Revista del Ministerio Público -...

Revista del Ministerio Público Revista Científi ca Arbitrada

V EtapaNº 12

República Bolivariana de Venezuela

MINISTERIO PÚBLICO

Caracas, Julio/Diciembre 2012

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Luisa Ortega Díaz Fiscal General de la República

Yajaira Auxiliadora Suárez Viloria Vicefiscal General (E)

Mercedes Prieto Directora General de Apoyo Jurídico

Joel Espinoza Director General de Actuación Procesal

Alejandro Castillo Director General Contra la Delincuencia Organizada

José Miguel Carpio Director General Administrativo

Santa Palella Stracuzzi Directora de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público (E)

CONSEJO DIRECTIVO EDITORIAL Luisa Ortega Díaz

Yajaira Suárez Viloria Santa Palella Stracuzzi

COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO Gioconda González, Mercedes Prieto, Alejandro Castillo, María Eugenia

Rodríguez, Raquel del Rocío Gásperi

Revista del Ministerio Público Nº 12Depósito Legal pp. 197602C51464

Copyright: Ministerio PúblicoISSN 169.04435

Producción Editorial: Editorial Latina, C.AImpreso en la República Bolivariana de Venezuela

Caracas, 2012

Arbitraje: Los artículos publicados en la Revista del Ministerio Público son arbitrados mediante el Sistema Doble Ciego.El Ministerio Público agradece a los autores de los trabajos publicados su colaboración; sin embargo, las opiniones y conclusiones expuestas no constituyen doctrina oficial de la Institución.

Contenido

EDITORIAL

PRESENTACIÓN

CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES EN VENEZUELA Jorge Enrique Núñez Sánchez

EL ÓRGANO DE INVESTIGACIONES CRIMINALÍSTICAS EN EL CONTEXTO DE LAS CAMPAÑAS SECURITARIAS Keymer Ávila

CONSIDERACIONES GENERALES DE LA LEY CONTRA LOS DELITOS INFORMÁTICOS Y ANÁLISIS DEL DELITO DE ACCESO INDEBIDO Mariela Ortega

PENALIZACIÓN DE LA ESTAFA INMOBILIARIA SEGÚN LA LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA VIGENTE Siria Law Chung

ANÁLISIS DEL TIPO PENAL, “DOCUMENTO FALSO”, PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA DE IDENTIFICACIÓN Merlys Lucena

EL SOBRESEIMIENTO POR PRESCRIPCIÓN COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Francisco E. Quintana D.

TIPIFICACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL SUSTANTIVA VENEZOLANA DEL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL COMO DELITO EN EL CUAL NO EXISTE EL ANIMUS NECANDI Palacios A. Marcos A.

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¿ES CONSTITUCIONAL LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD APLICADA POR LOS SUPERIORES JERÁRQUICOS DE LOS CUERPOS DE SEGURIDAD A SUS SUBALTERNOS? Roger López

LA PARTICIPACIÓN DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS EN LA DETECCIÓN Y CONTROL DE LA LEGITIMACIÓN DE CAPITALES María Emilia Parejo Ponte

NORMAS PARA LA ELABORACIÓN Y PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS EN LA REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO

APéNDICE NORMAS APA PARA REFERENCIAS Y CITAS BIBLIOGRÁFICAS

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Editorial

[7] Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 12

La edición de esta nueva Revista del Ministerio Público, como órgano de difusión del conocimiento también abarca en esta oportunidad temas de contenido de gran importancia en el ámbito de la investigación penal. Delitos a los cuales el Ministerio Público al tener conocimiento de su ocurrencia intenta las acciones pertinentes, al ordenar y dirigir la investigación penal respectiva en todo el territorio nacional, atendiendo al mandato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la propia Ley Orgánica del Ministerio Público, como integrante del Sistema de Justicia y siempre ceñido a sus principios rectores como lo son: Legalidad, Independencia y Autonomía, Deber de Colaboración, Unidad de Criterio y de Actuación, Representación Judicial, Órgano Jerarquizado, Control de Gestión, Objetividad, Transparencia, Probidad, Responsabilidad, Formalidades Esenciales, Celeridad y Gratuidad.

Reviste especial significación los delitos que se analizan en esta edición, que algunos de ellos han venido incrementándose de la mano de la modernidad y de la expansión de las tecnologías, como por ejemplo los delitos informáticos, los cuales están establecidos en la Ley Contra los Delitos Informáticos y Análisis del Delito de Acceso Indebido; la cual vino a llenar un vacío con respecto a dicho tipo de transgresiones caracterizadas por la violación y acceso indebido de instrumentos bancarios y de otros medios utilizados por las personas y cuya sustracción se había convertido en un azote para la colectividad.

Otro de esos delitos que recientemente fue noticia en todos los medios de comunicación nacionales radica en la estafa inmobiliaria, flagelo perpetrado por empresas constructoras, reales algunas y otras de maletín que ofrecían apartamentos y casas al público, que cobraban dinero en exceso y exigían pagos indebidos, con la consecuencia de dejar a miles de personas al borde de la miseria y sin que se les cumplirá el cometido de entregarles el inmueble de referencia.

Los documentos falsos portados por algunas personas también son analizados en estas páginas, que son aquellas falsificaciones que pretenden presentar como documentos de identidad, que muchas veces y con la ayuda de la tecnología, logran presentar una apariencia casi idéntica a los expedidos por las instituciones competentes; obviamente son delitos que también son penados por la ley.


Otros artículos se refieren a varios tópicos de corte jurídico que representan el diario quehacer de los fiscales del Ministerio Público y que constituyen una fuente formativa y de complementariedad de los conocimientos que estos funcionarios están obligados a adecentar a diario.

Finalmente, debo expresar un merecido agradecimiento institucional a los autores que hacen un alto en sus múltiples actividades, para ayudarnos en el proceso de formación a la que todos asistimos y, que en cada edición, nos alecciona con tan importantes aportes al conocimiento jurídico.

Luisa Ortega DíazFiscal General de la República

Presentación


La publicación de una nueva edición de la Revista del Ministerio Público se enmarca dentro de la Gestión de Las Luces, para continuar irradiando conocimientos en diferentes áreas, especialmente de corte jurídico y contentivos de elementos de gran importancia para el devenir de las actuaciones no sólo del público interno del Ministerio Público sino también a una extensa gama de funcionarios del Sistema Nacional de Justicia, de otras instituciones del quehacer nacional y de jóvenes estudiantes que hoy se forman en las diferentes casas de estudio.

Esta edición se dedica a temas de gran relevancia en el acontecer nacional, tales como: delitos informáticos, estafa inmobiliaria, control judicial sobre la constitucionalidad, documentos falsos, sobreseimiento por prescripción de la acción penal, homicidio preterintencional, privación de libertad a subalternos aplicada por superiores jerárquicos y legitimación de capitales. Como se observa los temas ofrecidos colocan al lector en una gran ventaja para adentrarse en asuntos que son cada día, no sólo comentados en los diferentes medios nacionales e internacionales, sino que la ocurrencia de esos delitos conforma, junto a otros, el diario trajín en los tribunales del país en los respectivos juicios que se adelantan en busca de justicia.

Los diferentes autores que concurren en estas páginas se esmeran con sus trabajos en ofrecer y compartir sus conocimientos ya sea de corte histórico, de orden documental y en muchos casos dejan abierta la posibilidad de profundizar con otros estudios, que sin duda alguna, adecentarán estos argumentos para reforzar la bibliografía existente sobre el particular.

La Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público no desestima esfuerzo alguno en su línea formativa que no sólo se produce en las aulas de clases, en las cátedras libres o en los eventos institucionales, sino que cruza la frontera de lo posible y pretende entonces con estas ediciones llegar al mayor porcentaje potencial de lectores.

Santa Palella StracuzziDirectora de la escuela nacional de fiscales del ministerio público

Consideraciones sobre el control judicial de la constitucionalidad de las

leyes penales en venezuelaJorge Enrique Núñez Sánchez

Abogado Auxiliar de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia


Resumen

En el presente artículo se aborda el estudio del contenido y alcance del control de la constitucionalidad de las leyes penales. En este sentido, se analizan el concepto, los presupuestos y las clases de control constitucional de las leyes. Igualmente, se establecen cuáles los órganos del Poder Público que deben ejercerlo, el método a través de los cuales dicho control se implementa, así como también algunos criterios que deben tomarse en cuenta a la hora de analizar la constitucionalidad de una ley, los cuales en el presente artículo están representados por los principios penales.

Palabras clave: Constitución, Ley Penal, Poder Judicial, Principios Penales, Derechos Humanos.


Abstract

This paper deals with the study of the content and extent of control of the constitutionality of criminal laws. Here, we analyze the concept, budgeting and control classes constitutional laws. They also set out what the public bodies to be exercised, the method by which such control is implemented, as well as some criteria to be taken into account when analyzing the constitutionality of a law, which in this article are represented by criminal principles.


Introducción

El objeto de la presente investigación está constituido por el control judicial de la constitucionalidad de las leyes, analizado aquí desde la perspectiva de la limitación del poder punitivo. En efecto, el control de la constitucionalidad de las leyes penales, ya sea por vía principal (control concentrado) o incidental (control difuso), constituye uno de los mecanismos para la salvaguarda del Estado constitucional, en este caso, frente a leyes que pretendan habilitar un ejercicio arbitrario del poder estatal, así como también para la protección de los derechos y garantías constitucionales de todos los ciudadanos de la República.

Para el análisis de la constitucionalidad de una ley penal, juegan un rol esencial los principios del Derecho Penal, ya que los mismos son las bases fundamentales sobre las cuales el Poder Judicial debe sustentar su juzgamiento en estos casos. En efecto, los principios del Derecho Penal son una clara proyección de los derechos y garantías previstos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, y, por tanto, son un instrumento metodológico imprescindible para evaluar la constitucionalidad de la ley penal. De este modo, si el articulado de esta última irrespeta uno o varios de dichos principios limitadores, tal ley carecerá de legitimidad. Ahora bien, debe aclararse que los principios penales no son los únicos parámetros para la determinación de la constitucionalidad de una ley penal, pero no obstante, constituyen un punto de partida importante para tal labor.

A los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente artículo, el análisis se estructurará en cuatro partes fundamentales. En este orden de ideas, en la primera parte, se plantearán unas consideraciones generales sobre la noción y las bases sobre las cuales se sustenta el control de la constitucionalidad de las leyes en general, abordando también el tema relativo a los tipos de control de constitucionalidad, así como los alcances de cada uno de ellos. En segundo lugar, se aborda el tema de cuál es el órgano del poder público llamado a materializar el control de la constitucionalidad de la ley. Luego, se realiza una serie de consideraciones sobre el método que debe seguir el Juez, a fin de evaluar la constitucionalidad de la ley.


En cuarto lugar, en la presente investigación se analiza el concepto y la función de los principios del Derecho Penal, lo cual abarcará, necesariamente, el análisis de la función del Derecho Penal en el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. Igualmente, se entra a analizar cuál es el rol que cumple el Poder Judicial, en cabeza de los órganos que conforman la jurisdicción constitucional, a los efectos del mantenimiento y la salvaguarda de dicho modelo de Estado, ello en el ámbito penal.

Esta parte comprende también el análisis detallado de los principios que forman parte de esa actividad protectora del juez constitucional, frente al poder punitivo habilitado a través de la legislación penal. Se plantea en este sentido una clasificación de tales principios, ello con base en el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se examinan en concreto cada uno de dichos principios limitadores, y cómo se materializa su contenido al momento de la activación del control judicial de la constitucionalidad de la ley penal.

En cuanto a la justificación de esta investigación, debe señalarse que el tema aquí escogido no ha sido suficientemente desarrollado por la doctrina científica venezolana, aunado a que las ideas que aquí se desarrollarán constituirán una importante colaboración para el progreso de la investigación actual sobre derechos humanos y Derecho Penal, así como también le otorgará herramientas útiles a los Fiscales del Ministerio Público al momento de evaluar la constitucionalidad de una ley, ya sea con miras a su impugnación ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, o con el fin de solicitar su desaplicación al juez de instancia.

I. Concepto y presupuestos del control judicial de la constitucionalidad de las leyes

Previo a cualquier tipo de consideración, debe precisarse qué debe entenderse por control de la constitucionalidad de las leyes. Dicha institución puede ser definida como la potestad de un órgano judicial, de revisar el contenido material una ley ordinaria, a fin de determinar si alguna de las disposiciones de esa ley es contraria a la Constitución Nacional.

Ahora bien, debe distinguirse entre el control concentrado y el control difuso de la constitucionalidad de las leyes. El primero le corresponde única y exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y tiene como características fundamentales, en primer lugar, que dicho órgano judicial califica de forma expresa y directa la inconstitucionalidad de la ley, y en segundo lugar, declara la nulidad de la misma (total o parcial), es decir, los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad no se limitan a un caso, sino que se extendían a todas las hipótesis en las cuales se pretendiera aplicar la ley inconstitucional. Otra característica esencial de esta primera categoría de control constitucional, es que el mismo debía ser activado mediante una acción o recurso, es decir, mediante un mecanismo impugnativo


motorizado a instancia de parte. En otras palabras, el mecanismo jurídico procesal para canalizar el control concentrado, es la acción de nulidad por inconstitucionalidad, también denominada acción popular o demanda popular de inconstitucionalidad (ya que la puede ejercer cualquier ciudadano). En efecto, dicha figura se concreta en un proceso que se instruye a la ley, y cuyos dos elementos son la Constitución y la ley impugnada (Sequera, 1939: 112).

En cuanto a la segunda tipología de control de la constitucionalidad, a saber, el control difuso, debe afirmarse que éste puede ser ejercido por cualquier tribunal de la República, el cual únicamente debe limitarse a negar la aplicación de la ley inconstitucional al caso concreto, pero no estando facultado en forma alguna a declarar la inconstitucionalidad de dicho acto normativo. Es decir, en el control difuso, los efectos la inaplicación de la ley inconstitucional, se circunscriben al caso concreto, y no tienen efectos para otros casos11. Por tanto, este control es susceptible de ser calificado como “incidental”, ya que se plantea con ocasión a una causa judicial en curso, mientras que el control concentrado es “principal”, ya que se trata de un verdadero juicio instaurado contra la ley ordinaria cuestionada, mediante un procedimiento autónomo (Sequera, 1939: 15).

Precisado lo anterior, deben ahora analizarse cuáles son las bases lógicas o presupuestos sobre los cuales reposa el control de la constitucionalidad de las leyes. En este sentido, un primer pilar se encuentra constituido por el principio de supremacía de la Constitución sobre el resto de las normas que conforman el ordenamiento jurídico, es decir, idea de la Constitución como norma suprema, principio que se encuentra recogido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este principio implica la limitación de la función legislativa, en el sentido de imponer al Legislador el deber de respetar el contenido de la Constitución, no pudiendo aquél abrogarlos o modificarlos, y pudiendo legislar sólo en las condiciones y en las formas establecidas por aquélla. En otras palabras, la idea de Constitución como norma suprema del Estado significa que debe existir una necesaria concordancia entre la ley y el contenido, dirección y hasta los propósitos de la Constitución. Por tanto, si dicha concordancia no se verifica, la ley carecerá de validez material (Andueza, 1974: 16).

Un segundo presupuesto del control de la constitucionalidad de las leyes, es la existencia de una Constitución rígida, lo cual se traduce en que dicho texto fundamental sólo puede modificada o enmendada, mediante un procedimiento especial más riguroso que el procedimiento establecido para la formación de las leyes ordinarias. En consecuencia, en virtud de este segundo

1 No obstante ello, y como un supuesto excepcional, el artículo 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia autoriza a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ordenar de oficio la apertura de un procedimiento de nulidad, cuando dicha Sala declare la conformidad a derecho de la desaplicación por control difuso efectuada por otra Sala de ese Máximo Tribunal, o por los demás tribunales de la República.


presupuesto, la Constitución no puede ser modificada por el procedimiento legislativo ordinario (Andueza, 1974: 17). En el ámbito venezolano, dicho presupuesto se encuentra cumplido, toda vez que la Constitución patria establece un procedimiento especial y diferenciado para las enmiendas y reformas de la Constitución, en los Capítulos I y II de su Título IX (artículos 340 al 346).

La tercera base lógica o presupuesto para la existencia del control de la constitucionalidad de las leyes, está establecido por el principio de separación de poderes. Tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 966, del 15 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, cada una de las ramas del Poder Público tiene establecidas en la Constitución y las leyes, funciones propias, lo cual se traduce en que las atribuciones privativas que correspondan a un órgano de una rama del Poder Público no pueden ser cumplidas ni invadidas arbitrariamente por un órgano de otra rama, claro está, dejando a salvo la necesaria colaboración entre dichos órganos (con independencia de que se encuentren incardinados en ramas distintas), con base al cual funciona un mecanismo de balance en la división del poder y de mutuos controles o contrapesos entre los órganos que lo ejercen. En este orden de ideas, en Venezuela el Poder Público se distribuye en tres poderes: el Municipal, el Estadal y el Nacional, y este último se subdivide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.

La cuarta base lógica sobre la cual se sustenta el control de la constitu-cionalidad de la ley, es la consagración expresa del control constitucional de las leyes en el ordenamiento jurídico, siendo que en el caso venezolano tal exigencia se encontraba cabalmente cumplida, en virtud de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 334 de la Constitución de de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el control difuso de la constitucio-nalidad de las leyes, así como también en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 336 eiusdem, en los cuales se establece el control concentrado de la constitu-cionalidad de dichos actos del poder público2.

II. Órgano competente para el ejercicio del control de la constitucionalidad de las leyes

Una vez justificada la existencia del instituto del control de la constitucionalidad de las leyes en la Constitución venezolana vigente, debe abordarse el tema de cuál debe ser el órgano llamado a ejercer tal control. En este sentido, de conformidad con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 336 del Texto Constitucional venezolano, el control concentrado de la

2 Igualmente, ver numerales 1, 2 y 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.


constitucionalidad de las leyes le corresponde a un concreto órgano del Poder Judicial, a saber, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia3. Por su parte, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le confiere a cualquier juez de la República, la potestad de materializar el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes4. De lo anterior se desprende, que en el ordenamiento jurídico venezolano la potestad de controlar la constitucionalidad del contenido de las leyes, le corresponde única y exclusivamente al Poder Judicial.

En el supuesto del control concentrado, por ejemplo, en caso de existir una colisión entre el contenido de una ley ordinaria y la Constitución, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, anulará total o parcialmente dicha ley, aplicando para ello un procedimiento autónomo, en otras palabras, se trata de un verdadero “juicio a la ley”, cuyo resultado será la declaratoria de nulidad absoluta de ésta (sea de la totalidad de su articulado, o sólo de algunas normas concretas) y, consecuencialmente, la pérdida de todos sus efectos, no pudiendo suscitarse dicho enjuiciamiento de nuevo.

Esto último posee una importancia de gran envergadura, toda vez que es un órgano distinto al poder legislativo el que enjuiciará la constitucionalidad de la ley ordinaria, siendo ello una verdadera manifestación del principio de la separación de poderes.

En efecto, debe afirmarse que en las constituciones venezolanas de 1811, 1819, 1821 y 1830, el control de la constitucionalidad de las leyes era ejercido por el propio órgano legislativo, es decir, por el Congreso, siendo ello un control de naturaleza política (Calcaño, 2000: 120), mientras que a partir de la Constitución del 24 de diciembre de 1858, el control concentrado de la constitucionalidad de dichos actos normativos ha recaído en un órgano judicial (Corte Federal y de Casación, Corte Suprema de Justicia, Tribunal Supremo de Justicia, etc.), de allí que sea plausible afirmar que a partir de la mencionada Constitución de 1858, exista en Venezuela -hasta nuestros días- un verdadero control de naturaleza judicial de los actos legislativos (Calcaño, 2000: 122).

III. Método para el control de la constitucionalidad de las leyes

Otro aspecto interesante, es el relativo a la averiguación de cuándo existe una colisión entre la ley ordinaria y la Constitución, a fin de determinar los supuestos en que procede el control de la constitucionalidad de las leyes. A este respecto, la indagación de la inconstitucionalidad de la ley ordinaria,

3 Ver también el artículo 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.4 En este mismo sentido, ver los artículos 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 20 del Código de Procedimiento Civil.


se materializa mediante un juicio comparativo entre el contenido de la Constitución y la ley impugnada, a fin de constatar si existe una contradicción entre la primera y la segunda.

Debemos aclarar que, a los efectos de la presente investigación, sólo nos centraremos en el concepto de inconstitucionalidad material de la ley, es decir, la que se materializa cuando ésta ha infringido un principio constitucional; dejando aun lado el estudio de la inconstitucionalidad formal, la cual se verifica cuando la ley no ha sido votada o promulgada conforme a las formalidades establecidas en la Constitución (Andueza, 1974: 20).

No obstante, la referida indagación no se agota en ese primer paso, sino que debe avanzar hacia los criterios para verificar dicha inconstitucionalidad. En efecto, un primer indicador, es la inconstitucionalidad “expresa” o “flagrante” de la ley ordinaria, es decir, la contradicción directa entre el contenido de ésta y una disposición constitucional, bastando para ello la sola determinación de la disposición de la Constitución lesionada, no obstante, pueden presentarse casos de colisiones “tácitas” de la ley ordinaria, fenómeno que se produce cuando ésta vulnera la Constitución de manera indirecta o por evasión, en este caso, la antinomia se producirá cuando el contenido de dicha ley vaya contra lo que la Constitución implica, es decir, contra los fines “implícitos” o el espíritu de ésta (Sequera, 1939: 17).

En este sentido, el juez constitucional no debe limitarse a la mera comparación literal del texto de la Constitución con la ley, ya que de ser así el control constitucional difícilmente operaría, toda vez que los poderes públicos rara vez incurren en violaciones flagrantes de aquélla, sino que, por el contrario, debe también verificar si dicha ley es contraria a las intenciones y propósitos del Constituyente, así como también a los principios supra-constitucionales que viven en la conciencia de toda la comunidad jurídica (Andueza, 1974: 20).

A mayor abundamiento, y como bien lo señala Briceño, la vulneración de la Constitución no sólo se produce cuando existe una contradicción expresa o literal entre la norma legal y la norma constitucional, sino también cuando el legislador le confiere a la ley un contenido y alcance distinto al que perseguía el Constituyente, o cuando se establecen en la ley objetivos diferentes a los plasmados en el Texto Constitucional (1989: 129).

Una máxima que debe tener en consideración el operador jurídico encargado de enjuiciar la constitucionalidad de la ley, es la presunción de validez de la ley ordinaria. En este sentido, la nulidad por inconstitucionalidad de la ley impugnada sólo puede ser declarada cuando no exista una duda razonable de lo contrario, es decir, que el conflicto entre la Constitución y la ley enjuiciada sea insalvable, de allí que la simple duda de la constitucionalidad de una ley debe ser resuelta a favor de la validez de ésta (Sequera, 1939: 127)5.

5 En este mismo sentido, véase Humberto Briceño León: “La acción de inconstitucionalidad en Venezuela”. Caracas. Editorial Jurídica Venezolana. 1989, p. 127.


IV. Los principios del Derecho Penal como criterios para el control de la constitucionalidad de las leyes penales

Queda ahora por abordar lo relativo a los criterios o parámetros que debe utilizar el Juez, a fin de enjuiciar la constitucionalidad de la ley penal. En este sentido, debe afirmarse que entre tales criterios se encuentran los principios penales, los cuales constituyen una clara proyección de los derechos y garantías previstos en la Constitución y en tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por la República (Rosales, 1996: 6). Ahora bien, lo anterior no debe entenderse como la exclusión de motivos de inconstitucionalidad distintos a la vulneración de los principios del Derecho Penal, ya que estos últimos no son los únicos criterios válidos para evaluar la constitucionalidad de una ley penal. No obstante, en el presente artículo nos centraremos únicamente en el estudio de dichos principios.

Tales, poseen un indudable fundamento ético-político, toda vez que su raíz nuclear radica en la idea de Estado social y democrático de Derecho prevista en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, los valores que llenan de contenido a tales principios son, esencialmente, la vida, la libertad, la dignidad humana, la igualdad, la democracia, la seguridad jurídica, la preeminencia de los derechos humanos y la seguridad jurídica.

Además, cabe destacar que el modelo de Estado delineado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contribuye decisivamente en la articulación de los límites al poder punitivo, toda vez que en un modelo de Estado como el allí definido, el poder no es absoluto; sino, por el contrario, un poder sometido a límites (Serrano-Piedacasas, 2005: 133). Así, el poder penal, como manifestación de la violencia estatal, necesariamente amerita límites a su actuación.

De lo anterior se deduce que los límites a la intervención penal vienen dados por un cuerpo normativo con el cual existe una vinculación jurídica esencial, a saber, la Constitución (Serrano-Piedecasas, 2005: 136). Así, debe afirmarse que esta última contempla un verdadero programa penal, es decir, un conjunto de principios de naturaleza político-criminal, que fungen como marco normativo para el legislador (Serrano-Piedecasas, 2005: 135) -así como para los demás órganos del Poder Público-.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 1.632, del 2 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció lo siguiente:

… si bien dicho poder estatal [punitivo] es otorgado por la Constitución, al mismo tiempo la extensión de dicho poder [punitivo] debe estar limitada por una serie de principios que están al servicio de la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (valores superiores éstos del ordenamiento jurídico), y


que se encuentran consagrados tanto en la propia Constitución como en tratados internacionales suscritos por la República. Así, en esta forma de organización estatal, las autorizaciones o facultades otorgadas a los órganos estatales nunca son ilimitadas; por el contrario, toda autorización sólo se concede en los límites que la Constitución y la ley definen y toleran. Debe afirmarse que entre los límites axiológicos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyas implicaciones abarcan tanto la dimensión sustantiva como procesal del ámbito jurídico-penal, podemos resaltar, a título de ejemplo, la prohibición de establecer o aplicar la pena de muerte (artículo 43), la inviolabilidad de la libertad personal, salvo en los supuestos en que la propia Constitución lo autoriza (44.1), el principio de intrascendencia de las penas, la prohibición de establecer penas perpetuas, infamantes o que excedan los treinta años (artículo 44.3), el derecho de toda persona a no ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (46.1), el derecho de toda persona privada de libertad a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (46.2), el derecho a la defensa (49.1), el principio de presunción de inocencia (49.2), el derecho a ser oído con las debidas garantías ante un tribunal competente, independiente e imparcial (49.3), el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales (49.4), el principio de legalidad de los delitos, faltas e infracciones (artículo 49.6), el ne bis in idem (49.7), la prohibición de establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional de venezolanos y venezolanas (artículo 50), la prohibición de extraditar ciudadanos venezolanos y venezolanas (artículo 69) y el principio de legalidad de los procedimientos. Asimismo, pueden resaltarse otros límites al ejercicio del poder punitivo, cuya recepción no ha sido expresa en la Constitución, sino inferida de otros valores, principios y derechos consagrados en ella, como son el principio de culpabilidad (sentencias 1.744/2007, del 9 de agosto; y 490/2011, del 12 de abril), el principio de subsidiariedad (sentencia N° 1.676/2007, del 3 de agosto) y el antes mencionado principio de legalidad de los procedimientos.

Un rasgo característico de dichos principios, y que se encuentra íntimamente ligado a lo anterior, es su carácter antropológico, ya que su principio y su fin último es el hombre. Concretamente, parten de la visión de la persona humana delineada en la Constitución, y operan en procura del desarrollo y protección de aquélla.

Ahora bien, el Poder Judicial es el único que puede realmente controlar el contenido de las leyes penales, a la luz de los referidos principios limitadores antes descritos. Si bien, el órgano legislativo tiene cierta amplitud al momento de crear la ley, el funcionamiento real de ésta siempre será más limitado, ya que es a otro órgano a quien le corresponde su revisión y aplicación (Donini,


2006: 405). En el caso venezolano, tal como se indicó anteriormente, las bases metodológicas de tal potestad de control son la existencia de una Constitución rígida, el principio de supremacía constitucional, el principio de separación de poderes y la consagración expresa del control constitucional en el ordenamiento jurídico, siendo que aquél se materializa a través de los mecanismos de Derecho Procesal Constitucional previstos en los artículos 334 y 336.1 eiusdem, a saber, el control difuso (ejercido de forma incidental, con miras al caso concreto) y el control concentrado (activado por vía principal, a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, siendo su principal efecto la declaratoria de nulidad total o parcial de la ley), respectivamente.

El fundamento de lo anterior radica, en que la defensa irrestricta de los derechos civiles y políticos de todos los ciudadanos, es una tarea del Poder Judicial en cualquier sistema jurídico que comparta la antropología básica de la legislación internacional de derechos humanos (Zaffaroni, 2009: 57). Así, vale destacar que un Estado sin jueces independientes y sin poder suficiente para indicarle a los otros poderes del Estado (Legislativo y Ejecutivo) la necesidad de respetar la dignidad humana, no es un Estado Democrático ni tampoco un Estado de Derecho (Zaffaroni, 2009: 64); tal como lo grafica Zaffaroni al señalar, sobre este particular, que “…un partido de fútbol deja de ser tal y se convierte en un tumulto cuando no hay árbitro ni jueces de línea”.

Tales principios no son taxativos, en el sentido de que no constituyen una lista cerrada o inamovible, toda vez que su número es susceptible de aumentar, bien sea porque surjan otros que aún no hayan sido descubiertos, o porque aparezcan otros que se deduzcan de los principios ya conocidos (Zaffaroni, 2005: 96).

El sustento de ese carácter enunciativo de los principios penales, se encuentra en los artículos 19, 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, el artículo 19 de dicho texto constitucional consagra el principio de progresividad de los Derechos Humanos, en virtud del cual el Estado debe garantizar y respetar el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de aquéllos. Por su parte, el artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla la cláusula abierta de derechos y garantías, en virtud de la cual pueden ser invocados Derechos Humanos que no figuren expresamente en nuestra Constitución (siempre y cuando sean inherentes a la persona), mientras que el artículo 23 eiusdem consagra la jerarquía constitucional de los tratados en materia de Derechos Humanos.

En Venezuela, han sido varios los casos en que el Poder Judicial ha ejercido el control concentrado de la constitucionalidad sobre leyes penales, entre los cuales tenemos al resuelto en la sentencia del 5 de marzo de 1980, dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia -en Pleno-, en la cual se declaró la nulidad del artículo 421 del Código Penal reformado en 1964, por considerarlo contrario al derecho a la igualdad y a la no discriminación. Asimismo, tenemos la sentencia del 14 de octubre de 1997, también dictada por la Corte Suprema de Justicia -en Pleno-, en cuya virtud se declaró la nulidad total de la Ley sobre


Vagos y Maleantes reformada en 1956, por ser dicha ley contraria al derecho a la igualdad y a la no discriminación, al principio de legalidad de los delitos y penas, al principio de culpabilidad, al principio ne bis in idem y al derecho al honor y a la reputación.

Igualmente, el actual Tribunal Supremo de Justicia ha declarado, por vía del control concentrado, la inconstitucionalidad de normas contempladas en leyes penales, como fue el caso de la sentencia N°. 2.338, del 21 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, dictada por la Sala Constitucional, en virtud de la cual se declaró la nulidad de los artículos 2, 6, 26 y 27 de la Ley sobre Régimen Cambiario de 1995, siendo que en este caso el Tribunal Supremo estimó que dichas normas vulneraban los principios de reserva legal en materia penal y de separación de poderes. Otro caso relevante en este mismo sentido fue el resuelto por la Sala Constitucional en su sentencia N° 1.942, del 15 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se declaró la nulidad de los artículos 223, 224, 225 y 226 del Código Penal reformado en el año 2000, por ser contrarios al derecho a la igualdad y no discriminación.

Otro ejemplo no menos interesante, fue el de la sentencia N° 1.744, del 9 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en el cual la Sala Constitucional declaró la nulidad parcial del Código de Policía del Estado Lara. En este último caso se trató de un acto legislativo estadal y no nacional (a diferencia de los anteriores), en el cual, entre otros aspectos, se establecían figuras punibles y sanciones de naturaleza penal, lo que implicaba, en criterio de la Sala Constitucional, una clara vulneración del principio de reserva legal en materia penal.

En el ámbito judicial venezolano también hemos tenido casos en que por vía del control difuso de la constitucionalidad, se ha cuestionado el contenido de normas penales. En este sentido, tenemos la sentencia N° 940, del 21 de mayo de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con base en la potestad revisora que le atribuye el artículo 336.10 de la Constitución. En este caso, dicha Sala examinó la decisión dictada por un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, en la cual se desaplicaron por control difuso de la constitucionalidad, los artículos 13.3 y 22 del Código Penal reformado en el año 2000, que establecen la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad (como pena accesoria de la pena de presidio), por considerarlos contrarios al derecho a la igualdad y a la no discriminación, así como también a la prohibición de penas infamantes. En esa sentencia, la Sala Constitucional declaró ajustada a derecho la desaplicación efectuada por el Juzgado de Ejecución, pero por razones distintas a las invocadas por este último, a saber, consideró que la referida pena es contraria al derecho a la libertad personal.

A continuación, sólo se analizarán tres de los principios limitadores que debe emplear el Juez Constitucional, al momento de evaluar la constitucionalidad de la ley penal, ya sea mediante el mecanismo del control concentrado (acción


de nulidad por inconstitucionalidad) o del control difuso (desaplicación de la norma en el caso concreto), y son: el principio de legalidad, el principio de culpabilidad y el principio de humanidad.

1. El principio de legalidad

Un primer principio penal útil al momento del control de la constitucionalidad de la ley, es el de legalidad. En líneas generales, el principio de legalidad funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho6. A mayor abundamiento, esta institución constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Penal, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad7. Su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta, stricta et certa.

En el ámbito penal, este principio general se cristaliza en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

Del principio de legalidad se derivan, a su vez, varias garantías, que son las siguientes: a) Reserva legal; b) Irretroactividad; y c) Taxatividad.

A) Reserva legal

Esta primera garantía se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo nacional, a saber, en las leyes. Así, de conformidad con este principio, el Poder Legislativo (Asamblea Nacional) es el único órgano del Poder Público que se encuentra facultado y autorizado para legislar en materia penal (Párraga et al., 2008: 141).

Tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 2.338, del 21 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, el principio de reserva legal viene dado por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden

6 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N° 1.203, del 23 de julio de 2008. Expediente N°N° 08-0586.7 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N° 1.744, del 9 de agosto de 2007. Expediente N° 04-2149.


ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante decretos, reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce del carácter de ley formal. Una de esas trascendentales materias es la penal, en cuyo ámbito este principio cobra una especial vigencia, al establecer que el órgano legislativo nacional sea el único legitimado para la creación de los delitos y las penas8.

El fundamento de esta última afirmación estriba, en que la Asamblea Nacional constituye el ámbito esencial de la representación del pueblo (que se materializa a través del debate parlamentario) (Binder, 2004: 130), y es por ello que dicho órgano del Poder Público es el único que posee la legitimidad democrática para la creación de la ley penal. De lo anterior se desprende el rol trascendental de la actividad parlamentaria en la configuración de los límites al poder punitivo del Estado (Binder, 2004: 130).

Este principio esencial del régimen constitucional venezolano, se encuentra

contemplado en el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone de forma expresa, que es competencia del Poder Público Nacional, la legislación en materia penal. Asimismo, esta garantía también se desprende del texto del numeral 1 del artículo 187 eiusdem, según el cual corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional.

En razón de lo anterior, y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que serán inconstitucionales las normas contenidas en leyes dictadas por órganos del Poder Público distintos a la Asamblea Nacional (por ejemplo, leyes estadales, decretos-leyes, etc.), que establezcan delitos o penas. Por mayor razón, serán inconstitucionales los actos no legislativos (por ejemplo, sentencias, actos administrativos, etc.) que hayan creado una figura punible o una sanción de naturaleza penal.

B) Irretroactividad

Esta segunda garantía implica, en líneas generales, que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, todo lo cual se concreta en la máxima tempus regit actum. En este orden de ideas, la creación de una nueva figura delictiva por la ley penal exterioriza un desvalor sobre los hechos que se definen, pero tal desvalor no puede recaer sobre conductas

8 Criterio reiterado, entre otras, en las sentencias 537, del 15 de abril de 2005; 1.676, del 3 de agosto de 2007; 1.744, del 9 de agosto de 2007; 1.120, del 10 de julio de 2008; y 490, del 12 de abril de 2011, todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.


cometidas con anterioridad a la ley en la cual aquél se expresa (Muñoz et al., 2000. 151).

En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra consagrado, en primer lugar, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, este principio puede extraerse de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente.

El fundamento de esta garantía es que si la ley penal persigue que el ciudadano se abstenga de cometer delitos, anunciando para ello la imposición de una pena a las personas que desplieguen las conductas constitutivas de aquéllos, entonces a dichos ciudadanos no se les podrá atribuir ninguna responsabilidad penal, si determinadas conductas de éstos, al momento de su realización, no eran consideradas como delitos por la ley penal9. De este modo, el principio de irretroactividad también se asienta sobre el principio de seguridad jurídica, es decir, constituye una exigencia ineludible que hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano10.

En consecuencia, cualquier norma legal que acepte o autorice la aplicación retroactiva de su contenido, a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia, sería a todas luces inconstitucional y ajena al modelo de Estado democrático y Derecho que contempla nuestra Constitución.

No obstante lo anterior, debe señalarse que este principio no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia11. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba)12.

9 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N°1.655, del 25 de julio de 2005. Expediente N° 04-3116.10 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N°1.655, del 25 de julio de 2005. Expediente N° 04-3116.11 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N°1.655, del 25 de julio de 2005.Expediente N° 04-3116.12 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N°1.655, del 25 de julio de 2005. Expediente N° 04-3116.


C) Taxatividad

El principio de taxatividad (o mandato de certeza) implica que el supuesto de hecho descrito en la ley penal debe estar estrictamente determinado, es decir, la ley penal debe describir claramente las características del hecho punible, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas, nebulosas o vagas.

Para garantizar la esfera de libertad de todos los ciudadanos frente a toda arbitraria intervención estatal, resulta necesario que la lesión al bien jurídico sea típica, es decir, no todo acto lesivo de un interés ajeno es delito sino sólo aquél que este descrito claramente como tal en la ley penal (Bettiol, 1973: 73).

Es el caso, que el contenido del principio de taxatividad se cristaliza en el tipo penal, siendo este último la descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma penal. En otras palabras, en el ámbito penal, la figura del tipo penal caracteriza de la forma más exigente a la legalidad. En este sentido, el tipo penal debe ser preciso, determinado y cerrado, a fin de que pueda cumplir con las exigencias de este principio (Rosales, 1996: 91).

Así, puede concluirse que el Derecho Penal debe requerir al legislador el mayor esfuerzo en precisión semántica, pero es el caso que este último no siempre cumple con tal exigencia, de modo que son frecuentes las leyes que infringen este mandato de estricta legalidad. Ante ello, el juez constitucional debe considerar inconstitucional a la ley penal que refleje tal oferta del legislador irresponsable (Zaffaroni, 2005: 106).

Derivado del mencionado principio de taxatividad, aparece el principio de prohibición de analogía, el cual se traduce en la imposibilidad de aplicar en perjuicio del reo, el texto legal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo o similar a otros supuestos contenidos en dicho texto (Mir, 1998: 86), especialmente cuando dicho modo de integración se utiliza para la creación de un nuevo tipo penal.

En consecuencia, la norma legal que acepte o autorice en su articulado esta forma de integración, sería a todas luces inconstitucional y ajena al modelo de Estado democrático y Derecho que contempla nuestra Constitución.

1. Principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad (nullum crimen sine culpa) exige que a la persona pasible de sanción se le pueda reprochar personalmente la realización del injusto (Rodríguez, 2002: 83).

En otras palabras, este principio, entendido como un límite al poder punitivo, exige, como presupuesto de la pena, que pueda culparse a quien la sufra del hecho que la motiva, lo cual se traduce en la necesidad de que el delito pertenezca a su autor no sólo material y subjetivamente, sino también como producto de una racionalidad normal que permita verlo como obra de un ser suficientemente responsable.

Del contenido del principio de culpabilidad se derivan las siguientes garantías: a) La intrascendencia de la pena; b) La responsabilidad por el hecho;


c) La exigencia de dolo y culpa; y c) La garantía de imputación personal (Mir, 1998: 97).

Así, según la garantía de intrascendencia de la pena, no se puede castigar a una personan por un hecho ajeno, es decir, nadie puede responder por delitos cometidos por otros. Esta garantía se encuentra recogida en el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone expresamente que la pena no puede trascender de la persona condenada.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la garantía de responsabilidad por el hecho (también denominada principio del acto), debe afirmarse que ella se traduce en que no se pueden castigar formas de ser, personalidades, pensamientos, sino solamente actos u omisiones, es decir, hechos humanos. Aquí se evidencia la pugna entre un “Derecho Penal del autor” (se castiga a la persona por lo que es) y un Derecho Penal del acto” (se castiga a la persona por lo que hace, por sus hechos). En otras palabras, sólo se puede hacer responder penalmente a alguien por hechos, lo cual excluye tajantemente la posibilidad de que se le castigue por sus caracteres personales o por formas de ser supuestamente peligrosas para los intereses que se pretende proteger. Esta garantía la reconoció la Sala Constitucional en sentencia N° 1.744, del 9 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López.

Asimismo, debe afirmarse que esta garantía de responsabilidad por el hecho se deriva también del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

Por su parte, la exigencia de dolo o culpa, implica que la responsabilidad penal de una persona no puede fundarse únicamente en que el hecho sea materialmente causado por ella, sino que se requiere también que el hecho haya sido causado dolosamente (es decir, que haya querido realizar el hecho) o al menos imprudentemente. De esta forma se evita la responsabilidad objetiva o por el resultado (“versari in re illicita”). Esta garantía la ha reconocido recientemente la Sala Constitucional, en sentencia N° 490, del 12 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López.

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 190, del 23 de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatríz Queipo Briceño, también reconoció esta tercera manifestación del principio de culpabilidad, señalando al respecto lo siguiente:

Ciertamente, constituye un principio básico de nuestro derecho penal de corte liberal, que para el establecimiento de la responsabilidad penal, respecto de aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro de lesión, bienes jurídicos penalmente tutelados; es necesario establecer no solamente la corporeidad del hecho delictivo, que se configura


con la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico objeto de tutela penal; sino que además se debe acreditar que ese actuar lesivo devenga de una acción u omisión culpable entendida ésta en su sentido latu sensu (dolo o culpa) pues no existe delito ni pena sin culpa ‘nullum crimen nulla poena sine culpa’. De manera que no debe hacerse una imputación personal y mucho menos imponerse una sanción penal, sino está debidamente demostrada la vinculación subjetiva entre el acto y el actor.(…) Ello es así, por cuanto toda conducta típica en los tipos penales a ‘título doloso’ -como es el de autos-, está precedida de una intención conciente y voluntaria de su autor que la ejecuta a un fin previamente determinado, de allí que acertadamente la teoría finalista, propuesta por el Maestro Hans Welzel afirma que ‘acción humana es ejercicio de la actividad final’, por lo que bajo esta concepción la acción viene a constituir el ejercicio final de la voluntad, pues la voluntad primero anticipa el fin selecciona los medios, para realizarlo, considera sus efectos concomitantes; para finalmente dirigir una acción al fin querido previamente programado por la voluntad. De allí que nuestro Código Penal al señalar en su artículo 61: ‘Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión…’; pues como se ha sostenido, para que determinado hecho punible pueda ser imputado a una persona, es necesario en principio, que en la ejecución de éste, haya existido la intención de cometerlo, es decir, la voluntad libre y consciente de infringir las disposiciones legales prohibitivas, pues salvo en los delitos culposos; en los delitos a título doloso, sin la intención no existe la responsabilidad penal; por ello nuestro Código Penal, en el artículo citado, establece una prohibición de castigo para el reo, si éste no ha tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye. (…)De manera tal, que estatuido en el Código Penal como precepto general que sólo la intención o la culpa en los casos expresamente previstas en la ley penal, origina el castigo de los hechos punibles; no existe pena ni responsabilidad penal cuando en la ejecución de la conducta dañosa no está precedida o dirigida por éste elemento subjetivo. En tal sentido, la imposición de la pena debe necesariamente atender al elemento subjetivo del tipo penal, pues de conformidad con el principio ‘nullum crimen nulla poena sine culpa’, en nuestro derecho penal está abolida la responsabilidad objetiva, la cual durante su vigencia implicó la absurda posibilidad de imponer una sanción penal sin atender a la vinculación de la persona con el hecho, es decir, independientemente de si es posible o no hacer un imputación personal del injusto.


En cuarto lugar, la garantía de imputación personal consiste en que nadie puede responder de un hecho antijurídico, si no tiene las condiciones psíquicas suficientes que le permitan entender la prohibición contenida en la norma penal. En este sentido, no se pueden imponer penas a personas que padezcan enfermedad mental (por ejemplo, esquizofrenias, psicosis maníaco-depresivas, neurosis, etc.) ni tampoco a los niños13.

Siguiendo el criterio asentado por la Sala Constitucional en su sentencia N° 1.744, del 9 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, consideramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge en su texto, sin duda alguna, el principio de culpabilidad, pero no se trata de una recepción expresa, sino inferida de otros valores, principios y derechos. Para ello, hay que atender fundamentalmente al carácter democrático del modelo de Estado venezolano delineado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos fundamentos filosóficos radican en la dignidad del ser humano, la igualdad real de los hombres y la facultad de éstos de participar en la vida social. El sustrato de dicho principio también puede deducirse del contenido de artículo 21 en sus numerales 1 y 2, del artículo 44.3, del artículo 46 en sus numerales 1 y 2, y del artículo 49.2 del Texto Constitucional. De igual forma, cabe señalar el principio de culpabilidad se encuentra consustancialmente vinculado con el principio de legalidad, el cual también se desprende del modelo de Estado delineado en la mencionada norma constitucional14.

2. Principio de humanidad

Este principio tiene como basamento la dignidad del individuo, y constituye un escudo contra las penas crueles, brutales e inhumanas (pena de muerte, lapidación, amputación de miembros, marcas en el cuerpo, torturas, penas perpetuas, etc.). Su materialización en la actualidad puede palparse en la sustitución de penas privativas de libertad por otras penas menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad. De igual forma, este principio se aprecia en la tendencia internacional a la despenalización, así como también en la atenuación paulatina de las penas asignadas a los delitos.

La base constitucional de este principio se encuentra en el artículo 43 de la Constitución, en el cual se prohíbe expresamente el establecimiento legal y la aplicación pena de muerte. Asimismo, este principio también encuentra reconocido en el numeral 3 del artículo 44 eiusdem, según el cual están prohibidas las penas perpetuas y las superiores a treinta años; igualmente,

13 En este sentido, ver la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.14 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N°1.744, del 9 de agosto de 2007. Expediente N°04-2149.


este principio se observa en el numeral 1 del artículo 46 de ese mismo Texto Constitucional, cuyo enunciado dispone que ninguna persona puede ser sometida a penas crueles, inhumanas o degradantes.

Ahora bien, consideramos que la aplicabilidad de este principio no se limita únicamente al momento del establecimiento de la pena en la ley, sino también a la fase de ejecución de la pena. Tal exigencia la podemos encontrar en el artículo 46, en sus numerales 1 y 2, y en el artículo 272, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Tratados de Derechos Humanos, los cuales establecen disposiciones expresas en el sentido de que las penas y medidas de seguridad a imponer por un hecho delictivo, respeten de manera absoluta la dignidad de la persona humana, independientemente de sus fines retributivos, preventivos y de rehabilitación.

En consecuencia, estará viciada de inconstitucionalidad la norma legal que establezca la pena de muerte, o una pena que implique una crueldad inusitada contra la integridad personal (por ejemplo, la amputación de miembros, las marcas en la piel, etc.), o una pena perpetua o que exceda los treinta años de duración. Asimismo, será inconstitucional la norma legal (sustantiva o procesal) y referida a la ejecución de la pena, cuando no sea respetuosa de este principio.

Conclusiones

1.- El control de la constitucionalidad de las leyes, corresponde al Poder Judicial, y a través del cual se analiza el contenido de las leyes, a fin de determinar si el mismo se corresponde con la Constitución.

2.- El control de la constitucionalidad de las leyes puede ser ejercido a través de dos modalidades: en primer lugar, mediante la figura del control concentrado, el cual le corresponde única y exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y en segundo lugar, mediante el control difuso, que le corresponde a todos los jueces de la República.

3.- El control concentrado de la constitucionalidad implica necesariamente un procedimiento autónomo, es decir, se tramita por vía principal a través de la denominada acción popular, y su efecto es la nulidad total o parcial de la ley impugnada, mientras que el control difuso de la constitucionalidad es incidental, es decir, sus efectos se circunscriben al caso concreto en el que la ley ha sido desaplicada.

4.- Los presupuestos o bases lógicas para la existencia del control de la constitucionalidad de las leyes, son el principio de supremacía constitucionalidad, la existencia de una Constitución rígida, el principio de separación de poderes y el establecimiento expreso de dicho control en el ordenamiento jurídico.

5.- A través del control de la constitucionalidad de la ley penal, sea por vía del control concentrado o del control difuso, se limita el poder punitivo


estatal, y a su vez se salvaguarda el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia y, por ende, los Derechos Humanos.

6.- El método para el juicio de constitucionalidad de una ley, implica un análisis comparativo entre esta última y el texto de la Constitución.

7.- La inconstitucionalidad de la ley puede producirse por colisiones entre ésta y alguna o algunas disposiciones expresas de esta última, así como también en los supuestos en los cuales dicha ley es contraria a los fines implícitos de la Constitución.

8.- Los principios del Derecho Penal constituyen límites al ejercicio del poder punitivo del Estado, y constituyen criterios de gran importancia para evaluar la constitucionalidad de una ley penal.

9.- Dentro del principio de legalidad se ubican la garantía de reserva legal, según la cual la ley penal sólo puede ser dictada por el Poder Legislativo Nacional; la garantía de irretroactividad, por la cual la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, salvo que beneficie al reo; y la garantía de taxatividad, en virtud de la cual la descripción de las figuras punibles en la ley debe ser lo más clara posible, impidiendo también la utilización de la analogía en perjuicio del reo.

10.- Otros principios del Derecho Penal que pueden ser empleados a fin de evaluar la constitucionalidad de una ley, son el de culpabilidad, que a su vez contiene una serie de garantías derivadas, a saber, la responsabilidad por el hecho, la intrascendencia de la pena, la exigencia de dolo y culpa y la garantía de imputación personal. De igual manera, otro principio del Derecho Penal de suma importancia a estos efectos, está constituido por el de humanidad, que excluye o proscribe el establecimiento de penas crueles, inhumanas o degradantes.


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El órgano de investigaciones criminalísticas en el contexto de las campañas securitarias

Keymer ÁvilaInvestigador del Instituto de Ciencias Penales de la

Universidad Central de Venezuela, adscrito a Sistemas Penales y Profesor de la Cátedra de Criminología de la misma universidad


Resumen

¿Las lógicas securitarias deben guiar las reformas legislativas que afectan al órgano de investigaciones? ¿Éstas deben afectar también la dirección que ejerce el Ministerio Público sobre la investigación penal? ¿El órgano de investigaciones debe ser considerado como una policía más? O, por el contrario, ¿tiene características propias que le diferencian de la institución policial? ¿La investigación penal debe ser entendida como parte del servicio de policía o como una fase del proceso penal? Del enfoque de las respuestas a estas interrogantes y de la precisión conceptual de los distintos términos empleados en estas áreas dependen importantes decisiones políticas, que contribuyen a la construcción del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrado en la Constitución, o por el contrario, pueden contribuir también al fortalecimiento del Estado de Policía que subyace latente en todos los Estados de Derecho. En este trabajo se intentan hacer estas reflexiones desde el contexto venezolano, analizando críticamente la reciente legislación que ha introducido modificaciones en estas materias.

Descriptores: Seguridad, órgano de investigaciones, policías, investigación penal, Ministerio Público.


Abstract

Do securitarian logic should guide legislative reforms affecting the body of research? Did these should also affect the direction of the Attorney General exercises the criminal investigation? Does the body of research should be considered a more police? Or, on the contrary, has characteristics that differentiate it from the police? Does the criminal investigation should be understood as part of the police service or as a phase of the criminal process? Approach of the answers to these questions and conceptual accuracy of the different terms used in these areas depend on important policy decisions that contribute to the construction of the rule of law and justice enshrined in the Constitution, or, on the contrary, can also contribute to the strengthening of the State Police underlying latent in all states of law. In this paper we try to make these reflections from the Venezuelan context, critically analyzing recent legislation has made changes to these materials.


Introducción

Los estudios de policía abarcan una gama muy amplia de aspectos: derechos humanos, uso de la fuerza, seguridad, interacción y control comunitario, estructura y organización, gobierno e institucionalidad democrática y un largo etcétera. Uno de los puntos más álgidos y discutidos es el de su función. Sin embargo, poco son los estudios concentrados en la función de investigar, esa tecnología tan importante para comenzar el camino hacia la imposición de la pena formal. De esta manera se aprecia cómo la doctrina que analiza a la policía ha centrado sus estudios en el ámbito administrativo y de seguridad, por encima del propiamente procesal-judicial (Pérez, 1998).

Es por ello, que preguntas como las siguientes se mantienen latentes: ¿la investigación criminal debe considerarse cómo una función policial más? ¿El ejercicio de actividades preventivas no afecta la eficiencia de los órganos encargados de la investigación penal? ¿La discrecionalidad que caracteriza a las funciones policiales (patrullaje, prevención, reacción inmediata ante situaciones de riesgo, etc.) debe también operar en la investigación penal? En caso de excesos en el cumplimiento de funciones policiales ¿el organismo involucrado debe investigarse a sí mismo? ¿Hasta dónde debe llegar la intervención policial en el marco del proceso penal? ¿La intervención policial en la investigación penal no puede ser interpretada como una intromisión del Poder Ejecutivo en las labores del Ministerio Público (MP)?11. La investigación al estar inserta dentro del procedimiento penal y consecuencialmente relacionada a la imposición de una pena, ¿no amerita ser especialmente controlada? ¿Las lógicas securitarias que motivan la política pública son el contexto más indicado para promover las reformas de las instituciones del Sistema de Justicia Penal? Esta última pregunta se hace considerando al órgano de investigaciones como parte

1 En Venezuela el MP forma parte de un Poder autónomo respecto del Ejecutivo, Legislativo y Judicial, denominado Poder Ciudadano, el cual está integrado por tres órganos: el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo (artículo 273, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –CRBV-).


integrante del Sistema de Justicia (artículos 253 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) y 2 de la Ley del Sistema de Justicia).

Es de advertir que no se pretende dar respuestas uniformes ni definitivas a estas interrogantes, sólo se espera ofrecer elementos al debate que sean de alguna utilidad para avanzar, por una parte, en la reducción de los excesos de este cuerpo y, por otra, en el fortalecimiento de las instituciones encargadas de su control administrativo y judicial como lo son el Ministerio Público y el Poder Judicial.

En Latinoamérica se han venido dando procesos de transformación del modelo procesal penal inquisitivo a otro de carácter acusatorio. Con el sistema acusatorio el Ministerio Público adquiere dos funciones que antes no tenía: la función de investigación y recolección de pruebas que tenían las llamadas policías de investigación y la función de instrucción que tenía el Poder Judicial. Lo que hizo necesario un rediseño del Ministerio Público cómo órgano encargado de dichas tareas.

Rusconi (1998) describe como estas reformas han intentado abarcar a los subsistemas penal, procesal y penitenciario. Sin embargo, en este proceso el “subsistema policial” (Ferrajoli, 2001) normalmente queda al margen, lo que no es más que una demostración del abandono y desprecio que en muchas ocasiones padece la institución policial.

En Venezuela la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) en enero de 1998, marcó el inicio de la reforma. Tras el nuevo Código, vinieron las nuevas leyes del Ministerio Público (Ley Orgánica del Ministerio Público -reformada en marzo de 2007- ) y las subsiguientes legislaciones que rigen al principal órgano de investigaciones del país, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), que han sido reformadas en los años 2001, 2007 y 2012.

En términos generales, con sus altibajos, en la legislación que rige las investigaciones penales hubo dos grandes pasos que constituyen un avance significativo en el proceso de reforma, en lo referente al órgano de investigaciones criminalísticas: 1) El cuerpo encargado de esta función dejaba de ser policía judicial para convertirse en órgano de investigaciones, y; 2) La adscripción funcional de este órgano pasa a estar a cargo del Ministerio Público. No obstante, estos dos significativos avances se han visto severamente afectados por las recientes reformas legislativas del año 2012.

No se puede perder de vista que el contexto de estas reformas es la campaña por la silla presidencial, que como se ha explicado en otras oportunidades (Ávila, 2010), al estar inmersas en la emotividad electoral, en donde lo securitario ocupa los primeros lugares de la agenda, la racionalidad autoritaria, de disminución de garantías y de eficientismo mediático es lo que predomina. Como antecedente de este cocktail no pueden perderse de vista los publicitados “Madrugonazos” implementados a comienzos de 2011, consistentes en la toma de determinadas zonas de la ciudad por el CICPC para realizar redadas, allanamientos, alcabalas, requisa de vehículos y detenciones de personas. Política que se vio seriamente cuestionada a partir del asesinato


de tres detenidos en los calabozos del CICPC, en mayo de ese mismo año. Diez meses después, en marzo de 2012, el asesinato de la hija del Cónsul Chileno en el estado Zulia, al pasar por una alcabala del CICPC, reavivó el debate sobre las funciones de este cuerpo, lo que sirvió como detonante para acelerar los proyectos de reforma que venían en marcha.

Las recientes reformas legislativas en esta materia, específicamente el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (Lospicicpcsnmcf ), cuyo solo nombre da indicios de la calidad de la técnica legislativa empleada, que deroga la Ley del CICPC de 2007, junto a la última reforma del COPP, ambas publicadas el 15 de junio de 2012, tienen en común el intento por mermar la dirección del MP sobre la investigación penal. Sin embargo, la deficiente calidad técnica de ambos instrumentos en lo que a esta materia se refiere, aunado a una lectura armónica y crítica de los mismos respecto al resto del bloque normativo, en especial con la CRBV y la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), afortunadamente, impide que las intenciones de esta reforma puedan materializarse fácilmente2. Trágicamente a menos de una semana de la nueva legislación funcionarios del CICPC

2 Tanto en la Lospicicpcsnmcf como en la última reforma del COPP hay intencionados pero no bien logrados cambios de redacción que intentan restarle protagonismo al rol del MP como director de la investigación penal, afortunadamente no lo logran del todo, no obstante las nuevas redacciones pueden agravar las tensas relaciones existentes entre el MP y el CICPC, dificultando en la práctica el casi imposible control que debe ejercer el primero sobre el segundo. Algunos ejemplos son los siguientes: en la Lospicicpcsnmcf el artículo 19 establece que el “órgano rector” del servicio de policía de investigación es el Ministerio con competencia en materia de seguridad ciudadana, ¿cómo debe interpretarse la relación entre el “rector” y el director de la investigación penal?; el artículo 34 intenta suprimir el carácter de director principal de la investigación penal que tiene el MP relegando al mismo a las labores eminentemente jurídico-constitucionales lo que a efectos prácticos en vez de reducir su campo de acción, le fortalece, ya que el control de la legalidad está por encima de la labor técnico-científica; el artículo 50 (que equivale al artículo 11 de la Ley del CICPC de 2007) elimina entre las labores del CICPC la práctica de diligencias ordenadas por el MP, aunque las menciona tímidamente en el artículo 35.2 (atribuciones generales de los órganos y entes con competencia en materia de investigación penal); se deroga el artículo 24 de la Ley del CICPC que establecía la no remoción de los funcionarios de investigaciones penales o que los mismos no fuesen apartados de la investigación, si no es por decisión del fiscal del MP conforme a las causales establecidas por ley. En el caso del COPP ver los artículos: 24 que ahora establece una excepcionalidad genérica respecto a la titularidad de la acción penal; 118 que elimina el poder disciplinario que tenía el Fiscal General de la República sobre los órganos de investigación consagrados en el artículo 116 del COPP anterior; suprime también el artículo 114 del COPP de 2009 que establecía la subordinación de los órganos de policía de investigaciones respecto al MP, así como la prohibición de la autoridad administrativa de revocar, alterar o retardar una orden emitida por el fiscal.


asesinaron por error a uno de sus compañeros en una alcabala ilegal3, en una práctica muy similar al sonado caso Kennedy del año 2005, perdiendo la nueva legislación su efecto simbólico inmediato.

Así entonces, a pesar de las reformas legislativas que intentan restaurar el sistema inquisitivo en el país, disminuir los controles sobre el CICPC y otorgarle más poder y discrecionalidad al mismo, es vital para el buen funcionamiento del actual sistema que entre este cuerpo y el MP exista una estrecha y clara vinculación. La misma debe ser asumida en términos de subordinación por parte del CICPC, toda vez que tanto la CRBV (artículos 285, numerales 3 y 4); como el COPP (artículos 111 -numerales 1 al 4-,114, 116, 265, 266, 291 y 514 -numerales 7 al 9-), LOMP (artículos 16 -numerales 3 al 6-, 25 -numerales 13, 14 y 24-, 31.11, 37 -numerales 6,9,10 y 11- y 53.1), Lospicicpcsnmcf (artículos 34, 35 -numerales 2 y 3- y 40) y la Ley Orgánica del Servicio de Policía y Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (Lospcpnb) (artículo 33) establecen que quien ordena y dirige la investigación penal es el MP.

1. LógicasSecuritariasyÓrganodeInvestigaciones:SeguridadversusDerechos;SeguridadversusJusticia. RumboAlEstadoDePolicía

Hay algunos términos que desde las disciplinas del control resultan ser sumamente peligrosos, ya que sirven de “cajón de sastre”, de grandes continentes vacíos que pueden ser llenados de cualquier contenido. Contenidos que -desde la perspectiva de los interaccionistas y los conflictivistas- son definidos por las élites de determinados sectores que tienen el poder para ello. ¿Cuáles son estos conceptos “cajón de sastre”? son lo que se forjan en torno a palabras como “delito”, “terrorismo”, “crimen organizado”4, “lucha contra las drogas”, “prevención”, “seguridad-inseguridad”. De allí la necesidad de limitar y contextualizar a cada uno de ellos, para evitar que los mismos sirvan como instrumento útil para la expansión del punitivismo y del autoritarismo que caracteriza a las últimas décadas. Para los efectos de estas líneas tomaremos superficialmente el que más interesa: seguridad. Como el término es “cajón de sastre” y puede ser entendido de formas diversas (Bauman, 1999), a efectos de las presentes reflexiones se delimitará el mismo entendido como “seguridad ciudadana”, concepto remozado y de aparente “progresismo” que termina convirtiéndose de alguna forma en el heredero de otros viejos conceptos,

3 http://www.eluniversal.com/sucesos/120622/funcionarios-del-cicpc-mataron-a-un-companero-en-una-alcabala-ilegal.4 Sobre el concepto de crimen organizado ver el interesante trabajo de Zaffaroni (1995), intitulado de “El crimen organizado: una categoría frustrada”. Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Colombia.


también “cajones de sastre” pero ya en desuso y pasados de moda, como “seguridad nacional” y “orden público”.

Para abordar el tema de la seguridad ciudadana es importante partir de la siguiente idea: la dicotomía libertad-seguridad no significa un enfrentamiento de derechos en pie de igualdad, puesto que la primera es un derecho prevalente al que debe servir la seguridad, que por su parte no es un derecho fundamental (Pérez, 1998:156). En este sentido se reivindica el enfoque de Baratta (2001) sobre la “seguridad de los derechos” y no del “derecho a la seguridad”.

El maestro italiano explica a la seguridad como necesidad secundaria respecto a otras primarias como la alimentación, la salud, la vivienda, la educación, etc. Es, entonces, una necesidad instrumental que sirve como medio para la satisfacción de necesidades primarias. Cuando esto se traduce al mundo del derecho, la seguridad es entendida como certeza del derecho, como garantía de derechos básicos. Ésta no debe ser confundida con el derecho que busca garantizar. La seguridad no es un fin en sí mismo, sino un medio, no es un derecho, es una garantía. La seguridad tiene razón de ser en la medida que sirva de instrumento para garantizar derechos. Disminuir y ceder derechos para ganar seguridad no tiene sentido, menos en un Estado Social y Democrático, de Derecho y de Justicia.

El abordaje del fenómeno securitario es esencialmente político e ideológico, no debe ser visto como algo eminentemente tecnológico. Es en este marco que debe analizarse a los órganos que son definidos como competentes en materia de seguridad ciudadana, que según el decreto con Fuerza de Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, del 6 de noviembre de 2001, en desarrollo del artículo 332 de la CRBV, además de los organismos policiales, establece también que el CICPC, los Cuerpos de Bomberos, Protección Civil y organizaciones de administración de desastres son “órganos de seguridad ciudadana”. Lo que puede interpretarse como una ampliación demasiado grande del concepto. Es por ello que es necesario ir delimitando no sólo conceptual, sino también operativamente lo que debe entenderse por policía y por seguridad ciudadana. No todo es seguridad, ni todo el que ofrece seguridad es policía5.

En este mismo orden de ideas, extensa literatura (Baratta, 2001; 1997; Martínez, 1999; Pegoraro, 2001) ha analizado como la política de seguridad debe estar integrada a una política social general que la abarque. La política social no deber ser confundida con la política de seguridad, mucho menos debe criminalizarse la política social (elaboración de políticas sociales desde espacios securitarios). Desde esta perspectiva las reformas del Sistema de Justicia Penal y sus instituciones tampoco deben realizarse desde las lógicas securitarias y

5 En este sentido Recasens afirma que: “el enfoque policial resulta incompleto en la actualidad para comprender la temática de la seguridad. Es preciso «descentrar» a la policía, para reubicarla como uno más de los actores que giran alrededor del verdadero problema, que es el de la seguridad y su evolución en el contexto de un mundo supuestamente globalizado” (2003:289).


policiales, porque de ser así se estarían instrumentalizando a las instituciones de justicia para los intereses securitarios, mayoritariamente dominados por la lógica policial, en vez de estar enfocados en el derecho y la justicia que son sus objetivos fundamentales. Y por mandato constitucional (artículo 253), legal (artículo 2 Ley del Sistema de Justicia) y funcional el órgano de investigaciones debe ser concebido cada vez más como una institución integrante del Sistema de Justicia, y cada vez menos como un ente policial.

Lamentablemente el sentido de la nueva Lospicicpcsnmcf apunta a la “policización” (Zaffaroni, 1998) del órgano de investigaciones, tanto así que la filosofía de este ley es la concepción de la investigación penal como una parte integrante del servicio de policía (artículos 5 al 7). Esto ratifica que las lógicas securitarias en Venezuela están apuntando más a policizar o administrativizar en vez de judicializar determinadas fases del proceso penal, muestras de ello es la señalada ley respecto a la fase de investigación; otro ejemplo, también reciente, para la fase de ejecución es la creación del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario en julio de 2011.

Tras esta reflexión crítica se encuentra implícita la dicotomía derechos y justicia versus seguridad, en la que se aprecian claramente las tensiones existentes entre el Estado Social y de Derecho que lucha constante y dialécticamente contra el Leviatán absolutista, o en términos de Zaffaroni (2007), esto no es más que la lucha entre el modelo del Estado de Derecho y el modelo del Estado de Policía.

2. Órgano de investigaciones criminalísticas: ¿policías?

Las principales funciones del CICPC deben ser de carácter post delictivo: investigación de delitos e identificación de sus autores y cómplices. Si bien la Lospicicpcsnmcf, en su artículo 53.1, prohíbe las labores de carácter preventivo a este organismo, lo que puede considerarse como un avance, el fortalecimiento de la adscripción orgánica al Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia (MPPIJ) presente en la misma terminará sometiendo a esta institución a criterios de seguridad ciudadana, preventivos y de orden público en general. Por ejemplo, ¿Cómo el Director del CICPC podría negársele al Ministro de Interior cuando éste por “razones de Estado” le ordene efectuar labores de patrullaje, vigilancia de manifestaciones políticas, entre otras? Peor aún, ¿qué pudiera decirle éste al Presidente de la República ante semejantes órdenes? Esto último es muy factible, dado que el artículo 14 del decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación (LEFPI), promulgada el mismo día que la Lospicicpcsnmcf y la reforma del COPP, establece que el Presidente ejerce la “rectoría” y “dirección” de la función de la policía de investigación. Debido a lo delicado de esta situación, estas actividades de seguridad ciudadana o de carácter preventivo, que son propiamente funciones policiales, merecen ser analizadas y diferenciadas de las funciones propias de investigación penal.


2.1. Función policial: la promiscuidad funcional

El poder penal del Estado se desplaza en buena medida hacia la instancia policial, siendo su actividad de mayor influencia sobre la vida de los ciudadanos, en comparación con la incidencia que pudiera llegar a tener la instancia judicial. A la policía se le exige de todo. Esto en la práctica se traduce en posibilidades y demandas infinitas de intervención. Lo cierto es que exigir a la policía la solución de innumerables asuntos que sirven de entorno a la inseguridad es exigirle cumplir funciones para las cuales no está destinada, descargando en ella responsabilidades de otras autoridades públicas, sobre todo de las de más alto rango (Santos, 1998; Rusconi, 1998).

Uno de los problemas fundamentales para definir la función policial es que el ordenamiento jurídico se ha ocupado, fundamentalmente, de establecer hasta donde no debe pasar la policía, antes que definir lo que debe hacer; señalando límites, restricciones, requisitos de actuación válida y salvaguardas sustantivas y procesales a los poderes de policía, antes que establecer sus funciones y atribuciones (Rosales, 2007; Gabaldón, 2007).

Gabaldón entiende como función policial “cualquier actividad encaminada a reducir la incertidumbre en una situación de confrontación entre dos o más actores o grupos sociales cuando los mecanismos de intercambio de significados se encuentran severamente afectados y existe la propensión a una escalada de violencia” (2007:260). Este concepto supone varias cosas:

a) la policía es una agencia equidistante de las partes en conflicto; b) la intervención policial es subsidiaria, en el sentido que opera en defecto de otros mecanismos de conexión directa entre los actores involucrados en el conflicto; c) la intervención policial es minimalística, en el sentido que opera en los límites estrictamente necesarios para restablecer el equilibrio situacional perturbado: es en este sentido que se dice que la policía conoce de los hechos y no del derecho, es decir, que no tiene facultades para adjudicar una disputa con criterios decisorios permanentes, sino estrictamente temporales y situacionales; d) la intervención policial es pacificadora, en el sentido que propende a reducir la tensión coyuntural entre actores sociales y crear un estado de sosiego (Ídem) (negritas nuestras).

Luego el autor agrega que posiblemente la función policial es poco mencionada para definir a la policía quizás porque ésta resulta contingente y lo esencial en esta institución es la capacidad de aplicar la fuerza física.

Todos los planteamientos anteriores están en total sintonía con el Modelo Policial diseñado por la Conarepol (2007) que concibe a la policía como una agencia de seguridad ciudadana, ideas recogidas en la Lospcpnb en sus artículos 3 (servicio de policía), 4 (fines), 5 (naturaleza preventiva), 8 (principio de celeridad), 34.2 (protección frente de las personas frente a


situaciones que constituyan amenaza, riesgo o daños). Así entonces, queda definido el carácter contingente, situacional, fáctico, esencialmente preventivo (ex ante) y de reacción inmediata no permanente sino temporal (coetánea), que tiene la función policial. Características que no son compartidas por la función de investigación penal, la cual tiene su marco de acción en un momento posterior a la comisión del delito (ex post) (artículos 5 y 53.1 de la Lospicicpcsnmcf ).

En este orden de ideas Antillano (2007:49) resalta como:

Diversos estudios señalan la prevalencia de medios de actuación de la policía que están más dirigidos a la visibilidad del poder policial, remarcando la presencia física y la afirmación de la autoridad, que al procesamiento y resolución de conflictos. Se favorecería un uso “simbólico” de la policía, basado fundamentalmente en su despliegue, ostentación y presencia en el territorio, más que su utilización instrumental en la lucha efectiva contra el delito a través de la investigación penal. (…) se señala el predominio de medidas “inmediatas”, que operan aún antes de recabar la información sobre el hecho, por encima de actuaciones posteriores dirigidas al esclarecimiento del delito y el procesamiento del delincuente por la justicia penal, concluyendo que los procedimientos a los que acude la policía se proponen reafirmar su autoridad antes que procesar al sospechoso (Gabaldón y Murua, 1983)” (negritas nuestras).

Estas ideas reafirman el planteo de la diferenciación entre la función policial y la investigación penal. No es una buena medida que la policía cumpla al mismo tiempo, y en ocasiones con las mismas personas, las tareas preventivas y de investigación. Esta “promiscuidad funcional” (Rusconi, 1998) genera serios obstáculos para el desarrollo de un sistema eficiente y garantista de investigación de delitos. En primer lugar, tendencias autoritarias provenientes de la actividad preventiva invaden a menudo las tareas de investigación penal. En segundo lugar, las actividades preventivas arrastran a las funciones investigativas, aumentando el nivel de autonomía en relación con el necesario control que deben asumir el Ministerio Público y la función jurisdiccional sobre tales actividades.

Si bien en la realidad la distinción entre prevención-represión es complicada, y la línea divisoria en ocasiones es tenue, ¿dónde situar a la prevención y dónde a la represión? Por más complicado que sea, el intento de separar ambos ámbitos es necesario. Bustos advertía que el difícil intento de separar prevención de represión, se da sólo en Estados claramente democráticos; por el contrario, “en todos los países en que se nota una tendencia hacia la doctrina de seguridad nacional, estos niveles de diferenciación se tornan difusos” (1983:66). Si se quiere diseñar un modelo distinto, más garantista, no se puede pasar por alto este debate.

Es en este contexto donde se le atribuye la función de investigación a


la “policía”, en auxilio de la autoridad encargada de dirigir la investigación penal, que en el caso de Venezuela, está en cabeza del Ministerio Público; relacionando un poder independiente, el Poder Ciudadano, con una supuesta función policial ejercida por un órgano que depende directamente del Ejecutivo –el CICPC- y que en esta área debe ser su auxiliar. Lo normal es que esta colaboración no resulte satisfactoria (Rosales, 2008).

La situación se complica aún más ahora con la nueva Lospicicpcsnmcf, que no sólo intenta mermar la dirección del Ministerio Público en la investigación penal, sino que además no establece claramente el rol que le corresponde a las policías uniformadas dentro de la investigación penal que no debería ser otro que el de ejercer labores de apoyo. Entendiendo por éstas el conjunto de diligencias urgentes y necesarias (artículo 266 COPP)6 realizadas por la policía que buscan garantizar el efectivo análisis y estudio post delictivo realizado por los especialistas en la materia. Dentro de las labores de apoyo a la investigación se pueden distinguir dos grandes categorías: labores dirigidas al aseguramiento e identificación de personas en el sitio del suceso y la protección del sitio del suceso (Ávila, 2012). Sin embargo, la nueva Lospicicpcsnmcf en su artículo 25 no incluye a las policías uniformadas dentro de los órganos de apoyo a la investigación (como sí lo hacía claramente la legislación de 2007) y además establece la figura de la habilitación de los cuerpos de policía para ejercer funciones de investigación (artículos 20.5; 23.3; y 31) lo que distorsiona y contradice la búsqueda de la clara separación entre las funciones preventivas y de investigación que ya se han explicado y que la misma legislación intenta hacer tímidamente en sus artículos 5 y 53.1.

2.2. Función de investigación

En diversos eventos sobre la materia, incluso los académicos, en consultas a nivel nacional a funcionarios policiales y del CICPC, así como en conversaciones informales con éstos y con otros operadores del sistema, se evidencia el trato indiferenciado que se les da a los términos investigación penal, investigación criminal, criminalística e investigación técnico-científica. Esta ausencia de conceptos claros y compartidos respecto a la investigación penal, la distinción entre ésta y las labores de apoyo a la misma, podría traer dificultades prácticas respecto al desempeño de estas labores y la adecuada distribución de competencias entre las distintas agencias intervinientes en esta fase del proceso penal. Si a esta falta de claridad se le suma la confusión entre las labores preventivas y las de investigación la situación se agrava aún más. De allí la necesidad de definir conceptualmente lo que debe entenderse

6 Sobre cómo interpretar lo “urgente y necesario” ver las consideraciones sobre la decisión de la Sala Constitucional 11-08-2011. Exp. 10-0028. “Facultades excepcionales de investigación por necesidad y urgencia” de Borrego y Rosales (2012).


por cada uno de estos conceptos y qué le correspondería hacer a cada quien. Lamentablemente la nueva legislación en algunos casos agudiza las confusiones.

La investigación penal es el conjunto de diligencias ordenadas y dirigidas por el MP, orientadas a la constatación del hecho punible con todas sus circunstancias, que puedan influir en la calificación jurídica y responsabilidad penal de los autores y demás participantes. Es una labor auxiliar del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, que deben ser garantizados por el fiscal del MP y aplicados por el Poder Judicial. Su fin es la aplicación o no del castigo formal, competencia exclusiva de la jurisdicción. Así entonces, el derecho (Penal y Procesal Penal) sería el marco y la investigación penal sería una labor subordinada, de auxilio al mismo, es por ello que la literatura básica en ciencias penales la catalogan como “disciplina auxiliar del derecho penal” (Jiménez de Asúa, 1976; Montiel, 2002; artículos 285.3 CRBV; 265 COPP; 34 Lospicicpcsnmcf ).

Dentro de la investigación penal, que está inmersa en lo jurídico y que trasciende lo meramente técnico, se encuentran la investigación criminal7 y la investigación técnico-científica8 que están concentradas en los hechos materiales más que en el derecho, pero no fuera de él, en lo fáctico-empírico, en la demostración del nexo causal, por ello algunos las clasifican como “disciplinas causal-explicativas” de las ciencias penales. Ambas se refieren al “arte de la pesquisa”, son auxiliares de la investigación penal, su relación es de subordinación, de auxilio respecto a ésta, le aportan pruebas, la orientan técnicamente. Esta relación de subordinación, de auxilio, es indiscutible, es así desde el nacimiento mismo de estas disciplinas etiquetadas genéricamente como “criminalística” por Hans Gross, quien estableció las bases de esta disciplina como un auxilio de carácter técnico para los jueces penales, no en vano su obra maestra se llama Manual del Juez (1893), lo que reafirma todo lo explicado anteriormente (Jiménez de Asúa, 1976; Montiel, 2002; Arteaga, 1976; artículo 4.2 Lospicicpcsnmcf ). De igual manera, también se puede afirmar que entre las categorías mencionadas existe una relación de género

7 La investigación criminal sería el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento del delito a través del establecimiento de hipótesis, búsqueda y concatenación de indicios, entrevistas, identificación y seguimiento de autores o partícipes, establecimiento de nexos entre éstos y los hechos, sin que sea necesaria la utilización de laboratorios técnico-científicos. Para algunos estaría muy cercana a la “policiología” por su carácter predominantemente empírico direccionada más a identificar, perseguir, localizar y detener al o a los presuntos responsables; su espacio está en el campo de los hechos (Montiel, 2002; Art. 34 Lospicicpcsnmcf ).8 La investigación técnico-científica, en cambio, es el conjunto de diligencias orientadas a la comprobación científica del delito, sus características, reconstrucción histórica, identificación de sus autores o partícipes, aseguramiento de los objetos activos o pasivos vinculados con el mismo, así como la preservación y análisis de evidencias. Esta sería la conocida criminalística (en su acepción restringida), la cual aglutina una amplia gama de disciplinas científicas (biología, medicina, química, física, ingeniería, planimetría, informática, etc.), su espacio principal es el laboratorio (Jiménez de Asúa, 1976; Montiel, 2002; artículos 4.2 y 39 Lospicicpcsnmcf ).


y especie, en la que la investigación penal sería el género y la investigación criminal y técnico-científica son las especies o subtipos.

Tanto la investigación criminal como la técnico científica deberán ser realizadas principalmente por el CICPC, así como por otros órganos que, previa formación especializada, tengan competencias especiales en materia de investigación penal establecidas por ley.

En este sentido se tiene un concepto marco que es la investigación penal que se encuentra más en el mundo del derecho y que apunta hacia la pena formal que impone el Estado, la cual es auxiliada por dos subtipos de investigación de carácter más fáctico-empírico como son la investigación criminal y la técnico científica, cada una de ellas amerita una formación especializada y diferenciada que dista en mucho de la formación diseñada para las policías uniformadas (de carácter preventivo). Como ya se ha señalado, los investigadores actúan una vez sucedidos los hechos (post delito, indagan sobre lo sucedido) en cambio las policías uniformadas actúan ex–ante. En este contexto las policías uniformadas sólo deben prestar labores de apoyo a la investigación (Ávila, 2012). Esta explicación conceptual, las diferenciaciones entre cada una de estas labores y los distintos actores que la ejercen pueden representarse gráficamente de la siguiente manera:

Desde esta perspectiva, Queralt (1999), señala que la “policía” judicial cumple dos grandes funciones: la de investigación de los delitos con anterioridad a la entrada en juego de la autoridad judicial y la realización de misiones específicas que ésta o el MP le encomienden dentro de un caso concreto. Estas funciones señaladas surgieron también en la Mesa Técnica (MT) sobre el modelo de órgano de investigaciones penales de la Conarepol.

En la MT hubo posiciones que sugerían que la investigación penal no solamente era la principal función del órgano de investigaciones, sino que

Elaborado por Keymer Ávila (2012) para el proyecto “Seguridad y Ley Penal”


además era la única que debía tener, concentrándose así los esfuerzos en la labor de investigación criminal científica para obtener mayor eficiencia en los resultados, por lo que debía desligarse de competencias de índole preventivo.

Asimismo, también se consideró la interrogante sobre si es posible separar, en las funciones de represión, la investigación penal por un lado, y el uso de la fuerza u orden público por otro (funciones que impliquen la detención o contención de personas). Al respecto, en la MT se acordó que es posible separar de la investigación penal, las funciones represivas en cuanto al manejo del orden público y la coacción frente al delito en general, pues el cuerpo de investigaciones no debe intervenir en materia de orden público.

Excepcionalmente podría ser usada la fuerza en los procedimientos de investigación, pero ello no significa que se confundan estas actividades, ni que el uso de la fuerza esté directamente vinculado a la investigación penal.

Si bien se puede decir que estas dos actividades no deben confundirse, no se puede negar que muchas veces se requiere del auxilio de un cuerpo policial especializado en el uso de la fuerza, para llevar a cabo una labor de investigación. Obviamente frente a una flagrancia o en cumplimiento de una orden judicial, el funcionario del CICPC deberá usar en forma proporcional la fuerza que sea necesaria, pero incluso frente a este particular, de la MT se desprende como un punto de acuerdo unánime que la aprehensión, traslado y custodia de procesados y penados no deberían ser encomendados al cuerpo de investigaciones, pues tales actividades no sólo obstaculizan la función principal del CICPC, sino además no tienen ninguna vinculación, ni siquiera indirecta, con las investigaciones penales. Estas actividades deberían ser únicamente desarrolladas por la policía nacional, así como por las policías estadales y/o municipales (Silva/Hernández: 214-215). Uno de los puntos más resaltantes es que los participantes de la MT acordaron unánimemente que ser investigador no necesariamente significa ser policía.

3. La investigación y la afectación de los derechos fundamentales: su relevancia jurídico-procesal

Pérez afirma que los principios de la jurisdicción penal deben regir no sólo en el juicio oral o en la ejecución de lo resuelto, sino también en la fase instructora de averiguación del hecho, aseguramiento de sus responsables y recogida de elementos probatorios. Resulta lógico a todas luces que en este período procesal concurran también los presupuestos de legalidad, independencia y autonomía respecto del poder ejecutivo. Para este autor:

El papel que ocupa la policía en el ámbito del proceso penal en modo alguno puede ser considerado secundario o accesorio, ya que constituye un elemento esencial y determinante en su propia configuración y desarrollo, decisivo en el discurrir de la propia actividad jurisdiccional, de ahí que necesariamente deba ser tratada en sus justos términos, con la importancia que tiene en el marco procesal penal (1998:164-165).


Hasta este punto puede apreciarse claramente la distinción entre función policial y la función investigativa. La primera tiene un marcado carácter preventivo-situacional, actúa ex-ante o de manera coetánea al hecho definido como delictivo; la segunda entra en acción una vez ocurrido el hecho, actúa ex-post, marcando el inicio del proceso penal y la afectación formal de los derechos de los involucrados. La primera se encuentra en el ámbito de competencias del Ejecutivo, la segunda debería estar en el ámbito del Sistema de Justicia.

4. Ministerio público y órgano de investigaciones criminalísticas: ¿cuál debería ser su relación?

Pérez (1998), Rusconi (1998) y Rosales (2008) destacan cómo la habitual inserción orgánica de la “policía judicial” dentro de la estructura de los cuerpos policiales, y éstos a su vez en el ámbito del Poder Ejecutivo, hace que quede subordinada de facto a las necesidades de lo que el poder político entiende por seguridad y control social. Todo ello provoca que cualquier actividad policial venga presidida por esta relación, sujeta a los mandatos y órdenes que les dirijan sus superiores jerárquicos, incluso cuando su intervención tiene vocación de auxilio a un poder independiente como el ciudadano o judicial.

En este orden de ideas, Pérez, en el contexto de un sistema procesal de corte inquisitivo, explica como el Ejecutivo se convierte en el controlador máximo, no sólo en un sentido amplio referido a la organización de los cuerpos, estructuras, o delimitación de su ámbito funcional conforme a los criterios de política criminal predeterminados, sino que también lo hace de manera individualizada en relación al régimen disciplinario, permisos, traslados, ascensos, etc. Esta situación trasciende al aspecto orgánico para afectar al conjunto de las funciones que se desarrollan, de manera significativa en el ejercicio de auxilio a la actividad jurisdiccional y en el caso venezolano, sobre la fase preparatoria del proceso penal.

Esta relación de subordinación de carácter instrumental al Ejecutivo, permite considerar que los funcionarios policiales llegan a convertirse “en árbitros del juicio oral” (Pérez, 1998) pudiendo hipotecar la investigación judicial y en su caso la sanción penal.

La trascendencia de la adscripción del órgano de investigaciones a una institución tecno-jurídica es grande. Así por ejemplo, en una institución como el MP el valor de la tecnología criminalística y la labor de investigación serían enmarcados dentro de la acción del derecho. La tecnología no puede subrogar el rol de los conocimientos jurídicos penal y procesal penal, que tienen la misión de encausar la acción política del Estado en el ejercicio del ius puniendi con unos cometidos políticos y jurídicos específicos cuales son limitar el poder punitivo y buscar por todos los medios la garantía de los derechos humanos ante su operatividad. En definitiva, esto es evitar la tecnocracia o su predominancia, lo que pasa por oponerse a que se pretenda reducir la


cuestión criminal al laboratorio o a los resultados que arrojen las aplicaciones criminalísticas (Rosales, 2005).

Partiendo de estas ideas, respecto a la relación MP y órgano de investigaciones, en el caso venezolano, básicamente existen tres posturas:

1. Adscripción orgánica y funcional en el poder Ejecutivo: la que le otorga una amplia autonomía a los investigadores frente al MP, teniendo sólo un mínimo deber de informarle de sus actuaciones. Este modelo trae consigo las siguientes desventajas: el MP no limitaría al investigador en sus funciones; limita la relación entre el investigador y el fiscal, lo que perjudica al proceso penal; la subordinación de hecho a las necesidades de seguridad ciudadana y a las labores preventivas genera desvío de recursos y merma las funciones de investigación; aumenta la impunidad en casos de violación de DDHH. Este fue el modelo referencial inspirador de las señaladas reformas legislativas de 2012.

2. Adscripción orgánica y funcional de este cuerpo a la institución encargada de dirigir la investigación, es decir, al MP: el órgano de investigaciones llevaría a cabo sólo funciones de investigación y no de policía preventiva. Este modelo trae consigo las siguientes desventajas: el fiscal actualmente no tiene la formación necesaria para la investigación penal, lo que le dificulta la tarea de realizar un efectivo control sobre la misma; pudiera existir un proceso de “policización” de los fiscales; sería necesaria una reforma legal.

3. Posición Mixta –actualmente vigente en Venezuela- que mantiene la adscripción orgánica en el Poder Ejecutivo y la funcional en el MP. Este modelo trae consigo las siguientes desventajas: la potestad disciplinaria y de control del MP es casi inexistente (la última reforma del COPP suprimió el poder disciplinario que tenía el Fiscal General sobre el CICPC establecidas en el artículo 116, actual 118); existe un profundo retardo en las investigaciones por diferencias entre ambas instituciones (problema gerencial); la subordinación de hecho a las necesidades de seguridad ciudadana y a labores preventivas, lo que se traduce en desvío de recursos y merma de las funciones de investigación (Silva/Hernández, 2007:226).

A continuación se desarrollarán los argumentos a favor de la segunda posición: la adscripción orgánica y funcional del órgano de investigaciones en el MP.

4.1. De la división y equilibrio entre poderes

Así como la función jurisdiccional es atribuida al Estado con carácter de exclusividad, correspondiendo al Poder Judicial su ejercicio con independencia del resto, con sujeción a determinados límites, controles y garantías; la función de investigación (dirección, supervisión y práctica) corresponde al MP, tal como se ha explicado en las páginas precedentes.

En la literatura especializada es punto en común que la división de poderes


es saludable para la consolidación del Estado de Derecho y de la democracia. Es por ello que en Venezuela la existencia de órganos que tienen como funciones el control administrativo del Estado (Consejo Moral Republicano), la investigación penal (MP) o sólo jurisdiccionales (Tribunal Supremo de Justicia), representan una dimensión de contra poder al servicio de la legalidad y de la protección de las personas. Todo esto está íntimamente relacionado con la fortaleza democrática del sistema político.

Esta independencia del control administrativo o judicial respecto a los otros poderes del Estado suele encontrar dificultades, tanto en la dimensión interna de cada estructura, así como en su orden externo. En efecto, es el Ejecutivo quien dispone de la policía para gestionar la seguridad pública y, con ella, incidir en el libre desarrollo de los derechos ciudadanos, pudiendo de hecho limitar, controlar o interferir, a través de las actividades de investigación, en el proceso penal que le resulte incómodo (Pérez, 1998:164; Santos, 1998:212; Rosales, 2008:161).

Es en virtud de la búsqueda de equilibrios y controles entre poderes que tiene cabida la posición que apoya la adscripción tanto orgánica como funcional del órgano de investigaciones al MP. No obstante, esto no puede significar perder de vista los riesgos que esto también implica, como por ejemplo, la acumulación de poder en esta institución o la policización de los fiscales.

4.1.1. Insuficiencia de la mera adscripción funcional

Son consecuencias lógicas de la dependencia funcional del investigador al fiscal: la imposibilidad de que el investigador pueda ser removido o apartado por su superior jerárquico (Poder Ejecutivo) de la investigación que le hubieren encomendado hasta su finalización, salvo que así lo autorice el fiscal, conforme a las causales establecidas en la ley; que la autoridad administrativa del CICPC no puede revocar, alterar o retardar una orden emitida por el fiscal; y que el Fiscal General de la República goce de un poder disciplinario sobre los investigadores del CICPC en caso de negligencias, retrasos y omisiones frente a órdenes que les impartan los fiscales. Estas tres tímidas atribuciones del MP han sido formalmente derogadas por la actual reforma de 2012 (artículo 24 de la Ley del CICPC suprimido por la actual Lospicicpcsnmcf; artículos 114 y 116 del COPP de 2009 suprimidos por el actual COPP), subsistiendo solo el numeral 14 del artículo 25 de la LOMP, que establece entre las atribuciones del Fiscal General de la República la aplicación directa de las sanciones disciplinarias legalmente establecidas a los funcionarios de investigaciones penales, previo cumplimiento del respectivo procedimiento.

Así entonces, si antes todas estas normas no trascendían de la mera formalidad, y se evidenciaba que la adscripción orgánica terminaba prevaleciendo siempre ante la funcional; ahora con las reformas de 2012 se da una vuelta de tuerca más para el establecimiento del Estado de Policía y el empoderamiento del órgano de investigaciones.


4.1.2. Limitaciones, fallas o errores constitucionales

Desde 1958 Venezuela cuenta con una policía especializada en la investigación científica de los delitos, separada –en principio- de las policías preventivas dedicadas al orden público; la primera sería la “policía” judicial y las segundas las policía administrativas. La CRBV instituyó esta separación de funciones en su artículo 332, donde se establece en numerales separados cada uno de estos organismos. Esto contribuye constitucionalmente a distinguir claramente las funciones preventivas-policiales de las de investigación. Sin embargo, la misma CRBV presenta debilidades para un cambio sustancial respecto a un nuevo órgano de investigaciones, por ejemplo:

1. Enmarcar el capítulo referente a los órganos de seguridad ciudadana (artículo 332) dentro del Título VII que establece el sistema de “seguridad de la nación” confunde la seguridad como garantía de derechos con la seguridad referida al resguardo de la soberanía e integridad territorial. Este planteamiento constitucional concibe a la seguridad como un sistema por demás complejo y deja un margen de dudas en relación con la consagración del estado democrático, pues la seguridad ciudadana no es un tema que atañe a la Seguridad de la Nación, salvo la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, en el contexto de conflictos armados (Rosales, Borrego, 2007). La opción política ante este error conceptual es la obligada concordancia que debe hacerse con el artículo 55, el cual ubica a la seguridad como garantía de los derechos civiles.

2. Como consecuencia del planteo anterior, considerar al CICPC como órgano de seguridad ciudadana es otro error conceptual que se paga en la realidad con la existencia de una institución policial con poder bélico sobre la cual se tienen escasos controles, y que además ejerce una importante influencia sobre el proceso penal.

3. La presentación con rango constitucional de este órgano aunado a su adscripción orgánica al Ejecutivo han servido como una especie de escudo impenetrable e indiscutible para impedir una subordinación real, desde el punto de vista funcional y disciplinario, de esta institución ante el MP.

4.2. Los poderes policiales y el carácter bélico de la actual “policía” de investigación: ¿obstáculos para pensar libremente en su órgano de adscripción?

La policía no sólo es un aparato de Estado, ésta también es un sistema capaz de ir más allá de lo que el propio Estado le delega, ello explica su alto nivel de poder en las sociedades modernas. De esta manera coexistiría un aparato policial con una función visible (tanto simbólica como real) y un sistema policial con una función oculta (no manifiesta), no necesariamente sincronizados entre sí. Lo que se quiere destacar aquí es la existencia de un sistema policial como ente-poder en sí mismo, capaz de “autoproducirse, de


tener sus propias referencias y afirmar su identidad, de adquirir y desarrollar su autonomía a través del aprendizaje y de auto organizarse, mediante la evolución de su constitución interna y su comportamiento” (Recasens, 2003:299-302).

Uno de los obstáculos para un cambio de paradigma sobre el órgano de investigaciones es la formación actual de los funcionarios que es marcadamente policial, con un arraigado espíritu de cuerpo y una cultura policial que resulta ajena a una institución como el MP (Silva/Hernández,2007:226). Ante ello surge la siguiente pregunta ¿serán los poderes policiales y todo lo que ellos implican (cultura policial, poder y control político, etc.), el principal obstáculo para repensar al órgano de investigaciones? A continuación, se señalan algunos de los mencionados poderes.

Poder de criminalización: El interaccionismo simbólico ha desarrollado extensamente la idea de la construcción del criminal a través del sistema penal. En este sentido, la policía tiene un amplio campo de decisión, “cumple realmente a nivel particular y primario funciones de juez. La policía decide quiénes son los sospechosos;(…) y en ese sentido el propio control policial resulta un factor de criminalización, origen de criminalidad” (Bustos, 1983:70-71). Es decir, la policía en el marco de su papel dentro del sistema de represión e investigación de delitos, potencia estructuralmente el grado de selectividad propio de toda la política criminal (Rusconi, 1998:194).

Poder de policización: Este es el poder que se aplica puertas adentro de la institución policial. Zaffaroni explica que este proceso de policización es muy similar a los procesos de criminalización. En el plano “formal” estas instituciones manejan un discurso moralizante; pero en la realidad, como consecuencia del rol que le asigna la “propaganda masiva trasnacionalizada” (violencia, no intervención judicial, solución ejecutiva de los conflictos, machismo, insensibilidad, etc.), se le exige al policía que su conducta sea la misma que la de un psicópata. Es así como se da un “proceso de deterioro al que se somete a las personas de los sectores carenciados de la población que se incorporan a las agencias militarizadas del sistema penal, consistente en deteriorarles su identidad originaria y reemplazarla por una identidad artificial, funcional al ejercicio de poder de la agencia” (1998:145). Este “proceso de formación” lesionador de pautas éticas básicas se constituye en un presupuesto fundamental de la actuación ilegítima de los miembros de las fuerzas policiales (Rusconi 1998:196).

Poder bélico: Rusconi destaca cómo la condición estructural de la policía a diferencia de lo que sucede con otras instancias del poder penal, genera un riesgo de actuación ilegítima mucho más importante, no controlado y caótico. En parte ello está relacionado con el entorno en el cual se desenvuelve el ejercicio del poder que detenta la institución policial.

Así por ejemplo, para 2007, el parque de armas del CICPC ascendía a 10.144. Predominan en éste las pistolas (69%), seguido por las subametralladoras y fusiles. Existe en el organismo una relación de prácticamente una pistola o revólver por cada funcionario (0,93%). Contaba con 699 patrullas urbanas operativas, en contraste sólo con 7 unidades móviles criminalísticas y 119 furgonetas para cadáveres (Silva/Hernández, 2007:203-204), siendo estas


dos últimas las directamente relacionadas con lo que debería ser su función: investigar delitos.

¿El órgano de investigaciones necesita todo este arsenal bélico? ¿Este arsenal está relacionado con sus funciones de investigación? ¿Debe el CICPC realizar patrullaje y demás actividades que impliquen presencia ostensiva? ¿Son necesarias las brigadas especiales o de respuesta inmediata dentro de este cuerpo?

La Lospicicpcsnmcf en este sentido vuelve a confundir las labores de prevención con las de investigación, policizando cada vez más a los investigadores, usando como plantilla de la nueva legislación a la Lospcpnb, de allí que el tratamiento del uso de la fuerza para los órganos de investigaciones sea el mismo que se aplica para las policías preventivas (artículos 84 al 88).

A. Sobre el patrullaje: Ya Santos (1998) a finales de los noventa, co-mentaba sobre cómo la decisión gubernamental de solicitar la intervención del personal de la antigua PTJ en los operativos “profilácticos” antidelicti-vos, implicaba distraer en funciones impropias a un funcionario capacitado y competente de su exclusiva función de identificación, persecución, reco-lección de pruebas e instrucción procesal.

Por otra parte, se ha observado por expertos que en la medida en que se incrementan los contactos entre la policía con potencial uso de la fuerza y la sociedad, se potencian las condiciones para la corrupción y para la vulneración de derechos fundamentales, por ello se ha propuesto la erradicación definitiva de estas prácticas por parte del órgano de investigaciones (Silva/Hernández, 2007:221). Éstas han encontrado en los famosos “madrugonazos”, el caso de los asesinatos en el calabozo del Rosal, de Karen Berendique y de Cristians Olmedillos (inspector jefe del CICPC), su representación “mediática” ante la población.

B. Sobre los grupos tácticos: Las actividades de “laboratorio” o de “oficina”, propias de la investigación penal, no requieren del uso de la fuerza, pero en algunos escenarios de la investigación de “calle” pueden hacerse necesarios un uso racional y legítimo de la misma.

Hasta junio de 2012 el CICPC contaba con dos brigadas élite. Por un lado están las Brigadas de Respuesta Inmediata (BRI) y por el otro la Brigada de Acciones Especiales (BAE) que sirven principalmente de apoyo a investigadores y técnicos para resguardar su integridad física en caso de allanamientos en lugares delicados, preservar el sitio del suceso en ámbitos peligrosos, y el rescate de víctimas en secuestros y en situaciones de rehenes. Actualmente se desconoce el futuro de estos grupos ante las recientes reformas, posiblemente les venga un remozamiento semántico.

Recasens y Bautista sostienen que en principio estas brigadas no investigan ya que sus integrantes no tienen formación judicial. Además, no reciben órdenes del fiscal, sino de sus mandos internos, lo que pone de relieve que no son auxiliares del MP como corresponde a un órgano de investigaciones penales. Estos grupos tácticos -como acertadamente se consagra en la disposición transitoria séptima


de la nueva Lospcpnb- deben ser más bien una división dentro de la estructura de la Policía Nacional, que le prestaría apoyo al CICPC para entrar en sitios peligrosos, allanamientos riesgosos, situaciones de rehenes o secuestros, etc. Y que durante el correspondiente operativo estas fuerzas deben estar bajo la supervisión y coordinación del fiscal y del CICPC. Es decir, el factor clave es la función: como quiera que estas brigadas no investigan –sino que abren paso a los investigadores y técnicos- no deben formar parte de un cuerpo de investigaciones (Silva/Hernández, 2007:217-218).

4.3. Necesidad de control sobre el órgano de investigaciones: el control del poder a través de la vulnerabilidad

Ante los poderes de policía es interesante evaluar la propuesta teórica de Christie (1984), sobre la aplicación de las condicionantes para causar “bajos niveles de dolor”, entre ellas se encuentran dos categorías que pueden ser de suma utilidad:

• El Poder: La gente con poder puede repartir dolor. • La Vulnerabilidad: Una forma de controlar el poder, es hacer vulnerables

a quienes lo ostentan.Así entonces, ante los planteamientos de algunos defensores del actual

estado del CICPC, sobre la “amenaza” que constituiría para esta institución pasar, por ejemplo, a ser un ente del MP, previo proceso de despolicización del organismo, la respuesta pudiera ser afirmativa. Es necesario vulnerar el poder bélico del CICPC a la vez que sería necesario también fortalecer otras áreas relacionadas con la naturaleza de sus funciones de investigación. A continuación algunas cifras que legitiman este planteamiento.

Algunos números que justifican el control del poder a través de la vulnerabilidad

A. Muertes institucionales (los ajusticiamientos)

Los homicidios realizados por policías en ejercicio de sus funciones son ajus-ticiamientos y no enfrentamientos (como suelen llamárseles), ya numerosa inves-tigación empírica ha demostrado que la relación entre civiles y policías muertos es bastante desigual (según Provea, la probabilidad de que muera un civil en un choque armado es de 97,5, mientras que para los policías es de apenas 2,5; es de-cir por cada policía muerto fallecen 39 civiles), lo que hace suponer que más que enfrentamientos entre fuerzas equivalentes, se trata de un ejercicio asimétrico de la fuerza, frecuentemente intencional por parte de la policía (Antillano,2007:36-37). Esto no es un fenómeno reciente, data de al menos más de tres décadas, tal como lo han demostrado trabajos realizados por Santos (1998:200-206), en los que el


órgano de investigaciones se ha visto seriamente involucrado, sin contar casos em-blemáticos como los de los “pozos de la muerte”, “El Amparo” y “El Caracazo”, en los que también han tenido participación.

La reducción formal del poder discrecional de la policía en la reforma procesal de 1998 y en la nueva Constitución de 1999, lejos de favorecer la adecuación de la función policial a los requerimientos de una sociedad democrática, parecen haber significado el incremento de la violencia ilegal y la aplicación de castigos informales por parte de estos cuerpos (Antillano/ Gabaldón, 2007).

En este marco, Antillano realizó un análisis de casos reportados por Provea (que son mucho menores –por obvias razones- que los que recibe el MP) y señala que cada vez se hace mayor el número de denuncias contra el CICPC, lo que resulta más grave aún si adicionalmente se compara el número de funcionarios de este organismo, con el volumen de víctimas que se le atribuyen (2007:32). Partiendo de esta información se procedió a la elaboración del cuadro siguiente, en el que se cruza la información sobre casos de ajusticiamientos, recogida por el MP y la Conarepol, estos son los resultados:

Resumenestadísticodeloscasosdeviolacióndederechoshumanos

Delitosdehomicidio:ajusticiamientosoejecucionesextrajudiciales910

Año2000-octubre2007

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Policías estadales

58.178 54,18% 3.714 60,48% 0,06 4.197 0,07

Guardia Nacional

32.800 30,55% 175 2,85% 0,005 198 0,006

Policías municipales

10.944 10,19% 856 13,49% 0,08 967 0,09

CICPC 5458 5,1% 1315 21,4% 0,24 1.486 0,27

Total 107.380 100% 6.060 98,67% 0,05 6.848 0,06

Elaboración y cálculos propios con datos de la CONAREPOL (Silva / Hernández, 2007:195; Antillano / CPDDHH, 2007:83) y de la Dirección de Derechos Fundamentales del MP

9 No se incluyeron los casos de la DISIP (hoy SEBIN), cuerpo que cuenta con el menor número de casos registrados, por no contar en el momento con el número de funcionarios que posee dicha institución. En este sentido es necesario resaltar que el total definitivo de casos sería de 6.140.


Para 2007, el CICPC tenía 5458 funcionarios policiales, y posee un record de 1.315 casos de ajusticiamientos en los 7 años en estudio (21,4% del total de casos). Al establecer la relación entre número de funcionarios y número de casos de homicidio por organismo, el CICPC se ubica como el cuerpo armado más letal del país, ya que teniendo el porcentaje más bajo de funcionarios (5,1%), respecto a los demás cuerpos policiales del Estado, posee el segundo lugar en cantidad de casos de ajusticiamientos (el primer lugar lo tienen las policías estadales que los superan más de diez veces en número de funcionarios). Presentando los índices más altos de casos y víctimas de ajusticiamientos por funcionario policial, no sólo respecto a cada uno de los otros cuerpos policiales, sino del promedio general de todas las instituciones policiales.

Es importante señalar que esto no es algo nuevo o un fenómeno de “los últimos años”, ya Rosa del Olmo (1990) en un estudio pionero realizado en la década de los 80, colocaba entre los primeros lugares de los cuerpos que provocaban la mayor cantidad de víctimas civiles a la –para ese entonces- PTJ con un 23,8% de las víctimas, superada sólo por la Policía Metropolitana con un 53% (Antillano, 2007)

B. Obstáculos y genuflexiones institucionales

Las cifras del MP contrastan fuertemente con las del CICPC. Mientras que el MP informó que, para el período 2000-2005, adelantaba unas 5.520 investigaciones por presuntos ajusticiamientos en todo el país, de las cuales 1.227 involucraban a funcionarios del CICPC (Rodríguez, 2006); el CICPC reporta para el mismo período, apenas un total de 173 averiguaciones penales, de las cuales sólo 33 (19,08%) fueron solicitadas por el MP (Conarepol). Esto pudiera interpretarse como un fuerte retraso en la imputación de los funcionarios, falta de comunicación fluida entre ambas instituciones, solapamiento de estos casos por el CICPC o un total descontrol de los mismos por parte de sendos organismos.

Respecto al régimen disciplinario, se quiere destacar la ligereza con la que se establecían en la Ley del CICPC del año 2007 algunas infracciones consideradas “administrativas”, aún cuándo en el Código Penal y en la Ley contra la Corrupción estas mismas conductas son consideradas como delitos, así por ejemplo, en su artículo 69, numeral 45 contemplaba un claro caso de encubrimiento, de igual manera varios de sus otros numerales contemplaban supuestos que iban desde el uso indebido de arma de fuego, obstaculización de la investigación penal, la tortura, privación ilegítima de libertad, tráfico de drogas, hasta pasar por un catálogo de la mayoría de los principales delitos contra el patrimonio público. Situación que se hace más grave cuando en su Estatuto Especial de Personal consideraban el reingreso del funcionario destituido luego de dos años contados a partir de la fecha de su destitución (artículo 129). Si a la ausencia de controles y voluntades se le agrega una


regulación disciplinaria de este tipo, la licencia para matar es amplia.En la legislación actual, el artículo 91 de la LEFPI contempla

unas causales de destitución más racionales y organizadas respecto a la legislación anterior. De igual manera, su artículo 45 contempla el reingreso a la institución solo en casos de renuncia, en este sentido se aprecia también una mejora. No obstante, la ausencia del MP en el proceso formativo, de selección y disciplinario de los funcionarios del órgano de investigaciones, junto a la merma de sus facultades de dirección establecidas en la anterior Ley del CICPC, así como de las facultades disciplinarias establecidas en el COPP, hace que este aparente avance pierda su impacto real, ya que el principal contralor de este organismo no fue tomado en cuenta para la actual reforma.

4.1Inquietudessurgidastambiéndesdelarealidad:aspectosquedebenanalizarseantesdedarcualquierpaso.NecesidaddelfortalecimientoinstitucionaldelMinisterioPúblico

Rusconi indica cómo el lento proceso de definición de la identidad institucional del MP, así como su actual incapacidad estructural para ejercer en forma directa el poder de investigación, ha dado lugar a un fortalecimiento del papel de la policía en la etapa de investigación en desmedro de las facultades procesales de los otros operadores de la política de persecución penal.

En este sentido, definitivamente para la implementación del nuevo sistema acusatorio no se tomó en cuenta la realidad de las inmensas cargas de trabajo que se puso en los hombros del MP, las demandas sociales, la necesidad de recursos de todo tipo (económicos, humanos, tecnológicos, infraestructura, etc...) para satisfacer las expectativas que con el nuevo sistema acusatorio se crearon.

Siendo entonces necesario el fortalecimiento estructural, organizativo, funcional, presupuestario, de infraestructura y de capacitación del MP. Primero para que pueda asumir su rol dentro del proceso penal, y en un largo plazo, para que pudiera recibir al órgano de investigaciones como parte integrante de su estructura. Sin embargo, para ello sería necesaria una profunda reingeniería del propio MP: incremento considerable de presupuesto e infraestructura, debe transformarse en una institución más dinámica y cercana a la gente, debe formar a fiscales en el área de investigación, debe lograr una coordinación efectiva con las distintas policías, seguido de un largo etc. De allí que cualquier decisión en este sentido debe hacerse calmada y calculadamente, ya que el objetivo es que la relación sea de subordinación del órgano de investigaciones ante el MP, y no lo contrario. Que el derecho controle lo tecnológico, que los investigadores estén inmersos en lo jurídico y que los fiscales no terminen convirtiéndose en policías.


5. Consideraciones finales

la necesidad del cese de la “promiscuidad funcional”

Más allá del órgano de adscripción, es preciso acabar con el reino de la “promiscuidad funcional”. La combinación de funciones investigativas y preventivas, resulta más riesgosa, que la inseguridad que pretende combatir, sin mencionar los bajos niveles de eficiencia generados en las dos funciones. Es necesaria una nítida separación de funciones, en estructuras orgánicas distintas, con sistemas de funcionamiento y control funcional independientes.

Por un lado la Lospcpnb abría el camino en este sentido (artículos 18, numeral 12; 37; 39 numerales 1 y 4 y la disposición transitoria séptima) ya que definen claramente las competencias policiales pudiendo diferenciarse éstas de las funciones de investigación, en sintonía con esta idea están los artículos 5 y 53.1 de la Lospicicpcsnmcf. Sin embargo, la misma Lospicicpcsnmcf presenta contradicciones internas y en ella termina imponiéndose una lógica de policización de la fase de investigación penal, contribuyendo más a la confusión entre las labores de prevención y las de investigación. Desconociendo lo que ya se ha afirmado en las páginas precedentes: la función policial es distinta a la función de investigar, los investigadores no son policías.

Sobre el Ministerio Público y los Órganos de Investigaciones

El órgano de investigaciones (previamente despolicizado), debería estar adscrito al MP (previamente fortalecido) orgánica y funcionalmente, para intentar, en primer lugar, reducir la discrecionalidad y poderes policiales de este organismo, lo que redundaría considerablemente en la protección y garantía de los DDHH; en segundo lugar, disminuir o filtrar las interferencias políticas y económicas en las investigaciones penales (lo que no quiere decir que el MP esté exento de tales presiones).

Si un despolicizado órgano de investigaciones formara parte de un sólido MP desde el punto de vista orgánico esa incorporación sería asumida por el funcionario de investigaciones, creando un verdadero sentido de pertenencia al MP, y así el fiscal podría cumplir verdaderamente su función de director de investigación.

Un paso importante -que puede comenzarse desde ahora- para un período de transición hacia esta meta estaría en la profundización, garantía y materialización de las potestades disciplinarias del MP sobre los funcionarios del CICPC, lo que ahora con los recientes cambios legislativos se hace más cuesta arriba, pero no por ello es imposible. También es importante procurar la participación de esta institución en la formación, selección para su ingreso y otorgamiento de ascensos del personal vinculado con la investigación penal.

Asimismo, el fiscal para poder ejercer cabalmente su función de rector de la investigación penal, necesariamente debe tener conocimientos de


criminalística y medicina legal, aún cuando ello no implique necesariamente una especialización formal. No se puede controlar y dirigir lo que se desconoce.

Otra iniciativa significativa es la creación de la unidad de criminalística del MP, que en principio trabaja sólo casos de delitos por violación de DDHH, lo que constituye un primer globo de ensayo para evaluar y perfeccionar un real ejercicio de dirección de la investigación penal. Esta iniciativa permitiría que en el desarrollo de las investigaciones penales por violaciones de DDHH, se cuente con una unidad separada de los cuerpos policiales, permitiendo de esta forma que en las mismas se respete el principio de imparcialidad.

Por último, no se debe olvidar que la policía, los órganos de investigación penal, el Ministerio Público, los tribunales y el sistema penitenciario, son aparatos represivos de control del Estado, que conforman un sistema integrado. Ninguno de ellos es neutral como tampoco lo es el Estado, de los contenidos, valores e ideología que tenga el mismo, dependerá la direccionalidad del sistema penal. Una sola pieza del sistema no basta para que el engranaje funcione. Lo esencial es tener claro que la meta es avanzar hacia el Estado Social de Derecho y mermar y limitar cada vez más al Estado Policial.


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Consideraciones generales de la ley contra los delitos Informáticos y análisis del delito

de acceso indebidoMariela Ortega

Fiscal Auxiliar 120º de la Dirección deAsesoría Técnico Científica


Resumen

El presente ensayo jurídico tiene por objetivo primordial el análisis del artículo 6 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y en general realizar algunas consideraciones sobre éste; ley que fue publicada en Gaceta Oficial N° 37.313 de fecha 30 de octubre de 2001; partiendo del hecho de que representó un adelanto legislativo en la materia en su momento, permitiendo que Venezuela entrara en la vanguardia de penalización de los delitos denominados “Informáticos” que con el avance de la tecnología y la globalización estaban afectando considerablemente a la sociedad, economía y actividad bancaria.

No obstante, considero que el tipo penal descrito en el artículo 6 de esta ley es altamente punitivo en cuanto a las penas que impone; siendo que el mismo tiende a estar enfocados en la corriente de la “responsabilidad objetiva” que no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico. Representando así un salto atrás en el Principio de Mínima Intervención Penal para la resolución de conflictos y un claro ejemplo de la Maximización del Derecho Penal que es una de las tendencias de vanguardia actualmente.

Asimismo, este instrumento normativo es objeto de diversas críticas, algunas de ellas las comparto y considero en mi humilde criterio que debería ser objeto de revisión a los fines de hacerla más clara, precisa y adecuada al contexto que estamos viviendo.

Descriptores: Delito Informático, acceso indebido


AbstrAct

This essay aims primarily legal analysis of Article 6 of the Special Law Against Computer Crime and generally make some comments on it; law was published in Official Gazette No. 37313 dated October 30, 2001, based on the that represented an advance legislative matter at the time, allowing Venezuela into the forefront of penalties for offenses called “Computer” that with the advance of technology and globalization were affecting significantly to society, economy and business bank. However, I believe that the offense described in Article 6 of this law is highly punitive terms imposed penalties, being that it tends to be focused on the stream of “strict liability” that has no place in our law. Representing and jumped back on the Principle of Minimum Intervention Criminal conflict resolution and a clear example of maximizing the Criminal Law is one of the leading trends currently. Also, this policy instrument is the subject of criticism, some of which I share and believe in my humble opinion should be revised in order to make it more clear, accurate and appropriate to the context we are living.

Descriptors: Computer Crime, improper access


Introducción

Con la entrada en vigencia de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos (2001), se inició en Venezuela la penalización de los delitos informáticos, que en su momento fue una ley de avanzada, dando respuesta a un delito que se venía cometiendo y no había tipo penal que lo previera como era la denominada “Clonación de Tarjetas de Débito y de Crédito” que estaba afectando considerablemente las operaciones bancarias en detrimento de clientes y de las instituciones.

Es así como se cumplía con el mandato previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 60, en cuanto al uso de la informática en términos generales, el cual establece lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.

La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos (subrayado de la autora).

Ciertamente fue a raíz de la masificación de este instrumento bancario constituido por las tarjetas electrónicas en su modalidad de débito o crédito, que constituía una avanzada en los procesos operativos bancarios en su aspecto positivo, pero que en su aspecto negativo se inició una nueva modalidad delictiva casi de forma simultánea como lo es la manipulación y alteración de las referidas tarjetas y las pérdidas que tuvo el sector bancario por este concepto, lo que indudablemente activó la “alarma” para que surgiera esta ley especial, que contemplaría la penalización de estos hechos delictuales.

Se promulga la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cuyo objeto quedó plasmado, siendo considerados los siguientes aspectos:

• La protección integral de los sistemas que utilicen tecnologías de

información;


• La prevención y sanción de los delitos cometidos contra:Los sistemas que utilicen tecnologías de informaciónLos componentes de los sistemas;Los cometidos mediante el uso de tecnologías de la información, en los términos previstos en dicha ley.

No obstante, también es preciso destacar aún cuando representó una innovación en su momento, la misma también ha sido objeto de severas críticas, destacando entre ellas fallas de técnicas legislativas como lo es el uso de vocablos en idioma extranjero. Sin embargo, es difícil encontrar críticas y observaciones en cuanto al análisis de los tipos penales desde el espectro de la Teoría del Delito; siendo que considero que algunas de las normas previstas tienen tipos penales poco claros y ambiguos, con sanciones altamente punitivas, como los son establecer simultáneamente penas de prisión, multas y penas accesorias, que afectan considerablemente la esfera de los derechos fundamentales de las personas que resulten condenadas por parte de los órganos jurisdiccionales por este tipo de delitos.

Es así ya que afecta directamente los derechos a la libertad ambulatoria (si la pena a imponer fue Medida Privativa de Libertad) y el derecho al trabajo de los condenados o condenadas, por cuanto así lo establece como penas accesorias el artículo 29 euisdem:

Penas accesorias. Además de las penas principales previstas en los capítulos anteriores, se impondrán, necesariamente sin perjuicio de las establecidas en el Código Penal, las accesorias siguientes:1º El comiso de equipos, dispositivos, instrumentos, materiales, útiles, herramientas y cualquier otro objeto que haya sido utilizado para la comisión de los delitos previstos en los artículos 10 y 19 de la presente ley.2º El trabajo comunitario por el término de hasta tres años en los casos de los delitos previstos en los artículos 6 y 8 de esta Ley.3º La inhabilitación para el ejercicio de funciones o empleos públicos, para el ejercicio de la profesión, arte o industria, o para laborar en instituciones o empresas del ramo por un período de hasta tres (3) años después de cumplida o conmutada la sanción principal cuando el delito se haya cometido con abuso de la posición de acceso a data o información reservadas o al conocimiento privilegiado de contraseñas en razón del ejercicio de un cargo o función públicos, del ejercicio privado de una profesión u oficio o del desempeño en una institución o empresa privadas, respectivamente.4º La suspensión del permiso, registro o autorización para operar o para el ejercicio de cargos directivos y de representación de personas jurídicas vinculadas con el uso de tecnologías de información hasta por el período de tres (3) años después de cumplida o conmutada la sanción principal, si para cometer el delito el agente se hubiere valido o hubiere hecho figurar a una persona jurídica.


Evidentemente, estas penas accesorias son de amplio espectro comparándolas con las penas accesorias previstas en el Código Penal y en otras leyes penales; ahora bien, no es que esté en desacuerdo en la penalización de estos delitos; porque ciertamente hay un nivel de afectación considerable en la denominada sociedad moderna o del Siglo XXI, y se entiende el papel que tiene el Derecho Penal, como medio de control social formal que está obligado como parte de sus objetivos dar respuestas a la sociedad ante los posibles ataques o puestas en peligro de bienes jurídicos como consecuencia del indebido uso de la informática y es por ello que se hizo necesario en nuestro país sancionar la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos; sin embargo, reitero que algunos de los tipos penales contenidos en dicha ley deben ser revisados, por tener un claro adelanto de la punibilidad, y no consideraron que la responsabilidad del sujeto activo de estos delitos debe ser necesariamente subjetiva, tal y como lo establece nuestro Código Penal.

Para entender la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, es necesario realizar un análisis sistemático de su estructura, para poder ubicarnos en su contenido, siendo que debe entenderse de la siguiente manera: Como primer punto esta ley protege el Bien Jurídico referido a la protección de los sistemas informáticos que contienen, procesan, resguardan y transmiten la información, esta ley tipifica cinco clases de delitos:

• Contra los sistemas que utilizan tecnologías de información: acceso indebido (Art. 6); sabotaje o daño a sistemas (Art. 7); favorecimiento culposo del sabotaje o daño (Art. 8); acceso indebido o sabotaje a sistemas protegidos (Art. 9); posesión de equipos o prestación de servicios de sabotaje (Art. 10), espionaje informático (Art. 11), falsificación de documentos (Art. 12).

• Contra la propiedad: hurto (Art. 13); fraude (Art. 14); obtención indebida de bienes y servicios (Art. 15); manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos (Art. 17); provisión indebida de bienes o servicios (Art. 18); posesión de equipo falsificaciones (Art. 19).

• Contra la privacidad de las personas y de las comunicaciones: violación a la privacidad de la data ó información de carácter personal (Art. 20); violación de la privacidad de las comunicaciones (Art. 21); revelación indebida de data o información de carácter personal (Art. 22).

• Contra niños y adolescentes: difusión o exhibición de material pornográfico (Art. 23); exhibición pornográfica de niños o adolescentes (Art. 24).

• Contra el orden económico: apropiación de la propiedad intelectual (Art. 25); oferta engañosa (Art. 26).

Asimismo es importante destacar, la opinión sobre esta ley de la Dra. María Inmaculada Pérez Dupuy plasmada en su artículo denominado


“Algunas consideraciones sobre la parte especial del anteproyecto del Código Penal presentado por el Tribunal Supremo de Justicia” donde señala: “...que el legislador consideró como delito informático todo ataque contra los sistemas que utilizan tecnología de información y todo ataque a diversos bienes jurídicos objeto de tutela penal cometidos mediante el uso de dichas tecnologías, pero también considero que los sistemas que utilizan tecnologías de información son objeto de ataque y también constituyen un medio para cometer delitos...”. Es así como deben los sistemas de información estar protegidos en los siguientes aspectos:

• La integridad de la información• La confidencialidad de la información• La disponibilidad de la información

Es importante esta precisión por cuanto el artículo 6 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos para su configuración necesita por parte del sujeto activo el uso de un sistema con las características descritas en el articulo 2 euisdem, asimismo por la acción desplegada debe ubicarse en la categoría de los delitos denominados de “mera actividad”.

Definición De Los Delitos InformÁTicos

Son diversas las definiciones sobre los delitos informáticos que ha generado la doctrina, trabajos monográficos, en especial me referiré a la de un autor mexicano, como preámbulo para generalizar el género y luego referirme a una especie en particular de delito informativo como lo es el Delito de Acceso Indebido.

Se entiende por delito informático en opinión del Dr. Julio Téllez: Valdés profesor e investigador de la Universidad Autónoma de México, cuyas Áreas de Investigación están referidas al Derecho de la Información y las Líneas de Investigación están orientadas al Derecho de las Telecomunicaciones, Derecho e Informática, Informática Jurídica, lo siguiente:

...no es labor fácil dar un concepto sobre delitos informáticos , en razón de que su misma denominación alude a una situación muy especial, ya que para hablar de “delitos” en el sentido de acciones típicas, es decir tipificadas o contempladas en textos jurídicos penales, se requiere que la expresión “delitos informáticos” esté consignada en los códigos penales…

En nuestro país aún cuando no hay un desarrollo doctrinario sobre el tema es importante destacar lo señalado por la Dra. María Inmaculada Pérez Dupuy “Del objeto de la ley (refiriéndose a la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos) y de las tipologías que consagra, se observa que el legislador ha considerado como delito informático todo ataque contra los sistemas que


utilizan tecnología de información y todo ataque a diversos bienes jurídicos objeto de tutela penal cometido mediante el uso de dichas tecnologías…)” (subrayado de la autora del ensayo)1.

Es indudable que el delito informático implica actividades criminales, incluso de delincuencia organizada en algunos aspectos, que en principio se trataron de encuadrar en tipos penales tradicionales tales como robo o hurto, fraudes, falsificaciones, estafa, sabotaje, entre otros. Sin embargo con el transcurso del tiempo y la optimización de los modus operandi, los países se vieron obligados en sancionar leyes especiales para regir la materia, tal y como sucedió en nuestro país.

Características de los delitos informáticos

Según el mexicano Julio Téllez Valdez2, los delitos informáticos presentan las siguientes características principales:

a) Son conductas criminales de cuello blanco (White collar crime), en tanto que sólo un determinado número de personas con ciertos conocimientos (en este caso técnicos) puede llegar a cometer estos delitos.

b) Son acciones ocupacionales, en cuanto a que muchas veces se realizan cuando el sujeto está trabajando.

c) Son acciones de oportunidad, ya que se aprovecha una ocasión creada o altamente intensificada en el mundo de funciones y organizaciones del sistema tecnológico y económico.

d) Provocan serias pérdidas económicas, ya que casi siempre producen “beneficios” de más de cinco cifras a aquellos que las realizan.

e) Ofrecen posibilidades de tiempo y espacio, ya en milésimas de segundo y sin una necesaria presencia física pueden llegar a consumarse.

f ) Son muchos los casos y pocas las denuncias, y todo ello debido a la misma falta de regulación por parte del Derecho.

g) Son muy sofisticados y relativamente frecuentes en el ámbito militar.

h) Presentan grandes dificultades para su comprobación, esto es por su mismo carácter técnico.

i) Tienden a proliferar cada vez más, por lo que se requiere una urgente regulación.

j) Por el momento siguen siendo ilícitos impunes de manera

1 Vid. Algunas Consideraciones sobre la Ley Sobre los Delitos Informáticos. Pérez Dupuy, María, 2005.2 Vid. Derecho Informático. Téllez Valdez, Julio. México 2003.


manifiesta ante la ley, en algunos países donde se ha legislado sobre la materia.

Análisis del tipo penal denominado acceso indebido

Ahora bien, ya definido el género de lo que es un delito informático y sus características, en particular debo referirme a un tipo penal específico denominado “Acceso Indebido” previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, que establece lo siguiente:

Acceso Indebido. Toda persona que sin la debida autorización o excediendo la que hubiere obtenido, acceda, intercepte, interfiera o use un sistema que utilice tecnologías de información, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributarias” (subrayado de la autora).

Este delito que está en el Capítulo de los denominados “De los Delitos Contra los Sistemas que utilizan Tecnologías de información”, no parece a simple lectura tener ninguna dificultad en ser entendido, no obstante, sin embargo, es un delito altamente punitivo, por cuando desde el punto de vista de la Teoría del Delito puede ser clasificado como un delito de “mera actividad”, que en sentido general no necesitan un resultado natural o afección al bien jurídico tutelado ya que se castiga la sola puesta en peligro o la supuesta puesta en peligro.

Es por ello, que quien accede indebidamente (sin estar autorizado) a un sistema que utilice tecnologías de información, comete un acto típico, antijurídico, culpable y punible penalmente por nuestra legislación, con penas corporales y pecuniarias, que dependerá de las circunstancias agravantes y atenuantes que estén involucradas, cuya motivación del sujeto activo pueda ser para “espiar” o para cualquier otra conducta dolosa, sin dar cabida a delitos culposos que pueden configurarse por desconocimiento o curiosidad del sujeto activo. Pero esta situación no fue prevista en esta Ley, siendo que el artículo 6 establece entre otros verbos rectores que se castigará igual al que solo acceda o use sistemas de información sin la debida autorización o excediendo la que tiene.

Este tipo penal se encuentra en la categoría de las conductas criminales que se vale de las computadoras como método, medio o instrumento para cometer el ilícito penal.

Asimismo es importante destacar que aún cuando se ha definido al delincuente informático o como se denominaría bajo la perspectiva de la Teoría del Delito el sujeto activo cuenta con una serie de características especiales que no presentan el denominador común de los delincuentes, esto es, los sujetos activos tienen habilidades para el manejo de los sistemas de informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran en lugares estratégicos


donde se maneja información de carácter sensible, o bien son hábiles en el uso de los sistemas informáticos, aun cuando, en muchos casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este tipo de delitos; con el tiempo se ha podido determinar que los autores de los delitos informáticos tienen características muy diversas y que lo que los diferencia entre sí es la naturaleza de los delitos cometidos. De esta forma la persona que “ingresa” en un sistema informativo sin intenciones delictivas, es muy diferente, del empleado de una institución financiera que desvía fondos de las cuentas de sus clientes.

Planteadas así las cosas, si una persona entra a un sistema de información, sin la debida autorización o excediendo la que tiene para explorar sin intención de ocasionar daño a éste sistema, incluso podría decirse que por curiosidad, o porque el mismo sistema permite su exploración o navegación deberá responder penalmente por una forma dolosa, sin que haya previsto tipos culposos, que no es descabellado pensar que puedan configurarse.

En mi criterio pareciese atenderse más a la tesis de la responsabilidad objetiva, a un adelanto extremo de la punibilidad del acto al decir el que “acceda” o el que “use” ya deberá responder penalmente y será sancionado de una manera bastante severa, sin revisar si realmente esa conducta puso en riesgo el sistema de información; por eso es necesario aclarar que debe entenderse por “debida autorización” es un concepto ambiguo, que dependerá de cada supuesto determinar cuál era la autorización debida o cuando se configura el exceso.

Este artículo debe ser más específico e incluir un aparte para las modalidades culposas, de igual manera, con respecto al tema de la autorización, que significa “debida” si se refiere a un término propiamente jurídico; cuando es “no debida”, si es porque no está especificada en un reglamento o un manual descriptivo de cargos, o más bien referido a funciones específicas que debe cumplir la persona a quien se le da la nombrada autorización, cuando se habla de excederse en la misma.

Si bien es cierto que el sujeto activo de estos delitos es sobre el cual recae la conducta que realiza el sujeto de activo, y en el caso de los “delitos informáticos” los sujetos pasivos pueden ser individuos, instituciones bancarias, instituciones públicas o cualquier ente que utilice sistemas de información, no debe dejarse esta puerta abierta para sancionar conductas que perse, no cumple con los elementos generales para configurar un delito.

Conclusiones

Es necesaria la revisión de la ley a los fines de adecuarla a los nuevos adelantos en cuanto a la tecnología que se ha experimentado en la última década después de su promulgación.

Asimismo, los verbos rectores del tipo descritos en el artículo 6 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, por cuanto no todos ellos revisten el


mismo nivel de peligrosidad o afectación del bien jurídico tutelado en especial el referido a la sola acción de acceder o usar; asimismo aclarar en el glosario el término “debida autorización” y prever posibles formas culposas, atendiendo a las formas inacabadas del delito.


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Penalización de la estafa inmobiliaria según la legislación penal venezolana vigente

Siria Law ChungFiscal Provisorio 22º en la Dirección deDelitos Comunes del Ministerio Público


Resumen

El propósito de este trabajo es analizar la penalización de la estafa inmobiliaria según la legislación penal venezolana vigente. Para alcanzar el objetivo general planteado, se formularon los siguientes objetivos específicos: (a) Estudiar los aspectos teóricos de la estafa, (b) Examinar los elementos del tipo penal de estafa; y, (c) Examinar la modalidad de estafa inmobiliaria conforme a el tipo penal previsto en el artículo 262 del Código Penal de Venezuela. El estudio se limitó a una investigación documental dogmática jurídica a un nivel descriptivo, mediante la recopilación de información de los diferentes textos, revistas, leyes, documentos escritos o electrónicos que tuvieran relación con la estafa inmobiliaria. Finalmente, producto de la consulta generaron las siguientes conclusiones: En Venezuela existen intereses colectivos que han sido afectados por parte de sociedades mercantiles cuyo objeto social está orientado al área de la construcción de viviendas cuyos accionistas y representantes legales están siendo objeto de investigaciones penales como presuntos autores del delito de estafa. La estafa inmobiliaria sanciona la obtención de un provecho económico para sí o para un tercero, mediante la inducción o el mantenimiento de otro en error, por medio de artificios o engaños. La esencia propia de la estafa inmobiliaria consiste en un lucro, ilegítimo en daño de otro; obtenido mediante una insidia tendida a la buena fe ajena. El tipo en el delito de estafa inmobiliaria, se perfecciona con el perjuicio para el adquiriente o un tercero; estando admitido en el tipo base engañado y perjudicando a personas distintas.

Descriptores: Penalización, tipo penal, estafa, inmueble.


Abstract

The purpose of this paper is to analyze the criminalization of real estate scam as Venezuelan penal legislation in force. To achieve the general goal, formulated the following specific objectives: (a) To study the theoretical aspects of the scheme, (b) examine the elements of the offense of fraud, and (c) examine the mode according to real estate scam the offense under Article 262 of the Penal Code of Venezuela. The study was limited to documentary research legal doctrine to a descriptive level, by collecting information from different texts, journals, laws, written or electronic documents that were related to the real estate scam. Finally, the result of the consultation resulted in the following conclusions: In Venezuela there are collective interests that have been affected by commercial companies whose corporate purpose is oriented to the area of housing whose shareholders and legal representatives are under criminal investigation on suspicion perpetrators of fraud. The real estate scam sanctions obtaining economic benefit for himself or a third person by inducing or maintaining another in error, by artifice or deception. The very essence of the real estate scam consists of a profit, damage another illegitimate; obtained by a snare stretched to the good faith of others. The crime rate in the real estate scam, is perfected with the injury to the customer or a third party, being admitted to the base type deceived and hurting other people. Descriptors: Criminalization, criminal, fraud, property.


Introducción

La estafa, es una manera muy antigua de conseguir beneficios mediante la utilización de la inteligencia, viveza y creatividad del ser humano, diversos sectores empresariales son perjudicados mediante la misma. Cabe destacar que aunque se pueda controlar de cierta manera es casi imposible terminar con este delito, por su manera de evolucionar en nuevos delitos y estrategias de la mente del que los crea.

El delito de estafa es descrito como un acto de daño o perjuicio sobre la propiedad de otra persona, por lo general, este tipos penales son considerados de menor gravedad que otros, tales como el homicidio o el abuso sexual, pero la variedad de tipos de estafa hace que sea posible realizar tal nivel de daño a otros que las penas sean extremadamente altas para el criminal.

Es una de las formas evolucionadas de delitos contra el patrimonio, consecuentemente uno de los mayores peligros de la buena fe, tan necesaria en las actividades económicas, presupuestos jurídicos que se analizarán con el propósito de tener un conocimiento amplio y de esta manera también ilustrar y prevenir las consecuencias que acarrean este delito en contra de muchas víctimas que actúan de buena fe.

En el acto de estafa, una persona decide actuar en contra de otra violando o destruyendo su propiedad con el objetivo de sacar un beneficio de tal situación, detalle este importante, ya que al no existir un beneficio propio no se estaría hablando de estafa, sino de una mera destrucción o violación a la propiedad, en este sentido, las estafas suelen ser realizadas por individuos u organizaciones delictivas que funcionan obteniendo ganancias, dinero o bienes materiales a través de la confianza o la ignorancia del perjudicado.

Actualmente, en Venezuela existen intereses colectivos que han sido afectados por parte de sociedades mercantiles, cuyo objeto social está orientado al área de la construcción de viviendas, en donde los accionistas y representantes legales están siendo objeto de investigaciones penales como presuntos autores del delito de estafa, a la cual han adicionado el calificativo de inmobiliaria, es decir, estafa inmobiliaria, porque las presuntas víctimas han denunciado haber efectuado el pago fraccionado para la adquisición de


estas viviendas que se hallaban en construcción y, las empresas promotoras de las mismas, recibieron dichas sumas de dinero pero a la fecha se encuentran morosas en la entrega efectiva de los bienes inmuebles y han demandado de sus deudores el pago adicional de cantidades de dinero, por concepto de reajuste del precio final de venta, caso que aducen los aquí solicitantes no ser el suyo.

Se plantea la problemática ya que en Venezuela existe un sin número de personas dedicadas a cometer delitos tipificados como estafa inmobiliaria, donde utilizan el engaño en suma, siendo la estafa la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que habiendo determinado un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, que para la configuración del delito de estafa se requiere que el agente mediante artificio, astucia o engaño realice actos que importen un provecho en perjuicio de terceros.

El problema se plantea habitualmente en relación con las estafas cometidas en la venta de inmuebles, por lo que la sede natural del debate es la interpretación del artículo 462 del Código Penal de Venezuela, por lo tanto, esta investigación tiene como objetivo general analizar la penalización de la estafa inmobiliaria según la legislación penal venezolana vigente. Para dar respuesta al objetivo general, se formularon los siguientes objetivos específicos: (a) Estudiar los aspectos teóricos de la estafa, (b) Examinar los elementos del tipo penal de estafa; y, (c) Examinar la modalidad de estafa inmobiliaria conforme a el tipo penal previsto en el artículo 462 del Código Penal de Venezuela.

La investigación se justifica desde el ámbito educativo, porque se busca despertar el interés en abogados, jueces, funcionarios del Ministerio Público, funcionarios públicos y a la colectividad en general, por el estudio de la penalización de la estafa inmobiliaria según la legislación penal venezolana vigente.

En el ámbito teórico, la investigación se centra en un análisis crítico e interpretativo de la doctrina, legislación y jurisprudencia patria, en torno a la penalización de la estafa inmobiliaria, además, el estudio tuvo relevancia práctica, porque proporciona visión integral sobre la penalización de la estafa inmobiliaria según la legislación penal venezolana vigente.

Desde el punto de vista jurídico, se presenta una solución al problema jurídico planteado, a partir de un estudio de la legislación, la doctrina y jurisprudencia patria, a la luz de los postulados generales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, esta investigación en el ámbito social, contribuye al conocimiento de la realidad sobre la penalización de la estafa inmobiliaria según la legislación penal venezolana vigente.

La investigación tiene como alcance el estudio de la penalización de la estafa inmobiliaria según la legislación penal venezolana vigente, desde el ámbito teórico, se limita al estudio de la penalización como política del Estado para detener la estafa inmobiliaria, a examinar los elementos del tipo penal de estafa inmobiliaria y a se contrasta la normativa específica sobre estafa inmobiliaria frente a la utilización de delitos tradicionales.


El estudio desde el ámbito jurídico, está delimitado al estudio de la normativa contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), el Código Penal (2005), con sustento para el estudio de la problemática jurídica planteada.

Desde el punto de vista metodológico, la investigación se limitó a un estudio jurídico documental, por ser el que resuelve la problemática planteada con las fuentes formales del derecho y se encuentran siempre consignadas en documentos.

Metodológicamente el estudio se ubicó en una investigación documental por ofrecer la ventaja de precisar elementos empíricos, a través de una investigación en los textos legales, doctrina y jurisprudencias, analizados con sentido crítico y temático, esto es, a través de las consideraciones que haga la doctrina y la jurisprudencia, lo anterior configura una investigación analítica de desarrollo conceptual, con apoyo de una amplia revisión bibliográfica. En tal sentido, la Universidad Rómulo Gallegos (2006), define la investigación documental como: El estudio de problemas con el propósito de ampliar y profundizar el conocimiento de su naturaleza, con apoyo, principalmente, en fuentes bibliografías y documentales. (p. 10).

De esta manera, el estudio de problemas se realizó con el propósito de ampliar y profundizar el conocimiento de su naturaleza, con apoyo en trabajos previos, información y datos divulgados por medios impresos, audiovisuales o electrónicos relacionados con la penalización de la estafa inmobiliaria según la legislación penal venezolana vigente. Ello implicó examinar documentos doctrinales y jurisprudenciales que permitieron evaluar la eficacia de la norma jurídica que regula la penalización de la estafa inmobiliaria, permitiendo resolver la problemática jurídica planteada.

Asimismo, la investigación se circunscribió a un nivel jurídico dogmático, porque se buscó resolver el dogma jurídico planteado, a través de la interpretación de los preceptos jurídicos que regulan la penalización de la estafa inmobiliaria según la legislación penal venezolana vigente. En este sentido, Witker: 1995, define la investigación dogmática jurídica como:

Aquella que concibe el problema jurídico desde una perspectiva estrictamente formalista, descontando todo elemento fáctico o real que se relacione con la institución, norma jurídica o estructural legal en cuestión. En síntesis, la dogmática jurídica se inscribe en el ámbito del pensamiento que ubica al derecho como una ciencia o técnica formal y, por tanto, como una variable independiente de la sociedad dotada de autosuficiencia técnica y metodológica. De tal manera que la dogmática investiga lo que lo hombres dicen que hacen con el derecho. Por lo tanto, la finalidad de este tipo de investigación es estudiar las estructuras del derecho.


En consecuencia, el estudio del problema jurídico planteado, requirió de un análisis crítico e interpretativo de la información contenida en los documentos doctrinales, legales y jurisprudenciales relacionada con la penalización de la estafa inmobiliaria, en aras de evaluar la eficacia de la norma jurídica o profundizar en conceptos, ideas y definiciones que determinan la esencia de este procedimiento. Sobre este particular, Delgado: 2004, sostiene: “Siendo el derecho un sistema social que dirige la conducta humana mediante normas y que la ordena en una estructura de comportamiento. Se interesa por lo tanto, en el contenido significativo de las normas como tales” (p.13).

En consecuencia, el orden jurídico es una estructura de normas, cuyo sentido no es describir, sino más bien prescribir acciones. Así las prescripciones sobre las implicaciones jurídicas respecto a la penalización de la estafa inmobiliaria y todas las normas jurídicas que regulan su status jurídico, no describen datos del ser, sino que definen supuestos de normas prácticas, esto es, de un orden de la conducta humana.

Además la investigación tuvo carácter descriptivo, porque el problema jurídico planteado se dividió en diversos aspectos, para establecer relaciones y niveles que ofrecieran una imagen y alcance de la normativa legal que regula la estafa inmobiliaria. En este sentido, Sánchez: 2005 considera que los estudios descriptivos:

Son aquellos que realizan con mayor precisión la descripción de las singularidades de una realidad estudiada, pudiendo referirse a una comunidad a una organización, a las características de un tipo de gestión, de un grupo religioso, electoral o un cuerpo normativo, entre otro. Parten del hecho de que hay una cierta realidad que resulta insuficientemente conocida y, al mismo tiempo, relevante e interesante para ciertos desarrollos. El objetivo central de estas investigaciones está en promover un buen registro de los tipos de hechos que tienen lugar dentro de esa realidad y que la definen o caracterizan sistemáticamente (p.38).

De allí, que se buscó caracterizar los rasgos particulares de la penalización de la estafa inmobiliaria según la legislación penal venezolana vigente, identificar aquellos aspectos para la comprensión del marco su marco legal regulatorio.

El método de análisis que se utilizó en la investigación fue el analítico deductivo, porque permitió partiendo de un enunciado general –como lo constituyen las normas jurídicas- arribar a un planteamiento en particular, que viene a ser el objeto de la investigación. En cuanto al método deductivo, Méndez,1998, señala:

“El conocimiento deductivo permite que las verdades particulares contenidas en las verdades universales se vuelvan explícitas” (p. 98) en lo referente al método analítico, este autor afirma: “El análisis inicia su proceso de conocimiento a partir de la identificación de cada uno de los elementos que caracterizan a una realidad, de esta forma se establecen las relaciones entre los aspectos que comprenden el objeto de una investigación” (p 99).


La técnica de recolección de información que se utilizó en esta investigación fue la observación documental; que según Morales: 1997, puede ser definida como: “Aquella que se realiza con la finalidad de detectar, obtener y consultar la bibliografía, los documentos y otros materiales que pueden ser útiles para los propósitos del estudio, de donde se debe extraer y recopilar la información relevante” (p.23). De esta manera, esta técnica se utilizó para la recopilación de los datos que se encontraron en los materiales bibliográficos y electrónicos que se consultaron sobre la problemática planteada, permitiendo obtener la mayor cantidad de información en lo que respecta a la penalización de la estafa inmobiliaria.

Con relación al análisis e interpretación de la información, una vez recolectados los datos documentales, se inició una fase esencial de la investigación, que se realizó a través de la técnica de análisis documental presentada por Morales:1997, la cual consta de tres fases: la presentación resumida, resumen analítico y análisis crítico, que permitió identificar, e interpretar la penalización de la estafa inmobiliaria, específicamente, dicha técnica hizo posible la integración, organización y evaluación de la información teórica recolectada, por medio de un análisis de consistencia interna y externa para luego señalar sus fallas y aciertos en el contexto jurídico actual del tema objeto de estudio.

Penalización de la estafa inmobiliaria según la legislación penal venezolana vigente

En Venezuela la estafa inmobiliaria es generalmente practicada por empresas de maletín, es decir, aquellas que no tienen experiencia, ni capital para sustentar este tipo de operaciones, las mismas ubican un terreno, que adquieren con muchas deudas con terceros-hipotecas, préstamos, entre otros, realizan promociones de viviendas en maqueta y hacen soñar a los futuros propietarios (estafados) que en un periodo corto plazo tendrán sus viviendas, les asignan una ubicación en alguna parcela que es vendida en reiteradas oportunidades y luego le exigen al futuro propietario, el pago de cuotas hasta llegar al treinta por ciento (30%) del valor del inmueble para luego someterlo a un préstamo hipotecario.

Ahora bien, donde se encuentra el verdadero problema es el retraso por parte de las compañías constructoras en la ejecución de las obras, porque se recalcula el valor de los inmuebles, cobran el famoso Índice de Precio al Consumidor (IPC), vende la misma parcela en varias ocasiones, las pocas viviendas que entregan no cumplen con lo pactado, ya que las entregan en obra limpia, sin cerámica, pisos, baños, entre otros y pasado el tiempo tienden a prescindir los contratos de compra-venta alegando incumplimiento por parte de los futuros compradores, es decir, lo inicialmente pactado que era la entrega de un inmueble en un lapso corto de plazo y un precio fijo pactado se convierte en una verdadera pesadilla para el futuro propietario.


Asimismo, se ve con preocupación que familias denuncian haber sido burladas por los dueños de algunas empresas constructoras, inmobiliarias o promotoras que pertenecen al sector privado. Estos, previa oferta de proyectos habitacionales, utilizan el dinero de los compradores para ejecutar las obras y, a su vez, los comprometen a pagar cuotas adicionales según la variación de los precios. De esa forma, las viviendas se hacen casi impagables.

La estafa es una defraudación por fraude, que no ataca simplemente a la tenencia de las cosas, sino a todo el patrimonio, después de un hurto, el patrimonio puede verse disminuido y aun puede haberse aumentado, después de la estafa no ocurre tal cosa, siempre se verá disminuido y esa disminución se produce por el error de una persona que dispone del bien detrayéndolo del patrimonio afectado, acción que realiza, por lo tanto, desconociendo su significado perjudicial para dicho patrimonio.

La secuencia causal en la estafa como en toda defraudación por fraude es la siguiente: el agente despliega una actividad engañosa que induce en error a una persona, quien en virtud de ese error, realiza una prestación que resulta perjudicial para su patrimonio.

En la estafa, la víctima entrega la cosa a raíz del fraude anterior (ardid o engaño) empleado por el estafador, la voluntad de la víctima está viciada desde el comienzo por la actividad fraudulenta del actor.

El delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engaño, a fin de procurar para sí o para un tercero un provecho patrimonial en perjuicio ajeno. Barrera: 1963: 218, define la estafa como: “Disposición patrimonial perjudicial, producida por error, el cual ha sido logrado mediante ardid o engaño del sujeto activo, tendiente a obtener un beneficio indebido”, mientras Pessina: 2010: 16, señala: “…la esencia propia de la estafa consiste en un lucro, ilegítimo en daño de otro, obtenido mediante una insidia tendida a la buena fe ajena”.

El perjuicio para la víctima es un elemento fundamental de la estafa, porque ella es un delito contra la propiedad, si no existe perjuicio, no existe estafa, el perjuicio debe ser de naturaleza patrimonial, y además, debe existir realmente, es decir debe ser efectivo, no siendo suficiente el daño potencial.

Perjuicio patrimonial, significa que el daño debe tener un valor o significado económico; puede consistir en cualquier acto que afecte el patrimonio o el derecho a propiedad de la víctima, en este sentido, Fontan: 2000: 45, considera que debe entenderse como lesión del patrimonio: “…el consistente en una disminución económica fraudulenta del mismo. Patrimonio, como conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder de disposición de una persona, valorable económicamente”.

En suma, la estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que habiendo determinado un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual en un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.

Ahora bien, aunque la finalidad político-criminal perseguida con la tipificación del delito de estafa sea ésta, el delito como tal se castiga en tanto lesiona un derecho patrimonial individual, este contenido patrimonial de


la estafa no debe ser olvidado, para no castigar indebidamente hechos que frustran expectativas de comportamiento en el tráfico jurídico económico, pero que no producen perjuicios económicos para nadie en concreto.

La estafa es un sinónimo de engaño, simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas, puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos, como la simulación o desfiguración de los verdaderos actos, se entiende por engaño la falta de verdad en lo que se dice o se hace, de modo que los demás se formen una representación incierta de lo que el sujeto realmente pretende, se trata de un ocultamiento o disfraz de la realidad, sin embargo, para que el engaño sea penalmente relevante, debe ser un engaño capaz de inducir a error en la persona al que va destinado, atendiendo el ámbito de uso social dominado por la buena fe, como elemento corrector para evitar ampliar en exceso los límites penales del engaño.

Estas conductas pueden ser encuadradas en el delito de estafa en el artículo 462 del Código Penal (2005), el cual establece: “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años”.

El Código Penal vigente no contiene una noción del engaño, por lo que en principio habrá que manejar un concepto común del mismo y entenderlo como aquella actividad mediante la que la persona hace surgir en otra una condición errónea sobre algo.

El error ha de producirse con anterioridad o al tiempo de realizarse el acto de disposición patrimonial pues debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter consecuente, es decir; que surge con posterioridad a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe en su fase de cumplimiento y ejecución.

Es suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia del específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Como consecuencia del engaño, tiene lugar el origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendicidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado; por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial, es decir, el error ha de ser consecuencia del engaño.


El acto de disposición patrimonial es cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

El ánimo de lucro es un elemento subjetivo del injusto exigido de manera explícita y que es entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente; al perjuicio típico ocasionado, la presencia del ánimo de lucro debe realizarse mediante la acreditación de hechos externos, que constituyan prueba indiciaria de dicho ánimo.

Por tanto, el delito de estafa sanciona la obtención de un provecho económico para sí o para un tercero, mediante la inducción o el mantenimiento de otro en error, por medio de artificios o engaños. Es un ilícito de resultado, que protege el bien jurídico del patrimonio económico. Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 363 de fecha 9 de agosto de 2010, fijo el siguiente criterio:

Así las cosas, el delito de estafa se encuentra tipificado en el artículo 462 del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), que indica: El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años”. Para Antón Oncea, es aquella conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, que conlleva un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. Para Soler, es una disposición patrimonial y perjudicial, realizada a través de un error al cual se ha llegado mediante ardides tendientes a obtener un indebido beneficio. Pero la estafa se caracteriza por el dolo inicial o dolo al comienzo, o sea que es anterior a la tendencia o recepción de la cosa…

De este modo, con base en el criterio jurisprudencial para configurarse el delito de estafa, se requiere de artificios, simulación o disimulación que sean lo suficientemente sólidos para llevar al engaño, siendo necesaria una conducta activa desplegada para engañar a la víctima.

Este tipo penal, castiga el desarrollo ilegal de actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, entre ellas la celebración de promesas de venta y el recibo de anticipos de dinero con dicho propósito, sin mediar permiso de la autoridad competente, es un tipo de peligro que procura evitar que a través del adelantamiento indiscriminado de esta clase de actividades se presenten trastornos en el orden socioeconómico.

Para que se pueda constituir el delito de estafa se deben cumplir con cuatro


requisitos tales como: la existencia de artificios o medios capaces de engañar a otros; inducir en error al sujeto pasivo, procurase para sí o para otro un provecho injusto y por último producir el perjuicio ajeno, en tal sentido analizaremos cada unos de estos requisitos en el presente caso; en razón de lo expresado por la ley penal venezolana, al utilizar la expresión “con artificios o medios capaces de engañar”, quiere hacer referencia al proceder engañoso y astuto, es decir que se vale de tretas, ficciones o fingimientos, trampas, dobleces, disimulos o simulaciones, o de cualesquiera otros medios de la misma índole.

Asimismo, estas conductas pueden ser calificadas como una estafa continua. En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 025 de fecha 5 de febrero de 2004, señaló los elementos que deben darse para que se configure un delito continuado, expresando:

…el delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un aumento de ésta. Para que dicho delito se configure se requiere lo siguiente: a) Que exista una pluralidad de hechos. b) Que cada uno viole la misma disposición legal. c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución.

El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce un aumento de ésta. Para que dicha modalidad se configure se requiere: que exista una pluralidad de hechos, que cada uno viole la misma disposición legal y que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, en cuanto a la comisión del delito de estafa.

En este sentido, el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), establece que uno de los fines del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, en ese sentido, la Carta Magna se orienta a garantizar ese principio a partir de la consagración de los derechos humanos, tales como el acceso de todos a una vivienda que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias.

De acuerdo con la misma Carta Magna, la satisfacción progresiva de dicho principio constitucional es obligación compartida entre los ciudadanos y el Estado, en consecuencia, quienes asumen como actividad económica, comercial y social la construcción de viviendas o complejos habitacionales, deben entender que les corresponde garantizar ese derecho humano.

En tanto, el artículo 82 del texto constitucional establece la prioridad que debe tener el Estado de proteger a las víctimas y procurar que el daño que se les haya causado sea resarcido.

Razón por la cual, vista la problemática actual con respecto al aumento de la comisión del delito de estafa, denominada en este sentido como estafa inmobiliaria, por tratarse de la promesa de la construcción de complejos


habitacionales en donde un gran número de ciudadanos con el esfuerzo de su trabajo logran recabar las sumas de dineros solicitadas para tal fin, colocan su confianza en constructoras, empresas privadas, organización de comunidades de vivienda (OCV), dejando comprometida su acción en documentos que dan fe pública, o en algunos casos con un simple documento de carácter privado, no cumpliendo con lo contraído como obligación entre las partes, el Ministerio Público como garante del cumplimiento y respeto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, en base a lo dispuesto en el artículo 285 de la Constitución y a las atribuciones conferidas en el artículo 2 y 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, radica en sí la naturaleza jurídica de la Institución y como titular de la acción penal ejercida en nombre del Estado y en representación del interés general, a fin de preservar el Estado democrático y social de derecho y de justicia, en dar respuesta oportuna a los ciudadanos como órgano del Poder Ciudadano, ha visto con preocupación esta situación.

Debido a ello, el Ministerio Público ha implementado acciones y planes de acción en contra de este tipo delictivo, para lo cual ha realizado campañas de orientación al ciudadano, designación de varias fiscalías comisionadas para atacar la Estafa Inmobiliaria a nivel nacional y por ende realizar las diligencias pertinentes y necesarias para demostrar la responsabilidad penal de los autores del hecho como tal y dar una respuesta a las víctimas que en este tipo penal resultan ser un gran número de ellas, ya que se trata en la mayoría de los casos, sobre construcción de conjuntos residenciales, urbanismos, complejos urbanísticos o la mera construcción de viviendas, sujetos activos estos que se aprovechan de la necesidad de los ciudadanos en adquirir una vivienda digna, valiéndose de artimañas y artificios que vulneran la buena fe de los particulares.

La institución del Ministerio Público entre las estrategias a implementar en las causas relacionadas con las estafas inmobiliarias comprende las consistentes en congelar bienes relacionados con las estafas inmobiliarias y así atacar este tipo delictivo, a través de la solicitud de medidas preventivas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes, aseguramiento de bienes, bloqueo e inmovilización de las cuentas bancarias y cualquier otro instrumento financiero de la empresa y de sus representantes legales, los cuales cumplen un fin asegurativo para las resultas futuras de la causa.

Estas medidas de aseguramiento están relacionadas con recursos de carácter económico que fueron obtenidos y utilizados de manera ilícita desestabilizando el mercado inmobiliario del país, impactando ampliamente y de manera negativa en dicho mercado, actuando en detrimento del pueblo venezolano, con el único fin de obtener un beneficio económico desmedido, sin importar el daño que originara a todo el país, atacando una de las piedras angulares del Estado Social de Derecho, a que se refiere el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sobre el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha disertado en la Sentencia sobre caso similar vivido en el país como es el caso de los Créditos Indexados, en la cual desarrolló


este concepto, dejando sentado entre otras cosas, lo siguiente: “…El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución…”.

Lo anteriormente tiene su fundamento en que el Ministerio Público como sujeto principal y parte procesal en el novísimo enfoque procesal penal venezolano, ostenta un poder cautelar que tiende, lógica y mediatamente, a la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución, en principio, el referido poder cautelar se traduce en un catálogo extenso de medidas asegurativas (de carácter cautelar y asegurativas probatorias) que puedan recaer dependiendo de cada caso en particular sobre el imputado, o sobre objetos o cosas que guarden alguna relación con la comisión de determinado hecho delictivo.

Conclusiones

El delito consiste en el engaño o sorpresa de una persona, para su propio perjuicio, realizado por el sujeto activo utilizando artificios u otros medios capaces de abusar de la buena fe del sujeto pasivo. No se especifican los medios por los cuales se realiza el engaño, la inducción al error o el negocio, así podrá ser por vía telefónica, vía fax, a nivel personal, por medio de apoderado, entre otras.

La estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que habiendo determinado un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición; consecuencia del cual existe un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.

La estafa lesiona, al mismo tiempo; la buena fe o las relaciones fiduciarias que surgen en el tráfico jurídico. Normalmente se espera que se cumplan las obligaciones contraídas, pero si la sustancia o cantidad del objeto comprado no corresponde a lo pactado, se frustra una legítima expectativa que tiene que ser protegida de algún modo; para asegurar y garantizar un normal tráfico económico.

Aunque la finalidad político-criminal perseguida con la tipificación del delito de estafa sea ésta, el delito como tal se castiga en tanto lesiona un derecho patrimonial individual. Este contenido patrimonial de la estafa no debe ser olvidado, para no castigar indebidamente hechos que frustran expectativas de comportamiento en el tráfico jurídico económico; pero que no producen perjuicios económicos para nadie en concreto.

Para que haya estafa es necesario que se obtenga un beneficio de algún bien mueble o de dinero en perjuicio ajeno, es decir, un perjuicio en contra del patrimonio económico. La estafa se realiza en contra de un particular cualquiera. La estafa enumera limitativamente las maniobras fraudulentas que


le pueden dar a lugar. En la estafa es necesario que el agente se haga entregar una cosa mueble o inmueble.

El escenario en que se desarrolla la estafa inmobiliaria es constituyente de un índice de valoración en el análisis de la idoneidad del ardid, y que se encuentra plasmado claramente, en lo que se denomina estafa propia, en donde se llega a cometer un delito abusando de las diversas circunstancias.

La esencia propia de la estafa inmobiliaria consiste en un lucro, ilegítimo en daño de otro; obtenido mediante una insidia tendida a la buena fe ajena. Es el daño patrimonial causado a otro, producido mediante engaño con ánimo de lucro.

El tipo en el delito de estafa inmobiliaria, se perfecciona con el perjuicio para el adquiriente o un tercero; estando admitido en el tipo base engañado y perjudicando a personas distintas. El sujeto activo es el propietario también el que actúa con su poder y representación, con poder de disposición como el verdadero dominio, perjuicio de la responsabilidad como inductor o cooperador necesario del propietario representado, se trata de un tipo especial impropio; donde el sujeto activo viene calificado en relación con la cosa objeto del delito.

En el ilícito penal de la estafa inmobiliaria, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción del contrato que no podrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.



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Análisis del tipo penal, “documento falso”, previsto en la ley orgánica de identificación

Merlys LucenaFiscal 69º del Área Metropolitana de Caracas en la

Dirección de Delitos Comunes Ministerio Público


Resumen

Este ensayo desempeña el análisis del tipo penal colateral previsto en el ordenamiento jurídico como lo es “Documento Falso” previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Identificación, el objetivo general del mismo ha sido obtener a través de la investigación jurídica del tipo descriptiva, cual es el contenido y alcance al tipo penal de esta norma, realizando un minucioso estudio interno de la norma jurídica, asimismo determinando el tipo de dolo presente, el somero reconocimiento del posible concurso de delitos y en especial se aborda este estudio profundizando acerca del bien jurídico tutelado, la clasificación de este delito, el sujeto activo, el verbo rector y el medio de comisión, con la finalidad de ofrecerles a los operadores de justicia una herramienta para el cumplimiento del silogismo en los supuestos de hecho de las (falsedades documentales) con la conducta típicamente antijurídica prevista en esta ley especial.


Abstract

This test performs the analysis of the criminal collateral provisions of law as it is “false document” and sanctioned in the Identification Act, the general objective of the project has been obtained through legal research descriptive, which is the content and scope of this standard offense, conducting a thorough internal review of the legal rule, also determining the type of this intent, the cursory acknowledgment of possible crimes contest and special deals on deepening study of the legal ward, the classification of the offense, the offender, the main verb and means committee, in order to offer justice operators a tool to fulfill the syllogism in the factual circumstances of the (falsehoods documentaries) with typically conduct unlawful under this special law.


Introducción

Los actos de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los principios y fundamentos de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas, en tal sentido puede decirse que el bien jurídico fe pública es atacado o puesto en peligro cuando la objetividad introducida por la conducta del agente en el objeto; es apta para suscitar en cualquiera la confianza que él merece, por reunir las formas prescriptas por la ley. Es entre los delitos contra la fe pública que se incluye; “Documento falso” tipicidad delictiva contentiva de elementos diferenciadores que en ocasiones no se valoran o tratan adecuadamente desde el mismo instante de la detección del hecho, generalmente por los Cuerpos Policiales, o Verificaciones Fiscales, hasta la culminación del proceso con la Sentencia, lo que trae consigo dificultades a la hora de calificar y juzgar. Una es la tendencia de considerar a los sujetos del “Documento falso” desde el punto de vista desatinado, debido a diferentes razones, entre ellas, la interpretación inadecuada de los elementos materiales, de los sujetos y de conceptos claves relacionados directamente con este delito. Así como, la detección e investigación que adolezca de los elementos probatorios esenciales, que permitan establecer o evidenciar la vinculación legal del sujeto con el objeto de protección jurídica. Se han constituido, todos estos elementos, en motivo de esta investigación de manera que permita que el planteamiento ofrezca soluciones a esta problemática con el fin de perfeccionar la interpretación y aplicación de la norma por los operadores jurídicos.

Para el logro de los objetivos trazados, es menester dar prioridad a los elementos que lo constituyen, un estudio profundo del tipo penal de “Documento Falso” de manera que se convierta en un adecuado instrumental de trabajo sobre la regulación del delito analizado, al cual se unen las instituciones de la parte general del Derecho Penal, que amplían y/o regulan las normas de los tipos penales como son las referidas a las formas de participación, grado de desarrollo del delito, elementos subjetivos, entre otros aspectos.


Generalidades

El ámbito del Derecho Penal General tiene un potencial alcance, que va mas allá de los principios, fuentes, conceptos y diferentes figuras imprescindibles, hacen que su estudio y profundización sean instrumento para el adecuado análisis de los tipos penales, por la existencia de un numero extraordinariamente grande de leyes, de todos los campos del ordenamiento jurídico, que sancionan con pena la vulneración de determinados preceptos penales contenidos fuera del Código Penal Venezolano vigente, en las leyes especiales, al cual se designa como Derecho Penal Accesorio, en tal sentido dicho alcance es primordial herramienta para lograr a cabalidad el análisis del tipo penal colateral, previsto en el ordenamiento jurídico como lo es en esta oportunidad La Ley Orgánica de Identificación. Siendo uno de sus tipos penales descrito a continuación; el objeto de esta investigación: “Documento Falso”, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Identificación, en su artículo 45: el cual reza:

La persona que, intencionalmente, haga uso de una tarjeta de nacimiento hospitalaria, partida de nacimiento, cédula de identidad, pasaporte o cualquier otro documento de identificación, cuyos datos sean falsos o estén adulterados, de modo que pueda resultar perjuicio al público o a los particulares, será penada con prisión de uno a tres años.

Una noción completa de las falsedades, sólo se puede obtener mediante el análisis del fenómeno jurídico, o sea, aislando sus partes y realizando, de tal manera la anatomía del mismo. Se estudiarán dichas falsedades documentales, bien entendido que no son exclusivamente las enumeradas en el tipo penal “Documento Falso”, siguiendo una finalidad esencialmente práctica, siendo uno de los verdaderos fines perseguidos por la ciencia del derecho, para hacerla útil a los jueces juristas y abogados.

Un documento es un testimonio material de un hecho o acto realizado en el ejercicio de sus funciones por instituciones o personas físicas, jurídicas, públicas o privadas, registrado en una unidad de información en cualquier tipo de soporte (papel, cintas, discos magnéticos, fotografías, etc.) en lengua natural o convencional. Es el testimonio de una actividad humana fijada en un soporte.

Cuando los documentos se producen para atender a las competencias y actividades encomendadas a las organizaciones e instituciones, y se realizan a lo largo del tiempo, adquieren su carácter seriado y se denominarán series documentales (actas, libros de contabilidad, correspondencia, etcétera). Entre los autores que más han investigado la naturaleza del documento, destacan el belga Paul Otlet y la francesa Suzanne Briet1

.

1 Barrera Domínguez, 1986, p. 7


Clasificación del delito

Analizar un tipo penal de las leyes colaterales al código penal vigente, implica entre otras cosas al dominio de las nociones conceptuales del delito, en tal sentido son varias las definiciones que en la doctrina y en algunos códigos penales se han dado al delito. Recogiendo la de Jiménez de Asúa, se entiende por tal “el acto típicamente antijurídico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal”. En consecuencia según ese mismo autor, las características del delito serían: actividad, adecuación típica, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad, y en ciertos casos, condición objetiva de punibilidad.

Soler lo define como “una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura legal conforme a las condiciones objetivas de ésta”, por lo cual sus elementos sustantivos son: la acción, la antijuricidad, la culpabilidad y la adecuación a una figura. Para la definición de Carrara, en la cita de Soler, es la infracción de la ley del Estado, promulgada para seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.

El Delito en estudio se encuentra dentro de la clasificación de los delitos de peligro, La doctrina de (Grisanti Aveledo: 2005: 88) los definió así:

“Los delitos de peligro son los que sin ocasionar lesiones materiales, crean una situación de peligro, una probabilidad – no simplemente posibilidad- de que se produzca un daño”.

(Arteaga Sánchez, 2009:201) los puntualiza diciendo: “…que

esta clasificación hace referencia a la esencia misma del delito, cuyo perfeccionamiento puede significar, o bien un daño o una lesión efectiva al bien jurídico protegido, o solamente un peligro o un daño potencial para dicho bien”.

Asimismo, con relación a los delitos de peligro, la doctrina distingue entre aquellos que son de peligro concreto, en los cuales se requiere que el hecho que los constituye, materialice la creación efectiva de un peligro o riesgo para el bien jurídico protegido, y los de peligro abstracto, en los cuales la ley supone que el hecho, in abstracto, según las reglas de experiencia o las reglas técnicas, es apto para la creación del riesgo.

En el tipo penal “Documento Falso” para la perfección de dicho delito no exige una lesión, basta con la puesta en peligro del bien jurídico tutelado; la buena fe, al agente crear el posible perjuicio, no tiene que identificarlo, por lo cual es un delito de peligro concreto.


Tipo penal

Se le define así a “La descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal”. “Tipo es la descripción de la conducta hecha por el legislador, frecuente en la parte especial del código o en las leyes penales complementarias”.

Debemos distinguir; TIPO (como la descripción de la conducta). Es un instrumento legal o dispositivo plasmado en la ley, que también es lógicamente necesario porque para saber si una conducta es delictuosa no se puede prescindir de ella, y que es predominantemente descriptivo, porque el legislador se vale de él para describir aquellos comportamientos que estima dañosos utilizando figuras lingüísticas apropiadas como; “matar”, “cosa”, “vehículo automotor”, “arma de fuego”, etc., los cuales se perciben mediante los órganos de los sentidos. También puede utilizar dicciones que se sustentan con relación a los juicios de valor de carácter jurídico; “matrimonio valido”, “arbitrariamente”, “injustamente”, “resolución contraria a la ley”, “imputaciones deshonrosas”, etc.

También suele utilizar el legislador elementos de índole puramente subjetivo; “ánimo de lucro”, “fin de crear o mantener en zozobra”. Lo fundamental es que la redacción es compatible con la exigencia taxativa (principio de taxatividad; expresamente consagrado en la ley). El Tipo tiene en Derecho Penal una función triple; una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes, una función de garantía en la medida en que sólo los comportamientos subsumibles en el pueden ser sancionados penalmente y una función motivadora general, por cuanto la descripción de los comportamientos en el tipo penal indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y se abstengan de hacerlos.

Bien jurídico protegido

Indudablemente El Derecho Romano tuvo una noción mucho más amplia y comprensiva de las falsedades que el criterio legislativo actual. Es así que la morfología de los denominados crimina falsi comprendía algunas incriminaciones que hoy configuran diversos delitos contra la administración pública (estrictamente lesionan y agreden a la administración de justicia), como por ejemplo el falso testimonio, la calumnia entre otros, así como los delitos contra el patrimonio.

La expresión falsum (engaño malicioso mediante palabras o hechos) carece de precisión, y pone en duda que de ella haya podido originarse un concepto unitario. La “falsedad” del Derecho Romano sólo es una noción puramente


procesal2. En nuestro ordenamiento jurídico las falsedades documentales están colocadas entre los delitos contra la fe pública.

Es ésta, por lo tanto la que constituye el bien jurídico agredido por los delitos de falsedad documental, en el tipo penal “Documento Falso” previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Identificación, en su artículo 45, el bien jurídico que sufre la afectación directamente por la consumación de este delito es la buena fe pública, la cual es un valor abstracto. Fe significa confianza, creencia fundada en las seguridades o la consideración que algo o alguien inspira. Pero en la fe pública, es la confianza o creencia que cualquier miembro del grupo social tiene en lo que se entrega o muestra, por la certeza que de ello da el Estado. Se considera innegable la necesidad de tutelar la confianza colectiva en determinados actos, documentos, signos o símbolos indispensables para el normal desenvolvimiento de la vida civil.

Dice el maestro Luis Carlos Pérez que con la idea de fe pública se crea un supuesto cómodo. “pero supuesto al fin, y todo lo que se diga para fundarlo puede desvanecerse con el menor raciocinio”3 . La autenticidad que implica el documento oficial, por ejemplo no es suficiente para mantener la fe pública, en los casos de la falsedad ideológica dejada por el funcionario del Estado, y de ninguna manera cabe aceptar esa creencia colectiva en el valor cierto de la moneda circulante, pues, como dice Pérez Luis Carlos: 1985: 8, “…la administración, al emitir un billete inconvertible en el oro o la plata de que dan cuenta sus estampados litográficos , es la entidad mas mentirosa de la nación …, y, si las gentes lo aceptan, porque no les queda otro camino, no se deriva de ese hecho una fe pública”4

. Es de suma importancia anotar que es a Gaetano Filangieri al cual se le

debe la primera noción acerca de la fe pública, integrando según este autor los delitos contra el orden público”5 .

Para Filangieri, “servirse del depósito de la confianza pública con el fin de violar las obligaciones dependientes del mismo es el carácter de los delitos comprendidos en esta clase”. Incluyó entre los delitos contra la fe pública, conductas del más diverso género agrupadas todas ellas bajo el concepto genérico de violaciones a la confianza depositada por la figura del Príncipe en sus funcionarios.

Observando que “al clasificar éstos se tuvo en cuenta el derecho que se ofende y no al medio usado para lograr esta ofensa, además del “Documento Falso”, pertenecen a esta categoría de figuras delictivas: el peculado, la falsificación o alteración de moneda, la violación de secretos del Estado, el fraude del tutor contra su pupilo y la quiebra fraudulenta de un negociante público entre otros. Como se puede denotar en esta clasificación, dicho

2 Pérez, Luis Carlos, 1985, p. 83 Ibídem4 Ibídem5 Elementi Di Dirittio Penale, 1985, Nª 293


autor coloca bajo la denominación de delitos contra la fe pública, conductas criminosas del más variado género concentradas bajo el concepto común de violaciones a la confianza depositada por el Príncipe en sus funcionarios. Este criterio que está de acuerdo con las ideas políticas de las primeras épocas, restringen la órbita de estas figuras delictivas, por lo cual permanecen fuera de la clasificación las falsedades cometidas por los particulares.

Según la doctrina de Pessinna manifiesta que la fe pública es la sancionada por el Estado, la fuerza probatoria atribuida por él a algunos objetos, signos o formas exteriores”6. En tal sentido, los delitos que la lesionan se consuman cuando se adulteran aquellos actos, aquellos signos, aquellas formas a los cuales la ley atribuye el destino de hacer fe de la verdad de un estado de cosas del cual se deriva cualquier consecuencia jurídica, en virtud de que la esencia de la falsedad punible consiste en violar el derecho sustancial por medio del derecho formal, adulterando aquellos objetos exteriores a los cuales la ley atribuye el valor de certeza legal.

Siendo nuestra tarjeta de nacimiento, la cédula de identidad y el pasaporte los medios de identificación a los efectos de la Ley Orgánica de Identificación, a los cuales el Estado les atribuye la cualidad de otorgar a sus portadores el conjunto de datos básicos que individualizan a una persona con respecto a otros individuos y que sirve de fuente de información para su reconocimiento, es decir, que la adulteración de cualquiera de los datos que los conforman le otorgan el carácter de falsedad antes referido, vulnerándose el bien jurídico de la fe pública en toda su expresión de la autoridad del Estado, ya que dicha imposición tiene la de proteger la eficacia de los objetos y signos probatorios en los cuales deben confiar los miembros de toda sociedad jurídicamente organizada.

En la doctrina de Molinario la fe pública no es una prescripción que impone gratuitamente el Estado a los ciudadanos, ya que les otorga con la prueba el medio con el cual pueden hacer respetar sus pretensiones jurídicas, así la fe pública es un bien o interés colectivo protegido por el derecho. La hace consistir en la confianza que tiene en los objetos, en los signos y en algunas formas exteriores como por ejemplo: monedas, emblemas, documentos a los cuales el Estado mediante el derecho privado o público, atribuye un valor probatorio cualquiera. Manzzini sostiene que la fe pública:

“…constituye un interés colectivo, que es necesario garantizar del modo más enérgico, esto es, mediante la tutela penal, contra aquellos hechos que no sólo traicionan la confianza individual, sino que también son susceptibles de hacer inducir en engaño a la autoridad pública o a un número indeterminado de personas”7.

6 Barrera Domínguez, 1986, p. 107 Clases de este penalista argentino, recopiladas por Roberto Albarracín, 1937


Como se representa en el delito “Documento Falso”, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación. Asimismo, agrega el autor mencionado: “La confianza asume el carácter de fe pública, cuando está considerada como un fenómeno colectivo permanente, como una costumbre social y no como un hecho meramente individual o contingente”8.

Se deduce pues que no es la función pública la que imprime a los documentos la fe que constituye la objetividad jurídica general de los delitos de falsedad documental, sino la colectividad, son las necesidades, absolutas o relativas, y las costumbres de la vida social, esta fe pública referida, no es siempre, en verdad, la imposición de un precepto de la ley, ella en general es una manifestación de la conciencia pública relativa a la particular aptitud probatoria de los documentos en las relaciones jurídicas.

Marcelo Finzi, uno de los juristas que con más erudición se ha ocupado de los delitos contra la fe pública en su conocida obra I reati di falso, después de analizar en forma detenida y meticulosa todas las doctrinas que se han elaborado en torno al concepto de fe pública, expresa su opinión al respecto. En tal sentido declarándose éste a favor de la admisibilidad de una categoría de delitos contra la fe pública, siempre que se entienda tal bien jurídico, no ya en el sentido de fe sancionada por el Estado, sino de fe en general, fe de todos, buena fe pública, en la cual no pueda dejar de reconocerse un interés fundamental de los individuos y de la sociedad9 uno de los presupuestos de nuestra vida social y jurídica, que merece por si, la debida protección legal. La fe pública que vulnera todo aquel que usa documentos de identidad falsos tan importantes en nuestro país como los son la tarjeta hospitalaria, la cédula de identidad y el pasaporte. Es de pensarse solamente si con la enseñanza de la experiencia que revela en cuantos significados diversos puede ser entendida la locución fe pública, no convenga sustituirlas con otra expresión menos susceptible de interpretaciones variadas. Según la doctrina de Francisco Muñoz Conde:

Dentro de este marco que es el que genera la seguridad en el tráfico jurídico fiduciario, que es como suele denominarse también el bien jurídico común a estos delitos, habrá que identificar después en cada delito, o por lo menos en cada grupo de delitos, el bien jurídico específico particularmente afectado por la acción típica, que, en todo caso, debe ser adecuada para inducir a error a las personas; es decir, idónea para hacer pasar un signo ilegítimo o falso por legítimo o verdadero. La acción falsaria debe ser, además destinada a entrar en el tráfico jurídico10 .

8 8 Finzi, Marcelo, p. 3669 9 Ibídem10 10 Muñoz Conde, 2007, p. 696.


Sin embargo, cuando la ley otorga a un instrumento público una eficacia probatoria específica, todos aceptarán ese documento que se encuentra de tal manera amparado por el Derecho. El precepto legal sin imponerla, precisamente engendra la confianza colectiva que tiene en determinados documentos, signos o símbolos, y en relación a lo que ellos expresan. Esa confianza es indispensable para el normal desenvolvimiento de la vida civil. La Ley atribuye a alguno de esos documentos signos o símbolos, plena eficacia probatoria. Nadie desconfía de su genuidad, no porque la ley obligue a creer en ella, sino porque la afirma. Existe asimismo una confianza pública en relación a los documentos privados. Es la costumbre que la ha establecido. Surge de la necesidad como un imperativo de creer que todo documento pertenece a quien lo suscribe.

Cuando uno de los objetos sobre el que recae la confianza colectiva es falsificado o adulterado, la que resulta ofendida o agredida, cualquiera sea el móvil de la falsificación o adulteración es esa misma confianza colectiva o fe pública, para emplear la locución consagrada por el tecnicismo jurídico, en el sentido de ser exigible , ya que no basta con la falsedad, el sujeto activo de este tipo penal se representa y existe la posibilidad de causar un perjuicio, haciendo todo lo necesario para obtener el resultado deseado, es decir, hacer creer que es titular no solo de la identidad contentiva en la cédula o el pasaporte falso, sino de los derechos que implica el portarlos y utilizarlos.

Sujeto activo

La consideración del sujeto activo de las falsedades documentales tiene relevancia bajo dos aspectos que denominaremos capacidad y legitimación. La capacidad no representa ninguna singularidad con respecto a las falsedades; pero en cambio tiene especial relieve la legitimación, ya que la posición del autor de la falsedad, respecto del objeto, pudiera asumir el carácter de requisito constitutivo, o bien modificatorio de la pena (en el caso de presentarse una condición activa modificatoria). Pero en el tipo penal en análisis; el sujeto activo puede ser cualquier persona, artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación:

La persona que…..omissis, es decir es el particular, ya que este tipo en específico no califica al sujeto activo con características exclusivas de falsificador, ni en calidad de funcionario público, ni privado ni de autoridad, no siendo menos cierto que el uso se modifica cuando el sujeto además de usarlo, participó o realizó la falsificación en su totalidad, en estos casos debemos atender al posible concurso de delitos. Estamos en presencia en el supuesto de el sujeto que sin haber concurrido en la falsificación, hiciere uso del documento público falso (en este caso documentos de identificación o cualquier otro documento de identificación) en tal sentido puede ocurrir que quien use el documento privado o público falso, sin haber concurrido en su falsificación obtenga un provecho económico ilícito con perjuicio


ajeno, mediante el error a que es llevada la víctima, caso en el cual corresponde tener como cometido el delito de estafa11. .

Pudiendo el agente además de falsificar el documento, usarlo con el resultado patrimonial económico del ejemplo dado, lo que resultaría ilógico si no se admite la concurrencia de la falsedad en documento público o privado con el que aparezca del daño ocasionado, aceptación del concurso de delitos que se debe conllevar.

En este orden de ideas, el uso de documento de identidad falso, por quien no ha concurrido a la falsificación, obviamente el agente debe ser persona distinta de quien falsifique el documento y no haber participado de forma alguna en ese delito, por lo cual se consumaría el delito cuando el documento queda en el ámbito de la persona a quien se destina, esto es, cuando quede el documento en la posibilidad de ser conocido por esta. A este respecto dice Cuello Calón que “hay consumación cuando el documento se entrega a la persona a quien se quiere inducir a engaño, o cuando se le envía, o cuando se intercala entre los papeles de una escritura, de un pleito o de un proceso”12. No es necesario que se produzcan los efectos que busca el delincuente. Obvia-mente, el agente debe tener conocimiento de la falsedad del documento que se propone usar. La existencia de una conducta consistente en una acción de cualquier persona (el tipo penal no requiere una calidad específica del sujeto activo).

El dolo

Para una noción cabal y posterior examen del tipo en estudio, veamos lo que dice al respecto Roxin:

Según la ley solo es punible la realización dolosa de los tipos mientras en las disposiciones concretas de la parte especial, no está también penada expresamente la actuación imprudente. Ya sabemos que el dolo dirigido a la realización de un tipo (el dolo típico) pertenece en sí mismo al tipo como parte subjetiva de este. Pero es preciso aclarar más detenidamente la cuestión de que hay que entender en concreto por “dolo” cuya afirmación o negación decide la mayoría de las veces sobre la punibilidad y en todo caso su magnitud. Comúnmente se distinguen tres formas distintas de dolo: la intención o propósito (dolus directo de primer grado), el dolo directo (dolus directo de segundo grado), y el dolo eventual (dolus eventualis), las normas se contraponen a las dos formas de la imprudencia, la consciente y la inconsciente.

11 Barrera Domínguez, 1986, p. 204 12 Cuello Calón, ob. cit. p. 219


El contenido doloso de la conducta para este delito no admite la forma de comisión culposa, por lo cual la expresión…intencionalmente…omissis, es inadecuada, para describir en el tipo la intencionalidad dolosa del agente en estos tipos de delitos, de falsedades, en los cuales la representación de la culpa es una utopía, siendo el dolo directo, en el que son abarcadas todas las consecuencias que, aunque no las persigue, el sujeto prevé que se producirán con seguridad.

Verbo rector

Al examinar el verbo rector del tipo penal o conducta que se prohíbe en el delito “Documento Falso” nos encontramos con:

…haga uso de… Omissis, es decir que el “USO” es lo que nos ocupa, es importante resaltar varias acepciones del verbo uso: Según Guillermo Cabanellas: “acción o efecto de servirse de una cosa; de emplearla o utilizarla, las principales acepciones del uso en lo jurídico se consideran con separación dada la diversidad de los conceptos; por ejemplo; como fuente del derecho: Constituye la práctica, estilo o modo de obrar colectivo o generalizado que se ha introducido imperceptiblemente y ha adquirido fuerza de ley”1313.

El tercer elemento, que configura la acción típica, es hacer uso del documento. No se trata de cualquier tipo de “uso” sino del uso en sentido jurídico-penal. La consideración de la finalidad específica para la cual fue creado el documento, y no su mero valor probatorio, es lo que permitirá desentrañar si fue usado en el sentido jurídico del concepto. Y “uso” al que corresponde a su destino legal es el que podrá afectar la Fe Pública.

El destino que califica al uso está determinado, de antemano por la naturaleza del instrumento, y no por las miras tenidas por el autor. Finalmente se exige la no participación del sujeto activo en el acto que materializó la falsedad o alteración del documento. El verbo rector del tipo en este caso lo compilamos en “hacer uso”, refiriéndose a cualquier tipo de documento que haya sido falsificado o alterado, de lo anterior se desprende que el uso de dichos documentos es posterior a su falsificación; como ya se ha advertido que el sujeto activo del delito en mención debe tener conocimiento de la falsedad de tales documentos y, que no haya intervenido en su elaboración.

13 Cabanellas de Torres, 2009, p. 377


Medios de comisión

Son los medios utilizados por el sujeto activo para la ejecución de la acción, que viene a perfeccionar la representación del agente en la perpetración del hecho punible. En el Delito “Documento Falso”, los medios de comisión son indeterminados a saber: una tarjeta de nacimiento hospitalaria, partida de nacimiento, cédula de identidad, pasaporte o cualquier otro documento de identificación...omissis…

En líneas generales las falsedades documentales, a su vez se tipifican según el tipo de documento sobre el que recaen, variando en función de ello las modalidades delictivas y las penas. Objeto material común a esta clase de tipo penal14; es el documento de cuyo concepto nos vamos a ocupar seguidamente: En el alcance idiomático, documento viene del termino docere: enseñar, hacer conocer, es cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo” (Diccionario Enciclopédico Uteha).

Según la doctrina de Muñoz Conde: “En un sentido amplio, documento es toda materialización de un dato, hecho o narración o, dicho de forma más precisa, todo objeto que sea capaz de recoger algún dato o una declaración de voluntad o pensamiento atribuible a una persona y destinado a entrar en el tráfico jurídico”14.

También Vincenzo Manzini aporta una definición muy completa: “Documento es toda escritura fijada sobre un medio idóneo, debido a un autor determinado, conteniendo manifestaciones y declaraciones de voluntad o atestaciones de verdad, aptas para fundar una pretensión jurídica o para probar un hecho jurídicamente relevante en una relación jurídica”15..

Es el medio con que cuentan los hombres para establecer entre ellos el tejido infinito y complejísimo de sus relaciones jurídicas.

Uno de los tipos penales previsto en la Ley Orgánica de Identificación es el objeto de esta investigación, por lo que se debe establecer el carácter de públicos que define a los documentos de identidad, en virtud del orden público de la materia de identificación, ya que según lo previsto en la Ley Orgánica de Identificación la tramitación y otorgamiento será de carácter personalísimo, a tal efecto el Ministerio con competencia en materia de Identificación de los habitantes de la República, a través de la unidad administrativa correspondiente, no podrá tramitar documentos de identificación sin la presencia de su titular.

Los documentos de Identificación a los que se refiere el tipo penal in comento se pueden definir de la siguiente forma:

Tarjeta hospitalaria: es expedida por la maternidad, hospital o clínica en la cual ocurriere el nacimiento del niño (a), la podemos destacar como el primer documento de identificación de toda persona, en la actualidad su

14 Muñoz Conde, 2007, p. 117 15 Derecho Procesal, T. II, p. 504


expedición y otorgamiento está limitada, debido a que ha sido sustituida por el certificado de nacimiento con los mismos fines.

Partida de Nacimiento: es el acta en la cual consta el debido y oportuno registro en virtud de la: declaración del Nacimiento, Decisión Judicial, Documento auténtico emitido por autoridad extranjera, reconocido por una autoridad venezolana competente y por una Medida de Protección dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Cédula de Identidad: constituye el documento principal de identificación para los actos civiles, mercantiles, administrativos, judiciales y para todos aquellos casos en los cuales su presentación sea exigida por la ley. Su expedición será de carácter gratuito y de uso personal e intransferible.

Pasaporte: Es el documento de identificación de los venezolanos y venezolanas en el extranjero, expedido por el Estado a través del Ministerio con competencia en materia de identificación de los habitantes de la República o aquel que por acuerdos, convenios y tratados internacionales, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, cumpla la misma función.

Todos estos documentos constituyen y otorgan la identidad a sus titulares, la falsedad de los mismos se generaliza en una posible usurpación de identidad, que en líneas generales es otro de los delitos que concursa con las falsedades documentales al sujeto activo representarse otra identidad diferente a la suya, al momento de consumarse el uso propiamente dicho, de uno de estos documentos de identidad falsos o adulterados y cuyo uso implica el engaño y el error.

Asimismo, entra en protagonismo en este tipo la libertad de evaluar a cualquier otro documento de identificación cuyos datos sean falsos o adulterados, es de suma importancia establecer la diferencia entre falsedad y adulterar, con respecto a los operadores de justicia, por convertirse esta diferencia en un punto de convergencia para la calificación del delito en la comisión del hecho punible, comencemos con definir dichos términos antes de diferenciarlos, veamos algunas acepciones:

Falsificar16 v. tr. (Del lat. Falsificatus, falsificado). Imitar fraudulentamente, hacer una cosa falsa: falsificar una firma, moneda, una obra de arte.

Falsificar17: Realizar una falsificación.

Falsificación18: Acción y efecto de falsificar, de falsear, adulterar o

16 Pequeño Larousse 201017 Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio18 Ibídem


contrahacer. Penalmente configura delito contra la fe pública que presenta diversas manifestaciones, consideradas en las locuciones siguientes (V. inutilización de documentos).

Falsificación de documentos19: delito que se configura por la imitación fraudulenta de ellos, o por la adulteración de uno verdadero, siempre que de tales actos pueda resultar perjuicio.

Este delito varía en su gravedad según se haya cometido en documento público o en documento privado. Algunas legislaciones incluyen, dentro del delito de falsificación, la inserción de un documento público de declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar y siempre también que pueda resultar perjuicio; la supresión o destrucción total o parcial de un documento de modo que pueda resultar perjuicio; el uso de un documento falso o adulterado, y la expedición, aceptación o endoso de facturas conformadas que no correspondan a compraventas realmente realizadas.

Documento adulterado: documento original fabricado por la autoridad al que se le han hecho modificaciones no autorizadas, ilegales y Documento Falso o falsificado: que no fue fabricado por la autoridad, es una imitación ilegal, en este sentido adulterar es: viciar, falsificar algo es decir algo que era bueno, fue transformado en malo, lo que era legítimo, se hizo falso al adulterarse, es decir, la creación de algo falso desde el comienzo o volver falso lo legítimo a través de adulteración, es menester ilustrarlo mediante un ejemplo: Un pasaporte puede ser emitido por la Autoridad Nacional, por lo que es legítimo, ese mismo pasaporte lo toma un delincuente y le cambia una letra o una fecha o la foto, lo adultera, lo modifica, por lo que se convierte en un documento falso. Un pasaporte también puede ser hecho o fabricado desde el comienzo por un falsificador, pero por más que sea una buena imitación, no es adulterado sino directamente falso.

Con respecto al uso de cualquier otro documento de identidad, presente en el tipo penal, consideración innecesaria, ya que no hay otro documento que acredite la identidad de las personas como se definió anteriormente, los únicos medios probatorios de la titularidad de la identidad de los ciudadanos tanto venezolanos como extranjeros residentes en el territorio de la República con una condición determinada, son para el caso de los venezolanos; la tarjeta hospitalaria, la partida de nacimiento, el pasaporte y para el caso de los extranjeros: el pasaporte.

Conclusión

Las figuras típicas son delimitantes de los hechos punibles, razón por la que en las descripciones del injusto que acotan y recogen, el legislador

19 Ibídem


debe armonizar la seguridad jurídica y la tutela de los intereses vitales que hacen posible la justicia y la paz social, para lo cual puede integrar aquéllas con elementos externos, subjetivos y normativos inherentes a las conductas antijurídicas que de realizarse o perfeccionarse, funden los juicios de reproche sobre sus autores y la imposición de penas, previa y especialmente establecidas, por tanto, el tipo penal es un instrumento legal necesario que es de naturaleza predominantemente descriptiva, cuya función es la individualización de conductas humanas penalmente sancionables en tal sentido al definir el tipo de dolo presente en este delito “Documento Falso” como lo es el dolo directo o genérico, el bien jurídico tutelado es la buena fe pública, es un delito de peligro concreto, dejándose claro en el presente ensayo la diferencia entre falsificar y adulterar, lo cual debería ser tomado en cuenta como circunstancia agravante o atenuante, según cada caso particular, que el uso del documento falso no es intrínseco a la acción de falsificarlo pero si del conocimiento del agente de hacer uso de un documento falso, asimismo se dejó por sentado que la falsedad documental aquí estudiada solo se refiere a los documentos de identidad: tarjeta hospitalaria, partida de nacimiento, cédula de identidad y pasaporte; que son de gran relevancia jurídica ya que le dan a cada individuo venezolano en particular la titularidad de su identidad para actuar en todos los negocios civiles de la vida cotidiana, de allí deriva la relevancia del análisis de este Delito ya que además de ofrecerlo como herramienta a los operadores de justicia, también la identidad de los ciudadanos forma parte de la seguridad que un estado democrático, social y de derecho el cual se debe resguardar y defender; a pesar que en la actualidad el Estado ha implementado políticas públicas que no sólo implican la modernización y agilización en el otorgamiento de dichos documentos de identidad, es menester adecuar sistemas de seguridad que vayan de la mano con el avance y crecimiento de nuestro país, para erradicar este flagelo de la sociedad venezolana como lo es el uso de documentos de identidad falsos.



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El sobreseimiento por prescripción como causa de extinción de la acción penal

Francisco E. Quintana D.Fiscal Interino 71º del Área Metropolitana de Caracas en la

Dirección de Delitos Comunes


Resumen

El presente trabajo tiene como objetivo hacer hincapié en una de sus causales, específicamente la de prescripción de la acción penal; medio de terminación de la persecución a determinada persona por la responsabilidad penal de la que puede ser objeto; uno de los límites al ius puniendi del Estado; garantía del principio de inocencia y del derecho a la defensa.

Aunado a ello, es importante conocer su concepto, naturaleza jurídica, características, clasificación, efectos, a los fines de un mejor entendimiento de esta institución jurídica, y en vísperas de una más óptima aplicación de este remedio procesal por parte de los operadores de justicia.


Abstract

This paper aims to highlight one of its causes, specifically the prescription of prosecution, through termination of the prosecution of a particular person for criminal liability that may be, one of the limits on the right to punish State, guaranteeing the principle of innocence and the right to defense.

Added to this, it is important to know your concept, legal nature, characteristics, classification, effects, for the purposes of a better understanding of this legal institution, and on the eve of a more optimal application of this procedural remedy by judicial officers.


Introducción

Estudiar la institución jurídica del Sobreseimiento permite que una amplia gama de temas jurídicos asociados a éste, debido a los múltiples supuestos por los cuales el mismo puede ser invocado y puede operar. Se encuentra íntimamente relacionado con los principios de legalidad, economía procesal, celeridad, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Sus efectos actúan como reguladores en el proceso penal, en aras de una sana administración de justicia.

Es por ello que, el presente trabajo tiene como objetivo hacer hincapié en una de sus causales, específicamente la de prescripción de la acción penal; medio de terminación de la persecución a determinada persona por la responsabilidad penal de la que puede ser objeto; uno de los límites al ius puniendi del Estado; garantía del principio de inocencia y del derecho a la defensa.

Aunado a ello, es importante conocer su concepto, naturaleza jurídica, características, clasificación, efectos, a los fines de un mejor entendimiento de esta institución jurídica, y en vísperas de una más óptima aplicación de este remedio procesal por parte de los operadores de justicia.

La prescripción de la acción penal debe ser revisada ab initio, antes de iniciar cualquier investigación o proceso penal; so pena de contrariar las disposiciones, principios y garantías constitucionales y legales.

Por tanto, es preciso conocer lo referente a la doctrina, legislación y jurisprudencia que comprende lo concerniente al sobreseimiento por prescripción de la acción penal, desiderátum de este trabajo.


Nociones básicas

Etimología

Para comenzar el desarrollo de la presente obra, es menester abordar el concepto de Sobreseimiento, el que etimológicamente proviene de la palabra Sobreseer, según se desprende de su génesis, y siguiendo la definición del Diccionario de la Real Academia Española, derivado del latín supersedere, cesar, desistir; de super, sobre; y sedere, sentarse. 2) Desistir de la pretensión o empeño que se tenía. Cesar en el cumplimiento de una obligación. 3) Cesar en una instrucción sumarial; y por extensión dejar sin curso ulterior un procedimiento.

Conceptos

Específicamente la alocución Sobreseimiento, haciendo alusión a la referida fuente, se refiere a la “Acción y efecto de sobreseer libre. El que por ser evidente la inexistencia del delito o la irresponsabilidad del inculpado, pone término al proceso con efectos análogos a los de la sentencia absolutoria. /provisional. Der. El que por deficiencias de pruebas paraliza la causa”1.

Se puede decir entonces, que según su etimología, y citando al autor Humberto Becerra en su obra El Sobreseimiento en el Proceso Penal Venezolano, sobreseer es “sentarse sobre”. Es decir, sentarse sobre lo hecho, no continuar, desistir, sin absolver ni juzgar, mientras que desde la perspectiva jurisdiccional, Sobreseimiento, significado: acción y efecto de sobreseer2.

Entre otras definiciones contenidas en el texto de consulta tenemos que, “sobreseimiento” en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales

1 Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, vigésima edición, Madrid, 1984, p. 1.253.2 Becerra, Humberto. El Sobreseimiento en el Proceso Penal Venezolano. Segunda Edición. Vadell Hermanos Editores. Caracas-Valencia-Venezuela, 2010.


del doctor Manuel Ossorio y Florit, es la “Acción y efecto de sobreseer, de cesar en una instrucción sumarial; y por extensión, dejar sin curso ulterior un procedimiento (omissis) se llama libre cuando, por ser evidente la inexistencia de delito o la irresponsabilidad del inculpado, pone término al proceso con efectos análogos a los de la sentencia absolutoria; y provisional, cuando, por deficiencias de la prueba, paraliza la causa”3.

De igual forma, la Enciclopedia Jurídica Omeba, describe el concepto de sobreseimiento de la siguiente manera:

Cuando el proceso penal se desarrolla en forma completa concluye con una sentencia definitiva que condena o absuelve al imputado. Pero no siempre el proceso llega a su etapa final, sino que en muchas ocasiones, por circunstancias que hacen innecesaria su prosecución, se lo concluye prematuramente, en forma definitiva o provisional. La decisión judicial que detiene la marcha del proceso penal y le pone fin anticipadamente, en forma irrevocable o condicionada, constituye el sobreseimiento3.

La doctrina patria a su vez, aporta diversas acepciones del término sobre-

seimiento, a saber, Don Tulio Chiossone señala que es un pronunciamiento judicial que termina total o parcialmente el proceso, y tiene carácter definiti-vo. Su característica fundamental es, que no teniendo el carácter de sentencia absolutoria, hace cesar la relación procesal del encausado, pues sólo procede después del auto de detención en el sumario, y en cualquier estado y grado de la causa en el plenario…4.

El doctor José Erasmo Pérez España, refiere una definición de sobreseimiento en los términos a continuación: es la “cesación del procedimiento penal que se sigue contra un reo (omissis). El que ante la evidente inexistencia de delito o la irresponsabilidad del inculpado, pone término al proceso que se seguía con idénticos efectos a los de la sentencia absolutoria”5.

Asimismo, para el maestro Arminio Borjas el sobreseimiento es una de las maneras de declararse la cesación de las causas penales, seguidas contra el presunto o los presuntos delincuentes, en los mismos casos en que, por no haber lugar a proseguirla, debe terminarse la averiguación sumaria antes de que se dicte en ella auto de detención o de sometimiento a juicio.

En el Derecho comparado, podemos mencionar los autores Alcalá-Zamora y Clariá Olmedo, quienes, el primero define sobreseimiento como “La resolución judicial en forma de auto, que produce la suspensión indefinida del procedimiento penal, o que pone fin al proceso, impidiendo en ambos casos

3 Enciclopedia Jurídica Omeba. Bibliográfica Omeba. Buenos Aires. 1980. p. 99.4 Chiossone, Tulio: Manual de Derecho Procesal Penal. Tercera edición. Universidad Central de Venezuela. Caracas. 1981. p. 339.5 Pérez España, José Erasmo. Decisiones en el Proceso Penal. Segunda edición. Editorial Principios. Caracas. 1986, p. 189.


mientras subsiste, la apertura del plenario o que en él se pronuncie sentencia”6. El segundo de los nombrados acota que “El Sobreseimiento en materia penal es el pronunciamiento jurisdiccional que impide definitiva o provisionalmente la acusación o el plenario, en consideración a causales de naturaleza sustancial expresamente previstas por la ley”7.

Legislación y doctrinas sobre la prescripción como causa de extinción de la acción penal

Generalidades

La prescripción de la acción penal la podemos ubicar en el Código Penal vigente en sus artículos 108 y 110, los cuales establecen las conocidas prescripción ordinaria y prescripción extraordinaria o judicial, que rezan de la siguiente manera:

Artículo 108: “Salvo el caso que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: (omissis)”.

Artículo 110: “Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal (omissis), pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal (omissis)8. (Resaltado mío).

En nuestro ordenamiento jurídico adjetivo ubicamos la extinción de la acción penal por prescripción en los artículos 31, numeral 2, literal “d”; 48, numeral 8; 318 numeral 3 y 322, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, los cuales establecen textualmente lo siguiente:

Artículo 31: Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones: (omissis)1. La extinción de la acción penal, siempre que ésta se funde en las

siguientes causas:a) La amnistía.b) La prescripción de la acción penal, salvo que el acusado renuncie a ella.

(omissis).

Artículo 48: Son causas de extinción de la acción penal: (omissis)

6 Alcalá-Zamora. El Sobreseimiento en el Proceso Penal. Tomo III. Buenos Aires, 1997.7 Clariá Olmedo, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo IV. Ediar, Sociedad Anónima Editora, 1996.p. 308.8 Código Orgánico Procesal Penal. Gaceta Oficial N° 5.930, Extraordinario del 04 de septiembre de 2009.


c) La prescripción, salvo que el imputado renuncie a ella.Artículo 318: El sobreseimiento procede cuando: 2. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa

juzgada.3. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la

posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.

4. Así lo establezca expresamente este Código”.Artículo 322: “Si durante la etapa de juicio se produce una causa de extinción penal (omissis), y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento”9.

Asimismo, una nueva causa de extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo contemplada en nuestro ordenamiento jurídico actual es la novísima Ley de Extinción de la Acción Penal y Resolución de la Causas para los Casos del Régimen Procesal Penal Transitorio, la cual en su artículo primero dispone literalmente:

Artículo 1°.- Queda extinguida la acción penal derivadas de los hechos punibles, cuyos procesos se encuentren en el Régimen Procesal Penal Transitorio a que se contrae el artículo 521 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde hayan transcurrido más de quince años que ocurrieron los hechos que dieron origen a la investigación o tuvo conocimiento de éstos las autoridades y que, a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley no se haya presentado la acusación; solicitado el archivo respectivo o el sobreseimiento (omissis)10.(Negritas subrayado míos).

Así tenemos que, entre las causales de procedencia del sobreseimiento se encuentra la extinción de la acción penal, y específicamente la prescripción de la misma por el transcurso del tiempo.

Es importante precisar, como lo hace el profesor Cipriano Heredia Ángulo, que la prescripción penal significa la extinción de la misma por el transcurso de un término, referido a un determinado delito o falta y contado de la manera siguiente, para los hechos punibles consumados, dicho término se comenzará a contar el día de la perpetración del hecho punible; para las infracciones intentadas o fracasadas, el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones contenidas o permanentes, el día en que

9 ibídem10 Ley de Extinción de la Acción Penal y Resolución de las Causas para los Casos del Régimen Procesal Penal Transitorio. Gaceta Oficial N° 39.236, de fecha 06 de agosto de 2009.


cesó la continuación o permanencia del hecho”11.Igualmente, refiere el autor Santiago Mir Puig12, que el fundamento de la

prescripción se halla en parte vinculado a la falta de necesidad de la pena tras el transcurso de cierto tiempo (fundamento material), y en parte a las dificultades de prueba que determina el transcurso del tiempo (fundamento procesal). Y citando a Jescheck, observa Santiago Mir que en este doble fundamento se basa la concepción mixta (sustantivo-procesal) de la prescripción del delito.

Más adelante el prenombrado autor, acota que las “modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripción serán irretroactivas si perjudican al reo y retroactivas si le son favorables”13.

La prescripción de la acción penal está directamente relacionada con principios y garantías constitucionales como el debido proceso, proporcionalidad, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, la celeridad procesal, esto entendido como la intención del legislador de que el proceso no se prolongue por un período de tiempo no razonable.

Todo ello, motivado a que mantener sujeta de forma indefinida a una persona en un proceso penal, contraría los principios y garantías previamente mencionados, toda vez que es menester, una vez iniciada una investigación, se llegue a su conclusión lo antes posible, mediante el respectivo acto conclusivo, en virtud de economizarle al Estado tiempo, recursos humanos y materiales; y sobre todo salvaguardar los derechos y garantías de las que gozan todos los justiciables.

De esta forma, deben tanto el Representante del Ministerio Público, como el juez competente que conozca del asunto, verificar de antemano si al encuadrar los hechos en determinado delito, se encuentra o no prescrito, antes de iniciar una investigación y proseguir indebidamente con el curso de la causa.

Siguiendo en la misma tónica, y citando al autor Raúl Eduardo Torres Bas14 quien indica, que la legislación penal argentina, en su derecho criminal, así como también la italiana, establecen que en el supuesto de verificarse la extinción de la acción penal, no se deberá iniciar la averiguación o cesar la misma una vez que haya tomado curso, debiendo el Juez dictar el respectivo sobreseimiento y ordenar el cese de la medida de privación de libertad al encausado.

11 Heredia Angulo Cipriano. El Sobreseimiento (Aspectos Básicos). Vadell Hermanos Editores. 1995. p. 91.12 Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General. Octava edición. Editorial B de F. Montevideo-Buenos Aires. 2008. p. 759.

13 Ob. cit. p. 760.14 Torres Bas, Raúl Eduardo. El Sobreseimiento. Editorial Plus Ultra. Argentina. 1971. pp. 147 y ss.


Naturaleza jurídica

Siguiendo al autor Freddy José Mayora H, en su trabajo Prescripción de la Acción Penal y Debido Proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido la doctrina de la doble naturaleza de la extinción de la acción penal, como consecuencia del correr del tiempo, dependiendo de si se trata de lo previsto en el artículo 108 o en el 110 del texto penal sustantivo vigente.

De igual manera, se establece que los supuestos del artículo 108 eiusdem, son de prescripción, comúnmente conocida como prescripción ordinaria, interrumpible por los actos procedimentales enmarcados en el artículo 110 ibídem, la cual contiene la llamada prescripción extraordinaria o judicial, aunque realmente no se considere como tal, sino más bien como una causa especial de extinción de la acción penal; y aunado a esto, es renunciable, según lo estipulado en los artículos 31, numeral 2, literal “d” y 48, numeral 8, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, concluye la Sala que lo dispuesto en el mencionado artículo 110 no se trata de prescripción, sino de un término de caducidad, así como también la no interruptibilidad del aludido término, ya que una vez interrumpida la prescripción del artículo 108, comienza a correr fatalmente dicho lapso, operando la caducidad salvo que la dilación del juicio o proceso sea por culpa del imputado, esto según sentencia N° 1118, de fecha 25 de junio de 2001.

Más sin embargo, la causa especial de extinción de la acción penal dispuesta en el artículo 110 del instrumento sustantivo penal, según reiterada jurisprudencia, debe ser invocada por el imputado, quien deberá probar que dicho transcurso del tiempo no operó por su culpa y, además, la misma no es de orden público, como sí lo consideran las Salas Constitucional y de Casación Penal del Alto Tribunal patrio con respecto a la prescripción ordinaria.

Diferencia entre prescripción y caducidad

Citando nuevamente la sentencia N° 1118, de fecha 25 de junio de 2001, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, también ha sentado que los lapsos contenidos en el citado artículo 108 del Código Penal se reabren cada vez que son interrumpidos; así como igualmente ha comparado la prescripción con la caducidad estableciendo que:

…la prescripción es una institución distinta a la caducidad, (aunque ambas persiguen mantener la certidumbre y la seguridad en las relaciones jurídicas) y se caracteriza por tres elementos: a) La existencia de un derecho o una acción que se puede ejercitar;b) El transcurso del lapso fijado por la Ley para ejercer el derecho de la acción;c) El no ejercicio (inacción) del derecho, o la acción por parte del


titular, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio.En los tres elementos señalados coinciden la prescripción y la caducidad, pero ambas difieren en que la prescripción puede interrumpirse, comenzando de nuevo a correr el término de la prescripción extintiva desde el acto interrumpido, mientras que la caducidad no es susceptible de interrupción, sino de impedimento; por lo que el plazo de caducidad es fatal, la actividad impeditiva tiene que realizarse dentro de él y, agotado dicho término, el mismo no se reabre como en la prescripción. También difieren en que la prescripción es renunciable (…) y la caducidad no lo es, lo que motiva que la caducidad pueda ser declarada de oficio, mientras que la prescripción no puede suplirse por el juez si no ha sido opuesta…

Aunado a lo establecido por la citada decisión, el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078, Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, contempla en su artículo 49 numeral 8, el supuesto de interrupción de la prescripción, cuando el imputado o imputada se encuentre evadido o prófugo de la justicia por alguno de los delitos señalados en el último aparte del artículo 43 de dicho Texto Adjetivo Penal.

Pero ante este criterio, como se expresó anteriormente, la doctrina de la Sala Constitucional ha establecido el carácter de orden público de la prescripción, a la cual, contradictoriamente puede renunciar el imputado, siendo que de operar ésta lo beneficiaría de manera que cesaría la persecución penal en su contra, así como también el mantenimiento de las medidas de coerción personal. Eventualmente, en el supuesto que el imputado renuncie a la prescripción y aspire ser absuelto en el debate oral y público, sería un acontecimiento incierto, toda vez que pudiese materializarse todo lo contrario, con el dictamen condenatorio en su perjuicio.

Cómputo de los términos para la prescripción de la acción penal

En nuestro país, el lapso que se toma en cuenta para el cómputo de la prescripción del delito, varía según la gravedad del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 del Código Penal vigente, con relación al quantum de la pena, sin embargo, parte de la doctrina se inclina por calcular el lapso prescriptivo tomando en consideración el máximo de la pena, mientras otro sector se alinea al cálculo del tiempo para que ocurra la prescripción en la pena normalmente aplicable, esto es, el término medio de la pena a imponer, atendiendo a lo preceptuado en el artículo 37 del texto penal sustantivo, cuyo tenor es el siguiente: “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos


números y tomando la mitad (omissis)”15.Al respecto, existe jurisprudencia patria reiterada en la que se establece

que no se puede tomar como base para contar el tiempo de la prescripción, el límite máximo de la pena en abstracto, sino su término medio (pena in concreto), porque para los efectos de la prescripción no se toma en cuenta las circunstancias agravantes ni las atenuantes, sino las constitutivas de delito en su naturaleza simple, por ser aquellas circunstancias, hechos que deben ser probados. O expresado en otros términos, lo procedente es tener en consideración la pena objetivamente considerada, o sea, lo que resulta de la aplicación del término medio, sin la concurrencia de agravantes o atenuantes.

Continuando con los cómputos con relación al tema in commento, tenemos que, la prescripción ordinaria se computará a partir de la fecha de comisión del hecho punible objeto del proceso, para los delitos consumados; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho; todo ello, de conformidad con el artículo 109 del instrumento sustantivo penal. Y la llamada prescripción extraordinaria o judicial comenzará a correr a partir del momento en que le sea atribuida la presunta comisión o participación del hecho punible objeto del proceso al sujeto activo, esto es, a partir de la imputación objetiva que le haga el representante fiscal al individuo señalado como autor o partícipe en la presunta comisión de un delito.

De la imprescriptibilidad de la acción penal

Como garantía fundamental y límite al ius puniendi se encuentra la prescriptibilidad de la acción penal, con muy cercana relación al principio de la pena humanitaria y prohibición constitucional contra penas perpetuas, sobre todo cuando se trata de la restricción de la libertad ambulatoria. Pero ante la gravedad de ciertos delitos que afectan bienes jurídicos de magnitud, tales como la vida, la integridad física, la salud, la cosa pública, es que las legislaciones adoptan normas con el objeto de salvaguardar dichos bienes jurídicos, crear seguridad jurídica y evitar la impunidad, es que establecen la imprescriptibilidad de la acción penal con respecto a determinados delios en sus ordenamientos jurídicos.

En la doctrina jurídico-penal internacional prevalece la corriente de sancionar con imprescriptibilidad los delitos de lesa humanidad. Es por ello, que han elaborado y aplicado instrumentos normativos, como por ejemplo la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, de fecha 26 de noviembre de 1968; y el Estatuto

15 Código Penal Venezolano. Gaceta Oficial N° 5.768, Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005.


de Roma de la Corte Penal Internacional, de fecha 17 de julio de 1998, cuya Ley aprobatoria fue publicada en Gaceta Oficial, el 13 de diciembre de 2000.

Nuestra regulación patria en la materia se sustenta constitucionalmente en el artículo 29, el cual es del tenor siguiente: “El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra son imprescriptibles (omissis)”16.

Por otra parte, el artículo 271 constitucional textualmente dispone: “(omissis) No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes (omissis)”17.

Jurisprudencia sobre la prescripción como causa de extinción de la acción penal

Es vasta la doctrina jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en relación a la prescripción de la acción penal. A tales efectos, se mencionan, a continuación algunos extractos de sentencias que hacen referencia al tema sub iudice, a saber:

• Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 035, de fecha 02 de febrero de 2010, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas:

A los efectos del sobreseimiento decretado bajo el fundamento de la prescripción, el juzgador tiene la obligación de realizar el estudio de los elementos constitutivos del delito y evidenciar que el mismo esté completamente descrito en la Ley, para luego determinar según el tipo penal seleccionado, los lapsos de prescripción los cuales varían el hecho punible y, por consiguiente, emitir un fallo apegado a estricto derecho (omssis). A los efectos del sobreseimiento, no puede decretarse la prescripción de causa cuando no se ha acreditado la existencia de delito alguno (omssis)18.

• Sentencia de la Sala Constitucional N° 1241, de fecha 27 de julio de 2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño:

…(omissis) debe advertirse que la prescripción, es una limitación al

16 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial N° 5.453, de fecha 24 de marzo del año 2000.17 Ídem.18 Rionero & Bustillos. Maximario Penal, Edición Especial 2000- 2010. Vadell Hermanos Editores. 2010. p. 496.


ius puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos, lo cual ocurre por el transcurso del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales, es decir, surge del desistimiento de la acción por quien la impulsa y de la imposibilidad de dictar sentencia en un lapso previamente establecido por la Ley (omissis). Así las cosas, los artículos 108 y 110 eiusdem, regulan los presupuestos para el cálculo e interrupción de la prescripción de la acción penal, por tal motivo se han precisado dos circunstancias para su establecimiento: la primera referida al transcurso del tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la segunda, relativa al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial) (omissis)19.

• Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 430, de fecha 08 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas:

…(omissis) En relación con los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que: “Lo que sí es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan (omissis) (Sentencia N° 1118, del 25 de junio de 2001)”. Es oportuno señala, que para contarse la prescripción judicial, se debe tomar en cuenta sólo el transcurso del tiempo, razón por la cual ésta no es susceptible de interrupción; no obstante, debe considerarse que esa prolongación del proceso, debe ser por causas no imputables al procesado (omissis)20.

• Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 652, de fecha 02 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares:

…(omissis) con base a la interpretación que del mismo ha efectuado esta Sala (sentencia N° 1.118/2001), no es posible oponer la extinción de la acción penal, de acuerdo con la citada norma, ya que para que la invocación del término de dicha extinción, es necesario que el mismo haya transcurrido por causas no atribuibles al imputado (…). Por estas razones, la Corte de Apelaciones al conocer el recurso de apelación, no obstante de haber convocado a una audiencia para decidir con relación

19 Rionero & Bustillos. Maximario Penal, Segundo Semestre de 2008. Vadell Hermanos Editores. 2009. p. 215.20 Ob. cit. p. 331.


a la solicitud de sobreseimiento, debió arribar a la conclusión que en el presente caso no era procedente tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria de la acción penal (omissis).

• Sentencia de la Sala Constitucional N° 1177, de fecha 23 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

…(omissis) considerando que es desde la imputación en el procedimiento ordinario y de aprehensión por flagrancia, cuando un ciudadano o ciudadana se inserta como sub iudiceen el proceso penal actual, pudiendo ejercer en forma plena y cabal su legítimo derecho a la defensa (omissis). En definitiva de cara al proceso penal actual, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado, encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado (Vid sentencia N° 1089/2006 del 19 de mayo… omissis).

Conclusión

Una vez concluido el presente trabajo, he podido llegar a diversas conclusiones, entre ellas se encuentran que la prescripción de acción penal cumple varias funciones en el sistema de administración de justicia y específicamente en el proceso penal venezolano; una de ellas, es que ésta se establece como límite al ejercicio de la actividad punitiva que tiene el Estado, la cual le permite atribuirle el castigo de una pena o sanción a todo aquel que transgreda la normativa penal mediante la comisión de delitos o faltas y que, sea susceptible de seguirle un juicio de reproche para determinar su culpabilidad o no.

Además, la prescripción de la acción penal funge como sanción a la demora jurisdiccional en dictar sentencia definitiva y llevar un proceso expedito, libre de dilaciones indebidas, por el transcurrir del tiempo, que a la postre conlleven violaciones de derechos fundamentales del encausado, sobre todo si éste se encuentra sujeto a alguna medida de coerción personal, más aún cuando se trata de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad; así como también acarrean un alto costo para el Estado, contraviniendo los principios de celeridad y economía procesal.

De igual forma, es preciso acotar que, una vez verificada la prescripción de la acción penal opera la extinción de la misma, trayendo como consecuencia la necesidad de dictar el sobreseimiento definitivo de la causa, lo que pone término anticipado del proceso, el cual a su vez conlleva la prohibición de


perseguir a la misma persona por los mismos hechos y la misma causa petendi objeto del proceso, esto es el principio non bis in ídem o de cosa juzgada.

Asimismo, he podido percibir por medio de la presente obra que, la doctrina de las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, considera que el contenido del artículo del Código Penal vigente hace referencia a la prescripción ordinaria, la cual es considerada como de orden público, por el interés general de los administrados, particulares y en aras de una mayor seguridad jurídica, a pesar de que es renunciable por parte del imputado, quien podrá ser eventualmente absuelto o condenado en el debate de juicio oral y público, es factible de interrupción; y que la redacción del artículo 110 eiusdem, denominado prescripción judicial o extraordinaria, alude a un término de caducidad, que correrá fatalmente una vez que se haya interrumpido la prescripción ordinaria, no susceptible de interrupción, que debe ser invocada por el imputado, quien deberá probar que la dilación del proceso no fue por su culpa, siendo por tanto una causa especial de extinción de la acción penal y no prescripción de la acción penal propiamente dicho.

Igualmente, del resultado del trabajo que nos ocupa, es posible captar que aun cuando el legislador patrio persigue la protección del interés general, la seguridad jurídica y la evitación de perjuicios fatales al encausado en el proceso penal, ha establecido excepciones al límite del ius puniendi, mediante la imprescriptibilidad de la acción penal, cuando se trate de la comisión de delitos de lesa humanidad, por la violación grave de derechos humanos, contra el patrimonio público y contra el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Es por ello que, con el presente análisis se ha tratado de abordar y tratar, someramente, pero de forma precisa y concreta, la tan amplia materia de la prescripción penal.



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Tipificación en la legislación penal sustantiva venezolana del homicidio preterintencional

como delito en el cual no existe el animus necandi

Palacios A. Marcos A.Abogado Adjunto en la Fiscalía Nacional 28º

con competencia Plena


Resumen

El presente trabajo de investigación intentará aproximarnos a la noción del homicidio preterintencional, para luego entrar de lleno al estudio de sus elementos, características, distintas teorías que hablan en relación a su naturaleza jurídica así las clasificaciones de este tipo de delito consagrado en la legislación penal sustantiva venezolana, en base a lo escrito por autores especialistas en Derecho Penal. Luego de haber quedado demostrada su existencia, se procederá a realizar un breve estudio del delito de homicidio culposo, en el cual el agente carece de la intención dolosa y dañosa sancionada en la Ley Penal. La investigación será del tipo documental a un nivel descriptivo y conceptual, con el fin de hacer más fácil el entendimiento y/o comprensión de este tipo de conductas sancionadas como punibles en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Descriptores: Homicidio, delito, preterintencional, agente, sujeto pasivo, acción, conducta, resultado antijurídico, muerte, intención, lesión, insuficiente.


Abstract

This research will attempt to approach the notion of felony murder, and then jump to the study of its elements, characteristics, speaking different theories regarding its legal nature and classifications of this type of crime enshrined in criminal law Venezuelan substantive, based on the writings of authors specializing in Criminal Law. Having proved their existence, they will proceed with a brief survey of the crime of manslaughter, in which the agent lacks the malice and harmful passed in Criminal Law. The research will be a documentary type descriptive and conceptual level, in order to make easier the understanding and / or understanding of this type of behavior sanctioned as punishable in our current legal system.

Descriptors: Murder, crime, felony, agent, taxpayer, action, conduct, unlawful result, death, intent, injury, insufficient.


Introducción

No en todas las ocasiones existe una adaptación plena y perfecta entre lo que se quiere y lo que se obtiene, entre lo querido y lo que resulta, entre la intención inicial y lo producido al final, pues en ciertas ocasiones el resultado es menor que lo que el agente ha querido, y entonces, se dan las figuras jurídicas conocidas con los nombres de tentativa y delito frustrado; pero también puede suceder, que ese resultado final sobrepase los límites en que se mueve la intención, y es aquí donde se encuentra el aspecto esencial, de lo que se conoce como Preterintencionalidad.

El vocablo “Preterintencionalidad”, derivación latina praeter, más allá, e intentionem, intención o intencionalidad, no supone otra cosa que un mayor efecto o un más allá en el resultado de lo querido deseado o pretendido por la persona, y es este vocablo el cotidianamente usado tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia “…El que con actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno…”.

Esta institución de la preterintencionalidad, presenta diversas y complejas hipótesis, ya que se está en presencia de algo tan poco tangible y tan recóndito en el ser humano como lo es la intención que pueda tener el sujeto activo o agente, para lo cual se procederá al estudio de su naturaleza jurídica y posteriormente al aceptar su existencia, se hará un análisis detallado de la clasificación de este tipo delito, estableciendo cada uno de sus elementos así como los supuestos establecidos para ello, consagrados en el artículo 410 del Código Penal vigente.

No obstante a ello, existe otro delito en el cual no se desprende la intención de dañar, ni la intención de matar. Son los delitos catalogados como culposos, los cuales integran la categoría de los delitos de resultado y a su vez se encuentran tipificados en el artículo 409 ejusdem, el cual expresa en pocas palabras, que aquellas personas que hayan obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, ordenes o instrucciones, serán sancionados con la pena de prisión de seis meses a cinco años. Esta institución a pesar de no ser fundamentalmente el objeto de estudio del presente ensayo, se procederá


a realizar un breve resumen de sus elementos, entre otros aspectos resaltantes e importantes para la investigación, por no estar presente el animus necandi ni el animus nocendi respecto al sujeto pasivo.

Concepcióndelhomicidiopreterintencional

También llamado Ultraintencional, es una modalidad de la tipicidad subjetiva, en la cual el agente o sujeto activo, tiene la intención de lesionar animus nocendi al sujeto pasivo; pero el resultado de tal acción, desencadena en la muerte de éste último, excediéndose de la intención estrictamente lesiva del agente.

Son muchos los conceptos o definiciones que nos podemos encontrar a través de la doctrina o de la jurisprudencia. En este sentido podemos decir que la preterintención es un caso de incongruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo del hecho. “Entraña un plus effectum que va más allá praeter de la intención”. Asimismo se puede inferir que “…Se habla de preterintencionalidad con relación a aquellos casos en que el sujeto quiere producir un resultado y produce otro más grave que el pretendido pero en su misma línea de ataque…” (Álamo A., Mercedes, 1983, vol. 3, p. 1.060).

Otros autores señalan que en la preterintencionalidad “…se quiere hacer referencia a que la persona causa un resultado que se encuentra más allá (preter) de su intención…” (Rodríguez M., Alejandro J.:2009: 277). En ese mismo sentido, podemos entonces definir al Homicidio Preterintencional o Ultraintencional como el resultado típicamente antijurídico, que sobrepasa de la intención u objetivo delictivo del sujeto pasivo, en otras palabras, cuando el resultado típicamente antijurídico va más allá preter, ultra de la intención que ya era punible en el agente (Grisanti A., Hernando: 2010).

Al analizar las distintas concepciones aportadas y transcritas up supra, podemos inferir de manera inmediata que dichas definiciones no sólo reflejan una realidad jurídica, sino que tratan de atender a referencias que se escapan de la comprensión jurídica, como es la intencionalidad, dado que ésta solamente puede ser corroborada por las inferencias que se hagan de un escenario determinado.

En efecto el artículo 410 del Código Penal vigente, al regular al Delito Preterintencional lo hace en los siguientes términos: “…El que con actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno, será castigado con presidio de seis a ocho años, en el caso del Artículo 405; de ocho a doce años, en el caso del Artículo 406; y de siete a diez años, en el caso del Artículo 407...”. No obstante y a diferencia de otros tipos penales, el delito de homicidio preterintencional o ultraintencional, el resultado definitivo no podría entenderse producido con dolo, ya que lo que se buscaba, era un resultado distinto (muerte del individuo), y generalmente menos grave que era la lesión personal.

El autor Alejandro J., Rodríguez M. (2009), señala que este tipo penal, se


equipara a los delitos calificados por el resultado, y que los mismos constituyen un resquicio de la responsabilidad penal objetiva en materia penal, en virtud de lo cual resultan éstos (delitos preterintencionales), contradictorios al principio de la culpabilidad.

Podemos hablar por lo tanto de preterintencionalidad cuando la intención del sujeto ha sido sobrepasada por el resultado producido. El sujeto lleva a cabo el acto querido, pero las consecuencias del mismo rebasan su intención. El Derecho Penal exige que entre la actividad psíquica del agente y el resultado producido exista un equilibrio, de manera que cuando el mismo se rompe, nos encontraremos en presencia del delito preterintencional, habida cuenta de esa dicotomía entre lo querido o aceptado por el agente y el resultado lesivo más grave.

Debemos de plantearnos si la preterintencionalidad es un tercer grado o género de la culpabilidad, distinto al dolo y la culpa, o por el contrario si se trata de una forma mixta de dolo y culpa. En razón de ello y producto de la presente investigación, se pudo constar la existencia de diversas teorías entre las cuales sobresalen las siguientes:

La teoría establecida por el italiano Francesco Carrara (1995), sostuvo la existencia del dolo preterintencional. Ahora bien, este postulado al momento de su aplicación crea una contradicción, ya que a pesar de que el resultado típicamente antijurídico es el mismo (muerte del sujeto), en el homicidio doloso el sujeto activo o agente, tiene la intención de matar animus necandi, mientras que en el homicidio preterintencional o ultraintencional, el agente actúa tal como lo dice la legislación penal vigente, con la intención sólo de lesionar al sujeto pasivo, mas no con la intención de ocasionarle la muerte como efectivamente se ha materializado. “Hablar de dolo preterintencional significa hablar de una intención que va más allá de sí misma, lo cual obviamente implica una contradicción en los términos” (Grisanti A., Hernando: 2010: 214).

Otra teoría trata de explicar la naturaleza jurídica de la preterintencionalidad, es la aportada por el tratadista José Irureta G., (citado por Grisanti: 2010), la cual sostiene que el delito preterintencional es una mixtura entre el “dolo” y la “culpa”, en razón del resultado que es la muerte del sujeto y la intención del agente de querer lesionar al sujeto pasivo. Con respecto a esta teoría, al momento de su interpretación tampoco es procedente, en virtud de no poder existir una calificación culpabilística para el mismo delito, en razón de que en el delito de homicidio culposo, el agente no tiene la intención de matar ni lesionar, mientras que en el homicidio preterintencional el agente tiene la intención de lesionar (pero se produce otro resultado que es la muerte de la persona). El delito deberá ser catalogado de acuerdo a los hechos como culposo o doloso o preterintencional, pero no al mismo tiempo doloso y culposo.

Ahora bien, según Sebastián Soler (1953), señala, al igual que el autor Alejandro J., Rodríguez M. (2009), que el delito preterintencional o ultraintencional, son delitos calificados por el resultado. Como consecuencia de ello, se habla de homicidio a pesar que el agente solo tuvo la intención


de lesionar, en virtud del resultado causado, que es la muerte del sujeto pasivo. Asimismo, concluye el autor que los delitos preterintencionales o ultraintencionales son los delitos de “mala suerte” ya que si el agente sólo causa la lesión deseada, la responsabilidad penal derivada de su acción será inferior a diferencia que, si por la acción desplegada del sujeto activo para lesionar al sujeto pasivo le ocasiona la muerte a pesar de no existir la intención de matar solo de lesionar, la responsabilidad penal derivada de tal acción será catalogada como homicidio preterintencional.

Lo hasta ahora expuesto, pudiese crear la confusión de entender que podemos hablar de preterintencionalidad en todos los casos en que la intención del sujeto activo, haya sido rebasada por el resultado, lo cual no es correcto, en virtud que estaremos en presencia de esta institución cuando exista una homogeneidad. Para estar en la presencia del homicidio preterintencional, tal como lo establece el artículo 410 del Código Penal, es menester la concurrencia de los siguientes elementos: 1. Que el agente tenga intención delictiva, es decir, que tenga la intención de cometer el delito, obviamente, un delito de menor gravedad que aquel que posteriormente se produjo (muerte del sujeto pasivo). 2. Que el resultado típicamente antijurídico o contrario a la ley, exceda a la intención delictiva del sujeto activo, es decir, que producto de la acción desplegada, se haya producido el deceso del individuo. Este carácter viene implicado naturalmente en la definición misma del delito. En este sentido se distinguen dos resultados, en primer lugar, aquel que se proponía alcanzar como consecuencia directa e inmediata de su acto y, en segundo lugar, aquello que el agente no quiso producir pero que efectivamente causó presentándose como excesivo con respecto al primero.

Otros autores señalan que para la materialización del homicidio preterintencional es menester la existencia de un nexo causal, en otras palabras, la presencia de una relación de causalidad entre el propósito querido por la persona y el resultado que se produjo. En este sentido uno ha de ser consecuencia del otro (Palacios H., José: 1987). La causa originaria es la acción desplegada por el sujeto activo y de no existir este nexo causal no le será imputable el resultado producido.

Concepción del homicidio preterintencional concausal

Con relación al delito de homicidio preterintencional con causal, se puede conceptualizar como aquel acto mediante el cual el agente tiene el propósito de lesionar al sujeto pasivo o víctima, excediéndose el resultado antijurídico de tal intención y ocasionándole la muerte. Pero en este caso la conducta objetiva del agente, por sí sola, no es suficiente para la materialización de ese resultado (muerte), por lo que es necesario la existencia o presencia de una concausa preexistente o superviviente, que en asociación de aquella conducta con la concausa se produzca el resultado letal o no deseado (Grisanti A., Hernando, 2010).


Por su parte el Código Penal venezolano vigente, consagra al Homicidio Preterintencional Concausal, en el último aparte del artículo 410, a saber: “…Si la muerte no hubiese sobrevenido sin el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas del culpable, o de causas imprevistas o independientes de su hecho, la pena será la de presidio de cuatro a seis años, en el caso del artículo 405; de seis a nueve años, en el caso del artículo 406; y de cinco a siete años, en el caso del artículo 407…”

En tal sentido, y al igual que en el homicidio preterintencional, la conducta del sujeto activo, no va dirigida a causar la muerte, sólo va dirigida a lesionar, pero producto de una circunstancia, concatenado con la intención de lesionar, la misma se materializa.

En este mismo orden de ideas, es menester establecer la conceptualización de la palabra concausa, pudiendo ser “…toda causa o circunstancia, interna o externa, preexistente o superveniente, que hace letal la consecuencia de la acción u omisión del agente, que por sí sola no sería suficiente para determinar la muerte del sujeto pasivo…” (Grisanti A., Hernando, 2010).

Del mismo modo José Irureta Goyena, (citado por Grisanti: 2010), expresa que las concausas preexistentes, tal como lo dice la palabra, existen antes de la acción, mientras que las supervenientes, denominadas sobrevenidas o imprevistas, se producen después de la acción u omisión del agente y son independientes del hecho del culpado.

Así se entiende en la decisión de fecha 18 de octubre del año 2006, de la Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial del Estado Yaracuy, expediente Nº UP01-D-2004-000062, en la cual se señaló: “…sólo queda como lógica conclusión que la muerte del adolescente XXX, se produce por una concausa preexistente (cardiopatía congénita) quedando suficientemente demostrada la comisión del delito de Homicidio Concausal tipificado en el artículo 410 del Código Penal…”.

Dicho esto, y a los fines de recapitular el estudio del homicidio preterintencional, es necesario hacerse la siguiente pregunta: ¿Tendrán sub-clasificaciones las concausas preexistentes y supervenientes? Si. En efecto, las concausas preexistentes se subdividen en 1. Normales 2. Atípicas y 3. Patológicas. Las concausas supervenientes, sobrevenidas o imprevistas se subdividen en a. A la conducta propia de la victima b. Al acto de un tercero c. A un caso fortuito.

Las concausas normales. Se refieren a aquellas que se deben al estado en que se encuentra el organismo humano, cuando en él se cumplen ciertos procesos fisiológicos (la persona que sufre un golpe cuando está en plena digestión); las concausas atípicas se deben a una anomalía anatómica del organismo humano (la persona que sufre de dextrocardia y sufre una herida en el lado derecho del torax); las concausas patológicas son aquellas que se deben a una enfermedad (la persona que recibe una herida y padece de hemofilia).

Las concausas referentes a la conducta propia de la víctima, se refieren a aquellas circunstancias inherentes al mismo sujeto pasivo (desacata


prescripciones médicas y realiza actos irregulares que lo llevan a la muerte); las concausas al acto de un tercero, así como las concausas por caso fortuito, se materializan por causas ajenas a la intención del agente, ejemplos, la mala aplicación del tratamiento a la persona lesionada lo que origina su muerte, y en el segundo de los casos, el sujeto pasivo lesionado muere producto del choque e incendio de la ambulancia donde era trasladado.

En cuanto a los elementos necesarios en este tipo de delito, al igual que en el homicidio preterintencional a secas, el agente o sujeto activo posee la intención de lesionar animus nocendi; el resultado típicamente antijurídico (muerte del individuo) excede del agente, pero a diferencia del homicidio preterintencional a secas, la conducta objetiva del sujeto activo no es suficiente para producir el deceso del sujeto pasivo, en razón de ser necesaria la existencia de una concausa preexistente o supervenida siendo éste último un requisito indispensable para estar en presencia de éste (homicidio preterintencional concausal).

Es menester señalar que el autor Enrique Lagrange (1963), expresa que en este tipo de delito, el legislador adopta en principio la “teoría de la equivalencia de las condiciones”, en razón de ser el resultado más grave (la muerte del sujeto pasivo) y continúa siendo imputado a su autor, a pesar que ésta no se hubiera producido sin el concurso de aquellas circunstancias (concausas) independientes del hecho personal de éste. En otras palabras, la Ley hace responsable al sujeto activo por el delito de homicidio preterintencional concausal y no por el de lesiones que fue el que verdaderamente quiso causar.

En este sentido, podemos hacernos la siguiente interrogante con respecto a: ¿qué se puede entender o qué significa esta teoría de la equivalencia de las condiciones? Parafraseando al autor Abel Chiroque Becerra, podemos entender que la teoría de la equivalencia de las condiciones, es la suma de todas las condiciones positivas o negativas que producen el resultado y como todas las condiciones son equivalentes entre sí, por tener el mismo valor causal, cada una de ellas a su vez, debe considerarse como causa del resultado.

Esta teoría posee dos características, las cuales procederé para un mejor entendimiento, a explicar cada una de ellas con un ejemplo:

1. La irregularidad del curso causal no excluye la consecuencia. Si alguien lesiona levemente a una persona que muere posteriormente en el hospital a consecuencia de una reacción súbita ante la anestesia, o por un error del facultativo que interviene al paciente infringiendo las reglas del arte médico o por un corte de energía en las instalaciones que impide un tratamiento oportuno, o porque equivocadamente se le practica una transfusión de sangre, se considera que todas las condiciones son causantes de la muerte.

2. La relación de causalidad no admite interrupción. Cuando alguien deja un revólver cargado en un bolsillo de su abrigo, que es confiado a un guardarropa y uno de los encargados, cuando el revólver se cae por casualidad lo toma y apuntando a uno de sus compañeros oprime por broma el gatillo, son considerados tanto el dueño como el encargado, causantes del resultado producido.


Dicho lo anterior, como punto necesario al estudio de este tipo penal, es menester hacerse la siguiente pregunta: ¿Cómo podría determinarse la intención real del sujeto? Como se explicó anteriormente, para la existencia del homicidio preterintencional es necesario que inicialmente el agente posea la intención de lesionar al sujeto pasivo (intención dolosa), por lo que quien aquí suscribe, se centrará en este momento, en dilucidar si dicha intención inicial fue con animus nocendi o con animus necandi.

En este sentido, la jurisprudencia española citada por el abogado Mariano Muñoz M., al cual me permito parafrasear, ha acogido varios datos para la determinación de la voluntad del agente, al momento de cometer el hecho típicamente antijurídico, tales como los actos externos anteriores, coetáneos y posteriores del agresor; palabras proferidas y actitudes mostradas; las relaciones entre el agresor y el agredido; forma de ataque o ejecución; situación moral de los sujetos; región del cuerpo vulnerada; insistencia del ataque; móviles de obrar; idoneidad del medio empleado para causar el hecho típicamente antijurídico, entre otros.

Otros autores, señalan la necesidad que los datos recopilados sean considerados de manera conjunta y sistemática, ya que son éstos, los que permiten al juez determinar la intención del agente con relación a la víctima, y así precisar si existía la intención de causarle la muerte al sujeto pasivo, y en caso de ser afirmativo, estaríamos en presencia de un homicidio doloso u homicidio intencional, cuando la acción u omisión del sujeto activo hubiese sido suficiente para provocar la muerte del individuo. Estaríamos en presencia de un homicidio concausal, cuando existiendo la intención de matar, la acción desplegada no fuese suficiente para causar el hecho típicamente antijurídico y ésta se produce por alguna causa preexistente o superveniente. En cambio si el sujeto activo sólo tenía la intención de lesionar y el resultado traspaso los límites de su intención (muerte) estaríamos en presencia de un homicidio preterintencional.

Siguiendo el orden de ideas de aquellos delitos en los cuales el agente no tiene la intención de causarle la muerte a una persona, inclusive no tiene la intención de lesionar, pero por actuaciones imprudentes, negligentes o de impericia en cuanto a su profesión lamentablemente produce la muerte del sujeto, estaríamos en presencia de un homicidio culposo, el cual se procederá a realizar un breve estudio de sus características, elementos, entre otros aspectos necesarios los cuales se explicaran a continuación.

Concepcióndelhomicidioculposo

El artículo 409 del Código Penal vigente, tipifica este tipo de homicidio y señala que “…El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, haya ocasionado la muerte del alguna, será castigado con prisión de seis meses a cinco años…”


También se conceptualiza al homicidio culposo como aquel en que “…el agente no tiene la intención de matar, ni siquiera la de lesionar al sujeto pasivo, y la muerte de éste último es causada por la imprudencia, la negligencia, la impericia en la profesión, arte o industria o la inobservancia de los reglamentos…” (Grisanti A., Hernando, 2010: 50).

En este mismo sentido, se podría ejemplificar este tipo de delito penal, como aquella persona que limpiando un arma se le escapa un tiro, y mata a otra persona que estaba junto a él; o un automovilista que circula a exceso de velocidad y en el momento en que se le cruza un peatón, no puede frenar y como consecuencia le ocasiona la muerte. Otro ejemplo de este tipo de delito sería el caso del anestesista, que causa la muerte de un paciente al administrar mal la anestesia, por descuido.

Citando al catedrático Edgardo A., Donna, las reglas de cuidado necesarias para completar el tipo de injusto resultan un indicador, aunque no el único al igual que la previsibilidad, para brindar al intérprete judicial de las herramientas básicas para completar el tipo. Por ejemplo: el comportamiento de un conductor experimentado, las reglas de comportamiento en actividades profesionalmente regladas (médicos, enfermeros, ingenieros, etc.) permiten establecer el cuidado objetivo que en el caso concreto deberá guiar el autor en miras a la evitación del resultado lesivo al bien jurídico (p. 108).

Dicho lo anterior, y siguiendo la conceptualización del homicidio culposo, podemos inferir que el agente o sujeto activo no tiene la intención de matar animus necandi ni la intención de lesionar animus nocendi, con relación al sujeto pasivo, pero que por conductas imprudentes, negligentes, o por impericia en cuanto al desarrollo de su profesión o inobservancia de los reglamentos producen la muerte de éste último.

En virtud de ello, es menester definir la concepción de estos tipos de conductas a saber:

1. Imprudencia. Ésta es definida como “…Omisión de las precauciones extremas, como consecuencia de la confianza y habitualidad que crea el desempeño de una actividad…” (Cabanellas De Torres, Guillermo: 2004: 196). Otros autores la definen como “…infracción de un deber de cuidado junto a la previsibilidad del resultado, de manera que se podrá afirmar el tipo imprudente cuando el agente ha realizado el delito al infringir un deber de cuidado siéndole previsible el resultado delictivo acaecido, todo lo cual hace posible el juicio de imputación subjetiva respecto del dicho del agente…” (Rodríguez M., Alejandro J.: 2009: 273). Con relación a esta ultima definición, se puede observar la existencia de tres elementos necesarios para determinar la imprudencia en este tipo de delito, siendo éstos; la acción u omisión voluntaria no maliciosa; un mal efectivo y concreto y por último una relación causa a efecto que amarre o una ambos extremos.

2. Negligencia. Es definida como “…omisión, desatención o descuido, consciente en no cumplir aquello a que se estaba obligado, en hacerlo con retardo…” (Grisanti A., Hernando: 2010: 204). Esta definición nos señala que la negligencia es una abstención de realizar algo, cuando se está jurídicamente


obligado a realizarla. Ejemplo de ello se da en aquellos casos en los cuales el conductor de un transporte público que no procede al cierre de las puertas, y producto de ese descuido uno de los pasajeros cae fuera de la unidad de transporte, materializándose la muerte de éste último. Este tipo de conducta es lo que se denomina como culpa por omisión o culpa in omitiendo.

3. Impericia. Es definible la impericia como una forma específica de la culpa profesional o en otras palabras la insuficiente aptitud en el ejercicio de un arte, industria o profesión. Autores franceses denominaban a este tipo de conducta como torpeza o falta de destreza, dividiéndose en torpeza material y torpeza moral, respondiendo el agente en virtud de haber descuidado los conocimientos elementales y necesarios para el ejercicio de su profesión arte.

4. Inobservancia de Reglamentos. Este tipo de inobservancia, parafraseando a Grisanti (2010), está referida tanto a los decretos reglamentarios propiamente dichos, así como las leyes, ordenanzas y disposiciones de la autoridad que tengan por objeto tomar medidas propias para evitar accidentes o daños para la seguridad pública y para la sanidad colectiva. Ejemplo de ello son los reglamentos de seguridad industrial establecidos en una construcción de un inmueble, su inobservancia podría acarrear la muerte de una persona.

Referente al estudio de las distintas teorías que explican o fundamentan la punibilidad de la culpa, luego del análisis efectuado a cada una de ellas, considera el presente ensayista que son tres las más resaltantes, siendo éstas las siguientes:

Teoría establecida por la Escuela Clásica: fundamentada en la responsabilidad penal y la imputabilidad sobre el libre arbitrio que supone el dolo en el autor del delito. Esta teoría explana que el hecho culpable, aunque involuntario en cuanto al efecto es voluntario en cuanto a la causa. Uno de los máximos exponentes de esta teoría (Carrara) citado por Grisanti (2010), señala que la culpa “…es la omisión voluntaria de diligencia al calcular las consecuencias probables y previsibles del propio hecho…“ y la hace descansar sobre la voluntariedad del acto, la falta de previsión del efecto nocivo y la posibilidad de prever.

Teoría establecida por la Escuela Positivista: expresa la inexistencia del libre arbitrio en las acciones humanas, y como resultado de ello señala que los delitos culposos tienen su origen en una falta de reflexión, de inteligencia o de atención, provenientes de un vicio de constitución del autor y son castigados tomando en cuenta el principio de la responsabilidad social, en virtud de considerar ésta teoría, que las personas son imprudentes, peligrosas y descuidadas en cuanto a ciertas conductas desplegadas.

Teoría intermedia: En ella se habla de la intimidación, y que el agente perpetrador del delito culposo queda prevenido con la pena, y que éste conozca sólo después del hecho, que omitir una reflexión capaz de impedir la ilegalidad, producirá consecuencias perjudiciales para él.

Ahora bien, recapitulando lo que es el delito de homicidio culposo, tenemos en cuanto a los elementos necesarios para que este pueda materializarse que:

1. El agente o sujeto activo no puede tener intención de matar ni lesionar


al sujeto pasivo o víctima, a diferencia del homicidio preterintencional en el cual el agente si tiene la intención de lesionar mas no la de matar.

2. Es menester que el deceso del sujeto pasivo derive como consecuencia de la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte del sujeto activo al momento de desplegar o omitir una acción.

3. Que el resultado lesivo (deceso del sujeto pasivo) ha de ser previsible para el agente (que haya podido preverlo).

En este mismo sentido, ¿Qué podemos entender con respecto a la previsibilidad? ¿Para que exista culpa es menester que el agente haya sido previsible al momento de desplegar su acción? efectivamente, para que exista culpa es menester la previsibilidad. En este mismo sentido existirá culpa cuando obrando sin intención pero con imprudencia, negligencia, entre otros calificativos ya mencionados, se haya causado un resultado antijurídico el cual podría haber sido previsible.

En razón de ello la doctrina argentina señala que la previsibilidad, “…es el núcleo del tipo subjetivo y ella se refiere -sostienen Maurach y Góssel, al perjuicio descuidado-evitable tipificado en el tipo objetivo y a la totalidad de los elementos del tipo objetivo: sujeto del hecho, objeto del hecho y resultado, incluyendo la infracción al deber de cuidado y la causalidad de la evitabilidad. Explica que, si aquélla falta respecto de uno solo de estos elementos, cae el tipo subjetivo y con éste la punibilidad…” (Donna, Edgardo A., p. 108).

En efecto, para poder apreciar la previsibilidad del resultado, deben ser consideradas las circunstancias objetivas y subjetivas, siendo éstas la previsibilidad del hecho, de acuerdo a las experiencias de la vida cotidiana conforme al modo normal y ordinario de suceder las cosas (Circunstancias Objetivas) y aquellas circunstancias de carácter personal (Circunstancias Subjetivas), referentes a la capacidad espiritual del agente, capacidad corporal, etc. En este sentido sólo podrá imputársele al sujeto activo el resultado antijurídico, al que mediante su capacidad espiritual o corporal podría preverlo. En razón de ello podemos ejemplificar lo anterior con lo siguiente: una persona que maneja un vehículo automotor a exceso de velocidad, sabiendo que la inobservancia del límite establecido podría acarrear un accidente, y en ese mismo momento se le atraviesa otra persona la cual atropella y le causa la muerte. En este caso el sujeto activo no tenía la intención de matar, inclusive no tenía la intención de lesionar, pero producto de la inobservancia de las normas referentes a los límites de velocidad se produjo el hecho, que es la muerte del sujeto pasivo, quedando demostrado así que el agente podía prever el hecho.

Conclusión

Como podemos apreciar, el homicidio preterintencional no sólo refleja una realidad jurídica sino que trata de atender a referencias que se escapan completamente de la comprensión jurídica como es la intencionalidad, dado


que solo puede ser comprobada por las inferencias que se hagan a una situación determinada.

En este sentido, podemos señalar que producto del presente estudio pudimos corroborar la existencia de dos tipos de homicidio preterintencionales, a saber, el homicidio preterintencional a secas y el homicidio preterintencional concausal, teniendo como semejanzas que en ambos el agente o sujeto activo tiene la intención de lesionar al sujeto pasivo, pero en el primero de los casos la conducta desplegada es suficiente para producir la muerte o deceso del sujeto pasivo mientras que en el segundo caso (preterintencional concausal), la conducta objetiva del agente, considerada aisladamente es insuficiente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo, por lo que deben existir ciertas causas que permitan la materialización del resultado típicamente antijurídico.

Asimismo, en este tipo de homicidio no se admite los grados de tentativa y frustración, en virtud de no tener el sujeto activo la intención de matar sino la de lesionar.

Con relación al homicidio culposo, podemos concluir, que a diferencia del homicidio preterintencional, en este tipo de delitos el agente no tiene la intención de lesionar ni la intención de matar, pero que producto de su impericia, inobservancia de reglamentos o por su conducta negligente o imprudente, se materializa la muerte del sujeto pasivo, y que sólo podrá imputársele al sujeto activo el resultado antijurídico, al que mediante las experiencias de la vida cotidiana o su capacidad espiritual o corporal podría preverlo.


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¿Es constitucional la privación de la libertad aplicada por los superiores jerárquicos de los

cuerpos de seguridad a sus subalternos?Roger López

Abogado de Libre EjercicioAlumno del Programa de Formación para el

Ingreso a la Carrera Fiscal


Resumen

La restricción de libertad mediante arrestos impuestos a quienes forman parte de los organismos de seguridad de Estado: efectivos militares, policías, bomberos, entre otros, por parte de sus superiores jerárquicos, como medidas disciplinarias, no se puede anticipar a la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal Sustantivo. Los arrestos disciplinarios, implican una severa privación de libertad, son medidas que no se justifican, por cuanto escapan a la necesidad de asegurar el proceso penal, específicamente, en garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos de la institución militar o policial. Sobre el particular, los arrestos disciplinarios, que limitan el derecho fundamental a la libertad personal, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende, que es exaltar la: disciplina, subordinación y obediencia. En otros términos, el Estado, antes de limitar el derecho fundamental a la libertad personal de un funcionario subalterno, debe verificar y recurrir a otros medios mediante la aplicación de sanciones relativas a suspensiones, amonestaciones, pases a la situación de retiro o baja de la institución.

Descriptores: Privación de la libertad, arrestos disciplinarios, superiores de los cuerpos de seguridad, subalternos


Abstract

The restriction of liberty by arrest imposed on those who are part of the state security agencies: military, police, firefighters, among others, by their superiors, as disciplinary measures, you can not anticipate the protection of property using it as a legal penalty, since this function belongs to the Substantive Criminal Law. The arrests disciplinary, involving a severe deprivation of liberty, are measures that are not justified, because beyond the need to ensure the criminal process, specifically, to ensure their performance and stability in processing, it can not mean the total abandonment of protective mechanisms designed to ensure the objectives of the military or police. On this, the disciplinary arrests, which limit the fundamental right to personal liberty, it is not absolutely necessary to achieve the intended purpose, which is to exalt the discipline, subordination and obedience. In other words, the State, before restricting the fundamental right to personal liberty of a junior officer must check and use other means through the application of sanctions relating to suspensions, reprimands, passes to retired or lower institution.

Descriptors: Deprivation of Liberty, Disciplinary arrest, Corps Security Senior Hierarchical, Subordinates.


Introducción

El presente trabajo tiene como finalidad resaltar la importancia del bien más invaluable del hombre, su libertad. Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental, inherente a la persona humana, por ello, sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti en la comisión de un hecho punible. El Poder Judicial es el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

El arresto (simple o severo), que normalmente se impone en los órganos de seguridad del Estado, ya sean policiales o militares, constituye una sanción administrativo disciplinaria. Pero, no se trata de una simple sanción administrativa, sino de una que, al imponer la obligación de sufrirla en un ambiente especial de la instalación policial o militar indicada por la superioridad, se traduce en una restricción del ejercicio de la libertad personal del funcionario subalterno que la tolera.

El problema es, por tanto, analizar si tal sanción constituye una violación del derecho reconocido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prescribe que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Con dicho precepto constitucional, entre otras cosas, se garantiza que la detención de una persona, indistintamente que se trate o no de un funcionario militar o policial, con excepción del supuesto de comisión de flagrante delito, se imponga con respeto del principio de jurisdiccionalidad, esto es, que sea dispuesto necesariamente por un juez competente.

Cabe entonces advertir que tal garantía de la libertad personal se extiende a cualquier supuesto de restricción que esté directamente relacionada con la “detención” de una persona, es decir, con medidas que supongan una privación de la libertad, por lo que en el desarrollo de las siguientes líneas reafirmaremos


el principio de que todo “arresto” simple o severo impuesto a un funcionario subalterno por los superiores de los cuerpos de seguridad del Estado, implica la “privación o restricción al derecho de libertad”.

Sin embargo, lo que he asentado en el párrafo anterior, no parece tener sustento en otros países, por ejemplo en Lima, Perú, para el caso del denominado arresto simple del arresto de rigor, que como lo indicaré, más bien constituye o implica una restricción de la libertad. De acuerdo con el Texto Constitucional Nacional de ese Estado, no es de aplicación el literal “f ” del inciso 24) del artículo 2, sino su literal “b”, a tenor del cual “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”.

Así, en la medida en que el arresto simple de los miembros de la Policía Nacional del Perú constituyen sanciones disciplinarias y se encuentren previstos en la ley, su imposición por un superior jerárquico no es, per se, inconstitucional. Es así como el artículo 109 del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-97-IN, «…impone al infractor la obligación de su cumplimiento sin interrupción dentro de la instalación policial...».

El mismo criterio ha tenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual en la sentencia 21, del 8 de junio de 1976, estableció limitaciones a esa acción disciplinaria por lo que se refiere a las garantías procesales, al distinguir entre arrestos que implican una restricción de libertad (los llamados simples y agravados) y aquellos que implican una privación de libertad (arrestos estrictos) y establecer que en estos últimos casos han de aplicarse las garantías procesales contenidas en el artículo 6 del Convenio Europeo, extendiendo así al ámbito disciplinario castrense los derechos propios del orden penal contenidos en dichos artículos.

De manera que, en principio, no es inconstitucional que el legislador establezca la posibilidad de que funcionarios que carecen de facultades jurisdiccionales puedan imponer las sanciones disciplinarias de arresto simple y arresto de rigor, con el objeto de salvaguardar el principio de disciplina y jerarquía castrense.

En nuestro caso, a diferencia del Estado peruano y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación de un órgano policial o militar, que se encuentra estructurado jerárquicamente, exige que las sanciones que se impongan por razones disciplinarias, en cuanto no impliquen privación de la libertad personal, deben ser entendidas como consustanciales con la naturaleza de la institución a la que pertenecen sus miembros.

A mi juicio, ni siquiera la necesidad de preservar los principios de disciplina y jerarquía de los órganos de seguridad del Estado justifica que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus integrantes se impongan sin respetar el orden fundamental. Autoridad, disciplina y respeto del principio de jerarquía no puede entenderse como franquicia para sancionar en condiciones de indefensión o inconstitucionalidad.


Elsistemapunitivoenelmarcodelaconstitución

La relación existente entre el Derecho Penal y la Constitución no es reciente sino más bien viene asentándose progresivamente desde inicios del constitucionalismo. Ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se contenían las ideas fundamentales para limitar la acción del Estado cuando éste ejerce su poder punitivo. En efecto, en el artículo 8 establece que “…La ley no debe establecer más penas que las estricta y manifiestamente necesarias”, aludiéndose claramente a la obligación del legislador de respetar el principio de proporcionalidad en la determinación de las penas, al postulado de subsidiariedad del Derecho Penal, así como a la exigencia de que sea la ley el instrumento jurídico que establezca las penas aplicables a los ciudadanos, inclusive a los funcionarios públicos. Si bien las referidas ideas fundamentales se presentaban inicialmente como “fórmulas programáticas y políticas, se han venido repitiendo en las Constituciones y en los Códigos Penales con diversa amplitud y precisión” (Tiedemann, 1991:146).

GarantíassustancialesyprocesalesdelaConstitución Hoy en día no es materia de debate o controversia que la Constitución sea

considerada como la norma jurídica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, y que garantice la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto se deriva del pueblo, no se imponga inevitablemente sobre la condición libre de los propios ciudadanos. En tanto norma jurídica, la Constitución posee en la actualidad un contenido dispositivo compuesto por valores, principios y derechos fundamentales capaces de vincular a todo el poder público, a los particulares y a la sociedad en su conjunto.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional de Lima, Perú, el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional supuso, entre otras cosas:

…superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo (Expediente Nº 5854-2005).


El ius puniendi en el estado social y democrático de derecho Se trata del principio del Estado social y democrático de derecho. Se sustenta

en los principios básicos de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales.

El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho, tales como: la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto según el cual el individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca.

En cuanto a la pena, cabe precisar que siendo ésta uno de los principales instrumentos que utiliza el Estado para exigir el cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico, su función no puede encontrarse desvinculada de la función que a su vez cumple el Estado. De este modo, como lo sostiene Mir Puig (1994), se puede afirmar que existe una vinculación axiológica entre la función de la pena y la función del Estado y que cito:

No sólo la pena, sino también el delito han de encontrar, pues, su fundamento en la concepción del Estado social y democrático de Derecho, que se convierte así en el soporte (valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita todo el sistema (teleológico) de la parte general del Derecho Penal. (p. 29-31).

En un Estado social y democrático de derecho, el Derecho Penal debe procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en sí mismo, y que desconozca el interés por una convivencia armónica, el bienestar general o las garantías mínimas que la Norma Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad, entre otros.

El principio de legalidad en materia sancionatoria El principio de legalidad penal ha sido consagrado en nuestra Constitución

Bolivariana (artículo 49), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11, numeral 2), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15), según la cual, nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible.

Si bien hace un siglo, aproximadamente, la ley penal, según Franz von


Liszt, citado por Hurtado (2005:148), se constituía en la «Carta Magna del delincuente», considerando que, como consecuencia del principio de legalidad, “la ley no sólo es la fuente del derecho a castigar, sino, asimismo, su límite no garantiza sólo la defensa de los ciudadanos ante los criminales, sino también de éstos frente al poder del Estado”, hoy en día se puede sostener, por influencia del constitucionalismo, que el principio de legalidad penal como lo señala Bacigalupo (2004), “Se constituye en la «Carta Magna del Ciudadano, que se ve sometido a un proceso», y que toda restricción de su contenido vulnerará principalmente derechos fundamentales” (p.103).

El principio de legalidad penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamente opera, en primer lugar, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados. Por ello, en tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como aplicación de la ley, la eventual lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos derechos será imputable al legislador, y no al juez.

Asimismo, cito los Casos Cantoral Benavides vs. Perú, (párrafo 157) y Caso Castillo Petruzzi vs. Perú, (párrafo 121), dirimidos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

En la elaboración de los tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad penal, es decir, una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la libertad.

El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos Desde una perspectiva constitucional, el Tribunal Constitucional Español

ha señalado que el establecimiento de una conducta como ilícita, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional. Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental, en lo particular, el derecho de libertad.

A continuación lo sentenciado por el Tribunal Constitucional de España, en criterio que comparte ese Colegiado:


…ha de considerarse necesario, (...) que la restricción de la libertad individual que toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses, que sean constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de Derecho.(STCE 105/1988)

Al respecto, Carbonell (1999) refiere que: Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y explícitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso sí, habría de suponer una negación de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se realice de la norma fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional. (p. 37).

De este modo, dentro de los límites que la Constitución establece, el legislador goza de un amplio margen para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario, entre otros, sino también que la actividad punitiva del Estado sirva para la exclusiva protección de bienes constitucionalmente relevantes.

Como afirma Luzón (1996), los bienes jurídicos son:

..condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para el desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en su esfera más íntima, cuanto en sus relaciones con la sociedad). Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de protección jurídica (p.327.)

El derecho a la libertad Como se habrá escuchado en tantas oportunidades, el bien más importante

después de la vida, es la libertad, por ende, el cautiverio es el mayor mal que puede manifestarse a los hombres.

Sin lugar a dudas, el cautiverio afecta la libertad del ser humano, y a la par,


representa un riesgo manifiesto para la vida de quien sea conducido a los antros carcelarios, donde se violan los derechos humanos de reclusos y familiares, ante un Estado que en el pasado fue incapaz de instrumentar una verdadera política penitenciaria, pudiendo anotarse como aciertos los intentos fallidos por humanizar las cárceles, entre otros. La creación del Instituto Nacional de Estudios Penitenciarios (el 03 de febrero de 1992), cuyos egresados, la mayoría, no lograron incorporarse al sistema ideal; o a la construcción de cárceles modernas, que hoy son cuevas de hacinamiento y abandono.

Este panorama hace aún más preciado el bien de la libertad, del cual puede disponer el Estado, a través de sus órganos, con el monopolio sobre las medidas de restricción de ese derecho, las cuales están previstas en la legislación penal, por la comisión de los hechos más graves que atentan contra las bases mismas de la colectividad, esencia de los denominados hechos delictivos, que hacen posible la aplicación de penas privativas o restrictivas de la libertad.

La libertad, entonces, es el principio fundamental que rige en nuestro proceso, siendo la regla su respeto en todas las etapas de éste, no pudiendo restringirse sino en determinados casos, indistintamente de la condición que se ostente, ya sea la de ciudadano común o funcionario público, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado en la Constitución, como lo es el de la justicia, requerida de algún tiempo para manifestarse, lo que puede hacer necesario que se tomen medidas que afecten la libertad de movimiento del imputado o acusado, siempre atendiendo al cumplimiento de los requisitos que fija de manera precisa el texto fundamental y el Código Orgánico Procesal Penal.

El estado de libertad en el proceso penal

En la mente de los operadores de justicia en la materia penal pervive aún, a pesar de haber entrado en vigencia hace más de un lustro el Código Orgánico Procesal Penal (COPP), la idea de venganza y de presunción de culpabilidad (no de inocencia como es lo correcto), afirmándose la “necesidad” de la privación “preventiva” de libertad, no como medida cautelar que es, sino como castigo anticipado, y a quien quiera que caiga, sea por la razón que sea, en manos del aparato judicial penal.

En efecto, la preferencia o tendencia de algunos jueces venezolanos y parte de algunos representantes del Ministerio Público (quienes son “parte de buena fe”), por imponer o solicitar la imposición de la privación preventiva de la libertad es verdaderamente criticable, además de inadmisible. He comentado en audiencias judiciales, que el denominado principio de afirmación de libertad (previsto en el artículo 9 del COPP) ha sido de los más criticados, incluso desde antes de la entrada en vigencia del texto adjetivo penal, criticas que en mi opinión deben ser desechadas, pues si queremos un proceso penal garantista, en el que impere la presunción de inocencia (consagrada en el artículo 8 del COPP) y donde se tutelen los intereses de todos, y no sólo de


algunos, habrá que entender la privación preventiva de la libertad como el último recurso al que puede acudirse.

Como última ratio, ya que no es preciso detallar los nocivos efectos del encierro, por lo que es imperativo manejar con cuidado esta medida tan gravosa para la persona que está siendo juzgada y que, en tal virtud, no ha sido condenada y le ampara la presunción de inocencia (consagrada asimismo en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución).

Los jueces tienen que deslastrarse de una vez por todas de esa predilección por encerrar a las personas sometidas a un proceso penal, pues si bien muchas de ellas en realidad pueden ser culpables, habrán otras que serán inocentes y que no tienen por qué estar en la cárcel, (por supuesto que ello no quiere decir que toda persona sometida a proceso penal deba estar en libertad, pero la privación de la misma debe ser excepción y no la regla).

Reflexionemos un poco y nos daremos cuenta que Ferrajoli (1998) tiene razón al decir que debemos procurar “además del máximo bienestar posible de los no desviados, también el mínimo malestar necesario de los desviados”, (p.332), luchando así por un derecho penal mínimo, pues si bien el ius puniendi es el arma más radical que tiene el Estado para el ejercicio del control social, no obstante el estado de libertad en el proceso penal tiene hoy por hoy rango constitucional, al encontrarse previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución Venezolana, por lo que, “la persona a la que se le impute participación de un hecho punible permanece en libertad durante todo el desarrollo del proceso salvo las excepciones establecidas en la ley que siempre deberán aplicarse restrictivamente para no convertir en regla la excepción”.

Si el anterior razonamiento vinculado con el principio de libertad que ampara a los ciudadanos en general, es aplicable a los jueces, ello no es óbice para que en igual sentido los superiores de los cuerpos de seguridad del Estado, tengan como principio rector al momento de dictar medidas de corrección el principio constitucional de libertad que ampara en igual sentido a sus subalternos. Se trata entonces de un simple silogismo: si el principio de libertad es una garantía que ostenta todo ciudadano, y el funcionario público subalterno es un ciudadano; entonces, el principio de libertad ampara al funcionario subalterno.

La potestad sancionatoria de los superiores en los cuerpos de seguridad del estado Existe una serie de principios intangibles que han adquirido tal carácter

en virtud de la evolución de la humanidad, debiendo subrayarse que tales principios tienen un sustento racional ciertamente irrebatible, lo que precisamente les confiere su validez reforzada y universal. Tan es así lo antedicho que esos principios fundamentales incluso se han consagrado expresamente en diversos instrumentos normativos, tanto en lo interno como lo internacional.

Las breves consideraciones que haré en las siguientes líneas tienen como


objeto destacar la importancia de algunos de esos principios en orden a rechazar de manera categórica lo que aquí he llamado el “punitivismo en los cuerpos de seguridad del Estado”, (entendido como la potestad de los superiores de aplicar medidas privativas de libertad a sus subalternos), en virtud del cual, lo hemos asociado a la idea de que el Derecho Penal ha de ser configurado como un instrumento “de mano dura” contra las “malas conductas” de los “funcionarios públicos” (policías, bomberos, soldados en cualquier rango o jerarquía, cadetes o alumnos de formación militar), exigiéndose el recurso al mismo frente a toda situación indeseable o incómoda así como el endurecimiento de las faltas ya existentes en la legislación que los rige, tales como códigos de policías, reglamentos de castigo disciplinario y cualquier otro instrumento que regula la conducta o el régimen disciplinario del funcionario policial, militar, bombero y demás efectivos similares. Así, pues, la finalidad de estas líneas no es otra que poner de relieve la imposibilidad de sustentar y fundamentar una lógica punitivista (privativas de libertad en los cuerpos de seguridad), en el estadio de evolución actual de la humanidad.

En mi criterio, la violencia penal solo puede ser empleada restrictivamente y con el respeto de derechos y garantías fundamentales, por lo que el Garantismo no depende ni se encuentra sujeto en modo alguno, por una parte, a la condición de funcionario público subalterno, (de hecho, la práctica común en los centros policiales y/o militares muestra un balance a favor del punitivismo), y por la otra, tampoco a la subjetividad de los superiores, individualmente considerados o en su conjunto.

De este modo, está claro que en la práctica se constatan altas dosis de punitivismo pero esto no es más que la descripción de lo que está ocurriendo en la realidad; ello no quiere decir que deba aceptarse, conformistamente, dicha realidad; por el contrario, espero con el presente trabajo valorar esa situación y fijar posición decididamente frente a ella.

A su vez, no puede afirmarse que el Garantismo ha de someterse a la subjetividad de los superiores, pretendiendo con ello señalar que solo pueden mantener un pensamiento garantista “quienes dirigen los organismos de seguridad de estado”; ciertamente, el que ello se verifique o no deja inconmovible la validez o la existencia de las ideas garantistas.

Es igualmente importante advertir, y vayan las críticas, que el Garantismo no debe ser confundido ni con simpatía hacia los funcionarios de “mala conducta” ni con perspectivas radicales como la eliminación de sanciones disciplinarias. En efecto, el Garantismo no se propone negar la nocividad de los arrestos o privativas de libertad dentro de los órganos de seguridad, ni postula que sea posible prescindir de manera tajante y absoluta de la herramienta punitiva de control social hacia aquellos funcionarios que incurran en hechos delictivos.

En ese orden de ideas dejo claro que el Garantismo no pretende eliminar la ineludible represión penal; los delitos y las penas habrán de seguir existiendo y no es viable solicitar su extinción, por lo que debe quedar evidenciado que el Garantismo no es “favorecimiento” del funcionario policial o militar delincuente.


Derechos constitucionales de los subalternos militares y policiales y el carácter fragmentario del derecho penal

Sin embargo, tal necesidad de que las leyes y reglamentos de la Policía y, en general, de la Fuerza Armada, no sean bloques o compartimientos aislados de la Constitución Política del Estado, tampoco quiere decir que el régimen disciplinario militar o policial, en lo que aquí interesa poner de relieve, esté exento de un tratamiento singular, derivado no sólo de la referencia explícita a que las leyes y reglamentos respectivos normen “la disciplina de la Fuerzas Armada”, sino, fundamentalmente, de los principios especiales a los que están sujeta tanto la Fuerza Armada como el resto de los órganos de seguridad en Venezuela. Y es que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación de un órgano como por ejemplo la nueva Policía Nacional Bolivariana, que se encuentra estructurada jerárquicamente, impone que los derechos de sus miembros deban sujetarse a determinadas singularidades, (disciplina, subordinación y obediencia).

Sobre el particular, los “arrestos” disciplinarios que limitan el derecho fundamental a la libertad personal, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende (disciplina, subordinación y obediencia), pues este puede lograrse mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental, así por ejemplo, mediante la utilización de disposiciones de derecho disciplinario, entre otros. En efecto, el derecho disciplinario (manifestación de la potestad sancionatoria del Estado menos aflictiva que el Derecho Penal), resulta también idóneo para proteger el aludido bien jurídico de la Fuerza Armada y Policial, pero menos gravosa que el Derecho Penal. En otros términos, teniendo en cuenta el carácter fragmentario del Derecho Penal, el Estado, antes de limitar un derecho fundamental a un funcionario subalterno (policial o militar, bombero o cadete de una escuela militar), como la libertad personal (mediante la aplicación de una pena privativa de libertad) debe verificar y utilizar otros medios, tales como los que contiene el derecho disciplinario, entre otros, (mediante la aplicación de sanciones relativas a suspensiones, amonestaciones, pases a la situación de retiro o baja de la institución), para lograr la misma o mejor protección de un bien jurídico propio de la Fuerza Armada o Policía Nacional.

En este caso, a efectos de evitar una conducta que afecte un bien jurídico propio de los órganos de seguridad del Estado, se limita innecesariamente el derecho fundamental a la libertad personal de los efectivos de tales instituciones (aplicando penas privativas de libertad), cuando pueden emplearse otras medidas, menos aflictivas, como aquellas que contiene el derecho disciplinario ya señaladas.

Fijado lo anterior, impera decir, entonces, que lo que el Garantismo postula no es más que el uso limitado del Derecho Penal aplicable en forma exclusiva y excluyente al juez penal, que como se indicó precedentemente es el juez natural, y en igual sentido, reducir la potestad correctiva o sancionatoria de quienes dirigen o ejercen cargos superiores dentro de los cuerpos de seguridad


del Estado, en el sentido de imponer a los funcionarios subalternos sanciones o castigos que no vulneren los derechos ni las garantías constitucionales (privativas de libertad), ni atenten contra lo más sagrado del ser humano, su dignidad,(encierros en calabozos).

De conformidad con lo anterior, lo que postulo es que aquellas conductas que hayan de ser objeto de castigo por parte de los superiores de los cuerpos de seguridad del Estado lo sean en forma racional y humana, formulando negativamente que la potestad de castigar no puede ser ejercida irracional, arbitraria e injustamente, evitándose con ello que la espada penal que han conferido los ciudadanos al Estado se torne en espada de Damocles para ellos mismos.

Inconstitucionalidad de los arrestos o privativas de libertad impuestos por los superiores de los cuerpos de seguridad del estado a sus subalternos

El arresto o medida privativa de libertad, en su género, indistintamente a quien se imponga, ya sea a un ciudadano común o a un funcionario militar o policial subalterno, supone una restricción de libertad que implica para éstos o aquellos, la sanción por la “comisión de un hecho delictivo” descrito en el Código Penal o leyes penales colaterales venezolanas, mediante la orden del Juez Penal (juez natural), y nunca una falta de corte administrativo o disciplinario como por ejemplo quedarse dormido en el rol de guardia, impuesta por quienes ostentan cargos superiores en los cuerpos de seguridad.

Tal como se ha hecho costumbre en los recintos policiales o militares, los funcionarios subalternos normalmente son impuestos de medidas que restringen seriamente su libertad ambulatoria, por incurrir en conductas que atentan contra la correcta marcha de la institución, es decir, faltas o incorrecciones previstas en los instrumentos legales internos, pero que nunca se elevan a la categoría de tipos penales; obviamente que tienen un efecto aflictivo sobre la esfera de los derechos del funcionario subalterno, por cuanto incide sobre su libertad personal, por el simple hecho de incurrir en un ilícito disciplinario o administrativo.

Frente a tales correcciones desmedidas, el superior usurpa funciones judiciales y se comporta como juez penal; en tal caso, la privativa de libertad sólo puede ser ejecutada por dichas autoridades, es decir, por los superiores, cuando el infractor haya sido detenido in fraganti en la comisión de un hecho punible según el artículo 248 del COPP o exista una orden judicial.

La libertad, entonces, es un derecho, que al igual que la vida, tiene rango constitucional, y su limitación por parte de un funcionario superior de un órgano de policía o militar, como se ha expuesto, no deviene de una autoridad judicial sino de un funcionario administrativo (director de la policía, comisario, comandante o general), el cual no resulta competente para dictar medidas que restrinjan la libertad de otros, ya que ello está reservado al órgano


jurisdiccional a los fines de salvaguardar la legalidad y el debido proceso de los ciudadanos, particularmente de quienes ostenten la condición de imputado y/o acusado.

Es menester señalar, que el funcionario que inobserva el deber disciplinario no adquiere la cualidad de imputado o imputada, por muy grave que sea su falta; la sanción que pudiera imponérsele es una amonestación verbal y/o escrita, apercibimiento, imposibilidad de ascenso jerárquico, y en el peor de los casos, a un procedimiento disciplinario de destitución, pero nunca limitarlo del bien más valioso del ser humano, su libertad.

Conclusionesa. La privación de la libertad personal debe ser escrupulosamente

respetuosa de la normativa que la autoriza y jamás puede quedar a la discreción de cualquier funcionario, por muy superior que sea, por cuanto son los administradores de justicia los funcionarios que deben presentarse ante toda la colectividad como los funcionarios más respetuosos y garantes de la libertad personal consagrada en la Carta Magna, y que efectivamente, los arrestos y cualquier sanción disciplinaria que restrinja o limite la libertad ambulatoria de cualquier funcionario policial o militar violan las normas constitucionales sobre la libertad personal, la defensa y el debido proceso. Por último, si bien las medidas correctivas impuestas a los subalternos son de importancia secundaria, no es menos cierto que jamás puede ser considerada la libertad personal como de «importancia secundaria».

b. La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales.

c. Las sanciones graves y muy graves deben ser consecuencia de previo procedimiento administrativo disciplinario. El reglamento debe garantizar que las sanciones a que haya lugar, sean la consecuencia de un previo procedimiento administrativo disciplinario, en el cual se respeten las garantías mínimas que integran el derecho al debido proceso y que amparan en igual modo a todos los funcionarios que integran los órganos de seguridad del Estado, en particular, el derecho a la libertad ambulatoria, ser informado de los cargos que se imputan y de ejercer la defensa.

d. El arresto simple o severo de los miembros de los órganos de seguridad del Estado que constituyen sanciones disciplinarias con restricción de la libertad personal es inconstitucional.

e. El mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación, que se encuentra estructurado jerárquicamente, exige que medidas de esta naturaleza (suspensión, amonestación verbal, amonestación escrita, entre otras), en cuanto no impliquen privación de la libertad personal al subalterno, deban ser entendidas como consustanciales con la naturaleza de la institución a la que pertenecen.


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La participación de las instituciones financieras en la detección y control de la

legitimación de capitalesmaría Emilia Parejo Ponte

Abogado Adjunto I en Auditoría Interna


Resumen

El presente ensayo tiene como objetivo analizar la participación de las Instituciones Financieras Venezolanas como garantes en la detección y control de las actividades inusuales y sospechosas, vinculadas a la Legitimación de Capitales y el Financiamiento al Terrorismo (en lo adelante LC/FT), para lo cual se describen los tipos delictivos previstos en los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (Locdoft), referidos a la Legitimación de Capitales, se analizan las medidas implementadas por las Instituciones Financieras para garantizar la efectividad en la detección y control de las mencionadas actividades, así como su procesamiento ante la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (en lo adelante UNIF), la cual verifica el Registro de Operaciones Sospechosas (en lo adelante RAS) y lo remite al Ministerio Público, a los fines del inicio de las investigaciones pertinentes, como titular de la acción penal. Ello se logró con apoyo bibliográfico, trabajos de investigación, consultas en la Web y del marco jurídico nacional e internacional; de esta manera se concluyó que la participación de las Instituciones Financieras Venezolanas, en la detección y control de las actividades inusuales y sospechosas, se materializa en la medida que sus empleados y directivos cumplan con sus obligaciones legalmente establecidas; no obstante pudieren observarse conductas dolosas o culposas por parte de estos, en el caso que exista la intención de blanquear el dinero proveniente de actividades ilícitas, o cuando actúen con negligencia, imprudencia o impericia en el cumplimiento de sus funciones; como participes en grupos de Delincuencia Organizada.

Descriptores: Delincuencia Organizada, Legitimación de Capitales, Instituciones Financieras, culpa y dolo.


Abstract

This essay aims to analyze the participation of Venezuelan financial institutions as guarantors in the detection and control of unusual and suspicious activities, linked to money laundering and terrorist financing (hereinafter LC / FT), for which describes the types of offenses under Articles 35 and 36 of the Organic Law against Organized Crime and Terrorist Financing (Locdoft), relating to money laundering, discusses the measures implemented by financial institutions to ensure effectiveness detection and control of these activities and their processing at the National Financial Intelligence Unit (FIU hereafter), which verifies the Suspicious Transaction Register (hereafter RAS) and refers to the Attorney General, the late start of relevant research, as head of the prosecution. This was achieved with bibliographic support, research, consultations on the Web and the national and international legal framework, thus it was concluded that the participation of Venezuelan financial institutions, in the detection and control of unusual and suspicious activities, is materialized to the extent that employees and managers meet their legal constraints, however tHEY MAY willful or culpable conduct observed by these, if there is an intention to launder money from illegal activities, or when they act negligently , negligence or incompetence in the performance of their duties, as participants in organized crime groups.

Descriptors: Organized Crime, Money Laundering, Financial Institutions, guilt and deceit.


Introducción

El presente ensayo se encuentra enmarcado dentro de la línea de investigación de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público; y tiene como objetivo estudiar el delito de Legitimación de Capitales, previsto en los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo1 desde el punto de vista de la participación de las Instituciones Financieras, como garantes en la detección y control de las actividades inusuales y sospechosas. Cabe destacar que el delito de Legitimación de Capitales fue catalogado de Delincuencia Organizada en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Internacional2, asimismo la novísima ley supra mencionada, tipifica la legitimación de capitales en su modalidad culposa, en el caso del incumplimiento de las obligaciones por parte de los “sujetos obligados”, razón por la cual es importante destacar la actuación de las instituciones financieras venezolanas, en la detección y control de las actividades inusuales y sospechosas, y describir las posibles conductas que pudieran desplegar los empleados o directivos en ese ámbito financiero, visto que la complicidad es un factor fundamental para el blanqueamiento de dinero en los términos expuestos. En este ensayo se intentará además, analizar los elementos del delito en su aspecto objetivo y subjetivo, y se hará referencia a la participación de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (antiguamente Sudeban), en la supervisión, fiscalización y vigilancia de las instituciones financieras.

1. Antecedentes

La globalización es un proceso económico, tecnológico, social y cultural que implica una creciente comunicación entre los distintos países del mundo

1 Gaceta Oficial N°39.912 del 30 de abril de 20122 Resolución N°A/RES/55/25 de fecha 15 de noviembre de 2000


unificando sus mercados, sociedades y cultura, mediante transformaciones sociales, económicas y políticas que le dan carácter universal; esta progresiva interconectividad humana a escala mundial producida por las Tecnologías de la Información y la Comunicación (en lo adelante TICS), ha permitido que la delincuencia organizada internacional incorpore los recursos y bienes obtenidos por sus actividades ilícitas en las zonas de libre comercio y los servicios ofrecidos por las instituciones financieras.

Con relación a este fenómeno, señala Gutiérrez: 2002: 193, en su artículo “Las altas tecnologías de la información al servicio del blanqueo de capitales transnacional”, que la delincuencia vinculada al uso pervertido de la información y de la comunicación electrónica (delincuencia informática o computer crime), y la criminalidad organizada, constituyen dos expresiones de la criminalidad, con dimensiones que traspasan las fronteras de los países y se vinculan a la globalización; en este contexto tiene lugar el blanqueo de capitales también llamado Legitimación de Capitales, y se configura como una figura estelar del crimen organizado internacional, apoyado en el uso abusivo de las TICS, de esta manera se realizan operaciones económicas internacionales de gran magnitud que van a generar la vulnerabilidad del sector financiero.

Según Heredero (2002: 368) este delito debe abordarse desde la perspectiva del investigador policial, a partir de distintos puntos de vista: preventivo, normativo-legal y operativo-social, por lo que diseñar una respuesta policial al blanqueo implica un esfuerzo igual o superior al que se ha hecho en materia de prevención; en este sentido se hace necesario una actuación eficaz en el ámbito policial y judicial, enmarcada dentro del ámbito de la legalidad, con los medios materiales y humanos para hacer frente a las dimensiones del problema, y creando estructuras especificas que permitan abordar este flagelo de marcado carácter internacional.

El lavado de dinero es un proceso bastante utilizado para la conversión del “dinero sucio” en “dinero limpio”, el cual aparenta provenir de una fuente lícita y tiene como objeto ocultar o disfrazar la existencia, fuente ilícita, propiedad y utilización de las ganancias procedentes de la actividad delictiva y dar la apariencia de que derivan de una actividad legítima; hoy en día, se ha observado que también de fuentes lícitas, se intentan financiar este tipo de actividades de la delincuencia organizada, haciendo todavía aún más compleja, la posibilidad de desarticular estos grupos delictivos.

Tal como se mencionó anteriormente, el delito financiero de Lavado de Dinero se encuentra en total conexión con la organización, gestión y financiación de numerosas actividades ilícitas cometidas por la delincuencia organizada entre los cuales se encuentran el tráfico ilícito de armas y explosivos, la estafa y otros fraudes, el robo, hurto, tráfico ilícito de vehículos automotores, contrabando, falsificación de títulos de crédito público, trata de personas y de migrantes, la privación ilegítima de la libertad individual, el secuestro, la extorsión, tráfico ilícito de drogas, corrupción y otros delitos contra la cosa pública; de esta manera, la legalización de los fondos adquiridos por estas organizaciones garantizará su permanencia en el tiempo.


El Lavado de Dinero en gran escala se da en los centros financieros de Estados Unidos, Uruguay, Hong Kong, Suiza, Panamá, Islas del Caribe y Londres, entre otros países, a través de transacciones complicadas, operaciones triangulares y compensaciones pocos transparentes; en algunas oportunidades los bancos y otras instituciones financieras como seguros, casas de cambio, casas de bolsa y casas de corretaje financiero suministran la logística financiera para el lavado de dinero, lográndose la conexión entre el narconegocio y las bancas nacionales e internacionales, lo que garantiza la seguridad a sus clientes, según refiere Hardinghaus: 1996: 147.

En este sentido, distintas legislaciones han considerado que el control del Estado sobre la Legitimación de Capitales constituye sin duda un aspecto fundamental sobre el éxito en la desarticulación de este tipo de negocio que traspasa las fronteras de muchas legislaciones, y que tanto daño causa a la humanidad, por tanto han fortalecido sus instituciones públicas y privadas con la finalidad de detectar oportunamente actividades sospechosas e inusuales por parte de los usuarios de esos servicios; es innegable el esfuerzo internacional para implementar regulaciones legales imponiendo determinadas obligaciones a las entidades financieras, así como el reforzamiento de los protocolos internos de control de los propios blancos, lo que dificulta la introducción de dinero en los circuitos financieros a través de los instrumentos bancarios y financieros, dejando a un lado los casos de complicidad entre los blanqueadores y los empleados de las propias entidades financieras, tal y como señala Sánchez (2002: 305)3.

Entre los organismos de escena mundial en la Lucha contra la LC/FT, que dictaminan las mejores prácticas en esta materia, se encuentran las Naciones Unidas (UN), la Organización de Estados Americanos (OEA), la Unión Europea (UE), el Mercado Común del Sur (Mercosur), el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), el Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC), el Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (Gafisud), el Grupo Egmont, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial y la Policía Internacional (Interpol).

Es preciso resaltar que la delincuencia organizada utiliza para sus actividades ilícitas a ciertos grupos financieros toda vez que existen diversas operaciones, productos y servicios de tipo bancario que pueden servir de instrumento para la LC/FT, entre estos se encuentran los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, bancos de desarrollo, bancos de segundo piso, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos; así como las empresas emisoras y operadoras de crédito; al margen de estas instituciones financieras tradicionales, se han creado redes financieras clandestinas que utilizan sofisticadas técnicas de blanqueo para satisfacer los requerimientos de sus clientes.

3 En su artículo “Blanqueo de Capitales en el Sector Bancario y Corrupción”


Cuando las instituciones financieras tradicionales realizan una operación a sabiendas de que los fondos o bienes involucrados están relacionados con actividades terroristas o están dirigidos a su financiación, pudieren estar cometiendo un delito según las leyes de otras jurisdicciones, independientemente si los activos fueren producto de una actividad delictiva o se hubieren generado de una actividad licita; a tales fines, a través del intercambio de experiencias y la observancia de estándares internacionales, numerosos países han implementado ciertas medidas, instrucciones y directrices en el ámbito financiero para combatir este flagelo, con el objeto de convertir a los actores económicos en garantes de un sistema financiero blindado, que no sea utilizado por los grupos delictivos para intentar legalizar sus fondos producto de actividades delictivas.

2. Reseña Histórica

En Venezuela, con la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOSEP) dictada en 1984, se incorpora por primera vez el delito de lavado y blanqueo de dinero; no obstante este tipo penal adolecía de serios defectos técnicos, y consagraba un tipo abierto que daría lugar a la criminalización de personas que no tenían nada que ver con los delitos reprimidos en esta ley, tal y como comenta Rosales (1995).

Posteriormente, de la necesidad de regulación observada por las organizaciones oficiales internacionales destinadas al control antidrogas, tuvo lugar la suscripción de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena del año 1988), en la cual se recomendó a los Estados Partes la adopción de las medidas necesarias para tipificar como delito a la Legitimación de Capitales.

Dentro de este contexto internacional, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (anteriormente Sudeban) creó en el año 1993 , la Oficina de Prevención de Legitimación de Capitales, para luego llamarla Unidad Contra la Legitimación de Capitales, esta sirvió como órgano de apoyo en las investigaciones realizadas por las autoridades nacionales e internacionales y desarrolló una estructura de información que incluía los sistemas de reportes de transacciones financieras y operaciones sospechosas, los cuales estaban ajustados a los requisitos exigidos por el Grupo Egmont (EG). Posteriormente, mediante el Decreto con Fuerza de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras N°1.526 se creó la UNIF4, adscrita a la referida Superintendencia, como una unidad administrativa de carácter nacional, concebida como un órgano desconcentrado con capacidad de gestión presupuestaria, administrativa y financiera, dependiente jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Planificación y Finanzas.

4 Gaceta Oficial N° 5.555 de fecha 13 de noviembre de 2001


Es preciso destacar que Venezuela forma parte de los Estados que suscribieron la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Internacional5, así como la Convención Internacional sobre la Represión de la Financiación del Terrorismo6; a partir de allí, comienza un proceso de reforzamiento del ordenamiento jurídico venezolano, en la lucha contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, considerándose de especial interés el tema de las Instituciones Financieras, vista la conexión entre el número y gravedad de los actos de terrorismo internacional y la financiación obtenida por parte de los grupos de Delincuencia Organizada.

En el año 2005, fue aprobada la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada7 donde se tipificó la Legitimación de Capitales como un delito contra el orden socio económico y el orden público vinculado a la Delincuencia Organizada y la Financiación al Terrorismo, entre otros delitos; y se establecieron algunas disposiciones comunes, tales como los grados de participación, la participación del funcionario público y la responsabilidad penal del funcionario de las personas jurídicas.

Luego, con la promulgación de la Locdoft (2012) se profundiza aún más en el tratamiento del Lavado de Dinero, y se definen algunos conceptos fundamentales para facilitar la aplicación de la ley, tales como el de acto terrorista, actividad sospechosa, íntimo asociado, operación inusual, organización terrorista, persona expuesta políticamente y terrorista individual, entre otros términos; y se crea la Oficina Nacional contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual tendrá entre sus atribuciones la de coordinar con los diferentes órganos y entes competentes, las actividades de prevención y represión de estos delitos, así como el análisis situacional conforme al cual el Estado Venezolano fijará las estrategias y políticas públicas.

3. Investigaciones relacionadas con la Legitimación de Capitales

Entre algunos trabajos nacionales de investigación en la materia, se encuentran el de Perdomo (2005)8, donde se concluyó, entre otros aspectos, la necesidad de la colaboración de las Instituciones Financieras con la Administración de Justicia para garantizar el control de las presuntas operaciones de Legitimación de Capitales; así como la organización de sus estructuras a los fines de la prevención de esas actividades ilícitas, adoptando

5 Adoptada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 15/11/20006 Gaceta Oficial N° 329.227 de fecha 08 de julio de 20037 Gaceta Oficial N° 5.789, Extraordinario, del 26 de octubre de 20058 Titulado “La Legitimación de Capitales Provenientes del Comercio de las Drogas como Delito Económico Internacional”, para optar al título de Especialista en Derecho Penal en la Universidad Santa María, Venezuela.


para ello las medidas necesarias para la capacitación del recurso humano, y la adecuación de los recursos materiales y técnicos a objeto del cumplimiento de las funciones implementadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.

Otro aporte lo constituye la investigación de Ramírez y La Torre (2000)9 donde se generaron algunas recomendaciones a ser utilizadas para la puesta en marcha de la UNIF, entre las que se encuentran el desarrollo organizado de la plataforma de información, la consolidación de un sistema modelo universal, la facilitación de la centralización de la información, la comparación de la información con otras fuentes de información sobre delincuencia organizada; así como la cooperación internacional.

También debe mencionarse el trabajo de investigación de Spinelli (2011), titulado “Legitimación de Capitales en el Crimen Organizado: Los capitales emergentes”, presentado en la tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho en la Universidad de Costa Rica; donde se expuso entre otras ideas novedosas, que los capitales emergentes son una forma de sancionar económicamente los patrimonios de origen ilícito, para lo cual no es necesario demostrar la existencia de un delito anterior, sino el crecimiento desmesurado del patrimonio, trasladándose la carga de la prueba al “acusado”, quien debe demostrar la procedencia lícita del capital, a diferencia del tratamiento dado anteriormente al lavado de dinero, donde el Estado debía desvirtuar la presunción de inocencia.

Se plantea la tipificación de la figura de los Capitales Emergentes, en contraposición al delito de Legitimación de Capitales, así como otros delitos que se pueden dar al amparo de la delincuencia organizada y debido a sus actividades ilícitas se hace difícil establecer con precisión como funcionan, quienes participan en ellas y cuáles conductas deben perseguirse. Este análisis resulta interesante, toda vez que al referirse el origen de los fondos de la legitimación de capitales a una situación previa que pudiera estar vinculada a otro hecho punible (tráfico de drogas, secuestro, extorsión, entre otros) supeditaría la declaratoria de la responsabilidad por legitimación de capitales a la comprobación del delito que dio origen a los fondos en cuestión.

Legitimación de capitales en su modalidad dolosa

En la ley especial antes mencionada, se tipifica en el artículo 35, la participación en los grupos de Delincuencia Organizada, entre otros tipos penales, así como la Legitimación de Capitales, por si mismo o por interpuesta persona, y se contemplan entre los elementos del tipo objetivo las acciones

9 Titulada “Estudio y Propuesta para implantar una Unidad de Inteligencia Financiera en Venezuela”, para obtener el título de Master en Gerencia Tecnológica en la Universidad Nueva Esparta, Venezuela.


de poseer capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita; así como la conversión, transferencia o traslado de bienes, capitales, beneficios o excedentes con la finalidad de ocultar el origen ilícito de los mismos, o ayudar a cualquier persona a participar en la comisión de tales delitos; el ocultamiento del origen, ubicación, destino, movimiento o propiedad de bienes o del derecho legítimo de estos; la adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito y el resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales, provenientes de actividades ilícitas.

En la referida norma, se aumenta considerablemente la pena de ocho (8) a doce (12) años (previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada del año 2005) a diez (10) a quince (15) años, permaneciendo igual la multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido; además se hace mención a la conducta dolosa del individuo, para lo cual debe tener conocimiento que los bienes provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita; en este sentido, el artículo 61 del Código Penal señala como regla general el tipo doloso en la comisión de los delitos, aclarando que la acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario; para ello debe tomarse en cuenta la intención del agente en cuanto se ha representado el resultado y sin embargo despliega la acción.

El tipo analizado es un delito económico, donde el bien jurídico tutelado es la Economía Nacional y la conducta antijurídica lo constituye aquella destinada a legitimar capitales, lavar o blanquear dinero; al respecto señala Vecchionacce (1996) que la lesión al bien jurídico ocurrirá cuando se produzca un peligro actual y concreto en la economía por alteraciones que sean sensibles y apreciables; no obstante, es preciso considerar que la norma estudiada no menciona montos mínimos para que se configure el delito de Legitimación de Capitales, lo que resulta positivo a los fines de la detección de actividades inusuales y sospechosas, vista la gran cantidad de actividades comerciales desarrolladas hoy en día, las cuales no logran justificar el origen de los capitales invertidos, y deben ser objeto del debido seguimiento por parte de las Instituciones Financieras.

La Legitimación de Capitales constituye un delito de peligro, donde el resultado es la puesta en peligro del bien jurídico protegido, siendo aplicable en este caso, la Teoría del Ataque al bien jurídico, a los efectos de determinar si puede atribuirse un resultado producido al autor que ha realizado la conducta lesiva o peligrosa, de esta manera para que se configure la tipicidad debe hacerse la imputación en dos niveles, tanto a la imputación objetiva (posibilidad de atribuir los elementos del tipo objetivo a determinada persona) como a la imputación subjetiva (atribución de una conducta dolosa o culposa al autor), así como con respecto a un tercer elemento constituido por la imputación individual o personal (A los fines de la determinación de la culpabilidad del sujeto que ha actuado típica y antijurídicamente), tal y como sostiene Rodríguez (2011).

Según Bacigalupo (1996) en los delitos dolosos “la tipicidad depende


de la comprobación del tipo objetivo y de los elementos del tipo subjetivo” (dolo y demás elementos subjetivos de la autoría); en el caso que nos ocupa, para demostrar la tipicidad de la conducta dolosa, deben comprobarse tanto los elementos objetivos del tipo, entre los que se encuentran la acción u omisión, los medios, el momento y lugar de la comisión del delito; como los elementos del tipo subjetivo, para ello debe comprobarse el dolo o intención del empleado o directivo del Sujeto Obligado, que tiene conocimiento de la situación generadora del deber de actuar, tiene posibilidad de obrar, pero manifiesta indiferencia respecto del resultado, en la mayoría de los casos por alguna promesa económica, puede excitar o reforzar la resolución de perpetrar el delito o prometer asistencia o ayuda para después de cometido, dar instrucciones o suministrar medios para realizarlo, facilitar la perpetración del hecho o prestar asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella; por otra parte, tiene conocimiento de la antijuridicidad, hay coincidencia entre lo que el autor hace y lo que quiere.

En el caso estudiado, deberá realizarse la imputación objetiva, para lo cual se analizará la conexión entre la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos y el sujeto actuante, considerándose el comportamiento típico si se lleva a cabo un ataque objetivo al interés penalmente tutelado; además se revisará la imputación subjetiva, atribuyéndose una conducta típica dolosa o culposa a los sujetos actuantes, al respecto, se observa que en caso de que los empleados o directivos de cualquier Institución Financiera hayan incumplido sus obligaciones a conciencia que contribuyen al Lavado de Dinero (por tener conocimiento que los fondos tienen proveniencia ilícita), conjuntamente con un grupo de Delincuencia Organizada, deberán responder por su conducta dolosa y no culposa, al ayudar a las personas que participan en la comisión del delito de Legitimación de capitales, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.

Ahora bien, en el supuesto señalado en el artículo 35 de la ley especial, podrían intervenir empleados o directivos de las Instituciones Financieras, los cuales incumpliendo alguna de las funciones que tienen establecidas en sus manuales internos a objeto de prevenir y controlar la LC/FT, faciliten dolosamente la materialización del lavado de activos, al permitir que los clientes sospechosos transfieran capitales a otros sujetos, inviertan, custodien, administren capitales, oculten la naturaleza o destino de los bienes, entre otras actividades, dentro del mismo país o hacia el extranjero (incluso donde existen los llamados paraísos fiscales); en este caso, los referidos empleados o directivos, tendrán responsabilidad penal, por actuar como cooperadores inmediatos en la comisión del delito de Legitimación de Capitales, por lo que el Ministerio Público, el cual tiene la carga de la prueba, deberá demostrar la conducta dolosa del individuo.

Asimismo, en la realización de la conducta señalada pudieran intervenir además de los autores inmediatos del delito, los participes bajo cualquiera de los grados previstos en el Código Penal (perpetrador, cooperador inmediato o instigador) configurándose como una forma de coparticipación criminal, tal y


como señala Granadillo (2009); ello en el caso que los empleados o directivos presten intencionalmente al autor la colaboración necesaria para cometer el delito en las circunstancias de lugar, tiempo o modo; de esta manera, el que coopera obra conjuntamente con el autor persiguiendo un mismo fin, que es precisamente la Legitimación de Capitales. De tal manera que pudiera subsumirse en el tipo penal analizado, tanto la actividad de cualquier persona vinculada a organizaciones delictivas como la de los empleados o directivos de las Instituciones Financieras que coadyuven a la materialización del delito, dirigida intencionalmente su acción a la conversión, transferencia o traslado de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes, o que ayude a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos.

En cuanto a la forma de coparticipación criminal, señala Granadillo: 2009: 51 que en la realización de la conducta tipificada pudieran participar además de los autores inmediatos del delito (los cuales conforman grupos delictivos), los participes bajo cualquiera de los grados previstos en el Código Penal; al respecto, es necesario considerar que en este tipo doloso, se observa que la participación de los empleados y directivos de las Instituciones Financieras, puede darse como autor mediato (por ejemplo, que el empleado bancario incurra en error), y como cooperador inmediato (por prestar intencionalmente al autor una colaboración de tal magnitud, que sin ella no se habría podido cometer el delito en las circunstancias de lugar, tiempo o modo); tal y como expone Cárdenas (1980: 156), en esta forma de cooperación inmediata el que coopera obra conjuntamente con el autor persiguiendo un mismo fin, que es precisamente el Lavado o Legitimación de Capitales.

En este orden de ideas, establecen los artículos 83 y 84 del Código Penal, la figura de la coparticipación en un mismo hecho punible, que puede darse entre los perpetradores (la delincuencia organizada), los cooperadores inmediatos y el instigador, en el caso en que un sujeto haya determinado a otro a cometer el hecho, los cuales tendrán la misma pena correspondiente al delito de Legitimación de Capitales; en cuanto a la participación del instigador en la comisión de este delito, puede actuar excitando o reforzando la resolución de un individuo ajeno a la Entidad Financiera, dando instrucciones para realizarlo o facilitando la perpetración del hecho. Debe señalarse que, pudiera subsumirse en el tipo penal, tanto la actividad de cualquier persona vinculada a organizaciones delictivas como la de empleados o directivos de las Instituciones Financieras que coadyuven a la materialización del delito, y esté dirigida intencionalmente su acción u omisión a la conversión, transferencia o traslado de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes, o que ayude a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos; considerándose que este supuesto se corresponde al tipo doloso de Legitimación de Capitales, por parte de las personas mencionadas.

Haciendo referencia Zaragoza (2000) a la jurisprudencia española, menciona una sentencia emitida en 11 de octubre de 1999, por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, mediante la cual se condenó como autor de un delito doloso de blanqueo de dinero procedente del narcotráfico, al interventor


de una entidad bancaria que facilitó al integrante de una organización, por la realización de una serie de operaciones bancarias tendentes a la ocultación y aprovechamiento del patrimonio obtenido por su intervención en tales actividades.

Legitimación de Capitales en su modalidad culposa

El artículo 36 de la Locdoft, prevé el carácter culposo del incumplimiento de las obligaciones de los directivos o empleados mencionados, con la salvedad de que no hayan tomado parte en el delito, y sin embargo hayan contribuido o favorecido a su comisión, por imprudencia, impericia y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Ciertamente, la comisión del tipo penal que aquí se investiga, involucra la realización de acciones u omisiones de carácter culposo por parte de los empleados y directivos de las instituciones financieras; quienes en virtud de su imprudencia, impericia o negligencia en el cumplimiento de sus funciones y responsabilidades previamente establecidas, contribuyan a la realización del delito de Legitimación de Capitales por parte de la Delincuencia Organizada, claro está sin haber tenido conocimiento que los fondos involucrados provenían de actividades ilícitas, traduciéndose en la práctica en operaciones inusuales y sospechosas que no fueron reportadas.

Asimismo, el artículo 31 ejusdem, establece la responsabilidad civil, administrativa y penal de las personas jurídicas del sistema bancario o financiero (con exclusión del Estado y sus empresas), aparte de las medidas administrativas a que hubiere lugar, por los hechos punibles cometidos por la delincuencia organizada a cuenta de ellas, bien sea con la participación de sus órganos directivos o sus representantes; al respecto, es oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reconoció en la Sentencia N° 03-0296, de fecha 18 de junio de 2009, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, afirmándose que ostentan la capacidad de culpabilidad penal e imputabilidad, toda vez que la culpabilidad ya no se concibe como un juicio de reproche eminentemente personal; ahora bien, tal responsabilidad penal, por parte de algún empleado o directivo de una Institución Financiera donde el Estado Venezolano tengan participación accionaria, subsistirá a modo personal (independientemente de la civil y administrativa) por incumplir las funciones y responsabilidades legalmente establecidas. De tal manera que, las instituciones financieras deben ser responsables de los actos cometidos por cuenta de ellas, por sus órganos directivos o sus representantes, inclusive en estas novedosas formas de criminalidad; no obstante, la ley especial hace una excepción con respecto a las instituciones financieras donde el Estado tenga participación, recayendo la responsabilidad penal sobre los funcionarios públicos que hubieren participado, aparte de la responsabilidad civil y administrativa.

En los delitos culposos, la tipicidad depende de la comprobación de una acción realizada sin el cuidado exigido y de la producción del resultado o peligro


requerido para su punibilidad; ahora bien, para identificar cuáles conductas de los empleados o directivos de las Instituciones Financieras, pudieren subsumirse en el tipo culposo mencionado, tenemos por ejemplo la realización de una conversión, transferencia o traslado de capitales, haberes, beneficios o excedentes, en los cuales el cliente no justifique su lícita procedencia a través de documentación legal, exista una razonable probabilidad de su vinculación con actividades ilícitas, y el empleado de la Institución Financiera omita por su negligencia, imprudencia o impericia el debido Registro de Actividades Sospechosas.

Por otra parte, aplicando la Teoría de la Causalidad, explicada por Rodríguez (ob. cit: 29), podría afirmarse en el caso que nos ocupa, que la Legitimación de Capitales, puede tener lugar con ocasión a la acción u omisión culposa o dolosa de parte de los empleados o directivos de las Instituciones Financieras; lo cual constituye un delito de resultado, se produce un efecto separable en el tiempo y en el espacio de la acción, toda vez que se va a coadyuvar consciente o inconscientemente, a través de determinadas conductas, a que se legitimen capitales de dudosa procedencia.

Mecanismos de control y supervisión de la superintendencia de bancos y otras instituciones financieras (sudeban) sobre las instituciones financieras, en la detección de operaciones sospechosas e inusuales

El control del Estado Venezolano sobre la Legitimación de Capitales constituye un objetivo fundamental a fin de la desarticulación de este negocio, para ello le ha atribuido al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas a través de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (antiguamente Sudeban), órgano rector en materia de intermediación financiera; la competencia en materia de inspección, supervisión, vigilancia regulación y control de los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, bancos de desarrollo, bancos de segundo piso, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos, entre otros.

Normas Prudenciales

Según la tesis sostenida por Jakobs (1996:48) los delitos de infracción de deber (en el caso de los delitos de tipo culposo, de acción y omisión), se caracterizan porque “el autor no determina mediante una organización libre la extensión de sus deberes, sino que estos les son adjudicados como consecuencia del status que ostenta dentro de la institución de que se trate”; es así como la mencionada Superintendencia, a los fines de garantizar la


integridad del sistema financiero, ha establecido ciertas prohibiciones y mandatos contenidos en varios instrumentos normativos, como es el caso de las “normas prudenciales”, diseñadas con base a la publicación del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)10, donde se les informa a los sujetos obligados acerca de las principales características de las operaciones financieras relacionadas con actividades terroristas, y se les señala las normas que deben ser implementadas a objeto de conocer y detectar las técnicas utilizadas para la financiación del terrorismo.

Dentro de las normas prudenciales se encuentran la Circular N° SBIF-UNIF-DIF-03759 del 09 de abril de 2003, referida a la actividad de Financiación al Terrorismo, donde se establece que las instituciones financieras al realizar una operación a sabiendas que los fondos o bienes involucrados están vinculados a actividades terroristas o a su financiación, pudieren estar incurriendo en un delito penal según las leyes de muchas legislaciones, independientemente si los activos fueran el producto de una actividad delictiva o se hubieran generado de una actividad lícita, agregando además que el riesgo es más grave si se demuestra que la persona o entidad involucrada se beneficio de la falta de control efectivo o de la negligencia en la aplicación de normas de control; también la Resolución N° 119-10, de fecha 09 de marzo de 2010, contentiva de las “Normas relativas a la Administración y Fiscalización de los Riesgos relacionados con los delitos de Legitimación de Capitales y Financiamiento al terrorismo aplicables a las Instituciones reguladas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras”, donde se impone a las instituciones financieras y a otras personas naturales y jurídicas que prestan servicios al público, el carácter de garantes en la prevención y detección del referido delito.

Entre los procedimientos de debida diligencia establecidos, se encuentran la información requerida del cliente, tales como la identificación del inversor y sus representantes, obtención de información directamente del individuo, relacionada a su condición de persona expuesta políticamente, identificación del país de residencia del inversor, información respecto al origen y destino de los fondos, verificación de referencias para determinar si el individuo es o fue una persona expuesta políticamente, obtención de la aprobación de la administración superior para establecer relaciones de comercio con los inversores y realizar esfuerzos razonables para revisar fuentes públicas de información; y a los fines de reducir las posibilidades de impericia, la Junta Directiva de los sujetos obligados implementará programas de entrenamiento para los empleados de las diferentes áreas en materia de prevención y control de legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo.

Asimismo, las actividades de prevención, detección y reporte de las instituciones financieras, involucran cuatro (4) tareas básicas que son la prevención (mediante la aplicación de políticas, procedimientos y controles

10 De fecha 22 de abril de 2002, titulada “Guía destinada a Entidades Financieras para la Detección de Actividades de Financiación del Terrorismo”


internos para el adecuado conocimiento del inversor y de los empleados del sujeto obligado), el control y la detección (de actividades que pretendan dar apariencia de legalidad a ciertas operaciones mediante la implementación de controles y herramientas de monitoreo adecuadas) reporte (de operaciones detectadas que se pretendan realizar o se hayan realizado y que se sospeche que están relacionadas con la legitimación de capitales) y la conservación de los archivos, registros de transacciones y documentación que puedan ser requeridas por las autoridades competentes para adelantar sus investigaciones.

En cuanto a la detección de actividades sospechosas llevadas a cabo por “terroristas”, el referido Organismo establece mediante estas normas prudenciales, que los sujetos obligados deberán distinguir la financiación del terrorismo de otra actividad delictiva, en caso que un terrorista o una organización terrorista abra una cuenta o se realice una transacción entre miembros de esas organizaciones o con un cliente de la institución financiera; para lo cual tendrán acceso a información de servicios de inteligencia a nivel internacional, y deberán informar a la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF) o los organismos de investigación penal, a los fines de determinar si la operación se relaciona con un tipo de actividad delictiva o terrorista y comprobar la vinculación de la operación con la financiación del terrorismo.

Cabe destacar, que la financiación al Terrorismo constituye otro tipo penal, previsto como un delito contra el orden público en el artículo 7 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y se castiga severamente la participación en grupos de Delincuencia Organizada con el propósito de causar estragos, catástrofes, incendios, hacer estallar minas, bombas u otros aparatos explosivos, subvertir el orden institucional, las instituciones democráticas o alterar la paz pública.

Una aproximación a la definición de terrorismo se hizo en la Liga de Naciones (Convención 1937), donde se le señaló como “cualquier acción criminal dirigida contra un Estado e intentando o planeando crear un estado de terror dentro de la mente de las personas, grupos de personas o el público en general”; de igual manera, el financiamiento al terrorismo utiliza junto a la legitimación de capitales y la delincuencia organizada, los mismos circuitos: centros financieros, off shore, profesionales y metodología, existiendo una diferencia fundamental en el objeto de estas modalidades: en el financiamiento al terrorismo se busca ocultar el uso final del dinero que a priori no tiene origen criminal y en la legitimación de capitales se busca dar apariencia de legalidad, tal y como expone Fossi: 2010: 41), en ambos casos se vulnera la economía nacional, como bien jurídico tutelado por el Estado, en virtud que estos procesos delictivos que se manifiestan en el ámbito económico pudieran extenderse si los correctivos implementados son relajados por las instituciones financieras, sus empleados o directivos.


Conclusiones

El delito de legitimación de capitales, consagrado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, constituye un delito de lesión, que afecta progresivamente la economía nacional en la medida que tales actividades no sean oportunamente detectadas, en tanto que a través de la legalización de fondos provenientes de fuentes ilícitas, se permite garantizar el financiamiento de otras actividades delictivas; en este sentido, se considera que la participación de los empleados y directivos de las Instituciones Financieras en la comisión de este delito es determinante para permitir o facilitar que la delincuencia organizada realice actividades de conversión, transferencia o traslado, a través de cualquier medio, de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes, así como ayudar a estas personas en la elusión de las consecuencias jurídicas de sus acciones; bien sea por la negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de la ley (tipo culposo); o por acciones u omisiones intencionales (tipo doloso), atribuibles a los referidos sujetos, que permiten la realización del delito en referencia, estableciéndose la responsabilidad penal además de sanciones accesorias a los funcionarios públicos y personas jurídicas (con exclusión del Estado y sus empresas). Las instituciones financieras, garantes de la prevención y detección del delito de Legitimación de Capitales, han fortalecido los mecanismos para detectar las actividades inusuales y sospechosas, mediante la implementación de los lineamientos y directrices emitidos por la Sudeban, órgano rector en la materia, lo que permitirá reducir el margen de inobservancia de manuales, negligencia e impericia en la verificación de la información de los clientes, gracias a la constante capacitación y adiestramiento de sus empleados en materia de prevención de la legitimación de capitales y el control o monitoreo sobre sus actividades, lo cual permite identificar oportunamente modus operandi o esquemas de lavado de dinero ideados por la delincuencia organizada.

La Legitimación de Capitales un delito pluriofensivo llevado a cabo por la delincuencia organizada, que tiene impacto en la economía de cada Estado y en sus relaciones con los demás países, en los niveles de criminalidad que día a día vive la sociedad moderna, y que puede operar indiscriminadamente tanto en las Instituciones Financieras públicas como privadas, amerita de parte de las distintas legislaciones todo el apoyo necesario a fin de que estos entes fortalezcan sus estructuras organizativas y adecuen sus procesos administrativos, para dificultar los intentos de legalizar fondos provenientes de actividades ilícitas.

En esta investigación se plantea el tipo penal dirigido directamente a los Capitales Emergentes, que traslada la carga de la prueba del Ministerio Público al poseedor de los fondos, quien deberá demostrar que los adquirió lícitamente.


Referencias

documentales

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial N° 5.453, Extraordinario, de fecha 24 de marzo de 2000.

Código Penal. Gaceta Oficial N°5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005.

Ley Orgánica de Drogas. Gaceta Oficial N° 39.510 de fecha 15 de septiembre de 2010.

Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Gaceta Oficial N° 5.789, Extraordinario, de fecha 26 de octubre de 2005.

Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terro-rismo. Gaceta Oficial N° 39.912 del 30 de abril de 2012.

Bibliográficas

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Fossi, G. (2010) IV Convención Internacional en materia contra la Drogas y Legitimación de Capitales. “Prevención y Control de la Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo”. Ministerio Público, Colección Memorias. Caracas. Venezuela.

Granadillo, N. (2009,) La Delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano. Los grados de participación aplicables a los delitos previstos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Editores Vadell Hermanos.

Jakobs, G. (1996,). La Imputación Penal de la Acción y de la Omisión. Tra-ducción de Javier Sánchez Vera Gómez-Trelles. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal. Cuadernos de Conferencias y artículos Nº 12

Gutiérrez F., M. y otros (2002). Blanqueo de Dinero y Corrupción en el Siste-ma Bancario. Ediciones Universidad Salamanca. Volumen II. “Las altas tecnologías de la información al servicio del blanqueo de capitales trans-nacional”.

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Heredero S., E. y otros (2002) Blanqueo de Dinero y Corrupción en el Siste-ma Bancario. Ediciones Universidad Salamanca. Volumen II “El blanqueo de dinero desde la perspectiva del investigador policial”

Sánchez U., E. y otros (2002) Blanqueo de Dinero y Corrupción en el Sistema


Bancario. Ediciones Universidad Salamanca. Volumen II. “Blanqueo de Capitales en el Sector Bancario y Corrupción”.

Sin autor. Seminario Regional sobre Lavado de Dinero (1997). Servicio de Impuesto sobre la Renta y Departamento de Estado de los Estados Unidos, Programa Internacional de Capacitación sobre Lavado de Dinero. Brasil.

Vecchionacce, F. (1996) II Jornadas Centenarias del Colegio de Abogados del Estado Carabobo. Los Delitos Económicos. La legitimación de Capitales. Editores Hermanos Vadell. Caracas, Venezuela.

Rosales, E. (1996). El Blanqueo, Reciclaje o Legitimación de Capitales: Enfo-que jurídico penal. Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminoló-gicas. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Número 13-14/1995-1996.

Zaragoza, J. Análisis Sustantivo del Delito II (2000) Cuestiones de Interés sobre el Delito de Blanqueo de Bienes de Origen Criminal: la Prueba Indi-ciaria. La Comisión Culposa. Nuevas Orientaciones de Derecho Compa-rado. Prevención y Represión de Blanqueo de Capitales. Consejo General del Poder Judicial. Estudios de Derecho Judicial N° 28. Madrid.

Normas para la elaboración y presentación de los artículos en

la revista del ministerio público


1. Características de los trabajos

1.1. Temas: Los trabajos a ser publicados en la Revista del Ministerio Público, deberán referirse a temas de actualidad, científicos – técnicos – jurídicos, que constituyen un aporte inédito a la construcción de la cultura de paz y el enriquecimiento de la cultura jurídica dentro de un espíritu didáctico y democrático.

1.2. Extensión y formato: Los artículos propuestos tendrán una extensión de 15 a 25 páginas (incluyendo notas, gráficos, cuadros, anexos y referencias bibliográficas), en papel tamaño carta, tipografía Arial o Times New Roman, tamaño 12, escritas a espacio y medio, márgenes derecho, izquierdo, superior e inferior de 3 cm.

1.3. Recepción: Los trabajos serán recibidos en la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, ubicada en la calle Los Naranjos, entre las Avenidas Las Acacias y Los Samanes, Urbanización La Florida. Los autores consignarán dos copias del trabajo en versión impresa y la versión digital en un disco compacto.

2. Condiciones para la presentación

2.1. Consignación: Los trabajos impresos se consignarán en sobres cerrados. La versión digital se consignará en un disco compacto debidamente identificado con el título del trabajo.

2.2. Identificación: Los primeros folios deben estar separados de la encuadernación o engrapado y contendrán:

Folio 1: a) Título del trabajob) Nombres y apellidos del autor c) Lugar de procedencia d) Breve reseña curricular, máximo 10 líneas e) Institución a la que pertenece, de ser el caso


f ) Correo electrónico y números de teléfono de contacto. g) En la versión digital esta hoja será un archivo aparte, identificado con el

nombre DATOS DEL AUTOR

Folio2enadelante:

a) Título del trabajo, en español y traducido al inglésb) Síntesis de máximo 10 líneas que describa el aporte científico académico

del trabajoc) Resumen con una extensión de 200 a 250 palabras, en español y una

traducción al inglés (se recomienda consultar traductores especialistas)d) Máximo cinco palabras claves o descriptores, igualmente traducidos a

inglés e) En la versión digital este folio corresponderá a un archivo aparte con el

nombre RESUMEN.2.3. Cuerpo del trabajo: Debe estar engrapado o encuadernado,

identificado sólo con el título. En la versión digital el nombre del archivo debe ser el título del trabajo o una parte de él que permita diferenciarlo fácilmente.

2.4. Imágenes y gráficos: Si el trabajo incluye imágenes, gráficas y/o tablas, además de estar insertadas dentro del trabajo en el lugar que les corresponde, deben entregarse en archivos aparte con extensión .jpg y en alta resolución. De existir dudas, consultar con el Comité Editorial para la asesoría al respecto. El autor podrá ser contactado para solventar cualquier eventualidad que se presente.

2.5. Solicitud de publicación: Se debe anexar una carta dirigida al Comité Editorial de la Escuela Nacional de Fiscales, firmada por el o los autores, en la que se exprese la solicitud de publicación del artículo, la aceptación de las normas editoriales y la cesión de los derechos de publicación.

3. Evaluación y publicación de los trabajos

3.1. Arbitraje: Todos los artículos serán arbitrados bajo la modalidad Sistema Doble Ciego, por especialistas en las respectivas áreas de conocimiento.

3.2. Condición de recepción: Los trabajos recibidos deben presentarse únicamente de acuerdo a las presentes normas. De lo contrario, serán devueltos a sus autores o autoras para su correspondiente reestructuración.

3.3. Veredictos: Los veredictos posibles luego del arbitraje son: Publicación, Publicación sujeta a modificaciones, No publicación. La decisión se comunicará por escrito oportunamente, así como las modificaciones necesarias para la publicación, de ser el caso. La Escuela Nacional de Fiscales no está en la obligación de exponer las razones del veredicto.

3.4. Modificaciones: En los casos en que se requieran modificaciones para la publicación, el autor deberá realizar únicamente los cambios señalados en el arbitraje.


3.5. Causal de rechazo: Si se llegara a detectar algún tipo de plagio, será motivo suficiente para su devolución sin posibilidades de publicación.

3.6. Oportunidad de publicación: La Escuela Nacional de Fiscales evaluará la oportunidad de publicar los artículos aceptados en el número correspondiente, de acuerdo a la visión temática y a la política editorial de la edición respectiva.

3.7. Permanente recepción: La recepción de los trabajos aspirantes a publicarse es permanente y serán custodiados en un banco de artículos al efecto.

3.8. Ejemplares a los autores y autoras: Recibirán cinco ejemplares de la Revista del Ministerio Público en el cual haya sido publicado su artículo.

3.9. Responsabilidad de opinión: El Ministerio Público no se hace responsable sobre las opiniones emitidas por los autores, lo cual estará explícitamente indicado en la publicación.

4. Normas metodológicas

4.1. Extensión y formato: Serán de acuerdo a lo mencionado anteriormente en el punto 1.2.

4.2. Estructura: Título, Introducción, cuerpo del trabajo separado en secciones, capítulos o similares, dependiendo de la naturaleza de la investigación, Conclusiones, Recomendaciones (si existieran), Anexos (de ser el caso), Referencias Bibliográficas.

4.3. Imágenes: Las imágenes, tablas y/o gráficas deben estar debidamente numeradas e identificadas con un titular descriptivo de su contenido. Igualmente, las abreviaturas y símbolos que se utilicen dentro de ellas deben ser explicadas.

4.4. Siglas y abreviaturas: La primera vez que se mencione instituciones, leyes y similares que aparezcan recurrentemente en el texto, se debe escribir su nombre completo y a continuación las siglas entre paréntesis. En adelante se utilizarán únicamente las siglas para referirse a dichas instituciones o leyes. Las abreviaturas diferentes a las de uso común (como etc., i.e., cfr., ibíd.) deben ser explicadas, bien sea al inicio del texto o en pie de página.

4.5. Citas y referencias bibliográficas: Se realizarán según las normas del Manual de Estilo APA (consultar Apéndice).

4.6. Notas al pie: Se utilizarán únicamente para incorporar información adicional a la exposición (no para colocar los datos de las obras citadas en el texto).

4.7. Recomendaciones a los autores y autoras:Mantener la claridad, sencillez y concisión en la exposición escrita. Procurar la exactitud en el uso del idioma y en el lenguaje especializado. Utilizar fuentes confiables, de autores reconocidos o de revistas

especializadas, tener en cuenta que este es uno de los criterios para el arbitraje del artículo.


Evitar las referencias a trabajos no publicados o a comunicaciones personales, a no ser que sea indispensable.

Utilizar citas y referencias solo para apoyar ideas o hallazgos y procurar que su extensión sea la precisa para lograr el objetivo.

Estas normas estarán sujetas a revisión permanente y las modificaciones se publicarán oportunamente, por lo que se recomienda a los interesados estar atentos a su lectura.

5. Contactos

Información de contacto con la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público:

Teléfonos: 58 212 - 7316512 / 7315213/ 7315339Correo electrónico: [email protected]

Apéndice Normas apa para referencias

y citas bibliográficas


1. Referencias a otras obras

a) Referencias no textuales: se trata de hacer mención de ideas de un autor sin recurrir a la cita textual, parafraseando o resumiendo el texto original o la visión general del autor hacia determinado aspecto. En este caso se debe colocar el apellido seguido del año de la publicación entre paréntesis.

Ejemplo 1:También, si revisamos los manuales sobre metodología cualitativa en

nuestra lengua, podremos constatar que el término estrategia no es el único que se utiliza para hacer referencia, por ejemplo, a la entrevista, el grupo de discusión o las historias de vida, sino que también se habla de técnicas (Valles, 1997), prácticas de investigación (Delgado y Gutiérrez, 1995), e incluso de métodos de investigación, en algunos casos.

Ejemplo 2:Así, Tesch (1990) señala que es imposible construir una tipología clara

y excluyente de categorías que permitan clasificar los diferentes tipos de investigación cualitativa (la autora identifica más de cuarenta tipos de investigación cualitativa) y nos propone dos formas posibles de organización: una, en función de la raíz disciplinar fundamental que orienta los métodos y procedimientos de investigación, y una segunda, en función de los objetivos de investigación, tal y como hemos visto en el capítulo anterior.

b) Citas de menos de 40 palabras: se dejan incorporadas dentro del texto y entre comillas, seguidas del apellido del autor, el año de la publicación y el número de página donde se encuentra el texto citado, entre paréntesis y separado por comas.

Ejemplo 3:Asimismo, esta autora señala que las historias profesionales constituyen

narraciones en torno a acontecimientos profesionales que más tarde se utilizan para formular preguntas o establecer inferencias sobre el grupo al que se hace


referencia. Son útiles también para valorar la repercusión de las experiencias vitales y de formación en las prácticas profesionales. “También posibilita poner de relieve las diferencias de estructuras que utilizan los profesores con distinto grado de experiencia en torno a determinadas cuestiones educativas, o resolución de problemas en el aula” (Colás, 1997c, 283).

También puede colocarse el autor y el año entre paréntesis antes de la cita y el número de página al final entre paréntesis.

Ejemplo 4:Asimismo, esta autora señala que las historias profesionales constituyen

narraciones en torno a acontecimientos profesionales que más tarde se utilizan para formular preguntas o establecer inferencias sobre el grupo al que se hace referencia. Son útiles también para valorar la repercusión de las experiencias vitales y de formación en las prácticas profesionales. Como señala Colás (1997), “También posibilita poner de relieve las diferencias de estructuras que utilizan los profesores con distinto grado de experiencia en torno a determinadas cuestiones educativas, o resolución de problemas en el aula” (283).

c) Citas de más de 40 palabras: se separan del texto en un párrafo aparte, sin comillas y con el espacio de un tabulador a la izquierda y a la derecha. La tipografía debe ser más pequeña y el interlineado simple.

Ejemplo 5:Como afirman Velasco y Díaz de Rada (1997) en relación a la investigación

etnográfica:

El conocimiento puntual de las técnicas que utilizan los etnógrafos para conseguir sus datos y para procesarlos no es suficiente, si lo que se pretende es comprender la lógica de la investigación etnográfica, es decir, los propósitos y las propiedades epistemológicas que convierten el tratamiento de la información en una etnografía (p. 213).

Al igual que el caso anterior, de no colocarse el nombre del autor y año de publicación antes de la cita, se debe hacer al final entre paréntesis: (Velasco y Díaz de Rada, 1997, 213)

En el caso de más de un autor, se colocan los apellidos por orden alfabético, hasta tres autores. A partir de cuatro autores, se coloca el apellido del primero seguido de et al y el año de publicación:

Ejemplo 6:Blanco et al (2002) señalan la importancia…


2. Bibliografía o Fuentes Consultadas

Al final del trabajo se incorporará la lista de obras o fuentes consultadas, ordenadas alfabéticamente por autor, según los siguientes formatos:

a) Publicaciones no periódicas (libros): Apellido, N (Inicial). (Año). Título del libro (cursivas). (Edición). Ciudad

de la publicación, Editorial.

b) Publicaciones periódicas (revistas, periódicos)Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo: Subtítulo (si tiene).

Nombre de la publicación o revista (cursivas). Volumen de la publicación. Número de las páginas que comprende el artículo citado.

c) Publicaciones electrónicas (revistas digitales)Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo: Subtítulo (si tiene).

Nombre de la publicación o revista (cursivas). Volumen de la publicación. Número de las páginas que comprende el artículo citado. En: dirección electrónica completa [Consultada el día/mes/año]

d) Artículos tomados de enciclopedias o compilacionesApellido, N (inicial). (Año). Título del artículo. En: Título del libro

(cursivas). Vol. X, número de las páginas que comprende el artículo. Ciudad de la publicación, Editorial.

e) Leyes, decretos y resoluciones oficialesNombre completo de la ley (Año). Título y número de la publicación en

que aparece oficialmente.

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