, que definía a los suicidas como: “...los desesperados que matan

a si mismos, o a otros por algo que les dan: e de los bienes de ellos. Desesperacion es pecado que nunca Dios

perdona a los que en el caen y el desesperamiento es, quando el ome se deffiuza e se desampara de los

bienes deste mundo, e del otro, aborreciendo su vida, e cobdiciando su muerte” (P. VII, ley 1, tít. XXVII). De

acuerdo a las Partidas, existían cinco formas posibles de desesperamiento, término derivado “del ámbito

teológico y remite el homicidio de sí mismo al gravísimo pecado de desesperación, es decir, desesperar de la

merced divina lo que en última instancia implica una negación de los poderes de Dios así como, en algunos

casos, de la vida eterna” (Morin, 2001). Se desesperaba para eludir una pena; por el sufrimiento originario por

enfermedad; como consecuencia de enfermedades mentales; ante la pérdida de patrimonio u honra; al

cometer un asesinato (Llanes Parra, 2008).

Las penas para los desesperados se resumían en la confiscación de sus bienes según diversas

sanciones (Partidas, Nueva Recopilación, por ejemplo). Por otra parte, en el Proyecto de 1877 se determinaba

esta sanción: “El que se quite voluntariamente la vida incurre por el mismo hecho en la privación de los

5 Mariano Casanova y Casanova (Santiago de Chile, 1833-1905) fue Arzobispo de Chile entre 1886 y 1908.



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derechos civiles, y las disposiciones últimas que hubiese hecho se tendrán por nulas y de ningun valor”.

Tejedor reconoció la necesidad de que los culpables de tentativas permaneciesen detenidos en un lugar

seguro “y sometido a una vijilancia rigorosa por un año al menos y tres a lo más”. El abandono de una persona

que había intentado matarse era peor que mantenerlo preso por algún tiempo.

Como puede verse, a lo largo de los siglos el suicidio fue perdiendo la penalidad adjudicada al

cometimiento de este acto, pero mantuvo la carga jurídica de su consideración como crimen (derivada de ser

un pecado, y de los más graves), lo que se reflejó en el tratamiento público que este tipo de muerte alcanzaba.

III. Motivaciones, estadísticas y opinión pública en la historiografía mexicana: ¿una historia social y

cultural del suicidio?

El abordaje de algunos historiadores mexicanos en torno a las prácticas suicidas se ha enfocado en

establecer, por un lado, un recorrido sobre las explicaciones que histórica y sociológicamente se han dado al

suicidio: cómo se lo ha definido en distintas épocas y desde qué discursos (Isais Contreras, 2007b). Por otro

lado, se han preguntado sobre las reacciones provocadas por el suicidio, para lo cual la prensa del siglo XIX y

principios de siglo XX ha sido la principal fuente a interrogar (Castillo Troncoso, 2001; Isais Contreras, 2007a;

Beltrán Abarca, 2015).

En distintos momentos del siglo XIX, ciertos representantes de la prensa convirtieron al suicidio en una

“epidemia”, interpretándolo en términos de una enfermedad contagiosa e imitatoria. Este alcance se dio

contemporáneamente en el discurso médico, como lo muestran, para el caso argentino del que podemos dar

alguna cuenta, dos tesis de medicina defendidas en la Universidad de Buenos Aires en 1891 (José T.

Vasquez) y 1909 (Amílcar Luzuriaga) que abordaron particularmente el tema del suicidio. Elaboradas a partir

de argumentaciones médicas (basadas en bibliografía u observaciones directas de pacientes) y/o estadísticas

(afirmadas en la prensa), se enfocaron en las causas de estas muertes voluntarias, sus riesgos de contagio e

imitación y los medios de profilaxis (legislación, religión, medicina legal).

La prensa y la literatura “profana” fueron los principales vectores de percepción de la existencia de

“epidemias de suicidios”, lo que para ciertas voces –en su mayoría católicas–6 los convertía en agentes de

contagio:

“Uno de los cambios cualitativos que trajo este medio [prensa] fue el de difundir noticias de

suicidas con quienes los lectores nunca tuvieron un contacto directo, siéndoles ajena desde su

identidad, hasta el entorno social donde había vivido. [...] Gracias al desarrollo de la tarea

6 El arzobispo chileno Casanova pedía, sobre el final de su artículo, que la prensa se comprometiese a no publicar esta clase de hechos para evitar el sentimiento de la imitación.



64

periodística se concibió como un hecho recurrente, ya que el público se enteró de distintos casos

en intervalos de tiempo cada vez más reducidos” (Beltrán Abarca, 2015, p. 71).

Esto fue posible gracias al refinamiento que alcanzaba el saber estadístico como recurso explicativo de

la realidad social (Beltrán Abarca, 2015, p. 69). Ambos registros, estadístico y periodístico, confeccionaban

clasificaciones y tipificaciones en torno al suicidio: ¿quiénes se suicidaban más, hombres o mujeres; de qué

edades; bajo qué motivaciones y métodos de muerte? En ocasiones, la prensa se hacía eco del número de

casos y de las nuevas formas de consumación: “La moda de suicidarse en coche está hoy muy generalizada y

las crónicas policiales han registrado meses en que han habido tres y hasta cuatro suicidios ejecutados de esta

manera” (Luzuriaga, 1909, p. 79. Cursiva en el original).

¿De dónde obtenía la prensa, información sobre estas muertes? Los agentes policiales hayan sido,

probablemente, la principal fuente para elaborar las crónicas sobre estos casos. Lila Caimari nos señala para el

Buenos Aires de comienzos de siglo XX: “La presencia de los periodistas en la jefatura de policía es, para

entonces, un dato del sentido común” (2009, p. 103). No parece haber ocurrido lo mismo con la justicia como

fuente de información: “Pero un sistema judicial burocrático, hecho de expedientes difíciles de explotar

periodísticamente, priva a los cronistas del espectacular material que abunda en el repertorio de sus colegas

europeos […] Por eso, el archivo principal de la crónica argentina del crimen es menos el de la justicia que el

de la policía” (2009, p. 109-110).

La historiografía mexicana cuenta con referentes que han abordado la construcción cultural del crimen

desde las imágenes y representaciones que circulaban en torno al delito y a los delincuentes (Pablo Piccato,

Elisa Speckman Guerra, Robert Buffington, por mencionar algunos). En esta lectura del fenómeno –social y

cultural– se atan varios elementos propios de los procesos de transformación social de fines de siglo XIX y

principios del siglo XX: urbanización, recuentos estadísticos más sistemáticos, institucionalización de

organismos administrativos… todo lo cual converge en el tan aludido fenómeno “modernizador”.

En dicha historiografía son menores las referencias propiamente judiciales –asentadas en la

legislación o en procesos judiciales– sobre el suicidio. A lo largo del siglo XIX, en México fue desapareciendo la

consideración del suicidio como delito: en el código de Veracruz de 1848 figuraba entre los delitos contra las

personas; con la Constitución de 1857 y el Código Penal del DF de 1871 (1885 para el estado de Jalisco), dejó

de ser delito, pero seguía representando una “conducta delictiva” que debía recibir alguna sanción pública:

“Cuando dicho conato [de suicidio] trascendía a la esfera pública e implicaba otras circunstancias delictuosas,

la situación legal de quienes lo ejecutaban se veía agravada por un proceso judicial” (Isais Contreras, 2007a,

p.127). Isais Contreras señala: “...en la letra no existía un claro rompimiento con la legislación dieciochesca en

cuanto al suicidio, ya que para el siglo XIX, y sobre todo en el conato, la mayoría de los juzgados mexicanos no

sabían hasta dónde realmente calificar tales actos” (2007a, p.112). Este vaciamiento de la carga delictiva



65

creemos que resulta un punto crucial en lo que podría denominarse como un proceso de secularización del

suicidio. Ahora, puede ponerse en duda que el proceso judicial resultase un agravamiento para el ejecutor,

puede entenderse así en términos morales por la exposición pública que alcanzaba, pero en términos

estrictamente judiciales esto mismo se traduce como la judicialización del acto de una muerte violenta. Esta

versión judicial del hecho permite acceder a las “voces” de los protagonistas de estas historias a través de los

expedientes, fuentes que han explotado recientemente varias investigaciones de colegas chilenos.

IV. Relatos “judiciales” sobre suicidas en la historiografía chilena

El año pasado, la revista Historia y Justicia publicó un dossier –bajo la coordinación de Mario Fabregat

Peredo– sobre las “Representaciones sociales del suicidio a través de los expedientes judiciales. Chile, siglos

XIX-XX”. Los trabajos publicados son resultados preliminares de investigaciones postdoctorales. La

historiografía chilena cuenta con los trabajos previos de Marcos Fernández, quien se ha ocupado de los

suicidas en una perspectiva cronológica amplia (2004, 2006).

A pesar de que el suicidio fue perdiendo su carga punible durante el proceso codificatorio de fines del

siglo XIX, aquel que ejercía violencia contra sí mismo con el propósito de quitarse la vida se veía involucrado

en algunas indagaciones judiciales tendientes a esclarecer su muerte y era plausible de posibles sanciones

eclesiásticas. Los motivos de los suicidas no difieren de los que pueden encontrarse para otros espacios,

básicamente porque son causas propias del devenir del ser humano: pésima situación económica, fracasos

amorosos, exceso de alcohol (que viene atado a un motivo previo), signos de “locura”, soledad.

En el caso del trabajo de Chávez y Ovalle, el objetivo que se plantean es analizar prácticas y

representaciones sociales en torno al suicidio a partir de expedientes judiciales sustanciados en Arica entre

1900 y 1930. La indagación no se agota en los expedientes sino que recurren, además, a referencias de casos

aparecidos en la prensa, a relatos presentes en literatura médica de la misma época. “El incipiente desarrollo

de los alienistas chilenos de comienzo de siglo comenzó a definir al suicida como un enfermo mental –la

monomanía suicida acuñada por los franceses- y por lo tanto como alguien que debía ser sanado socialmente”

(2015, p. 34). Nos preguntamos si se advierten referencias a la introducción del saber psiquiátrico en los

expedientes consultados por los autores.

Entre las motivaciones, el alcoholismo adquiere una centralidad importante en los casos que estudian.

También las referencias a la locura, enajenación y delirios –manifestadas por quienes conocían a los suicidas–

se enmarcan dentro del campo de saber médico/alienista del siglo XIX, factor explicativo al que más suele

recurrirse (para la historiografía brasilera puede verse la síntesis de Alves de Carvalho, 2012; también los

trabajos sobre la “monomanía suicida” de Plumed Domingo, 2012; Plumed Domingo y Novella, 2015). Sin



66

embargo, estas referencias no surgían ex nihilo, estas sociedades (y su legislación) cargaban con el bagaje

cristiano. Sirva de reflexión lo señalado por Lila Caimari, aunque pensando en otro delito: “La lógica de

médicos y psiquiatras pierde la batalla por el sentido común, cuando el espectáculo del secuestro [¿si lo

reemplazamos por el suicidio?] reinstala el viejo tema de la culpa y el castigo” (Caimari, 2012, p. 90).7

Volvemos a las consideraciones iniciales sobre la cultura jurídica.

Los trabajos reunidos en el dossier comparten, además de la recuperación de expedientes, el periodo

estudiado: últimas décadas del siglo XIX y primeras del siglo XX. Jurídicamente el marco legal era el del

Código Penal de 1874 (Iñesta Pastor, 2003), y siguiendo a Fabregat (2015a), la codificación penal y procesal

habría ido apartando la connotación moral y religiosa que tuvieron los procedimientos anteriores. El principal

apoyo científico para esclarecer hechos de sangre, como el suicidio, provino con el desarrollo de la medicina

legal. La falta, delito o crimen que podía imputarse no estaba contemplada en la ley, pero no por eso dejaba de

existir, asumiéndose que debía responderse frente a los hombres y a Dios. Ante este tipo de muerte, expresión

del drama ontológico de la vida, no se le podía pedir a la Justicia que hiciera “justicia”; el aparato burocrático se

veía limitado a instalar precisiones de orden formal: identificación de la persona, el lugar, el día y la hora y el

descarte de la intervención de terceros.

Los trabajos optan por una lectura de los expedientes enfocados, como bien señala el coordinador del

dossier, más en las narrativas de la justicia que en el tratamiento judicial en sí. A pesar de que reconocen el

escenario judicial (sumario, indagaciones médicas, de testigos), las preguntas –similar a lo realizado para

México– rondan sobre los elementos explicativos, indicios y representaciones socioculturales. ¿Hasta dónde,

entonces, el examen del fenómeno vía expedientes judiciales es parte de la historia sociocultural del delito que

vimos o acompaña a una historia social de la justicia?

En varios de los trabajos aparece como elemento de asombroso el hecho de apertura de un proceso

judicial por un suicidio (lo que parece llamar la atención es que se hiciera un esfuerzo judicial en algo que

indefectiblemente terminaba en sobreseimiento) y esto, creemos, es parte de lo que busca explicar una historia

de la justicia. En lo estudiado para el caso de Rosario (provincia de Santa Fe), hemos comprobado la

existencia de suicidios aparecidos en la prensa o que quedaron en sumarios policiales y no llegaron a la

instancia judicial, cuestión de la que hay dar cuenta e intentar ofrecer alguna explicación en términos del

funcionamiento judicial (Piazzi, 2012).

7 Santo Tomás incorporó un elemento del derecho romano que establecía una excepción para las penas aplicadas a los suicidas bajo las consideraciones furiosus e insanus (Molto et al, 1990, p. 171-172). Es decir, si al suicida se lo creía portador de algún trastorno mental (melancolía, histeria, epilepsia), esto lo convertía en irresponsable y, por lo tanto, excluido de las condenas que correspondían a este pecado.



67

Por otro lado, por ejemplo, Flores Córdova examina los testimonios volcados en la justicia como si

fuesen declaraciones espontáneas para explicar los motivos del suicida. En su presentación ante el juez, los

declarantes no buscaban solo narrar explicaciones, sino además demostrar que no tuvieron participación en el

hecho para no quedar implicados en alguna sanción. Esta aclaración analítica nos advierte, como

investigadores, ante una lectura transparente de estos testimonios como meras narraciones (lo que corre para

cualquier otra causa judicial). También es importante tener en cuenta que los procesos no se seguían contra

personas, sino contra conductas. Lo que se judicializa es la transgresión, entonces, lo que nos dicen las voces

que recuperamos a través de los expedientes es lo que se pensaba sobre el suicidio a partir de haber vivido

una experiencia extrema de alguien cercano o conocido: lo que pensaban los familiares, amigos, letrados

intervinientes, jueces.

Cabe la pregunta sobre si no existieron dentro de los procesos recuperados, discrepancias procesales

entre fiscal y juez, o entre juez ordinario y 2ª Instancia. Sin pretender desestimar la lectura judicial realizada por

estos autores, que es coherente con las preguntas que se realizan, una mirada ampliada sobre las

reconstrucciones en torno a la administración de justicia chilena que vienen desarrollándose puede abrir el

abanico de interrogantes a realizar.8

V. Conclusiones

Los trabajos que se han ocupado del suicidio, como objeto de estudio histórico, suelen estar dirigidos a

conclusiones cuantitativas sobre edades, ocupaciones, género, modos de muerte, motivaciones, etc., lo cual

continúa, en parte, con el clásico estudio durkheimiano del fenómeno –recurriendo a fuentes provenientes de

ámbitos oficiales (estadísticas, oficinas de policía, justicia).

En el abordaje del suicidio a partir de expedientes judiciales predomina una mirada sociocultural sobre

el tema, lo que no desmerece los resultados para una mirada judicial más amplia. ¿Qué información aportan

las causas conservadas? A pesar de resultar escuetos en información, tal vez puedan rescatarse

argumentaciones jurídicas de fiscales y defensores (a qué recursos jurídicos –Partidas, Código Penal- morales,

religiosos aducían en sus presentaciones –no olvidemos el concepto de crimen atroz); el itinerario procesal

seguido (como se vio, su tratamiento procesal era indicado por los manuales de práctica criminal como uno de

los que más cuidado llevaba por parte de jueces –Piazzi, 2014).

Los expedientes judiciales, además de permitir derivaciones cuantitativas, son una valiosa fuente de

información extra si pensamos, por ejemplo, en las cartas dejadas por los suicidas que pueden atesorar en su

interior. En ellas, el “no se culpe a nadie de mi muerte”, es una frase de presencia casi obligada, y de escritura

8 Pueden consultarse los números aparecidos en http://revista.historiayjusticia.org

http://revista.historiayjusticia.org/



68

conmovedora, incomprensible y amorosa. Resultan testimonios directos del sentir de esos individuos, una

confesión sin intermediario (juez, secretario, escribano) ni interrogatorio de por medio, a veces dedicadas al

ámbito más íntimo (familiares y amigos), otras ofrecidas a autoridades (comisarios, jueces). ¿Cuánto de

confesión sacramental –buscando el perdón– tenían esas cartas? (Van Young, 2002, p. 56). Como una suerte

de consuelo póstumo a la tragedia consumada, intentaban comunicar explicaciones que ayudasen a procesar

o comprender esa decisión. Pero también pueden interpretarse como una forma de buscar la absolución.

Entre la criminalización y la medicalización, podría ser interesante revisar los argumentos vertidos en

debates, constituyentes o durante el proceso de elaboración de códigos, a favor o en contra de la inclusión del

suicidio como delito.

El suicidio como fenómeno social comparte rasgos con otro tipo de crímenes, como la repercusión

social y periodística que alcanzaban –en qué casos ocurría esto; cuándo la sociedad lo reconocía como una

“epidemia” a contener, qué otros factores intervenían en esa lectura; cómo se modificaron los medios de

comisión de estas muertes con los cambios tecnológicos que acompañaban la modernización.

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EL HURTO DE GANADO COMO DELITO CALIFICADO EN LA REFORMA PENAL DE 1903:

INTERPRETACIONES DE LA NUEVA LEY EN EL DEPARTAMENTO JUDICIAL DEL SUD

DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Por Gisela Sedeillan



RESUMEN:

En 1903 la legislatura nacional sancionó una reforma del código penal que aumentó

considerablemente las penas y tipificó un conjunto de delitos como calificados en el objetivo de afianzar la

propiedad privada. El propósito de este trabajo será analizar cómo impactó esta reforma en la práctica judicial

de la provincia de Buenos Aires atendiendo un delito en particular: el hurto de ganado, calificado por primera

vez como agravado. Nos centraremos en los fallos de la Cámara de apelaciones a fin de estudiar si existieron

discrepancias en la calificación del delito o en las medidas de las penas a aplicar. Dado que la apelación a la

segunda instancia fue un recurso utilizado de manera amplia por la defensa del imputado, nos proponemos ver

en qué medida la Cámara de apelaciones posibilitó menguar la severidad de las penas.

PALABRAS CLAVE:

Reforma penal de 1903- hurto de ganado- administración judicial. - provincia de Buenos Aires.



73

LIVESTOCK THEFT AS SERIOUS CRIME IN THE 1903 PENAL LAW REFORM:

INTERPRETATIONS OF THE NEW LAW IN THE JUDICIAL DEPARTMENT OF THE SOUTH

OF THE PROVINCE OF BUENOS AIRES

By Gisela Sedeillan

ABSTRACT:

In 1903, the National Legislature approved the Penal Code Reform that increased considerably the

punishments and typified a number of crimes as serious with the aim of consolidating the private property. The

purpose of this work will be to analyze the impact of such reform in the judicial practice in the province of

Buenos Aires; focusing on one particular crime: livestock theft qualified as serious for the first time. We will

concentrate on the verdicts of the Appeal Court, analyzing whether there was disagreement in the qualification

of the crime or in the measures of the punishments to be applied. Considering that appealing to the second

instance court of law was highly used in defense of the accused, our goal is to identify up to what extent the

Appeal Court enabled to diminish the severity of such punishments.

KEYWORDS:

Penal reform 1903- Buenos Aires province- cattle theft- Justice Administration.-



74

EL HURTO DE GANADO COMO DELITO CALIFICADO EN LA REFORMA PENAL DE 1903:

INTERPRETACIONES DE LA NUEVA LEY EN EL DEPARTAMENTO JUDICIAL DEL SUD

DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Por Gisela Sedeillan

I. Introducción

A principios del siglo XX, la política criminal en la Argentina se orientó a la expansión del derecho

penal como forma de intimidación y prevención del delito en un contexto de preocupación por el incremento de

la delincuencia. 1 En enero de 1900, se aprobó una reforma parcial del código penal vigente desde 1887 que

aumentó las penas en el delito de robo y en agosto de 1903 se sancionó la ley 4.189 que elevó

considerablemente la penalidad para la mayoría de los delitos y amplió las infracciones contra la propiedad.

Además, introdujo la prohibición de que las penas menores de dos años de prisión pudieran ser conmutadas

de manera pecuniaria. 2

Mientras que la legislatura nacional sancionaba una legislación para castigar a los delincuentes con

mayor dureza, en la legislatura de la provincia de Buenos Aires también se tomaban medidas para reprimir el

delito en una población que había ascendido entre 1895 y 1902 de 921.168 habitantes a 1.269.452.3 Si bien

la progresiva urbanización de los poblados rurales estuvo lejos del hacinamiento y la aglomeración de la ciudad

de Buenos Aires, generó en las autoridades preocupaciones similares.4 La legislatura provincial en el objetivo

de materializar de manera más efectiva la presencia del Estado al sur de la provincia, sancionó en 1902 la ley

de creación de un nuevo departamento judicial letrado, con sede en Bahía Blanca, donde existían los jueces

Doctora en Historia por la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires (UNCPBA). Investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) en el Instituto de Geografía, Historia y Ciencias Sociales (IGEHCS) de la UNCPBA. Miembro titular del Instituto de Estudios Históricos y Sociales de la UNCPBA (IEHS) y del Instituto de Investigaciones de Historia del derecho de la ciudad de Buenos Aires. Profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. 1 Es difícil precisar cuantitativamente el aumento del delito y su tipología, porque como bien señala Lila Caimari el aparato estadístico de la policía era embrionario, las denuncias se efectuaban de manera irregular y su registro variaba mucho según el interés de la institución en cada momento (Caimari, 2009, p. 30). 2 Establecía el principio de la reincidencia genérica en lugar de la reincidencia específica y la prescripción del delito a los 10 años. (Frías, 1904, p. 22). Acerca de la política criminal en este período ver Marteau (2003). 3 Datos del censo de 1895 y para 1902 del mensaje del gobernador en sesión de 1-5-1902 Cámara de senadores de la provincia de Buenos Aires, Imprenta La Popular, La Plata, p. 41. 4 Sobre las reformas implementadas en diferentes ángulos por el gobierno nacional ante “la cuestión social” ver Zimmermann (1995).



75

de paz como únicas autoridades judiciales. Asimismo, aprobó el pedido del ejecutivo de aumentar el personal

policial a fin de afianzar la propiedad privada y reducir los circuitos de comercialización del ganado mal

habido.5

Las reformas implementadas en relación a la legislación penal lejos de percibirse como soluciones

generaron fuertes críticas desde el centro mismo del ámbito jurídico (Herrera, 1911). La ley 4.189, a poco de

ser sancionada, fue cuestionada por no atender los planteos de la escuela criminológica positivista acerca de la

necesidad de individualizar las penas en base a la peligrosidad del delincuente y de contribuir al aumento de la

cantidad de presos sin condena en las cárceles 6 (Moreno, 1903; Herrera, 1911; Rivarola, 1911; Ramos, 1917;

Roura, 1925).

Ante la preocupación por la ausencia de regeneración del sistema carcelario distintos juristas

positivistas propusieron incorporar en la legislación penal la libertad condicional, restringir la prisión preventiva

y reformar los códigos procesales introduciendo el juicio oral (Caimari, 2004, p.112) En razón de dichos

planteos, el poder ejecutivo nacional designó a fines de 1904 una comisión con destacados juristas positivistas

para proyectar una nueva reforma del código que, aunque fue redactada en 1906, no obtuvo sanción.7 Hecho

que ilustra cómo los positivistas tuvieron influencia en los claustros universitarios pero no en el ámbito político

(Núñez, 2009).

Atendiendo este contexto de reformas y de cuestionamiento a la legislación penal, nos proponemos

indagar cómo impactó la ley número 4.189 en la administración judicial de la provincia de Buenos Aires. A tal

fin nos centraremos en un delito en particular: el hurto de ganado, tipificado por primera vez como calificado.

Ante el impacto de la nueva legislación en las penalidades focalizaremos la atención en la Cámara de

apelaciones de uno de los cuatro departamentos judiciales existentes al momento de ser sancionada la ley, el

del Sud. El mismo ejercía jurisdicción en un conjunto de partidos del sudeste de la provincia de Buenos Aires.8

El papel de la Cámara de apelaciones era relevante en la administración judicial., en tanto a su cargo

estaba revisar no solo los fallos elevados en apelación sino también aquellas sentencias a penitenciaria o

5 Estas medidas fueron reclamadas por el gobernador Bernardo de Irigoyen (1898-1902) y dadas las tensiones políticas en la legislatura recién se concretaron durante la gobernación de Marcelino Ugarte (1902-1906). Al respecto: Sedeillan y Berardi (2015). 6 La circulación de las ideas positivistas se advierte desde fines de la década de 1880. Se fundó la Sociedad de Antropología jurídica que contaba entre sus miembros a José Ramos Mejía, José Nicolás Matienzo, Rodolfo Rivarola. La aparición de la publicación científica periódica, Criminología Moderna, en 1898, marcó el comienzo de la expansión de estas ideas en el país. En 1902 Ingenieros fundó los Archivos de Psiquiatría y criminología, publicación que serviría de punto de encuentro entre criminólogos, higienistas y alienistas con similares preocupaciones (Zimmermann, 1995, p.130). 7 Acerca de este proyecto y las reformas propuestas al mismo en 1916 véase Peco (1921, p. 48-63). 8 Existía el Departamento del Norte con sede en San Nicolás, el de Capital con asiento en La Plata y el del Centro en Mercedes. Estos últimos eran los que mayor número de partidos concentraban, su jurisdicción territorial no siempre respondía a la menor distancia de los partidos de la sede de los tribunales. El 1902 se sancionó por ley la creación del departamento Costa Sud que redujo la extensión del Departamento judicial del Sud, aunque recién en 1904 se dictaron medidas para poner en funcionamiento estos tribunales.



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presidio que no eran apeladas por las partes. A fin de evitar que la Cámara dictara una condena más gravosa

para el imputado que la sometida a revisión, la ley procesal imposibilitaba modificarla en sentido desfavorable

de no ser apelada por el fiscal. Para la mayoría de los legisladores el número de miembros de la Cámara y su

mayor experiencia minimizaba la posibilidad de errores judiciales ante la precariedad del servicio de defensa y

las características del procedimiento penal.9

La justicia, al igual que otras instituciones, se desempeña como un campo en el que muchas veces se

configuran conflictos o se replican formas de pensar, hábitos y miradas (Bourdieu, 2001). Por ello nos

proponemos centrar la atención en el análisis de los Libros de Acuerdos y sentencias de la Cámara de

apelaciones10 a fin de identificar las discrepancias que se generaron entre los miembros del tribunal o con el

juez de primera instancia, fiscal y defensor al interpretar la nueva ley cuando entró en vigencia. En relación a

ello buscaremos determinar en qué medida las prácticas se uniformaron de forma rápida en un sentido

determinado; aspectos que han sido escasamente explorados por la historiografía.11

II. El aumento de las penas en los delitos contra la propiedad

El código penal sancionado en 1886 y en vigencia desde marzo de 1887, castigaba con pena de 1 mes

a 1 año de arresto hurtos de hasta 500 pesos y de 1 a 3 años de prisión hurtos de valor mayor. Penas que se

elevaron con la reforma de 1903, en tanto redujo a 100 pesos el límite del valor permitido para aplicar la pena

de arresto de 3 meses a un 1 año. Asimismo, se ampliaron los hurtos calificados con penas de 2 a 6 años de

penitenciaría: cuando lo sustraído fuese cadáver; objetos o dinero de viajeros; por uso de llave o ganzúa; por

escalamiento; abuso de confianza. También se agravó el hurto de ganado mayor o menor, o de productos

separados del suelo y dejados por necesidad en el campo.12

El intento por criminalizar duramente la apropiación ilegal de animales en una época de expansión de

la actividad ganadera y de aumento en su valor,13 ya se había plasmado en el proyecto del código penal de

1891; dicho texto fijaba penas menores que las establecidas en la ley 4.189, entre 1 y 4 años de penitenciaría

9 Sobre las características inquisitoriales del procedimiento penal ver Salvatore (2010). 10 Al ser nuestro objetivo analizar la aplicación inmediata de la nueva ley penal focalizaremos la atención en el período que va de 1902 a 1907. Fueron analizados para todos estos años los Libros de Acuerdos y Sentencias de la Cámara de apelaciones, donde se compilan los fallos elevados por el juez de primera instancia en consulta o apelación. Asimismo, complementamos dicha información con el estudio de 30 expedientes judiciales conservados en el Archivo judicial del Departamento Sud. 11 Existen trabajos que han destacado tempranamente que con la sanción de esta ley la jurisprudencia Argentina por años se dividió al interpretar el concepto “ganado”, véase Jofré (1922). Sin embargo, no se han centrado en analizar cómo impacto esta ley en los distintos tribunales bonaerenses al momento de entrar en vigencia, si existieron diferentes interpretaciones de su letra en las diferentes instancias y si las prácticas se uniformaron de manera rápida o no en un sentido determinado. Razón por la que pretendemos profundizar en algunos aspectos que hemos tratado en Sedeillan (2012). 12 También la apropiación ilegítima de cosas custodiadas en oficinas, archivos establecimientos públicos. Véase Remorino (1954, p. 601). Acerca de las diferencias que introdujo el código Frías (1904, p. 84) 13 Sobre las transformaciones económicas en la provincia Hora (2003); Rochi (2013).



77

(Nuñez, 1964). No obstante, fue recién en 1903 cuando se introdujo en la ley la figura de hurto agravado,

reforzándose por primera vez la búsqueda de seguridad de la propiedad de los animales dejados en campo

libre. Era el estado de indefensión la razón por la que se puso “un cerco moral de protección” elevando la pena

contra los transgresores. (Soler, 1992)

La ley 4.189 elevó las penas en el delito de robo aunque no discriminó mayor penalidad en caso de ser

ganado el bien jurídico afectado. En la práctica las penas aplicadas a quien robase animales por cortar

alambrados ya se había incrementado con la reforma sancionada en 1900. Su letra aumentó el mínimo de 1 a

2 años de prisión hasta un máximo de 3 años, en casos de robos por valor menor de 500 pesos, cuando el

delito se cometiese con “escalamiento o perforación de pared o cerco, por conducto subterráneo o por vía que

no esté destinada a servir de entrada al edificio o sus dependencias inmediatas y a lugares cerrados o

cercados”..14 La ley 4.189 fijó una pena mayor por esta modalidad delictiva – de 6 a 10 años de presidio- en

caso de robo con perforación o fractura de pared, cerco, puerta o ventana de lugar habitado. También

estableció dicha pena en robos cometidos en despoblado y con armas; en lugares poblados y en banda;

aunque en estos casos la pena no se elevó.15

La nueva legislación tuvo en cuenta el monto de lo sustraído para reducir castigos en caso de

calificarse el delito de robo simple. Fijó por valor menor a 100 pesos - tres meses a un año de arresto-.

Estableció la misma pena que por hurto simple lo que fue cuestionado por la doctrina. (Moreno, 1923, p. 87) De

superar este monto si el robo fuera con fuerza en las cosas, o con violencia o intimidación en las personas, la

pena establecida era de tres a seis años de penitenciaría.

Las distintas modalidades delictivas que contemplaban la ley y la gravedad que adquirieron las penas

hicieron que la justicia del crimen comenzara a fallar en robos de escaso valor y que la Cámara de apelaciones

remarcase la reducción de la competencia de la justicia de paz, solo habilitada para sentenciar en delitos con

penas menores al año de arresto. Tendencia que, sin embargo, no implicó que las prácticas se modificaran de

manera abrupta. Por ejemplo, en un fallo por robo de dos animales, la Cámara coincidía con el juez de primera

instancia en que la causa no correspondía a la justicia de paz como sostenía el fiscal, porque había existido la

fractura del alambrado, excediendo la pena de un año de arresto.16 Esto evidencia que para algunos

14 Ley 3.900, de 12-1-1900, modificó los incisos l y 2 del artículo 190 y 191 del Código Penal. El inciso 2 fijaba esta penalidad también “Cuando haya fractura de puerta. ventana ó tranquera para penetrar al edificio. (Remorino, 1954) 15 La reforma, además, fijó presidio de diez á quince años si por las violencias ejercitadas para consumar el robo se pusiere en peligro de muerte a una persona o se alterase permanentemente su salud, o si el robo se cometiere en despoblado o en banda Acerca de los cambios que introdujo esta ley Frías (1904, p.75-76.) 16 Fallo de la Cámara de Apelaciones, 29-4-1903, Libro de Acuerdos y Sentencias criminales y correccionales, (Tomo 5, Libros XVIII, XIV, XV.1901-1904), Duarte Bastía por robo.



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funcionarios letrados el valor de lo sustraído continuaba siendo un criterio determinante de la competencia de

cada instancia.

Como ha señalado Moroni para el contexto de La Pampa a principios del siglo XX y Yangilevich para la

provincia de Buenos Aires en el período anterior a 1880, no todos los que atentaban contra la propiedad

pertenecían a los sectores más desposeídos. Los involucrados representaban un amplio abanico social, no

sólo eran trabajadores estacionales o “desconocidos”. Los documentos consultados reflejan que continuaban

existiendo circuitos clandestinos de comercialización y transporte de ganado alimentados muchas veces por

los mismos productores.17 En aquellos casos de hurtos de poco valor, en más de una ocasión, la pertenencia

del imputado a la comunidad local influía en la decisión de los jueces de paz de elevar o no la causa a la

instancia letrada.18

Los documentos consultados reflejan que no existió un marcado crecimiento de los fallos elevados a la

Cámara de apelaciones por atentados contra la propiedad a pesar del aumento de las penas y del crecido

número de delitos denunciado por la policía.19 A principios de 1905, según la estadística policial, los atentados

a la propiedad representaban el 45% de los delitos -385 casos en enero- y para fines de dicho año el 46% -

381 casos en diciembre-, siendo bajo el porcentaje de detenidos en tanto no superaba el 47%. De los fallos

judiciales de primera instancia que atendió la Cámara de apelaciones, los robos y hurtos representaban en

1903 un porcentaje del 23%; en 1905 y en 1907 un 19%.20 Proporción baja si consideramos que a esta

instancia debían de remitirse obligatoriamente en consulta todas las sentencias con penas de penitenciaria y

presidio.

La ausencia de aumento significativo de casos llegados a la Cámara de apelaciones por robos y

hurtos luego de sancionada la ley encontraría parte de la explicación en que hasta 1905 la mayoría de las

sentencias estuvieron encuadradas en la legislación anterior, las penas eran de arresto por lo que no eran

apeladas. También explicaría que el número de estos delitos no se haya incrementado marcadamente en los

años siguientes que la justicia de paz continuó ejerciendo jurisdicción en casos que habían quedado fuera de

su competencia. A pesar del aumento de la penalidad los cambios en las prácticas no fueron abruptos en tanto

dependían no solo de cambios normativos sino también culturales. Esta instancia tornó las tipificaciones

17 Véase al respecto Yangilevich (2008; 2012); Moroni (2013). Acerca de la procedencia y el perfil de los abigeos, en América latina: S. Lopes (2001). 18 Un análisis pormenorizado acerca de los criterios de justicia de paz al administrar justicia en materia penal lo brinda Di Gresia (2014) 19 Boletín de Policía de la Provincia de Buenos Aires, sección de estadística Agosto de 1905; 31/12/1905; Año I; n° 6. 31/1/1906; Año I; n° 7. 31/7/1906; Año II; n° 13. (Lamentablemente no pudimos acceder a esta fuente para los años siguientes.) 20 El total de fallos contabilizados para estos años fue de 117. El número de casos en 1903 está sobredimensionado, en tanto existieron muchas sentencias que la Cámara anuló por vicios de forma.



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legales de contornos borrosos al complejizar con sus prácticas el objetivo que encarnaba la codificación penal,

el de objetivación y racionalización del derecho mediante la ley.21

El hecho de que una causa penal no fuera elevada a la justicia letrada y se resolviera en la de paz

beneficiaba al imputado. Como ha señalado Di Gresia los jueces de paz mediante criterios sociales más que

legales resolvían muchos casos penales de manera favorable al imputado. En esa instancia era más fácil

acceder a un fiador, quien era un vecino de prestigio en el poblado que tramitaba la excarcelación y posibilitaba

comúnmente obtener una condena leve, el abandono del expediente o un acuerdo extrajudicial. (Di Gresia,

2010; 2014) ¿Que sucedió con aquellos imputados que sí transitaron por los estrados de la justicia letrada ante

el aumento de la penalidad?

III. La Cámara de Apelaciones: sus criterios para penalizar

En la justicia letrada existían amplias posibilidades de que el procesado pasara el juicio privado de su

libertad (Salvatore, 2010). El código procesal regulaba la prisión preventiva en todos los delitos cuya pena

media fuera superior a los dos años de prisión. En casos de ser la pena inferior la libertad se otorgaba bajo

fianza dada la restricción del beneficio por caución juratoria en la ley procesal.22 Al igual que lo que acontecía

en Buenos Aires, para acceder a la libertad durante el proceso mediante fianza era imprescindible contar con

recursos y un abogado particular que agilizara la causa (Salvatore, 2010). La mayoría de los presos en las

cárceles eran procesados a la espera de una sentencia (Caimari, 2004; Salvatore, 2010).

El procedimiento judicial era escrito y el sumario secreto. El imputado no contaba con defensor desde

los primeros momentos de detención y era incomunicado durante la indagatoria prestada ante la policía. 23 A

pesar de estos rasgos inquisitoriales los criterios de los jueces en relación a las pruebas exigidas para

determinar la culpabilidad eran rígidos, inclinándose por no condenar de no existir prueba directa como la

confesión o la existencia de testigos. En el departamento analizado perduró una tradición jurídica que ante la

duda se inclinó por beneficiar al imputado aun cuando existieran indicios que hacían presumir su culpabilidad.

(Sedeillan, 2012).

Los expedientes judiciales reflejan que en los delitos contra la propiedad, a diferencia de aquellos

cometidos contra las personas, la intención criminal, esencial para fincar la antijuridicidad del hecho, se

desprendía de manera más clara. No jugaba a favor del imputado la pasión como sí sucedía con otros

21Como señala Juan Manuel Palacio, el papel que continuaba desempeñando la justicia de paz como una instancia de mediación les exigía a los jueces una sensibilidad especial frente a los derechos consuetudinarios de los actores sociales, a las particularidades de sus relaciones, haciendo que se depositara en ellos la expectativa de una flexibilidad en la concepción y el ejercicio del poder que no siempre se encontraba en la letra de la ley. Véase Palacio (2005). 22 En relación a los proyectos que se presentaron en estos años para limitar la prisión preventiva ver Sedeillan (2013). 23 Al respecto ver Salvatore (2010).



80

delitos,24 ni la sensibilidad hacia quien sufría una agresión armada (Sedeillan 2012). No obstante, operaba a

beneficio de imputado la precariedad de las pruebas reunidas en los sumarios, aun cuando la carga probatoria

se había ampliado en comparación con la década de 1880 por haberse extendido el uso del alambrado y la

marca del animal.25

Para los jueces no bastaba como prueba legal para responsabilizar por el delito de robo la fractura del

alambrado, debía de comprobarse que el procesado fuera su autor y de no mediar su confesión la duda solía

favorecerlo en la calificación del delito. Así, el 19-2-1904, la Cámara modificó una condena porque calificó el

delito de hurto y no de robo, en dicha oportunidad el magistrado Álvarez fundamentó la decisión en que “(…)

Debe tenerse presente que se ha ido a ver el lugar o sitio donde se encontraron cortados los alambres varios

días después de practicado el hecho y en ese tiempo ha podido cualquiera cortar los alambres (…) Si la

confesión de los dos procesados la hemos aceptado para justificar el cuerpo del delito y los autores del hecho

debe aceptarse igualmente para reconocer que los procesados no cortaron el alambrado y penetraron al

potrero por donde ellos dicen: por una tranquera que estaba abierta”.26

Los documentos analizados reflejan que los jueces eran estrictos en las pruebas exigidas para

condenar; no todos los acusados por la policía eran penalizados por el juez de primera instancia (Sedeillan

2012). Con respecto a los fallos que sí terminaban en una sentencia condenatoria por robos de animales y

eran elevados por el juez a la Cámara en 1903, contaban para sus miembros, en la mayoría de los casos, con

pruebas suficientes acerca de la responsabilidad criminal del procesado. Comúnmente se aplicaba por este

delito la pena media de dos años y medio de prisión por acaecer el hecho durante la vigencia de la ley

sancionada en 1900.27 Dicha penalidad no variaba de ser uno o varios los animales robados, porque el límite

del valor de lo sustraído para aplicar esta pena era elevado al haberse fijado en 500 pesos. La ley de 4.189

contempló una pena menor en el delito de robo simple por valor inferior a 100 pesos, por lo que al entrar en

vigencia, los defensores apelaron condenas por robos de poco valor solicitando a la Cámara que el delito fuera

encuadrado en la nueva legislación.

La nueva ley planteó discrepancias entre los miembros de la Cámara Leopoldo Tahier, Vicente

Ocampo y Juan Álvarez. ¿Debía encuadrarse el robo de un animal por fractura del cerco como robo simple en

la letra A o en la C de robo calificado por existir perforación de cerco en lugar habitado? De ser el delito el hurto

de un animal por no existir fuerza en las cosas ¿correspondía calificarlo como simple o calificado por ser

24 Sobre la importancia de la pasión en la administración judicial ver Ruggiero (2004). 25 Acerca de la legislación anterior y de cómo los jueces administraron justicia antes de 1880 ver Yangilevich (2008; 2012). 26 Fallo Juan Arrieta, Aurelio Rocha y Domingo Guerra por robo de un caballo, 19-2-1904 (Tomo 5). 27 La pena ordinaria del delito se fijaba en su término medio entre el máximo y el mínimo, pudiendo los tribunales abreviarla o prolongarla dentro de esos límites, con arreglo al carácter de las circunstancias agravantes y atenuantes que enumeraba el código penal (Moreno, 1922, p. 375).



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“ganado” el bien jurídico afectado? Teniendo en cuenta que la Cámara de apelaciones con sus fallos perseguía

uniformar las prácticas, la interpretación que diera a la letra de la ley era trascendental para el imputado

atendiendo la diferentes escalas de la penalidad.

En la ley se incorporó el delito de hurto de ganado como calificado aunque su letra no explicitó si este

concepto refería al apoderamiento de un animal o de varios. Tal omisión fue señalada por Tomás Jofré en

1922 como un error del legislador “sobre la que no han logrado nunca ponerse de acuerdo los tribunales

argentinos....una cosa es el hurto de ganado en la provincia de Buenos Aires, otra en Tucumán o Catamarca y

otra en la capital de la República.” (Jofré, 1922 p. 155). Distintos especialistas del derecho también señalaron

que la doctrina y la jurisprudencia se dividieron por décadas hasta que fue reformado el código penal por ley

número 17.567, cuya letra determinó que una o más cabezas conformaban ganado. 28

Con respecto a la provincia de Buenos Aires Jofré señaló que la Corte Suprema entendió que el hurto

de ganado no era el apoderamiento de un solo animal (Jofré, 1922). Nos preguntamos en qué medida el

máximo órgano cristalizó la interpretación del conjunto de los tribunales bonaerenses o por el contrario

existieron opiniones dispares cuando empezó a regir la ley. Precisamente, centramos la mirada en uno de los

departamentos judiciales, el del Sud, a fin de ver si antes de que la Corte Suprema se expresara al respecto

las prácticas se habían uniformado en tal sentido.

Al entrar en vigencia la nueva ley penal recayó en la Cámara de apelaciones la decisión de aprobar o

no la interpretación que de su letra diera el juez de primera instancia. Los fallos de la Cámara reflejan que en

un principio existieron dudas entre sus miembros referidas a la calificación del delito.29 En algunos casos de

apropiaciones ilegítimas por montos escasos, el defensor solicitó a la Cámara que el delito fuera regido por la

nueva legislación, en tanto fijaba por robo simple menor de 100 pesos pena de arresto y no de prisión. Por tal

motivo, el 9 de diciembre de 1903, la Cámara revisó una condena de dos años y medio de prisión por robo de

un lanar. El vocal Tahier desestimó dicha demanda al interpretar que ese artículo se refería a cosas muebles y

no semovientes. Por su parte, Álvarez consideró que el delito estaba agravado por la fractura del cerco y

comprendido en la disposición C, con pena de 6 a 10 años de penitenciaría. Además, sostuvo que de haberse

calificado el delito como hurto no era simple por tratarse de ganado. Interpretó que el espíritu de la ley era

28 Adhirieron al concepto de colectividad y no a la unidad Jofré y Moreno, por ejemplo. En tanto, Núñez y Soler entendieron que bastaba la sustracción de un solo animal para considerarlo ganado, dado que la agravante no se fincaba en su número o valor, sino en el lugar donde permanecían. Véase al respecto Figari (2004). 29 Interpretación que la Corte fundamentó en la ley de Partidas 19, tít.14. partida 3 y en el diccionario de Escriche que señalaba como ganado "el conjunto de bestias mansas y de una especie que se apacientan o andan reunidas" y "ganado mayor el que se compone de cabezas y reses mayores, como bueyes, yeguas, mulas, etc." (Jofré, 1922, p. 155).



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reprimir severamente los atentados a la propiedad para lo cual se remitió a las palabras del despacho de la

comisión de la Cámara de Diputados y la del Senado cuando trató su sanción.30

El magistrado Vicente Ocampo, a diferencia de la mayoría de los integrantes de la Cámara, sostuvo

que aun cuando el bien jurídico afectado fuera un animal debía calificarse el delito como robo simple porque

“los semovientes entran en la denominación genérica de cosa mueble”.31 En tal sentido, otorgó al concepto de

fuerza un carácter general que incluía las defensas de cercamiento predispuestas por el propietario. También

restringió el alcance del inciso C, que disponía la fractura del cerco en lugar habitado, considerando que no lo

era el espacio donde se encontraban los animales. Interpretación a la que se opuso Álvarez, quien sostuvo que

“el espíritu que ha dominado la nueva ley ha sido reprimir el hurto y el robo, muy especialmente en la

campaña”, así que “desaparece tal ley si se aceptara la doctrina que solo procede aplicar el artículo 22 inciso

C, sub inciso 3, cuando el hecho se lleve a cabo solamente en las dependencias inmediatas de la habitación”.32

La Cámara, por mayoría de votos, no atendió el pedido del defensor de aplicar la nueva legislación en

los delitos de hurto o robo de poco de valor por interpretar que dicha ley no era más benigna. Así impidió que

las condenas por robo a la media de dos años y medio de prisión fueran reducidas por la media de siete

meses de arresto.33 No obstante, cuando comenzaron a llegar a la Cámara los primeros casos penalizados

bajo la nueva legislación, a fines de 1904, los miembros de la Cámara se inclinaron por acercarse a la postura

de Ocampo. El 5 de diciembre de 1904, confirmó el fallo del juez de primera instancia que calificaba como

hurto simple al apoderamiento ilegítimo de cuatro caballos.34 La Cámara fundamentó su fallo en la Ley 19,

Título 14, Partida 7, cuya letra señalaba como abigeato la apropiación de diez ovejas, cinco cerdos o cuatro

yeguas. Por su parte el Código Rural vigente desde 1865 determinaba este delito por la sustracción de cinco

animales.35

Los documentos consultados sugieren que si bien existieron entre los miembros de la Cámara

desavenencias al interpretar la ley cuando se sancionó, las prácticas se uniformaron rápidamente cuando

debieron fallar en los primeros casos ya no regidos por ley anterior, interpretando que ganado no significaba

unidad sino pluralidad de cabezas. En abril de 1905, confirmó una condena por hurto de ganado bajo nueva

30 Fallo 9-12-1903 Manuel Orellano robo de un animal lanar. ( Tomo 5. Libros XIII, XIV, XV.1901-1904), en adelante (Tomo 5). Véase fallo 4-11-1904, Miguens Hilario y Roque Lencina por robo. (Tomo 6, Libros XVI, XVII, XVIII.1904-1905) en adelante (Tomo 6) 31 Véase Roggero José, 9-12-1903, robo de caballo y prendas. ( Tomo 5) En este caso, con una agravante, condenaron al procesado por ley anterior a dos años y 9 meses de prisión. 32 Fallo 7-9-1904, Machado Juan por robo (Tomo 6) 33 Fallo9-12-1903 , Roggero José, robo de caballo y prendas , (Tomo 5) 34 Fallo 5-12-1904, Acha Manuel y Ramón por hurto; Fallo 22-2-05 robo de tropilla de animales. (Tomo 6) 35 Al respecto de la legislación ver Yangilevich (2009).



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legislación a 4 años, 1 mes y 15 días de penitenciaria. 36 El defensor que apeló la sentencia a la Suprema Corte

no objetó la calificación del delito sino la violación de las leyes que regían la prueba, pedido al que no se hizo

lugar.37 Aunque no se reflejan disidencias entre la primera y segunda instancia en dicha interpretación, en

algunas ocasiones la Cámara posibilitó reducir las penas por el valor que otorgó a las pruebas que

conformaban el cuerpo del delito.38

IV. La importancia del valor de lo sustraído

Al entrar a aplicarse la ley 4.189 los defensores apelaron aquellas condenas por hurtos simples por valor

mayor a 100 pesos, cuestionando la manera en que se estimó dicho valor. Como señalamos, la penalidad en el

delito de hurto continuó dependiendo del precio de la cosa sustraída siendo el límite de 100 pesos para aplicar

la pena de arresto. Aunque en la práctica la primera y la segunda instancia se inclinaron por calificar el hurto de

un animal como simple, de su valor dependía que la condena fuera de 3 meses a un 1 año de arresto o de 1 a

3 de prisión. Tal era el efecto que tenía esta división sobre la penalidad que la comisión de reformas del código

en 1906 consideró necesario sacarla. Señalaba que la importancia pecuniaria del delito corresponde al Juez

apreciarla juntamente con las demás circunstancias del hecho para la determinación de la pena.39

La Cámara, antes de entrar en vigencia la ley 4.189, había dado margen para modificar las penas en

sentido favorable al reo haciendo lugar al pedido del defensor cuando existían dudas sobre el valor de lo

sustraído por falta de informe pericial.40 Era común la ausencia en los sumarios de diligencias tendientes a

establecer dicho valor como también era frecuente la inexistencia de otro elemento de apreciación que la

estimación hecha por su denunciante. En 1903, en una causa por robo de 13 animales vacunos, el vocal

Álvarez sostenía que “El valor no puede dejarlo a la sola voluntad de la persona que ha sido robada” mientras

que Ocampo consideraba “que los damnificados generalmente exageran el valor de las cosas sustraídas y que

no sería justo cargar a los procesados las consecuencias de las omisiones o deficiencias de la prueba legal”.41

La Cámara posibilitó atenuar las penas no solo a causa de la estimación que hicieron del valor de lo

sustraído sino también por rechazar el agravante de nocturnidad. Reiteradamente modificó los fallos del juez

36 Fallo 24-4-1905, Solano Larguía, hurto. Apelada a Suprema Corte: 27-10- 1906. Causa 86: Acuerdos y Sentencias dictados por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Tomo II, Sexta serie, La Plata, Talleres de Impresiones Oficiales, 1925, p. 262. 38 Fallo 22-2-1905, Rocha Gregorio Etcheto hurto. (Tomo 6) 39 Proyecto de código penal de la República Argentina. Redactado por la Comisión de Reformas legislativas constituida por decreto del Poder Ejecutivo de fecha 19 de diciembre de 1904, Buenos Aires, 1906. p. 46. 40 Fallo 5-6-1903, Berruti Juan hurto de 83 animales vacunos. Ante la duda se disminuyó la pena por considerar el valor de lo sustraído menor a 500 pesos. También Fallo 20-9-1903. (Tomo 5) 41 Fallo 29 -5-1903, Domingo Córdoba y Antonio Herminda robo. Se fijó cada animal en 38 pesos, considerándose menor el valor de lo hurtado, (Tomo 5).



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del crimen Johanneton por interpretar que de aceptarse su doctrina “todo hecho perpetrado de noche lleva

consigo la agravante” y solo debía de admitirse si producía mayor alarma.42

Otros argumentos de la defensa, en cambio, no tuvieron el efecto deseado, tales como la perturbación o

la falta de voluntad criminal en menores de 18 años para eximir de responsabilidad. Tampoco fue admitida

como atenuante la necesidad, aunque sí se consideró a la ebriedad, siempre que el acusado la hubiera

alegado en su primera declaración y modificó algunas sentencias que no lo hicieron.43 Tampoco la Cámara

hizo lugar a la retractación que hacía el acusado de la declaración prestada ante la policía, al igual que el juez

de primera instancia, exigió que ofreciere pruebas sobre hechos nuevos que justificasen el haberse tomado la

confesión por violencias, por amenaza o dádivas.

A mediados de 1905, ascendió el juez del crimen Johanneton como vocal de la Cámara y en mayo de

1906 Carrillo, quien se desempeñaba como juez civil, aunque en varias ocasiones había conformado parte del

tribunal en ausencia de algunos de los vocales. En dicho año también asumió Morales Bustamante por lo que

la Cámara se renovó en la totalidad de sus miembros. Ante la nueva composición del tribunal nos preguntamos

si existieron cambios en los criterios para administrar justicia. A pesar de haber asumido Johanneton, quien

como juez del crimen bregó por incorporar el agravante de nocturnidad cuando el ilícito se consumaba de

noche, no se modificó la interpretación restrictiva que se había hecho de su uso. Al igual que el juez de primera

instancia la Cámara continuó admitiéndolo solo en caso de producir alarma. 44

Tampoco existieron cambios en la interpretación de la ley en relación a la calificación del delito, a

pesar de que Morales Bustamente en un fallo de 1907, calificó la sustracción de dos animales vacunos y de un

caballo como hurto de ganado. En dicha oportunidad, sostuvo que la cantidad de animales no debía influir en

calificar el delito como agravado, discrepó con ello Johanneton, quien destacó que la jurisprudencia del tribunal

se había orientado en sentido contrario. La mayoría de la Cámara, en oposición a Morales Bustamante,

confirmó la calificación dada por el juez y el fiscal de primera instancia como hurto simple y la condena de dos

años y medio de prisión.45 Asimismo, para estos años tampoco fueron comunes las desavenencias con la

primera instancia en calificar el delito como hurto simple cuando existían dudas de que las sustracciones de

animales se hubieran efectuado en diferentes ocasiones y que en cada una de ellas se hubiera superado el

número máximo de cabezas exigido para no considerarlas “ganado”. Casos en los que por aplicarse el

42 Fallo 4-5- 1904, Isac Ramón robo caballos. (Tomo 5) 43 Fallo 29-5-1903, Pedro Barragán, robo de objetos , (Tomo 5) 44 Fallo 18-7-1907, Juan Spinelli, robo. (Sin catalogar) 45 Fallo 17-5-1907, Luis Valenzuela, hurto. (Tomo 7: 1905-1906: libros XIX,XX,XXI), en adelante (Tomo 1907).



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agravante de reiteración la Cámara no hizo lugar al pedido de la defensa de disminuir la pena máxima

impuesta.46

En el departamento analizado el rigor de la ley penal de 1903 se vio atemperado porque los jueces

fueron reticentes no sólo en calificar como hurto calificado la sustracción de un animal, sino también porque

existió renuencia en calificar el delito como robo cuando la fuerza recaía sobre defensas de cercamiento

(Sedeillan, 2012). En los pocos casos que llegaron a la Cámara bajo la calificación del delito de robo después

de entrar en vigencia esta ley, el hecho no se encuadró en la letra C “robo con perforación o fractura de pared,

cerco o ventana en lugar habitado”, con pena de 6 a 10 años de presidio, sino en el B con pena de 3 a 6 años

de penitenciaría. Así en noviembre de 1906, en un fallo en el que la Cámara revisó la condena por robo de dos

animales cometidos en distintas ocasiones con rotura del alambrado, confirmó la condena a 4 años y medio de

penitenciaria. Sentido al que los jueces de primera instancia perecen haberse adecuado en tanto no existieron

disidencias en este punto.47 No obstante, en otro caso en el que el robo no fue ganado y se cometió en lugar

habitado la Cámara revocó la sentencia y aplicó la pena fijada en el inciso C.48

La Cámara en 1907, en uno de sus fallos, fundamentó la restricción que hizo de calificar la sustracción

de animales como robo calificado. Confirmaba la sentencia de primera instancia por hurto de ganado

sosteniendo que “a pesar de la violencia ejercida en el cerco que rodeaba el lugar donde se hallaban los

animales que se proponía substraer (…) la calificación legal pertinente es la de hurto de ganado mayor, pues la

intención manifiesta del legislador ha sido calificar así el abigeato o el cuatrerismo teniendo en cuenta las

diversas maneras y más habituales de su perpetración.49 Aunque comúnmente la primera instancia se adecuó

a esta interpretación, en una causa en la que no lo hizo, el vocal Johanneton señaló que “(…) el hurto de

ganado es un delito específico determinado en la ley y para su penalidad se han tenido en cuenta por el

legislador la inseguridad en la guarda de los animales y los distintos medios de que comúnmente se valen los

delincuentes para penetrarlo”.50 Interpretación que explica por qué en la mayoría de los expedientes por

sustracciones de animales elevados a la Cámara después de entrar en vigencia la ley 4.189 la calificación del

delito fue la de hurto.

Más allá de los diferentes agravantes que la ley tipificó en el delito de robo y hurto, los documentos

reflejan que no fueron marcados los desacuerdos entre la primera y la segunda instancia. La interpretación de

la ley que hizo la Cámara de apelaciones tendió a uniformar los criterios para administrar justicia no existiendo

46 Fallo 14-1-1906, Saturnino Luna, hurto. (Tomo 7) 47 Fallo 16-11-1906., Martiniano Maldonado, ( Tomo 7) 48 Fallo 14-10-1906, Vicente Villa, condenado a 8 años, un mes y quince días de presidio. ( Tomo 7) 49 Fallo 16-7-1907. (tomo sin catalogar) Barragan Pedro robo de animales vacunos, redujo la pena a tres años de penitenciaría. 50 Fallo 31-12-1907. (tomo sin catalogar) Bilbao Juan José, Leonardo Macera, Encarnación Varela por robo de hacienda. Se condenó a los dos procesados, uno a cuatro años y al otro a cuatro años y medio de penitenciaría.



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en la mayoría de los casos disidencias en la calificación del delito. Aunque los jueces fueron estrictos en la

cantidad y calidad de las pruebas exigidas para condenar (Sedeillan, 2012) y la Cámara se inclinó en algunos

casos a reducir la penalidad fijada en primera instancia, fue un hecho el aumento marcado de las penas que

significó la aplicación de la reforma penal de 1903. 51

Ante la gravedad de las penas por hurtos de escaso valor la justicia de paz adquirió mayor gravitación.

No solo porque era una vía de acceso rápida y de menor costo para la resolución de los conflictos, sino

también porque posibilitó atemperar el rigor de la ley penal y procesal. Razón por la cual la mayoría de los

diputados se opusieron a despojarla de competencia correccional en 1912, año en que se presentó un

proyecto en tal sentido por impulso del ejecutivo y de algunos juristas. Se señaló en dicha oportunidad que de

hacerlo se sobrecargaría a la instancia letrada y aumentaría enormemente la cantidad de detenidos. (Sedeillan,

2014).

V. Consideraciones finales

A comienzos de siglo XX, la legislatura nacional otorgó a los jueces una herramienta legal para reprimir

de manera más severa la criminalidad. Las penas por atentados a la propiedad se incrementaron

marcadamente, tipificándose por primera vez el hurto de ganado como delito calificado. Se ha señalado que en

la Argentina la jurisprudencia y la doctrina se dividieron en relación a la forma en que se interpretó el concepto

“ganado”. En este sentido, Jofré destacó en 1922, que la Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires

entendió que el hurto de ganado no significaba el apoderamiento de un solo animal. Aspecto en el que

procuramos centrarnos a fin de indagar en qué medida el máximo órgano cristalizó la interpretación del

conjunto de los tribunales bonaerenses o por el contrario uniformó opiniones dispares.

Con dicho propósito comenzamos por centrar la mirada en uno de los departamentos judiciales de la

provincia, el del Sud, atendiendo los fallos de la Cámara de apelaciones en particular, en tanto en esta

instancia recayó en principio la decisión de admitir o no la interpretación dada por el juez, el fiscal y los

defensores de la nueva ley penal. Los documentos consultados posibilitaron identificar que al sancionarse esta

legislación existieron desavenencias entre los miembros de la Cámara acerca de interpretar restrictivamente el

término “ganado” y de cómo esas discrepancias se disiparon al comenzar a aplicarse dicha legislación. Como

vimos, las prácticas se uniformaron de manera rápida interpretándose que “ganado” no implicaba la unidad

sino la pluralidad de animales, no existiendo disidencias entre el juez de primera instancia y la Cámara de

apelaciones en calificar como hurtos simples las sustracciones ilegítimas de unas pocas cabezas de ganado.

51 Salvatore señala que las penas por estos delitos se elevarían en la Argentina en los años siguientes, véase: Salvatore (2013).



87

También identificamos que cuando la Cámara se renovó en su composición, el intento de uno de sus miembros

por modificar dicha interpretación no generó consenso.

Los documentos consultados reflejan que la interpretación que hicieron los jueces de la nueva ley

penal en el departamento analizado benefició al imputado en la calificación del delito, en tanto restringió la

posibilidad no solo de calificar la sustracción de un animal como hurto agravado sino también de penalizar

como robos aquellos casos en los que el bien jurídico afectado fuera efectivamente ganado. Las prácticas se

uniformaron rápidamente en el sentido indicado, centrándose las discrepancias con el juez de primera instancia

en las medidas de la penas a aplicar más que en la calificación del delito. La Cámara, en algunas

oportunidades, posibilitó reducir la penalidad como solicitaba la defensa, por ejemplo en la apreciación que

hicieron de la prueba acerca del valor de lo sustraído o en la restricción de la aplicación de algunos agravantes

como el de nocturnidad.

Más allá de la preocupación por consolidar la propiedad privada y de las características del proceso

penal, los jueces no parecen haber flexibilizado sus rígidos criterios al momento de valorar la prueba legal para

aplicar una sentencia condenatoria, inclinándose por beneficiar al imputado ante la duda. Sin embargo, de

comprobarse la responsabilidad del imputado en el hecho material, no dudaron en penalizar aún a quien

hubiera violado la propiedad para consumo personal. En definitiva, aunque después de entrar a aplicarse la

nueva legislación penal, en la mayoría de los casos, la Cámara calificó las sustracciones de animales como

hurtos y no como robos, el aumento de las penas contenidas en la reforma legal tuvo fuerte impacto en la

administración judicial.

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88

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91

¿PODEMOS VENDER NUESTROS ÓRGANOS? ANÁLISIS DE LAS OPINIONES DE UNA

POBLACIÓN DEL SUR DE BRASIL

Por Larissa Yukie Couto Munekata y Gustavo Noronha de Ávila

Recibido: 12 de julio de 2016

Aprobado: 8 de agosto de 2016

RESUMEN:

La venta de órganos es un asunto que despierta incómodas e intensas discusiones. Ante esa

problemática, fue realizada en 2006 en la ciudad brasileña de Porto Alegre – Río Grande del Sur, una encuesta

con 450 personas de la comunidad, profesionales y estudiantes de las áreas de la Salud y del Derecho,

exponiendo varias situaciones acerca de este tema. La entrevista fue ejecutada en varios lugares, tales como

facultades públicas y privadas, organismos públicos, hospitales públicos y privados, e incluso en las calles. Los

datos fueron organizados a través de tablas para facilitar la comprensión. Fueron consideradas las

subcategorías del altruismo, teológico, dignidad, apelo a terceros, siendo el principal elegido el utilitarista.

PALABRAS CLAVE:

Venta de órganos – Disposición de órganos – Encuesta – Análisis de datos – Utilitarismo.


92

CAN WE SELL OUR ORGANS? ANALYSIS OF OPINIONS OF A POPULATION IN

SOUTHERN BRAZIL

By Larissa Yukie Couto Munekata y Gustavo Noronha de Ávila

ABSTRACT:

The organ sales is a subject that arouses uncomfortable and intense debates. Given this issue, was

held in 2006 in brazilian city of Porto Alegre - Rio Grande do Sul a survey of 450 people from the community,

professionals and students in the areas of Health and Law, exposing a lot of situations about this subject. The

interview was effective in various locations, such as public and private colleges, government agencies, public

and private hospitals, and even in the streets. The data is organized in tables to facilitate understanding. It was

considered the subcategories of altruism, theological, dignity, appeal to third parties, and the main chosen was

the utilitarian.

KEYWORDS:

Organ sales – Disposal of bodies – Interview – Data analysis – Utilitarianism.


93

¿PODEMOS VENDER NUESTROS ÓRGANOS? ANÁLISIS DE LAS OPINIONES DE UNA

POBLACIÓN DEL SUR DE BRASIL

Por Larissa Yukie Couto Munekata1 y Gustavo Noronha de Ávila2

I. Introducción

En este artículo pretendemos problematizar las visiones de una determinada población acerca del

dilema existente entre la autonomía del individuo y la (im)posibilidad de disponer sus órganos. El tema ha sido

objeto de atención de la comunidad jurídica habiendo propiciado, incluso, la realización de una Comisión

Parlamentaria de Averiguación (CPI). O sea, no es posible ignorar su actualidad e importancia para la realidad

brasileña.

Es necesario tener presentes las estimaciones realizadas en torno de la rentabilidad implicada en esas

prácticas, teniendo en cuenta las condiciones específicas de Brasil, que -a pesar de los constantes avances

sociales- sigue sufriendo problemas serísimos de distribución de renta. Teniendo en cuenta la parca existencia

de trabajos empíricos acerca del tema, realizamos 450 (cuatrocientos cincuenta) entrevistas, con profesionales

y estudiantes de las áreas de la salud y jurídica, además de la población en general sobre el comercio de

órganos humanos. A partir de estas encuestas, comparamos las diferentes visiones de los grupos

encuestados. Fueron consideradas las siguientes variables para nuestros análisis con relación a los

entrevistados: realidad social, sexo, nivel de escolaridad, tipo de trabajo y renta individual. Nuestro objetivo fue

vincular los diferentes dilemas éticos formulados con las opiniones presentadas por los participantes,

observando la relación (o no) entre las condiciones sociales del entrevistado y la propensión a la disposición de

partes del cuerpo.

Si bien el estudio fue culminado a finales del año 2006, aún con esas limitaciones temporales, puede

ser considerado representativo de la realidad brasilera actual. La anunciada “caída del criterio altruista” debe

ser necesariamente (re)vista de acuerdo con los contextos sociales implicados.

1 Licenciada en Derecho por UniCesumar - Centro Universitario de Maringá - PR. Post grada en Ciencias Penales de la Universidad Estatal de Maringá - UEM. Estudiante de Maestria en Ciencias Jurídicas con una concentración en el área de Derechos de la Personalidad, en la UniCesumar - Centro Universitário de Maringá-PR. 2 Licenciado en Derecho por la Universidad Católica de Rio Grande do Sul (2004), Master (2006) y doctorado (2012) en Ciencias Penales de la Universidad Católica de Rio Grande do Sul. En la actualidad es Profesor de la Maestría en Ciencias Jurídicas del Centro Universitario de Maringá. También es Profesor de Criminología y Derecho Penal de la Universidad Estadual de Maringá. Tiene experiencia en el área de Derecho, con énfasis en Criminología, Psicología del testimonio, de procedimiento penal y derecho penal. La realización de investigaciones sobre la relación entre los falsos recuerdos y la privación de libertad, y ha estado ocupado de analizar la expansión de los controles contemporáneos.


94

II. Metodología

El trabajo se constituyó de un estudio transversal, no controlado, donde fueron recolectados datos

cuantitativos y cualitativos de la población estudiada. Los datos cuantitativos recogidos en la encuesta fueron

transformados en un banco de datos y evaluados por el paquete estadístico SPSS (Statistical Package for the

Social Sciences) versión 10.0. (Chicago, EUA). Fue utilizada la prueba chi-cuadrado para evaluación de la

asociación entre las variables estudiadas. Como test complementar, fueron utilizados los residuos ajustados.

La diferencia fue considerada como estadísticamente significativa cuando un p ≤ 0,05. El análisis fue realizado

por la estadística Ceres Andréia Vieira de Oliveira.

Las respuestas a la pregunta no estructurada fueron clasificadas de acuerdo con los criterios más

utilizados que fuesen favorables o desfavorables a la práctica de la venta de órganos. Para justificar las

alternativas elegidas, fueron compilados los más frecuentemente citados en las respuestas a esta cuestión.

Con base a este análisis, los/as encuestadores/as, usando como parámetro la lectura de las justificativas

presentadas, atribuyeron aquellas a uno de los argumentos identificados. Estos criterios fueron divididos en

dos categorías: los utilizados para refutar la venta de órganos y aquellos mencionados para justificarla.

Para la primera clasificación fueron utilizadas las siguientes subcategorías: altruista (cuando se hace

mención a la naturaleza necesariamente solidaria de la donación), teológico (en el caso de la referencia a

alguna entidad metafísica para negar la práctica), ilegalidad (remisión de la contrariedad a la ley), dignidad

(comentarios acerca de la naturaleza humana y la incompatibilidad de ésta con la disposición de una parte del

cuerpo en función de dinero) y la apelación a terceros (mención a pedido de ayuda a la prensa, ingreso de

acciones ante el poder judicial, auxilio a amigos y familiares). Fueron encontradas tres subcategorías

principales para justificar la venta: utilitarista (cuando había algún comentario en el sentido de que iban a

beneficiarse todos los implicados en la situación), liberal-autónomo (para el caso en que el entrevistado citase

la necesaria preponderancia de la voluntad del individuo sobre su cuerpo) y la urgencia (cuando se hace

mención al poco tiempo de vida del niño).

La vulnerabilidad fue identificada como un criterio para rechazar el comercio, pues la situación fue

considerada injusta por los/as entrevistados/as (fragilidad emocional y dificultad en rehusar la propuesta con

motivo de su condición económica). Fueron computados aún otros argumentos citados por los/as

encuestados/as. De esta manera, los datos cualitativos fueron transformados en categorías y subcategorías, a

fin de también ser analizados cuantitativamente. Ellos, entonces, fueron incluidos en el banco de datos y

sometidos al análisis estadístico descripto previamente.

La muestra fue seleccionada por conveniencia y fueron incluidos todos los individuos disponibles.

Durante la recolección de datos, se han considerado individuos que representasen los más variados grupos


95

sociales, tanto en lo que se refiere a la comunidad en general, como grupos de profesionales (del área médica

y jurídica). La recolección de datos fue realizada en setiembre de 2006, en las ciudades de Porto Alegre3, Río

Grande del Sur, en lugares como facultades públicas y privadas de Derecho, Medicina y Odontología,

organismos públicos, hospitales públicos y privados, en las calles, entre otros.

Fueron incluidas aquellas personas que manifestaron la intención de participar del estudio de manera

voluntaria. Era necesario también, para la inclusión en el estudio, que los/as encuestados/as no fuesen

asociados/as a ningún criterio de exclusión, según descripto en el ítem siguiente, y que estuviesen de acuerdo

en firmar el formulario de consentimiento libre y aclarado. Los/as que no se pusieron de acuerdo en participar

voluntariamente del proceso; aquellos que por alguna razón se vieron imposibilitados de concluir la evaluación,

así como los que no estaban de acuerdo en firmar el formulario de consentimiento libre y aclarado, fueron

excluidos de la investigación. Durante la recolección de datos quince personas prefirieron no contestar a las

cuestiones y ocho personas no firmaron el formulario de consentimiento libre y aclarado.

Se firmó un compromiso ante los/as entrevistados/as, a través de un formulario de consentimiento libre

y aclarado, en el sentido de mantener la confidencialidad de los datos de las personas incluidas en la encuesta.

El Comité de Ética en Pesquisa de PUCRS evaluó y aprobó este protocolo de encuesta (registro CEP

06/03368). Los datos fueron utilizados solamente por los/as autores/as y posteriormente transformados en un

banco de datos. Los análisis generados contemplaban las opiniones expresadas por los distintos grupos y no

fue posible identificar las opiniones de manera individual. Los/as entrevistados/as tenían la posibilidad de retirar

su consentimiento para participar de la encuesta en cualquier momento sin sufrir ninguna forma de coacción

para participar de ésa.

Utilizamos cuestionarios con preguntas cuantitativas y una cuestión cualitativa. Éstos fueron aplicados

en la población y profesionales incluidos en la investigación, según se presentan abajo. Fue realizada una

entrevista del tipo escrita, en cuanto a su naturaleza, individual, del tipo formal, en relación con el nivel de

control, estandarizada y con norma específica, donde un cuestionario estructurado con tres cuestiones que

representaban dilemas éticos relacionados al tema de la encuesta fue presentado a los/as entrevistados/as. La

posibilidad de respuesta era solamente afirmativa o negativa, o sea, de acuerdo con criterios predeterminados

(ver cuestionario abajo).

Los/as participantes respondieron a todas las situaciones presentadas. Además de las cuestiones,

había una hoja donde se solicitaba la siguiente información: profesión, nivel de instrucción, área de actuación y

renta mensual aproximada. Como se puede percibir, los casos son bastante semejantes. La diferencia

3 Porto Alegre es la capital de Río Grande del Sur, y en 2006 contaba con una población de 1.440.939 habitantes. En 2015 el número llegó a 1.476.867 habitantes. Las actividades económicas más importantes de esta ciudad en 2006 y actualmente son: producción de miel, lana, ganadería, avicultura, acuicultura, frutas (caqui, higo, guayaba, naranja, limón, nueces, durazno, pera, mandarina, uva), vino, leche, entre otros. (IBGE 2016 y 2015c).


96

fundamental entre ellos se encuentra en la situación económica de la protagonista (desempleo, recibimiento de

un sueldo mínimo y renta de R$ 1.450,004 mensuales). Los valores por ella obtenidos fueron introducidos de

acuerdo con los criterios abajo.

El DIEESE (Departamento Intersindical de Estadística y Estudios Socioeconómicos) trabaja en

contraposición a la figura del sueldo mínimo nominal (vigente), con el llamado sueldo mínimo necesario. Éste

busca armonizarse con el precepto constitucional, donde se encuentra dispuesto que el valor fijado será aquél

capaz de atender a las necesidades básicas del individuo y de su familia, como residencia, alimentación,

educación, salud, ocio, vestuario, higiene, transporte y seguridad social, reajustado periódicamente, de modo a

preservar el poder adquisitivo (artículo 7º, IV, de la Constitución Federal). A la época de la revisión final del

instrumento de pesquisa para su posterior aplicación, el valor sugerido por DIEESE (2014) era de R$ 1.442,625

(en el mes de agosto de 2006), razón por la cual utilizamos este valor como referencia en la Situación 3

(abajo). Actualmente, el DIEESE registra que el mes de febrero de 2016 (DIEESE 2016) posee como sueldo

mínimo nominal el valor de R$ 3.725,016.

Además de las cuestiones arriba mencionadas, abajo de ellas había un espacio para que los/as

entrevistados/as contestasen también en la forma escrita una cuestión no estructurada. En ella, el/la

entrevistado/a era invitado/a a justificar de manera espontánea su opción en el caso presentado.

Cabe aclarar que la coautora se encuentra embarcada en una nueva investigación en este mismo

asunto, ya que se encuentra cursando la maestría en Ciencias Jurídicas, con énfasis en derechos de la

personalidad. Las entrevistas ocurrirán en la ciudad de Maringá7, bajo la supervisión del coautor, para que así

tengamos una visión de otra federación. Sin embargo, el enfoque se dará con menos sujetos, aunque

basándose en los mismos criterios (en otra realidad económica-política).

Finalmente, cabe recordar que en el año 2006 Brasil tenía como presidente Luiz Inácio Lula da Silva

(2003-2010), alcanzando el Producto Interno Bruto (PIB) un valor de R$ 2.369.484.000.000 (IBGE, 2011, p.11).

Según el Banco Central de Brasil, ese año hubo un crecimiento de 3% del PIB, con índice positivo en la

4 Este valor es equivalente a aproximadamente € 516,52, considerando el valor dispuesto en la tabla del Banco Central, del día 01 de agosto de 2006. (Véase: BCB, 2016). 5 Este valor es equivalente a aproximadamente € 513,89, considerando el valor dispuesto en la tabla del Banco Central, del día 01 de agosto de 2006. (Véase: BCB, 2016). 6 Este valor es equivalente a aproximadamente € 1.326,94, considerando el valor dispuesto en la tabla del Banco Central, del día 01 de agosto de 2006. (Véase: BCB, 2016). 7 La ciudad de Maringá está ubicada en el estado del Paraná – Brasil, con una estimativa de población (hasta el día 01 de julio de 2015) de 397.437 habitantes. Puede ser conceptuada como una ciudad de media a grande porte, con área de la unidad territorial de 487,052 km². Fue fundada el 10 de mayo de 1947. Las actividades económicas que ejerce son principalmente de agricultura (con plantación de algodón, ajo, arroz, judía, café, caña de azúcar, trigo, mandioca, maíz y soja), industrial (de agroindustria, alimentos, confección, metalúrgica, muebles, comercio detallista y mayorista). Es una región macroeconómica, abarcando otras 25 ciudades: Ângulo, Astorga, Atalaia, Bom Sucesso, Cambira, Doutor Camargo, Floraí, Floresta, Flórida, Iguaraçu, Itambé, Ivatuba, Jandaia do Sul, Lobato, Mandaguaçu, Mandaguari, Marialva, Maringá, Munhoz de Mello, Ourizona, Paiçandu, Presidente Castelo Branco, Santa Fé, São Jorge do Ivaí e Sarandi. (Véase: IBGE 2015b, p. 94 y Prefeitura de Maringá, 2016).


97

industria, industria de transformación, comercio, transporte y otros (BCB, 2006: 28). Además, el dólar de

Estados Unidos en Brasil llegó en 29 de diciembre de 2006 al valor de U$$ 2,1372 (BCB, 2016).

Presentamos a seguir las situaciones tal como fueron sometidas a los entrevistados.

II.1 Situación 1

“A”, mujer, soltera, 32 años, desempleada hace 5 años, madre de “B”, 4 años, portador de enfermedad

respiratoria rara, cuyas medicinas no son provistas por el Estado y cuyo valor no puede asumir. Tras visitar el

puesto de salud más cerca a su casa, fue alertada por el médico que se encontraba de guardia de la gravedad

del estado de salud de su hijo, siendo que, si este estuviese sin la medicina por más una semana, podría

fallecer. En esta misma época, “C”, ofrece a la madre la suma suficiente para suplir la medicina del hijo por 3

años, siempre que aquella aceptara donar uno de sus riñones a la persona desconocida.

Encontrándose usted en la situación de “A”, ¿aceptaría la propuesta formulada por “C”?

( ) Sí

( ) No

II.2. Situación 2

“A”, mujer, soltera, 32 años, que recibe R$ 350,00 mensuales, madre de “B”, 4 años, portador de

enfermedad respiratoria rara, cuyas medicinas no son provistas por el Estado y cuyo valor no puede asumir.

Tras visitar el puesto de salud más cerca a su casa, fue alertada por el médico que se encontraba de guardia

de la gravedad del estado de salud de su hijo, siendo que, si este estuviese sin la medicina por más una

semana, podría fallecer. En esta misma época, “C”, ofrece a la madre la suma suficiente para suplir la medicina

del hijo por 3 años, siempre que aquella aceptara donar uno de sus riñones a la persona desconocida.


( ) Sí

( ) No

II.3 Situación 3

“A”, mujer, soltera, 32 años, que recibe R$ 1.450,00 mensuales, madre de “B”, 4 años, portador de

enfermedad respiratoria rara, cuyas medicinas no son provistas por el Estado y cuyo valor no puede asumir.

Tras visitar el puesto de salud más cerca a su casa, fue alertada por el médico que se encontraba de guardia

de la gravedad del estado de salud de su hijo, siendo que, si este estuviese sin la medicina por más una


98

semana, podría fallecer. En esta misma época, “C”, ofrece a la madre la suma suficiente para suplir la medicina

del hijo por 3 años, siempre que aquella aceptara donar uno de sus riñones a la persona desconocida.


( ) Sí

( ) No

III. Resultados

Fueron entrevistados 150 sujetos de cada uno de los grupos, resultando en un total de 450

entrevistados. Además de los grupos, también consideramos las siguientes variables sociodemográficas: sexo

(masculino y femenino); escolaridad (educación primaria incompleta/completa, educación secundaria

incompleta/completa, educación superior incompleta/completa y posgrado); trabajo (asalariado, dueña de casa,

estudiante, desempleado y profesional liberal) y renta mensual individual (menor o igual a 1 sueldo mínimo,

entre 1,01 e 3,5 sueldos mínimos y arriba de este valor). En el análisis estadístico fueron contempladas todas

estas variables. La Tabla 1 presenta los datos descriptivos de la muestra.

Tabla 1

Caracterización de la muestra total y por grupo

Variables Total

(n=450)

Grupo

P Salud

(n=150) Derecho (n=150)

Comunidad (n=150)

n (%) n (%) n (%) n (%)

Sexo Masculino 191 (42,4) 70 (46,7) 51 (34,0) 70 (46,7) <0,037 Femenino 259 (57,6) 80 (53,3) 99 (66,0) 80 (53,3)

Escolaridad Ed. prim. incompleta 6 (1,3) 0 (0,0) 0 (0,0) 6 (4,0) <0,001 Ed. prim. completa 6 (1,3) 0 (0,0) 0 (0,0) 6 (4,0) Ed. sec. Incompleta 5 (1,1) 0 (0,0) 0 (0,0) 5 (3,3) Ed. sec. completa 72 (16,0) 23 (15,3) 0 (0,0) 49 (32,7) Ed. sup. Incompleta 249 (55,3) 89 (59,3) 136 (90,7) 24 (16,0) Ed. sup. completa 98 (21,8) 32 (21,3) 12 (8,0) 54 (36,0) Posgrado 14 (3,1) 6 (4,0) 2 (1,3) 6 (4,0)

Trabajo Asalariado 231 (51,3) 60 (40,0) 39 (26,0) 132 (88,0) <0,001 Dueña de casa 9 (2,0) 0 (0,0) 1 (0,7) 8 (5,3) Estudiante 188 (41,8) 78 (52,0) 104 (69,3) 6 (4,0) Desempleado 3 (0,7) 0 (0,0) 0 (0,0) 3 (2,0) Profesional liberal 19 (4,2) 12 (8,0) 6 (4,0) 1 (0,7)

Renta (s.m.)* 21 (6,5) 3 (3,9) 14 (12,8) 4 (2,9) <0,001

1,01 – 3,5 118 (36,6) 16 (20,8) 54 (49,5) 48 (35,3) > 3,5 183 (56,8) 58 (75,3) 41 (37,6) 84 (61,8)

* Porcentuales calculados con relación al total de individuos que tienen renta (n=322)


99

La población mayoritaria de la muestra fue la del sexo femenino, con 259 entrevistadas (57,6%), en

comparación con la del sexo masculino que tuvo 191 sujetos participantes (42,4%). Pero no hubo diferencia

estadísticamente significativa (p= 0,037), de modo que los resultados presentados no pueden ser atribuidos al

género de los/as entrevistados/as, al menos en el grupo como un todo. Hubo una preponderancia más

significativa de las mujeres sobre los hombres en el grupo relativo al Derecho (99 entrevistadas – 66%, contra

51 – 34%, P <0,037). En los grupos de la salud y de la comunidad, hubo semejante proporción entre el sexo de

los sujetos entrevistados (80 mujeres – 53,3%, y 70 hombres – 46,7%).

El nivel de escolaridad más frecuente fue el de educación superior incompleta, con 249

encuestados/as (55,3%), en función del gran número de estudiantes que respondieron al cuestionario,

después, las más frecuentes fueron, consecutivamente: educación superior completa (98 sujetos – 21,8%),

educación secundaria completa (72 sujetos – 16 %), posgrado (14 sujetos – 3,1%), educación primaria

completa/incompleta (6 sujetos en cada grupo – 1,3% cada) y educación secundaria incompleta (5 sujetos –

1,1%). En el área de la Salud, 59,3%, o sea, 89 sujetos tienen educación superior incompleta; 32 ya se han

graduado (21,3%); 23 (15,3%) tienen educación secundaria y 6 de los/as encuestados/as tienen posgrado

(4%). El grupo de derecho presentó preponderancia de entrevistados/as con educación superior incompleta,

136 sujetos (90,7%), con 12 (8%) graduados y 2 (1,3%) posgraduados. Los/as entrevistados/as de la muestra

comunitaria presentaron: 54 individuos (36%) con educación superior completa, 49 (32,7%) con educación

secundaria completa, 24 (16%) con educación superior incompleta, 6 (4%) con postgrado, 6 (4%) con

educación primaria completa, 6 (4%) con educación primaria incompleta y 5 (3,3%) con educación secundaria

incompleta.

Con respecto al tipo de trabajo, considerando todos los grupos, los resultados fueron los siguientes:

asalariados (231 encuestados/as – 51,3%), estudiantes (188 – 41,8%), profesionales liberales (19 – 4,2%),

dueñas de casa (9 – 2%) y desempleados (3 – 0,7%). Entre los/as integrantes del grupo de la salud, 78 sujetos

(52%) son estudiantes, 60 asalariados (40%) y 12 autónomos (8%). Los individuos pertenecientes al grupo

jurídico así pudieron ser clasificados en cuanto a la función del trabajo: 104 estudiantes entrevistados (69,3%),

39 asalariados (26%), 6 profesionales liberales (4%) y una dueña de casa (0,7%). En la comunidad en general,

132 entrevistados/as son asalariados (88%), 8 son amas de casa (5,3%), 6 estudiantes (4%), 3 desempleados

(2%) y 1 profesional liberal (0,7%).

Finalmente, en el grupo grande, con relación a la renta mensual superior a 3,5 sueldos mínimos, el

número de encuestados/as representa 183 (56,8%) de la muestra, mayor que 1,01 sueldos mínimos y menor

que 3,5 percibida por 118 entrevistados/as (36,6%) e inferior a un sueldo mínimo, que es obtenida por 21 de

los/as entrevistados/as (6,5%). En el conjunto de la salud tuvimos los siguientes números: 58 entrevistados/as


100

(75,3%) reciben más de 3,5 sueldos mínimos, 16 entre 1,01 y 3,5 (20,8%), y 3 menos de la renta mínima

(3,9%). El grupo del derecho manifestó preponderancia de entrevistados/as en la segunda franja salarial, 54

encuestados/as (49,5%), 41 en la tercera (37,6%) y 14 (12,8%) en la primera. Los/as entrevistados/as de la

muestra comunitaria presentaron: 84 individuos (61,8%) con renta superior a 3,5 sueldos mínimos, 48 (35,3%)

entre 1,01 y 3,5, y 4 (2,9%) inferior a 1 sueldo mínimo. Los porcentuales fueron calculados con relación al total

de individuos que tienen renta (n=322).

Pasamos, ahora, al análisis de la primera situación según las variables y los grupos que nos

propusimos estudiar.

Tabla 2

Evaluación de la situación 1 según las variables en estudio

Situación 1

Variables Sí

(n=273) No

(n=177) P

n (%) n (%)

Sexo Masculino 107 (39,2) 84 (47,5) 0,102 Femenino 166 (60,8) 93 (52,5)

Escolaridad Ed. prim. incompleta 5 (1,8) 1 (0,6) 0,224 Ed. prim. completa 4 (1,5) 2 (1,1) Ed. sec. incompleta 3 (1,1) 2 (1,1) Ed. sec. completa 46 (16,8) 26 (14,7) Ed. sup. incompleta 158 (57,9) 91 (51,4) Ed. sup. completa 48 (17,6) 50 (28,2) Posgrado 9 (3,3) 5 (2,8)

Trabajo Asalariado 130 (47,6) 101 (57,1) 0,125 Dueña de casa 8 (2,9) 1 (0,6) Estudiante 123 (45,1) 65 (36,7) Desempleado 2 (0,7) 1 (0,6) Profesional liberal 10 (3,7) 9 (5,1)

Renta (s.m.)* 16 (8,3) 5 (3,9) 0,082

1,01 – 3,5 76 (39,4) 42 (32,6) > 3,5 101 (52,3) 82 (63,6)

Grupo Salud 74 (21,1) 76 (42,9) < 0,001 Derecho 107 (39,2) 43 (24,3) Comunidad 92 (33,7) 58 (32,8)


101

Como se puede percibir del análisis estadístico, solamente las asociaciones entre los grupos fueron

significativas (p<0,01)8. Son éstas que pasamos, entonces, a describir. Del total de los/as encuestados/as, 273

(60,66%) respondieron afirmativamente a la primera opción y 177 (39,34%) a la segunda. De los que

respondieron “sí” a la cuestión formulada, 107 (39,2%) son del derecho, 74 (21,1%) de la salud y 92 de la

comunidad en general (33,7%). Con relación a la alternativa “no”, 76 pertenecen al grupo de la salud (42,9%),

58 de la población en general (32,8%) y 43 del derecho (24,3%).

Abajo está la Tabla 3 donde se encuentran compilados los datos referentes a la segunda situación

presentada a los/as entrevistados/as.

Tabla 3 Evaluación de la situación 2 según las variables en estudio

Situación 2

Variables Sí

(n=245) No

(n=205) P

n (%) n (%)



Trabajo Asalariado 118 (48,2) 113 (55,1) 0,338 Ama de casa 7 (2,9) 2 (1,0) Estudiante 109 (44,5) 79 (38,5) Desempleado 2 (0,8) 1 (0,5) Profesional liberal 9 (3,7) 10 (4,9)

Renta (s.m.)* 13 (7,4) 8 (5,4) 0,160

1,01 – 3,5 71 (40,6) 47 (32,0) > 3,5 91 (52,0) 92 (62,6)

Grupo Salud 62 (25,3) 88 (42,9) < 0,001 Derecho 97 (39,6) 53 (25,9) Comunidad 86 (35,1) 64 (31,2)

8 Sin embargo, hay una tendencia a la preponderancia respecto al criterio de la renta (p<0,082).


102

Nuevamente, sólo las asociaciones entre los grupos demuestran significación estadística (p<0,001).

Del total de los/as encuestados/as, 245 (55,5%) respondieron afirmativamente a la primera opción y 205

(45,5%) a la segunda. De los que respondieron “sí” a la cuestión formulada, 97 (39,6%) son de derecho, 62

(25,3%) de la salud y 86 de la comunidad en general (35,1%). Con relación a la alternativa “no”, 88 pertenecen

al grupo de la salud (42,9%), 64 de la población en general (31,2%) y 53 del derecho (25,9%).

Finalmente, describimos los resultados encontrados en función del tercer caso (Tabla 4).

Tabla 4

Evaluación de la situación 3 según las variables en estudio

Situación 3

Variables Sí

(n=151) No

(n=299) P

n (%) n (%)



Trabajo Asalariado 73 (48,3) 158 (52,8) 0,531 Ama de casa 4 (2,6) 5 (1,7) Estudiante 67 (44,4) 121 (40,5) Desempleado 2 (1,3) 1 (0,3) Profesional liberal 5 (3,3) 14 (4,7)

Renta (s.m.)* 10 (9,1) 11 (5,2) 0,198

1,01 – 3,5 44 (40,0) 74 (34,9) > 3,5 56 (50,9) 127 (59,9)

Grupo Salud 39 (25,8) 111 (37,1) 0,019 Derecho 62 (41,1) 88 (29,4) Comunidad 50 (33,1) 100 (33,4)

Del total de los/as encuestados/as, 299 (66,5%) respondieron afirmativamente a la segunda opción y

151 (33,5%) a la primera. De los que respondieron “sí” a la cuestión formulada, 62 (41,1%) son de derecho, 50

de la comunidad en general (33,1%) y 39 (25,8%) de la salud, Con relación a la alternativa “no”, 111

pertenecen al grupo de la salud (37,1%), 100 de la población en general (33,4%) y 88 del derecho (29,4%).


103

Tabla 5 Evaluación de los criterios de elección para las alternativas de las cuestiones en el total y por grupo

Criterios de elección Total

(n=450)

Grupo

P Salud

(n=150) Derecho (n=150)

Legos (n=150)

n (%) n (%) n (%) n (%)

Altruista 53 (11,8) 28 (18,7) 10 (6,7) 15 (10,0) 0,004 Teológico 4 (0,9) 0 (0,0) 1 (0,7) 3 (2,0) 0,171 Utilitarista 50 (11,1) 8 (5,3) 24 (16,0) 18 (12,0) 0,012 Vulnerabilidad del individuo

28 (6,2) 15 (10,0) 6 (4,0) 7 (4,7) 0,062

Liberal 5 (1,1) 2 (1,3) 3 (2,0) 0 (0,0) 0,243 Urgencia con relación al hijo

254 (56,4) 64 (42,7) 101 (67,3) 89 (59,3) < 0,001

Ilegalidad 56 (12,4) 32 (21,3) 13 (8,7) 11 (7,3) < 0,001 Dignidad 20 (4,4) 2 (1,3) 7 (4,7) 11 (7,3) 0,041 Otras alternativas (campañas, justicia, etc.)

199 (44,2) 68 (45,3) 71 (47,3) 60 (40,0) 0,417

Otro 48 (10,7) 15 (10,0) 15 (10,0) 18 (12,0) 0,811

Verificándose la Tabla 5, observamos que solamente seis criterios fueron considerados significantes

estadísticamente (p ≤ 0,05): altruista, utilitarista, urgencia con relación al hijo, ilegalidad y dignidad. Pasamos a

describir la ocurrencia de estos criterios en cada uno de los diferentes grupos. Recordemos previamente que,

en función del espacio para justificar las respuestas dadas, había posibilidad para la admisión del

entrevistado/a de diferentes criterios en la misma situación, lo que justifica un total superior a los 100%.

La descripción se hará, primeramente, en relación con la preferencia en el total de los/as

entrevistados/as y, luego en el particular de cada grupo. El criterio altruista obtuvo la siguiente preferencia: 53

menciones en el total (11,8%), siendo el tercero más citado entre todos, 28 en el grupo de la salud (18,7%), 15

en el grupo de la comunidad en general (10%) y 10 en el grupo de derecho (6,7%). 50 sujetos (11%) se han

enrolado en el criterio utilitarista, el cuarto más citado, en el total, 24 en el jurídico (16%), 18 en la comunidad

(12%) y 8 en el grupo de la salud (5,3%). La vulnerabilidad del individuo fue así utilizada: 28 individuos del total

la prefirieron (6,2%), siendo el quinto criterio más citado, 15 en el conjunto de la salud (10%), 7 en el de la

comunidad (4,7%) y 6 en el grupo del derecho (4%). Con relación a la urgencia se obtuvo el siguiente: 254

sujetos, en el total, la mencionaron (56,4%), resultando en el criterio más citado, 101 veces en el de derecho

(67,3%), 89 (59,3%) en la comunidad y 64 en el grupo de la salud (42,7%). La ilegalidad, a su vez, fue el

segundo criterio con mayor número de menciones, habiendo sido citada por 56 de todos los/as encuestados/as

(12,4%), 32 de estos de la salud (21,3%), 13 de derecho (8,7%) y 1l de la población en general (7,3%). Por


104

último, se hizo mención al criterio de la dignidad 20 veces en el total (4,4%), 2 de ellas entre los relacionados al

grupo de la salud (1,3%), 7 en el grupo del derecho (4,7%) y 11 en la comunidad (7,3%).

IV. Discusión

Los hallazgos de este estudio deben ser interpretados en el contexto de la limitación inherente al lugar

de su realización. Aunque utilizamos una muestra de 450 sujetos, los resultados aquí discutidos fueron

obtenidos solamente en una capital de la federación. Es necesario realizar otros estudios para verificar las

mismas correlaciones en los demás estados del país, de dimensiones continentales y con una cultura

extremadamente diversificada como la brasileña. De este modo, no se pueden dejar de imaginar resultados

diversos en regiones como la del Nordeste brasileño, donde hay evidencia de que la vulnerabilidad social de

los individuos tiene un papel determinante ante situaciones como las presentadas.9

Hasta donde se sabe, este ha sido el primer estudio transversal que busca verificar posibles

situaciones en las que sería factible la venta de un órgano en los grupos mencionados. Existe un estudio de

Passarinho y otros (Velloso Passarinho, Pedroso Gonçalves, Garrafa, 2003, p. 382-388) buscando conocer la

opinión de cinco segmentos sociales (procuradores públicos, magistrados, población en general, pacientes de

la lista de espera para trasplante renal y profesionales del equipo de trasplantes renales del Hospital de Base

de Brasilia), con respecto a la ley que rige la donación de órganos para trasplantes, particularizando la

donación de riñón por donador vivo no pariente. Sin embargo, el estudio cuestiona la posibilidad de que los/as

entrevistados/as paguen por un riñón para salvar la propia vida o la de un familiar10. Nuestra investigación

invierte la cuestión, en la medida en que se ocupa específicamente del caso de la venta.

Antes de adentrarnos en la discusión propiamente referida, se hace necesario el análisis de datos.

Según el Registro Brasileño de Trasplantes, el número de notificaciones (o sea, potenciales donadores) en

Brasil en 2015 fue de 9.698, mostrándose creciente (ABTO, 2015, p. 24). En 2006 la cantidad era muy inferior,

totalizando 5.627 (ABTO, 2006, p. 32). Por otra parte, la cantidad de donadores efectivos en Brasil alcanzó

2.854 personas en 2015 (ABTO 2015, p. 24). En 2006 se presentaron 1.109 donadores, una cantidad menor

(ABTO, 2006, p. 4).Con relación al número de trasplantes por millón de población, se alcanzó 39 personas por

millón de población, considerándose en ese estudio por ABTO que la población de Brasil era de 202.768.562

de personas hasta diciembre de 2015 (ABTO, 2015, p. 6-24). En 2006, ese número se presentó

extremadamente menor: 18.516 trasplantes en el total (ABTO, 2006, p. 4). 9 En este sentido, conferir Scheper-Hughes (2000, p. 191-211). 10 En este estudio fueron encontrados los siguientes porcentajes: Entre los 58 sujetos encuestados/as(58%) aceptarían la posibilidad de pagar por un riñón, en medio a estos: 14 procuradores (70%), 17 jueces (85%), 17 personas de la población general (85%), siete pacientes de la lista de espera para trasplante (35%) y tres profesionales del equipo de trasplantes (15%). Cumple resaltar, sin embargo, que no hay referencia en el estudio con relación a la sumisión de los datos publicados a testes estadísticos de modo a evaluar su significación. (Velloso Passarinho, Pedroso Gonçalves, Garrafa, 2003, p. 384).


105

La recusación familiar ha crecido en los últimos tiempos: en 2006 se sumaban 1.539 no autorizaciones

familiares (ABTO, 2006, p. 29), alcanzando en 2015 el número de 2.613 recusaciones (ABTO, 2015, p. 6). Con

estos datos, se demuestra que existe la necesidad de generar políticas públicas destinadas a revertir el cuadro

de tantas negativas de donación.

La cantidad anual de trasplantes con respecto al corazón ha progresado, siendo que en 2015 fue de

353 trasplantes; en contrapartida, en 2006 fueron sólo 149 trasplantes (ABTO, 2015, p. 8). Por otro lado, el

número relacionado al transplante de hígado en 2015 alcanzó los 1.809 trasplantes, significativamente superior

si se compara con 2006 que fue de 1.037; con relación al páncreas, inexplicablemente se demostró inferior en

2015 (119 trasplantes) que en 2006 (191 trasplantes) (ABTO, 2015, p. 8), necesitando de mayor atención de la

comunidad científica. En lo que se refiere al pulmón, la cantidad en 2015 fue de 74 trasplantes, con una

pequeña diferencia al confrontarse con 2006, con 49 trasplantes; y en lo que respecta al riñón, es el

procedimiento de trasplante que presenta el mayor número, aunque en 2015 haya presentado una disminución

considerando 2014: en aquel año, se alcanzó 5.556 trasplantes; por otro lado, en 2006 fue de 3.299 trasplantes

(ABTO, 2015, p. 7-8). Por fin, el número de trasplantes de córnea ha sido mayor con el pasar de los años, pues

en 2015 llegó a 13.861 trasplantes; en contrapartida en 2006 totalizó 10.124 trasplantes (ABTO, 2015, p. 4-7).

Pasamos ahora a discutir los matices del instrumento de la encuesta. Como se puede inferir de su

lectura, se está utilizando una situación extrema, con el objetivo de testear las convicciones personales de los

entrevistados. Las tres situaciones son muy semejantes, todas sus facetas son prácticamente idénticas,

excepto por un factor: la condición económica de la protagonista.

Entre los principales sujetos susceptibles a vender sus órganos se encuentran: pobres, soldados

ausentes del trabajo sin permiso, refugiados políticos y económicos, desempleados, endeudados, pequeños

empresarios en quiebra, políticos fracasados, empleados domésticos que se solidarizan con el patrón,

prostitutas envejecidas y sin recursos y personas ya metidas en otras actividades ilegales (Scheper-Hughes,

2003). Las dos categorías destacadas fueron, entonces, incluidas, respectivamente, en la segunda y en la

primera situación de nuestro cuestionario.

Es posible trazar un paralelo entre el valor estipulado por el instituto de pesquisa y un concepto

utilizado por Beauchamp e Childress (2001, p. 239)11. Se trata del mínimo digno (o mínimo decente), que los

autores utilizan cuando analizan el sistema de salud y la necesidad, o no, de éste de ser público y gratuito.

Concluyen, por otro lado, que es indispensable que el Estado suministre servicios esenciales al ciudadano, un

piso mínimo, aunque se admita el cobro por determinados procedimientos. Con relación a la venta de órganos,

también se hace necesario, a priori, la provisión de un mínimo decente de forma a atenuar la vulnerabilidad del

11 Recordemos que en Estados Unidos el Sistema Público de Salud no tiene como característica el acceso universal consagrado en el ordenamiento constitucional brasileño (artículo 196 de la Constitución Federal).


106

individuo a las propuestas como las formuladas en las situaciones estudiadas. Esta proposición será verificada

a continuación.

Consolidadas entonces las premisas sobre las cuales se encuentra apoyada la presente investigación,

pasamos a la discusión de los resultados propiamente dichos. Primeramente, compete referir la semejanza

entre las respuestas de los/as entrevistados/as de ambos los sexos. La hipótesis de que las mujeres

presentaran una mayor identificación con las situaciones descriptas en el cuestionario no se ha confirmado,

una vez que en todos los escenarios (1, 2 y 3) no hubo diferencia estadísticamente significativa entre las

respuestas de los individuos del sexo masculino y femenino. Así, el estudio sugiere que ambos piensan de

forma semejante con relación a la protección del hijo.

Entre todos los criterios elegidos, lo más citado fue el criterio de la urgencia. La sensibilización con el

drama de la madre y el poco tiempo para dar alguna esperanza a su hijo fue citado por 56,4% de la población

entrevistada. Este fue el único criterio, de aquellos posibles de utilizar como justificantes de la venta, con una

diferencia estadísticamente significativa.

En los grupos, ese criterio fue citado por 67,3% de los/as participantes relacionados/as con el área del

derecho, donde fue más popular. 59,3% de los individuos relacionados con el conjunto de la comunidad

prefirieron este criterio, mientras 42,7% de los/as profesionales y estudiantes del área de la salud lo eligieron.

Esta es una tendencia a ser observada a lo largo de este análisis: una más conservadora relativa al último

grupo citado y otra bastante liberal de los componentes del grupo del derecho. En medio a estas dos

categorías, el conjunto de la comunidad muestra una tendencia por una posición intermedia, generalmente

reflejada en los porcentajes muy próximos a los del grupo grande.

A continuación, pasaremos a referir los criterios utilizados en el sentido de rechazar la disposición de

órganos mediante remuneración. El más popular fue el de la ilegalidad, mencionado por 12% de los/as

entrevistados/as. Este criterio obtuvo mayor incidencia entre los/as entrevistados/as de la Salud (21,3%), lo

que podría sorprender en un primer momento, pero que se muestra en consonancia con los demás resultados

de este grupo. Por otro lado, impresiona la relativamente baja incidencia de este criterio entre los sujetos del

área jurídica (8,7%). La comunidad en general aparece como la que menos valora el criterio (7,3%).

El criterio adoptado por la Ley 9.434/97 y también por prácticamente la totalidad de los demás países

en el derecho comparado, el altruista, es citado por 11,8% de la suma de los/as entrevistados/as. Otra vez,

hubo preponderancia de un criterio relacionado a la legislación en el conjunto de la Salud (18,7%). Tal

hipótesis puede ser tentativamente explicada en función de la mayor proximidad de estos profesionales y

académicos de la realidad transplantatoria. La incidencia de esta justificación fue de 10% en la comunidad en

general y de solamente 6% en el área del derecho.


107

La vulnerabilidad del individuo, principalmente asociada a la situación de desempleo por largo período

y por la desarticulación familiar (mujer soltera), fue mencionada por 6,2% de la muestra total, sin embargo no

presentó diferencia estadísticamente significante. Una vez más el mayor número de citaciones fue realizado

por el grupo de la salud (10%), seguido del derecho (6%) y de la comunidad en general (4,7%).

Como criterio menos citado para alejar la venta de órganos, a nuestro modo de ver de forma también

sorprendente, apareció la dignidad (4,4% de la totalidad). Su mayor preponderancia fue en la comunidad en

general (7,3%), seguida del conjunto jurídico (4,7%) y en último de la salud con solamente 1,3% de mención.

La dignidad de la persona humana no es otra cosa que el principio que sirve de base para la Constitución

Federal Brasileña de 1988, localizada en el artículo 1º, inciso III, como uno de los fundamentos de la República

Federativa de Brasil. Cualquier otro derecho que por ventura surja, debe estar de acuerdo con este principio

constitucional.

Para comprobar tal afirmación, Barroso (2014, p. 28-29) asevera que el Supremo Tribunal Federal de

Brasil utilizó la dignidad humana para justificar: el derecho contra la autoincriminación; la prohibición de tortura,

tratamiento degradante y cruel; el derecho de no ser esposado injustificadamente; acciones afirmativas a

discapacitados; la constitucionalidad de la investigación con células troncales embrionarias; derecho al acceso

de medicamentos y tratamiento a los/as que tienen renta baja. Destacada su importancia, resulta necesario

resaltar que su construcción proviene ya del período grecorromano, sufriendo alteraciones a lo largo de la

modernidad. Sin embargo, solamente después de la tragedia de la Segunda Guerra Mundial es que hubo una

nueva conciencia acerca de la importancia de la dignidad humana y derechos fundamentales.

Aunque contenga una significación amplia, es posible arriesgar aquí un concepto de dignidad humana

a pesar de la posibilidad de no reflejarlo en su verdadera plenitud: es el principio esencial, a fin de que sea

resguardada la valorización del hombre como ente merecedor de protección contra cualesquier restricciones a

valores y derechos. Siendo así, es inexplicable la no consideración de este principio como fundamento contra

el tráfico de órganos, sobre todo por la comunidad jurídica que correspondió un porcentaje bajo, superada

inclusive por la comunidad general.

Asimismo, la dignidad humana debe ser vista bajo el enfoque de la alteridad, pues puede asumir varias

facetas si no se coloca una orientación que resulte en la conclusión que los/as autores quieren seguir. El

“colocarse en el lugar del otro” es el sentimiento más noble del ser humano, lo cual impide que visualicemos el

otro como una herramienta en pro del interés propio.

Así Ricardo Souza se manifiesta:

Permaneciendo diferentes, podemos encontrarnos. Este encuentro no va a ser una cuestión teórica

– pues, de no ser así, recaeríamos otra vez en el campo de la representación mental, en el campo

de la idea de „otro‟ que ya tenemos –, sino una cuestión fundamentalmente ética, práctica, pues se


108

trata del Otro concreto que encontramos, y no de uma imagen de él. Cuando realmente

encontramos alguien, en principio no „resolvemos‟ esta otra persona en nuestra mente, no la

creemos un objeto, una función que ejerce o un número cualquier, sino lo consideramos un Otro que

puede decir „no‟ a mí „sí‟, a lo cual no atribuimos una clasificación, pero preguntamos su nombre; a

esto se llama „encuentro‟ (Timm De Souza, 2004, p. 57)12.

Con todo, vale decir que no es el altruismo lo que hizo con que la escasez aumentase:

Si observamos atentamente, lo que fracasó no ha sido el proyecto altruista en sí, sino la forma de

promoverlo. Las campañas de concienciación han sido la mejor forma de aumentar

significativamente las tasas de donación, cultivando y estimulando la cultura del trasplante (Noronha

De Ávila, 2007, p. 110)13.

No hay nada que compruebe que la legalización del tráfico de órganos vaya a terminar con la escasez

de los mismos en el mundo. Si así fuese, ya no tendríamos más este problema. El análisis de los criterios en la

encuesta, sin embargo, ganará mayor relevancia tras la evaluación cuantitativa en las diferentes situaciones, lo

que pasamos a hacer a continuación.

Los porcentuales encontrados en la pregunta de opinión, en las diversas situaciones, nos llevan a creer

que la vulnerabilidad (criterio de orden social) no tiene un papel determinante en las elecciones de los/as

entrevistados/as, al contrario de lo que podría ser imaginado. Para una mejor evaluación de estos criterios,

puede ser sugerida la restricción a una población específica a ser estudiada, en el caso de aquellos grupos

citados por Scheper-Hughes como los más susceptibles a vender sus órganos. Recordemos que, del total de la

muestra, 56,8% recibe renta mayor que 3,5 sueldos mínimos. Así, es posible pensar una menor identificación

con las situaciones expuestas, ya que la mayoría recibe por arriba del mínimo digno.

No hay grandes cambios con relación a las variables sexo, escolaridad, trabajo y renta. Esto podría

sugerir que las elecciones fueron hechas exclusivamente con base en la convicción moral de cada individuo.

De este modo, se podría concluir que al decidir no tomaron en cuenta sus propias condiciones

socioeconómicas, como tampoco las del individuo sujeto del caso hipotético. Así, independientemente de las

12 Traducido del original en portugués: “Permanecendo diferentes, podemos nos encontrar. Este encontro não vai ser uma questão teórica – pois, caso contrário, recairíamos novamente no campo da representação mental, no campo da ideia de „outro‟ que já temos –, mas uma questão fundamentalmente ética, prática, pois se trata do Outro concreto que encontramos, e não de uma imagem dele. Quando realmente encontramos alguém, em princípio não „resolvemos‟ esta outra pessoa em nossa cabeça, não a consideramos um objeto, uma função que exerce ou um número qualquer, mas o consideramos um Outro que pode dizer „não‟ ao meu „sim‟, ao qual não atribuímos uma classificação, mas perguntamos seu nome; a isto se chama „encontro‟” (Souza, 2004, p. 57). 13 Traducido del original en português: “Se observarmos atentamente, o que fracassou não foi o projeto altruísta em si, mas a forma de promovê-lo. Campanhas de conscientização têm sido a melhor forma de aumentar significativamente as taxas de doação, cultivando e estimulando a cultura transplantatória” (Ávila, 2007, p. 110).


109

circunstancias implicadas, el estudio evidenció la preponderancia de un criterio moral sobre toda y cualquier

variable existente.

V. Consideraciones finales

La realidad de los trasplantes de órganos, tejidos y partes del cuerpo, aunque sea conturbada y genere

controversias, es un asunto que debe ser discutido en la academia científico jurídica. Existen muchos delitos

implicados en ese tema, que cruzan incluso las fronteras nacionales, desafiando órganos e instituciones

internacionales en la tentativa del combate del tráfico de órganos. Además, el tráfico de órganos es una de las

actividades más lucrativas del mundo y una cuestión polémica que concierne a la Bioética. Siendo así, en un

intento por representar la realidad, se realizó este trabajo empírico con 450 sujetos voluntarios para buscar

contrastrar la teoría con la práctica.

La entrevista realizada en 2006 estuvo basada en varios criterios, de modo de comparar si las

condiciones sociales de los/as entrevistados/as influían en la posición personal acerca de la venta de órganos,

de acuerdo con los dilemas éticos presentados. La única diferencia entre las situaciones presentadas es con

relación al sueldo recibido por el personaje. Del total de los grupos entrevistados, 273 personas respondieron

afirmativamente (60,66%) en la situación 1 para la aceptación de la propuesta de donación del riñón en cambio

del medicamento para el hijo; contraponiendo los 177 (39,34%) que se manifestaron de forma negativa. Ya en

la situación 2, los que aprobarían la propuesta fueron 245 sujetos (55,5%), y los que negarían 205 (45,5%). Un

resultado casi equivalente, sólo con una pequeña diferencia. Por fin en la tercera situación, 151 (33,5%)

respondieron positivamente, y 299 (66,5%) negativamente.

Constatamos que las elecciones hechas por los individuos fueron solamente basadas en la convicción

moral de cada uno; no considerando sus condiciones socioeconómicas personales, y tampoco las de la

protagonista del caso hipotético.

En el intento de justificar la venta de órganos, el criterio más elegido por los/as entrevistados/as

(56,4%) fue el de la urgencia. Ya para alejar la posibilidad de venta de órganos con remuneración, el criterio

más elegido fue el de la ilegalidad. Lo que causó sorpresa es el hecho de ser la dignidad el fundamento menos

citado (solamente por 4,4% del total) para impedir la práctica.

Conforme a la investigación realizada en Porto Alegre, se percibe que hay una tendencia a la

aceptación de la venta de órganos, tejidos y partes del cuerpo por la población, aunque haya conciencia de la

ilegalidad de la conducta. En investigaciones posteriores se buscará observar si la población de Maringá

también sigue esta propensión.


110

Las realidades económico-políticas de los años 2006 y 2016 son completamente diversas, con

distintos líderes políticos (aunque del mismo partido político). En 2006 se alcanzó el PIB de R$

2.369.484.000.000, con la cotización del dólar en U$$ 2,1372, mientras que en el final de 2015, el PIB alcanzó

a R$ 1.531,6 billones, con valor del dólar en 2016 en U$$ 3,6401 ¿Será que la percepción sobre la aceptación

de la venta de órganos ha cambiado en diez años?

El Estado no logra controlar con éxito el crimen de tráfico de órganos, tejidos y partes del cuerpo, y es

exactamente por eso que la situación brasileña y mundial en este asunto se encuentra descontrolada. De esta

forma, los/as investigadores/as deben intentar encontrar soluciones para ayudar al Estado en la toma de

decisiones, a fin de cumplir con la responsabilidad individual ciudadana delante de la sociedad y del gobierno.

Se destaca asimismo la problemática sobre la escasez de órganos. ¿Sería la liberación del comercio

de órganos una solución a la escasez? ¿O es, en realidad, la implementación de más políticas públicas de

incentivo a la donación la forma más adecuada? Los/as autores/ras prefieren la segunda opción, porque no

coloca en situación de riesgo a ningún sujeto vulnerable, así como también se encuadra dentro de cierta ética.

No podemos considerar a la ética como un mero valor y entonces encuadrarla en el campo del relativismo,

pero sí considerarla como algo importante: una directriz fundamental de comportamiento.

Con esto, concluimos que es necesario un enfoque que ponga mayor énfasis en el factor dignidad de

la persona humana en las políticas públicas federales, estaduales y municipales de incentivo a la donación de

órganos. Es necesario que las personas cambien su concepción sobre el tema y se orienten en este sentido.

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113

CONTIENDA DE COMPETENCIA AMBIENTAL EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA ARGENTINA: EL CASO DEL DERRAME DE SOLUCIÓN CIANURADA

DESDE LA MINA VELADERO EN LA CORDILLERA DE LOS ANDES (2015)

Por Julieta Mira

Recibido: 31 de agosto de 2016

Aceptado: 11 de octubre de 2016

RESUMEN:

La Corte Suprema de la Justicia de la República Argentina dirimió, en mayo de 2016, una contienda

positiva de competencia en la investigación en materia de la responsabilidad penal por el derrame de solución

cianurada desde la mina Veladero, en la Provincia de San Juan, acontecido en septiembre de 2015. Este caso

permite desplegar la cuestión de la competencia ante sucesos de impacto ambiental, debatiendo el alcance de

la competencia federal sobre la competencia local ante los supuestos previstos en la legislación. El análisis de

este fallo da lugar a visualizar la tensión entre derechos constitucionales: el federalismo como forma de

organización estatal y la preservación del ambiente para las generaciones presentes y futuras. Por todos estos

elementos, se concluye este artículo ofreciendo al lector un análisis crítico de la decisión adoptada por el

máximo tribunal de la Argentina ante un significativo hecho de contaminación con sustancias altamente tóxicas

en una cuenca hídrica en la Cordillera de los Andes.

PALABRAS CLAVE:

Minería a cielo abierto; impacto ambiental; federalismo; competencia judicial ambiental; afectación ambiental

interjuridisccional


114

ENVIRONMENTAL JURISDICTION DISPUTE SETTLED BY THE ARGENTINE SUPREME

COURT OF JUSTICE. CASE IN RE: SPILLAGE OF CYANIDE FLUID FROM VELADERO

MINE, LOCATED AT ANDES MOUNTAIN RANGE (2015)

By Julieta Mira

ABSTRACT:

In May 2015, the Argentine Supreme Court of Justice settled a decision in a case in which two courts

claimed jurisdiction over the investigations of criminal liability for the spillage of cyanide fluid from the Veladero

Mine, located in the province of San Juan, which took place in September 2015. This case sets out the

discussion of jurisdiction regarding environmental impact matters and the scope of federal jurisdiction over local

jurisdiction in the events provided by law. The analysis of this decision uncovers the tension between

constitutional rights: federalism as a means of state organization and the preservation of environment for present

and future generations. In the light of these facts, this paper is concluded by offering the reader a critical analysis

of the ruling adopted by the highest Argentine court over a significant event of pollution involving highly toxic

substances in a river basin located at Andes Mountain Range.

KEY WORDS:

Surface mining; environmental impact; federalism; environmental judicial jurisdiction; interjurisdictional

environmental damage


115

CONTIENDA DE COMPETENCIA AMBIENTAL EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA ARGENTINA: EL CASO DEL DERRAME DE SOLUCIÓN CIANURADA

DESDE LA MINA VELADERO EN LA CORDILLERA DE LOS ANDES (2015)

Por Julieta Mira

I. Introducción: Controversias de competencia ambiental en un sistema federal

En este artículo se aborda la competencia judicial ante la contaminación ambiental producida por la

actividad minera en la Cordillera de los Andes.1 Esta cuestión se presenta a partir de un fallo del máximo tribunal

del país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN),2 que el 5 de mayo de 2016 resuelve la

contienda positiva de competencia entre un tribunal en la Provincia de San Juan y un juzgado federal en la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires; en el caso caratulado: ―Actuaciones remitidas por Fiscalía Única de Jáchal s/

con motivo de la denuncia de Saúl Argentino Zeballos y denuncia de Fiscalía de Estado – Denuncia Defensoría

del Pueblo‖, expediente CSJ 004861/2015).3 La contienda de competencia se había suscitado ante la

investigación por la responsabilidad penal ocasionada por el derrame de solución cianurada4 en el Río Potrerillos

(Cuenca del Río Jáchal)5 en septiembre del año 2015 desde la mina Veladero,6 un emprendimiento minero de oro

Licenciada en Sociología, Magíster en Comunicación y Cultura, y en la actualidad doctoranda en Ciencias Sociales en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Graduada del European Master in Human Rights and Democratisation, European Inter-University Center for Human Rights and Democratisation (EIUC, Italia). Bachiller Universitaria en Derecho, Facultad de Derecho de la UBA. 1 Le agradezco, en primer lugar, a la Profesora Dra. Silvia Nonna haber motivado e impulsado la realización de esta investigación. En segundo lugar, le quedo muy especialmente agradecida a la Dra. Clara Minaverry, investigadora del Instituto de Investigaciones Ambrosio Gioja (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires), tanto por su generosa lectura de una versión preliminar de este artículo y sus valiosos comentarios, como por su orientación para que este análisis pueda ser difundido. Por último, le agradezco a la Abogada Violeta Radovich y a Alejandra Martínez por la lectura de una versión de este artículo, sus sugerencias y sus significativos aportes conceptuales. Desde luego toda la responsabilidad sobre las opiniones vertidas me corresponden plenamente como autora del texto. 2 La CSJN se encontraba a la fecha de la decisión integrada por los siguientes ministros: Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda. 3 El fallo completo puede encontrarse en: CSJN, ―Actuaciones remitidas por Fiscalía Única de Jáchal s/ con motivo de la denuncia de Saúl Argentino Zeballos y denuncia de Fiscalía de Estado – Denuncia Defensoría del Pueblo.‖, causa 004861/2015, disponible en http://cij.gov.ar/nota-21300-.html. 4 La solución cianurada incluye otros metales pesados y altamente tóxicos, entre los que se encuentran: uranio, zinc, arsénico, bario, cadmio, cromo y/o cobalto. 5 De acuerdo al informe realizado por la Lic. Carla Lupano y Claudia Abeucci en mayo de 2008 para la Subsecretaría de Recursos


116

y plata a ―cielo abierto‖ explotado por la empresa Barrick Gold. La mina se encuentra ubicada en la Cordillera de

los Andes, puntualmente en el Departamento de Iglesia en el norte de la Provincia de San Juan (República

Argentina).

En los primeros días posteriores al derrame se dificultó evaluar el impacto ambiental por la falta de

información certera, ya que tanto la empresa como el gobierno local manifestaron que no se había generado

riesgo alguno al ambiente o a las personas con el derrame de cianuro. La empresa le informó al gobierno que se

trataba de 224.000 litros vertidos hasta que finalmente la empresa reconoció que fueron más de un millón de litros

de solución cianurada los que se derramaron desde la mina, aunque se estima que se trató de una cantidad

significativamente mayor (Infobae, 2015, s/f; Infobae, 2016, s/p). Como dato de contexto cabe mencionar que no

fue posible prevenir el incidente a pesar que pocos meses antes, el 6 de febrero de 2015, la mina Veladero había

logrado la re-certificación en materia del uso del cianuro de acuerdo al ―Código Internacional para el Manejo del

Cianuro para la Fabricación, el Transporte y el Uso del Cianuro en la Producción de Oro‖;7 el cual contempla los

estándares internacionales establecidos por el Programa Ambiental de las Naciones Unidas (UNEP)8 y el Consejo

Internacional de Metales y el Medio Ambiente (ICME).

A raíz de la presunta contaminación producida en Jáchal en el año 2015 se originaron dos procesos

penales en distintas jurisdicciones, uno en la justicia local de San Juan, el cual previno, y otro en la justicia federal

de la Ciudad de Buenos Aires. El juez a cargo del Juzgado de Jáchal en la Provincia San Juan, Pablo Oritja,

investigaba a los directivos de la empresa Barrick Gold y a funcionarios provinciales del Ministerio de Minería y

del Ministerio de Salud y Ambiente (Sumario N° 22550/15 y acumulados en N° 33551/15). Mientras que en

Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N°7 de la Ciudad de Buenos Aires, a cargo del Juez

Sebastián Casanello, se instruía la investigación del comportamiento de Sergio Lorusso (ex Secretario de

Hídricos de la Nación, la Cuenca del Río Jáchal (denominada cuenca N° 53) traspasa el límite de la Provincia de San Juan y abarca sectores menores del noreste de la Provincia de La Rioja y el sur de la Provincia de Catamarca. La cuenca posee una superficie aproximada de 34.600 m2 y forma parte del Sistema Río Colorado. 6 Información de la Mina Veladero publicada en su sitio web: ―La mina Veladero se encuentra en el departamento de Iglesia, a 370 kilómetros de la ciudad de San Juan, y a 4.000 metros de altura en la cordillera de los Andes. Inició su producción en octubre de 2005 y emplea a 3.000 personas, entre personal propio y contratado. Por la disposición de los minerales en la roca, Veladero es una operación con producción de superficie de oro y plata. Su inversión inicial, de 540 millones de dólares, se convirtió en 2005 en la inversión privada más importante del país desde la crisis argentina de 2001. Veladero fue la primera mina en la Argentina que validó la exigente norma ISO 14.001 en todo su sistema de gestión ambiental. Asimismo, las prácticas y procedimientos de producción se encuentran certificadas bajo los estándares del Código Internacional del Manejo del Cianuro, diseñado al amparo del Programa para el Medio Ambiente de Naciones Unidas.‖ Disponible en el enlace: http://barricklatam.com/veladero/. 7 El código mencionado se encuentra disponible en español. 8 Los principios que se evalúan para conferir la certificación son los siguientes: producción, transporte, manipulación y almacenamiento, operaciones, desmantelamiento, seguridad de los trabajadores, plan de emergencia, capacitación y diálogo. El informe de la recertificación de Veladero se encuentra disponible en inglés.

http://barricklatam.com/veladero/


117

Ambiente de La Nación) y Jorge Mayoral (ex Secretario de Minería de La Nación), así como de funcionarios

provinciales y directivos de la mencionada empresa (en los autos N° 10049/15). En virtud a la facultad que le

confiere el Código Procesal Penal de la Nación, el Juez Casanello le delegó la investigación al fiscal Ramiro

González, quien es el titular de la Unidad Fiscal para la Investigación de Delitos contra el Medio Ambiente

(UFIMA).9

Con motivo de esta situación el Juez Oritja le solicitó al Juez Casanello que se inhibiera de intervenir en

dicha causa por el derrame de solución cianurada desde la mina Veladero. No obstante, el magistrado federal no

hizo lugar a la inhibitoria planteada porque entendía que le correspondía seguir investigando en su causa ya que:

―el daño pudo haber traspasado los límites provinciales y por fin, sostuvo que no hay identidad de objeto entre

ambos procesos‖; tal como parafrasea su posición el Procurador Eduardo Casal en su dictamen (PGN 2016, p.

2).10 El titular del juzgado de Jáchal elevó los antecedentes a la CSJN para que dirima la contienda de

competencia suscitada,11 configurada como una contienda positiva en tanto ambos magistrados se manifestaron

competentes para entender en el proceso. La CSJN resolvió con su fallo del 5 de mayo de 2016 escindir la

investigación por la presunta infracción a la ―Ley de residuos peligrosos‖ (ley 24.051) y las responsabilidades

tanto de los directivos de la empresa como de los funcionarios públicos.

Esta controversia permite desplegar la categoría de ―la competencia judicial en materia ambiental‖, tal

como la denomina José Alberto Esain (2010, s/p), en razón de la materia y por la cual se verifican los juicios por

daño ambiental y por residuos peligrosos como el caso que se analiza en este trabajo. En las páginas siguientes,

se expone y analiza la cuestión de la competencia judicial en materia ambiental en el marco de un ordenamiento

federal y considerando las características del impacto ambiental para su definición. Como así también se aborda

la contienda de competencia generada frente a la actuación de diversas jurisdicciones de la justicia, es decir, la

justicia local o provincial y la justicia federal o nacional.

Con este enfoque el caso permite desarrollar el tratamiento de la competencia judicial en materia ambiental

teniendo en cuenta tanto el marco normativo de la República Argentina como la tendencia jurisprudencial de la

CSJN. Los principios generales de la competencia judicial son congruentes con el sistema federal consagrado

constitucionalmente. Sin embargo, la ley contempla excepciones en pos de salvaguardar el derecho al ambiente

9 Información sobre la UFIMA se encuentra disponible en su sitio: https://www.mpf.gob.ar/ufima/. 10 Un sumario del dictamen mencionado se encuentra disponible en el anexo de este trabajo. 11 Se puede describir a la jurisdicción como el género y a la competencia como la especie, ya que la competencia le otorga a cada juez el poder de conocer determinada porción de asuntos. Mientras que la jurisdicción representa la función pública de administrar justicia emanada de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial. El Poder Judicial es el único con jurisdicción, aunque si bien la jurisdicción es única se divide en competencias para su mejor administración.

https://www.mpf.gob.ar/ufima/


118

sano en el marco de la premisa constitucional de proteger el interés general y de las generaciones futuras.

II. Desarrollo: El derrame de solución cianurada desde la mina Veladero

En este punto se aborda de una forma que procura ser integral el derrame de solución cianurada desde la

mina Veladero, de este modo se exponen los sucesos y se busca ofrecer un espectro complejo para poder

evaluar el fallo de la CSJN. En primer lugar, se da cuenta del marco normativo amplio con el que contamos para

analizar la actividad minera en la Argentina. En segundo lugar, se presenta la competencia judicial en materia de

daño ambiental, haciendo especial hincapié tanto en la regla general como a las excepciones planteadas en

nuestro orden federal. En tercer lugar, se da cuenta del contexto histórico-territorial de la disputa en San Juan en

torno a la actividad minera en virtud de la afectación ambiental y la protección del ambiente tanto a nivel nacional

e internacional. En cuarto y último lugar, se despliegan los elementos y los contenidos de la decisión de la CSJN

en la contienda positiva de competencia por la investigación de la responsabilidad penal por la eventual

contaminación por el derrame.

II.1. El marco normativo para analizar la actividad minera en la Argentina

Es importante resaltar que, con independencia del análisis puntual en materia de competencia que refleja

el fallo que se presenta en estas páginas, abordar y analizar la actividad minera en la Cordillera de los Andes,

necesariamente, nos remite tanto al agua, a los glaciares, a la zona periglaciar como a los residuos peligrosos, al

daño ambiental y al acceso a la información ambiental. Como correlato considero que el conflicto por el derrame

de cianuro en la mina Veladero también conlleva a tener presente un marco normativo amplio que en la República

Argentina se integra, en orden cronológico, del siguiente modo:

Constitución Nacional (1853): art. 5 (principio federal); art. 41 (incluido en la reforma de 1994, donde en

forma expresa se consagra la protección del ambiente);12 art. 43 (acción de amparo ambiental);13 75

12 Art. 41: ―Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.‖ 13 Art. 43: ―Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el


119

incs. 17 y 18 (cláusula de progreso), 19 (desarrollo humano); y art. 124 (dominio originario provincial de

los recursos naturales);

―Ley de Residuos Peligrosos‖ (Ley 24.051 del año 1992): art. 1 (ámbito de aplicación); 2 (definición de

residuo peligroso); arts. 45, 46, 47 y 48 (responsabilidades), art. 49 (responsabilidades y sanciones)14 y

arts. 55, 56, 57 y 58 (régimen penal), anexos I y II;

―Ley de la Protección Ambiental para la Actividad Minera‖ (Ley 24.585 del año 1995): art. 1 (sustituye el

art. 282 del Código de Minería)15;

―Ley de Residuos de Origen Industrial y de Actividades de Servicio‖ (Ley 25.612 del año 2002, no se

encuentra operativa porque fue vetada parcialmente): art. 2 (definición); art. 3 (gestión integral);

―Ley General del Ambiente‖ (Ley 25.675 del año 2002): art. 4 (principios de política ambiental); art. 7

(competencia judicial);16 arts. 16 y 18 (información ambiental); arts. 27, 28 y 29 y 30 (daño ambiental);

art. 32 (competencia judicial ambiental);17

caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.‖ 14 Toda infracción a las disposiciones de esta ley, su reglamentación y normas complementarias en su consecuencia se dicten, será reprimida por la autoridad de aplicación con las siguientes sanciones, que podrán ser acumulativas: a) Apercibimientos. b) Multa de Cincuenta millones de australes (A 50.000.000) convertibles -Ley 23.928- hasta cien (100) veces ese valor; c) Suspensión de la inscripción en el Registro de treinta (30) días hasta un (1) año; d) Cancelación de la inscripción en el Registro. Estas sanciones se aplicarán con prescindencia de la responsabilidad civil o penal que pudiere imputarse al infractor. La suspensión o cancelación de la inscripción en el Registro implicará el cese de las actividades y la clausura del establecimiento o local. 15 La cual, en consonancia con la reforma constitucional de 1994, modificó el Código de Minería introduciendo normas de protección ambiental, modifica el artículo 282 del código con el siguiente texto: ―los mineros pueden explotar sus pertenencias libremente, sin sujeción a otras reglas que las de su seguridad, policía y conservación del ambiente. La protección del ambiente y la conservación del patrimonio natural y cultural en el ámbito de la actividad minera quedarán sujetas a las disposiciones del título complementario y a las que oportunamente se establezcan en virtud del artículo 41 de la Constitución Nacional.‖ 16 Art. 7: ―La aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia, o las personas. En los casos que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal‖ 17 Art. 32: ―La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las


120

―Ley de Régimen de Gestión Ambiental de Aguas‖ (Ley 25.688 del año 2002): art. 2 (definición); art. 3

(cuenca hídrica); art. 5 (utilización);

―Ley de Acceso a la Información en Materia Ambiental‖ (Ley 25.831 del año 2003): art. 2 (definición); art.

4 (sujetos obligados); art. 8 (plazos); art 9 (infracciones a la ley); y

―Ley nacional de Presupuestos Mínimos para la Protección de Glaciares y Ambiente Periglaciar‖ (Ley

26.639 del año 2010), en adelante ―Ley de Glaciares‖: art. 2 (definición); art. 4 (información registrada);

art. 6 (actividades prohibidas); art. 7 (evaluación de impacto ambiental).

Este elenco de normas explicita tanto la complejidad como la relevancia de la cuestión ambiental inherente

al conflicto que se expone, a causa del derrame de solución cianurada en la mina Veladero. Al mismo tiempo deja

a la vista que lograr una intervención judicial significativa requiere un abordaje integral y armonizante del conjunto

de leyes existentes en la materia. Como así también, necesariamente, el andamiaje normativo interno se enmarca

internacionalmente en los principios de la ―Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo‖,18 gestada

en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo que tuvo lugar en la Ciudad de

Río de Janeiro en el año 1992. Con esta perspectiva resulta una herramienta central la ―Ley General del

Ambiente‖ en tanto constituye post Río 1992 una ―fuente de fuentes‖, a partir de la cual se promueve una

―interpretación armonizante‖ (Esain, 2010, s/p). La potencialidad de esta ley radica en que, por un lado,

reglamenta el art. 41 de la Constitución Nacional y, por otro, rige en todo el territorio de la Nación. Mientras que

siguiendo a Esain (2010) podemos agregar que las disposiciones de la ―Ley General del Ambiente‖ son de ―orden

público ambiental‖, generan ―normas de interpretación y aplicación directa‖ y constituyen una ―ley marco‖

(principio de supletoriedad).

II.2. La competencia judicial en materia de daño ambiental

Con la meta de facilitar un análisis normativo en profundidad, quisiera destacar aspectos significativos

que emanan del marco legal de la Argentina en relación a la materia específica en conflicto en el caso

presentado. Como aspecto central para la determinación de la jurisdicción competente en caso de afectación al

medio ambiente se debe tener en cuenta el principio general que consiste en la competencia local (provincial) con

medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte.‖ 18 La Declaración de Río cuenta con 27 principios en materia ambiental.


121

intervención federal excepcional; ya que la justicia federal no podrá intervenir excepto en casos de conflictos

interjurisdiccionales, lo cual incluye tanto los temas referidos a relaciones internacionales como aquellos que

afecten a más de una jurisdicción provincial. El sistema de legalidad ambiental necesariamente se aplica por los

jueces locales según las cosas o las personas se vinculen a sus respectivas jurisdicciones.

El fundamento constitucional para la atribución de la competencia judicial se encuentra en el art. 41 tercer

párrafo de la Constitución Nacional, donde se reconoce expresamente que las jurisdicciones locales en materia

ambiental no deben ser alteradas, excepto ante supuestos de contaminación ambiental interjurisdiccional donde

la competencia será federal.19 En forma coincidente la ―Ley General del Ambiente‖ define la competencia judicial

en materia de daño ambiental en el art. 7, donde se establece que el principio general consiste en la competencia

provincial y en forma excepcional la competencia federal en el caso de afectación de recursos ambientales

interjurisdiccionales. A su vez, se demanda una dependencia de elementos fácticos al requerir la efectiva

degradación de los recursos ambientales interjurisdiccionales para habilitar la competencia federal, aunque Esain

(2010) realiza hincapié en la carga dinámica probatoria20 que sería aplicable a este caso.

En relación al desarrollo jurisprudencial de estos criterios en materia de competencia se encuentran entre

otros los siguientes antecedentes de la CSJN: el fallo Magdalena Roca (1995) en el marco de un ―criterio

descentralizador‖ (jurisdicción local); el fallo Mendoza (2006) como ―doctrina intermedia‖ (donde se acepta que el

art. 7 de la Ley 25.675 prevé un nuevo supuesto de competencia federal por la naturaleza de la degradación o

contaminación sobre recursos ambientales interjurisdiccionales); y, por último, el fallo ―Fundación Medam‖ dentro

del ―criterio centralizador‖ (el cual configura la interjurisdiccionalidad). Esain sostiene que la doctrina de la CSJN

―sugiere una reducción drástica de su intervención‖ y ―una interpretación restrictiva de su competencia originaria y

exclusiva pero con casos ´excepcionales´‖ (2010, s/p). En ese sentido el jurista explica que la ―restricción de los

supuestos de competencia federal sobre todo mediante una reinterpretación de la ´efectiva degradación´ del

segundo párrafo del art. 7 de la Ley 25.675‖ (Esain, 2010, s/p). Es decir, restringiendo el supuesto de acceso a la

competencia federal ante la afectación de los bienes ambientales interjurisdiccionales. Loutayf Ranea y Solá,

luego de estudiar fallos de la CSJN, concluyen que debe ser realizada ―con estrictez la determinación de la

19 El texto de la norma en su tercer párrafo dice: ―Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mín imos de protección, y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales‖. 20 Marcelo López Mesa define a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas como el hecho de: ―imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado. La superioridad técnica, la situación de prevalencia, o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacía quien se halla en mejores condiciones de probar‖ (1998, s/p). El autor agrega que: ―En la Jurisprudencia Argentina las ideas tradicionales de onus probandi han ido cediendo paso a estas nuevas posiciones‖ (López Mesa, 1998, s/p).


122

naturaleza federal del pleito‖ (2012, p. 14), la cual debería sostenerse:

en base a alguna evaluación científica -la que no es requerida por el Dr. Lorenzetti, en la minoría que

asentara en el pronunciamiento citado en [Rivarola, Martín Ramón c/ Rutilex Hidrocarburos Argentinos

S.A. S/ cese y recomposición de daño ambiental‖]- dirigida a demostrar la efectiva contaminación o

degradación del recurso ambiental interjurisdiccional, o la afectación real de las jurisdicciones

supuestamente involucradas para justificar que intervenga el fuero de excepción, siendo de suma

importancia a tales fines la localización del factor degradante (2012, p. 14).

En cambio, considero significativamente oportuno prestar especial atención a los términos de la disidencia

del Ministro Lorenzetti en el fallo de la CSJN presentado previamente, del 17 de mayo del año 2011, en el cual

con énfasis se manifiesta en defensa de la tesis de la competencia federal ante daño ambiental interjurisdiccional.

En su voto Lorenzetti, siguiendo el precedente ―Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros‖,

manifestó que: ―resulta competente la justicia federal ya que se encontraría afectado un recurso interjurisdiccional

como es el Río Paraná‖ (CSJN, 2011, s/p). También Lorenzetti señaló que: ―este Tribunal en ningún caso ha

exigido la presentación de una evaluación científica o estudio que pruebe la efectiva contaminación o degradación

del recurso interjurisdiccional en casos como el de autos (Fallos: 329:2469)‖ (CSJN, 2011, s/p). Para mayor

claridad en cuanto a su interpretación refiriéndose al precedente ―Fundación Medam c/ Estado Nacional Argentino

y otro‖ destacó que: ―es jurisprudencia de esta Corte que para que en ´principio´ se configure el presupuesto del

artículo 7, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente, sólo basta que en la exposición de los hechos en la

demanda se observe que el daño afecta directamente un recurso interjurisdiccional‖ (CSJN, 2011, s/p). La postura

de Lorenzetti en este fallo abona a una interpretación amplia de la afectación ambiental interjurisdiccional y, en

consecuencia, remite a un enfoque no restrictivo de la competencia judicial federal.

Como contracara resulta clave tener presente que en materia de las vinculaciones verticales, en la relación

entre la ley general y las leyes específicas, se configura un ―federalismo de concertación‖ (Sabsay y Di Paola,

2002, p. 54) en la ejecución de actividades concurrentes en ―sistemas ecológicos compartidos‖; en base al

espíritu de la Constitución Nacional (art. 75 incs. 17, 18, 19, y art. 124). En el marco de este paradigma y

atendiendo a la centralidad de la protección ambiental una serie de principios de la ―Ley General del Ambiente‖

resultan relevantes para elaborar este mandato constitucional en un marco federal, entre ellos el principio

precautorio, el principio de solidaridad y el principio de cooperación (art. 4 de la Ley 25.675). Todo lo cual

necesariamente debería guiar los análisis judiciales en materia ambiental en su tensión con el federalismo. Esta

tensión incluso ha promovido un movimiento conceptual que permitió el surgimiento de nuevas nociones

integradoras entre las que se encuentra el ―federalismo ambiental‖, desarrollada por Humberto Quiroga Lavié


123

(Esain, 2005, s/p).

II.3. El contexto histórico-territorial de la disputa en San Juan

Para la mejor comprensión del caso que se presenta estimo clave contextualizar estos hechos acaecidos

en San Juan, considerando tanto aspectos territoriales como la historia de la disputa legal en torno al ambiente y

el desarrollo sostenible. Con este propósito presento sintéticamente los siguientes cuatro aspectos que estimo

facilitan encuadrar la controversia: la ubicación de la mina en zona periglaciar; el emplazamiento de la mina en la

―Reserva de la Biósfera de San Guillermo‖21 (declarada por la UNESCO); la constitucionalidad de la ―Ley de

Glaciares‖; y las acciones de amparo por contaminación ambiental promovidas por un ciudadano de la zona.

En torno a la primera cuestión, la mina Veladero se encontraría situada en una zona periglaciar de acuerdo a

análisis técnicos: por informes propios de Barrick Gold (Parrilla, 2015, s/p); y el realizado por el experto Robert

Moran de la Universidad de Texas, quien lo planteó ante el Senado de la Nación el 12 de abril de 2016 luego de

visitar la mina (Clarín, 2016, s/p). Este dato es crucial teniendo en consideración que la ―Ley de Glaciares‖

expresamente prohíbe la explotación minera en dichas zonas y que, por ende, serían necesarias medidas para

que la ley sea cumplida. Cabe recordar que existió una ley previa de glaciares, la ley 26.148, que el Congreso de

la Nación había sancionado con amplísimo consenso aunque luego fue vetada por la Presidenta de la Nación de

aquel entonces, Cristina Fernández de Kirchner, en noviembre de 2008 (Aranda, 2009, s/p); lo cual se dio a

conocer mediáticamente como ―el veto Barrick‖.

La segunda cuestión refiere a que el emprendimiento minero Veladero, a su vez, se encuentra emplazado

en la ―Reserva de la Biósfera de San Guillermo‖. Por este motivo el Defensor del Pueblo de la Nación, Eduardo

Mondino, en el marco de la actuación Nº 5945/04, caratulada: "V., R., sobre perjuicios ambientales producidos por

explotaciones mineras en la provincia de San Juan", emitió la Resolución 112/07 en diciembre de 2007. En su

decisión el Defensor del Pueblo puntualizó que: ―los yacimientos ‗Veladero‘ y ‗Pascua Lama‘, se encuentran

localizados dentro de la Reserva de la Biosfera ‗San Guillermo‘, en la franja denominada "de transición",

adyacente con la zona de amortiguación y el núcleo que integra el Parque Nacional San Guillermo‖ (2007: s/p).

Para dar lugar a su conclusión Mondino remite a la historia de ese espacio territorial que siendo inicialmente una

Reserva Provincial se transformó más tarde en una Reserva de la Biosfera, relatando que sucedió:

[...] por iniciativa del propio Gobierno Provincial, quien solicitó ante el Comité MAB (Man and Biosphere) de la UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la

21 Información oficial sobre la Reserva San Guillermo se encuentra disponible en el sitio: www.reservasanguillermo.com.

http://www.reservsanguillermo.com/


124

Cultura), se le otorgue a la RPSG [Reserva Provincial San Guillermo] la categoría de ‗Reserva de la Biósfera‘, elevando los formularios de constitución correspondientes. Que en febrero del año 1981, la UNESCO-MAB aprueba la solicitud interpuesta por el Gobierno Provincial y certifica que la RPSG forma, a partir de ese momento, parte integrante de la Red Internacional de Reservas de la Biosfera (2007, s/p). El Defensor del Pueblo luego de concluir que ―el área de actividad minera forma parte de la Reserva de la

Biosfera ‗San Guillermo‘‖ (2007, s/p), realizó un ejercicio de razonamiento en torno a cómo podría ser compatible

la actividad minera a gran escala con la preservación integral de la zona.22 En esta línea argumental consideró

que:

para dirimir este dilema es indispensable tener una herramienta básica de planificación que asegure cómo debe ser gestionada y preservada un área que, por un lado, es una Reserva de la Biosfera y que, por otro lado, en su interior se desarrolla una actividad productiva minera de gran escala. Debe poder contestar a los siguientes interrogantes: ¿Es compatible su preservación con una actividad productiva minera intensa? ¿Hasta dónde? ¿Cómo? Que el elemento esencial a obtener, para ello, es la concreción de un Plan de Gestión y Manejo basado en los principios de preservación establecidos en las leyes ambientales nacionales y en las normas del MAB-UNESCO para las Reservas de la Biosfera (2007, s/p).

En su decisión el Defensor del Pueblo planteó la urgencia de la revisión de la actividad minera en la zona a

través de un ―Plan de Manejo de la Reserva de la Biósfera ´San Guillermo´‖, previsto por la Ley 25.07723 y en

consecuencia una deuda pendiente hasta el momento de su resolución. En la parte resolutiva Mondino concluye

del siguiente modo:

ARTICULO 1°.- RECOMENDAR a la ADMINISTRACION DE PARQUES NACIONALES que elabore y

ponga en ejecución, tal como lo exige la Cláusula 4°, Anexo I de la ley Nacional N° 25.077, con la

mayor urgencia, el PLAN MAESTRO DE MANEJO DE LA RESERVA DE LA BIOSFERA 'SAN

GUILLERMO', determinando la forma en que pueden desarrollarse las actividades productivas, en

especial la actividad minera.

ARTICULO 2°.- RECOMENDAR al GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN que, en la Reserva

de la Biosfera 'San Guillermo', evalúe la posibilidad de decretar la suspensión de las actividades

mineras cuya explotación aún no haya sido autorizada, hasta tanto no se apruebe y aplique el Plan

Maestro de Manejo mencionado en el artículo anterior (2007, s/p).

22 El Defensor del Pueblo, Eduardo Mondino, se pregunta: ―¿Es factible llevar a cabo un modelo de desarrollo provincial, en el cual el objetivo de producción minera propuesto para beneficio de la provincia no resulte incompatible —en forma insalvable— ante el objetivo de preservación de una zona de Reserva de la Biosfera, que resulta conveniente al interés general de la humanidad, de la Nación y en especial de la provincia, tanto desde el punto de vista de la preservación de la biodiversidad, como de la protección de las nacientes de ríos, reserva que tiene límites biológicos y naturales y no administrativos?‖ (2007, s/p). 23 La ley se titula ―Apruébase un Convenio celebrado con la Provincia de San Juan, que tiene como objeto lograr la articulación de acciones que tiendan a la conservación de la diversidad biológica y promover el desarrollo sustentable de la Reserva de San Guillermo‖, sancionada el 9 de diciembre de 1998 y promulgada de hecho el 13 de enero de 1999.


125

La tercera cuestión, da cuenta de la constitucionalidad de la ―Ley de Glaciares‖ al haberse resuelto la

impugnación planteada mediante tres amparos promovidos por empresas concesionarias y el sindicato del sector

minero.24 Esto fue posible ya que la CSJN el 3 de julio del año 2012, en su fallo en el caso caratulado ―Barrick

Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad‖, no confirió

lugar a los planteamientos de inconstitucionalidad y nulidad promovidos por el propio sector minero. En esta

sentencia la CSJN revoca la medida cautelar dictada por un juez federal que tuvo por fin suspender la aplicación

de los artículos 2, 3, 5, 6, 7 y 15 de la ―Ley de Glaciares‖, la decisión se funda en que no fueron sustentados los

planteos de la parte actora en referencia a la afectación de sus derechos ya que no logró demostrar la manera en

que se generaría un gravamen y más aún ―siendo insuficiente la mera alegación de un perjuicio cuando todavía

no se conoce si la actividad se desarrolla en el ámbito del recurso protegido por la ley‖ (CSJN, 2012, s/p).

La cuarta y última cuestión remite a los recursos de amparo por contaminación ambiental presentados por

Saúl Argentino Zeballos, integrante de una asamblea ambiental de vecinos de la zona, en el marco de la

explotación minera en la Provincia de San Juan (―Zeballos, Saúl Argentino c/ San Juan, Provincia de y otros s/

Amparo ambiental‖). Es importante tomar nota que una de las denuncias que origina la contienda de competencia

fue la promovida por el ciudadano Zeballos. Los amparos se sustentaron centralmente en lo prescripto por: los

arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional, la ―Ley de Residuos Peligros‖ y la ―Ley de Gestión Ambiental de Aguas‖.

El dictamen de la Procuradora Fiscal, Laura Monti, del 10 de mayo del año 2010, desarrolla la dimensión

interjuridisccional de la afectación generada por la producción minera y concluye que a su entender:

el pleito corresponde a la competencia originaria de la Corte, en razón de la materia, pues es parte una provincia en una causa de manifiesto contenido federal, en tanto se encuentra en juego la preservación y protección de un sistema de cuencas interjuridisccional (conf. Las leyes 25.675 General del Ambiente y 25.688 del Régimen de Gestión de Aguas), así como también, en razón de las personas, pues la provincia ha sido demandada junto con el Estado Nacional, quien concurre como parte necesaria a integrar la litis en virtud de la naturaleza federal del caso en examen (Fallos: 329:2316) (2010, s/p).

Estos antecedentes evidencian tanto la dimensión diacrónica de la problemática judicial como la compleja y

delicada cuestión ambiental en torno al emprendimiento minero en la zona. El conflicto judicial ambiental se

remonta a varios años previos a la ocurrencia del suceso de derrame de solución cianurada desde la mina

Veladero, el cual originó la contienda de competencia que dio lugar a la intervención a la CSJN. Esta síntesis

24 Barrick Exploraciones Argentina S.A. y otro c/ Estado Nacional, B.140.XLVII; Minera Argentina Gold S.A. c/ Estado Nacional, M.185. XLVII; y Asociación Obrera Minera (AOMA) y otras c / Estado Nacional, A.138.47 (Seguí, 2013, p. 291).


126

acerca del estado de situación indicaría que la cuestión de fondo en relación al efectivo cumplimiento de la ―Ley

de Glaciares‖ y del desarrollo sostenible en el caso de la actividad minera en la Cordillera de los Andes no ha sido

resuelta al momento. Este punto configura el nodo que requiere atención para lograr una concreta solución al

dilema, lo cual precisa una toma de consciencia en los actores judiciales sobre las implicancias ocasionadas por

la demora en ofrecer un remedio judicial efectivo y oportuno.

II.4. La decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

La CSJN, el 5 de mayo de 2016, decidió dividir la competencia en la investigación por el derrame de

cianuro en la Provincia de San Juan como forma de resolver la contienda positiva de competencia. Por un lado,

estableció que al juez local de Jáchal, Pablo Oritja, le correspondía la facultad para investigar la responsabilidad

penal de los directivos de la empresa Barrick Gold (por el delito previsto en la ―Ley de Residuos Peligros‖);25 y

examinar la debida actuación de los funcionarios provinciales, tanto del Ministerio de Minería como del Ministerio

de Salud y Ambiente de la Provincia de San Juan. La CSJN destacó que la instancia judicial local fue la que

previno y que a la fecha de su fallo se encontraban nueve directivos de la empresa procesados en dicha causa.

Mientras que, por el otro lado, la CSJN determinó que el juez federal Sebastián Casanello constituía la autoridad

judicial competente exclusivamente para investigar a los funcionarios federales, en concreto el comportamiento

de Sergio Lorusso y de Jorge Mayoral, y/u otros funcionarios federales. En otras palabras, esta decisión se

tradujo en que el Juez Casanello quedó apartado de la investigación tanto de los directivos de la empresa como

de los funcionarios provinciales.

Para justificar su decisión la CSJN remite al dictamen del Procurador Fiscal quien sostiene que: ―toda vez

que el caso objeto de la contienda se refiere al desempeño de funcionario como agentes del gobierno nacional en

áreas de su competencia, es indudable que su conocimiento corresponde al fuero de excepción‖ (2016, p. 2);

aunque estas palabras representan sólo una parte del dictamen (lo cual retomo en las conclusiones en el punto

3). De este modo, el fallo de la CSJN textualmente resuelve que: ―resultaría adecuado escindir la investigación

por la presunta infracción a la ley 24.051 respecto de los directivos de la empresa ‗Barrick Gold‘ y de los

funcionarios locales por un lado, y por el otro la investigación exclusivamente sobre la posible responsabilidad de

Sergio Lorusso y Jorge Mayoral relacionada con sus funciones de estricto carácter federal‖, luego agrega ―y/o de

los otros funcionarios federales que pudiese corresponder‖ (2016, p. 3 y 4).

25 La Ley realiza un reenvío al art. 200 del Código Penal donde, en el marco de los delitos contra la salud pública, se prevé el delito por el envenenamiento, el adulteramiento o la falsificación de un modo peligroso para la salud las aguas potables destinadas al uso público.


127

La CSJN concluyó en la necesidad de ―llamarse la atención para que se eviten en el futuro procedimientos

similares al adoptado en el presente conflicto‖ (2016, p. 5), con el fin de garantizar una rápida y buena

administración de justicia. Asimismo resulta significativo que, en el marco de la complejidad y la relevancia de las

disputas ambientales, la CSJN haya recalcado la necesidad de ―evitar excesos de la jurisdicción federal‖ (2016,

p. 5) en pos de resguardar la competencia de los jueces provinciales; dado que la Constitución Nacional (art. 5)

garantiza su autonomía como principio fundacional del federalismo. Este posicionamiento se orienta a brindarle

preeminencia al sistema federal para resolver el conflicto de competencia judicial por daño ambiental.

III. Conclusiones: Reflexiones en torno a la escisión de la competencia ambiental

Este fallo reciente del máximo tribunal de la República Argentina originado en la controversia de

competencia ambiental por la contaminación en la Cordillera de los Andes, sorprendentemente, fue festejado al

unísono por la industria minera, los pobladores de Jáchal y su abogado, Diego Seguí. Esto fue posible en virtud a

una doble interpretación del sentido de la escisión de la competencia en la investigación judicial por la

responsabilidad penal a causa del derrame de solución cianurada desde la mina de Veladero.

En expresiones públicas el sector minero celebró el apartamiento del Juez Casanello, aunque él conservó

parte de la investigación. Mientras que los sectores ambientalistas dieron a conocer en los medios de

comunicación que el fallo de la CSJN logró cesar su preocupación por una eventual concesión de competencia

absoluta al Juez Oritja, ya que han planteado que la empresa logra condicionar a las instituciones locales y que

ejerce mucha influencia. El objetivo principal del sector ambientalista se centra en el cierre de la mina Veladero en

virtud de las infracciones y las sanciones previstas por el art. 49 de la ―Ley de Residuos Peligrosos‖, que incluye

la hipótesis de clausura del establecimiento infractor y confían en que el Juez Casanello continúe manteniendo la

competencia para llegado el momento lograrlo (aunque desde luego esta afirmación aún no podría verificarse).

En cambio, otras opiniones en tono más político señalaron que, más allá de una aparente solución jurídica

―salomónica‖ que repartió la competencia, el fallo de la CSJN por la contaminación generada por la mina Veladero

se tradujo en una enorme pérdida de oportunidad en materia de justicia ambiental al restringir en la justicia federal

el margen de la investigación por la responsabilidad penal en relación al derrame de solución cianurada desde la

mina Veladero. Entre estas opiniones se encuentra la expresada por Enrique Viale, Presidente de la Asociación

de Abogados Ambientalistas, quien afirmó en relación al fallo: ―Esto crea un gran alivio para los directivos de

Barrick porque ahora la minería va a ser investigada por una justicia mucho más complaciente y no por Casanello

que venía realizando una investigación impecable‖ (entrevista citada en Diario Huarpe, 2016a, s/p). Tiempo antes,


128

cuando fue dado a conocer el dictamen de la Procuración, Viale sostuvo con optimismo que era un antecedente

positivo y que de su lado esperaban que continúe el Juez Casanello con la investigación porque:

―Lamentablemente, en la justicia de San Juan no tenemos garantías de imparcialidad. El poder minero se ha

metido no sólo en el Poder Ejecutivo sino también en el Legislativo y el Judicial. Además de eso, el derecho tiene

una mirada clara en esto que es la interjuridiccionalidad de las consecuencias del derrame, es clarísimo. Creemos

que debe ser una investigación federal y también investigar a los funcionarios nacionales‖ (entrevista citada en

Diario Huarpe, 2016b, s/p).

Por los diversos argumentos expuestos a lo largo de estas páginas, concuerdo más ampliamente con la

postura del Procurador Fiscal, Eduardo Casal, quien dictaminó en favor de la continuación del proceso en la

jurisdicción federal, ya que entiendo que adopta una interpretación más acorde al interjuego normativo y

contempla la posible afectación ambiental interjurisdiccional. Casal justificó su posición argumentando que caso

contrario se trataría de un planteo prematuro dado que ―evidentemente aún no ha sido zanjada sobre el carácter

local o interjurisdiccional de los efectos del derrame‖ (2016, p. 3). Aún más, constituye un elemento destacado

para considerar que la CSJN no se refirió en momento alguno de su fallo a la cuestión de la

interjurisdiccionalidad. Esta posición se condice con su apreciación de los hechos como un derrame de solución

cianurada en el Río Potrerillos sin hacer mención a la Cuenca del Río Jáchal que integra y por lo cual, en este

caso, la afectación impactaría en diversas provincias. En este aspecto también se observa un notorio contraste

entre la CSJN con el planteo del Procurador Casal que sí se refiere a la cuenca en su dictamen.

Considero que es válido preguntarse si resultaba factible otra resolución del caso en manos de la CSJN.

En lo personal estimo que la respuesta es afirmativa, teniendo en consideración que como previamente se

mencionó la CSJN ha seguido diversas tesis en su doctrina en materia de competencia ambiental: centralizada,

intermedia y descentralizada. El máximo tribunal ha aplicado diferentes estándares de interpretación, cambiado el

margen de apreciación en cuanto a la norma de estrictez para la competencia federal y en relación a la

necesariedad de la prueba del daño interjurisdiccional. Desde una perspectiva focalizada en la interpretación

armonizante del marco legal la solución más adecuada, según mi criterio, fue la propuesta por el Procurador

Fiscal Eduardo Casal aunque la CSJN decidió no seguirla.

En esta misma línea de reflexión me gustaría destacar que la CSJN ha demostrado en otras oportunidades

su creatividad a la hora de resolver conflictos de alto impacto socio-ambiental. Desde esta práctica incluso

también se podría haber recurrido a otro tipo de medidas, como por ejemplo la solicitud de informes o

evaluaciones de impacto ambiental, que permitan contar con mayor precisión en relación a la hipótesis del daño


129

ambiental interjurisdiccional para, eventualmente, poder darle lugar a la competencia federal que permite este

supuesto. Todo lo cual es factible en el marco del art. 32 de la ―Ley General del Ambiente‖, que le confiere

facultades amplias a los jueces en materia ambiental con el fin de proteger el interés general. En concreto esta

ley faculta a los jueces para: disponer de medidas de prueba, extender su fallo a cuestiones no sometidas a su

consideración por las partes y solicitar medidas de urgencia. Esta posición cobra más fuerza teniendo en cuenta

asimismo que, por un lado, rige el principio de carga dinámica probatoria y, por el otro, las características de la

afectación al ambiente y a la salud que potencialmente genera un hecho de daño ambiental de notoria

envergadura como el derrame de solución cianurada desde la mina Veladero.

Como cierre de este análisis crítico, quisiera proponer que la guía para la acción judicial se encuentra

claramente plasmada en el mandato constitucional, emanado del art. 41, donde se garantiza el derecho al

ambiente sano, el cual constituye un derecho de incidencia colectiva en tanto supone el bienestar de la población

y de las generaciones futuras. Para poder cumplir con este mandato resulta preciso superar la tensión planteada

en este fallo entre la protección del ambiente y el federalismo. Una alternativa para lograrlo consiste en

modernizar y compatibilizar el concepto de federalismo con la protección ambiental en torno al denominado

―federalismo ambiental‖. En este sentido la convalidación del federalismo se lograría no sólo con la preservación

de la competencia de los jueces provinciales o locales, sino que también con la protección del ambiente

atendiendo, en la gran mayoría parte de los casos, a su inmanente interjurisdiccionalidad y a su indiscutible

relevancia social. Sin dudas queda mucho camino por recorrer entendiendo que la política y el poder atraviesan

las cuestiones ambientales.

Bibliografía y fuentes:

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Notas periodísticas:

ARANDA, D. (2009) ―Idas y vueltas de una polémica. La Ley de Glaciares‖, en Página/12. Buenos Aires, 27 de

mayo de 2009. Disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/subnotas/125641-40169-2009-05-

27.html.

DIARIO HUARPE (2016a) ―Abogados ambientalistas afirman que la Corte le tendió una mano a Barrick‖, en

Diario Huarpe. 6 de mayo de 2016. Disponible en: http://www.diariohuarpe.com/actualidad/politica/abogados-

ambientalistas-afirman-que-la-corte-le-tendio-una-mano-a-barrick/.

DIARIO HUARPE (2016b) ―Veladero: Gils Carbó dictaminó que Casanello siga con la causa‖, en Diario Huarpe.

13 de abril de 2016. Disponible en: http://www.diariohuarpe.com/actualidad/politica/veladero-gils-carbo-dictamino-

que-casanello-siga-con-la-causa/.

INFOBAE (2016) ―Una pericia concluyó que el volumen de cianuro derramado por Barrick Gold sería mucho

mayor‖, en Infobae. Buenos Aires, 30 de marzo de 2016. Disponible en:

http://www.infobae.com/2016/03/30/1800540-una-pericia-concluyo-que-el-volumen-cianuro-derramado-barrick-

gold-seria-mucho-mayor/.

INFOBAE (2015) ―Barrick Gold reconoció que derramó más de un millón de litros de solución cianurada‖, en

Infobae. Buenos Aires, 23 de septiembre de 2015. Disponible en: http://www.infobae.com/2015/09/23/1757554-

http://www.saij.gob.ar/doctrinaprint/dasa990043-lopez_mesa-doctrina_las_cargas_probatorias.htm

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http://www.diariohuarpe.com/actualidad/politica/abogados-ambientalistas-afirman-que-la-corte-le-tendio-una-mano-a-barrick/

http://www.diariohuarpe.com/actualidad/politica/abogados-ambientalistas-afirman-que-la-corte-le-tendio-una-mano-a-barrick/

http://www.diariohuarpe.com/actualidad/politica/veladero-gils-carbo-dictamino-que-casanello-siga-con-la-causa/

http://www.diariohuarpe.com/actualidad/politica/veladero-gils-carbo-dictamino-que-casanello-siga-con-la-causa/

http://www.infobae.com/2016/03/30/1800540-una-pericia-concluyo-que-el-volumen-cianuro-derramado-barrick-gold-seria-mucho-mayor/

http://www.infobae.com/2016/03/30/1800540-una-pericia-concluyo-que-el-volumen-cianuro-derramado-barrick-gold-seria-mucho-mayor/

http://www.infobae.com/2015/09/23/1757554-barrick-gold-reconocio-que-derramo-mas-un-millon-litros-solucion-cianurada/


131

barrick-gold-reconocio-que-derramo-mas-un-millon-litros-solucion-cianurada/.

PARRILLA, J. (2015) ―Dos informes de Barrick Gold admiten que Veladero y Pascua Lama están sobre glaciares‖,

en Infobae. Buenos Aires, 7 de noviembre de 2015. Disponible en: http://www.infobae.com/2015/11/07/1768086-

dos-informes-barrick-gold-admiten-que-veladero-y-pascua-lama estan-glaciares/

Decisiones del Poder Judicial y la Procuración General de la Nación:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN: Fallo CSJ 004861/2015. ―Actuaciones remitidas por Fiscalía

Única de Jáchal s/con motivo de la denuncia de Saúl Argentino Zeballos y denuncia de Fiscalía de Estado –

Denuncia Defensoría del Pueblo‖, 5 de mayo de 2016. Disponible en: http://cij.gov.ar/nota-21300-.html.

Fallo B. 140. XLVII. ―Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa

de inconstitucionalidad‖, 3 de julio de 2012. Disponible en: www.saij.gob.ar/corte-suprema-nacion-federal-ciudad-

autonoma-buenos-aries-barrick-exploraciones-argentinas-sa-otro-estado-nacional-accion-declarativa-

inconstitucionalidad-fa12000094-2012-07-03/123456789-490-00002-1ots-eupmocsollaf.

Fallo. C. 143. XLVI. ―Rivarola, Martín Ramón c/ Rutilex Hidrocarburos Argentinos S.A. S/ cese y

recomposición de daño ambiental‖, 17 de mayo de 2011. Disponible en: https://app.vlex.com/# vid/277792267

PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN: Dictamen del Procurador, Eduardo Casas, en relación a las

Actuaciones remitidas por la Fiscalía Única de Jáchal, Comp. CSJ 4861/2015/CS1, 30 de marzo de 2016.

Disponible en: https://www.mpf.gob.ar/buscador-dictamenes/?texto=j%C3%A1chal&pag=0.

Dictamen de la Procuradora, Laura Monti, en relación al juicio originario ―Zeballos, Saúl Argentino c/ San

Juan, Provincia de y otros s/ amparo ambiental‖, S.C., Z.107, L.XLV, 10 de mayo de 2010. Disponible en:

https://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2010/LMonti/mayo/Zeballos_Saul_Z_107_L_XLV_2.pdf.

http://www.infobae.com/2015/09/23/1757554-barrick-gold-reconocio-que-derramo-mas-un-millon-litros-solucion-cianurada/

http://www.infobae.com/2015/11/07/1768086-dos-informes-barrick-gold-admiten-que-veladero-y-pascua-lama

http://www.infobae.com/2015/11/07/1768086-dos-informes-barrick-gold-admiten-que-veladero-y-pascua-lama

http://www.infobae.com/2015/11/07/1768086-dos-informes-barrick-gold-admiten-que-veladero-y-pascua-lama-estan-glaciares/

http://cij.gov.ar/nota-21300-.html

http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-nacion-federal-ciudad-atuonoma-buenos-aries-barrick-exploraciones-argentinas-sa-otro-estado-nacional-accion-declarativa-inconstitucionalidad-fa12000094-2012-07-03/123456789-490-00002-1ots-eupmocsollaf



https://www.mpf.gob.ar/buscador-dictamenes/?texto=jáchal&pag=0

https://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2010/LMonti/mayo/Zeballos_Saul_Z_107_L_XLV_2.pdf


132

RESEÑA

François Dubet (2015) ¿Por qué preferimos la desigualdad? (aunque digamos lo contrario),

Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 128 p.

Por Jorge Afarian*


Aprobado: 30 de noviembre de 2016

Redefinir la Solidaridad: Apuntes en torno a la Crisis en las Relaciones de Trabajo

El sociólogo francés nacido en Périgueux nos introduce en la temática con una pregunta que recorrerá

toda la obra: ¿Por qué, a pesar de lo que afirman sus principios, nuestras sociedades “eligen” la desigualdad? Esta

idea es una constante en la obra del autor, y el presente ensayo es la última entrega de una serie publicada por

Editorial Siglo Veintiuno. La primera de ellas fue Repensar la justicia social. Contra el mito de la igualdad de

oportunidades (2011) y la segunda, ¿Para qué sirve realmente un sociólogo? (2012).

Como hipótesis principal, propone demostrar que la intensificación de las desigualdades procede de una

crisis de las solidaridades, entendidas éstas como el apego a lazos sociales que nos impulsan a desear la

igualdad, incluida la de aquellos que no conocemos. A diferencia de Rawls1, el sociólogo considera que la lucha

contra las desigualdades sociales requiere un lazo de fraternidad previo, imprescindible para generar mecanismos

de cohesión social.

Aunque es común atribuir al actual orden económico neoliberal las razones del retorno a la desigualdad, el

autor considera que ello no es explicación suficiente, puesto que la profundización de las desigualdades también

es producto de un debilitamiento de la solidaridad, como marco regulador de las relaciones sociales. Es en el

* Abogado por la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina. Orientación en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Derecho Privado. Becario Doctoral UBACyT. Miembro del Proyecto UBACyT 20020150200028BA: "La Constitución argentina de 1949 y la "vía argentina" al constitucionalismo social”, Programación 2016. Auxiliar de Segunda Categoría en las materias “Derecho de las Relaciones Individuales de Trabajo” y "Teoría General del Derecho del Trabajo". Contacto: [email protected]. 1 Para mayor información, ver RAWLS (1999, 1995).

mailto:[email protected]


133

actual contexto donde deben plantearse nuevos modelos de construcción de solidaridad y fraternidad para que, en

definitiva y según sus palabras, “queramos verdaderamente la igualdad social” (p. 17).

En el capítulo I, Dubet señala que a pesar de que en los últimos años el círculo de igualdad ha aumentado,

las desigualdades se refuerzan o no se reducen tanto como suponen los valores democráticos y republicanos. Esta

paradoja no se explicaría por las leyes implícitas de la economía, sino más bien por las prácticas sociales

desigualitarias más banales, que se producen y reproducen diariamente. Es decir, con nuestras prácticas

“elegimos” las desigualdades sociales en la medida que no obturen principios democráticos fundamentales, e

incluso cuando dichas prácticas desigualitarias son legitimadas por tales principios.

En efecto, según estudios económicos, el 1% más rico de la población mundial concentra el capital y la

fortuna del planeta. Por ello, lo más ricos y los menos ricos se apartan unos de otros, dejan de frecuentar los

mismos lugares, se descolectivizan y sus sentimientos de fraternidad se ven mermados. A su vez, el autor

considera que las prácticas sociales del 99% restante participan de la producción de las desigualdades, es decir,

“eligen” no reducir aquellas. Es la formación de microcosmos sociales entre personas afines la que, como

advertimos anteriormente, genera distancia entre clases, lo que acaba por disminuir su capacidad de construcción

de relaciones fraternales2.

Las desigualdades que se suscitan actualmente, llamadas “sutiles” porque en sí mismas se basan en

principios meritocráticos, sin duda afectan la igualdad de oportunidades. Cambiar dichos principios constituye un

riesgo político y, por ello, pueden encontrarse ciertos debates que posan la responsabilidad de los infortunios en

cabeza de sus víctimas, debido a que ellos mismos no buscan modificar su “suerte”.

A su vez, el miedo al desclasamiento y perder su posición social hace mucho más difícil la construcción de

un frente común para combatir las desigualdades. Los sindicatos en particular reproducen este imaginario, puesto

que sus reivindicaciones se limitan a defender posiciones adquiridas históricamente o “desigualdades justas”

originadas por la coyuntura política y social. Por ello, los riesgos se trasladan a los trabajadores precarios e

informales, y los grupos asalariados con mayor protección evitan la movilización y el reclamo a favor de aquellos, a

fin de mantener sus conquistas.

Así es como el autor llega, en el capítulo II, a plantear la idea de que la búsqueda de igualdad real debe

contar con una aliada fundamental: la solidaridad, la fraternidad, definida ésta como “el compartir cotidiano y (…) el

conjunto de obligaciones, deudas y acreencias en favor de aquellos a quienes no conocemos pero de los cuales

2 Dubet lo denomina “capital social endógeno”.


134

nos sentimos responsables” (p. 43). Y esta solidaridad tiene, desde su concepción, tres distintos fundamentos

susceptibles de relacionarse entre ellos:

1. La interdependencia de las actividades económicas y sociales (división del trabajo).

2. El acuerdo político, de raigambre hobbesiana, suscrito entre cada súbdito y el soberano, que garantiza la

solidaridad del primero.

3. El imaginario, de corte simbólico, conocido como “fraternidad”. Ello significa la adhesión a mitos y relatos que

nos constituyen como semejantes y que son fundamentales para la vida en común.

Basándose en diversas fuentes estadísticas y encuestas, el autor concluye que la solidaridad está en

crisis, por ejemplo: los ciudadanos franceses no votan o lo hacen en sentido negativo, es decir, en contra del

partido con el que menos simpatizan en lugar de votar programas y plataformas que los representen. Por otro lado,

los franceses poseen visiones peyorativas con respecto a los desempleados, considerando que no merecen las

asignaciones y aportes que perciben. La desconfianza en las instituciones también ha aumentado de manera

considerable, en especial el cuanto al manejo de los impuestos y su distribución social.

La solidaridad entonces, plantea Dubet en el capítulo III, se basaba al menos desde la Segunda Guerra

Mundial en tres pilares: 1) el trabajo, 2) las instituciones y 3) la nacionalización de la sociedad. Puntualmente en

relación al primero de ellos, la sociedad salarial planteada entre otros por Aglietta, Bender y Castel, definía al

individuo, lo integraba a la sociedad y generaba relaciones de camaradería y compañerismo dentro de la clase

trabajadora. Concretamente, “el salariado se convirtió en la base de los derechos sociales” (p. 58). Además, la

ampliación de la solidaridad, no sólo entre los mismos trabajadores y sus representantes sino entre toda la

sociedad generaba un sistema de deudores y acreedores mutuos.

Posteriormente, esta situación se modificó con la fragmentación del trabajo, la tercerización, la

descentralización productiva, la precariedad laboral y la crisis de representación sindical. En consecuencia, las

cercanías entre los mismos trabajadores, y entre ellos y sus sindicatos se han diluido regresivamente, y ella es una

de las manifestaciones de la crisis de solidaridad.

Ante este panorama, Dubet propone un cambio conceptual: la cohesión social. Ello implica dar a la

solidaridad un estado de producción continua, resultado tanto de las acciones individuales como de las políticas

públicas, el capital social y la confianza entre los ciudadanos. Es necesaria la movilización y la capacidad de

plantear objetivos y proyectos concretos, es decir, estimular la capacidad de acción de los individuos. El capital

social viene a asumir aquí un importante protagonismo, puesto que define la calidad de las relaciones en una

sociedad abierta y plural, lo que posibilitaría la movilización y un intercambio social fluido. La fuerza y consistencia


135

de los lazos y redes importaría el éxito de las sociedades democráticas, por lo que el capital social sería una

“teoría latente de la solidaridad” (p. 78).

En el capítulo IV del ensayo, el autor plantea que la reconstrucción de la solidaridad no debe basarse en

grandes principios o relatos, sino que los principios concretos usualmente producen más efectos que las

declaraciones grandilocuentes. Gráficamente, Dubet expresa que el reconocimiento “no se juega de a dos, sino de

a tres” (p. 102) y para reconocer y aceptar sus diferencias, las personas deben identificar lo que poseen en común,

y la solidaridad es una condición indispensable para arribar a ese objetivo. Por ello, la capacidad para vivir en

conjunto es el medio más apto para lograr el imaginario social de una comunidad más justa.

Es importante considerar la especial trascendencia que posee el presente ensayo en las cuestiones

laborales de nuestro país puesto que, si bien el análisis general se centra en la especialidad del autor (las

instituciones educativas y el acceso a una educación integral), las premisas y conclusiones son plenamente

aplicables al ámbito de las relaciones del trabajo, situación que también observa en el estudio, aunque

brevemente.

En efecto, en los años ochenta y noventa el protagonismo de la solidaridad ha disminuido sensiblemente, y

en particular (creemos) la que atañe a las relaciones colectivas del trabajo. En la Argentina de aquellos años se

produjo el auge de las modalidades contractuales laborales que signaron el cambio del paradigma original del

derecho del trabajo (en general por tiempo indeterminado y protectorio de los derechos fundamentales) a otro

donde predomina la precariedad y la informalidad.

Sin perjuicio que dichas modalidades fueran utilizadas a partir de la década del setenta, en los años

noventa podemos observarlas en su máxima expresión tanto en la Argentina como en el resto del mundo.

Concretamente, la década que comentamos se caracterizó por el auge del trabajo precario, fenómeno que pervive

hasta nuestros días, no ya como excepción, sino como regla.

Estas herramientas justificaron nuevos modelos productivos tales como los toyotistas, el management, la

racionalización productiva y el “just in time”. A todo ello se suma el soporte de las nuevas tecnologías, que

facilitaban y aceleraban la producción (Neffa, 1999). De esta manera se favoreció la fragmentación,

individualización y desafiliación del trabajo (Offe, 1997; Castel, 1997; Górz, 1997). Por otro lado, estas nuevas

dinámicas en el mercado de trabajo ampliaron la precarización social, generando nuevas formas de producción de

lo colectivo e individual: descolectivización y reindividualización de las relaciones sociales laborales (Castel, 2010).

Esta cuestión es magistralmente planteada por Dubet en el ensayo bajo análisis cuando señala que, luego

de la sociedad salarial creada alrededor del Estado de bienestar luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial y

con el advenimiento de nuevas formas de trabajo, relaciones empresariales y laborales como la cesión,


136

subcontratación y el empleo por medio de entidades de servicios eventuales, se favoreció la “dilución” del sujeto

empleador, lo que también afecto en la configuración del sujeto colectivo trabajador.

Consecuentemente, se produjo el alejamiento entre la clase obrera no sólo por cuestiones territoriales

relacionadas con la descentralización productiva y la deslocalización, sino por cuestiones de “sub-clase”, es decir,

nivel de estabilidad y derechos laborales. Los trabajadores precarios o informales se vieron (y aún se ven)

subrepresentados por los sindicatos tradicionales. Simultáneamente, en aquella época adquieren relevancia y

protagonismo los movimientos sociales, que en cierto sentido vinieron a cubrir las falencias de las asociaciones

sindicales. Allí hallaron nuevas formas de solidaridad formando parte de grupos tan diversos como inclusivos (la

Central de Trabajadores de la Argentina creada en 1991, aunque originariamente se configuró como sindicato, es

un buen ejemplo de ello).

Concretamente, los sindicatos tradicionales prefirieron mantener las conquistas en su lugar, y la masa de

trabajadores en condiciones laborales inferiores se vio desprotegida allí donde los gremios debieron actuar con

más firmeza y constancia. A diferencia de los movimientos sociales, los sindicatos asumen compromisos “de

clase”, que muchas veces son insuficientes para representar ellos mismos a un mundo del trabajo en constante

cambio.

Por ello podemos concluir, por un lado, que las asociaciones sindicales podrían asumir sus compromisos

históricos de defensa de los derechos de los trabajadores y, por el otro, que podrían aprovecharse las nuevas

formas de organización social configuradas en las últimas décadas, puesto que la incesante mutación del interés

colectivo de los trabajadores requiere de estructuras representativas acordes a sus nuevas necesidades y

reclamos.

La obra que comentamos es de interés no sólo para el estudio sociológico y politológico sino que,

mediante un lenguaje llano y simple, puede ser de utilidad para quienes se interesan por comprender los cambios

en la dinámica del derecho y relaciones laborales y el ámbito de influencia actual del trabajo, incluso en contextos

diferentes como desde el que escribe el autor. Los conceptos vertidos en el ensayo son trasladables a estas

problemáticas puesto que el debilitamiento de la solidaridad reverbera en todas las relaciones sociales.

Es de destacar que, nuestro denominado “Modelo Sindical Argentino”, promovido por la actual ley 23.551

sobre asociaciones sindicales, no contribuye al acercamiento por parte de los trabajadores a nuevas formas de

vinculaciones colectivas, puesto que el instituto de la personería gremial, en la que el sindicato con esta

prerrogativa asume todas las facultades y derechos gremiales trascendentales para el incremento de los derechos

de los trabajadores (la más valiosa es, sin lugar a dudas, la negociación colectiva y la concertación de convenios


137

colectivos de trabajo), impide que los trabajadores se nucleen en organizaciones que no poseen dichas

atribuciones exclusivas, limitando indirectamente la libertad de asociación.


CASTEL, R. (1997). Las metamorfosis de la cuestión social. Una crónica del salariado. Buenos Aires:

Editorial Paidós.

CASTEL, R. (2010). El ascenso de las incertidumbres. Trabajo, protecciones, estatuto del individuo. Buenos

Aires: Fondo de Cultura Económica.

GÓRZ, A. (1997). Metamorfosis del Trabajo. Búsqueda de Sentido. Crítica de la Razón Económica. Madrid:

Editorial Sistema.

NEFFA, J. C. (1999). Crisis y emergencia de nuevos modelos productivos, en Los retos teóricos de los

estudios del trabajo hacia el siglo XXI, (pp. 39 a 70), Buenos Aires: CLACSO.

OFFE, C. (1997). Precariedad y Mercado Laboral. Un análisis a medio plazo de las respuestas disponibles,

en ¿Qué Crisis? Relatos y transformaciones de la sociedad del trabajo (pp. 11 a 50), Madrid: Donostia, Tercera

Prensa.

RAWLS, J. (1999). Teoría de la Justicia. México: Fondo de Cultura Económica.

RAWLS, J. (1995). Liberalismo político. México: Fondo de Cultura Económica.


138

RESEÑA

Miguel Ángel Benedetti y María Jimena Sáenz (2016) Las audiencias públicas de la Corte Suprema.

Apertura y límites de la participación ciudadana en la justicia, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 288 p.

Por Karina A. Andriola1, Julieta E. Cano2 y Cintia Hasicic3


Aceptado: 4 de diciembre de 2016

La obra que nos presentan Benedetti y Sáenz pone en escena a la Corte Suprema de Justicia de la

Nación (en adelante CSJN o la Corte), actor de sumo poder pero escasamente analizado en sus diversas

prácticas. La obra reseñada deconstruye la idea de las sentencias como la única forma de acción que

despliega el poder judicial y nos muestra al más alto Tribunal como actor político dentro del Estado. En tal

sentido, en sintonía con el trabajo realizado por Leticia Barrera (2012), el libro ofrece una lectura que rompe y

supera el mero análisis dogmático de las sentencias, incorporando a las audiencias públicas como espacios de

indagación sensibles y densas para la investigación jurídica, entendiendo a las audiencias como “instancia

anterior a que la Corte asuma la última palabra en materia de interpretación y control de constitucionalidad” (p.

66).

Tal como destacan Roberto Gargarella y Paola Bergallo en el prólogo, el libro se ubica en las tensiones

que se generan entre el constitucionalismo, la democracia y el poder judicial; y los límites que éste puede

establecer frente al poder político. Tal es así que una de las motivaciones del trabajo y de los puntos de partida

surgen en la crisis desatada en 2001, crisis económica y de representatividad política que interpela fuertemente

a la CSJN, a través de demandas de renovación, democratización y participación ciudadana. En este contexto,

surgen las audiencias públicas como un proceso de acercamiento a la sociedad, buscando en ello visibilizar el

quehacer de la Corte. Este proceso estuvo marcado por dos tendencias: por un lado, la intención de incorporar

nuevas presencias y voces (nuevos actores sociales, que excedieran a los juristas tradicionales) y por otro

lado, promover instancias más transparentes de los mecanismos decisorios de la Corte (acceso y difusión).

1 Abogada UNLP. Maestranda en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia UBA, becaria de investigación del CONICET- UNLP-

ICJ. E-mail: [email protected] 2 Abogada UNLP. Máster en derecho UP. Máster en estudios interdisciplinares de género, Universidad de Salamanca. Becaria

Doctoral ICJ-UNLP. E-mail: [email protected]. 3 Socióloga UNLP. Doctoranda en Ciencias Sociales, FaHCE, UNLP. E-mail: [email protected]





139

La obra se esfuerza por rastrear y exponer los sutiles vaivenes entre el cierre (tradicionalismo) y la

promesa de apertura de la Corte (democratización). Es por ello que el análisis que ofrecen el autor y la autora,

no se realiza de manera aislada sino en interrelación con otras iniciativas de la Corte en pos de dialogar más

estrechamente con la sociedad civil para tomar sus decisiones, como por ejemplo la implementación de los

amici curiae. A pesar de la existencia de las audiencias, los elementos de la tradición judicialista – basadas en

el tecnicismo, la jerarquía, la distinción, con criterios arbitrarios de selección de casos considerados para la

realización de las audiencias –, siguen digitando el diálogo y el desenvolvimiento de las audiencias. Ante ello,

el autor y la autora se preguntan ¿cuánto hay de renovación, entonces? En tal sentido la obra es sólida, ya que

además de indagar en las facultades de la Corte – y en ello entender el surgimiento y las dinámicas de las

audiencias – realiza un estudio comparativo de las audiencias públicas con organismos del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos y su regulación e implementación en el derecho constitucional de otros

países, como Estados Unidos y Brasil, y por los Superiores Tribunales provinciales de Argentina.

El autor y la autora nos explican que el análisis de las audiencias públicas en la CSJN no se puede

separar de la coyuntura de la que emergieron; ni de sus impulsores: los/las magistrados/as que la llevaron

adelante. Recordemos que se trata de una CSJN con composición variable a lo largo de los últimos 10 años y

que ello ha repercutido en sus decisiones. El análisis que realizan Benedetti y Sáenz incluye también a los

actores que fueron convocados a ellas, como también las tensiones generadas en el antes-durante-y-después

de las audiencias.

Las herramientas que se utilizaron en la investigación y se ven plasmadas en su escritura hacen que el

libro desde el comienzo atrape al lector/a la lectora. Atracción que se produce tanto por el contenido de sus

planteos, los numerosos interrogantes presentes en todos los capítulos, como por el estilo de escritura fluida,

clara y accesible, convirtiéndose en un material valioso tanto para quienes pertenecen a la comunidad jurídica

(académicos, técnicos), como para quienes se introducen a la temática o simplemente sienten curiosidad.

Entre los aportes más ricos que nos ofrece el libro, podemos destacar la originalidad de su objeto – las

prácticas de la CSJN plasmadas en sus audiencias públicas –. Originalidad potenciada por un marco analítico

que proviene de las ciencias sociales – superando un análisis estrictamente jurídico – junto con el uso de sus

herramientas metodológicas, como por ejemplo el registro etnográfico. Ello se ve claramente en las primeras

páginas de la introducción que comienza con un breve relato etnográfico de los orígenes de la investigación

“(…) un martes de nota para agobiados abogados litigantes no era un día más para otros. Al ingresar a media

mañana por la entrada principal, frente a plaza Lavalle (…) era imposible no cruzarse en el hall de la planta

baja con un conjunto de personas que no parecían habituadas a transitar por allí: vecinos de la causa Matanza

– Riachuelo” (una de las causas donde se convocó a audiencia pública).


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La organización de la obra se presenta en cuatro apartados. El primero, de emergencia y

establecimiento de las audiencias públicas como práctica de democratización y participación ciudadana; un

segundo apartado que aborda la fundamentación de la Acordada 30/2007 – única norma, minimalista pero

abierta, que regula las audiencias públicas – que deja lugar a la discrecionalidad de los/as jueces/zas en

relación a lo que ellos/as entiendan por “trascendencia institucional” para celebrar una audiencia en una causa.

Acto seguido, en el tercer apartado aparecen las audiencias públicas en movimiento: escenario, actores y

dinámicas de las audiencias; y en el cuarto y último apartado se analizan los usos de las audiencias en casos

resonantes.

En cuanto a los aspectos metodológicos, el autor y la autora realizan un trabajo de reconstrucción

minucioso y exhaustivo de las audiencias públicas realizadas entre 2004 – 2014. Para ello utilizan distintas

clasificaciones, por ejemplo, en función de los derechos en juego o si es una causa donde la Corte interviene

con competencia originaria o derivada además de doble criterio de separación tríptico: tres tipos de audiencias

(que luego sumarán una cuarta, las de supervisión) y tríptico en tiempos (antes, durante y después de la

audiencia), lo cual en sus primeras etapas sirve para entender y explicar las audiencias en términos de un rito

en el sentido antropológico de la palabra. Los registros etnográficos realizados y que sustentan la obra, son

claves para la construcción del objeto de estudio, junto con las Resoluciones de la Corte, las sentencias de las

causas donde se realizaron las audiencias públicas, la información publicada en la página oficial de la CSJN,

los videos de dichas audiencias y el abordaje de los distintos medios gráficos del país que realizaron un

seguimiento de algunas de las audiencias, develando en dicha tarea el proceso de selección de una causa

para “que sea puesta ante los ojos del país” (p. 75).

Además del abordaje de las audiencias públicas como práctica democratizadora de la CSJN, Benedetti

y Sáenz reparan en la reconstrucción cronológica de cada caso donde se utilizaron audiencias y cómo influyó

la realización de la audiencia en la sentencia posterior. Se visibiliza de esta manera la incidencia – o no – que

tuvieron las audiencias públicas en el discurso judicial. Además de una descripción y análisis riguroso, en las

páginas del libro se despliegan cuadros, estadísticas, fotografías y un anexo con el listado de Jornadas de

Audiencias Públicas.

Sin dudas, una de las reflexiones más importantes a la que nos invita el libro se relaciona con que la

práctica de las audiencias públicas efectivamente pone las causas ante los ojos del país, pero aun así

perduran voces (a)calladas y causas ignoradas. Voces que deben presentar un memorial a los/as participantes

ante la Corte previo a la audiencia sobre lo que van a exponer, por lo que se puede conocer de antemano la

exposición, restándole espontaneidad, pero otorgándole a los/as magistrados/as la posibilidad de direccionar y

seleccionar sus preguntas de ante mano. En este sentido, el autor y la autora señalan cómo la palabra

autorizada y legitimada para circular continúa siendo predominantemente la de los/as letrados, eventualmente


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la de los/as expertos/as que son citados como amici curiae, y en escasos casos, la de los/las justiciables. Así

concluyen que de ningún modo las audiencias ponen en duda la escrituralidad del proceso.

En este ámbito son los/as justiciables quienes deben seguir los canales de comunicación que impone

la administración de justicia. Ello se observa en el caso de uno de los integrantes de los pueblos originarios que

comenzó a exponer en su idioma, qoml ´aqtaga y a quien la Corte le solicita que hable en castellano, en lugar

de, por ejemplo, otorgarle un intérprete en respeto a la diversidad cultural. Más allá de ello, el autor y la autora

destacan las dificultades de construir clasificaciones y realizar generalizaciones, ya que el uso y finalidad que le

dio la Corte a cada audiencia fue variable y estuvo relacionado con el conflicto en sí, acentuándose la

indagación de la existencia real de un conflicto, las pretensiones y las dimensiones del mismo, y cómo éste se

vio reflejado en las sentencias.

Por otra parte, el libro retoma lo planteado por Leticia Barrera (2012) acerca del espacio físico donde

se despliega el accionar de la Corte. Dialogando con Bourdieu (1999, p.121)4, en el capítulo 10 cuando estudia

la dinámica de las audiencias indaga sobre la dimensión simbólica de los espacios arquitectónicos “cuyas

comunicaciones mudas interpelan directamente al cuerpo y obtienen de este (…) [L]a reverencia y el respeto

que nace del alejamiento (…)”. En tal sentido realiza un análisis del Palacio de Justicia, su historia, su

ubicación, su infraestructura, decoración, y, por sobre todo, las personas legitimadas para transitar en cada

espacio cotidianamente. Se focaliza en los espacios donde se llevan a cabo las audiencias, las limitaciones de

infraestructura que tiene para albergar a muchas personas como las megas causas de la cuenca Matanza –

Riachuelo, así como también las dinámicas y jerarquías que se marcan en la distribución del espacio y del

mobiliario.

En esa misma línea, otro aspecto sobre el que reflexiona es la inaccesibilidad y contradicción que

genera que las reuniones se realicen en el centro del poder político y económico como es la capital del país,

alejado de los lugares donde viven las personas en conflicto que en mucho de los casos son de escasos

recursos, tal como se refleja en las causas sobre los derechos de los pueblos originarios. Es por ello que en

estas dinámicas, desde la distancia que se impone, incluyendo al espacio físico y las formas de comunicación,

también se estructura un concepto de justicia (libre del involucramiento emocional), de su administración

administrar y también de derecho sobre el cual el libro nos propone reflexionar.

Si tuviéramos que resumir la obra diríamos que invita. Invita a su lectura, invita también a reflexionar

sobre las preguntas y sobre las respuestas que los autores van encontrando a lo largo de las páginas. La obra

invita a poner una mirada crítica sobre el rol del poder judicial, el perfil de los jueces y las juezas, sobre los

conflictos que se judicializan, sobre el acceso real e incluso físico de los/as justiciables a la Justicia en términos

4 Obra citada en la página 132.


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de audiencias publica, sobre la relación entre los poderes del Estado, el constitucionalismo, y la democracia

con sus límites, posibilidades, fortalezas y debilidades.

Bibliografía

BARRERA, L. (2012). La Corte Suprema en Escena. Etnografía del mundo judicial. Buenos Aires: Siglo

XXI.

BOURDIEU, P. (1999). “Efectos del lugar”. En Bourdieu, P. y otro, La miseria del mundo. Buenos Aires:

Fondo de Cultura Económica.

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