Revista del Ministerio Público -...

República Bolivariana de VenezuelaMINISTERIO PÚBLICOCaracas, Julio/Diciembre 2011

Ministerio Público

Revista del

Revista Científica Arbitrada

V Etapa

Nº 10

República Bolivariana de VenezuelaMINISTERIO PÚBLICO

Caracas, Julio/Diciembre 2011

MinisterioPúblico

Revista del

Revista Científica ArbitradaV EtapaNº 10

Luisa Ortega DíazFiscal General de la República

Yajaira Auxiliadora Suárez ViloriaVicefiscal General

Mercedes Prieto SerraDirectora General de Apoyo Jurídico

Joel EspinozaDirector General de Actuación Procesal

Alejandro CastilloDirector General contra la Delincuencia Organizada

Santa Palella StracuzziDirectora de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público

Consejo Directivo Editorial

Luisa Ortega DíazYajaira Suárez Viloria

Santa Palella Stracuzzi

Comité Técnico Científico

Mercedes Prieto, Alejandro Castillo, María Eugenia Rodríguez,Raquel del Rocío Gásperi, Gioconda González

Revista del Ministerio Público Nº 10

Depósito Legal: pp. 197602C51464

Copyright: Ministerio Público

Coordinación Editorial: Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público

Producción Editorial: Grupo CDupuy

ISSN: 169.04435

Impreso en Venezuela

Arbitraje: Los artículos publicados en la Revista del Ministerio Público son arbitrados mediante el Sistema Doble Ciego.

El Ministerio Público agradece a los autores de los trabajos publicados su colaboración; sin embargo las opiniones y conclusiones expuestas no constituyen doctrina oficial de la Institución.

EDITORIAL

DERECHO PENAL Y LOPCYMAT: ANÁLISIS DE LA PARTE

GENERAL DE LA NORMATIVIDAD PENALMENTE RELEVANTE

DE LA LOPCYMAT

Federico Fuenmayor

LA MATERIALIZACIÓN PROCESAL DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL GENERADA POR LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE

Dilcio Antonio Cordero León

LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA ACADÉMICA DE TIPO

DOCUMENTAL EN EL CONTEXTO JURÍDICO

Feliberto Martins Pestana

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DERECHO PENAL

Jorge Enrique Núñez Sánchez

FISCALÍAS MUNICIPALES: HACIA EL DESARROLLO

DE UN MODELO DE GESTIÓN JUDICIAL MÁS CERCANO

AL CIUDADANO

Denis Ochoa

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7

55

81

103

129

Contenido

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EL DEBATE JURÍDICO PENAL DEL DOLO EVENTUAL EN LA

JURISPRUDENCIA VENEZOLANA

Evelinda Arraiz

NORMAS PARA LA ELABORACIÓN Y PRESENTACIÓN

DE LOS ARTÍCULOS EN LA REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO

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183

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L a Revista del Ministerio Público ha sido un baluarte de difusión de diversas temáticas de esencia y actualidad ju-

rídicas, acordes con las tareas que se desempeñan en el área de refe-rencia, dentro del Ministerio Público.

Hoy, esta publicación llega, dentro de su V Etapa, a su décima edición. Y ello significa, ciertamente, un logro significativo en ma-teria editorial.

La Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público como soporte institucional en materia editorial, ha posibilitado que estas publicaciones de la Revista se encuentren actualizadas dentro del ámbito de las líneas de investigación de la Institución y, que su di-fusión renovada y oportuna llegue a manos de los funcionarios, en aras de coadyuvar al conocimiento, discernimiento y análisis.

Por otra parte es digno extender a nuestra plantilla de autores un merecido reconocimiento; sin ellos sería imposible editar esta publicación institucional, que refleja en sus páginas estudios e inves-tigaciones que con esfuerzo e inquietud profesional, se llevan a cabo paralelamente a tantas actividades y responsabilidades.

En todo caso, continuamos reiterando esa invitación a parti-cipar en este órgano de difusión, que les es propio, que les pertenece y que a través de ese sentido de pertenencia institucional, ofrece esa oportunidad de divulgar trabajos e investigaciones del funcionaria-do del Ministerio Público.

La Gestión de las Luces no ha vacilado en avanzar en los ob-jetivos planteados en la difusión del conocimiento bajo diferentes ópticas, acciones y dinamismos de proyección hacia el logro de la vi-sión institucional. Uno de esos productos se apuntala con las edicio-nes sucesivas de la Revista del Ministerio Público, logradas en virtud de la participación de un trabajo conjunto que incluye en lugar des-tacado y sin lugar a dudas a los autores, que posibilitan consumar en cada impresión los objetivos editoriales previstos.

Editorial

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En otro orden de ideas, este ejemplar de la Revista que hoy publicamos nos traslada al mundo del Derecho Penal visto desde el ángulo de algunos de sus principios básicos y del debate jurídico, del hecho punible, del dolo eventual, la violencia de género y por último de su relación con la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Am-biente de Trabajo (Lopcymat). También nos ilustra sobre las Fisca-lías Municipales y sobre la investigación científico-académica desde el punto de vista jurídico. Es decir, todo un espacio propicio para el provecho de una fuente de conocimiento pertinente y de gran im-portancia en el área, donde nuestros desempeños diarios adquieren niveles de dedicación y relevancia.

Al dejar en las manos de nuestros lectores este nuevo ejemplar de la Revista del Ministerio Público, continuamos inmersos dentro de las teorías y paradigmas que conformarán nuestra próxima edi-ción, que constituyen materiales de gran valía para continuar, con la propiedad que genera el conocimiento, adecentando el lema Insti-tucional, simbología que no obstante implica gran trascendencia y profundidad contemporánea: ¡No a la Impunidad!

Luisa Ortega DíazFiscal General de la República

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Derecho Penal y Lopcymat: Análisis de la Parte General de la Normatividad Penalmente

Relevante de la Lopcymat1

Federico Fuenmayor

RESUMEN

El análisis de la normatividad penal-sustantiva contenida en

la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de

Trabajo (Lopcymat) está dividido en tres partes: La primera dedicada

a proponer un examen introductorio de la misma, especialmente de

lo que puede denominarse parte general del ordenamiento penal

contenido en esa Ley (frente a la parte especial representada por los

tipos legales que ella alberga), la segunda dirigida a profundizar el

estudio de los tipos de resultado –material- previstos en el artículo

131 eiusdem (“muerte o lesión del trabajador como consecuencia

de violaciones graves o muy graves de la normativa legal en materia

de seguridad y salud en el trabajo”) y, finalmente, la tercera estará

enfocada en la disertación sobre las figuras típicas previstas, respec-

tivamente, en las Disposiciones Transitorias Novena y Décima de la

referida Ley (omisión de notificación de accidente de trabajo en el

cual haya fallecido un trabajador al Instituto Nacional de Prevención,

Salud y Seguridad Laborales -Inpsasel- y suministro de datos, infor-

maciones o medios de prueba falsos en la declaración formal de los

accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales al Inpsasel).

Palabras claves: Lopcymat, lesiones o muerte del trabajador, Disposiciones Transitorias

1 Esta investigación fue realizada con ocasión a la I Jornada de Investigación Penal en materia de Salud y Seguridad Laboral. Ministerio Público. Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público. Caracas, 2 y 3 de junio de 2011.

ABSTRACT

The analysis of the substantive criminal law, contained in the

Organic Law of Prevention, Conditions and Environment (LOPCYMAT)

is divided into three parts: The first will propose an introductory exami-

nation of it, especially what can be called general part of the criminal

law contained in the Act (as opposed to the special part represented by

legal types it contains), the second aimed at deepening the study of the

types of outcome-material-provided for in section 131 ejusdem (“death

or injury the worker as a result of serious or very serious violations of le-

gal regulations on safety and health at work”) and, finally, the third will

focus on the dissertation on the typical figures provided, respectively,

in the Ninth and Tenth Transitional Provisions that Act (failure to notify

accident in which a worker has died at the National Institute for Preven-

tion, Health and Safety-Inpsasel, and provide data, information or false

evidence in the formal declaration of accidents and occupational disea-

ses to Inpsasel).

Keywords: Lopcymat, injury or death of workers, transitional rovisions

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I. ANTECEDENTES. LA NORMATIVIDAD PENALMENTE

RELEVANTE CONTENIDA EN LA LOPCyMAT DE 1986

Antes de abordar el estudio de la legislación penal contenida en la Lopcymat vigente, se estima pertinente, por razones de apli-cación de la Ley en el tiempo (tempus regit actum) y, sobre todo, para tener presente una base de posibles interpretaciones históri-cas, formular algunas consideraciones breves sobre los contenidos penales manifiestos de la anterior y primera Lopcymat, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.850, Ex-traordinario, del 18 de julio de 1986, derogada expresamente por la disposición derogatoria primera de la Lopcymat publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236, del 26 de julio de 2005.

Al respecto, la materia directamente vinculada al Sistema Pe-nal estaba contenida en el Capítulo IX de la Lopcymat de 1986, inti-tulado “De las sanciones” y conformado por un solo artículo (N° 33) que, a su vez, establecía doce (12) parágrafos.

1. Tipos de “muerte” e “incapacidad” del trabajador

En tal sentido, el encabezamiento del referido artículo esta-blecía, con una ubicación y configuración cuestionable2, un tipo penal que desvaloraba la muerte del trabajador ocurrida en el de-2 Además de las fundadas dudas sobre su necesidad y pertinencia, en tanto, p. ej.,

el Código Penal –CP- ya tipificaba el homicidio de manera amplia (incluyendo el homicidio culposo o imprudente que es uno de los que más interesa en este con-texto), aunque tampoco exenta de críticas (una de las discusiones más relevantes en ese contexto, y que posiblemente pudo determinar la creación de ese tipo le-gal, gira en torno a si tiene cabida en aquellos tipos de homicidio la denominada comisión por omisión –“omisión impropia”-, es decir, si se admite o no que ellos también abarquen tal figura, a pesar de que ella no consta –expresamente- en los mismos ni tampoco exista una cláusula general en ese sentido). En tal senti-do, si lo que se pretendía era crear un tipo fundamentado en la responsabilidad objetiva, ello estaría reñido con el principio de culpabilidad, concretamente con el sub-principio de dolo o culpa, lo que exige una interpretación conforme a la Constitución (si es que ello cabe en su integralidad), al concebirlo como un tipo culposo, por descartarse el dolo. En todo caso, tanto de estimarse doloso o cul-poso, en ambos casos la desigualdad de la pena respecto de los tipos correlativos dispuestos en el CP, haría pensar, en el primer caso, que la vida del trabajador es menos valiosa que cualquier otra, mientras que respecto de la segunda posibili-dad, lo contrario, circunstancias que no parecieran soportar el más ligero análisis de caras al principio de igualdad ante la ley.

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sempeño de sus labores, a sabiendas del empleador del peligro en el que se hallaba y del incumplimiento de las disposiciones ordenadas en ese texto legal, al cual se asociaba una pena de 7 a 8 años de pri-sión (pena sustancialmente menor que la prevista para el homicidio intencional simple en el Código Penal –CP- [Art. 407 –CP 1964, vi-gente para la fecha de entrada en vigencia de la primera Lopcymat-] -12 a 18 años de presidio-, considerablemente mayor que la del ho-micidio culposo [6 meses a 5 años de prisión], próxima al homicidio concausal en relación al tipo previsto en el Art. 407 [presidio de 7 a 10 años –Art. 410-] y más cercana al homicidio preterintencional con referencia al tipo previsto en el Art. 407 [presidio de 6 a 8 años -Art. 412, encabezamiento-].

Seguidamente, en el primer aparte de ese artículo se estable-cía un tipo penal que esta vez desvaloraba varias formas de “inca-pacidades” del trabajador (absoluta y permanente, absoluta y tem-poral, parcial y permanente y parcial y temporal) ocurridas en el marco de actuaciones del empleador en las mismas circunstancias descritas en la disposición precedente, sobre las cuales no existía descripción en esa Ley (a diferencia de la vigente), lo que puede incidir no solo en la eficacia de aquella norma sino también en su legitimidad.

A diferencia de la Ley vigente, a cada una de esas modalidades típicas se le asociaron penas directas, es decir, sin establecer límites mínimos y máximos que permitieran la aplicación de las mismas conforme al Art. 37 del CP y, en fin, que accedieran a la individua-lización de las penas de acuerdo a las circunstancias previstas en la Ley. Así, se establecieron, respectivamente, penas de 6, 5, 4 y 2 años de prisión.

Sin lugar a dudas, la ubicación de este segundo tipo penal general, compuesto por varios tipos específicos, (y, como se verá a continuación, de otras disposiciones vertidas en ese texto jurídico) en el mismo artículo que el tipo precedente (de forma similar a lo que ocurre en la Ley vigente), ya desdecía de la “técnica legislativa” empleada por el constructor de ese instrumento legal.

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Así pues, esas tipificaciones, que ya para la época nada más y nada menos le restaron –de manera injustificada3- espacio a la pri-macía que ejercía el CP en materia de sanción a ataques a la vida y a la integridad personal (al menos si se estima que tanto el CP como la Lopcymat admiten la comisión por omisión), recuerdan que la des-codificación y, sobre todo, la asistemática y descoordinada e, incluso, la creación legislativa de espalda a la propia ley penal colateral (vid. parágrafo octavo de ese mismo Art. 33 –infra-), no es un fenómeno reciente en la historia legislativa venezolana.

2. Deberes de indemnizar

Por su parte, en los Parágrafos Primero y Segundo del men-cionado Art. 33 se establecían los deberes del empleador de indem-nizar cuando se hubiere ocasionado la muerte al trabajador o cuan-do se le hubiese causado alguna “incapacidad”. Disposiciones que no eran propiamente penales si no, en esencia, civiles.

3. Tipos de “secuelas o deformaciones permanentes”

En el Parágrafo Tercero se estableció un peculiar tipo penal (incluso tanto o más que los que le preceden, especialmente desde la perspectiva del mandato de determinación y, por ende, de la exigen-cia de lex stricta y de los principios de taxatividad y legalidad penal) que castigaba al empleador con la pena -directa- de prisión de 5 años cuando las secuelas o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedad profesional o accidentes del trabajo, hayan vulnerado

3 El homicidio y lesión culposa, dolosa o preterintencional del trabajador, por efec-to de la relación laboral podía encuadrarse en el CP, de allí que no era necesaria la creación de los tipos de muerte e incapacidad del trabajador. Si lo que se preten-día era dejar esto claro en el contexto de esta Ley especial en aras de incrementar la tutela penal de esos bienes, hubiese sido suficiente crear las respectivas normas que remitieran al CP (paratipos), tal como se hizo en la Lopcymat vigente respecto de una conducta que antes de la reforma estaba en un tipo legal (vid. Art. 122). Lo que en todo caso se hubiese aspirado en la Lopcymat, de no ser posible la respec-tiva reforma parcial del CP, era la tipificación de comportamientos que vulnerasen la seguridad y salud en el trabajo, generalmente a través de tipos de peligro (en su mayoría de peligro concreto y, excepcionalmente, cuando fuese estrictamente indispensable, de peligro abstracto) como bien jurídico colectivo, y no la vida y la integridad física, intereses que ya ampara, por tradición, el CP.

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“la facultad humana del trabajador”, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, y, seguidamente, establecía el deber de indemnización correspondiente (en un sentido similar vid. Art. 71 de la nueva Lopcymat. Esta vez establece una regla de equiparación de una conducta análoga a la discapacidad permanente en el grado que señale el reglamento de esa Ley –vid. infra-).

4. Responsabilidad penal y persona jurídica

En el Parágrafo Cuarto se establecía la responsabilidad pe-nal en casos de que el empleador hubiese sido una persona jurídica, concretamente, se indicaba que tal responsabilidad recaía en quien haya actuado como representante legal, administrador, apoderado, mandante o gerente del empleador-persona jurídica. En tal sentido, esa disposición constituye uno de los antecedentes legislativos más importantes en lo que respecta al asunto de la responsabilidad penal y las personas jurídicas (vid. infra).

Llama la atención, entre otros aspectos, la referencia al re-presentante legal y no, simplemente, al representante, o, en todo caso, a ambos, y, en fin, preocupa la falta de precisión respecto de quién o quiénes deben responder (inquietud que se extiende a la Ley vigente), por ejemplo, sólo aquellos que conocen o deben co-nocer la situación de peligro jurídico-penalmente relevante o, en definitiva, quienes tienen deberes de protección del bien jurídico tutelado, pues tal amplitud y, desde otra perspectiva, restricción4, pudiera quebrantar los principios de responsabilidad por el hecho e intrascendencia de la pena (dimensiones del principio de cul-pabilidad), y, en fin, pudiera advertir un derecho penal de autor (cuya compatibilidad con principios democráticos es hartamente cuestionada).

4 Toda vez que es posible que órganos naturales de la empresa, distintos de los señalados, incluso órganos de hecho que pudieran definir las políticas de la em-presa (de allí que le correspondan deberes de control y vigilancia) y que ordina-riamente su injusto sea incluso mayor que el de aquellos que sólo ejecutan esas directrices, generalmente otros trabajadores (de allí que la responsabilidad debe centrarse, ante todo, en el empleador y no recaer, al menos únicamente, en su representante).

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5. Circunstancias excluyentes de la responsabilidad

del empleador

En el Parágrafo Quinto se establecieron dos circunstancias excluyentes de la responsabilidad del empleador, por una parte, cuando el “accidente hubiere sido provocado intencionalmente por la víctima” y, por otra, cuando “el accidente sea debido a fuerza ma-yor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial” (vid. infra).

6. Tipo de aceptación de soborno, dádivas o recompensas

por parte de trabajador del Inpsasel

En el Parágrafo Octavo se estableció otro tipo penal. En este caso un tipo penal tendiente a proteger directamente la correcta marcha de la Administración Pública, e indirectamente la seguridad y salud en el trabajo. Concretamente, se castigaba con pena de 8 a 12 años de prisión al trabajador del Inpsasel que se dejase sobornar o aceptare dádivas o recompensas; comportamiento que, en esencia, para la fecha de entrada en vigor de esa Ley ya estaba previsto como punible, específicamente, en el Art. 65 de la Ley Orgánica del Sal-vaguarda del Patrimonio Público (Lospp -1982-), instrumento ju-rídico especial que a su vez derogó una parte considerable del CP y que se creó especialmente para tutelar no sólo el patrimonio público sino también el adecuado desenvolvimiento de la Administración Pública (a diferencia de la Lopcymat).

Al respecto, es importante adelantar que la Lopcymat vigente proscribe una conducta similar, concretamente la del funcionario o funcionaria del Inpsasel, que perciba dinero o cualesquiera otros obsequios, dádivas o recompensa con ocasión de los servicios que presta; pero esta vez no directamente sino mediante una norma que remite al tipo legal correspondiente de la Ley Contra la Corrupción (LCC -2003- ), la cual tipifica una conducta similar en su Art. 122.

Con excepción de ese tipo legal resulta clara, en general, la competencia de las fiscalías anticorrupción para conocer de esos asuntos que vulneran el adecuado funcionamiento de la Adminis-

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tración Pública. Según nuestro criterio, también deberían conocer de la conducta prevista en ese Parágrafo en virtud de los principios del bien jurídico tutelado y de la especialidad de la materia. Incluso pudieran hacerlo de forma conjunta con las fiscalías especializadas en salud y seguridad laborales.

En tal sentido, es importante destacar que esos funcionarios pú-blicos también pueden incurrir en otras conductas típicas previstas en la LCC u otras leyes, es decir, esa no es la única norma dirigida a esos servi-dores ni la única encaminada a velar por el correcto funcionamiento de la Administración Pública, incluso en lo relacionado con esta materia.

7. Competencia para aplicar la pena de prisión

En el Parágrafo Décimo Primero se previó que los jueces de primera instancia en lo penal serían los encargados de aplicar la pena de prisión contenida en esa Ley, cuando tuvieren “conocimiento por cualquier medio o de pleno oficio (Notitia, Criminis)” (sic). Norma de carácter procesal que advierte la naturaleza pública de tales delitos.

8. Otras disposiciones

Por su parte, indirectamente interesan (o interesaban) a los efectos penales sustantivos algunas otras normas de esa Ley.

8.1. Deber de información de riesgos

Así, son relevantes los Parágrafos Uno y Dos del Art. 5. En el Parágrafo Dos se establecía que:

…quien ocultare a los trabajadores el riesgo que corran con las condi-ciones y agentes mencionados en el parágrafo anterior, o tratare de mi-nimizarlos, creando de este modo una falsa conciencia de seguridad, o que de alguna manera induzca al trabajador hacia la inseguridad, queda incurso en las responsabilidades penales respectivas con motivo de la intencionalidad y con la circunstancia agravante de fin de lucro…

Uno de los aspectos que más resalta de esta disposición es que pareciera explicitar la posibilidad de sancionar penalmente al em-pleador por delitos dolosos cometidos en el contexto de la relación

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laboral, más allá de la responsabilidad por culpa o imprudencia con-templada en los tipos previstos al comienzo del Art. 33 (antes de los parágrafos), es decir, por ejemplo, por los otros tipos de homicidio previstos en el CP (especial importancia reviste en este contexto, en los casos de peligrosidad extrema, la figura del dolo eventual).

Aunado a ello, esa referencia a la intencionalidad, junto al ele-mento culpa acogido en la primera parte del Art. 33, pudieran inter-pretarse como parámetros que excluyen cualquier otra forma de res-ponsabilidad que transcienda al dolo y la culpa en el ámbito de esa Ley.

Por su parte, en el mencionado Parágrafo Uno se disponía que:

…ningún trabajador podrá ser expuesto a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, agentes químicos, biológicos o de cualquier otra índole, sin ser advertido por escrito y por cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos, de los daños que pudieren causar a la salud, y aleccionando en los principios de su prevención…

Sin lugar a dudas, uno de los asuntos que más interesa desta-car en este contexto, está referido a instituciones relacionadas con la imputación al tipo objetivo, fundamentalmente, criterios de imputa-ción objetiva del resultado y, especialmente, al riesgo jurídicamente tolerado y al denominado consentimiento informado.

8.2. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley

Asimismo, es muy importante la disposición sobre el objeto de esa Ley (Art. 1), pues podía contribuir a la interpretación teleológica de las normas penales contenidas en ella. También tenía cierta signifi-cación la prevista en el Art. 7, referida al ámbito de aplicación de la Ley, a los efectos de la interpretación de algunos elementos de los tipos.

8.3. Funciones y atribuciones del Inpsasel

Igualmente, son relevantes las normas sobre el Inpsasel, espe-cialmente las referidas a sus funciones y atribuciones, para analizar la posible responsabilidad penal de alguno de los funcionarios ads-critos a la misma.

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8.4. Obligaciones de los empleadores y de los trabajadores

Por su parte, adicionalmente interesan las normas sobre las obligaciones de los empleadores y de los trabajadores, a los efectos de interpretar algunos elementos típicos que preveía esa Ley.

8.5. Enfermedades y accidentes profesionales

Asimismo, son relevantes las disposiciones sobre las enferme-dades y accidentes profesionales, pues ellas pueden servir de pará-metro interpretativo de los tipos referidos a la muerte o “incapaci-dad” del trabajador.

En síntesis, como ha podido apreciarse, ese cuerpo legal con-tenía, en general, cuatro tipos penales referidos, respectivamente, a la “muerte del trabajador ocurrida en el desempeño de sus labores” ocasionada por no cumplir con las disposiciones ordenadas en esa Ley, previo conocimiento por parte del empleador del peligro que corren los trabajadores (Art. 33, encabezamiento: pena de 7 a 8 años de prisión), a las “incapacidades del trabajador” cuando el empleador haya actuando en la mismas circunstancias (Art. 33, primer aparte: penas que van desde los 2 a los 6 años de prisión), a la “secuela o de-formaciones permanentes, provenientes de enfermedad profesional o accidentes del trabajo que hayan vulnerado la facultad humana del trabajador” (Parágrafo Tercero: pena de 5 años de prisión) y al “fun-cionario del INPSASEL que se dejase sobornar o aceptare dádivas o recompensas” (Parágrafo Octavo: pena de 8 a 12 años de prisión).

Igualmente, preveía algunas disposiciones vinculadas a esos tipos, como lo son las referidas a la competencia para conocer de los procesos penales originados en virtud de los hechos punibles descri-tos en ellos (Art. 33, Parágrafo Décimo Primero), a los deberes del empleador de indemnizar cuando se hubiere ocasionado la muer-te al trabajador o cuando se le hubiese causado alguna incapacidad (Art. 33, Parágrafos Primero y Segundo), a los sujetos responsables en caso de que el empleador hubiese sido una persona jurídica (Art. 33, Parágrafo Cuarto), a consecuencias penales de comportamientos lesivos a la seguridad de los trabajadores [de los cuales a su vez se

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pueden extraer normas de prudencia cuya infracción pudiera gene-rar la responsabilidad subjetiva por culpa e, incluso, por dolo (cuan-do menos eventual), además de remitir a una circunstancia agra-vante -fin de lucro-] (Art. 5, Parágrafo Dos), a normas de prudencia relevantes especialmente en materia de imputación al tipo objetivo [Art. 5, Parágrafo Uno –consentimiento informado (el cual, incluso, según nuestro criterio, no excluye en todos los casos la responsa-bilidad penal, especialmente cuando existe un riesgo elevado para la vida del trabajador)], al objeto y ámbito de esa Ley (Arts. 1 y 7), a las funciones y atribuciones del Inpsasel, a las obligaciones de los empleadores y de los trabajadores y a las enfermedades y accidentes profesionales.

II. LA NORMATIVIDAD PENAL EN LA LOPCyMAT DE 2005

La segunda -y vigente- Lopcymat (2005), ahora con 136 artí-culos frente a los 43 que preveía la Ley precedente, amplió la regu-lación general sobre esa materia y, con ello, incrementó las normas relacionadas directa e indirectamente con la materia penal, especial-mente las últimas.

1. Disposiciones contentivas de tipos penales

En lo que atañe a la parte especial, en general, la nueva Lop-cymat contiene cuatro (4) tipos y un (1) paratipo (que en la anterior era un tipo).

1.1 Funcionario del Inpsasel que perciba dinero, obsequios,

dádivas o recompensas con ocasión a los servicios que presta

Comenzando por ese último, ese cuerpo legal prevé una pro-posición que remite la sanción “del funcionario del INPSASEL que perciba dinero, obsequios, dádivas o recompensas con ocasión a los servicios que presta” a la Ley Contra la Corrupción (Art. 122).

Como se indicó ut supra, en la Ley precedente se establecía una conducta en principio similar que era directamente asociada directamente a una pena (Art. 33, Parágrafo Octavo: “funcionario

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del INPSASEL que se dejase sobornar o aceptare dádivas o recom-pensas”: prisión de 8 a 12 años), y, de forma parecida a como ocurrió con esa primera Ley (vid. Art. 65 de la Lospp), para el momento de la entrada en vigor de la nueva Lopcymat esa conducta ya estaba prevista como punible en la legislación especial que regula de for-ma general el comportamiento de los funcionarios públicos y que, sobre todo, tutela directamente el correcto desenvolvimiento de la Administración Pública, es decir, en este último caso, esa conducta ya estaba tipificada, en esencia e, incluso, de forma más amplia, en la LCC (Art. 615).

Afortunadamente solo estamos ante una norma remisiva y no ante un tipo penal en sentido estricto, toda vez que el comporta-miento descrito no advierte con claridad un injusto, por el contra-rio, desde cierta perspectiva pareciera prever un comportamiento en principio ajustado a derecho como lo es percibir dinero, con ocasión al servicio prestado. En otras palabras, conforme al tenor literal de esa proposición sería típica la conducta del funcionario del Inpsasel que perciba, incluso, el dinero que le dé la institución como con-traprestación al servicio que presta, lo cual es un contrasentido. Al menos en la Ley anterior se empleaba el término soborno6.

Asimismo, esa nueva Ley asocia penas a conductas relacio-nadas con: (1) La “muerte del trabajador” (nomen iuris) como con-secuencia de violaciones graves o muy graves de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del emplea-dor o sus representantes (Art. 131, encabezamiento: pena de 8 a 10 años de prisión), (2) la “lesión del trabajador” (nomen iuris) cuando la haya ocasionado el empleador o su representante actuando en la misma circunstancias (Art. 131 primer aparte y números siguientes:

5 “El funcionario público que por algún acto de sus funciones reciba para sí mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad que no se le deban o cuya promesa acepte, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo recibido o prometido. Con la misma pena será castigado quien diere o prometiere el dinero, retribuciones u otra utilidad indica-dos en este artículo”.

6 Favorablemente la LCC aclara la circunstancia de que el dinero (retribución o uti-lidad) no se le deba, es decir, no le corresponda al funcionario.

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penas que van desde los 2 a los 9 años de prisión), (3) la omisión de información inmediata al Inpsasel de la ocurrencia de un accidente de trabajo en el cual haya fallecido un trabajador (Disposición Tran-sitoria Novena: pena de 1 a 2 años de prisión) y, finalmente, (4) el suministro de datos, informaciones o medios de prueba falsos en la declaración formal de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales al Inpsasel (Disposición Transitoria Décima: pena de 1 a 2 años de prisión).

1.2 Tipos de “Muerte” y “lesión” del trabajador

Como puede apreciarse, la nueva Lopcymat mantiene un tipo legal que pretende tutelar la vida del trabajador, al igual que la Ley que derogó (Art. 33, encabezamiento), aunque con algunas particu-laridades que los diferencian (Art. 131, encabezamiento).

Algo similar ocurre en lo que atañe al bien jurídico integri-dad personal. Tal como se puede apreciar en el Art. 131 primer aparte y números siguientes, referido a la “lesión del trabajador” (“discapacidad”), respecto del otrora artículo Art. 33, primer apar-te, que, entre otros aspectos, empleaba el término “incapacidades del trabajador”.

Se dan por reproducidas aquí las críticas formuladas a los ti-pos correspondientes en la Ley derogada (vid. ut supra) y se insiste que la tutela a los bienes vida e integridad personal ya se encuentra en el CP, por lo que cualquier otra norma que persiga ese objetivo pudiera implicar serios problemas en la interpretación y aplicación de la Ley, y, por ende, en la búsqueda de la prevención del delito y, en general, de la justicia.

1.3 “Secuela o deformaciones permanentes”:

Equiparación a la discapacidad permanente

Por su parte, la nueva Lopcymat ya no contempla (al menos directamente) el tipo referido a la “secuela o deformaciones perma-nentes, provenientes de enfermedad profesional o accidentes del trabajo que hayan vulnerado la facultad humana del trabajador”,

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contenido en el Art. 33, parágrafo tercero, de la Ley derogada, el cual desde cierta perspectiva se mostraba innecesario e, incluso, incon-veniente, por afectar o poner en riesgo la correcta interpretación y aplicación de la ley penal, no sólo por lo ambiguo de buena parte de sus términos, entre los que resalta la “facultad humana del trabaja-dor, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo treinta y uno (31)” de esa Ley, sino por la confusión que presenta respecto de las incapacidades a que se refiere el primer aparte del referido Art. 33 (vid. Art. 31 eiusdem).

Sin embargo, el Art. 71 la Lopcymat de 2005 establece una regla de equiparación de una conducta similar7 a esa, “a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o empleadora, a la dis-capacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley” (especie de norma penal en blanco).

1.4 Tipos de omisión de información inmediata al Inpsasel

Por su parte, como se adelantó ut supra, a diferencia de la Lopcymat derogada, la vigente crea, en sus disposiciones transito-rias y hasta tanto no se reforme el CP, dos nuevos tipos penales, a saber, la omisión de información inmediata al Inpsasel de la ocu-rrencia de un accidente de trabajo en el cual haya fallecido un tra-bajador (Disposición Transitoria Novena) y el suministro de datos, informaciones o medios de prueba falsos en la declaración formal de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales al Inpsasel (Disposición Transitoria Décima), con lo cual se pretende tutelar, desde cierta perspectiva, la Seguridad y Salud en el trabajo, el ade-cuado funcionamiento del Inpsasel y, en fin, la correcta marcha de la Administración Pública (intereses jurídicos colectivos), así como también, indirectamente, la integridad personal y la vida de los tra-bajadores (interés individual). 7 “Secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupa-

cionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emo-cional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado”.

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Ahora bien, sin pretender profundizar en el análisis de estos tipos legales de peligro abstracto8, pues ello excede el objeto de esta investigación, debe señalarse que según una posible interpretación conforme a la Constitución, sólo podría aplicarse esas normas a aquellos sujetos que no se estimen responsables penalmente por la muerte en el primer caso, o del accidente o enfermedad laboral en el segundo (casos en los que quienes tengan el deber de notificar o aportar los datos sean distintos de quienes sean o se estimen respon-sables penalmente), al menos si se comparte que a los mismos no se les exige, al menos no se les debe sancionar, por no dar aviso cuando cometen un hecho punible, y mucho menos aportar elementos que pudieran incriminarlos, como parte de la garantía al derecho a la no autoincriminación: Derecho a no aportar nada al proceso, mucho menos lo que le perjudique –lo cual guarda relación con el derecho a no declarar ni mucho menos a no confesarse culpable- (concebidas como manifestaciones del derecho a la defensa).

2. Otras disposiciones vinculadas a la materia penal

La Lopcymat derogada tenía cuando menos dos disposiciones expresamente relacionadas con los tipos legales que contemplaba, una referida a la responsabilidad penal en casos de que el empleador hubiese sido una persona jurídica (se indicaba que tal responsabili-dad recaía en quien haya actuado como representante legal, admi-nistrador, apoderado, mandante o gerente de empleador de una per-sona jurídica), y otra previsiva de los circunstancias excluyentes de la responsabilidad del empleador, por una parte, cuando el “accidente hubiere sido provocado intencionalmente por la víctima” y, por otra, cuando “el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial”9.

8 Cuya necesidad no se advierte, al menos de entrada, por existir otras formas de tutelar con mayor garantía la seguridad y salud en el trabajo, como puede ser a través del castigo del peligro concreto que pudieran implicar tales comporta-mientos.

9 Con relación a esta materia, se estima pertinente citar aquí la reproducción que efectúa la Sala de Casación Penal de un extracto del fallo dictado por el Juzgado

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Tales normas pudieran considerarse normas generales (una vinculada absolutamente con la materia penal y la otra con relevan-cia penal pero también extrapenal, dentro de esa Ley especial) en el contexto de esos tipos penales colaterales, y, en esa medida, pudiera afirmarse que conforman la parte general de esa normatividad penal complementaria.

Por su parte, la nueva Lopcymat contiene un número más ex-tenso de disposiciones generales sobre los tipos legales previstos en ella.

Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia: “…Culminada las exposiciones de las partes, observa quien aquí decide,…los querellados ciudadanos G C W D L G y A A E N (representantes de la empresa L contratista de la obra donde ocurrie-ra la muerte del occiso A S E), no solo acudieron a la fiscalía (sic) Undécima del Ministerio Público a rendir las declaraciones que considero dicha Fiscalía nece-sarias, sino que también aportaron a esta el Contrato de Construcción de Obras Civiles, Eléctricas y Electromecánicas de la Estación de Servicio T (Contrato Nº 106158), así como las descripciones, valuaciones, reportes y la nomina; asimismo de la investigación realizada por la Fiscalía en cuestión, también existe el oficio Nº DIS-CBMM:0018-2001 emanado del Cuerpo de Bomberos del Municipio Ma-racaibo (Área técnica de Prevención e investigación de Siniestros) en el cual se evidencia que ese Departamento no actúo sino que actuó la Unidad de Rescate con la Unidad de Materiales peligrosos (sic) y la Unidad de Paramédicos, asimis-mo recabo (sic) la Fiscalía durante la investigación el F-502.455 instruido por el entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial, asimismo se encuentran anexadas a la investigación fiscal las declaraciones de otros trabajadores, con las cuales constato (sic) la Fiscalía… que el trabajo en la empresa L, S.A., en la obra antes mencionada culminaba a las 5:00 horas de la tarde, hora a la cual todos los tra-bajadores se retiran a sus hogares, siendo que ese día (lunes 20-09-1999) el hoy occiso se introdujo pasadas las 6:30 horas de la tarde al tanque dentro del cual murió asfixiado, determinado con las declaraciones recabadas tanto…por el ex-tinto Cuerpo de Policía Técnica Judicial, como…en la sede del órgano investiga-dor…que las razones que procedieron a la muerte del mismo nada tuvieron que ver con las normas y procedimiento de seguridad implementados en la obra en cuestión por la empresa L, sino que la introducción del occiso en el mencionado tanque, fuera de su horario de trabajo, obedeció a decisión del mismo, sin que fuera tal hecho ordenado en modo alguno por la directiva de la empresa L, S.A., razones estas que llevaron a la Fiscalía del Ministerio Público a concluir la inves-tigación…por cuanto el hecho que determino (sic) la muerte del occiso A S S E, no puede serle atribuido a la empresa L, S.A., ni a la inobservancia de normas y procedimientos de seguridad, determinando que por parte de la víctima…hubo imprudencia y negligencia, al decidir introducirse al tanque…sin que estuviesen presentes los oficiales de seguridad y supervisión de la obra…además fuera del horario de trabajo en razón de lo cual no estamos en presencia ni de un acci-dente de trabajo, ni de un hecho ilícito por parte de la empresa L, S.A., ni existe inobservancia de normas de orden público, ni contravención del artículo 6º de la derogada Ley de Prevención del Trabajo, ni contravención de lo establecido en los artículos 560, 561, 563 y 566 de la Ley Orgánica del Trabajo; ni en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo…” (sic) (Sentencia N° 585 del 20 de noviembre de 2009).

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Al respecto, de forma similar a lo que preveía el Art. 33, Pará-grafo Cuarto, de la Ley derogada, el referido instrumento legal tam-bién contempla una regulación respecto de las personas jurídicas y la responsabilidad penal, al señalar en el aparte in fine del Art. 129, que: “Con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las personas jurídicas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos pre-cedentes, quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de culpa, podrán ser imputados penalmente de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley”.10

Así pues, si el empleador es una persona jurídica, la respon-sabilidad penal, en caso de determinarse, la tendrá la persona na-tural que se desempeñe como representante (incluso de hecho) de ese ente.

Como puede apreciarse, la nueva Ley ya no alude, al menos expresamente, al mandante o gerente del empleador, los cuales en algún caso pudieran ser ese representante de la persona jurídica, pero si alude, en otros artículos, al apoderado, quien, en algunos casos, pudiera ser estimado representante, es decir, en algunos ca-sos pudiera recaer en él, deber de protección del interés penalmente tutelado.

Al respecto, es importante señalar que el artículo 21.4 eius-dem, sí hace referencia al “apoderado”, el cual dispone que: “No po-drán ejercer los cargos de Presidente o Presidenta, miembro princi-pal o suplente del Directorio del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales: (…) 4. Representantes o apoderados de personas jurídicas que se encuentren incursas o condenadas por delitos o violaciones vinculadas a la presente Ley”.

A su vez, el artículo 32.4 establece que: “No podrán ejercer los cargos de Presidente o Presidenta, miembros principal o suplente del Directorio del Instituto Nacional de Capacitación y Recreación

10 Tal referencia despeja cualquier duda sobre el contenido de la parte subjetiva de los tipos establecidos en el Art. 131, la cual está conformada por la culpa, es decir, son tipos culposos. Lógicamente, si la intervención que ha determinado la muer-te o lesión del trabajador se estima dolosa, la conducta no podrá subsumirse en alguno de los tipos previstos en el Art. 131, sino en el CP.

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de los Trabajadores: (…) 4. Representantes o apoderados de perso-nas jurídicas que se encuentren incursas o condenadas por delitos o violaciones vinculadas a la presente Ley”.

Del mero tenor literal de ambas disposiciones se desprende la posibilidad de que personas jurídicas estén incursas o sean condena-das por delitos -o violaciones- vinculadas a la presente Ley, es decir, se entiende que contemplan la denominada responsabilidad penal de las personas jurídicas (a diferencia de lo previsto en la Ley dero-gada), lo cual tiene una limitación clara al menos en lo que atañe a los tipos previstos en esta Ley, toda vez que sólo prevén penas de pri-sión, además de que el mencionado Art. 129 –norma ubicada en el capítulo referido a las responsabilidades por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, a diferencia de aquellas situadas en el título consagrado a la organización del régimen prestacional de se-guridad y salud en el trabajo- dispone solamente, en lo que respecta a las personas jurídicas, la responsabilidad penal de quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de culpa (vid. Art. 57 primera parte), y no de aquellas (a las que se les podrá aplicar las sanciones administrativas previstas en la Ley), ade-más de la falta de claridad de los referidos preceptos legales, toda vez que se refieren a delitos o violaciones vinculadas a la presente Ley, de lo cual no queda claro qué debe entenderse por tales, es decir, si se refieren a delitos previstos en esa Ley o a delitos simplemente vin-culados a ella, en ese último caso, cabe preguntarse: ¿Cuáles serían esos delitos vinculados a la Lopcymat? ¿En qué textos legales están previstos? (vid. infra).

De ello pareciera desprenderse cierta incongruencia entre los aludidos Arts. 21.4 y 32.3 –y probablemente el 121- (que prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas en lo que respecta a esa Ley), por una parte, y, por otra, el Art. 129 aparte in fine y, en fin, el resto de la Ley por no prever sanciones penales para las personas jurídicas.

Como se afirmó en las páginas que preceden, la nueva Lopcy-mat no contempla la norma que preveía el Art. 33, Parágrafo Quinto,

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de la Ley derogada (que establecía dos circunstancias excluyentes de la responsabilidad del empleador, por una parte, cuando el “acciden-te hubiere sido provocado intencionalmente por la víctima” y, por otra, cuando “el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al tra-bajo, si no se comprobare la existencia de un riesgo especial”), pero si prevé la norma prevista en el Art. 72 que dispone lo siguiente:

…En aquellas enfermedades ocupacionales de especial carácter pro-gresivo, en las cuales el proceso patológico no se detiene, aun cuando al trabajador o trabajadora se le separe de su ambiente de trabajo, la res-ponsabilidad del empleador o de la empleadora continúa vigente, hasta que pudiere establecerse su carácter estacionario y se practicase una evaluación definitiva. No se extiende dicha responsabilidad en el caso de que el estado patológico sea complicado o agravado por afecciones intercurrentes, sin relación con el mismo, o sobreviniere el deceso por circunstancias igualmente ajenas a tal condición.

Como puede apreciarse, esa disposición reconoce la comple-jización sustancial (o desviación) del curso causal como límite de la imputación objetiva y subjetiva del resultado al tipo. De esa disposi-ción pudiera fundamentarse (además del principio de culpabilidad) la exclusión de las concausas y, por tanto, la imposibilidad de aplica-ción de alguna de las formas de homicidio concausal (stricto sensu o preterintencional concausal) previstas en el CP, en este ámbito.

Según nuestro criterio, así como eran aplicables otras causas de exclusión de la responsabilidad penal (lato sensu) en el ámbito de la Ley derogada, distintas de las que ella contemplaba, también son aplicables esas causas en el marco de la nueva Ley.

Así, p. ej., son aplicables las causas excluyentes de responsabi-lidad penal prevista en el Art. 65 del CP –ejercicio legítimo de un de-recho, oficio, etc.- (texto penal sustantivo fundamental, cuyas normas generales - Libro Primero- por mandato expreso de su Art. 7, “se apli-caran también a las materias regidas por otras leyes, en cuanto dicten penas y siempre que en ellas no se establezca nada en contrario”).

Más allá de esas consideraciones comparativas entre la Lop-cymat vigente y la derogada, la Ley vigente tiene un amplío conteni-do penal, tal como se expondrá a continuación.

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2.1 Disposiciones previstas en el Título VIII “De las

responsabilidades y sanciones”

2.1.1 Tipos de responsabilidadesEn primer lugar, valga señalar que en el Art. 116, intitulado

“De los tipos de responsabilidades”, se reconoce expresamente la responsabilidad penal de los empleadores en el contexto de esa Ley (al igual que en otros –vid. Arts. 118-122 y 129). Circunstancia que no excluye la posible responsabilidad penal de otros sujetos en el entorno de la relación laboral, concretamente, en lo que atañe a la seguridad y salud en el trabajo.

La Lopcymat no define algunos términos típicamente relevantes (lo cual es negativo en general), sin embargo, otros cuerpos legales sí lo hacen, lo cual pudiera servirnos de orienta-ción para determinarlos. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica del Trabajo define al “empleador” en su Art. 49, término fundamen-tal en el seno de los tipos previstos en el Art. 131 (sujeto activo del delito).

En ese ámbito, es importante resaltar que ese empleador pu-diera estar constituido por varias personas, lo cual no es siempre sencillo de determinar, al menos en el entorno de las complejas per-sonas jurídicas de hoy día y su multitud de configuraciones y rela-ciones entre sí; así como también si bien generalmente se apreciará con cierta claridad el rol de representantes secundarios de la misma (ejecutores de las políticas), no es menos cierto que en no pocos ca-sos también podrá lograrse determinar la presencia de los primarios (cúspide de la empresa), es decir, de los creadores de las mismas (re-presentante por excelencia del empleador-persona jurídica y princi-pal responsable, a pesar de que generalmente despliegue habilidosas actuaciones dirigidas a eludir su responsabilidad penal derivada de su conocimiento de la situación de riesgo no tolerado para el traba-jador y, en algunos casos, del incumplimiento de su deber de vigi-lancia, por lo que no pudo impedirse, p. ej., la muerte o lesión del trabajador).

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2.1.2 Clases de infracciones administrativas y normas de prudencia Por otra parte, es importante resaltar las disposiciones que es-

tablecen los diferentes tipos de infracciones administrativas (Arts. 11711-121), pues en algunas puede basarse la culpa típica en deter-minados casos, toda vez que varias de ellas se sustentan a su vez en normas de prudencia relevantes en materia penal.

Así pues, por ejemplo, en el Art. 118.2 se establece que:

…Sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales, ad-ministrativas o disciplinarias, se sancionará al empleador o empleadora con multas de hasta veinticinco unidades tribu-tarias (25 U.T.) por cada trabajador expuesto cuando: (…) 2. No garantice todos los elementos del saneamiento básico en los puestos de trabajo, en las empresas, establecimientos, explotaciones o faenas, y en las áreas adyacentes a los mismos, de conformidad con esta Ley, su Reglamento o las normas técnicas...

Así pues, de esa disposición sancionatoria de naturaleza admi-nistrativa se desprende el deber del empleador de garantizar todos los elementos del saneamiento básico en los puestos de trabajo y demás áreas allí indicadas, de conformidad con esa Ley, su Reglamento o las normas técnicas; cuerpos legales que contemplan otras tantas normas de cautela cuya inobservancia pudiera generar lesiones o la muerte del trabajador, y que también pueden servir de fundamento para afirmar la imprudencia del empleador (téngase presente que en el ámbito de esta Ley “infracción” no es sinónimo de “violación” en lo que respecta a la denominación del ilícito administrativo -“infracción”-, por una parte, y, por otra, al elemento normativo de los tipos previstos en el Art- 131 “violación grave o muy grave12 de la normativa legal”) .

11 Interesa resaltar en este artículo la referencia expresa a las acciones u omisiones como elemento base de las infracciones administrativas, circunstancia que pu-diera servir de cimiento para afirmar ese contenido, en especial la omisión, en el ámbito de los tipos previstos en el Art. 131, cuya peculiar configuración pudiera encontrar su razón en la necesidad de no construir el tipo a partir de la acción en sentido estricto, para evitar posiciones que nieguen la omisión como forma de conducta típica en su ámbito.

12 Aquí se interpreta como violación capaz de determinar la muerte o lesión del trabajador.

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Asimismo, el Art. 118.6 prevé esa misma sanción para el em-pleador que:

…No imparta a los trabajadores y trabajadoras formación teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de acci-dentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, y en la utilización del tiempo libre y aprovechamiento del descanso en el momento de ingresar al trabajo, cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe, cuando se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo, de conformidad con esta Ley, su Reglamento o las normas técnicas...13

En tal sentido, actuaría de forma negligente el empleador que omita impartir a los trabajadores la formación teórica y prác-tica allí descrita, cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe, cuando se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo, y esa negligencia determina-ría la responsabilidad penal del mismo si a consecuencia de ese comportamiento pasivo se origina la lesión o muerte de algún trabajador.

Igualmente, p. ej., obraría de manera negligente el emplea-dor que:

…no provea a los trabajadores y trabajadoras de los implementos y equipos de protección personal adecuados a las condiciones de tra-bajo presentes en su puesto de trabajo y a las labores desempeñadas de acuerdo con el Reglamento de la presente Ley y las convenciones

13 Con el fin de estudiar el deber que se deduce de esta disposición, es pertinente señalar el caso reproducido en la Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 1151 del 9 de agosto de 2000, en la que se estableció que “Los hechos, materia de la averiguación, son los siguientes: El día 4 de diciembre de 1996, en horas de la noche, el ciudadano F J S, quien se desempeñaba como vigilante en la empresa Agropecuaria El Llano, sufrió una lesión en su mano derecha cuando, por el des-conocimiento del manejo de armas de fuego, se le disparó la escopeta que por-taba, siéndole amputados los dedos meñique y anular de dicha mano. El mencio-nado ciudadano, denunció al representante legal de la empresa por cuanto, éste, a sabiendas de que el procesado desconocía totalmente el manejo de las armas de fuego, le cambió, sin consultarle, las labores que realizaba: de galponero a vigilante”.

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colectivas” (Art. 119.14)14 o que “no brinde auxilio inmediato al traba-jador o la trabajadora lesionado o enfermo, de conformidad con esta Ley y su Reglamento” (Art. 120.11).

Toda vez que por expreso mandato legal el mismo se encuen-tra en posición de garante respecto del trabajador, incluso cuando no haya determinado su lesión inicial, la cual pudiera ser atribuida incluso al propio trabajador o a lo fortuito, pero luego de ella, como ha podido apreciarse, debe brindarle auxilio inmediato y, en caso de no hacerlo, probablemente será responsable penalmente de la con-secuencia derivada de ese no hacer (lesiones o muerte).

2.1.2.1 Non bis in idemEspecial mención merece la fórmula empleada en los encabe-

zamientos de los Arts. 118 al 120, la cual debe entenderse tal como se desprende de su tenor literal, es decir, en el sentido de que la respon-sabilidad establecida en ellos no excluye necesariamente las otras formas de responsabilidad jurídica.

14 A los efectos del examen del deber que se desprende de esta norma, es oportuno señalar el caso señalado en la Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 397 del 31 de marzo de 2000 (dictada bajo la vigencia de la primera Lopcymat), en la que se expuso: “Se observa, sin embargo, que en el fallo recurrido, el Sentenciador analiza y compara el Acta de Defunción, suscrita por el Prefecto del Municipio Autónomo San Felipe del Estado Yaracuy; la Inspección Ocular, practicada en la Empresa M; las deposiciones de los ciudadanos (…); las declaraciones de los testigos presenciales (…), quienes son contestes en afirmar que el accidente de trabajo donde perdiera la vida el ciudadano J E D, se debió a que el ciudadano N H contratista de la obra, no le suministrara ningún implemento de seguridad para protección, es decir, cinturones de seguridad, mecates, cascos, botas, guan-tes, y tablas, para realizar las labores de trabajo. / El Sentenciador establece que ha quedado demostrado la responsabilidad penal de N J H O, en la comisión del delito de Muerte en Accidente de Trabajo, previsto en el encabezamiento del Art. 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; en el cual perdiera la vida el ciudadano J E D, hecho ocurrido el día 12-02-92, a consecuencia de un accidente de trabajo cuando se desprendió de una altura de aproximadamente 13 metros, en el momento que se encontraba trabajando en la Empresa M, conjuntamente con otros obreros, por contratación de la Empresa “J.J.H” S.R.L., Construcciones y Montajes Industriales, empresa encargada de la reparación del techo del galpón de la Empresa M. / El Juez basa su convenci-miento en que N J H O ha debido proveer y garantizar elementos de seguridad laboral para efectuar los trabajos por los cuales lo había contratado la empresa y al no cumplir con su obligación jurídica ni deber moral de prevenir los riesgos ni sus consecuencias, lo condenó a cumplir la pena de siete años de prisión, por la comisión del delito de Muerte en Accidente de Trabajo, porque tal situación en-cuadra dentro de lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo…”.

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Al respecto, debe indicarse que esa norma no impide que en aquellos casos en los que la disposición que establece el tipo penal des-valore totalmente la conducta desplegada por el empleador (p. ej., Art. 131), deba omitirse la sanción pecuniaria por la infracción adminis-trativa (que no por la posible responsabilidad disciplinaria, ni mucho menos por la responsabilidad –derivada del delito-) cuya conducta también fue reprobada en su totalidad por una norma penal, la cual debe aplicarse con preferencia a aquella en virtud de la gravedad del hecho que trascendió a la infracción administrativa para convertirse en un ilícito penal. Lo contrario, es decir, sancionar administrativamente al sujeto por exactamente el mismo hecho que determinó su respon-sabilidad penal, pudiera interpretarse como violatorio del principio de prohibición de juzgar a la persona por los mismos hechos por los cua-les ya fue juzgada y, por tanto, de prohibición de sancionar a la persona más de una vez por la misma conducta (Art. 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –Non bis in idem-15).

2.1.3 “Responsabilidad del empleador o de la empleadora”. Imputación al tipo objetivo. Actuación dolosaEn el Art. 129 (“Responsabilidad del empleador o de la em-

pleadora”), con el cual se inicia el Capítulo IV (“De las responsabi-lidades e indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedad ocupacional”), del Título VIII (“De las responsabilidades y sancio-nes”), se establece el deber del empleador:

…en caso de accidente o enfermedad ocupacional, como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, de pagar al trabajador o a sus derechohabientes una indem-nización en los términos establecidos en esa Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal.

15 “La existencia de esta doble vía tipificadora y sancionadora provoca problemas derivados de la posibilidad de subsunción de los comportamientos infracciona-les en normas administrativas y penales, supuestos que han de ser resueltos con respecto al principio non bis in idem” (Baylos, Antonio y Juan Terradillos. Derecho Penal del Trabajo. 2da ed., Trotta, Madrid, 1997, p. 63.)

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Interesa resaltar de esta norma, entre otros aspectos, la refe-rencia a la conexión entre el accidente o enfermedad ocupacional y la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, como presupuesto del deber del empleador de pagar al trabajador (que la ha padecido), o a sus derechohabientes una in-demnización; todo ello de forma similar a lo previsto en los tipos penales dispuestos en el Art. 131, en los que, en este caso, la res-ponsabilidad penal por “muerte” o “lesión”, pasa por la insoslayable conexión (relación de causalidad stricto sensu en los supuestos de acción) de esa muerte o lesión con la violación grave o muy grave de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, como primer nivel de imputación al tipo objetivo.

También llama la atención que esa misma disposición emplea la fórmula “Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades estable-cidas en el Código Penal”, y no sin perjuicio de las responsabilidades penales ‘establecidas en esta ley’, toda vez que esos accidentes o en-fermedades generalmente se traducen en lesión o muerte, resultados que forman parte esencial de los tipos penales que esa propia Ley contempla en su Art. 131, o, en todo caso, establecidas en el resto del ordenamiento jurídico-penal.

Al respecto, no se comprende a primera vista el porqué la re-ferencia al CP, toda vez que el propio legislador de la Lopcymat le restó a ese texto fundamental parte de la tutela de los bienes jurídicos vida e integridad personal, en lo que respecta precisamente a esta materia laboral, concretamente, en lo que atañe a los “accidentes de trabajo” y a las “enfermedades ocupacionales”.

Ahora bien, de esa remisión al CP y, por ende, de su aplicación en este ámbito (lo que en todo caso no excluiría al resto de la legislación penal16), más allá de los tipos penales previstos en esta Ley (vid. Art. 7 del CP), puede interpretarse que ese texto legal reconoce expresamente que la Lopcymat no tiene el monopolio del castigo penal por conductas vinculadas o inherentes a las condiciones y medio ambiente de trabajo,

16 En este sentido valga recordar que el propio Art. 122 remite expresamente a la Ley Contra la Corrupción.

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ni siquiera en lo que atañe a los accidentes o enfermedades ocupacio-nales, lo cual se advierte de entrada, toda vez que, p. ej., algunas de esas muertes o lesiones causadas por “efecto de la relación laboral” (Art. 132), pudieran ser imputadas al dolo del empleador (cuando menos por vía del dolo eventual), y, por tanto, determinarían el encuadramiento de la conducta de aquel en alguno de los tipos de homicidio doloso previsto en el CP; caso en el cual la competencia para la investigación y ejercicio de la acción penal también debería recaer en las fiscalías especializadas en salud y seguridad laborales, al igual que cualquier otro caso vincula-do directamente con esa materia, independientemente de que la con-ducta se subsuma o no en un tipo previsto en la Lopcymat.

2.1.4 Jurisdicción competentePor otra parte, en lo que respecta al ámbito procesal penal,

interesa señalar que esta disposición (Art. 129, primer aparte) alude expresamente que lo relativo al enjuiciamiento para determinar la responsabilidad penal, con ocasión a lo regulado en ese precepto, corresponderá a la jurisdicción competente en la materia, es decir, lógicamente, a la jurisdicción penal.

2.1.5 Responsabilidad penal y persona jurídicaEn otro orden de ideas, al señalar que:

…con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las per-sonas jurídicas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos precedentes, quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleado-ra, en caso de culpa, podrán ser imputados penalmente de conformi-dad con lo dispuesto en la presente Ley” (Art. 129, aparte in fine).

Donde se reconoce la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas conforme a lo previsto en esa Ley, la cual no contempla sanciones aplicables por la jurisdicción penal (sino de índole funda-mentalmente administrativo), y pareciera restringir esta última, en caso de que el empleador sea una persona jurídica, al enjuiciamien-to de personas naturales en este ámbito, a saber, a “quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de

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culpa”, quienes podrán ser imputados penalmente (enjuiciados y condenados) “de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley”, lo cual, según nuestro criterio, no excluye la posibilidad de enjuiciar a esas personas (incluso las jurídicas) por otros hechos punibles pre-visto en otras leyes (dolosos, culposos o preterintencionales).

De forma similar a la Ley derogada, esta no contempla la denominada responsabilidad penal de las personas jurídicas (Art. 129), pero a diferencia de otras leyes hace referencia expresa a perso-nas naturales en el ámbito de una persona jurídica que pueden tener responsabilidad penal en este contexto, lo que, según nuestro cri-terio, no excluye la responsabilidad penal que pudieran tener otras personas naturales en el marco de una persona jurídica, ni mucho menos determina que en caso de un resultado lesivo penalmente desvalorado, el representante siempre sea responsable, incluso en caso de culpa, sino sólo cuando su conducta sea típicamente antiju-rídica, culpable y punible, circunstancia que pudiera recaer en algún otro órgano natural de la empresa.

Por su parte, la remisión a la culpa contenida en ese precepto pudiera interpretarse en relación a los tipos previstos en el Art. 131, dato que pudiera fundamentar el carácter culposo de los mismos (y, en caso de verificarse la conducta objetiva en ellos descrita, esta vez, de forma dolosa –elemento al cual se refiere expresamente el Art. 55.15- u otra manifestación subjetiva típica, ella podrá encuadrar en alguno de los tipos de homicidio o lesiones dispuestas en el CP o en la normatividad penal correspondiente), pero no respecto de los delitos previstos en las disposiciones transitorias Novena y Décima, las cuales contemplan claramente tipos dolosos (vid. Art. 61 del CP).

2.1.6 Fiscales Especiales con competencia nacional en materia de salud y seguridad laboralesInteresa resaltar lo dispuesto en el penúltimo del Art. 131, se-

gún los cuales: “Hasta tanto no se reforme el Código Penal, el Minis-terio Público creará Fiscales Especiales con competencia nacional en materia de salud y seguridad laborales”.

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Más allá de que esa disposición de orden procesal se encuen-tra en un artículo que básicamente contiene dos tipos penales17 que, desde la perspectiva de la jerarquía de los bienes jurídicos18 y de la naturaleza de esa Ley, son los más importantes que ella prevé, lla-ma la atención la al menos aparente supeditación de la creación de “Fiscales Especiales con competencia nacional en materia de salud y seguridad laborales”19, a la reforma del CP, toda vez que ese últi-mo cuerpo legal es sustantivo y, en todo caso, si se pretendió hacer referencia al Código Penal Adjetivo (lo que aquí se descarta), no se concibe la razón de tal condicionamiento que denota más una dis-posición transitoria que una regular, de allí que en caso de estimarse pertinente y necesaria, debería estar junto a las otras disposiciones transitorias.20

La referencia al CP en esa disposición, de forma similar a lo que ocurre en las otras dos que también contienen tipos penales en esa Ley (Disposiciones Transitorias Novena y Décima), puede dar a entender que la visión del legislador de la Lopcymat de 2005 era la codificación a futuro de esos tipos penales; de hecho, dos tipos pena-les se encuentran en disposiciones transitorias, y los dos que reposan en el Art. 131 (homicidio y lesiones), contemplan la referida disposi-ción de esencia transitoria que también señala al CP (lege ferenda).17 Cuya unión en un mismo artículo es cuando menos poco ortodoxa.

18 Vida e integridad personal.

19 Es importante determinar en esta materia si esa competencia abarca también la conducta descrita en el Art. 122 de la Ley, toda vez que además de estar recogida en un paratipo que remite a la LCC, la misma está dirigida a tutelar la correcta marcha de la Administración Pública (e indirectamente la Seguridad y Salud en Trabajo), para determinar a qué fiscalía le corresponde su conocimiento, es decir, si le compete al fiscal anticorrupción o al fiscal en materia de salud y seguridad en el trabajo. Recuérdese que la citada disposición no ordena que ese delito en par-ticular sea investigado por la Fiscalía en materia de salud y seguridad laborales, cuya competencia para conocer de los otros delitos previstos en esa Ley es inne-gable, ante todo en lo que atañe a los establecidos en el Art. 131, pero también respecto de los señalados en las disposiciones transitorias Novena y Décima.

20 En todo caso, ¿será que el legislador concibió que al incluirse esos tipos en el CP ya no serían necesaria esa especialización? ¿Será que al codificarse esos delitos se extingue ese mandato legal? A pesar de que ambas respuestas probablemente son afirmativas, se muestra útil y conveniente desde la perspectiva de política-anticriminal mantener esa especialización aun cuando esos despachos fiscales también conozcan de otras materias y aun cuando se codifiquen esos tipos.

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Si como pareciera esa fue la intención del legislador, es plausi-ble, no sólo por razones de garantía de los derechos de los destinata-rios primarios de la ley penal (los ciudadanos), si no por razones de eficacia de la Ley en el sentido de la reducción de la impunidad y, en general, de la búsqueda de la justicia, toda vez que, p. ej., alguien por error pudiera pensar que el empleador sólo tiene responsabilidad por el homicidio culposo descrito en el Art. 131 y en ningún caso por homicidio doloso respecto de algún trabajador, puesto que no está tipificado en la Lopcymat, cuando ello no es cierto pues en ese caso se imputaría sobre la base del CP; falla que se evitaría si éste se hubiese reformado parcialmente para incluir los tipos penales esta-blecidos en esta Ley.

Por otra parte, de la mencionada referencia a la creación de fiscalías especiales con competencia nacional21 en materia de salud y seguridad laborales (lo que no excluye la posibilidad de, en caso de estimarse necesario, crear adicionalmente fiscalías distintas a las na-cionales en esa área –que debería ser la regla, pues en vez de muchos fiscales nacionales lo ideal sería que en cada estado exista un fiscal que tenga esa competencia especial- o que esos fiscales especiales puedan conocer también de otros asuntos,22 o bien que esos fisca-les puedan actuar conjuntamente con otros que no tienen esa espe-

21 La orden de crear fiscalías nacionales (dos o más) probablemente se fundamen-te en razón de la importancia de las mismas y, sobre todo, en la posibilidad de traslado de un sitio a otro con mayor facilidad, frente a la mayor complejidad que implica crear, al menos a corto plazo, fiscalías en cada región con esa especiali-zación (situación ideal) –lo que no obsta para que seguramente también se le asignen a esos despachos otras competencias en razón de la proporción de estos delitos respecto, al menos, de los delitos comunes.

22 Al respecto, en una nota de prensa del Ministerio Público, correspondiente al 26/08/10, se indicó que: “La Fiscal General de la República, Luisa Ortega Díaz, informó que la inaugurada Fiscalía 78° nacional con competencia en materia de Salud y Seguridad Laboral, tendrá como primer caso verificar las condiciones de la mina ubicada en El Callao, estado Bolívar. (…) Señaló que el Ministerio Público va a profundizar el resto del año y para el 2011 la creación de despachos fiscales, pues el objetivo principal será que en cada estado del país se cree una fiscalía que conozca de esta materia. Asimismo, dijo que el año pasado se había ampliado la competencia a cuatro fiscalías nacionales de delitos comunes para que conocie-ran de la materia de salud y seguridad laboral ‘pero hoy estamos inaugurando la primera que va a conocer solamente de esta materia” (http://www.ministeriopu-blico.gob.ve/web/guest/buscador/-/journal_content/56/10136/61781, consulta efectuada el 25/05/11).

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cialidad) se deduce el carácter público de la acción penal dirigida a determinar la responsabilidad penal en virtud de los tipos previstos en esa Ley.

2.1.7 Naturaleza de la acción para perseguir los delitos previstos en esta LeyAunado a lo anterior, la disposición prevista en el Art. 132

(intitulado “De las responsabilidades civiles y penales”) también advierte que los delitos contenidos en esa Ley son perseguibles de oficio, lo cual se corresponde con la lógica del resto de la legislación penal dirigida a tutelar los bienes jurídicos amparados por aquella23.

Tal circunstancia resulta manifiesta en el aparte in fine de ese Art. 131, en el que se indica que “los delitos de esta Ley son de acción pública”.

2.1.8 Posibilidad que los afectados o sus causahabientes ejerzan directamente las acciones penales correspondientes, sin intervención del Ministerio PúblicoEn ese contexto, interesa señalar la segunda parte de esa dis-

posición, en la que se establece la posibilidad de que los afectados o sus causahabientes ejerzan directamente las acciones penales corres-pondientes, sin intervención del Ministerio Público.

Son varias las consideraciones que pueden formularse al res-pecto, sin embargo, en razón de la naturaleza de este estudio, valga señalar que no se comprende a cabalidad la razón de esa norma, so-bre todo de su configuración tan amplia que pudiera afectar en la práctica el adecuado funcionamiento no sólo del Ministerio Públi-co, sino de las policías de investigaciones penales, del Poder Judicial, y, en general, del Sistema Penal, especialmente ante la en todo caso escasa previsión e instrumentalización por parte del COPP de algún supuesto como ese.

23 Asimismo, debe resaltarse que en esa norma se contempla que un elemento cen-tral vinculado a los delitos previstos en esa Ley, fundamentalmente a los delitos directamente asociados a los “accidentes de trabajo” y a las “enfermedades ocu-pacionales” (Arts. 131 y Disposiciones Transitorias Novena y Décima), cual es el referido al “efecto de la relación laboral”.

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La referida disposición puede dar lugar a no pocas dudas. En efecto, cabe preguntarse p. ej., en qué circunstancias queda el asunto de la investigación penal respecto de estos delitos, qué sucede si el Ministerio Público tiene una posición jurídica dis-tinta respecto de la de los afectados o sus causahabientes, qué sucede si aquél presenta una solicitud de sobreseimiento y éstos una acusación particular, esa fórmula “sin intervención del Mi-nisterio Público” faculta a aquellos a ejercer la acción penal en los casos de inactividad prolongada e injustificada del Minis-terio Público, a pesar de los requerimientos de los afectados o sus causahabientes o simplemente los faculta para que ejerzan la acción penal en cualquier caso respecto de estos delitos, con independencia de la intervención del Ministerio Público (esta última interpretación se ajusta más que la anterior al tenor lite-ral del precepto).

Con relación a las mencionadas interrogantes, se considera que al ser delitos de acción pública, el fiscal debe indefectible-mente ordenar y dirigir la investigación penal cuando estime la posible comisión de alguno de ellos y presentar el acto conclu-sivo que estime ajustado a Derecho, independientemente de la voluntad y de la actividad jurídica de los afectados o sus causa-habientes.

En razón de ello, aquí se estima que, de entrada, esos afec-tados o sus causahabientes en todo caso deberían facilitar que el Ministerio Público despliegue todas sus potestades penales frente a esos hechos perseguibles de oficio (y, si así lo estiman conveniente, podrán querellarse, adherirse a la acusación fiscal o presentar acusa-ción particular), en aras de permitir que el titular de la acción penal por excelencia ejerza sus potestades constitucionales y legales, y, en caso de inactividad prolongada e injustificada del mismo, ejercer la actuaciones pertinentes para que cese esa inactividad y, en su defec-to, de ser el caso, ejercer la acción penal sobre la base de la mencio-nada norma, a sabiendas de las limitaciones teóricas y prácticas que ello implica.

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2.2. Disposiciones previstas en el resto de la Ley

2.2.1. Principio de exclusiva responsabilidad por conductas dolosas o culposasDel artículo 1 se deduce que esa Ley tiene por objeto establecer

las sanciones por el incumplimiento de la normativa referida en ella (número 4), dirigidas a garantizar a los trabajadores condiciones de seguridad, salud y bienestar en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio pleno de sus facultades físicas y mentales, mediante la promoción del trabajo seguro y saludable, la prevención de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales, la re-paración integral del daño sufrido y la promoción e incentivo al de-sarrollo de programas para la recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social (número 1), así como también regular la responsabilidad del empleador y de la empleadora, y sus representan-tes ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocu-pacional cuando existiere dolo o negligencia de su parte (número 6)24.

Referencia especial requiere ese último aspecto, del cual pue-de interpretarse que esa Ley reconoce expresamente el principio de responsabilidad exclusiva por dolo o culpa (el cual ocupa un rol fun-damental en el marco del principio de culpabilidad),25 al restringir

24 Si bien en ese artículo se afirma que esta Ley tiene por objeto regular la respon-sabilidad del empleador y sus representantes ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, cuando existiere dolo o negligencia (aquí se interpreta como imprudencia lato sensu, tradicionalmente “culpa”), como ha podido apreciarse, la misma se limitó en su desarrollo a ordenar tal responsabi-lidad cuando existiere negligencia, razón por la que habrá que recurrir a otros textos legales cuando las muertes o lesiones a trabajadores sean imputables a otras formas de responsabilidad subjetiva.

25 Sobre el principio de culpabilidad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido lo siguiente: “En este mismo sentido, Ferrajoli, al analizar el principio de culpabilidad, enseña que: ‘…c) la intencionalidad o culpabilidad en sentido estricto, que designa la consciencia y voluntad del concreto delito y que, a su vez, puede asumir la forma de dolo o de culpa, según la intención vaya referida a la acción o resultado o sólo a la acción y no al resultado, no querido ni previsto aunque sí previsible...’ (resaltado del presente fallo) (Cfr. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. Tercera edición. Ma-drid, 1998, p. 490)” (N° 1744 del 9 de agosto de 2007) (…) “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge en su texto sin duda alguna el prin-cipio de culpabilidad, pero no se trata de una recepción expresa, sino inferida de otros valores, principios y derechos. Para ello, hay que atender fundamental-

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la responsabilidad del empleador, por accidente de trabajo o enfer-medad ocupacional, a los casos en los que exista dolo o negligencia de su parte; es decir, que el empleador sólo será responsable por sus comportamientos dolosos o culposos descritos en el tipo (en ese mismo sentido vid. Art. 55.15).

De ello puede deducirse que los tipos penales que contempla esa Ley deberían ser dolosos o culposos, respectivamente, y que, en todo caso, su interpretación debe orientarse por ese principio que impone exclusivamente la responsabilidad subjetiva (actividad es-pecialmente compleja en lo que concierne a algunos de ellos, concre-tamente, a los previstos en el Art. 131, por su peculiar configuración) y que, por ende, excluye la responsabilidad objetiva (al menos del ámbito penal), siendo ello compatible no sólo con los lineamientos del Derecho Penal moderno y de la garantía de los derechos huma-nos, sino con la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribu-nal Supremo de Justicia.

2.2.2. Ámbito de aplicación de la LopcymatTambién interesa en este contexto la disposición fundamental

prevista en el Art. 4, referida al ámbito de aplicación de esa Ley, ellos para delimitar el alcance de ese cuerpo legal en general, lo cual no

mente al carácter democrático del modelo de Estado venezolano delineado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos fundamentos filosóficos radican en la dignidad del ser humano, la igualdad real de los hombres y la facultad de éstos de participar en la vida social. El sustrato de dicho principio también puede deducirse del contenido de artículo 21 en sus numerales 1 y 2, del artículo 44.3, del artículo 46 en sus numerales 1 y 2, y del ar-tículo 49.2 del Texto Constitucional” (Sentencia N° 1744 del 9 de agosto de 2007). Ese criterio fue ratificado en la Sentencia N° 490 del 12 de abril de 2011, en la cual se asentó lo siguiente: “Así pues, la Sala reconoció en esa decisión el rango cons-titucional del principio de culpabilidad, el cual abarca, entre otros, el principio de responsabilidad por dolo o culpa exclusivamente, así como también su estrecha vinculación con el principio de legalidad. (…) la Sala de Casación Penal realizó un errado control de la Constitucionalidad en el presente asunto, al examinar la calificación jurídica que sustentó la sentencia condenatoria que dio lugar a la de-cisión sub examine a la luz de la señalada norma constitucional y, en fin, al aplicar indebidamente la referida disposición principista, además de obviar tácitamente interpretaciones del Texto Fundamental contenidas en sentencias dictadas por esta Sala con anterioridad al fallo sometido a valoración de esta Máxima Garante Judicial de la Constitución, como lo son las referidas a los principios constitucio-nales de legalidad y culpabilidad (concretamente, de responsabilidad por dolo o culpa exclusivamente)”.

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excluye la posibilidad de fundamentar la responsabilidad penal en el marco de la relación laboral, sobre la base de otro texto legal, respec-to del empleador, su representante (autores cualificados que prevé de forma excluyente la Lopcymat, salvo en lo que respecta al paratipo previsto en el Art. 122 –funcionario del Inpsasel-) o cualquier otro sujeto que pueda tener responsabilidad penal.

2.2.3. Derechos y deberes de los trabajadores y trabajadoras y derechos y deberes de los empleadores y empleadoras. Normas de prudencia y límites de la responsabilidad penalEspecial mención merecen varias de las disposiciones que es-

tablecen “derechos y deberes de los trabajadores y trabajadoras” y “derechos y deberes de los empleadores y empleadoras”, pues las mis-mas contienen normas que pueden fundamentar la culpa típica en un caso determinado y, por tanto, determinar la responsabilidad pe-nal, pero otras pueden excluirla. Así, p. ej., el Art. 53.1 dispone que:

…Los trabajadores y las trabajadoras tendrán derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condicio-nes de seguridad, salud, y bienestar adecuadas. En el ejercicio del mis-mo tendrán derecho a: 1. Ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas puedan causar a su salud, así como los medios o medidas para prevenirlos...

Como puede observarse, ese precepto contiene una norma de prudencia o cuidado (“norma de seguridad y salud en el traba-jo”, determinadora, por una parte, del deber previo de información sobre los riesgos de la actividad laboral y medidas para evitarlos o controlarlos, y, por otra, del consentimiento informado por parte del trabajador) cuya violación pudiera provocar la lesión o muerte a un trabajador (“violación grave o muy grave” –Art. 131-) y, por tanto, generar responsabilidad penal al empleador, generalmente por cul-pa, caso en el cual la conducta se subsumiría, dependiendo de su parte objetiva, en algunos de los tipos previstos en el referido Art.

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131; pero también, pudiera ocurrir, en caso de afirmar el dolo (gene-ralmente dolo de consecuencia eventual, pero también pudiera pre-sentarse algún caso de dolo de consecuencia necesaria o, incluso, de dolo de primer grado –intención stricto sensu-) o la preterintención, que el comportamiento encuadre en alguno de los tipos de homici-dio o lesiones previstos en el CP.

Por su parte, el referido derecho del trabajador encuentra cierta correspondencia con el deber del empleador previsto en el Art. 56.4, según la cual:

…Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán: (…) 4. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteo-rológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales”.

Así pues, de esa norma también se desprende una directriz de prudencia, similar a la precedente, que debe cumplir el empleador para evitar que el trabajador, por desconocimiento de las condicio-nes de su trabajo (“inseguras para su salud”), resulte lesionado o in-cluso muera y, por tanto, para evitar que surja responsabilidad penal y civil en cabeza del primero.

Como ha podido apreciarse, las referidas disposiciones sobre derechos del trabajador y deberes del empleador contienen elemen-tos que integran los tipos previstos en el Art. 131, pues dan lugar u orientan claramente esa “normativa legal en materia de seguridad” (que no con carácter de exclusividad, pues esas normas están disper-sas en esa Ley e, incluso, en otras leyes –lato sensu-) a la cual alude la regla prevista en el encabezamiento de ese artículo, son elemen-

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tos normativos que completan esos heterodoxos tipos –Art. 131- (al menos respecto de la gran mayoría de los tipos culposos previstos en el CP y en el resto de la normatividad penal) que, al igual que otros tipos imprudentes, son abiertos en lo que respecta a la infracción del deber de cuidado.

Por su parte, en lo que atañe a las normas referidas a los de-beres del trabajador, el último aparte del Art. 54 dispone que ellos no eximen al empleador de su deber de prevención y seguridad, lo cual es lógico pues el empleador debe cumplir con sus deberes con independencia de que el trabajador cumpla o no con los que le co-rresponden.

Obviamente, ello no obsta para que el incumplimiento de al-guno de esos deberes excluya la responsabilidad penal del emplea-dor, que no ha obrado ni dolosa ni culposamente, por la muerte o lesión de ese trabajador originada por la infracción del propio traba-jador, lo cual reconocía expresamente en cierta medida el Parágrafo Quinto de la Lopcymat derogada.

Para afirmar la responsabilidad penal debe existir ante todo un comportamiento que además debe ser típicamente antijurídico y culpable. Si no se puede afirmar, p. ej., que el empleador lesionó o mató al trabajador, o que lo hizo dolosa, culposa o preterinten-cional, obviamente no puede ser responsable por ninguno de los tipos previstos en el Art. 131 de la Lopcymat, ni en el resto de la legislación penal.

En efecto, si el empleador no creó un peligro jurídicamente re-levante para el bien jurídico tutelado o si actuó en el marco del riesgo permitido o fuera del ámbito de protección del tipo en cuestión, no puede afirmarse que su conducta se subsume en el tipo objetivo, así como tampoco podrá encuadrarse en el tipo, esta vez subjetivo, el obrar del empleador que no ha sido ni doloso ni culposo, lo cual se corresponde con los principios de responsabilidad por el hecho y de exclusiva responsabilidad por conductas dolosas o culposas descri-tas en el tipo, reconocido claramente en varias normas de la propia Lopcymat (vid. Arts. 1 y 55.15).

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Así pues, en lo que atañe a los tipos dispuestos en el Art. 131, si no ocurre la referida “violación grave o muy grave de la normativa legal en materia de seguridad” por parte del empleador, no podrá considerar típica la conducta del mismo.

Para ejemplificar algunas de estas ideas basta aludir a uno de los deberes del trabajador. Al respecto, el Art. 54.1 dispone que:

…Son deberes de los trabajadores y trabajadoras: 1. Ejercer las labores derivadas de su contrato de trabajo con sujeción a las normas de segu-ridad y salud en el trabajo no sólo en defensa de su propia seguridad y salud sino también con respecto a los demás trabajadores y trabajado-ras y en resguardo de las instalaciones donde laboral.

Así pues, si a pesar de que el empleador ha obrado en el ámbito del riesgo tolerado y ha acatado el deber de cuidado, el trabajador no se sujeta a las normas de seguridad y salud que le han sido debidamente informadas, lo que determina unas lesiones en un compañero de traba-jo, p. ej., se queda inconsciente (por haber ingerido minutos antes, sin precedente, a escondidas y sin que nadie haya podido notarlo, una do-sis alta de droga) en el instante en que está descargando unos materiales con una grúa de construcción, parte de los cuales caen y le provocan la muerte a uno de sus compañeros de trabajo, el único responsable pe-nalmente por ese hecho será (en este caso hipotético) aquel trabajador, responsabilidad que se sustentará en el CP (no en la Lopcymat, pues el tipo que ella contempla para tutelar la vida es un tipo especial –im-propio- que establece como sujeto activo al empleador); para lo cual algunos emplearán las instituciones de la comisión por omisión (pues pudiera apreciarse, entre otros aspectos, una omisión y la posición de garante del trabajador respecto de su compañero) y de la actio libera in causa (toda vez que para el instante del hecho, concretamente de la conducta omisiva de no maniobrar la máquina para evitar la caída de parte del material, el sujeto activo no tenía voluntad).

2.2.4. Norma de prudencia stricto sensu en la LopcymatEn otro orden de ideas, gran parte de las disposiciones previs-

tas en Título V (“De la higiene, la seguridad y la ergonomía) tienen

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crucial importancia especialmente para la materia penal, pues varias de ellas contienen directamente normas de prudencia (stricto sensu), que informan en general las disposiciones sancionatorias previstas en esta Ley (vid. ut supra), que constituyen una parte considerable de la “normativa legal (lato sensu) en materia de seguridad y salud en el trabajo” (Art. 131) y que determinan el deber de cuidado (“deber general de prevención” –Art. 62) y, por ende, la culpa (imprudencia) (junto a otros elementos) e, incluso, en casos de peligrosidad extre-ma, el dolo (caso que conectaría la Lopcymat con el CP).

Así, p. ej., cabe resaltar la disposición prevista en el artículo 59 en el que se establece que:

…el trabajo deberá desarrollarse en un ambiente y condiciones ade-cuadas de manera que entre otros, (…) 2. Adapte los aspectos orga-nizativos y funcionales, y los métodos, sistemas o procedimientos utilizados en la ejecución de las tareas, así como las maquinarias, equipos, herramientas y útiles de trabajo, a las características de los trabajadores y trabajadoras, y cumpla con los requisitos esta-blecidos en las normas de salud, higiene, seguridad y ergonomía. / 3. Preste protección a la salud y a la vida de los trabajadores y tra-bajadoras contra todas las condiciones peligrosas en el trabajo. (…) 6. Garantice el auxilio inmediato al trabajador o la trabajadora lesio-nado o enfermo.

2.2.4.1 “Fabricantes, importadores y proveedores” y responsabilidad penalPor su parte, especial mención requiere el Art. 67, del cual se

puede inferir que en caso de determinarse la posible conducta im-prudente o dolosa por parte de esos “fabricantes, importadores y proveedores”, en caso de no ser los empleadores del trabajador lesio-nado o fallecido, en general se tendrá que recurrir al CP y, de ser el caso, a la legislación colateral, para determinar la posible responsa-bilidad de los mismos, tal como ocurre respecto de otros sujetos que en el caso concreto no son los cualificados reconocidos en el Art. 131 (funcionarios públicos, otro trabajador o cualquier otra persona que pudiese tener responsabilidad penal -salvo que se afirme la par-ticipación de alguno de ellos en los mencionados delitos especiales impropios –muerte o lesión en el trabajador-, caso en el que se podrá

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recurrir a la parte general del CP –arts. 83 y 84- y al referido artículo de la Lopcymat, para sancionar al extraneus).

2.2.5. Deber informar de la ocurrencia del accidente de trabajoPor su parte, la norma prevista en el Art. 73 establece que:

…El empleador o empleadora debe informar de la ocurrencia del ac-cidente de trabajo de forma inmediata ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el Comité de Seguridad y Sa-lud Laboral y el Sindicato. / La declaración formal de los accidentes de trabajo y de las enfermedades ocupacionales deberá realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la ocurrencia del accidente o del diagnóstico de la enfermedad. / El deber de informar y declarar los accidentes de trabajo o las enfermedades ocupacionales será regulado mediante las normas técnicas de la presente Ley.

Esa disposición guarda relación con los tipos previstos en las Disposiciones Transitorias Novena y Décima (vid. Arts. 4, 83 y 84 del Reglamento Parcial de la Lopcymat -2006- y la Norma Técnica para la Declaración de Enfermedad Ocupacional -2008-).

2.2.6. Accidente de trabajo, intervención de los cuerpos policiales u otros organismos, deber de información de las actuaciones al Inpsasel y reserva de las actuacionesEl Art. 75 dispone que: “En caso de accidente de trabajo que

amerite la intervención de los cuerpos policiales u otros organismos, éstos informarán de sus actuaciones al Instituto Nacional de Preven-ción, Salud y Seguridad Laborales”. Como puede apreciarse, por argu-mento en contrario, de esta norma se deduce que existen accidentes de trabajo que no ameritan la intervención de los cuerpos policiales, lo cual pudiera extenderse a los hechos laborales en los cuales no se advierta de ninguna manera la probable relevancia penal del mismo.

Además, la referida disposición puede interpretarse como una ex-cepción al menos parcial a la reserva de las actuaciones que, en todo caso, encontraría límites frente al posible interés en el Ministerio Público de mantener reservadas las actuaciones por un tiempo determinado, inclu-so frente al Inpsasel (vid. Art. 304 del Código Orgánico Procesal Penal).

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2.2.7. Definición de las discapacidadesEn otro orden de ideas, a partir del Art. 78 se clasifican y de-

finen las discapacidades (a diferencia de la Lopcymat anterior), nor-mas que sirven de complemento a los tipos penales de discapacida-des previstos en el Art. 131 (primer aparte y números subsiguientes).

Sobre este aspecto, es fundamental señalar que si bien los infor-mes y actuaciones de las autoridades correspondientes vinculadas al Sistema Penal, ordinariamente son relevantes para la investigación, el fiscal del Ministerio Público es autónomo en la valoración jurídica de las mismas y en la determinación de las acciones que le corresponde ejercer conforme al Texto Constitucional y al resto del orden jurídico.

2.2.8. Normas sobre categorías de empresas, determinación de la clase y grado de riesgo de aquellas, clasificación de las empresas por categoría de riesgo, riesgo permitido y grado del injusto y de la culpabilidadPor otra parte, interesa mencionar que las normas sobre ca-

tegorías de empresas, determinación de la clase y grado de riesgo de aquellas, y clasificación de las empresas por categoría de riesgo (Arts. 94, 96 y 97) pudieran servir de fundamento para determinar en cada caso el riesgo jurídico-penalmente tolerado así como tam-bién del tipo y grado del injusto y de la culpabilidad.

2.2.9. Normas sobre las empresas de trabajo temporal, intermediarias y contratistas.Finalmente, debe señalarse la importancia de las disposicio-

nes sobre las empresas de trabajo temporal, intermediarias y contra-tistas, para determinar la responsabilidad penal. Aun cuando no son disposiciones de naturaleza penal (stricto sensu), las mismas pueden servir de base para comprender y precisar la responsabilidad penal en el complejo ámbito que plantean las mismas. En ese contexto, es pertinente tener en cuenta el deber de información y capacitación (este último es particularmente significativo en este contexto, pues tal deber es especialmente relevante respecto de las empresas de tra-bajo temporal –deber de capacitación-) referido en el Art. 58.

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CONCLUSIONES

La primera Lopcymat albergó varias disposiciones penales, así como también otras no penales pero con relevancia en esa materia.

La Lopcymat vigente incrementó su contenido, incluidas las disposiciones con trascendencia penal, salvo en lo que se refiere al número de tipos penales, pues en esta última siguen asociándose pe-nas, de forma directa, a cuatro conductas típicas, es decir, que se man-tiene el número de tipos con sus respectivas penas allí contenidas.

En ese último ámbito la diferencia estriba en que la nueva Lopcymat ya no prevé directamente pena al “funcionario del INP-SASEL que se dejase sobornar o aceptare dádivas o recompensas” (Art. 33, Parágrafo Octavo: pena de 8 a 12 años de prisión), sino que establece que al funcionario de ese órgano “que perciba dinero, obse-quios, dádivas o recompensas con ocasión a los servicios que presta” se sancionará de conformidad con lo previsto en la Ley Contra la Corrupción (Art. 122).

Por otra parte, la Lopcymat de 2005 no contempla el tipo de “secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enferme-dad profesional o accidentes del trabajo que hayan vulnerado la fa-cultad humana del trabajador” (Parágrafo Tercero: pena de 5 años de prisión), sino que equipara una conducta similar a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de esa Ley (Art. 71), el cual, sin embargo, aún no establece esa equiparación, que-dando claramente en manos del fiscal y del juez, respectivamente, verificar si la conducta desplegada es típica y, de ser el caso, en cuál de los tipos de discapacidades encuadra.

Y, por último, en este contexto, a diferencia de la primera Ley especial sub examine, la vigente incluye dos nuevos tipos: la omisión de información inmediata al Inpsasel de la ocurrencia de un accidente de trabajo en el cual haya fallecido un trabajador (Disposición Transi-toria Novena: pena de 1 a 2 años de prisión) y el suministro de datos, informaciones o medios de prueba falsos en la declaración formal de los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales al Inpsasel (Disposición Transitoria Décima: pena de 1 a 2 años de prisión).

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Al igual que la Ley derogada, la nueva Lopcymat no asocia la responsabilidad penal directamente a las personas jurídicas, sino a órganos naturales de ellas, concretamente, al representante del em-pleador (Art. 129), en caso de culpa, lo cual, como ya se indicó, no excluye la posibilidad de enjuiciar a esas personas (incluso a perso-nas jurídicas) por hechos punibles previstos en otras leyes (dolosos, culposos o preterintencionales).

Por otra parte, así como eran aplicables otras causas de ex-clusión de la responsabilidad penal (lato sensu) a la Ley derogada, distintas de las que ella contemplaba y que ya no prevé la nueva Ley, también son aplicables esas causas en el marco de esta última, par-tiendo de la base de lo previsto en el Art. 7 del CP y de los postulados de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico.

En otro orden de ideas, es preciso destacar que de las disposi-ciones que consagran las infracciones administrativas en el contexto de esta Ley, se desprenden normas de prudencia que pudieran sus-tentar el deber de cuidado del empleador y, por tanto, su responsabi-lidad penal conforme a lo previsto en la Ley.

Es pertinente resaltar que la referencia legal a la creación de fis-calías especiales con competencia nacional en materia de salud y se-guridad laborales no excluye la posibilidad de, en caso de estimarse necesario, crear adicionalmente fiscalías distintas a las nacionales en esa área o que esos fiscales especiales puedan conocer también de otros asuntos o que esos fiscales puedan actuar conjuntamente con otros que no tienen esa especialidad, aun cuando los tipos previstos en la Lop-cymat sean trasladados al CP a través de la reforma correspondiente.

Con relación a la segunda parte del Art. 131 se insiste que in-dependientemente de la voluntad y de la actividad jurídica de los afectados o sus causahabientes, el fiscal debe indefectiblemente or-denar y dirigir la investigación penal cuando estime la posible comi-sión de alguno de los delitos previstos en esta Ley y presentar el acto conclusivo que estime ajustado a Derecho.

Por otra parte, interesa resaltar que la nueva Lopcymat re-conoce expresamente y de forma tajante el Principio de Exclusiva

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Responsabilidad Penal por Dolo o Culpa (Arts. 1.6 y 55.15), cir-cunstancia que constituye un fundamento importante, junto a la jurisprudencia de la Sala Constitucional al respecto, para sostener la inconstitucionalidad de los tipos penales que acogen la respon-sabilidad objetiva.

Es importante resaltar la trascendencia que tienen las disposi-ciones que establecen “Derechos y deberes de los trabajadores y tra-bajadoras” y “Derechos y deberes de los empleadores y empleadoras”, en materia penal, pues varias de ellas forman parte de los tipos de homicidio y lesiones previstos en la Lopcymat, en tanto conforman la “normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo”, y, por tanto, en algunos casos permiten afirmar la responsabilidad pe-nal del empleador, pero en otros determinan su inexistencia (incluso permiten sustentar o excluir tal responsabilidad respecto de delitos previstos en otros cuerpos legales, p.ej., CP).

En este orden de ideas, es importante rescatar que lo previsto en el último aparte del Art. 54, el cual dispone que los deberes del trabajador no eximen al empleador de su deber de prevención y se-guridad, lo cual no obsta para que el incumplimiento de alguno de esos deberes excluya la responsabilidad penal del empleador que no ha obrado ni dolosa ni culposamente por la muerte o lesión de ese trabajador, originada por aquella infracción del propio trabajador.

Debe tenerse presente que la mayoría de las disposiciones previstas en el Título V contienen directamente normas de pruden-cia (stricto sensu) que comunican en general las disposiciones san-cionatorias previstas en esta Ley, determinan el deber de cuidado y, por ende, la culpa (aunque en casos de peligrosidad extrema pudie-ran servir de sustento para afirmar el dolo).

Asimismo, en caso de determinarse la posible conducta im-prudente o dolosa por parte de los “fabricantes, importadores y proveedores”, y de no ser los empleadores del trabajador lesionado o fallecido, en general se tendrá que recurrir a tipos penales distintos de los previstos en la Lopcymat, para determinar la posible respon-sabilidad de los mismos.

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Por otra parte, se indicó que el Art. 75, del cual se desprende que existen accidentes de trabajo que no ameritan la intervención de los cuerpos policiales, puede comprenderse como una excepción a la reserva de las actuaciones que, en todo caso, encontraría límites frente al posible interés en el Ministerio Público de mantener reser-vadas las actuaciones por un tiempo determinado, incluso frente al Inpsasel.

En otro orden de ideas, debe señalarse que las normas que clasifican y definen las discapacidades (Art. 78 y ss.), sirven de com-plemento a los tipos penales de discapacidades previsto en el Art. 131 (primer aparte y números subsiguientes).

Asimismo, es importante tener en cuenta que las normas so-bre categorías de empresas, determinación de la clase y grado de riesgo de aquella, clasificación de las empresas por categoría de ries-go (Arts. 94, 96 y 97) pudieran servir de fundamento para determi-nar en cada caso el riesgo jurídico-penalmente tolerado así como también del tipo y grado del injusto y de la culpabilidad.

Estas son solo algunas de las disposiciones penalmente rele-vantes en el seno de la Lopcymat, otras tantas también tienen esa trascendencia y, por tanto, exigen un abordaje profundo.

En otro orden de ideas, debe reiterarse que la Lopcymat no tiene el monopolio de la tipificación penal de conductas lesivas vinculadas a las condiciones y medio ambiente de trabajo, concre-tamente de las que tienen lugar por “efecto de la relación laboral” (Art. 132). En efecto, ese cuerpo legal sólo tipifica en esencia cuatro conductas dañosas de las tantas y variadas que pueden acaecer en ese contexto, muchas de las cuales deberían ser objeto de conoci-miento por los actores del Sistema Penal con competencia en esta materia, en tanto las mismas sean inherentes a las condiciones y medio ambiente de trabajo, p. ej., homicidios o lesiones dolosas o preterintencionales –Art. 405 ss. del CP- (interpretando que el re-sultado más gravoso sólo puede ser imputado a título de culpa y no de responsabilidad objetiva en virtud del principio de dolo o culpa, principio que también es contrariado por la responsabilidad objeti-

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va derivada de las denominadas concausas) y aborto doloso –Art. 430 ss. eiusdem- (únicamente doloso puesto que lamentablemente no está previsto como punible el aborto culposo en nuestro ordena-miento jurídico, así como tampoco las lesiones –dolosas o culposas- al feto), producidos en virtud y en el contexto de la relación laboral.

Finalmente, debe señalarse que así como la Lopcymat no ejerce sustancialmente la hegemonía del control penal referido a las condiciones y medio ambiente del trabajo, tampoco lo hace respec-to del resto de comportamientos lesivos que involucran necesaria-mente al ámbito laboral26, los cuales conforman, en general, lo que puede denominarse legislación penal del trabajo27, sector del orden jurídico que da lugar, por tanto, al Derecho Penal del Trabajo, rama

26 Y mucho menos los que simplemente pueden tener lugar con ocasión al traba-jo, lo cual puede abarcar otros sujetos activos que van más allá del empleador para incluir, incluso, a los mismos trabajadores -ámbito en el que reviste espe-cial importancia la institución de la comisión por omisión. Así, p. ej., interesan en este contexto, entre otros, los tipos señalados en los Arts. 39-49 (en especial del 46 al 49) y 54-56 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (acoso sexual, acoso u hostigamiento, violencia laboral y esclavitud sexual), los tipos establecidos en los Arts. 81, 82, 83 y 84 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos (introducción de desechos peligrosos, generación de desechos peligros -y otras conductas típicas descritas en la disposición legal-, procesamiento de desechos peligros -y otras conductas típicas descritas en la disposición legal-, detentación –y otros comportamientos- de aparatos o sustancias capaces de emitir radiaciones ionizantes, electromag-néticas o radiactivas que puedan ocasionar daños a la salud o al ambiente en contravención con lo dispuesto en esa Ley y con la reglamentación técnica que rige la materia), algunos tipos previstos en la Ley Contra la Corrupción y los tipos de privación ilegitima de la libertad y reducción a la esclavitud previstos en el CP, así como también los delitos contra la vida, contra la integridad personal, contra la vida intrauterina, contra la inviolabilidad del secreto y contra la fe pública, con-tra la administración de justicia, contra el orden público, contra la conservación de los intereses públicos y privados, contra las buenas costumbres y buen orden de las familias, contra la propiedad entre otros, dispuestos en ese cuerpo legal penal fundamental.

27 En cuyo seno pudieran incluirse: normas previstas en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la Nor-ma Técnica para la Declaración de Enfermedad Ocupacional, la Norma Técnica Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, las normas dispuestas en los Arts. 26 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los Arts. 625 y 626 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el Art. 87 de la Ley del Seguro Social, los tipos estable-cidos en la Lopnna de trabajo forzoso (Art. 255), Admisión o lucro por trabajo contraindicado (256), Admisión o lucro por trabajo de niños y niñas hasta ocho años (257) y lucro por explotación sexual de niños, niñas y adolescentes (258), así como también los tipos previstos en los artículos 192 y 193 del CP.

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del Derecho que amerita un particular y profundo estudio en nues-tro país, por sus características y escaso desarrollo teórico, a pesar de la complejidad, peculiaridad e importancia de gran cantidad de casos laborales vinculados y/o que podrían o deberían vincularse a la materia penal, los cuales pueden abrir las puertas a nuevas dispo-siciones legales, interpretaciones, instituciones y principios penales, sobre los cuales existe un desarrollo considerable en otros países.

Evidentemente, eventos como estos constituyen una contri-bución relevante al desarrollo de la que se puede calificar una de las parcelas del Derecho Penal con mayor vocación social: El Derecho Penal del Trabajo.

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FUENTES CONSULTADAS

▶ Baylos, Antonio y Juan Terradillos (1997) Derecho Penal del Trabajo. 2da Ed., Trotta, Madrid.

▶ Código Orgánico Procesal Penal (2009). Gaceta Oficial de la República Boliva-riana de Venezuela N° 5.930, Extraordinario, del 4 de septiembre.

▶ Código Penal (2005). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.768, Extraordinario, del 13 de abril.

▶ Ley Contra la Corrupción (2003). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.637, Extraordinario, del 7 de abril.

▶ Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (1986). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.850, Ex-traordinario, del 18 de julio.

▶ Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236, del 26 de julio.

▶ Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (1982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.077, del 23 de diciembre.

▶ Ley del Seguro Social (2010). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.976, Extraordinario, del 24 de mayo.

▶ Ley Orgánica del Trabajo (1997). Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152, del 19 de junio.

▶ Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (2002). Gaceta Oficial de la República Boli-variana de Venezuela N° 37.504, del 13 de agosto.

▶ Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.668, del 23 de abril.

▶ Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos (2001). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.554, del 13 de noviembre.

▶ Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2007). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Ve-nezuela N° 38.596, del 3 de enero.

▶ Sentencia N° 1744/2007 del 9 de agosto. Sala Constitucional del Tribunal Su-premo de Justicia.

▶ Sentencia N° 490/2011 del 12 de abril. Sala Constitucional del Tribunal Supre-mo de Justicia.

▶ Sentencia N° 397/2000 del 31 de marzo. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

▶ Sentencia N° 1151/2000 del 9 de agosto. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

▶ Sentencia N° 585/2009 del 20 de noviembre. Sala de Casación Penal del Tribu-nal Supremo de Justicia.

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La Materialización Procesal de la Responsabilidad Civil generada por la comisión de un hecho punible

Dilcio Antonio Cordero León

RESUMEN

El presente ensayo jurídico tiene por objetivo primordial el de-sarrollo sistemático y estructural de los alcances, límites y en general el entendimiento de uno de los procedimientos especiales estable-cidos en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el Procedi-miento para la Reparación del Daño y la Indemnización de Perjuicios, con lo cual se busca actualizar, guiar, ilustrar en síntesis y servir de manual a los profesionales del Derecho sobre las herramientas jurí-dicas pertinentes, sustantivas y adjetivas, para lograr hacer efectiva la responsabilidad civil que se genera por la comisión de un hecho punible, todo dentro del marco establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Penal, el Código Civil y el Código Orgánico Procesal Penal.

Palabras clave: Responsabilidad Civil, Indemnización por Daños y Perjuicios

ABSTRACT

This legal essay aims primarily the systematic development and structural scope, limits and a general understanding of the special pro-cedures established by the Code of Criminal Procedure, as is the procedu-re for the Repair and Compensation of Damages, which seeks to update, to guide, to illustrate in synthesis and serve as a handbook for practi-tioners on the legal tools relevant substantive and procedural, in order to enforce the liability generated by the commission of a punishable, all within the framework established in the Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela, the Criminal Code, Civil Code and the Code of Cri-minal Procedure.

Keywords: Liability, Compensation for Damages

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1. RESUMEN ESTRUCTURAL DEL ENSAyO

El Código Orgánico Procesal Penal (COPP), establece un procedimiento especial, con el objeto de hacer efectiva la Respon-sabilidad Civil derivada de un hecho punible, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Ve-nezuela (CRBV) el Código Penal (CP) y el Código Civil (CC). Esta acción civil, quedaría en manos de la víctima o del Ministerio Públi-co según los presupuestos procesales que se especifican en el COPP.

En primer término, explicaremos los alcances sustantivos de la responsabilidad civil, desde el punto de vista del hecho ilícito y su derivación extracontractual; en otro orden de ideas, se analizarán y explanarán los elementos adjetivos sobre la acción civil estableci-da en el COPP. Seguidamente, se detallará cada una de las fases del procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios y, por último, se expondrán las diferencias sustanciales entre la reparación del daño y el acuerdo reparatorio el cual es una alternativa a la prosecución del proceso, establecido en los artículos 40 y 41 del COPP.

Por lo tanto, nos disponemos a ofrecer al lector, la compren-sión exacta y pormenorizada de la materialización procesal de la res-ponsabilidad civil ex delito, con apoyo en la doctrina nacional, en los referidos códigos sustantivos y adjetivos, así como la jurisprudencia vinculante y no vinculante emanada del más alto tribunal de la Re-pública, todo con un único objetivo, servir de herramienta jurídica para los profesionales del Derecho a los fines del entendimiento de dicho procedimiento especial.

2. INTRODUCCIóN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Ciertamente, la CRBV es el fundamento del ordenamiento ju-rídico y establece los lineamientos y principios a seguir con el obje-tivo de ser un Estado enmarcado bajo el poder de las normas jurídi-cas, es decir, un Estado sometido al imperio de la Ley. De esta visión constitucional partimos nuestro análisis, empezando con el artículo 2 de la Carta Magna, el cual reza: “Venezuela se constituye en un

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Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propug-na como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su ac-tuación, la vida, la libertad; la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político” (cursivas y subrayado nuestro).

Ahora bien, en el presente ensayo entenderemos dos visiones objetivas de la responsabilidad social, una desde el ángulo de los ór-ganos de los poderes públicos y la otra desde el punto de vista de la ciudadanía.

Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución (Art. 7 de la Constitución parte in fine). De esta forma, los órganos de los poderes públicos deben estar atados en su accionar a la normativa establecida en el Texto Funda-mental, en otras palabras, actuar dentro del Principio de la Legali-dad, dentro de un Estado de Derecho. Podríamos definir el Princi-pio de la Legalidad como “todo lo enmarcado dentro de las normas jurídicas, las cuales deben ser ciertas, previas, escritas y estrictas”; deben ser ciertas (reales) creadas mediante los procedimientos es-tablecidos dentro del marco constitucional para su validez; deben ser previas, anteriores a su aplicación (nulla crimen nulla poena sine lege previae); escritas, que todos los ciudadanos puedan tener libre acceso y su conocimiento de los alcances de la referida ley; y por último estrictas, deben contener una premisa mayor y una premisa menor, es decir, un hecho que sea sancionado con una consecuencia jurídica (silogismo).

Por otra parte, las normas tienen por objetivo proteger los intereses y las buenas costumbres sociales, guiadas a generar un es-tado de paz y convivencia dentro de la ciudadanía. Por lo tanto, los ciudadanos deben actuar dentro del Estado con el máximo apego a las buenas relaciones sociales y el respeto a las normas y responder efectivamente ante su trasgresión.

Considerando la exposición anterior, debemos afirmar que la misión de los órganos de los poderes públicos, es la defensa de las

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normas jurídicas, ya que sin su accionar y poder de coerción, la ley no sería más que letra muerta.

Así las cosas, la responsabilidad social queda en manos de los órganos del Estado y de sus habitantes; sin embargo si alguno de és-tos rompe con el equilibrio legalmente establecido debe generarse la actuación de ambos para restablecer la situación jurídica infringida. Es por lo que el Art. 30 Constitucional, en su último aparte, reza lo siguiente: “…El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”. (Cursivas y subrayado nuestro).

A tales efectos, de la disposición transcrita anteriormente en su parte in fine, surge el principio llamado ius puniendi, el derecho de sancionar que tiene el Estado, en el ejercicio de la potestad pública, y por otra parte la protección de las víctimas de delitos comunes, los cuales tienen derechos sustantivos, que al ser lesionados se convier-ten en derechos subjetivos, que es la facultad de exigir al culpable la reparación de los daños; sin embargo, algunos daños le interesa al Estado castigar con una pena corporal restrictiva de la libertad personal, a los fines de la prevención general y especial, que se logra mediante el proceso de establecimiento de la responsabilidad penal, regido con principios y garantías constitucionales establecidos en los artículos 26, 49, 253, 257 y 285 de la Constitución. Y, por otra parte, debemos destacar la reparación del daño entre los particula-res, cuando esa lesión a los derechos de la víctima es de tal magni-tud, que ni aun con la pena corporal que impone el Estado, satisface el interés patrimonial, moral y espiritual de ésta y por lo tanto, esa relación particular entre víctima y victimario se transforma en una relación jurídica privada.

En ese orden de ideas, el legislador venezolano establece unos derechos sustantivos en el CP con respecto a la reparación de los da-ños y a la indemnización de perjuicios causados por la comisión de un hecho punible, y al mismo tiempo el COPP establece sendos de-rechos adjetivos para hacer valer esa reparación, mediante un pro-cedimiento especial a los fines de lograr esa referida indemnización.

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3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN GENERAL

En este punto, se particularizará el tema relacionado con la responsabilidad civil en general y luego se analizará dentro de los términos del Derecho Penal.

El autor Maduro Luyando (2007: 132), nos hace la siguiente referencia:

…Tradicionalmente la doctrina distingue dos grandes categorías de responsabilidad civil: la contractual, que comprende el régimen de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumpli-miento culposo de una obligación derivada de un contrato; y la ex-tracontractual, que comprende el régimen de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo de una obligación o de una conducta preexistente que no se deriva de nin-gún contrato o de ninguna convención entre el agente y su víctima. La responsabilidad extracontractual comprende las obligaciones de reparar derivadas de fuentes distintas al contrato, hecho ilícito, abuso de derecho.

De igual forma sigue destacando el mismo autor (2007: 134):

La obligación de reparar el daño causado es el contenido mismo de la responsabilidad civil y debe entenderse, no en el sentido de elimina-ción del daño del terreno de la realidad, sino de un resarcimiento a la víctima que la compense en lo posible de dicho daño. La reparación no necesariamente subsana el daño, en el sentido de colocar a la víctima en la misma situación en que se encontraba antes de experimentarlo, sino involucra la entrega a la víctima de una prestación que la compen-se del daño sufrido.

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto y realizando un examen a las normas del Código Civil venezolano, debemos indicar que una de las formas de origen de una relación extrancontractual, es la que se presenta por la comisión de un hecho punible de los establecidos en las diferentes leyes penales, en las cuales las víctimas son abordadas por sus victimarios, con el objetivo de generarle un mal que lesiona sus derechos sustantivos, por lo tanto la acción civil derivada de un injusto penal, tiene su asiento de conformidad con lo establecido en el Art. 1.185 del CC, el cual regula la materia “De Los Hechos Ilícitos”, y reza de la siguiente forma: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro,

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está obligado a repararlo”. De lo anterior, si lo trasladamos a mate-ria penal estaríamos hablando de la intención de cometer el hecho punible, lo cual es clasificado por la doctrina penal como “delitos dolosos”. Los dolosos se caracterizan por que el agente tiene en su accionar punible (intención) voluntad y conciencia (por ejemplo Art. 405 del CP); asimismo la doctrina penal define una categoría de delitos cometidos por imprudencia o negligencia como son los denominados “delitos culposos”, en el cual el victimario no tiene la voluntad de cometer el hecho (impericia por ejemplo) pero genera consecuencias penales en su accionar (por ejemplo Art. 409 del CP).

Asimismo, se debe destacar el Art. 1.196 del CC, el cual establece:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio de un secreto concerniente a la parte lesionada. El juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación en caso de muerte de la víctima.

Con relación al daño moral, podemos dar como ejemplos clá-sicos los delitos de acción privada como lo son la difamación o la injuria (442 y 444 del CP), los cuales lesionan el honor y la reputa-ción de las personas, y donde las víctimas buscan el castigo penal así como la indemnización por el perjuicio causado.

Así las cosas, el CP en su Art. 113, reza lo siguiente: “toda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente”. De esta disposición se infiere que la relación particular entre víctima y victimario se transforma en una relación jurídica privada, en la cual ese victimario debe reparar el daño cau-sado a su víctima.

Tal responsabilidad civil derivada de un delito comprende los si-guientes aspectos, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 120 eiusdem:

1. La Restitución.2. La Reparación del Daño Causado.3. La Indemnización de Perjuicios.

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Tomando en consideración a nuestro ilustre maestro en la Universidad Central de Venezuela, Alberto Arteaga Sánchez (2005: 439), haremos las definiciones de los límites y alcances de las institu-ciones descritas en el mencionado artículo:

d. La Restitución: Según expresa textualmente el artículo 121: debe ser hecha de la misma cosa, siempre que ello sea posible, con pago de los deterioros o menoscabos, a regulación del tribunal. Tal restitución debe hacerse aun cuando la cosa se halle en poder de un tercero que la po-sea legalmente, salvo su repetición contra quien corres-ponda. Ahora bien, lo anteriormente señalado no procede cuando el tercero ha adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerla irrei-vindicable.

Por lo tanto, la restitución implica la devolución de la cosa objeto del delito al perjudicado, cuando de ella haya sido privado por el hecho; y la misma se impone, incluso, con relación a los terceros que la posean legalmente, quedan-do a salvo su derecho a repetición, a excepción de que el tercero haya adquirido la cosa de manera tal que sea irrei-vindicable, como en el caso de la prescripción o cuando se trate de efectos al portador o de objetos adquiridos en ventas públicas, por ejemplo.

e. La Reparación del Daño: Sólo cuando no es posible la restitución, procede la reparación del daño o el pago equi-valente al valor de la pérdida de la cosa. Tal reparación, como establece el artículo 121 del Código Penal, in fine, deberá hacerse, a regulación del tribunal, valorando la en-tidad del daño, para lo que se deberá tomar en cuenta el precio de la cosa y el grado de afección en que la tenga el agraviado.

f. La Indemnización de Perjuicios: La Responsabilidad ci-vil ex delito se extiende a los perjuicios ocasionados no sólo a la víctima o sujeto pasivo del delito sino también a

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los perjuicios irrogados, por razón del hecho punible, a su familia o a un tercero. Y el importe de tal indemnización será regulado, asimismo, por el Tribunal, en los mismos términos fijados para la reparación del daño en el artículo 121 (Art. 122 del Código Penal). Estos perjuicios pueden ser de naturaleza material o moral, y referirse, por ello, como explica Mendoza, al daño emergente: a la disminu-ción patrimonial efectiva sufrida a causa del hecho que se tipifica como delito; al lucro cesante: ganancia o aumento patrimonial que ha impedido ciertamente tal hecho; o al dolor, al sufrimiento y la ofensa interna o espiritual pade-cida. A la obligación de resarcir el perjuicio o daño moral se refiere expresa y específicamente el artículo 1196 del Código Civil, que debe mantenerse como una norma su-pletoria del Código Penal. Por lo demás, el Código Penal habla de perjuicios, no excluyendo por tanto el moral.

Finalmente, para cerrar el punto sustantivo de la Responsa-bilidad Civil debemos hacer alusión a Ochoa, citado por Arteaga, cuando dice: “los Tribunales deben proceder con mesura y pruden-cia, atendiendo a la situación del culpable, a los medios de que puede disponer, y demás circunstancias que necesariamente han de influir en la acertada resolución del punto”.

4. PROCEDIMIENTO PARA LA REPARACIóN DEL DAñO

y LA INDEMNIzACIóN DE PERJUICIOS EN EL COPP

4.1. Preámbulo

Ciertamente, el COPP, establece en el Libro Tercero “De Los Procedimientos Especiales”, Título 9, el procedimiento a seguir en el caso en que la víctima de un hecho punible (consumado o delito imperfecto-Art. 80 del CP) demande la reparación de los daños y la indemnización de perjuicios, siempre y cuando dentro del proce-so del establecimiento de la responsabilidad penal se haya obtenido

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como resultado una sentencia condenatoria sobre el acusado, y que ésta si ha pasado por todos los recursos o no, se mantenga firme. Esta facultad emana, en virtud de lo establecido en el artículo 49 del COPP, con respecto al ejercicio de la acción civil, lo cual se enuncia en los siguientes términos.

Artículo 49 - Acción Civil: “La Acción Civil para la restitu-ción, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito, sólo podrá ser ejercida por la víctima o sus herederos o herederas, contra el autor o autora y los o las partícipes del delito y, en su caso, contra el tercero o tercera civilmente responsable”.

De conformidad con lo anterior, nos disponemos a deslindar la procedencia, exigencias y limites que se presentan a los fines de hacer efectiva la referida acción civil.

4.2. La acción civil: procedencia en materia procesal penal

Una vez revisado el fundamento y la naturaleza de la responsabilidad civil ex delito, nos adentraremos a las especificaciones establecidas en el COPP. Es así como el artículo 422 del eiusdem establece:

Procedencia: Firme la sentencia condenatoria, quienes estén legitima-dos o legitimadas para ejercer la acción civil podrán demandar, ante el juez o jueza unipersonal o el juez Presidente o jueza presidenta del tribunal que dictó la sentencia, la reparación de los daños y la indem-nización de perjuicios.

Ahora bien, una sentencia condenatoria, es aquella que se dicta cuando el juez de acuerdo con las pruebas lícitamente obte-nidas (principios de licitud y libertad probatoria) presentadas por las partes (fiscal, víctima, querellante, defensa-imputado) dentro del proceso penal acusatorio, acredita la culpabilidad del acusado en la realización del hecho punible, lo que dentro de la Teoría General del Delito es la reprochabilidad del injusto penal, es decir, la culpabili-dad que se le atribuye a una persona por su autoría o participación en un delito, responsabilidad penal verificada. En otras palabras, el acusado si es culpable y sentenciado por ello, con las penas estableci-das para ese delito en las leyes sustantivas. El artículo 173 del COPP:

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Las decisiones. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emiti-das mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Como hemos visto, el Art. 422 eiusdem, establece en su parte inicial “Firme la Sentencia Condenatoria”, por lo que resulta indis-pensable definir de forma objetiva a los fines del entendimiento del presente ensayo.

Por lo tanto, la referencia que hace el COPP en el referido artí-culo es a una sentencia que haya pasado por todos los recursos esta-blecidos en dicho Código, ya sea el Recurso Ordinario de Apelación de Sentencia Definitiva, Art. 451 y ss., o el Recurso Extraordinario de Casación 459 y ss., ó que la parte condenada no haya ejercido oportunamente el tales medios de impugnación.

Establece el COPP en su artículo 178 lo siguiente:

Decisión Firme: “Las decisiones judiciales quedarán firmes y ejecuto-riadas sin necesidad de declaración alguna, cuando no procedan o se hayan agotado los recursos en su contra”.

“Contra la sentencia firme sólo procede la revisión, conforme a este Código”.

De esta forma, debe tenerse por sentado que el Art. 422 del mencionado Código, al hablar de Firmeza en la Sentencia Condena-toria, Res Iudicata Material, hace alusión a las disposiciones del Art. 178 del COPP.

Es menester señalar el contenido del Art. 51 eiusdem, el cual establece: Ejercicio de la Acción Civil. “La Acción Civil se ejercerá, conforme a las reglas establecidas por este Código, después que la sentencia penal quede firme; sin perjuicio del derecho de la víctima de demandar ante la jurisdicción civil”.

Por lo tanto, el COPP no niega la posibilidad de que la víctima, antes de la obtención de una sentencia condenatoria en contra del acusado, o antes de la extinción del proceso con una sentencia que sea absolutoria, acuda ante los tribunales civiles, mediante alguno

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de los procedimientos establecidos en el Código de Procedimiento Civil (ordinarios o especiales), a demandar la reparación del daño o la indemnización del perjuicio causado. Sólo que se debe hacer hin-capié en la posibilidad existente que tiene en su favor el imputado o acusado ante una potencial demanda civil, en la formulación de una “Cuestión Previa”, a la par de lo establecido en el Art. 346 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 8, el cual indica “…La exis-tencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto”. De esta manera a todas luces, un juez civil, deberá esperar que las pruebas acrediten que el acusado o imputado realmente es culpable de la realización de un hecho punible, para poder a entrar a conocer el fondo de la controversia civil. Sin embargo, no hay que dejar de insistir que la víctima de igual forma tiene una herramienta civil, a los efectos de restablecer sus derechos quebrantados.

Por otra parte, es necesario destacar las afirmaciones reali-zadas por los autores Maduro Luyando y Pittier Sucre (2007: 137), con respecto a la situación del Reo Absuelto, visto que el presente procedimiento especial establecido en el COPP, hace énfasis en que para poder ejercerlo, debe dictarse sentencia condenatoria en el Pro-cedimiento Penal Ordinario, por lo tanto los referidos autores hacen las siguientes consideraciones en el respectivo caso:

…Cuando el reo es absuelto, o por cualquier otra causa termina la acción penal, en nuestro parecer el Juez Penal carece de competencia para conocer de la acción civil, que está limitada a los casos en que exis-ta responsabilidad penal, conforme lo establece el artículo 422 COPP.

En tales casos, y por cuanto la sentencia en lo penal no tiene influencia sobre la civil, al no haberse pronunciado sobre la culpa del presunto responsable penal, el Juez en lo Civil tendrá plenas facultades para pro-nunciarse sobre todos los hechos que configuran el hecho ilícito, con-forme a lo dispuesto en el artículo 1396 del Código Civil: La demanda de daños y perjuicios por razón de los causados por un acto ilícito, no puede ser desechada por la excepción de cosa juzgada que resulte de la decisión de una jurisdicción penal que, al estatuir exclusivamente sobre la cuestión de culpabilidad, hubiera pronunciado la absolución o el sobreseimiento del encausado.

Cuando el Juez Penal no se haya pronunciado sobre la culpa del reo, o declara que la conducta del indiciado no constituye delito, la sentencia

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penal no influye sobre lo civil, porque a pesar de no haber delito, o no haber culpa desde el punto de vista penal, la conducta del agente del daño puede ser considerada culposa, porque el concepto de culpa civil es más amplio que la culpa en materia penal.

Finalmente, debemos insistir en que las víctimas (y en algu-nos casos como analizaremos más adelante, la acción civil estará en manos del Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Procuraduría General y Procuraduría Municipal), por el hecho de obtener senten-cias penales adversas (absolutoria o el sobreseimiento), nada obsta a que pueda intentar la reparación de los daños e indemnización de perjuicios por los tribunales civiles venezolanos.

4.3 De la Legitimación Activa y Pasiva del Ejercicio

de la Acción Civil en el Proceso Penal

A. Legitimación Activa

Una vez revisado suficientemente la parte inicial del Art. 422 del COPP, nos disponemos a determinar quiénes están legitimados para ejercer la presente acción civil. El Art. 49 del eiusdem, establece claramente quiénes pueden ejercer dicha acción.

Evidentemente, debemos hacer alusión a lo establecido en los Arts. 118 y 119 del COPP, el cual nos indica los conceptos de vícti-mas directas e indirectas de los hechos punibles en general.

Por otra parte, el artículo 108 del COPP en el numeral 10, establece dentro de las atribuciones del Ministerio Público, “ejer-cer la acción civil derivada del delito, cuando así lo disponga este Código y demás leyes de la República”. Es importante señalar que dentro de la diversidad de actuaciones de los fiscales del Minis-terio Público que emanan de la Constitución y la Ley, uno de sus deberes fundamentales, es instar el resarcimiento de los daños pe-cuniarios sufridos por las víctimas en la comisión de los hechos punibles, ante los tribunales penales, en los casos que se expon-drán a continuación.

En primer término, debemos revisar el Art. 50 del COPP, el cual establece lo siguiente:

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Intereses Públicos y Sociales: Cuando se trate de delitos que han afectado el patrimonio de la República, de los Estados o de los Municipios la Acción Civil será ejercida por el Procurador o Procuradora General de la Repúbli-ca, o por los procuradores o las procuradoras de los Estados o por los o las Síndicos Municipales, respectivamente, salvo cuando el delito haya sido cometido por un funcionario público o funcionaria pública en el ejercicio de sus funciones, caso en el cual corresponderá al Ministerio Publico.

Cuando los delitos hayan afectado intereses colectivos o difusos la ac-ción civil será ejercida por el Ministerio Público.

Cuando en la comisión del delito haya habido concurrencia de un par-ticular con el funcionario público o funcionaria pública, el ejercicio de la acción civil corresponderá al Ministerio Público.

El Procurador o Procuradora General o el o la Fiscal General de la Re-pública, según el caso, podrán decidir que la acción sea planteada y proseguida por otros órganos del Estado o por entidades civiles.

Ahora bien, como hemos analizado, existen tres (3) situacio-nes en las cuales el Ministerio Público es el encargado del ejercicio de la acción civil, para la reparación de daños y la indemnización de perjuicios generados en la comisión de los hechos punibles.

Por ejemplo, el funcionario policial que arremete corporal-mente con gran violencia sin la necesidad de ésta, contra la inte-gridad física, psíquica y moral de un imputado al momento de su aprehensión, en este caso el Ministerio Público, representará a dicho imputado (víctima de las lesiones) en el procedimiento de restitu-ción del daño sufrido. De igual manera, cuando afecte los intereses colectivos o difusos, tal sería el caso del delito establecido en el Art. 28 de la Ley Penal del Ambiente “Vertido Ilícito”; en este mismo or-den de ideas hay que recalcar que la Ley Penal del Ambiente en su Art. 21, establece que el Ministerio Público es el titular para ejer-cer la Acción Civil, cuando se trate de cualquier delito ambiental. Por último, nos remitiremos a la Ley Contra la Corrupción en su artículo 60 el cual reza, “el funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado…”; en este supuesto, le corresponde a los fiscales del Ministerio Público ejercer la acción civil, mediante el correspondiente procedimiento establecido en el COPP.

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Otra norma aplicable de esta misma naturaleza es el artículo 53 del COPP, el cual reza:

Delegación: Las personas que no estén en condiciones socioeconó-micas para demandar podrán delegar en el Ministerio Público el ejercicio de la Acción Civil. Del mismo modo, la acción derivada de la obligación del Estado a indemnizar a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, podrá delegarse en la Defensoría del Pueblo, cuando dicha acción no se hubiere delegado en el Ministerio Público.

En estos casos, según el Manual de Actuación del Fiscal del Ministerio Público (2004: 80), se procederá previa delegación reali-zada por el particular, de la cual se deberá dejar constancia expresa de la misma. Los requerimientos serían del tenor siguiente:

• Cuando la persona perciba un ingreso que no exceda del triple del salario mínimo, se deberá acompañar con la de-manda los documentos que acrediten tal situación.

• En los demás casos, se anexará a la demanda el escrito de solicitud del beneficio de la justicia gratuita previsto en el Capítulo IV, Título III del CPC.

• Se entenderá como incapaz únicamente al niño y ado-lescente (no emancipado), por cuanto tanto el entredi-cho como el inhabilitado tienen representante o asis-tente legal.

B. Legitimación Pasiva

Ahora bien, corresponde señalar contra quién va dirigida la acción civil, no sin antes recordar, que el COPP indica que solo pro-cede ante sentencia condenatoria definitivamente firme. La referida acción se adjudica “contra el autor o autora y los o las partícipes del delito y, en su caso, contra el tercero o tercera civilmente responsa-ble”; si hacemos referencia al autor Arteaga Sánchez, en (2005: 366), se definiría así el concepto de autor y partícipes:

…no existe en nuestra legislación una definición de autor. A él se hace referencia en cada tipo de delito, ya que, como señala Jiménez de Asúa, el Código Penal define cada delito en vista de la consumación por el

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autor, siendo por ello la participación una causa de extensión de la pena, al igual que la tentativa; y en el artículo 83 se utiliza la expresión perpetradores para indicar precisamente a los autores. De allí que po-damos afirmar que, de acuerdo con nuestra legislación, es autor quien perpetra o realiza el hecho constitutivo de cada tipo delictivo.

Muchas veces, un hecho punible a cargo de varias personas (perpetra-dores) que realizan o perpetran, como señala el CP, el hecho mismo constitutivo del delictivo y que se denominan, por ello, coautores.

La participación en el delito, en un sentido estricto, es diferente del au-tor y del coautor y surge cuando en la realización de un hecho punible interviene otra u otras personas, además del autor, en calidad de insti-gador o de cooperador inmediato o de cómplice, formas de participa-ción que nuestro CP regula en los artículos 83, 84 y 85, como fórmula de extensión de la responsabilidad penal que en los tipos específicos se consagra con vistas a su perfeccionamiento a cargo del autor.

De las consideraciones anteriores y de conformidad con el ar-tículo 124 del CP, puede darse un supuesto de responsabilidad civil solidaria por el daño causado. De igual forma el artículo 125 estable-ce la responsabilidad civil de aquel que se beneficie de los efectos de un hecho punible hasta el monto de su enriquecimiento.

Asimismo, dentro del CP, se fijan determinados casos de per-sonas que no responden penalmente, sin embargo subsiste la res-ponsabilidad civil. Estos casos se encuentran especificados en el ar-tículo 114 referido Código.

Fuera de los casos anteriores, según el maestro Arteaga (2005: 443), expresa lo siguiente:

…Las personas irresponsables penalmente, quedaran también exentas de responsabilidad civil (artículo 115 del Código Penal). Esta regla es clara y aplicable plenamente con relación a los restantes de no punibi-lidad que se fundan en causas de justificación en que el hecho es lícito para todo el ordenamiento jurídico; también en el caso defensa legí-tima de terceros. Ahora bien, tratándose de casos de inculpabilidad, puede quedar excluida la responsabilidad penal, por ejemplo, en el supuesto de error esencial vencible, por quedar excluido el dolo y no describir la ley el tipo culposo, pero subsistir la responsabilidad civil, que indistintamente, implica la responsabilidad por dolo o culpa. Asi-mismo, las excusas absolutorias, al dejar subsistente el hecho dañoso y culpable, generan responsabilidad civil.

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Por último, debemos señalar que el CP establece la responsa-bilidad accesoria, de la cual pueden ser llamadas a responder civil-mente otras personas relacionadas con los imputados, de conformi-dad con lo establecido en los Arts. 116 al 119.

4.4. La Prescripción de la Acción Civil

Necesariamente, con el objeto de enmarcar y entender el lap-so de prescripción de la acción civil en manos de la víctima, el COPP establece en su artículo 52 lo siguiente: Suspensión: “La prescripción de la acción civil derivada de un hecho punible se suspenderá hasta que la sentencia penal esté firme”.

Ahora bien, hasta que la sentencia penal condenatoria no quede firme (artículo 178 del COPP), no correrá la prescripción de la acción civil. Una vez publicada la sentencia, comienza a correr el lapso para que la víctima haga uso del procedimiento especial es-tablecido en el Libro Tercero, Título IX, “Del Procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios”, del COPP. Establece el CC a partir del artículo 1975 al 1987 todo lo relativo a las prescripciones de las acciones civiles.

Finalmente, el artículo 113 CP en su aparte final establece, una prescripción especial: “Se prescribirá por diez años la acción ci-vil que proceda contra funcionarios públicos por hechos ejecutados en el ejercicio del cargo”.

4.5. Libro Tercero de los Procedimientos Especiales.

Titulo IX “Del Procedimiento para la Reparación del Daño

y la Indemnización de Perjuicios”

4.5.1. Tribunales penales dentro de los cuales se ejercerá

la presente acción civil

Primeramente, debemos entender y conocer la función de los tribunales dentro del proceso penal ordinario, en razón a sus funcio-nes. El COPP, establece la siguiente clasificación de los tribunales, en la división del trabajo jurisdiccional, a saber:

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• Primera Instancia• Tribunales de Control: Fases preparatoria (investigativa)

y fase intermedia (Audiencia Preliminar). Dicta sentencia condenatoria en el procedimiento de admisión de hechos.

• Tribunales de Juicio: Fase de juicio oral y público. Juez unipersonal (64, COPP) y tribunal mixto (65, COPP juez profesional – presidente y dos escabinos). Dicta sentencia condenatoria o absolutoria.

• Tribunales de Ejecución: Sentencias condenatorias (Verificación de las penas).

• Segunda Instancia: La Alzada• Cortes de Apelaciones (tres jueces): Recursos ordinarios:

apelación de autos y apelación de sentencias definitivas.

• Sala de Casación Penal: • Recursos Extraordinarios: Casación (cinco magistra-

dos) y excepcionalmente recurso de revisión.

El artículo 422 hace mención clara y específica al tribunal que dictó la sentencia (juicio o control), para interponer por ante dicho juez el presente procedimiento especial. Terminado todo el proceso recursivo (en caso de que el acusado y su defensa técnica ejerzan los medios de impugnación descritos anteriormente), ya sea con lugar (si es con lugar esperar la decisión de las Cortes o de la Sala Penal) o sin lugar la referida impugnación, o no hayan ejercido los recursos, o por último haya admitido los hechos el acusado, la sentencia penal condenatoria adquiere firmeza (como explicamos anteriormente), el interesado (accionante-víctima o accionante-Ministerio Público de ser el caso), debe incoar este proceso de reparación de daños y la in-demnización de perjuicios por ante tribunal que dictó la sentencia.

En definitiva, debe promoverse este proceso penal especial, por ante el juez de Control o el juez de Juicio, dependiendo de cual haya dictado sentencia condenatoria.

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4.5.2. Del contenido del escrito de demanda civil,

su plazo de admisibilidad y decisiones (COPP)

El artículo 423 del COPP nos enumera los siguientes requisitos:

…La demanda civil deberá expresar:

1. los datos de identidad y el domicilio o residencia del o la demandan-te y, en su caso, los de su representante.

2. los datos necesarios para identificar al demandado o demandada y su domicilio o residencia; si se desconoce alguno de estos datos podrán solicitarse diligencias preliminares al juez o jueza con el objeto de de-terminarlos.

3. si el demandante o el demandado o demandada, es una persona jurí-dica, la demanda deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro.

4. la expresión concreta y detallada de los daños sufridos y la relación que ellos tienen con el hecho ilícito.

5. la cita de las disposiciones legales en que funda la responsabilidad civil del demandado o demandada.

6. La reparación deseada y, en su caso, el monto de la indemnización reclamada.

7. La prueba que se pretende incorporar a la audiencia.

Artículo 424. Plazo: El Juez o Jueza se pronunciará sobre la admisión o rechazo de la demanda dentro de los tres días siguientes a su presen-tación.

Artículo 425. Admisibilidad: Para la admisibilidad de la demanda el Juez o Jueza examinará:

1. Si quien demanda tiene derecho a reclamar legalmente la reparación o indemnización.

2. En caso de representación o delegación, si ambas están legalmente otorgadas; en caso contrario, fijará un plazo para la acreditación co-rrespondiente.

3. Si la demanda cumple con los requisitos señalados en el artículo 423. Si falta alguno de ellos, fijará un plazo para completarla.

En caso de incumplimiento de los requisitos señalados, el Juez o Jueza no admitirá la demanda.

La inadmisibilidad de la demanda no impide su nueva presentación, por una sola vez, sin perjuicio de su ejercicio ante el tribunal civil com-petente”.

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Artículo 426. Decisión: Declarada admisible la demanda, el Juez o Jue-za ordenará la reparación del daño o la indemnización de perjuicios mediante decisión que contendrá:

1. Los datos de identificación y domicilio o residencia del demandado o demandada y del demandante y, en su caso, de sus representantes.

2. La orden de reparar los daños, con su descripción concreta y detallada, la clase y extensión de la reparación o el monto de la indemnización.

3. La intimación a cumplir la reparación o indemnización o, en caso contrario, a objetarla en el término de diez días.

4. La orden de embargar bienes suficientes para responder a la repara-ción y a las costas, o cualquier otra medida cautelar, y la notificación al funcionario encargado o funcionaria encargada de hacerla efectiva.

4.5.3. De las objeciones del demandando y su procedimentalización

A. Objeciones a formalizar de parte del demandadoEl demandado tiene la posibilidad de presentar su inconfor-

midad con respecto a la reparación o al monto de la indemnización solicitados por el demandante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 426, numeral 3 del COPP. Asimismo, puede oponerse a la legitimación del demandante que solicitó la reparación, todo dentro de los términos que esgrimiéramos anteriormente con respecto a la legitimación activa para incoar la demanda civil (la víctima o sus familiares o el Ministerio Público).

Artículo 427. Objeciones: El demandado o demandada sólo podrá ob-jetar la legitimación del demandante para pedir la reparación o indem-nización, u oponerse a la clase y extensión de la reparación o al monto de la indemnización requerida.

Las objeciones serán formuladas por escrito indicando la prueba que se pretende incorporar a la audiencia.

La Sala Constitucional en Sentencia de fecha 21-09-2004, anuló el segundo párrafo de este artículo, por considerarlo violatorio del derecho a la defensa del tercero civilmente responsable.

B. Procedimentalización de las ObjecionesAhora bien, el COPP establece un procedimiento oral en caso

de que el demandado formule objeciones de las descritas en el artí-culo anterior:

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Artículo 428. Audiencia de Conciliación: Si se han formulado obje-ciones, el Juez o Jueza citará a las partes a una audiencia dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término a que se refiere el nu-meral 3 del artículo 426.

El Juez o Jueza procurará conciliar a las partes, dejando constancia de ello. Si no se produce conciliación ordenará la continuación del proce-dimiento y fijará la audiencia para que ésta se realice en un término no menor de diez días ni mayor de treinta.

Evidentemente es importante destacar que, el fiscal del Minis-terio Público, en los casos de delegación debe asistir acompañado por el delegante, o estar autorizado por éste en el expediente o en forma auténtica para poder conciliar.

Según el Manual de Actuación del Fiscal del Ministerio Pú-blico (2004: 80), en lo que respecta a la materia de salvaguarda del patrimonio público o de orden público y buenas costumbres, no es posible realizar la conciliación:

Decisiones a tomar por el juez dentro de la Audiencia: Artículo 430 Audiencia del COPP: “El día fijado para la audiencia y con las partes que comparezcan, se procederá a incorporar oralmente los medios de prueba.

A las partes corresponderá la carga de aportar los medios de prueba ofrecidos; y con auxilio judicial, cuando lo soliciten.

Concluida la audiencia el Juez o Jueza dictará sentencia admitiendo o rechazando la demanda y, en su caso, ordenando la reparación o in-demnización adecuada e imponiendo las costas”.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Como se observa, esta Audiencia tiene como objetivo destra-bar las objeciones y depurar el procedimiento, con la discreciona-lidad e imparcialidad del juez, se tomará la decisión más acorde de acuerdo a las pruebas y a los argumentos que acredite cada una de las partes.

En virtud de lo expresado, el presente artículo deja abier-ta la posibilidad de la presentación de medios de pruebas que sustenten la argumentación de las objeciones formuladas por el demandado, pero dentro del marco de la oralidad en la misma audiencia.

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Es de resaltar, que la decisión emitida por el juez, “no tiene recurso alguno”, es decir, no cabe ningún medio de impugnación ordinario y extraordinario, por voluntad expresa del legislador. Sin embargo destaca Maduro Luyando (2007: 1057), lo siguiente:

…Hay una evidente desigualdad entre la víctima y el demandado, pues al intentar la víctima el juicio ante la jurisdicción penal, priva al de-mandado del ejercicio de tales recursos; en cambio si escoge la vía civil, ambas partes tendrán todos los recursos que corresponden al juicio or-dinario. Al escoger la jurisdicción civil, el proceso se sustanciará por el juicio ordinario, con posibilidad de ejercer los recursos de apelación y casación. Además, no habrá posibilidad de uniformar la jurispruden-cia en relación a sentencias dictadas por los jueces penales, al no existir el recurso de casación.

La Sala Constitucional en sentencia N° 607 del 24-04-2004, decretó la desaplicación del último aparte del Artículo 430 COPP (contra esta sentencia no cabe recurso alguno) en los siguientes términos: por ser contrarios a los Artículos 29, 49 numeral 1 de la Constitución de la Re-pública Bolivariana de Venezuela; 2.3 a y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8vo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y 25.1 y 8.h de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia, la sentencia en el juicio autó-nomo por intimación de los daños y perjuicios causados por el hecho punible, es susceptible del recurso ordinario de apelación y hasta del extraordinario de casación como lo ha señalado reiteradamente la Sala de Casación Penal” (Negritas y subrayado ntuestro).

Asimismo, establece el COPP en su artículo 429 los efectos de las inasistencias de las partes a la audiencia de conciliación:

...si el o la demandante o su representante no comparecen a la audien-cia de conciliación, se tendrá por desistida la demanda y se archivarán las actuaciones. En este caso, no se podrá ejercer nuevamente la de-manda por esta vía, sin perjuicio de su ejercicio en la jurisdicción civil.

Si el demandado o demandada no comparece a la audiencia de conci-liación la orden de reparación o indemnización valdrá como sentencia firme y podrá procederse a su ejecución forzosa.

En caso de que sean varios los demandados o demandadas y alguno de ellos no comparezca, el procedimiento seguirá su curso.

Resumiendo, es indispensable la asistencia a esta audiencia, pues su no comparecencia acarrea el desistimiento de la demanda y el archivo de las actuaciones, así como la imposibilidad de ejercerla

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nuevamente por la vía penal, sin perjuicio de su ejercicio en la juris-dicción civil.

Finalmente, del contenido del artículo 431 del COPP se des-prende: Ejecución: A solicitud del interesado o interesada, el Juez o Jueza procederá a la ejecución forzosa de la sentencia, según lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Por lo tanto, debe aplicarse analógicamente lo dispuesto en el artículo 524 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

5. DIFERENCIAS ENTRE LA REPARACIóN DE DAñOS

y EL ACUERDO REPARATORIO

Primeramente, como hemos visto, la indemnización de los daños producidos en la comisión de un hecho punible de parte del victimario sobre la víctima, sobreviene de una sentencia condena-toria, luego de seguido un proceso penal, en el cual el juzgador se-gún su criterio y por la acreditación de las pruebas, determinó que el referido acusado es el responsable penalmente de la comisión del delito. El COPP, consagra tres figuras cuya aplicación implica que el proceso penal ya iniciado termine, se suspenda el mismo o se apli-que una rebaja en la pena; estas figuras se denominan “Alternativas a la Prosecución del Proceso”, establecidas en los artículos 37 y ss., y son las siguientes: el principio de oportunidad, la suspensión con-dicional del proceso y nuestro tema de análisis, el acuerdo repa-ratorio. Ahora bien, el acuerdo reparatorio es una solución procesal en el cual el imputado, admite antes o durante el proceso, su perpe-tración o colaboración en la comisión de un hecho punible y mani-fiesta claramente su voluntad en reparar el daño pecuniariamente, siempre y cuando se cumplan con los siguientes establecidos en los artículos 40 y 41 del COPP.

Ahora bien, el artículo 40 del COPP, prevé la posibilidad de que puedan celebrarse acuerdos reparatorios desde la fase prepara-toria, entre el imputado y la víctima, cuando el hecho punible re-caiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o se trate de delitos culposos contra las personas, que

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no hayan ocasionados su muerte o afectado de forma permanente y grave su integridad física.

Según el Manual del Ministerio Público (2004:55), para deter-minar la disponibilidad de un bien jurídico, debe antes valorarse su carácter, esto es, si se trata de un bien jurídico individual o colectivo; en el primer caso, su titular puede disponer de él, no así tratándose de bienes jurídicos comunitarios o colectivos los cuales no pueden ser objeto de disposición por no tener un titular único.

En resumen el acuerdo reparatorio, hace extinguir la acción penal, a favor del imputado o los imputados que hubieren suscrito el acuerdo, por lo que no pagará su condena (sea de prisión, arres-to, etc.) sino que al reparar el daño, su responsabilidad penal queda satisfecha, y de la misma forma se extingue la responsabilidad civil.

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BIBLIOGRAFÍA

▶ Arteaga, A. (2005). Derecho Penal Venezolano, Décima Edición, Caracas, Mc-graw-Hill Interamericana.

▶ Maduro E. y Pittier E., (2007). Curso de Obligaciones Derecho Civil III, Tomo 1 y 3, Décima Edición, Caracas, Publicaciones UCAB.

▶ Ministerio Público (2004). Manual de Actuación del Fiscal del Ministerio Públi-co en el Proceso Penal, septiembre.

▶ Asamblea Nacional. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial N° 5.453, Extraordinario, de fecha 24-03-2000.

▶ Asamblea Nacional. Código Penal, Gaceta Oficial N° 5.768, Extraordinario, de fecha 13-04-2005.

▶ Asamblea Nacional. Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial N° 5.930, Extraordinario, de fecha 04-09-2009.

▶ Asamblea Nacional. Ley Penal del Ambiente, Gaceta Oficial 4.358, Extraordi-nario, de fecha 03-01-1992.

▶ Asamblea Nacional. Ley Contra la Corrupción, Gaceta Oficial N° 5.637, Extraor-dinario, de fecha 07-04-2003.

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La Investigación Científica Académica de Tipo Documental en el Contexto Jurídico

Feliberto Martins Pestana

RESUMEN

Este trabajo es el resultado del análisis efectuado a través de

un diseño bibliográfico de tipo documental con un nivel descriptivo,

sobre el valor e impacto de la investigación científica académica do-

cumental en el contexto jurídico. Se consultó varias posturas teóri-

cas de especialistas en el ámbito del desarrollo de esta investigación

como Bunge (1996), Ander-Egg (1983), Palella y Martins (2010), UNA

(1985), Alfonso (1994), entre otros. Se pudo delinear varios patrones

para considerar una investigación científica académica documental

en el contexto jurídico bien elaborada desde la estimación de la for-

mación del talento humano o social; relevancia; elección imparcial

de las referencias; analogía conflicto-aporte; exploración indepen-

diente, en la etapa del diseño del proyecto y elaboración del trabajo

investigativo; y en todo momento del espiral investigativo, respeto

a las reglas y posturas de los abogados del conocimiento estimados

en el estudio respectivo. Como reflexiones finales se concreta que

la investigación de tipo documental bajo un diseño bibliográfico en

el contexto jurídico, se caracteriza por el empleo predominante de

registros como fuentes de información, como leyes, resoluciones,

normativas, entre otros. Considerando que la noción de documento,

es más amplio de lo que usualmente decimos, envuelve películas, fo-

tografías, discos compactos, entre otros.

Palabras Claves: Investigación científica académica, investigación de tipo documental, contexto jurídico, diseño bibliográfico.

ABSTRACT

This work is the result of the analysis conducted through a biblio-

graphical design of documentary type with a descriptive level, on the va-

lue and impact of the documentary academic scientific research in the

legal context. One consulted several theoretical positions of specialists

in the scope of the development of this investigation like Bunge (1996),

Ander-Egg (1983), Palella and Martins (2010), ONE (1985), Alfonso

(1994), among others. It was possible to be delineated several landlords

to consider a documentary academic scientific research in the legal or

elaborated context from the estimation of the formation of the human

or social talent; relevance; impartial election of the references; analogy

conflict-contributes; independent exploration, in the stage of the design

of the project and elaboration of the research work; and at any moment

of the research spiral, respect to the rules and positions of the considered

lawyers of the knowledge in the respective study. As final reflections the

investigation of documentary type under a bibliographical design in the

legal context takes shape that, it is characterized by the predominant

use of registries like sources of intelligence, like laws, resolutions, norms,

among others. Considering that the document notion, is ampler than

usually tenth, surrounds films, photographies, cds, among others.

Keywords: Academic scientific research, investigation of documentary type, legal context, bibliographical design.

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INTRODUCCIóN

La investigación es un componente principal para quienes hacen vida académica en cualquier ámbito donde se produzca la formación del talento humano. Además de la docencia, los facili-tadores deben desarrollar actividades de investigación, es decir, la producción de conocimientos, la interpretación, la explicación de la realidad. El espiral del proceso de investigación, en cualquiera de sus enfoques y modalidades, se completa con la divulgación de sus resultados, a través de artículos científicos, presentaciones orales o poster en eventos científicos, extenso de la ponencia en las memorias arbitradas de los congresos, informes de trabajos de investigaciones, defensas de las investigaciones realizadas para optar a un grado aca-démico, entre otros.

Para este artículo, la investigación científica académica es en-tendida como aquella que se desarrolla desde la óptica de formación especializada e integral del individuo y desde el reflejo de la socie-dad, que recibe los resultados de este trabajo derivado en las institu-ciones de formación del talento humano.

Toda esta productividad puede ser generada de una investi-gación de tipo documental en el contexto jurídico, la cual puede es-tar basada en conocimientos ciertos y fundamentados, ya que en su mayoría son estudios, con propuestas concretas y soluciones reales, no ficticias, aunque en ocasiones el investigador experto maneje co-nocimientos empíricos pero ya comprobados. Particularmente, las especificaciones que definen una investigación científica académica documental éticamente satisfactoria incumben a lo que en vocablos habituales podría concebirse como “bien elaborada”, en el sentido de cumplir con los estándares universalmente exigidos. Sin embargo, existen aspectos que se pueden escapar a una visión panorámica del asunto y aunque no se escapen y se conozcan, no siempre se da a cada uno el valor que realmente tiene. En este orden de ideas, se pue-den delinear varios patrones para considerar una investigación cien-tífica académica documental bien elaborada desde un panorama ético, entre los cuales la valía científica académica o social; relevan-

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cia; elección imparcial de las referencias; analogía conflicto-aporte; exploración independiente, en la etapa del diseño del proyecto y ela-boración del trabajo investigativo; y en todo momento del espiral investigativo, respeto a las normativas y posturas de los abogados del conocimiento considerados en la investigación.

Considerando estos aspectos, se evidencia que una investi-gación de tipo documental tiene como propósito fundamental la construcción de conocimientos, un proceso de descubrimiento, de explicación de una realidad que se desconocía. Se procura, en ese sentido, llevar a cabo un trabajo sistemático, objetivo, producto de la revisión y lectura, análisis y síntesis de la información producida por otros, reflejada en documentos, para dar origen a una nueva infor-mación, con el sello del nuevo autor que es el experto conocedor de su trabajo. En tal sentido, Alfonso (1994) señala:

La investigación documental es un procedimiento científico, un pro-ceso sistemático de indagación, recolección, organización, análisis e interpretación de información o datos en torno a un determinado tema. Al igual que otros tipos de investigación, éste es conducente a la construcción de conocimientos. (p.14)

Este tipo de investigación, exige utilizar fuentes primarias de insumos, mas no de manera única y exclusiva, los cuales pueden ser documentos impresos, electrónicos y audiovisuales. En este mismo orden de ideas, Kaufman y Rodríguez (1993), marcan que los textos expositivos no precisamente deben realizarse sobre la base de sólo consultas bibliográficas; se puede acudir a otros orígenes como, el tes-timonio de los protagonistas de los hechos, de testigos calificados, o de especialistas en la temática abordada. Por su parte, las fuentes impre-sas pueden ser libros, enciclopedias, revistas, periódicos, diccionarios, monografías, trabajo especial de grado, tesis doctoral, entre otros. Las fuentes electrónicas son también de esencial provecho, como correos electrónicos, discos compactos, base de datos, revistas y periódicos en línea y páginas web. Y como documentos audiovisuales, están los ma-pas, fotografías, ilustraciones, videos, programas de radio y transmi-siones por televisión, coplas, canciones, y otros tipos de grabaciones.

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En el contexto jurídico, el uso de estos diferentes tipos de documentos se fundamenta en la lectura y la escritura como pro-cesos de construcción de significados, vistos en su función social. Con la lectura, el investigador tiene la posibilidad de elegir los tex-tos que se desea leer y aquéllos que son pertinentes y significativos para su trabajo de investigación. El investigador, no se estrecha con un significado único; busca la cimentación de la propia compren-sión del texto, el esclarecimiento de la realidad a la que se hace referencia. La lectura es, en este sentido, una herramienta de des-cubrimiento, de investigación, de esparcimiento y de aprendizaje; por lo tanto, es fundamental para el diseño de cualquier proyecto de investigación. Mientras, la escritura, al igual que la lectura, está presente permanentemente en el diseño y el desarrollo del proyec-to investigativo. Escribir es edificar significados, es comunicar, el producto de la indagación, las reflexiones, consideraciones, expe-riencias, lecturas, entre otras.

El investigador plasma por escrito para compartir los resul-tados de sus pesquisas a sus pares, a la comunidad académica y a la sociedad en general. Cuando sólo se cumple con estos aspectos, estamos presentes en un sistema que encamina únicamente a una in-vestigación de tipo documental que implica un diseño bibliográfico. Este proceso de documentación ocurre en cualquier investigación científica académica, pero no implica que todas las investigaciones sean de tipo documental. En cada una, indiferentemente de su tipo, existe obligatoriamente una fase documental. Es importante resaltar esto, porque en muchos casos se ha visualizado dentro de las investi-gaciones la mezcla de dos tipos de investigación.

Por eso, Palella y Martins (2010:91) aclaran: “Es importante mencionar que se puede confundir la investigación documental en sí misma con el proceso de documentación o revisión bibliográfica que, obligatoriamente, se debe llevar a cabo al iniciar una investiga-ción en cualquier área del conocimiento”.

En sí, la investigación científica académica documental radica en aumentar el horizonte de significatividad, cuando sabemos para

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qué sirve o en qué consiste su valor. Para llevar a cabo la investiga-ción de tipo documental se hace una aguda, rigurosa y larga explora-ción de recolección de información, que puede ser bibliográfica, he-merográfica, electrónica, entre otras. De esta forma la información obtenida se somete a una rigurosa síntesis y análisis de datos, para posteriormente obtener los datos puros que construirán y darán las conclusiones y recomendaciones finales.

El objetivo de este artículo es presentar la revisión de una serie de elementos y principios extraídos de trabajos teóricos coherentes y pertinentes de diferentes abogados del conocimiento, que se alinean con las visiones de la investigación científica académica de tipo do-cumental fundamentada en un diseño bibliográfico en el contexto jurídico, para favorecer al investigador en la fórmula para abordar este tipo de estudio.

Es por eso que este artículo, presenta en primer lugar el per-fil ontológico de la investigación científica académica; seguido de sus principios con un diseño bibliográfico; posteriormente una di-sertación sobre la investigación científica académica de tipo docu-mental; luego se presenta la visión de la investigación documental en el contexto jurídico; y finalmente las conclusiones y las fuentes consultadas.

PERFIL ONTOLóGICO DE LA INVESTIGACIóN

CIENTÍFICA ACADéMICA

El acto de investigar está estrechamente ligado a la vida inte-lectual, tecnológica, social, cultural y común del individuo, que se constituye en un factor inseparable de cualquier actividad cognos-citiva u operación mental que se realice. Y es por ello que el término “investigar” tiene significados muy diferentes entre los individuos y de hecho se relaciona con una gran cantidad de términos y con-ceptos, como por ejemplo, indagar, inquirir, examinar, inspeccionar, explorar, buscar o rastrear.

La aspiración y necesidad de saber, de ver cosas y de entender el por qué y para qué, despliega automáticamente toda una gama de

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sentido y capacidades innatas para alcanzar los niveles superiores de la investigación científica académica. Hay que ordenar, sistematizar y darle una dirección a todas estas capacidades, en sí, someterlas al régimen propio del método científico.

Al mundo de formación de talento humano, tecnológico, científico o cultural le hubiera sido difícil alcanzar los niveles actua-les sin ayuda y colaboración de la actividad investigativa, ya que ésta con su acción facilita la transformación y los cambios que exige una sociedad en permanente evolución y desarrollo. Si se hace un re-cuento histórico de las grandes conquistas y aportes en este terreno, se descubrirá que detrás de cada invento o cambio se encuentra pre-sente la noción de “investigación científica académica”, ya sea en su dimensión teórica, empírica o axiológica. Ello no es accidental, por-que la investigación en la práctica se ha constituido en un cambio para conocer la realidad y un procedimiento sistemático, controlado y crítico que ha posibilitado interpretar los hechos y fenómenos, sus relaciones y leyes.

El proceso de investigación siempre expresa el modo de llegar al conocimiento de algo, con esfuerzo, por la vía indirecta de una divagación, siguiendo un vestigio, por un largo camino en forma sistemática, lo que refleja los procedimientos. En el mismo orden de ideas, el investigar es el camino que ayuda a buscar el sentido de las cosas, quizás el propio criterio de la verdad, es decir, el recurso para comprobar la veracidad o la falsedad de tal o cual aseveración, hipótesis, sistematización teórica, juicio, entre otros.

Otras veces la investigación ayuda a aumentar el horizonte de significatividad de las cosas, de los individuos y del medio que nos circunda. En este caso, estas posturas se relacionan con la realidad, las cuales buscan comprender, explicar o describir.

La investigación científica, según el Diccionario de la Real Academia Española, es la acción y el efecto de realizar activida-des intelectuales y experimentales de modo sistemático, con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una materia de-terminada.

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El acto de investigar, sólo es posible cuando se asume una visión frente a las cosas y los hechos que lo rodean. Es aprender a buscar, a explicar sus efectos y consecuencias, establecer vínculos y relaciones, efectuar pronósticos, problematizar la realidad, exami-nar críticamente los hechos y fenómenos, verificar su falsedad o ver-dad. Comienza con la curiosidad y la manía de preguntarlo todo, y culmina con el cuestionamiento conceptual de la realidad compleja y contradictoria.

Es por eso, que desde el punto de vista ontológico la inves-tigación según Bunge (1996) ha ensayado sus propias definiciones sobre el asunto, en las cuales habla de una actividad encaminada a la solución de los problemas, que se definen por el uso de un método científico, que es un procedimiento, sistemático destinado a adquirir nuevos conocimientos, proceso formal de llevar a cabo el método científico y una gran cantidad de formas de entender y explicar una actividad que tiene facetas y matices muy diversos.

Para que una investigación científica académica adquiera el carácter de tal, se requiere que reúna ciertas formalidades en cuan-to al método, los fines u objetivos. Según el criterio de Ander-Egg (1983) los aspectos que caracterizan una investigación científica académica, serían los siguientes: Una forma de planear problemas y buscar soluciones mediante una indagación o búsqueda que tiene un interés teórico o una preocupación práctica. De una manera muy general, se llama también investigación científica a la adquisición de conocimientos acerca de un aspecto de la realidad con el fin de ac-tuar sobre ella. Es una exploración sistemática a partir de un marco teórico en el que se encajan los problemas. Requiere una formula-ción precisa del problema que se quiere investigar y de un diseño metodológico en el que se expresen los procedimientos para buscar la o las respuestas implicadas en la formulación del problema. Exige comprobación y verificación del hecho o fenómeno que se estudia mediante la confrontación empírica. Trasciende las situaciones o ca-sos particulares que hacen inferencia de validez general. Utiliza una serie de instrumentos metodológicos que son relevantes para obte-

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ner y comprobar los datos considerados pertinentes a los objetivos de investigación. Por último, la investigación se registra y expresa en un informe final.

Para la mayoría de los investigadores, el hecho de enfrentarse con un problema científico, y plantearse su correspondiente solu-ción y respuesta, ya implica una actitud que se relaciona y se vincula al método científico. De ahí que se afirme que no hay investigación científica académica si no existe un problema que resolver, descri-bir, explicar o simplemente identificar. Al respecto, existen nume-rosas concepciones estereotipadas sobre la expresión “investigación científica académica”, debido a que característicamente dominan los usos y los criterios académicos y formalistas sobre el asunto.

Como contrapartida existe una concepción de que la produc-ción del conocimiento está reservada a un grupo muy exclusivo de individuos, para estos sectores el generar conocimientos es un acto fundamentalmente teórico, de carácter lógico y distante de toda con-cepción ideológica o actividad práctica. La investigación científica académica no puede convertirse ni en una razón empírica y pragmá-tica, ni en su defecto, en un apéndice de una concepción ideológica. En los dos casos, se trata de enfoques muy unilaterales sobre la inves-tigación, ya que todos estos aspectos se reflejan y se complementan.

PRINCIPIOS DE LA INVESTIGACIóN CIENTÍFICA

ACADéMICA CON UN DISEñO BIBLIOGRáFICO

Dentro de una investigación, concretar el diseño, que depen-de del tipo de investigación, permite al investigador visualizar el en-foque de su plan o estrategia concebir el camino para responder a las interrogantes que se ha planteado en la investigación, y también la guía que dice la receta para abordar el tipo de espiral investigativo, y lograr cumplir con los objetivos trazados. Los diseños permiten evaluar las opciones para comenzar a desarrollar el proyecto de in-vestigación. Una vez seleccionado, crea mayor seguridad en lo que se va hacer, ahorra tiempo y mayor flexibilidad porque obliga al in-vestigador a prevenir eventos imprevistos.

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Realizar un estudio sin puntualizar el diseño, es como cuando por ejemplo, se quiere erigir una casa sin un plano de construcción, con lo cual es posible que la casa resulte más costosa, que se concluya en más tiempo y que además no surja a lo que el constructor visuali-zó o pensaba desde un principio.

En este mismo orden de ideas, el diseño a considerar es el bi-bliográfico, que según Palella y Martins (2010:87):

…Se fundamenta en la revisión sistemática, rigurosa y profunda de material documental de cualquier clase. Se procura el análisis de los fe-nómenos o el establecimiento de la relación entre dos o más variables. Cuando opta por este tipo de estudio, el investigador utiliza documen-tos: los recolecta, selecciona, analiza y presenta resultados coherentes...

Considerando la postura de los autores, una investigación bajo el diseño bibliográfico en una indagación documental permite, entre otras cosas, apoyar la investigación que se desea realizar, evitar em-prender indagaciones ya realizadas, tomar conocimiento ya validado para repetirlos cuando sea necesario, continuar investigaciones inte-rrumpidas o incompletas, buscar información, sugerente entre otros.

El hecho de afanar con materiales ya elaborados, determina lógicamente las principales ventajas e inconvenientes de estos dise-ños. El principal beneficio que se obtiene mediante este diseño es que viabiliza al investigador cubrir una amplia gama de fenómenos, ya que no sólo debe basarse en los hechos a los cuales él mismo tie-ne acceso sino que puede extenderse para abarcar una experiencia inmensamente mayor. Esta ventaja se hace particularmente valiosa cuando el problema requiere de datos dispersos en el espacio, que sería imposible obtener de otra manera.

Un investigador no puede ir recorriendo todo el plane-ta en busca de datos, para hacer luego análisis comparativos; pero si tiene a su alcance una referencia adecuada no tendrá ma-yores obstáculos para contar con toda la información requeri-da. El diseño bibliográfico indispensable tiene un nivel histórico, no hay otro modo, en general, de enterarnos de los hechos pasa-dos si no es apelando a una gran proporción de datos supletorios.

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Esta preeminencia proporcionada, en cuanto a la amplitud de las opciones que es posible examinar mediante las referencias, tiene la con-trapartida de una dificultad que puede llegar a ser muy significativa se-gún los casos. Si las fuentes han recogido o procesado defectuosamente su material primario, ya sea por error, subjetivismo o intencionalmente, todo el trabajo habrá de apoyarse sobre bases falsas, sobre una serie de errores iniciales que el investigador sin querer trasladará y amplificará.

INVESTIGACIóN CIENTÍFICA DE TIPO DOCUMENTAL

La investigación de tipo documental es aquella que como su denominación lo indica, parte del análisis de documentos, enten-diendo a éste como toda acción humana que como prueba de su ejercicio, puede indagar los conocimientos, las grafías de pensar y de convivir de una comunidad o sociedad en un establecido contexto histórico-geográfico.

En tal sentido, Palella y Martins (2010:90) señalan que la in-vestigación de tipo documental:

…se concreta exclusivamente en la recopilación de información de di-versas fuentes. Indagas sobre un tema de documentos –escritos u ora-les –; uno de los ejemplos más típicos de este tipo de investigación son las obras de historia…

Es por eso, que la investigación científica de tipo documental se caracteriza por el empleo predominante de registros gráficos y sonoros como fuentes de información. Universalmente se le iden-tifica con el manejo de mensajes registrados en la forma de manus-critos e impresos, por lo que se le asocia normalmente con la inves-tigación archivística. El concepto de documento, sin embargo, es más amplio. Envuelve por ejemplo: películas, diapositivas, discos, planos, entre otros.

Las fuentes de la investigación pueden ser las enciclopedias, diccionarios y libros; artículos, revistas, tesis, informes técnicos, manuscritos, monografías; los adelantos de la tecnología, las con-ferencias, las discusiones académicas, los seminarios, las clases, los congresos, las mesas redondas; publicaciones periódicas de la espe-

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cialidad, folletos, programas de estudio, programas de investigación, guías bibliográficas, catálogos, índices, boletines informativos, rese-ñas y ensayos.

En el mismo orden de ideas, Palella y Martins (2011:91) señalan:…un proceso de búsqueda que se realiza en fuentes, con el objeto de recoger información, organizarla, describirla e interpretarla de acuer-do con ciertos procedimientos que garanticen confiabilidad y objetivi-dad en la presentación de sus resultados, respondiendo a determinadas interrogantes o proporcionando información sobre cualquier hecho de la realidad.

Considerando estas líneas, que la investigación de tipo docu-mental es la recolección, distribución y análisis de pergaminos reco-nocidos en los centros de documentación y en los entornos cultura-les de origen, mediante la aplicación de procedimientos metódicos de análisis-síntesis-tesis. Basado en estos procedimientos, las parti-culares de esta investigación está en ser: racional, porque origina y explica sus resultados mediante conceptos, proposiciones y razona-mientos muy elaborados; sistemática porque se organizan, clasifican e integran tales resultados en el cuerpo de la ciencia, con criterios lógicos, jerárquicos y cronológicos; y además la construcción de su ámbito teórico se fundamenta en los saberes e investigaciones ante-riores; y es demostrativa, puesto que infiere sus revelaciones, esgri-miendo la inducción y la analogía de generalizaciones y proposicio-nes; y construye sus justificaciones, mediante deducciones rigurosas a partir de premisas universales.

Es metódica, técnica e instrumental debido a que el estudio diseña, aplica y evalúa toda clase de métodos, técnicas e instrumen-tos que le permiten obtener los resultados más valiosos y confiables durante el proceso investigativo; y es replicable porque sus procesos y productos investigativos pueden ser repetidos y convalidados por otros, cada vez que sea necesario.

Otra característica de la investigación científica académica, es que es generalizante ya que el estudio elabora sus propias proposi-ciones universales a partir del estudio de los hechos más significati-vos y representativos. Es nomotética debido a que convierte al he-

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cho incomunicado en parte de una estructura teórica, insertándolo en modelos universales e ineludibles. Además es falible, puesto que analiza el caos aparente y la variabilidad fenoménica para revelar su distribución armoniosa, detallando lo fundamental e indestructible tras lo superficial y ocasional.

Es verificable, ya que el estudio propone elaborar enunciados que en el ámbito de la investigación documental, sean consistentes con las teorías existentes y que se relacionen coherentemente con el resto de las propuestas que las preceden o las siguen en el contenido del informe de investigación.

De igual forma, explora y escrudiña los fenómenos, proble-mas poco conocidos para familiarizarse con ellos. Permite la des-cripción ya que el investigador elabora categorías para clasificar y caracterizar los objetivos y fenómenos que realiza. Y también es ex-plicativa, porque intenta contribuir razones sobre las corresponden-cias causales, asociativas y teleológicas entre los anómalos.

Para cumplir con todas estas características, la estructura típica de los trabajos científicos académicos deben constar de tres partes fundamentales: introducción, exposición general o desarro-llo, y conclusiones y/o recomendaciones. Sin embargo, el informe de una investigación de tipo documental, contiene por lo general los si-guientes elementos: portada, tabla de contenidos, resumen, abstract, introducción, desarrollo, conclusiones y/o recomendaciones, lista de referencias, y anexos.

Existe, según Alfonso (1994) y la UNA (1985), una serie de fases para desarrollar la investigación de tipo documental y hacer de ésta un proceso más eficiente, conducente a resultados exitosos. Debe considerarse, sin embargo, que dicho procedimiento no im-plica la prescripción de pasos rígidos; simboliza un proceso que ha sido ampliamente utilizado por investigadores de distintas áreas y ha ofrecido resultados exitosos. Sin embargo, todo depende del es-tilo de trabajo, de las habilidades, las posibilidades y la competencia del investigador. Su experiencia con la investigación y con la lengua escrita, su competencia lingüística y sus conocimientos previos po-

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drían optimizar el proceso de indagación, suprimiendo o incorpo-rando elementos. Es, en consecuencia, un marco de referencia y no una camisa de fuerza. Cada investigador tiene su técnica particular para abordar cada tipo de estudio según su experticia.

Considerando la postura de las fuentes mencionadas, se pue-den considerar los siguientes pasos en una investigación de tipo do-cumental:

1. Selección y delimitación de la temática. Esto se refiere a la escogencia y clarificación del tema del trabajo a realizar. Se establece cuál es la delimitación, se puntualiza cuál es el problema y se precisa qué aspectos de éste se considera-rán. Tiene como propósito aclararle al investigador, y pos-teriormente al lector, cuál es el ámbito que contemplará la investigación. Debe incluir, además, los objetivos que se esperan lograr con la investigación y la justificación.

2. Provisión de fuentes de información. Una vez definida la temática a estudiar y determinado los aspectos que de éste se contemplarán, se puede realizar un arqueo para acopiar la información que, según un criterio inicial establecido, pudiera servir para el desarrollo de la investigación y, en consecuencia, para el logro de los objetivos planteados. Esto no tiene por qué ser rígido, su razón de ser es servir como marco de referencia para el desarrollo de la docu-mentación. El acopio de la información, la revisión de los documentos debe obligatoriamente comenzar desde que surge el interés por la investigación, antes de delimitar el problema.

3. Ordenación de los datos y elaboración de un esquema conceptual del tema. Con el propósito de facilitar la bús-queda e interpretación de los datos, se recomienda elabo-rar un esquema conceptual, en el que se organice gráfi-camente, estructuralmente, los diferentes elementos que se deriven de la temática objeto de investigación. Allí se deben mostrar las relaciones de los elementos entre sí y

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con el todo; relaciones de subordinación, yuxtaposición y coordinación. Se pueden considerar los esquemas crono-lógico, sistémico y mixto.

4. Análisis de los datos y organización del informe del traba-jo. Teniendo un esquema conceptual tentativo definido, se procede a desarrollar los puntos indicados en el esquema, analizando los documentos, y sintetizando los elementos más significativos, aquéllos que respondan a los objetivos planteados. Hay, además, interpretación, el investigador contribuye interpretando las nuevas relaciones que ofrece el estudio.

Se despliegan los elementos, tomando como referencia distintos autores. Se analizan las diferencias y semejanzas de los postulados. Se persigue, fundamentalmente, com-prender y explicar la naturaleza del problema: sus causas, consecuencias, sus implicaciones y su funcionamiento.

5. Transcripción del informe de la investigación y la pre-sentación final. Cuando se haya dado respuesta a las in-terrogantes que guió investigación y, en consecuencia, se haya dado por culminado el estudio, se reelabora el es-quema del informe y se inicia su redacción final. Existen elementos estructurales que, si se tomasen en cuenta, po-drían facilitar la composición del informe y su posterior comprensión por parte del lector. Para elaborar el informe del trabajo como un texto, como unidad de significación, como un todo explicativo, se requiere exhibir con claridad y pertinencia las ideas en sus párrafos. Cada párrafo, por lo general, trata una idea. Cuando haya la necesidad de iniciar otra idea, es recomendable iniciar otro párrafo.

La investigación de tipo documental no es un culto al plagio; el informe del trabajo no debe ser una copia textual. Por el contrario, re-quiere un gran nivel de creatividad y originalidad, además de una gran capacidad de análisis, síntesis y reflexión por parte del investigador.

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El investigador en un estudio de tipo documental vive una ex-periencia de indagación similar a las que vivieron los otros: busca in-formación, descubre la naturaleza del problema, establece conexio-nes, analiza, sintetiza e interpreta, para apropiarse de la información y convertirla en conocimiento. Innovación de manera diferente y original la información que es producto de muchos otros. Es, en ese sentido, un ser artista, en sus relaciones, organización, modo, tono, procedimiento y diversidad.

En vista de esto, por razones éticas, didácticas, de indagación y de rigurosidad científica, es recomendable hacer referencia al autor de la idea que se esté citando. Esto podría ayudar, guiar al lector a profundizar un aspecto o idea del tema, a recurrir a la fuente ori-ginal, o sencillamente, a identificar determinada idea con su autor correspondiente.

En síntesis, para el desarrollo de la investigación documen-tal, se requiere, como condición necesaria, una temática seleccio-nada y delimitada, justificada, producto de la documentación o de la reflexión del investigador. Potencialmente se requiere plantear un marco teórico preliminar que permita orientar la recolección de la información y la redacción posterior del informe de la inves-tigación. Para el desarrollo, propiamente dicho, es imprescindible ser preciso, claro y sintético, lo cual puede permitir abordar sólo lo contemplado, lo pertinente, lo que responda a los propósitos del estudio abordado.

Es por eso, que para la redacción se requiere agotar varias ver-siones, experimentar, totalmente, el proceso de escritura. Con este proceso, con las acertadas observaciones de los pares y del asesor, se podría lograr un producto mejor estructurado, más coherente y, en consecuencia, más comprensible.

Una vez desarrollada la temática de la investigación, se puede proceder a definir y describir el informe del trabajo, como material por medio del cual se dan a conocer los resultados de la investiga-ción y puede generar varios artículos científicos para ser sometidos a arbitraje previo antes de su divulgación.

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VISIóN DE LA INVESTIGACIóN CIENTÍFICA ACADéMICA

DOCUMENTAL EN EL CONTEXTO JURÍDICO

La persona que se dedica a investigar siempre sabe que busca algo, pero no tiene la certeza de cuál será el resultado de su indaga-ción. Tiene que seguir ciertas normas metodológicas, ya que, aun-que se puede realizar una exploración sin respetar estas reglas me-todológicas, el resultado no será confiado por sus pares. Es por eso que la investigación surge de la necesidad propia del individuo de preguntar ¿Por qué? ¿Cómo? ¿Cuándo?, en fin, de responder todas las suposiciones hipotéticas planteadas. Para investigar se requiere de un proceso, que dependiendo del enfoque metodológico, lleve al investigador comprobar o describir una realidad o fenómeno.

Particularmente, la investigación en el contexto jurídico tiene por esencia el estudio del área del Derecho. Al realizar una investi-gación en el ámbito jurídico debe contenerse, según Dávila (S/F) tres aspectos fundamentales que lo detallan:

…(a) Normatividad: se refiere al ordenamiento y su ciencia; (b) Fac-ticidad: se refiere a los hechos que dan lugar al nacimiento de ciertas normas y que, por tal razón, son hechos regulados por el área del dere-cho. Igualmente quedan contemplados los efectos históricos y sociales del derecho. Y (c) Axiología: hace referencia a la valoración social que se tiene de las normas jurídicas y a las concepciones prejurídicas.

Cualquier investigación en el contexto jurídico comenzará, como mínimo, uno de estos aspectos, pues son primordiales en este contexto. Para Dávila (S/F) los trabajos de investigación de tipo do-cumental en el contexto jurídico pueden ser de diversos niveles:

a. Histórico: se relata al rastreo auténtico de una institución jurídica. En este caso, se puede mencionar las temáticas: la acción, el dolo, la imputación, los derechos humanos, entre otros.

b. Comparativo: frecuenta crear semejanzas y/o diferencias entre instituciones jurídicas o sistemas jurídicos. En este nivel se puede mencionar la temática: analogías entre el derecho penal español y el derecho penal italiano.

c. Descriptivo: reside en emplear el método analítico, es de-

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cir, radica en detallarlo en tantas partes como sea viable. Esto implica que la temática debe ser, salvo que se persiga otro fin, excelentemente delimitada. Se puede hablar de la temática: análisis de las causales de inadmisibilidad de los recursos en el Código Orgánico Procesal Penal.

d. Exploratorio: se desarrolla una temática que permite abrir el camino para la realización de otras investigacio-nes. Una temática con este nivel puede ser la introducción al análisis del Principio de Oportunidad.

e. Proyectivo: radica en ejecutar una especie de predicción sobre algún aspecto jurídico. En este caso, se puede men-cionar la temática: sostener que en la próxima reforma del Código Penal las faltas serán eliminadas de la legislación penal.

f. Propositivo: se especifica por evaluar las fallas de los sis-temas o reglas, a fin de plantear o aportar soluciones facti-bles. Se puede plantear la temática: señalar que el Código Penal aún no regula la comisión por omisión.

Cada uno de estos niveles de investigación, puede tener su esencia en cualquiera de las características mencionadas anterior-mente, es decir, el aspecto normativo del derecho, el aspecto fáctico del Derecho o la valoración como aspecto axiológico del área del Derecho.

Dávila (S/F) señala que las fuentes en la investigación en este contexto, son aquellas que permiten al investigador conseguir el co-nocimiento jurídico. Entre las principales están: (a) Leyes: simbolizan la fuente jurídica formal por excelencia, y suelen ser tomadas como fuente única y exclusiva. (b) Jurisprudencia: es una fuente importante pues especifica el criterio constante de los órganos jurisdiccionales. (c) Doctrina: es una fuente de consulta inevitable, debido a que com-prende la opinión de individuos expertos calificados que siempre, de una manera u otra, influyen sobre el estado del Derecho, y (d) Reali-dad social: su análisis implica un alto grado de abstracción.

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Para la selección de la temática a abordar, es evidente, en-tonces, la importancia de la elección correcta, la cual dependerá de varios factores, las fuentes disponibles y el interés del investigador, el individuo que realizará el estudio debe procurar que la temática sea de su interés, así se hace más fácil el desarrollo del espiral de la investigación. Y otro gran aspecto importante y obligatorio para se-leccionar la temática, es la lectura previa, en la cual se recomienda el área en la cual se desarrollará la investigación, pues de esta manera se logra una visión panorámica de los tópicos posibles y una percep-ción de las fuentes existentes.

La situación de investigador está ligada a la divulgación de los resultados fruto de su trabajo intelectual. Con la investigación en el contexto jurídico no se busca obtener productos o procesos apli-cables industrialmente, pero sí resultados originales y útiles que, al igual que las invenciones, incrementen el estado del arte en un área determinada, materializados en escritos, independientemente de ser físico o digital, que serán incorporados en libros, revistas y otras pu-blicaciones; que constituyen la llamada doctrina jurídica, conside-rada como fuente indirecta del área del Derecho. La doctrina es un instrumento formal y eficaz para su conocimiento y explicación. Es en otras palabras, la materialización del trabajo de los investigadores en este contexto jurídico. La actividad científica es importante para la vida del Derecho mismo, pero esta actividad generará ideas que deben necesariamente materializarse para tener un valor real.

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CONCLUSIONESLa elaboración de una investigación científica académica de

tipo documental reside en revisar qué se ha escrito sobre el objeto seleccionado, cómo se ha tratado el tema, en qué estado se encuen-tra y cuáles han sido sus tendencias; para ello, el investigador debe realizar la búsqueda y recopilación de las fuentes de información, posteriormente analizar, interpretar y clasificar la información de acuerdo a las necesidades del estudio. En sí, alcanza un análisis ri-guroso acerca de lo que estos documentos plantean como enfoques, modelos y la identificación de avances significativos en la compren-sión del problema abordado.

La investigación de tipo documental en el contexto jurídico debe ir más allá del estudio permanente doctrinal e inspeccionar los orígenes sociales y las funciones del Derecho, así como explorar las relaciones entre las reglas del Derecho, las instituciones y los es-fuerzos específicos de la acción social. En sí, la indagación científica académica en el contexto jurídico tiene un conjunto de actividades, donde el investigador tiene la tendencia a identificar, individualizar, catalogar y registrar fuentes del conocimiento en lo jurídico en sus elementos sistemático, genético y filosófico.

Los productos del esfuerzo intelectual con las investigacio-nes en el contexto jurídico, se inician por una necesidad, que origi-na ideas acerca de una solución, que conlleva a una recopilación y análisis documental básicamente normativo, jurisprudencial y doc-trinario; para finalmente desembocar en una divulgación escrita u oral. Son los propios investigadores los compelidos a divulgar sus resultados por cuanto ello forma parte de su prestigio profesional.

El contexto jurídico, como objeto de investigación, debe estu-diarse en acción, con la interacción entre las normas con la realidad social o situación particular que pretenden regular. Otra faceta es la necesidad de abordar otras disciplinas. Ello es un reflejo de la ne-cesaria relación interdisciplinaria de la investigación en general. En todo caso, la disciplina jurídica no puede ser una excepción, la inves-tigación científica debe perseguir incrementar el saber precedente o estado del arte en el área correspondiente. Pero este incremento del conocimiento debe igualmente tener aplicación cierta o ser útil.

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FUENTES CONSULTADAS

Bibliográficas

▶ Alfonzo, I. (1994). Técnicas de Investigación Bibliográfica. Caracas: Contexto Ediciones.

▶ Ander-Egg, E. (1983). Técnicas de Investigación Social., (19ª edición), Buenos Aires – Argentina. Editorial Humanitas.

▶ Bunge, M. (1996). La Investigación Científica. (3ª edición). Barcelona – España. Editorial Ariel S.A.

▶ Kaufman, A. M. y Rodríguez, M. E. (2001). La Escuela y los Textos. Argentina: Santillana.

▶ Palella, S. y Martins, F. (2010). Metodología de la Investigación Cuantitativa. Ca-racas: Fedupel.

▶ Real Academia Española (2000). Diccionario de la Lengua Española, 21°. Espa-ña: Espasa Calpe, S. A.

▶ Universidad Nacional Abierta (1985). Técnicas de Documentación e Investiga-ción. Caracas.

Electrónicas

▶ Dávila, Jhonny Antonio. (S/F). Lineamientos para una InvestigaciónJurídica.Disponible:http://www.ventanalegal.com/apoyo_estudiantado/lineamien-to_investigacion.htm. Consultado el 20 de junio de 2010.

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Principio de Proporcionalidad y Derecho Penal

Jorge Enrique Núñez Sánchez

RESUMEN

En el presente trabajo se plantea la cuestión de cómo se realiza

el contenido del Principio de Proporcionalidad en uno de los ámbitos

esenciales de la actividad judicial, a saber, en el proceso de individua-

lización de la pena, así como también la necesidad de motivar dicho

proceso en el texto de la sentencia condenatoria.

Palabras clave: Estado social y democrático de Derecho, Derecho Penal, Jueces, Ponderación, Motivación.

ABSTRACT

In the present study raises the question of how is the content of

the Principle of Proportionality in one of the key areas of judicial activity,

namely, in the process of individualization of punishment, as well as the

need to motivate this process in the text of the sentence.

Keywords: social and democratic State of Law, Criminal Law, Judges, Weight, Motivation.

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INTRODUCCIóN

Como punto de partida, debemos señalar que el modelo de Estado cristalizado en el artículo 2 de la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela (democrático y social de Derecho y de Justicia), tiene como una de sus exigencias el sometimiento del poder punitivo del Estado (o ius puniendi) a una serie de límites, los cuales se derivan de los valores axiológicos que dicho modelo de Es-tado propugna. El fundamento de esta afirmación estriba, en que el poder penal no es absoluto, sino que, por el contrario, amerita lími-tes a su actuación (Serrano-Piedecasas, 2005: 133).

De lo anterior se deduce, que los límites a la intervención penal vienen dados por un cuerpo normativo con el cual existe una vinculación jurídica esencial, a saber, la Constitución (Se-rrano-Piedecasas, 2005:136). En este sentido, debe afirmarse que esta última contempla un verdadero programa penal, es decir, un conjunto de principios limitadores de naturaleza político-criminal, que fungen como marco normativo para el legislador (Serrano-Piedecasas, 2005:135), así como para los demás órga-nos del Poder Público.

Dentro de ese conjunto de límites, se encuentra ubicado el Principio de Proporcionalidad, el cual será abordado en el presente artículo desde la óptica de la Teoría de los Derechos Fundamentales.

El Principio de Proporcionalidad está vinculado, tal como lo señala Rosales, con el Principio de Legalidad, ya que a través de este último se diseña el abanico de conductas prohibidas y las penas que les corresponden, con base en el grado de afectación del bien jurídi-co; con el Principio de Culpabilidad, ya que la graduación de la pena se efectúa según haya sido el aporte subjetivo en el injusto; y con el Derecho Penal del acto, ya que la medida de la pena depende de la intensidad de la contribución fáctica en la realización del injusto típico (Rosales et al., 1996:108). Por tanto, la medida de la respues-ta punitiva dependerá del grado del aporte objetivo y subjetivo del sujeto en el injusto, debiendo existir entre ambos un nexo de corres-pondencia proporcional.

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No obstante lo anterior, debemos afirmar que el contenido del Principio de Proporcionalidad no se agota con la idea tradicional de proporcionalidad de la pena, ya que el concepto en sí de proporcio-nalidad, como bien señala la citada autora venezolana, ha sufrido en el ámbito penal una extensa ampliación en su contenido, abarcando de esta forma a la proporcionalidad que debe existir en el acometi-miento del delito por parte de los órganos policiales y judiciales, a la proporcionalidad en la obtención de pruebas, en la preservación de los investigados, etc., así como también en la propia fase de ejecu-ción de la pena (Rosales et al., 1996:110).

En el presente artículo se examinará únicamente la forma en que se materializa el Principio de Proporcionalidad, desde el pun-to de vista de su concepción tradicional, que aquí denominaremos Principio de Prohibición de Exceso, en el ámbito del Derecho Penal sustantivo.

En este sentido, el cuerpo del presente artículo se encuen-tra compuesto por cinco secciones fundamentales, en las cuales se abordan diversos e importantes aspectos del Principio aquí analiza-do. Así, la primera sección está dirigida a considerar la naturaleza y el contenido del Principio de Proporcionalidad, concretamente, los sub-principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sen-tido estricto, los cuales constituyen parámetros ineludibles a la hora de articular el juicio de proporcionalidad.

Luego, en la segunda sección, se expresan las razones que jus-tifican la aplicación del Principio de Proporcionalidad por parte de los jueces de la República, tanto en el ámbito de la jurisdicción cons-titucional como en el de la jurisdicción penal ordinaria. Asimismo, en esta sección se analizan las implicaciones de este Principio en la actividad de los fiscales del Ministerio Público.

En la tercera sección, se examina cómo se materializa el conte-nido del Principio de Proporcionalidad, en el proceso de individuali-zación judicial de la pena en la sentencia condenatoria, es decir, cuáles son los parámetros y reglas que debe seguir el juez, a fin de escoger una pena proporcionada, tanto en el aspecto cualitativo como cuantitativo.

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En la cuarta y última sección, se expondrán las correspon-dientes conclusiones a las cuales se ha arribado en esta investigación.

1. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La imposición del castigo no tiene como único presupuesto que la persona a quien se le impute la realización de un delito haya sido declarada culpable, sino que también resulta imprescindible la estimación y graduación de la pena a imponer, partiendo del pará-metro de la gravedad de la lesión, la cual debe ajustarse a la cuantía de aquélla. Así, a grandes rasgos el Principio de Proporcionalidad implica que la pena sea proporcional al delito, y que la medida de la proporcionalidad sea establecida con base en el daño social del hecho (Mir, 1998:100).

Analizando el Principio de Proporcionalidad en una perspec-tiva más afín a la protección de los derechos humanos, debe seña-larse que sólo las violaciones graves de éstos pueden ser objeto de sanciones penales, debiendo ser la pena proporcional al daño social ocasionado por dichas violaciones (Baratta, 2004:309).

La pregunta de ¿cuánta pena?, la cual obedece a la máxima poena debet commesurari delicto, sigue aún sin una respuesta acaba-da, siendo que tal interrogante ha sido una constante en el trans-curso de la historia de las ideas penales, ello por las dificultades que se presentan al momento de articular unos parámetros concretos y sólidos que permitan establecer y graduar de manera uniforme la pena que debe corresponder a cada delito.

El fundamento de lo anterior estriba en que el principio de proporcionalidad tiene una innegable naturaleza relativa, ya que del mismo no se derivan prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo por referencia al caso concreto, implicando el mismo un juicio de ponderación entre el medio empleado (la sanción) y el fin que con ésta se pretende alcanzar (tutela de bienes jurídicos), de allí que se diga que es un principio relacional, ya que implica la comparación de dos magnitudes, concretamente, con él se examina la legitimidad de los medios a la luz del fin perseguido (Velásquez, 2002: 36). Así,

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de ese nexo legal existente entre la sanción y el ilícito penal, se deriva la exigencia de que la elección de la calidad y cantidad de la primera por el legislador y por el juez, se haga en relación con la gravedad y la naturaleza del segundo (Ferrajoli, 1998:398).

En este orden, y para una mejor ilustración de esta comple-ja problemática, debe partirse de la siguiente idea: la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, el cual se enmarca en un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, así como también constituye un derecho fundamental. Ahora bien, el Estado tiene el deber de asegurar el máximo nivel de libertad y bienestar de sus ciudadanos, protegiendo los bienes jurí-dicos de éstos frente a las agresiones más lesivas.

Para tal función, el sistema penal del Estado debe acudir a mecanismos coactivos, concretamente, los medios de control so-cial formalizados, entre los cuales se encuentra el Derecho Penal, el cual impacta de la manera más sensible la esfera de libertades de los sujetos. La cuestión radica entonces en proteger las libertades de los ciudadanos, utilizando al mínimo posible el Derecho Penal, ello en virtud de esta aflicción que ocasiona a las libertades. En otras palabras, debe obtenerse el mayor grado de libertad y bien-estar de los ciudadanos utilizando al mínimo posible la actividad punitiva.

Las anteriores consideraciones confluyen en el contenido del Principio Pro Libertate, según el cual no es posible la intervención del Estado a través del Derecho Penal, si no es necesaria para con-seguir el mayor grado de libertad posible. En razón de lo anterior, y tal como lo sostiene Carbonell, toda la actividad punitiva del Estado debe ser interpretada a la luz del Principio Restrigenda Sunt Odiosa, según el cual cualquier restricción de la libertad es odiosa, de allí que haya que imponer las menores restricciones posibles (Carbo-nell, 1999:200).

Es así como toma forma la idea del Derecho Penal mínimo, siendo Ferrajoli uno de sus máximos exponentes. Según esta con-cepción, debe lograrse el máximo bienestar posible de los no desvia-

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dos (es decir, aquellos que aún no han cometido hechos punibles), causando el mínimo malestar necesario a los desviados (a saber, los que ya han infringido la ley penal) (Ferrajoli, 1998:332).

A mayor abundamiento, el mencionado autor italiano expo-ne que el Derecho Penal tiene dos funciones esenciales, la preven-ción general a través de las prohibiciones penales, las cuales están dirigidas a tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos contra las agresiones por parte de otros miembros de la sociedad, y la prevención general de las penas arbitrarias y desproporcionadas, estando ambos fines en relación de conflicto (Ferrajoli, 1998:334). Por tanto, el Derecho Penal mínimo sería el estrictamente necesario para lograr la máxima tutela de bienes jurídicos -y por ende para asegurar las libertades de los ciudadanos que aún no han delinqui-do- a través de los mínimos ataques a las libertades de los infracto-res de la ley penal.

Sobre la base de lo anterior se articula el contenido del Princi-pio de Proporcionalidad, el cual constituye un límite al poder puni-tivo del Estado (que consiste en la creación de los delitos y las penas por el legislador, y en la aplicación de estas últimas por el juez), y que se asocia a la segunda de las finalidades del Derecho Penal expuestas en el párrafo anterior.

El Principio aquí analizado se encuentra integrado, según Ve-lásquez, por una serie de criterios o herramientas a través de las cua-les se puede sopesar y medir la licitud de todo género de límites de naturaleza normativa de las libertades, así como todo tipo de inter-pretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan el ejercicio de aquéllas (Velásquez, 2002:36).

Tales criterios operan fundamentalmente al momento de la creación de la ley penal, así como también al momento de la impo-sición de la pena por el juez, siendo fundamentalmente tres: 1.- El sub-principio de adecuación; 2.- El sub-principio de necesidad; y 3.- El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.

En este sentido, y con relación al sub-principio de adecuación (también denominado Principio de Razonabilidad o de Idoneidad),

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debe afirmarse que éste implica, en líneas generales, que toda limi-tación a un derecho debe ser adecuada con relación a un fin que sea constitucionalmente legítimo (De Asís, 2005:112)1. En el ámbito del Derecho Penal, ello se traduce en que éste debe ser apto para tutelar los bienes jurídico-penales de los ciudadanos, y la medida que para este fin deba adoptarse (pena), tiene que ser eficaz para la conse-cución de tal finalidad. Así, la restricción de la libertad, a través de la pena, debe estar adecuada a unos fines, es decir, debe perseguir alguna finalidad, que en nuestro caso es el aseguramiento del bien-estar y de las libertades de los no desviados, a través de la tutela de bienes jurídicos (Carbonell, 1999:207). Siendo así, una pena que no sea adecuada o idónea, tanto cuantitativa como cualitativamente, para prevenir la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, será una pena injusta.

En segundo lugar, en cuanto al sub-principio de necesidad de la pena, cabe señalar que éste exige que toda limitación idó-nea de un derecho, deba ser la más benigna para ese derecho (De Asís, 2005:112). A mayor abundamiento, y en palabras de Bernal, dicho sub-principio impone que toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el dere-cho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para coadyuvar a alcanzar el fin propuesto (Bernal, 2005:736)2. En el Derecho Penal, ello se traduce en que la legitimidad de la intervención penal depende-rá de su necesidad, por tanto, toda pena innecesaria será injusta. De esta forma, la intervención penal no será necesaria cuando el bien jurídico pueda ser tutelado por otro mecanismo menos lesi-vo, o cuando ese bien jurídico no necesite tutela penal (Carbonell, 1999:207).

1 Según esta definición, del sub-principio de adecuación se derivan dos exigencias a toda medida de intervención en los derechos fundamentales, a saber: a) que dicha medida persiga un fin constitucionalmente legítimo; y b) que la misma sea idónea para favorecer su obtención (Bernal, 2005:689).

2 En el mismo sentido, Espinoza afirma que entre varios medios igualmente efica-ces, debe preferirse a aquél que ocasione menor perjuicio (2006:42).

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En efecto, el sub-principio de necesidad guarda correspon-dencia con el Principio de Mínima Intervención del Derecho Penal, según el cual éste debe ser la última ratio de la política criminal. Con base en ello, resulta válido afirmar que la pena será necesaria cuando no pueda conseguirse el fin de la prohibición (tutela de los bienes jurídicos de los ciudadanos) a través de medios menos dañinos y graves (Velásquez, 2002:37).

En tercer lugar, el sub-principio de proporcionalidad en sen-tido estricto, también denominado Principio de Ponderación, exi-ge que toda limitación idónea y necesaria de un derecho, supere el test de las ventajas y sacrificios, restringiéndose el derecho fun-damental cuando las ventajas obtenidas con ella sean superiores a los sacrificios3, en el marco de los valores constitucionales (De Asís, 2005:112). En otras palabras, la medida restrictiva adoptada debe estar justificada por la protección de un bien jurídico que es tanto o más importante que afectado (Espinoza, 2006:42). En el Derecho Penal, esto significa la realización de una ponderación conjunta de la gravedad del hecho, del objeto de tutela y la consecuencia jurídica (pena) (Carbonell, 1999:210).

Así, según este tercer sub-principio, la proporcionalidad debe ser determinada mediante la realización de un juicio de pondera-ción entre la carga coactiva de la pena y las finalidades que se buscan a través de la conminación penal, de forma que de tal ponderación pueda apreciarse si la medida adoptada (reacción punitiva) resulta proporcional respecto al fin de defensa o tutela del bien jurídico. De este modo, la individualización de la pena deberá tener en cuenta la gravedad del injusto, la medida de la culpabilidad del agente, y las finalidades de prevención (Velásquez, 2002: 37).

Los criterios antes descritos configuran las bases para la rea-lización del juicio de proporcionalidad, y son referentes imprescin-

3 En esta misma línea de criterio, Bernal sostiene que el sub-principio de propor-cionalidad en sentido estricto significa que las ventajas que se obtienen median-te la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que dicha intervención implica para los titulares de ese derecho y para la socie-dad en general (2005:760).

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dibles al momento de la determinación legal de la pena, así como también en su individualización por parte del juez. Para una mayor claridad, debe diferenciarse la determinación legal de la pena de la individualización judicial de la pena. La primera le corresponde al legislador, y consiste en el proceso de concreción en la ley penal, de las consecuencias jurídicas que corresponden al infractor de aquélla, fijándose en este proceso la pena abstracta que corresponde al he-cho punible cometido (Demetrio, 1999:43). Por su parte, la segunda constituye una actividad propia del juez, y se traduce en la elección de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco establecido por el legislador (Demetrio, 1999:42).

2. RAzONES qUE JUSTIFICAN LA APLICACIóN JUDICIAL

DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El Principio aquí analizado tiene amplios alcances en lo que se refiere a su implementación por parte de las agencias que componen el sistema penal, y concretamente dos: por el legisla-dor nacional (agencia política), encargado de la creación de la ley penal, y por los jueces de la República (agencia estrictamente pe-nal). Ambas, encargadas de la motorización del ius puniendi del Estado, deben encauzar su actividad no sólo dentro de los límites del Principio de Legalidad y Culpabilidad, sino también dentro de los marcos del Principio de Proporcionalidad en sentido amplio (o prohibición de exceso).

Es el caso, que el Principio de Proporcionalidad no consti-tuye un parámetro dirigido exclusivamente al legislador, ya que en nuestro criterio, el referido Principio -como se indicó anteriormen-te- también está dirigido al órgano jurisdiccional competente para la aplicación de la ley penal en el caso concreto, tal como se justificará a continuación.

En este sentido, la creación, aplicación y estudio científico de la legislación penal debe abordarse a la luz del Texto Constitucional, y concretamente, en el contexto del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia delineado en el artículo 2 de dicha

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norma fundamental, de allí que el Derecho Penal pueda ser entendi-do como Derecho Constitucional aplicado.

De este modelo de Estado antes señalado -como se dijo en la introducción-, se desprenden varios principios que estructuran las bases axiológicas y político-criminales del Derecho Penal, los cuales están referidos esencialmente a la previsibilidad -por el ciudadano- de la respuesta punitiva del Estado, así como también a los límites a los que debe estar sometida dicha reacción estatal, y que son, funda-mentalmente, los Principios de Legalidad, de Culpabilidad, de Pro-porcionalidad y ne bis in idem (Bacigalupo, 2002:82), sin perjuicio de otros.

Desde la óptica de esta investigación, debemos afirmar que el Poder Judicial es el único que puede realmente controlar el conteni-do de las leyes a la luz de esos principios, ello en virtud de que aquél, además de llevar a cabo el control difuso y el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, también funge como puente a los fines del establecimiento de una relación directa entre el Poder Público y los ciudadanos. Así, vale señalar que la magistratura es la intérprete de los derechos de todos los ciudadanos, y lo hace “desde abajo”, es decir, partiendo de los conflictos sociales concretos que le corresponde resolver, es decir, a partir de los casos sometidos a su conocimiento (Donini, 2005:406).

El fundamento de lo anterior radica, en que la defensa irres-tricta de los derechos civiles y políticos de todos los ciudadanos, es una tarea del Poder Judicial en cualquier sistema jurídico que com-parta la antropología básica de la legislación internacional de dere-chos humanos (Zaffaroni, 2009:59). Así, vale destacar que un Estado sin jueces independientes y sin poder suficiente para indicarle a los otros poderes del Estado (Legislativo y Ejecutivo) la necesidad de respetar la dignidad humana, no es un Estado Democrático ni tam-poco un Estado de Derecho (Zaffaroni, 2009:64); tal como lo grafica dicho autor al señalar, sobre este particular, que “…un partido de fútbol deja de ser tal y se convierte en un tumulto cuando no hay árbitro ni jueces de línea”.

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Dentro de esta labor hermenéutica del juez, debe incardinarse la implementación del Principio de Prohibición de Exceso (o pro-porcionalidad en sentido amplio), con todas sus implicaciones. En efecto, dicho Principio, siguiendo la clasificación efectuada por Do-nini, es susceptible de ser calificado como un principio de dirección política o “argumentativo”, ya que el mismo no puede ser utilizado de forma aislada, es decir, sin el auxilio de otros principios o nor-mas que también se denuncien como vulnerados. En este sentido, tal Principio sirve para argumentar, pero sólo cuando dicha argumenta-ción se hace en conjunto con otros principios como los de Legalidad, Reserva de Ley, Irretroactividad, Culpabilidad, etc.) (Donini, 2005: 410). Por ejemplo, para que el órgano de la jurisdicción constitucio-nal encargado del control concentrado de las leyes, pueda declarar la inconstitucionalidad de una ley por vulneración de este Principio, debe adminicularlo con otros principios, tales como el Principio de Legalidad, de Igualdad, etc., los cuales son de aplicación directa para todas las leyes.

Sin embargo, la implementación del Principio de Proporcio-nalidad no le corresponde únicamente al juez constitucional que juzgue la legitimidad de una ley penal, sino que también es tarea del juez ordinario que interprete la ley penal, a fin de materializar su contenido dentro de los cauces del Texto Constitucional (Donini, 2005:411). Ahora bien, la adecuación del sentido y alcance de las leyes a la Constitución no sólo es una potestad de los jueces de la República, sino también un imperativo (Donini, 2005:412), el cual tiene la obligación de aplicar sólo las leyes que se adecúen a los prin-cipios y a las reglas contenidas en la Constitución.

En otras palabras, la labor interpretativa de los jueces pena-les no debe entenderse como limitada a la interpretación a secas de la ley ordinaria, sino que también debe comprender la inter-pretación de esa ley ordinaria a la luz de la Constitución, es decir, la relectura de la ley penal a la luz de los principios constituciona-les, cuando dicho operador detecte visos de inconstitucionalidad en aquélla.

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3. LA INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

EN EL PROCESO DE INDIVIDUALIzACIóN JUDICIAL

DE LA PENA

En la sección anterior se expusieron las razones que justifi-can la potestad del órgano jurisdiccional de aplicar el Principio de Prohibición de Exceso (o Principio de Proporcionalidad en sentido amplio), en la resolución de los conflictos sociales que se someten a su conocimiento.

Queda ahora por abordar lo relativo a cómo se materializa aquél Principio en el proceso penal, es decir, ¿cuáles son los meca-nismos o vehículos a través del cual la máxima poena debet comme-surari delicto despliega su contenido en el enjuiciamiento penal? y ¿cómo debe el juez aplicar tal Principio en dichos mecanismos?.

Respecto a la primera de las interrogantes antes formuladas, debemos afirmar que, en nuestro criterio, uno de los mecanismos o vías mediante las cuales el Principio de Prohibición de Exceso es aplicado en el proceso penal, está constituido por la sentencia con-denatoria, y desde esta perspectiva es que se examinarán las inciden-cias del referido Principio.

En este sentido, debe afirmarse que la sentencia constituye el punto culminante del proceso penal -y de todo proceso-, siendo el acto judicial por excelencia, mediante el cual el órgano jurisdiccio-nal construye la solución jurídica al conflicto social que originó la realización de tal proceso (Binder, 2002:285). Esta idea se encuentra íntimamente vinculada a la imagen del Debido Proceso, y concre-tamente, al derecho a un juicio previo. En efecto, el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio nulla poena sine iuditio, al disponer que:

Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, reali-zado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, con-forme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Cons-titución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

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De las anteriores consideraciones se deriva la necesidad de que exista una sentencia judicial de condena firme, a fin de poder imponer la sanción penal a quien haya sido declarado responsable de la comisión de un hecho punible (Maier, 2004:478), de allí que la sentencia condenatoria posea un carácter constitutivo, en lo que se refiere a la determinación e imposición de la pena, ya que ésta implica la creación de una nueva situación jurídica para la persona a la cual le ha sido impuesta; y un carácter declarativo, ello en virtud de que para la imposición de la sanción, debe previamente construirse y declararse la culpabilidad del acusado, a través de la comprobación de los requisitos que la ley penal exige para la imposición de la pena (Maier, 2004:478).

A los efectos de esta investigación, interesa únicamente el ca-rácter constitutivo de la sentencia, el cual arropa el proceso de in-dividualización de la consecuencia jurídica punitiva. Sobre dicho proceso, se advierte que constituye un problema asociado en gran medida a la cuestión de los espacios de discrecionalidad asignados a la función judicial (Ferrajoli, 1998: 402).

Es el caso, que al momento de fijar la consecuencia jurídica en la cual debe desembocar la solución del caso, el juez cuenta con amplios márgenes de actuación más o menos sustanciosos que le ha confiado el propio legislador (Igartua, 2003:188). En efecto, tales márgenes de libertad son en cierta medida plausibles, tanto por mo-tivos de confianza profesional (los jueces se encuentran capacitados para elegir la mejor solución jurídica al caso), así como también por razones técnicas (si se proscribe cualquier margen en la escogencia de la solución, no es posible asegurar una buena solución al caso) (Igartua, 2003:188).

Así, la elección de la dosis punitiva forma parte del denomi-nado poder judicial de connotación, que comprende la facultad de los jueces de determinar la cantidad de la pena, así como también su calidad (Ferrajoli, 1998:408). No obstante, debe aclararse que en virtud del Principio de Reserva Legal, el establecimiento de la pena que corresponde a cada delito es tarea del legislador, mientras que

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la determinación del quantum de la misma en el caso concreto le corresponde al juez.

Así, por ejemplo, al delito de hurto simple contemplado en el artículo 451 del Código Penal tiene asignada una pena de prisión de uno a cinco años, no pudiendo el juez aplicar una pena cualita-tivamente distinta (por ejemplo, el confinamiento), pero sí graduar la cuantía de la misma dentro de los límites que dicha norma con-templa. En este caso no hay problema alguno, ya que el poder de connotación sólo se circunscribirá a la determinación de la cantidad de la pena.

Pero en los casos en que la ley penal fije alternativamente dos clases de pena para el hecho punible, el poder judicial de connotación podrá ejercerse plenamente, así, por ejemplo, en el delito de lesiones culposas previsto en el numeral 1 del artículo 420 del Código Penal, el legislador ha dispuesto para dicho delito una pena de arresto, así como una pena de multa, ambas alternativas. En este caso, el órgano jurisdiccional no sólo podrá determinar el quantum de la sanción (cantidad de la pena), sino que también podrá aplicar el tipo de san-ción (arresto o multa).

Ahora bien, tal discrecionalidad en este específico campo de la actividad judicial, de ninguna forma puede ser confundir-se con arbitrariedad. De esta forma, si bien el juez cuenta con cierto margen de libertad al momento de seleccionar la sanción, tal elección debe sustentarse en una necesaria motivación, ello por exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva (que tam-bién arropa a la individualización de la pena en la sentencia), y además porque la sentencia condenatoria, y concretamente, la imposición de la sanción, acarrea la limitación de un derecho fundamental, a saber, la libertad personal (ello en el caso de las penas privativas de libertad); de allí entonces que si la elección de la pena careciera de motivación, el arbitrio judicial degenera-ría en arbitrariedad (Igartua, 2003: 189). Por esto es que un gran sector de la doctrina habla en este caso de una discrecionalidad jurídicamente vinculada.

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En tal sentido, la imposición de la pena no puede ser lleva-da a cabo así, sin más, todo lo contrario, la sentencia que contenga la orden de aplicar la sanción a la persona declarada culpable debe expresar en su texto, tanto las razones que justifican la declaratoria de culpabilidad, así como también el por qué debe aplicarse la dosis punitiva que el órgano jurisdiccional ha estimado como correcta. Estas exigencias se deducen de la interpretación del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: “Artí-culo 364. Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá: (…)

4º. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho…”

Esta tesis ha sido acogida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia Nº 381, del 22 de julio de 2008, en la cual se estableció lo siguiente:

…En principio, conforme a los artículos 173 y 364, (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez determinar el ra-zonamiento lógico y jurídico que motiva la decisión judicial, de la cual forma parte la determinación de la pena. En el caso de la imposición del ordinal 4 del artículo (sic) 74 del Código Penal, si bien la ley per-mite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, esta (sic) no puede estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa dis-crecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción… (Resaltado del fallo citado).

Lo anterior obedece a la obligación del juez de justificar su fallo, es decir, el deber de expresar las razones convincentes a favor de la decisión que ha adoptado (Igartua, 2003:62), lo cual no es otra cosa que la motivación de la sentencia. Así, debe entenderse por mo-tivación, en palabras de Taruffo, citado por (Igartua, 2003:96) como “… un discurso orientado a ‘justificar’ la decisión enunciada en el dispositivo, o sea desplegar argumentos que constituyen las ‘buenas razones’ sobre las que aquélla se funda…” .

Esta exigencia de motivar la sentencia condenatoria, constitu-ye una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de

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Venezuela, y concretamente, del derecho a la defensa del ciudadano frente a la arbitrariedad estatal.

Tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los justiciables poseen un derecho a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las ra-zones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, siendo que en virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la po-sibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad4.

Por tanto, la motivación de la sentencia constituye una con-secuencia esencial de la función jurisdiccional y de la vinculación de los jueces a la ley; y es el caso, que este requisito también es un mecanismo a disposición de los justiciables, a los fines de que estos puedan contrastar la razonabilidad de la decisión, y para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias a través de los recursos5.

Siendo así, en el supuesto que la sentencia no haya expresado de forma motivada el proceso de individualización de la pena (inde-pendientemente que sea dictada en primera instancia o en alzada), cualquiera de las partes del proceso podrá ejercer los respectivos re-cursos (de apelación o de casación, según el caso), teniendo como motivo esencial la falta de motivación, siendo que este vicio, como se indicó anteriormente, constituye una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa del justiciable.

Esta posibilidad cobra especial vigencia en el caso de los fis-cales del Ministerio Público, ello en vista las importantísimas atri-buciones que les corresponde materializar en el proceso penal, es-pecíficamente, las consagradas en el numeral 14 del artículo 108 del

4 Sentencia 1.120, del 10 de julio de 2008. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Cons-titucional. Expediente 07-1167. Magistrado Ponente Francisco Antonio Carras-quero López.

5 Ver sentencia 1.676, del 3 de agosto de 2007. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Expediente 07-0800. Magistrado Ponente Francisco Antonio Ca-rrasquero López.

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Código Orgánico Procesal Penal, en los numerales 2 y 10 del artícu-lo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como también en el numeral 5 del artículo 31 eiusdem.

Entonces, a través del recurso, el fiscal del Ministerio Público podrá controlar la racionalidad del proceso de individualización de la pena efectuado por el juez, en el sentido de cuestionar la decisión cuando ésta no haya expresado la forma en la cual llevó a cabo tal individualización (es decir, si estuvo motivada o no).

Aunado a ello consideramos que, por vía recursiva, el fiscal del Ministerio Público puede incluso impugnar el contenido del proceso de individualización de la pena, es decir, lo que se refiere a la aplicación de los sub-principios de idoneidad, necesidad y propor-cionalidad en sentido estricto por parte del juez.

Ahora bien, a los efectos del presente artículo, sólo nos intere-sa la motivación de la individualización de la pena, y cómo se refleja en aquélla el Principio de Proporcionalidad, punto éste sobre el cual se centrarán las ideas que se expondrán a continuación.

En este sentido, convenido entonces de que el juez goza de un margen discrecional para elegir la sanción a imponer, y que dicha elección debe estar motivada, queda ahora por responder la segunda de las interrogantes antes planteadas: ¿cómo debe el juez aplicar el Principio de Proporcionalidad en la sentencia condenatoria?

Para construir una respuesta racional a esta pregunta, consi-deramos válido echar mano del criterio aportado por Igartua, quien señala que para la estructuración del razonamiento técnico judicial a través del cual se determina la pena aplicable al caso concreto, deben cumplirse tres etapas o fases (Igartua, 2003:200), las cuales tienen un orden lógico que debe guiar su implementación. Tales fases son las siguientes:

1. La determinación de los fines de la pena.2. La determinación de los factores de individualización.3. La traducción de los anteriores criterios en una cantidad

puntual de pena.

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La fase de determinación de los fines de la pena, implica que el órgano jurisdiccional revise cuáles son los fines que tiene asignada la pena, y que básicamente pueden ser resumidos en tres teorías: la Teoría de la Retribución (la pena tiende a materializar una retribución exigi-da por la justicia, es una retribución por un mal hecho previamente); la Teoría de la Prevención General (el fin de la pena es la prevención frente a la colectividad, es decir, enviar un mensaje al colectivo para evitar que en su seno surjan delincuentes); y la Teoría de la Prevención Especial (el fin de la pena es la resocialización de la persona).

En esta investigación consideramos que según el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela, el fin que persigue la pena es, fun-damentalmente, la prevención de delitos con miras a proteger los bienes jurídicos de los ciudadanos (no desviados)6, y asegurando así su bienestar y sus libertades, claro está, sin olvidar que los desvia-dos también deben ser protegidos, ya no de las agresiones de otros miembros de la sociedad, sino de la arbitrariedad que puede aca-rrear la respuesta punitiva estatal.

En cuanto a la fase de determinación de los factores de in-dividualización, debemos afirmar que ésta comprende, a su vez, la valoración por el juez de dos elementos básicos, el primero de ellos, la gravedad del hecho cometido, y en segundo lugar, las circunstancias personales del sujeto, debiendo tener todos ellos un debido respaldo empírico, claro está.

Sobre este particular, resulta pertinente invocar la Sentencia Nº 812 del 11 de mayo de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció lo siguiente:

…La pena es la sanción penal que se aplica a una persona cuando procesalmente se ha demostrado que realizó una conducta típica, an-tijurídica y culpable. Consiste en la privación o restricción de ciertos derechos del transgresor, libertad o bienes, por ejemplo; debe estar es-

6 Sentencia 915, del 20 de mayo de 2005. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Cons-titucional. Expediente 04-2186. Magistrado Ponente Francisco Antonio Carras-quero López. No obstante, nuestra Constitución también reconoce que una de las finalidades de la pena es la resocialización, tal como lo dispone aquélla en su artículo 272.

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tablecida en la ley –principio de legalidad de la pena- y ser impuesta dentro de los límites fijados por la misma.

La regla general es la que la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad, al daño causado, a la gravedad del acto y a las circuns-tancias del hecho y del autor… (Resaltado del presente artículo).

La valoración de la gravedad del hecho implica la pondera-ción del desvalor objetivo de la conducta, referido a la forma concreta en que se cometió el hecho punible (por ejemplo, los medios em-pleados); del desvalor subjetivo de la conducta, es decir, si la conducta fue dolosa o imprudente; y del desvalor de resultado, relativo al grado de impacto o lesión del bien jurídico tutelado, o al peligro que para el mismo ha implicado la conducta (esto en el caso de los delitos de peligro).7

Por su parte, en la valoración de las circunstancias persona-les del sujeto deben revisarse, por ejemplo, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comporta-miento posterior al delito, sus posibilidades de integración a la so-ciedad, entre otras.

En otras palabras, en esta segunda fase deben valorarse el gra-do de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta ha generado para el bien jurídico, los factores de tipo individual y social que permiten justifican la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo del acusado en el hecho (Lopera, 2006:179).

Por último, la traducción de los anteriores criterios en una cantidad puntual de pena, implica que el juez construya la conse-

7 Un ejemplo expreso de este criterio lo encontramos en el artículo 376 del Có-digo Orgánico Procesal Penal, el cual regula el procedimiento especial para la admisión de los hechos: “Artículo 376. Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez pre-sentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño so-cial causado, motivando adecuadamente la pena impuesta (…)”. (Resaltado del presente artículo).

123

cuencia punitiva individualizada, a la luz de las valoraciones que haya realizado en las dos primeras fases. Esta tercera fase comporta un juicio de ponderación en el que intervienen los sub-principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, así como también el Principio de Igualdad.

En este sentido, con el sub-principio de idoneidad se evita-ría en el caso concreto una sanción cuantitativamente inadecuada, por exceso o por defecto, a las necesidades de prevención (Lopera, 2006:229). Con el sub-principio de necesidad, se evitaría que una medida innecesaria para la tutela de un bien jurídico, sea implemen-tada en el caso concreto. Por ejemplo, que ante un conflicto que pue-da ser solucionado a través de una medida menos lesiva que la pena privativa de libertad, el juez prefiera aplicar esta última. En este últi-mo caso, la pena privativa de libertad es idónea, pero no necesaria, ya que existe una medida menos lesiva que ella para solucionar el caso8. Por último, con el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto, se evita que el juez imponga una pena que no sea razonable según el balance coste-beneficio (Igartua, 2003:201), como sería, por ejemplo, que una persona que ha dado muerte de forma culposa a un descendiente suyo en un accidente de tránsito, y haya sufrido un grave daño psíquico a raíz del mismo9. En este ejemplo sería cla-ramente desproporcionada la aplicación de una pena corporal, ya que el coste (el daño adicional que la sanción penal ocasiona a esa persona, ya de por sí afectada gravemente por el hecho) sería mayor que el beneficio (necesidad de prevención).

Igualmente, esta tercera fase de la justificación de la conse-cuencia jurídica, también exige la intervención del Principio de Igualdad. Así, según este Principio, estaría proscrito que se pueda elevar una pena por razones coyunturales, o que sea aplicarla de forma desigual a sujetos que se encuentren en situaciones idénticas

8 Aquí también entra en juego el principio de mínima intervención del Derecho Penal, y concretamente el carácter de última ratio de éste.

9 Un caso que guarda afinidad con este tercer sub principio, es el contemplado en el numeral 3 del artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, aun y cuando éste último se refiera a una oportunidad procesal anterior a la sentencia.

124

(Igartua, 2003:201). Las implicaciones de este Principio en la moti-vación de la Sentencia son considerables, ya que en virtud del mis-mo el juez está obligado, por ejemplo, cuando hayan varios acusados por un mismo delito, a exponer las razones por las cuales administra una sanción diferente para cada uno de ellos (por ejemplo, la pena del autor no puede ser igual a la del cómplice simple).

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CONCLUSIONES

a. El principio de proporcionalidad constituye uno de los pi-lares fundamentales de un Derecho Penal democrático, al fungir como un límite a la actividad punitiva estatal, que neutraliza reacciones punitivas excesivas, desmesuradas y arbitrarias.

b. El contenido del Principio de Proporcionalidad se articula a través de tres (3) sub-principios fundamentales, a saber, el Principio de Idoneidad, según el cual no será legítima una pena que carezca de utilidad para alcanzar los fines a ella asignados; el sub-principio de necesidad, según el cual la pena será legítima únicamente cuando los mecanismos menos lesivos sean insuficientes; y el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto, en virtud del cual la pena será legítima cuando los beneficios que se obtengan con ella, sean mayores que su costo social.

c. El Principio de Proporcionalidad informa a la actividad legislativa, ya que el legislador deberá respetar en todo momento el contenido de este Principio, al establecer las penas en las respectivas leyes. Asimismo, este Princi-pio también está dirigido al juez. En este último caso, el Principio aquí analizado cobra especial vigencia, ya que le otorga a aquél una serie de parámetros orientadores para la escogencia de la pena (tanto a nivel cualitativo como a nivel cuantitativo).

d. Los jueces tienen el deber de expresar en sus sentencias el proceso de individualización de la pena, es decir, deben expresar, las razones que justifican la individualización de la pena que pretende imponer.

e. Asimismo, en el proceso de individualización judicial de la pena implica los siguientes pasos o etapas: 1.- La deter-minación de los fines de la pena; 2.- La determinación de los factores de individualización; y 3.- La traducción de los anteriores criterios en una cantidad puntual de pena.

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f. En la tercera etapa del proceso de individualización judi-cial de la pena, entran en juego los sub-principios de ido-neidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, así como también el Principio de Igualdad.

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129

Fiscalías Municipales: hacia el desarrollo de un Modelo de Gestión Judicial

más cercano al ciudadano

Denis Ochoa

RESUMEN

La creación de las Fiscalías Municipales es un proyecto que se

ha orientado a ejercer la acción penal en los casos de faltas y deli-

tos, cuyas penas no excedan de tres años en su límite máximo, co-

metidos en el municipio dentro del cual ejerzan sus atribuciones,

velando por el debido proceso y por la protección de los derechos

humanos y garantías constitucionales. Este proceso forma parte de

la modernización de la Institución, lo que ha significado el diseño y

montaje de las bases necesarias para lograr el cumplimiento cabal

de sus atribuciones, en el marco de un sistema que garantice el res-

peto de los deberes y derechos de todos los ciudadanos, generando

así una atmósfera de seguridad jurídica, que repercuta directamen-

te en el desarrollo del país, mediante el acercamiento directo de la

Institución a los diversos municipios y por ende a los ciudadanos y

ciudadanas. Conforme a ello, se realizó una exploración de las prin-

cipales lecciones aprendidas de la puesta en funcionamiento de este

Proyecto para el periodo 2009-2011, lo cual podría en consecuencia

repercutir favorablemente en su continuación, al verificar los cursos

de acción y el impacto en la comunidad donde funcionen estas nue-

vas dependencias.

Palabras clave: Fiscalías municipales; gestión judicial; innovación gerencial; justicia social.

ABSTRACT

The creation of the Municipal Prosecutor is a project that has

been directed to institute criminal proceedings in cases of crimes and

offenses whose sentences do not exceed three years in the ceiling, com-

mitted in the municipality within which to exercise their powers, ensu-

ring for due process and protection of human rights and constitutional

guarantees. This process is part of the modernization of the institution,

which has led the design and installation of the necessary foundations

to achieve full compliance with its responsibilities, under a system which

guarantees respect for the rights and duties of all citizens, thus creating

an atmosphere of legal certainty, which directly affects the country’s de-

velopment through the direct approach of the institution to the various

municipalities and therefore the citizens. Accordingly, we performed a

scan of the main lessons learned from the operation of the Project for the

period 2009-2011, which may therefore have a positive impact in then

to check the courses of action and the impact on community where they

operate these new facilities.

Keywords: municipal prosecutors, judicial management, innovation management, social justice.

131

PRESENTACIóN

La presente exploración pretende abordar el desarrollo del Proyecto de las Fiscalías Municipales, en cuanto a la visión institu-cional y social así como sus posibles aportes a la política anticriminal que ha impulsado el Ministerio Público. Con el desarrollo de estos nuevos despachos fiscales, se trata de hacer consideraciones cuali-tativas en esta primera parte y sentar las bases para un estudio más profundo que pueda abordar datos cuantitativos del impacto de este Proyecto, en aras de determinar una visión global de su repercusión en las localidades donde hacen vida.

El propósito es lograr obtener una visión integral de los pro-cesos que se han generado con la creación de estos despachos, así como la importancia de su desarrollo y expansión como política institucional, y su incidencia en la consolidación del principio constitucional de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.

MARCO LEGAL

La creación de las fiscalías municipales tiene un marco nor-mativo que se encuentra fundamentado en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; artículo 10, parágrafos 1 y 4 y Principios de Protección del Estado, de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, y en los artículos 5, 55, 62, 132, 158 y 184 parágrafos 2, 6 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fundamentados en la participación protagónica, descentralización del poder a la población y principio de corresponsabilidad de la gestión pública.

La Ley Orgánica del Ministerio Público (2007), señala en su artículo 55:

Agradecimiento especial a los estudiantes de la II Cohorte de la Escuela Nacional de Fiscales por todos sus aportes a este trabajo. En especial a los abogados: Miguel Forero, Joselyn Alvarado y Marielis Mena.

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…Las Fiscalías del Ministerio Público a Nivel Municipal son aque-llas cuya competencia territorial esté atribuida a uno o más Muni-cipios. Estarán adscritas a la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial en donde estén ubicados el o los Municipios cuya compe-tencia le corresponda.

El Artículo 56 de la Ley in comento señala:

Los Fiscales o las Fiscales del Ministerio Público a Nivel Municipal ten-drán algunas de las siguientes atribuciones, según le sean asignadas por el fiscal o la Fiscal General de la República:

…Ejercer la acción penal en los casos de faltas y delitos cuyas penas no excedan de tres años en un límite máximo, cometidos en el Municipio dentro del cual puedan ejercer sus atribuciones.

Velar por el debido proceso y la protección de los derechos humanos y garantías constitucionales en todo lo relacionado con el ámbito muni-cipal y la vida local…

Los modelos institucionales públicos tienen como directriz única y común su desarrollo organizacional a partir del aspecto dogmático y orgánico de la Constitución. En el caso de la realidad venezolana, la Constitución de la República Bolivariana de Vene-zuela marca un antes y un después en todos los aspectos que forman parte del Estado, al redefinir el norte de las instituciones que hacían vida antes de la entrada en vigencia de dicha Carta Magna, con lo cual se inicia un largo progreso de adaptación, que comienza por el concepto del nuevo Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia y prosigue con la actuación de los órganos que conforman los Poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral (Vertical) y sus distintos niveles: Nacional, Estadal, Muni-cipal y Comunal (Vertical).

El reconocimiento de derechos progresivos fundamentados en principios como el de participación popular en la formación, eje-cución y control de la gestión pública, y por último y no menos im-portante la protección o tutela de los derechos constitucionalmente reconocidos, requiere que las instituciones del Estado venezolano proyecten el desarrollo de sus funciones bajo estos y otros princi-pios. Lo anterior, viene a configurar cambios radicales en concepcio-

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nes arraigadas de nuestra sociedad y que definitivamente requieren evolución y adaptación a la nueva realidad histórica social del país, como el caso del servidor público y la responsabilidad compartida de la sociedad en el desarrollo de las políticas de Estado.

ASPECTOS SOCIALES

Describir y analizar el contexto que observan los ciudadanos y ciudadanas en su cotidianidad y que los hace percibirse como suje-tos de amenazas para su seguridad personal, jurídica o patrimonial, ha sido objeto de variados estudios dentro de las ramas jurídicas, sociales y criminológicas. Atacar el problema y las estrategias que desde el Estado, los actores sociales y la ciudadanía han emprendido para enfrentarlo, también ha sido motivo de amplias investigaciones. No obstante, si hubiera que sintetizar la percepción del ciudadano común, podría resumirse que en su apreciación y atención mediante la experiencia propia o influido por los medios de comunicación, se diría que sus quejas se basan en aspectos como que no se detiene al infractor y, que en la mayoría de los casos espera que de ser detenido fuese privado de libertad de forma inmediata; esta persona observa la falta de castigo, que a su juicio deviene en un acto de omisión o negligencia por parte de la justicia. Por otra parte, el ciudadano y ciudadana observan que en la sociedad se dan las condiciones para la comisión de delitos y violaciones a los derechos humanos por par-te del Estado, que puede derivarse del hecho hipotético de que en el conjunto de instituciones, los hábitos o creencias perpetúan las injusticias; lo cual se traduce en que finalmente se consolida la per-cepción general de que se haga lo que se haga, los agresores nunca van a ser procesados, enjuiciados y castigados, matriz que induce al miedo colectivo, la inmovilización y muchas veces a la apatía que se va apoderando de la sociedad.

Frente a la caracterización de este problema, el papel de las Instituciones del Estado debe ser profundamente analizado, al con-siderar que la impunidad erosiona la confianza en las mismas y obs-taculiza el accionar común de la ciudadanía. El Ministerio Público

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consciente del importante rol que tiene como órgano del poder ciu-dadano y como actor del Sistema de Justica, ha impulsado estrate-gias de gestión orientadas a la necesidad de combatir la impunidad y de instrumentar mejores formas de relacionamiento con el ciuda-dano, enmarcadas en la construcción afirmativa de un Estado De-mocrático y Social de Derecho y de Justicia, establecido en nuestra Constitución vigente.

Esta labor ha de construirse con instituciones fortalecidas, pero sobre todo con funcionarios y servidores públicos con altas capacidades de aplicar sus conocimientos jurídicos y experiencias profesionales tanto a sus prácticas habituales, como en sus prácticas sociales. En este orden, destaca la experiencia de la Fiscalía Barriales por parte del Ministerio Público de la República del Paraguay, la cual concibe como un reto la formación de funcionarios con alta sensibi-lidad social. Así lo refiere el Dr. Sosa García (2007):

La necesidad de capacitar y concienciar al funcionario fiscal en el trato con sensibilidad social al ciudadano. El cambio en el ambiente de trabajo del funcionario del Ministerio Público fue un factor importante a consi-derar. El funcionario quien desarrollaba sus labores desde la sede central de la Institución, con la creación de las Fiscalías Barriales, debía estar capacitado a manejar de manera más próxima y directa, las realidades sociales y particularidades propias de cada barrio de la ciudad. También, surgió la necesidad de generar un mayor compromiso de los funciona-rios, para brindar unos servicios de marcada sensibilidad social.

Al analizar la experiencia paraguaya, se observa que las fis-calías barriales, fiscalías municipales en nuestro caso, también co-laboran en la elaboración de políticas interinstitucionales para la prevención del delito y la seguridad ciudadana, principalmente en el trabajo interinstitucional con la Policía Nacional, a través del aporte de información relevante y asesoramiento profesional para el desa-rrollo de políticas de prevención del delito y la seguridad ciudadana, implementadas por los organismos de seguridad del Estado.

Sigue explicando Sosa que estas fiscalías son receptoras de reclamos vecinales, asesorando y facilitando la derivación de los mismos ante las instituciones competentes. El ciudadano encuen-

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tra siempre una respuesta en la Fiscalías Barriales, ya que aunque su caso denunciado no revista relevancia penal pública, se asesora al mismo sobre las instituciones competentes a las que pueda recurrir.

LAS FISCALÍAS MUNICIPALES, PRINCIPALES

CONSIDERACIONES DEL PROyECTO

Las fiscalías municipales en nuestro país han sido creadas con el objetivo de ejercer la acción penal en los casos de faltas y delitos cuyas penas no excedan de tres años en su límite máximo, cometi-dos en el municipio dentro del cual puedan ejercer sus atribucio-nes, velando por el debido proceso y la protección de los derechos humanos y garantías constitucionales en todo lo relacionado con el ámbito municipal y la vida local. Con este proyecto se trata de faci-litar el acceso de la ciudadanía (vecinos / vecinas) al órgano de per-secución penal, para lograr una respuesta más oportuna de parte del Ministerio Público que protegerá sus derechos fundamentales ante el fenómeno de la criminalidad. Asimismo, tienen el objetivo de des-centralizar las fiscalías para combatir eficazmente la criminalidad, coordinar localmente su actividad con los distintos órganos encar-gados de hacer cumplir la ley, crear mecanismos de control de ges-tión recíprocos a partir de la participación ciudadana y responder oportunamente a los problemas concretos y particulares que sufren los vecinos, conociendo a fondo sus necesidades y urgencias.

Dentro los objetivos específicos de estas fiscalías se encuentran1: • Fortalecer los procesos dirigidos a la aplicación de la Ley

en la búsqueda de la justicia más accesible, de carácter so-cial, con el fin de alcanzar una sociedad más justa y huma-nitaria, a través de la intervención oportuna en la resolu-ción de los problemas planteados por los ciudadanos y/o las diferentes organizaciones sociales del municipio.

• Establecer vínculos con las distintas organizaciones socia-les y comunitarias que hacen vida dentro de los municipios

1 Ministerio Público 2008. Proyecto de Fiscalías Municipales.

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del territorio nacional, mediante el diseño de estrategias que promuevan la orientación, capacitación, resolución de conflictos, y prevención de los delitos y faltas como medio para contribuir a la reducción de la impunidad.

• Proyectar la nueva imagen del Servidor Público con capa-cidad, compromiso y sensibilidad social, realizando una gestión eficiente y eficaz inspirada en los valores institu-cionales y con apego a los principios de ética establecidos en la función pública.

• Coadyuvar con los demás órganos del sector público en la generación de políticas que fortalezcan el estado de dere-cho, la prevención del delito, la seguridad ciudadana y la resolución alternativa de conflictos.

Las metas fijadas para este Proyecto fueron la instalación de seis (6) fiscalías municipales: tres (3) en el Distrito Capital, dos (2) en el estado Lara y una (1) en el estado Vargas. Teniéndose estimado la creación de diez (10) fiscalías municipales por año, entre el 2009 y el 2014.

COMPETENCIAS ATRIBUIBLES A LAS FISCALÍAS

MUNICIPALES

Dentro del ámbito territorial que corresponda, la fiscalía mu-nicipal tendrá competencias para:

• Se avocará a conocer aquellas causas cuyas penas no exce-den en su límite máximo de tres (3) años de prisión.

• Recibir y procesar las denuncias sobre hechos que afecten a la población, entre otras.

• Velar por el debido proceso y la protección de los derechos humanos y garantías constitucionales en todo lo relacio-nado con la vida local.

• Fortalecer los procesos dirigidos a la aplicación de la Ley en la búsqueda de una justicia más accesible, de ca-rácter social.

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• Articular con los demás órganos del sector público la ge-neración de políticas que fortalezcan el Estado de Dere-cho, la prevención del delito, la seguridad ciudadana y la resolución de conflictos.

• Organizar, dictar y coordinar, conjuntamente con las co-munidades organizadas e instituciones del Estado, talleres, charlas, foros o eventos, para fomentar la prevención del delito y seguridad ciudadana.

área Fiscal

• Recepcionar todo tipo de denuncias: Lo que implica la práctica inmediata y urgente de las diligencias en todos los casos recibidos (orden de medicaturas forenses, reconoci-mientos y avalúos tanto reales como prudenciales, entre otros, atendiendo al caso en particular).

• Las denuncias antes referidas deben estar limitadas a un ámbito territorial determinado (competencias por territo-rio) se sugiere que sea en determinadas parroquias (aten-diendo al piloto del Área Metropolitana de Caracas (AMC).

• Recepción de denuncias e instrucción del expediente en materia de violencia de género conforme a lo previsto en los artículos 72 y 96 de la Ley Especial. Con posterior re-misión a la fiscalía superior para su envió a las fiscalías es-pecializadas en el área.

• Desestimaciones: Cuando las mismas sean procedentes conforme a las normas del artículo 301 del Código Orgá-nico Procesal Penal, y en relación a todos los casos recep-cionados en dichas dependencias.

• Actividad mínima de investigación: Que involucrarían las causas que serían objeto de un eventual Archivo Fiscal en las unidades de Descongestionamiento de Causas adscri-tas a la fiscalía superior (se sugieren los temas que haya iniciado el proyecto piloto del AMC, tales como robos en las modalidad de arrebatón, hurtos simples, entre otros).

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• Tanto las denuncias recepcionadas como los casos ingre-sados que serían objeto de desestimación o archivos fisca-les, deben computarse para establecer un compendio de causas en cada dependencia (funcionamiento ordinario de cualquier despacho fiscal).

• Debe funcionar bajo el concepto de una fiscalía de guardia en sede de carácter permanente, lo que implica la rotación y asignación de las guardias preferiblemente por la fiscalía superior y con la supervisión constante del fiscal principal del Despacho.

• Integración de todas las herramientas y estrategias (forma-tos y criterios) elaborados para el resto de las fiscalías del Ministerio Público.

• Desarrollar protocolos de adecuación con los representan-tes de policías presentes en el municipio y /o parroquia.

área Social

• Instalación de sistema de registro y control de atención al ciudadano.

• Articular con las fuerzas vivas presentes en los municipios y parroquias abordadas.

• Coadyuvar con la oficina de Orientación al Ciudadano y la unidad de Atención a la Víctima en el cumplimiento de sus atribuciones.

• Organizar directorios de instituciones públicas y privadas, objetivos y funciones.

• Elaborar cronogramas de talleres y charlas de formación e información, conjuntamente con la unidad de Atención a la Víctima, las direcciones del Despacho, comunidades organizadas, medios alternativos y demás organismos con competencia en el área.

• Elaborar material divulgativo y de orientación.• Coordinar la articulación con las redes de inteligencia so-

cial instaladas en las diferentes comunidades.

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En cada una de estas instancias del Ministerio Público se en-cuentran profesionales del área legal y social, el primero brinda ase-soría jurídica y tramita las denuncias, el segundo brinda la atención oportuna y la orientación necesaria que requiera la colectividad.

La duración estimada para la ejecución de este Proyecto que se inició en mayo de 2008, es de siete años, estimando su implemen-tación parcial para diciembre de 2014.

Cuando se proyectó se esperaba que los organismos vincu-lados fueran las gobernaciones, Metro de Caracas; IAFE; Pdvsa; Corpovargas; CVG; empresas de servicio; Fudeco; cuerpos policia-les; órganos jurisdiccionales; Defensoría del Pueblo y Fogade, entre otros.

Este proyecto fue concebido con el propósito de ejecutar una política corresponsable de combate a la criminalidad, orientada a la disminución gradual de los delitos, apuntando a que esta situación no puede ser abordada desde una perspectiva jurídica estrecha, sino con la convocatoria de los principales interesados, como son los ciu-dadanos en convergencia con los órganos del Estado.

AVANzANDO A UN NUEVO MODELO

DE GESTIóN JUDICIAL MUNICIPAL

En este acercamiento con las comunidades, el Ministerio Pú-blico busca optimizar la oportuna intervención en la actividad dia-ria de ellas, al facilitar y favorecer el acceso de los ciudadanos a los servicios institucionales y de esta manera atender la problemática que se genera por la dificultad que en algunos casos implica interpo-ner una denuncia, ocasionando que muchas situaciones delictivas no sean atendidas oportunamente, lo cual facilita el ambiente para que se genere una proliferación de conductas antijurídicas que even-tualmente puedan terminar en incremento de delitos y por ende de víctimas. Significa avanzar hacia la disminución de todos aquellos hechos delictivos que diariamente se cometen y no se denuncian, bien sea por una u otra razón, pero que en definitiva contribuyen a aumentar la percepción de impunidad.

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Al avanzar en esta exploración, y al estudiar los informes de ges-tión2 que realizan mensualmente estos despachos, se pueden extraer varias consideraciones. Las fiscalías municipales a lo largo de los pri-meros dos años de funcionamiento, realizan actividades en el ámbito de su competencia, y en la articulación social desarrollan actividades for-mativas en instituciones educativas, organizaciones sociales, institucio-nes públicas y privadas; asimismo, están en permanente coordinación con las instituciones públicas y privadas de la municipalidad; receptan y resuelven casos dentro del ámbito social y se vinculan con las organi-zaciones populares como los consejos comunales, agrupaciones y otras representaciones; donde participan activamente y a las cuales hacen copartícipes del trabajo, realizan también operativos promocionados a través de notas de prensa, internet, entrega de volantes, entre otros.

Los temas desarrollados en actividades formativas están vin-culados en la mayoría de los casos a derechos fundamentales, violen-cia de género, delitos y faltas, creencia en valores y análisis y alcances de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, en-tre otros. Aspectos solicitados por la comunidad en términos de las quejas y denuncias.

Entre los delitos denunciados, se pueden destacar tres como principales: las lesiones, el extravío de placas y la resistencia a la au-toridad, así como de manera particular delitos relacionados con vio-lencia de género.

En cuanto a la caracterización de los usuarios, la gran mayoría acude por primera vez en solicitud de los servicios y un aproxima-do del 30%, acude a darle seguimiento a sus casos. Seguimiento que implica indagar sobre el estado en que se encuentran los casos en sus expedientes o de la diligencia en ejecución. En el reglón de segui-miento también se pueden ubicar aquellas personas que son atendi-das en al área social, quienes pueden acudir a dos o tres citaciones, en búsqueda de los elementos necesarios para la resolución pacífica de la problemática de convivencia familiar o ciudadana.

2 Se consultaron lo informes de Gestión de la Fiscalía Municipal Primera del estado Miranda y Fiscalía Municipal Cuarta del Área Metropolitana de Caracas.

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PRINCIPALES INNOVACIONES

La Fiscal General doctora Luisa Ortega Díaz, como máxima autoridad del Ministerio Público y como propulsora y directora del Proyecto de Fiscalías Municipales, ha señalado la importancia de las mismas, al contar con recursos humanos conformados por un fis-cal principal, tres auxiliares y trabajadores sociales. Estos recursos son necesarios para manejar incluso hasta 150 delitos menores que prevén sanciones de un máximo de tres años de cárcel, los cuales en su mayoría son considerados insignificantes y no eran denunciados. Por ello se hace necesario incentivar a las personas a denunciar y es allí donde las fiscalías municipales juegan un papel importante den-tro de las comunidades.

La Fiscal General, al presentar este nuevo Proyecto de Fisca-lías Municipales, ha señalado lo siguiente:

…Estas fiscalías no solo cumplirán un papel sancionador sino también de asesoramiento y prevención mediante la realización de talleres, es-pecialmente en lo que refiere a drogas, violencia contra la mujer y con-vivencia ciudadana, entendiendo que existe una corresponsabilidad con las comunidades…

Se puede afirmar sin duda alguna, que con la creación de las fiscalías municipales se busca lograr una mayor integración de las comunidades en la gestión que realiza la doctora Luisa Ortega Díaz como la máxima directora del Ministerio Público, lo cual nos lleva a concluir que estamos ante la presencia de una gestión pública eficaz que conlleva a proporcionarle a la población la tutela de sus dere-chos fundamentales en pro de velar por su integridad.

Se observa que con la creación de las fiscalías municipales subyace el interés en establecer un vínculo estrecho con las comu-nidades de los diversos municipios a través de la integración, con el fin de alcanzar soluciones conjuntas a los problemas sociales que se presentan y así lograr mejorar la calidad de atención a los ciudada-nos y ciudadanas de los determinados municipios que diariamente acuden a la Fiscalía, lo cual traducido en términos de liderazgo pue-de tipificarse como Liderazgo Democrático Participativo.

142

Por supuesto que en el caso concreto presentado no solo se está ante la presencia de un liderazgo, sino que además la creación de las fiscalías municipales constituye un proyecto que emana de la propia Fiscal General en cumplimiento de sus actividades y en aras de fortalecer la estructura organizativa de la institución, lo cual im-plica que este proyecto pueda verse desde dos ópticas al presentarse como un liderazgo de la actividad, pero al mismo tiempo revela una gestión pública eficaz.

CASO DE LA FISCALÍA MUNICIPAL CUARTA

DEL áREA METROPOLITANA DE CARACAS

Facilitar un acercamiento a las zonas más vulnerables, en las que actualmente no existe presencia institucional permanente, gene-rar un mayor acceso a los servicios que brinda el Ministerio Público de acuerdo a lo establecido en la Constitución y demás leyes, así como profundizar la propia filosofía Institucional; son acciones que han dejado de convertirse en solo un proyecto para ser el día a día de la Fiscalía Cuarta Municipal del Área Metropolitana, ubicada en Petare.

En primer lugar es necesario considerar que el Ministerio Público, como parte del Poder Ciudadano, actúa en representación del interés general, con el propósito de garantizar el cumplimien-to del ordenamiento jurídico de conformidad con lo establecido en la Constitución y las leyes de la República, atendiendo a principios fundamentales como lo representa la respuesta oportuna a los ciu-dadanos, el acceso a la justicia y la garantía del ejercicio de los de-rechos fundamentales. Una Institución como el Ministerio Público debe crear condiciones para la prestación eficaz y eficiente de su la-bor a los ciudadanos y ciudadanas, atendiendo al principio de des-centralización establecido en el artículo 158 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden, surge la necesidad de democratizar en toda su expresión, el desarrollo de la actividad del Ministerio Público con las comunidades, quienes tienen el derecho y la facultad de partici-par activamente en la gestión y control de la función pública, la cual

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es facilitada por la Institución al generar las condiciones favorables para lograr la práctica del ejercicio de los derechos de todos y cada uno de los ciudadanos que conforman la sociedad venezolana, ase-gurando una atención más directa a las comunidades, que se traduce en la confianza para tramitar no solo denuncias sino la atención por parte de las demás órganos del Estado. Lo anterior, por supuesto, se rige bajo el principio de colaboración entre los poderes públicos, en pro de lograr de esta manera los fines del Poder Ciudadano como prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la éti-ca pública y la moral administrativa, promover la educación como proceso creador de la ciudadanía, así como la solidaridad, la liber-tad, la democracia, la responsabilidad social y el trabajo.

LA FISCALÍA MUNICIPAL y SU RELACIóN

CON LOS REPRESENTANTES COMUNITARIOS.

UN VÍNCULO CERCANO

Para cualquier órgano de los que conforman los poderes públi-cos, en todos sus niveles, conocer de primera mano la realidad de cada parroquia representa la posibilidad de obtener información fidedig-na, utilizando instrumentos adecuados para diagnosticar los princi-pales problemas que aquejan a la comunidad, lo cual por supuesto, permite generar propuestas integradas con la participación de los habitantes de esas comunidades. Ser eficientes y asumir el criterio de corresponsabilidad bajo el principio de colaboración de poderes, re-presenta para el Ministerio Público una iniciativa institucional, pero también crear un vínculo cercano y una propuesta tangible para los habitantes de los municipios donde se crean las fiscalías municipales, considerando que cada comunidad representa una realidad única, con condiciones distintas, a pesar de su cercanía territorial.

Articulación social. Conocer, aprender y estrechar lazos

Como parte del trabajo de campo, se hace necesario conocer e identificar todos los actores pertinentes en la comunidad, entre ellos figuran: las autoridades ejecutivas, legislativas, judiciales, los órga-

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nos de seguridad, las organizaciones sociales y de gestión, jueces de paz si los hubiese, organizaciones comunitarias, asociaciones civi-les, gremios laborales, consejos comunales, asociación de vecinos, lo cual va a generar un resultado que, sistematizado en una base de datos, es de gran utilidad para reconocer sus particularidades, en especial de los recursos con que cuenta la comunidad o parroquia, así como actores sociales que, al establecer una estrecha vinculación con ellos, se podrá definir información clave que facilite la esencia y el desarrollo de las fiscalías municipales, al mismo tiempo que per-mite promover la tarea de divulgar sus objetivos y funciones.

Divulgar Información Institucional

Estrechar lazos con la comunidad, significa colocar a su servi-cio la labor que desempeña el Ministerio Público, desde su naturale-za funcional, hasta la información de los recursos jurídicos con que cuenta la población para hacer valer sus derechos y hacer patente tanto el principio de colaboración de poderes como la corresponsa-bilidad social. Promover información institucional, permite abordar la función de prevención y orientación como fundamento de apoyo para las personas y organizaciones en la lucha contra la criminali-dad, al generar a través de campañas informativas de prevención de delitos, la reflexión sobre las acciones emprendidas y los principios de prevención, desarrollando conocimientos sobre los derechos y deberes en todos los integrantes de la comunidad.

Asesoría Jurídica. Un servicio para la comunidad

Un despacho del Ministerio Público en la comunidad, repre-senta para los ciudadanos la posibilidad de elevar consultas a través de audiencias directamente con los fiscales y abogados de la Institu-ción, ese acercamiento institucional genera satisfacción en cuanto a la atención recibida, ya que la percepción de la actuación del Minis-terio Público es de un órgano eficiente justo e imparcial. La orien-tación que se le brinda al ciudadano es de carácter integral, no solo desde el punto de vista jurídico, sino también en el área social; com-

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plementando con ello la actividad fiscal. En las fiscalías municipales se manejan casos sociales, se realizan -si el caso lo amerita- enlaces institucionales para dar respuestas eficientes, en procura de que la ciudadanía se sienta apoyada a través de una adecuada atención y una oportuna respuesta al problema planteado.

Manejo de Información y determinación

de factores de Riesgo – Política Criminal

La interacción institucional con los representantes de todos los sectores de la comunidad, establece una dinámica social e ins-titucional, que se traduce en el desarrollo de actividades formati-vas, educativas, culturales, recreativas y deportivas con un mensaje positivo en favor de la cultura, la paz y la tolerancia basadas en el respeto y la educación. Es decir, las fiscalías municipales fomentan valores a través de actividades que llevan a cabo con la comunidad, en este sentido se pretende incidir en todos los niveles posibles con el propósito de involucrar activamente a los ciudadanos en favor de mejorar la calidad de vida de sus comunidades. Se trata de generar una percepción colectiva de acompañamiento y credibilidad ins-titucional que permita fortalecer los lazos de cooperación con los órganos de seguridad y con otros entes gubernamentales, a fin de resolver problemáticas que aquejan a las comunidades a través de la presencia activa de las instituciones, configurando acciones que se traduzcan en la eficaz prevención del delito.

Las Faltas. Modo de regulación social

de conductas reprochables

El abordaje de la problemática jurídica social de la criminali-dad, nos indica que uno de los factores de incidencia en la ocurrencia de hechos delictivos, es la inaplicación de políticas anticriminales, sobre todo las relacionadas con las de orden preventivo, sanciona-torio y educativo, más que con el uso de las coercitivas. El modelo policial establecido antes de la Constitución de 1999, correspondía a una realidad o modelo político que estaba en contra de los prin-

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cipios más elementales de los derechos universales del hombre, un modelo inquisitivo que se positivizó, y se convirtió para los funcio-narios del orden público, en una ventana para ejercer arbitrariamen-te la función policial de estos modelos o esquemas representativos, “olvidando” que la naturaleza de su función debería estar basada en el entendimiento y la mediación.

Dados los altos índices de inseguridad objetiva y subjetiva, la sociedad venezolana solicita, cada vez con mayor urgencia, que los hechos delictivos sean investigados y procesados rápidamente para que se establezcan las sanciones de rigor, dentro de los límites que impone el debido proceso judicial3.

Las faltas representan la cara más visible de la criminalidad, no obstante, al abordar el conocimiento de ellas de una forma clara y precisa, contando con los recursos necesarios y además estimulando el sentido de corresponsabilidad de toda la ciudadanía, se lograría, sin duda alguna, abordar un eslabón de la cadena que evitaría faltas y conductas delictivas de mayor gravedad en lo futuro.

Las fiscalías municipales, no sólo han tenido la facultad de ejercer la acción penal, sino también de participar activamente en la mediación y resolución de problemas de las comunidades para que las faltas menores no trasciendan a predios mayores, lo que significa avanzar hacia una sociedad más pacífica y con ello atenuar los nive-les de violencia en nuestras comunidades.

En este sentido, uno de los controles de la prevención de la delincuencia viene dado por un censo de quienes cometen falta. La cero tolerancia con las faltas en primer lugar, dada la conducta ilí-cita y socialmente cuestionable, de lo que se trata, es de alejar a las personas con el fin de que no reincidan. Por otra parte el tener un control por aquellos que cometen falta, permitirá crear un pron-tuario, en el sentido de que la delincuencia comienza, no mediante

3 Comisión Nacional para la Reforma Policial Conarepol, 2007: Cuerpo de Investi-gaciones Científicas Penales y Criminalísticas para un Estado democrático en La Policía Venezolana. Desarrollo Institucional y Perspectiva de Reforma al inicio del Tercer Milenio. Tomo II Caracas.

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delitos mayores, sino mediante delitos y faltas menores. Conocer quiénes están involucrados, así como sus copartícipes permite un seguimiento criminalístico de estos sujetos cuando pasan a una se-gunda etapa del delito.

Por otra parte, una data de este alcance para el Ministerio Pú-blico, municipio por municipio de quiénes son los que están incursos en actos delictuales primarios, su ubicación y su familia o entorno circundante, probablemente permita que puedan ser localizados y detectados por la justicia, cuando son buscados por un delito, ya que hay una red de información, desde un estado delictual embrionario.

CONSIDERACIONES FINALES

Durante el lapso de su implantación, las fiscalías municipales han orientado sus esfuerzos a fortalecer y consolidar los vínculos en-tre el Ministerio Público y la comunidad en general a través de sus organizaciones y de las instituciones que hacen vida en el municipio o parroquia, en sintonía de la nueva visión de Estado prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Estas ins-tancias contribuyen progresivamente al fortalecimiento de las orga-nizaciones sociales presentes en los municipios de todo el territorio nacional, a través de la participación protagónica, enfocada en este caso, en la detección de situaciones delictivas e impulsando la pre-vención, como elemento eficaz y eficiente para minimizar el delito.

Este proceso forma parte de la modernización de la Institu-ción, lo cual amerita el diseño y montaje de las bases necesarias para lograr el cumplimiento cabal de sus atribuciones, en el marco de un sistema que garantice el respeto de los deberes y derechos de todos los ciudadanos, generando así una atmósfera de seguridad jurídica que repercuta directamente en el desarrollo del país, mediante ese acercamiento directo de la Institución a los diversos municipios del país y por ende a los ciudadanos y ciudadanas.

Lograr incidir en los aspectos anteriores significa incrementar la credibilidad y confianza en el Ministerio Público; fijar políticas anti-criminales en el marco de las competencias que tiene atribui-

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das la Institución; lograr una óptima aplicación de la justicia; actuar de forma concertada con los distintos actores públicos, dar una res-puesta oportuna al ciudadano, y lo que es más importante contribuir al fortalecimiento del Estado de Derecho.

Es recomendable que los fiscales municipales puedan accio-nar en nombre de los derechos colectivos y difusos de un municipio, o de los habitantes de ese municipio, ya que esto permitirá el estable-cimiento de una mayor unión con la comunidad, y un mayor interés en obtener los resarcimientos para las personas con quien ellos con-viven dentro del municipio.

El emprender estas acciones da mayor cobertura a grupos de personas que hasta ese momento carecían de ella, dando pie al desa-rrollo de indemnizaciones colectivas.

Probablemente falta mucho por hacer, el camino recorrido todavía es corto, también se han encontrado limitaciones, como son la de adecuar este modelo de gestión judicial municipal al resto de las instituciones del sistema, ya que todo este esfuerzo es totalmente disipado, si no existen tribunales de faltas y delitos menores en el ámbito municipal. La coexistencia dentro de la comunidad con los jueces de paz, que permita al fiscal dirimir los conflictos familiares y locales, dentro de las competencias que le son asignadas, también debería ser una variable a ser analizada.

Asimismo, deberá fortalecerse y dar continuidad a la forma-ción de los cuerpos policiales para hacer valer los derechos huma-nos de los ciudadanos y ciudadanas que tiene el deber de proteger; como lograr mayor presencia y eficiencia institucional de otros entes gubernamentales que hacen vida en el municipio. En este orden, se-rán las comunidades y su percepción sobre los cambios manifiestos sobre la eficiencia de la institucionalidad, como de su seguridad ciu-dadana, que revelaran que el camino trazado hay que continuarlo.

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FUENTES CONSULTADAS

▶ Asamblea Nacional. Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial N° 5.930 de fecha 04/09/2009.

▶ Comisión Nacional para la Reforma Policial Conarepol (2007). Cuerpo de In-vestigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para un Estado democráti-co en La Policía Venezolana. Desarrollo Institucional y Perspectiva de Reforma al inicio del Tercer Milenio. Tomo II Caracas.

▶ Asamblea Nacional. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial N° 36.860 de fecha 30/12/1999.

▶ Informes de Gestión de las Fiscalías Municipales 2011.

▶ Instituto Interamericano de Derechos Humanos IIDH 2007. La Impunidad como Crimen de Lesa Humanidad en Atención Integral a Víctimas de Tortura en procesos de Litigio. Aportes Psicosociales. San José de Costa Rica.

▶ Asamblea Nacional. Ley Orgánica del Ministerio Público, Gaceta Oficial Nº 38.647 de fecha 19/03/2007.

▶ Ministerio Público (2008). Proyecto de Fiscalías Municipales.

▶ Sosa García, Jorge A (2007): Fiscalías Barriales. Experiencia del Ministerio Público en la República de Paraguay. Conferencia dictada durante la II Reu-nión Regional para Latinoamérica de la Asociación Internacional de Fiscales. Experiencias de innovación en los Ministerios Públicos del 11 al 13 de julio de 2007. República Bolivariana de Venezuela, Porlamar. En la página http: //acienpol.msinfo.info, consultada en agosto 2010.

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El Debate Jurídico Penal del Dolo Eventual en la Jurisprudencia Venezolana

Evelinda Arraiz

RESUMEN

El presente ensayo, es producto del análisis efectuado dentro de un diseño de investigación documental, apoyada en la revisión bibliográfica del tema que nos ocupa, y de la jurisprudencia nacional, así como la de Derecho Comparado, y en la experiencia de la auto-ra, como Juez Superior Penal jubilada, que particularmente, tuvo la oportunidad de dictar una decisión, en orden a las conceptualizacio-nes del dolo eventual. Además se realiza un análisis detallado de la Sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2011, atinente a la materia. Con ello se pretende alcanzar una visión clara y adecuada del tema, que permita una comprensión sencilla para todos aquellos operadores de Justi-cia, en atención a los criterios últimos emanados del Máximo Ente Judicial en materia constitucional.

Descriptores: Dolo, Dolo eventual, Jurisprudencia venezolana.

ABSTRACT

The present essay, is a product of the analysis carried out in a de-sign of documentary research, supported by the literature review of the issue before us, and national jurisprudence, as well as that of comparati-ve law, and the experience of the author, as a retired criminal chief judge who has had the opportunity to make a judgment, in order to the con-ceptualizations of possible fraud. In addition is a detailed analysis of the emanating binding ruling of the Constitutional Chamber of the Supreme Court of Justice in the year 2011, relevant to the subject. It is intended to reach a clear and adequate vision of the subject, allowing a simple un-derstanding to all those members of the judiciary, in response to emerged last criteria for the maximum Judicial body on constitutional matters.

Key words: Dolo, Possible intention, Venezuelan Jurisprudence.

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INTRODUCCIóN

A través de los años, en Venezuela se han aplicado de manera reiterada y pacífica los conceptos de dolo y culpa, dentro del esque-ma de la Teoría del Delito Clásico, para determinar, atendiendo a las conductas que se adecúan a los tipos penales, la calificación jurídica que debe atribuirse a los hechos enjuiciados.

La evolución del derecho, conforme a las doctrinas moder-nas, ha exigido del intérprete legal, la renovación de conceptos para adecuarlos a la actualidad, y la aplicación del ordenamien-to jurídico cónsono con la Carta Fundamental y sus principios orientadores.

Como es bien sabido, el legislador no puede consagrar, den-tro del catálogo de conductas delictivas, todas y cada una de las ac-ciones u omisiones que pueden ser consideradas como delitos, y sus consecuencias penales, pero sí, como ha sido la tradición legal penal, en todos los tiempos ha quedado plenamente establecida la presencia del dolo y la culpa, como únicas formas de atribución de los hechos a las personas involucradas. Ello significa, grosso modo, la presencia de la voluntad humana dentro de los actos a ser consi-derados como delitos.

Pues bien, la Teoría del Delito ha experimentado una evolu-ción desde su configuración como una teoría dogmática hasta nues-tros días, y esta evolución ha tenido repercusión sobre el dolo, sobre su ubicación sistemática y sobre sus elementos. Surge así, dentro del fuero jurídico, y como avance del derecho penal moderno, las dis-tintas concepciones de la figura del dolo, las cuales si bien habían sido abordadas dentro de los fallos judiciales venezolanos, éstos no contenían un análisis profundo del tema.

Desde el año 2000, dentro de la vigencia de la Carta Funda-mental venezolana, se observan pronunciamientos del Tribunal Su-premo de Justicia, aceptando la existencia del dolo eventual como una de las formas teóricas contenidas dentro del concepto de dolo y que pueden estar presentes en la conducta desplegada por el agente involucrado en el hecho delictivo.

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Ahora bien, es en razón de una sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del año 2009, que se produce un verdadero debate jurídico penal judicial acer-ca del dolo eventual, en virtud que este fallo estableció que no era aplicable en Venezuela esta forma de encaminarse en la estructura del delito. En tal virtud, ante una solicitud de Revisión Constitu-cional, se pronuncia la Sala Constitucional del Máximo Intérprete de la Carta Fundamental, en el año 2011, en decisión vinculante, dictaminando que la figura del dolo eventual existía en Venezuela desde tiempos remotos, y realizando un análisis pormenorizado de su contenido.

Y es en base a los fallos que han emanado de los tribunales ve-nezolanos y de otros países, de la legislación comparada y de varias argumentaciones doctrinarias, que se muestra el presente artículo, con el objeto de estudiar la figura del dolo eventual en los predios ju-diciales venezolanos, de una manera didáctica, con el fin de brindar una fácil comprensión de este tema.

I. LA FIGURA DEL DOLO

Para entender la figura del dolo eventual, es necesario acon-dicionar el conocimiento acerca del dolo, a la luz de la evolución que ha ejercitado la Teoría del Delito. En la primera etapa de la evolución del delito, se entendía por éste, un acto que era contra-rio a derecho, y que se dividía en dos partes fundamentales, una de carácter objetivo, en el que se abordaba el proceso causal como productor de un resultado, y otra parte exclusivamente subjetiva, en la que se analizaba la culpabilidad del sujeto. Tanto el dolo como la culpa aparecían como formas de culpabilidad, que describían en cierto modo al sujeto, y cuya valoración se realizaba desde un punto de vista psicológico. En este sentido, no se realizaban valoraciones de carácter normativo.

En la segunda etapa evolutiva del dogmático jurídico penal, se sustituye el concepto de acto, por la concepción de realización del tipo, cuya manifestación determina, qué elementos de carácter sub-

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jetivo caracterizan al hecho desde un principio. Ya no se concibe que en la antijuricidad solo se valoren elementos de carácter objetivo, y en la culpabilidad, elementos de carácter netamente subjetivos. Apa-rece entonces, la teoría normativa de la culpabilidad, empezando de este modo a concebir a la culpabilidad como un reproche, y no solo como una mera relación psicológica entre el sujeto y el hecho que lleva a cabo.

En la tercera etapa de la Teoría del Delito, se presentan las concepciones del finalismo, considerada como la que represen-ta la mayor ruptura en dicha Teoría. Finalismo desarrollado por Welsel (1976), que comienza a cambiar el concepto de acción que se tenía hasta entonces, para introducir el definido como ejercicio de actividad final. Bajo este nuevo enfoque, el comportamiento del sujeto es el ejercicio de la actividad final; el sujeto desde el principio, cuando pone en marcha su comportamiento, está regi-do por su voluntad y esa voluntad dirige el comportamiento hasta un fin determinado.

De este modo, conforme a esta teoría finalista, se incorpora a la acción un carácter subjetivo, cual es el elemento de la finali-dad, cambiando de este modo, la apreciación del dolo y la culpa. El comportamiento desde el principio, tiene una vinculación sub-jetiva entre el hecho, el sujeto que lo lleva a cabo y el resultado que se produce. Por ello, para Welsel, el análisis de la relación subjetiva debe realizarse desde un principio, y no como se concebía tradi-cionalmente al final de la Teoría del Delito, en el elemento de la culpabilidad.

En la legislación venezolana, con respecto al aspecto subjetivo del delito, solo señala la norma, “no hay pena sin dolo o culpa”. Lo que se traduce en que, todo lo que sea doloso va a llevar aparejada una sanción mayor o más grave, y todo lo que sea relativo a la culpa, va a llevar aparejada una sanción de menor gravedad.

La doctrina del Ministerio Público sobre la materia, ex-planada en el Informe Anual del Fiscal General de la República, año 2004, indica que el dolo es el conocimiento y la voluntad de

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realizar el hecho típico; definición que corresponde al concepto de dolo natural empleado por el finalismo. A su vez, clasifica al dolo en dolo de primer grado, en el cual el autor persigue ple-namente la realización del delito; dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias, en el que el autor no quiere que el de-lito se produzca, pero se percata de que para conseguir su fin, inevitablemente debe llevarse a cabo la comisión de dicho delito, aceptando tal circunstancia; y dolo eventual, en el cual el autor al realizar una conducta específica, se representa que ésta puede constituir un peligro para uno o varios bienes jurídicos, y aun así continúa desplegando su actuación, sin importarle si se produce o no el daño. Indicando que en todos estos casos de tratará de un tipo doloso.

De igual modo, señala que el dolo y específicamente el dolo eventual, son figuras que se encuentran constituidas por un complejo proceso psicológico, dotado de elementos psicológicos e intelectuales, lo cual hace que sea sumamente dificultosa su prueba en un proceso penal. Y que, para hacerle frente a tal di-ficultad probatoria, deben emplearse elementos y circunstancias de carácter objetivo, las cuales están constituidas por el cúmulo de elementos de convicción recolectados en el transcurso de la investigación.

Como elementos que componen el dolo en la conducta eje-cutada por el sujeto activo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sen-tencia de fecha 14-5-2004 emanada de la Sala de Casación Penal, indicó: a) El elemento volitivo, es decir, la voluntad de ejecutar la acción por parte del sujeto activo; b) El elemento cognoscitivo; es decir, poseer la conciencia del resultado que puede generar la acción del sujeto activo, al ejecutar la conducta representada por él mismo mental y psicológicamente; y visualizar las consecuencias inmedia-tas del resultado de la resolución de su acción.

Por lo que el dolo, en toda su extensión, constituye un re-quisito sine quanon para poder enjuiciar a un sujeto por un delito intencional.

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II. DOCTRINA DEL DOLO EVENTUAL. ELEMENTOS

qUE LO CARACTERIzAN

A. Conceptos doctrinarios

Es importante destacar que en la actualidad los elementos del delito deben analizarse a la luz de las teorías y doctrinas modernas.

Siguiendo a Rusconi, conforme se indicó en la Decisión 1520 del 30-3-2005, emanada de la Sala Uno, Corte de Apelaciones de Ca-racas, la tesis que excluye la posibilidad de la responsabilidad dolosa en el homicidio o lesión es inexacta; señalando el autor, que este cam-bio radical consistente en abandonar la inveterada calificación de ho-micidio o lesiones culposas y su sustitución por la de homicidio sim-ple con dolo eventual, implica una ruptura encomiable con una tesis tradicional evidentemente apriorística y considerada equivocada.

Diversos autores se han pronunciado en cuanto al tema. Así, Mendoza (1965) al referirse al dolo eventual, expone que éste existe cuando entre la intención y el resultado interviene una duda. Por su parte, Jiménez de Asúa, citado por Mendoza, indica que la diferencia entre éste y la culpa con previsión, es que en la culpa típica lo que hay es posibilidad de la representación del resultado y en el dolo even-tual, representación de la posibilidad del resultado; pero también en la llamada culpa con previsión se representa el agente como posible el evento. La sola diferencia, dice, está en que no lo ratifica, como en el dolo eventual, y por el contrario, si estuviere seguro el autor de la producción del resultado, no proseguiría su conducta. En la culpa llamada con previsión, el sujeto espera de su habilidad, o de su for-tuna, que el resultado no sobrevenga (p. 207 ss.).

Maggiori (1989), citado en la Sentencia Vinculante Número 490 del 12-4-2011 emanada de la Sala Constitucional del Máximo Ente Judicial, en lo adelante Svsctsj, señala que el dolo eventual con-siste en prever un resultado como posible y a pesar de ello obrar para realizarlo, sin hacer nada para impedir que se verifique, por lo cual propiamente se opone al dolo directo en que el resultado se prevé como cierto. Es así como, para este autor, querer eventualmente sig-

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nifica siempre querer, ya que el querer existe o no existe. Manzini (1933), también referido en Svsctsj, enseña que este tipo de dolo existe, cuando se quiere un efecto y subsidiariamente otro, colocan-do como ejemplo: “Tizio dispara sobre Caio para herirlo sin que lo entretenga la idea de la posibilidad de matarlo”.

Rainieri (1975) mencionado en Svsctsj, lo identifica, cuando el sujeto con todo y querer el resultado que se propone conseguir, se representa como posible la realización del otro resultado, cuyo riesgo acepta. Señalando como ejemplo: “Pedro al querer disparar para herir a Juan, prevé como posible herir a Diego, que está cerca de él, y sin embargo, corriendo el riesgo de su conducta, dispara y hiere a Diego.

La definición de Montovani (1988) también es relatada en la decisión del Supremo, para quien, el dolo eventual se presenta cuan-do la voluntad no se dirige directamente sobre el evento o hecho, si no que el agente lo acepta como consecuencia eventual accesoria de la propia conducta. Para Mezger (1955), Svsctsj, querido es lo que el autor toma a su cargo con su intención. Este es el dolo condicionado o dolo eventual del autor. Con otras palabras: es querida dolosamen-te la parte del hecho pensada como posible y, muy especialmente, el resultado pensado como tal, en tanto que el autor lo ha tomado a su cargo con su acción.

A decir de Maurach (1994), existe dolo eventual en los casos en los cuales el autor, sin desear ni tener por necesario el resultado, está, no obstante, decidido a obtener el objetivo extratípico por él perseguido; para lo cual tiene conscientemente en cuenta determi-nada probabilidad de concreción del resultado típico o, en todo caso, consiente en su realización, o se conforma con ella; o bien, por últi-mo, consiente en la no deseada o, al menos, indiferente concreción del resultado, porque la inserción del riesgo es la conditio sine qua non de su actuar, al que no quiere renunciar. El dolo eventual, para este autor, se caracteriza porque la ejecución de la acción peligrosa es para el autor preferible a la íntegra renuncia a la acción, a pesar de la posibilidad de la concreción del resultado (Citado en Svsctsj).

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La postura de Mir Puig (1996), es que el dolo exige conoci-miento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado típico fuera del marco del riesgo permitido. Esta peligro-sidad concreta y típicamente relevante es la base objetiva a que debe referirse la representación intelectual necesaria para el dolo. Para este autor, no se trata tanto de cuantificar un determinado grado de probabilidad que deba advertir, como pretende la Teoría de la Pro-babilidad, cuanto de preguntar si el sujeto que advierte la posibili-dad del delito cree que en su caso puede realizarse dicha posibilidad o, por el contrario, lo descarta. No importa la sola conciencia de la probabilidad estadística, sino el pronóstico concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular.

Conforme a los criterios de Mir Puig, para el dolo eventual, un verdadero querer, es aceptar. Y este aceptar, querer, es igual a con-formarse con. Pero dicha forma de querer concurre necesariamen-te siempre que se impulsa o mantiene voluntariamente la conducta que advierte como suficientemente peligrosa en el caso concreto. De igual modo, habrá dolo eventual si el sujeto acepta el riesgo y no lo detiene, con la posibilidad de que se produzca el resultado, aunque desee que éste no ocurra.

Peña (2011:57), al referirse al dolo eventual, afirma que es eventual, cuando no es el querido inicialmente pero el agente acepta el riesgo, admite su producción o la probabilidad de que éste se pro-duzca, ejecutando la acción.

Para Zaffaroni (2009) citado en Svsctsj, en el dolo eventual, el agente se representa la posibilidad de producción del resultado, pero encubre su voluntad realizadora acudiendo a una infundada espe-ranza de que no se produzca. La voluntad realizadora existe en la psiquis del agente, pero éste apela al recurso de no saber lo que sabe mediante una esperanza infundada, de modo que la representación de esta posibilidad no le hace desistir del plan.

Siguiendo a Jakobs (1997:325), no se trata de una voluntad condicionada de acción, sino que el autor se da cuenta de que una consecuencia secundaria sólo se realizará eventualmente, incluso

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si acaecen todas las consecuencias principales de un actuar queri-do incondicionadamente, lo que constituiría el dolo eventual. Y cita que concurrirá, dolo eventual, cuando en el momento de la acción el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como con-secuencia de esa acción. Por lo que, afirma, que si el atractivo de un juego reside en el riesgo de realización del tipo, como es el caso de la ruleta rusa, en los jugadores reside el dolo.

Para Roxin (1997:425), quien incluye en sus cálculos la rea-lización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la mis-ma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente, aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo, en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo. Esta decisión por la posible lesión de bienes jurídicos, es la que diferencia al dolo eventual en contenido de des-valor de la imprudencia consciente y la que justifica su más severa punición.

Sigue el autor considerando que el dolo eventual presupone que el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin per-seguido, y se resigna, a la eventual realización del delito, vale decir, se conforma con ella.

Ragués, citado en la sentencia del máximo jerarca judicial, re-fiere en cuanto al dolo, que éste existe cuando, a partir del sentido social de un hecho y de las circunstancias que lo acompañan, puede afirmarse de modo inequívoco que un sujeto ha llevado a cabo un comportamiento objetivamente típico atribuyéndole la concreta ca-pacidad de realizar un tipo penal.

Verdugo, Gómez de la Torre y otros (1999:197) acerca del dolo eventual, señalan que en ocasiones quien realiza la conducta sabe que es posible o eventualmente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar pese a ello. Afirman además que es una categoría de difícil delimitación conceptual con la imprudencia consciente, lo que ha obligado a la doctrina a elaborar varias construcciones del concepto para afirmar o excluir la existencia del dolo y que pueden

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sintetizarse en dos, según pongan el acento en la esfera del cono-cimiento del sujeto o en la esfera de su voluntad, conociéndose la primera por Teoría de la Probabilidad, que a su vez forma parte de las teorías cognitivas, y la segunda como Teoría de la Voluntad.

Estos autores de igual modo, hacen referencia a las teorías modernas que explican el dolo eventual, como una forma intencio-nal de actuar, y así, refieren que el dolo, conforme a éstas, tiene las siguientes características: En relación con la Teoría de la Voluntad, se exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como posible y probable, y además, que en su esfera interna se haya deci-dido actuar aun cuando el resultado se hubiera de producir con se-guridad, aceptando o consintiendo el resultado; sus críticos afirman que representa un problema de descifrar esa dimensión interna de la voluntad. En ésta, al dolo lo caracteriza la presencia de la voluntad.

Los defensores de esta Teoría afirman que estamos en pre-sencia de una acción por dolo eventual, no solo cuando el sujeto se representa la probabilidad de producción de un resultado, sino que además el sujeto consiente en esa realización, es decir, de alguna ma-nera aprueba la producción de ese resultado, acepta su producción, o asiente en la realización de ese resultado. Conocido este plantea-miento, dentro de las teorías volitivas, como Teoría del Conocimien-to. En este sentido, el dolo no es sólo expresión del conocimiento, sino también expresión de la voluntad del sujeto.

Por otra parte, en un intento de objetivar la configuración de dolo eventual, surge la Teoría de la Probabilidad o de la Represen-tación. Para ella, la afirmación del dolo depende del grado de pro-babilidad de producción del resultado advertido por el autor con el conocimiento de la situación de que dispone. Así, se afirma el dolo cuando el autor advirtió que existía una alta probabilidad de que se produjese el resultado. Si el grado de probabilidad no es elevado, nos encontraríamos ante la imprudencia consciente y no en el dolo, pues en tal caso el autor no tenía necesariamente que contar con el re-sultado y aceptarlo. De este modo, lo que importa no es la actitud interna del autor, de difícil o imposible captación segura, sino el que

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a pesar de conocer el grave peligro de realización del resultado como consecuencia de su actuar, ha querido seguir actuando, lo que impli-ca que se conforma con el resultado, que lo acepta, lo que encierra una dimensión volitiva a la que no se debe renunciar para imponer la pena del dolo. Su característica es el conocimiento de la probabi-lidad que de que la conducta produzca un resultado lesivo, p. 198.

Para la mayoría de los autores, esta Teoría resulta preferible, porque objetiviza el juicio sobre el dolo y porque responde a la idea de que lo que la norma prohíbe no es tanto la producción de resul-tados lesivos, sino la realización consciente y querida de conductas altamente peligrosas para los bienes jurídicos.

Díaz (1994:22-23), pretendiendo de igual modo aclarar los conceptos de dolo eventual, teoriza esas formulaciones acuñadas por las llamadas teorías volitivas. Para esta autora, en el intento de atri-buir las conductas por dolo eventual, se utilizan expresiones como “consentir”, “aceptar”, “conformarse”, hasta las más modernas formu-laciones de la doctrina alemana en las cuales se agrega “decisión en contra del bien jurídico”, “asunción de las condiciones constitutivas del injusto” o “decisión adoptada en una situación de riesgo”. Y es ante estos inconvenientes que la constatación del elemento volitivo presenta, que surge otro sector doctrinal, y son los defensores de las llamadas “teorías cognitivas” quienes optaron por prescindir, en su definición de dolo eventual, de este elemento volitivo, partiendo del elemento intelectual del dolo. Lo decisivo, desde sus planteamientos, es el grado de probabilidad con que el sujeto se representa la produc-ción del resultado, es decir, se afirma la presencia del dolo eventual cuando el autor advierte una gran probabilidad que se produzca el resultado. Y se afirma la presencia de culpa consciente cuando la posibilidad de producción del resultado reconocida por el sujeto es muy lejana, siendo por tanto, indiferente la actitud interna del sujeto frente al hipotético resultado.

La otra forma de presentación de las teorías cognitivas, es la Teoría de la Representación, a decir de Díaz (1994), para la cual, el dolo se apoya exclusivamente en la mera representación por parte

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del sujeto de la posibilidad de producción del resultado lesivo, difí-cil determinar el pensamiento del autor. El dolo estaría configurado como mera previsión de producción del resultado. Esta tendencia, origina dos consecuencias fundamentales; el rechazo de la presencia del elemento volitivo, apareciendo el dolo eventual desde un pun-to de vista intelectivo, como previsión por parte del sujeto. Como segunda consecuencia, es que se configura a la imprudencia exclu-sivamente como imprudencia inconsciente. En consecuencia, la di-ferencia entre el dolo y la culpa, para esta corriente del pensamiento, radica en que el dolo es conocimiento, despojando de ese aspecto intelectual a la imprudencia, por lo que la imprudencia será siempre una imprudencia inconsciente; y la imprudencia consciente entraría en el ámbito de imputación dolosa. Esto a su vez genera una amplia-ción del ámbito del dolo, que supone el castigo de situaciones que tradicionalmente habían sido consideradas como imprudentes, con sanciones previstas para los delitos dolosos.

Para Díaz (1994), y siguiendo la postura de Scmidhauser, cuatro son las interpretaciones de cómo ha de estar configurado el elemento cognitivo que identifica al dolo eventual, y así afirma en primer lugar, que la Teoría de la Probabilidad defiende que se da el dolo eventual cuando el sujeto prevé como posible, de modo con-creto, la producción del resultado. En segundo lugar, y acogiendo el aporte de Jakobs, refiere que se postula la tesis de que ocurre dolo eventual cuando el sujeto juzga que no es improbable que, a través de su acción, se produzca el resultado. Como tercera interpretación indica, siguiendo a Helmut Mayer, que habrá dolo eventual cuan-do el sujeto prevé como probable la producción de los elementos del injusto. Esta última formulación, de uso reciente por la doctrina alemana, es que existe dolo eventual cuando el sujeto reconoce el peligro desprotegido que lleva implícito su acción.

Para Frisch (1995), el sujeto actúa dolosamente cuando su co-nocimiento abarca el hecho de que su comportamiento es peligroso; y para determinarlo, hay que partir de la posición del sujeto y cuán-do el sujeto abarca con su conocimiento, las circunstancias del caso

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concreto y reconoce que esas circunstancias son peligrosas. Es decir, cuándo la acción supone un peligro para el bien jurídico protegido y el sujeto reconoce ese peligro. Peligro constatable ex ante, es decir, el sujeto antes de poner en marcha su comportamiento, debe abarcar con su conocimiento esta característica de su peligro, y debe suponer la creación de un riesgo para los bienes jurídicos. Se basa por tanto en el desvalor de la acción y no comprende el desvalor de resultado.

Resumiendo, los aspectos de su tesis serían un peligro para el bien jurídico protegido, un peligro que se manifiesta en que el comportamiento está prohibido por parte del ordenamiento y que por tanto es una conducta típica y el conocimiento de todas estas circunstancias por parte del sujeto, al momento de la acción, inde-pendientemente del resultado que se produzca.

La Teoría de la Probabilidad ya mencionada, ha tenido como su defensor principal a H. Mayer, y tiene por norte la afirmación que el sujeto que actúa dolosamente lo hace cuando al actuar se repre-senta la probabilidad de producción del resultado que puede aca-rrear su acción. Presentándose una relación entre el ámbito intelec-tivo con la probabilidad de producción del resultado. En este caso, el sujeto conoce, está consciente que con su comportamiento hay una gran probabilidad de que se produzca el resultado lesivo. Y esta idea de probabilidad de la producción del resultado, representa lo que en la doctrina clásica se entiende como peligro o riesgo de producción de resultado.

Existe una tercera visión, y es la llamada Teoría Ecléctica, si-tuada entre las teorías cognitivas y las volitivas, impulsada por En-gisch. Conforme a ésta, lo que caracteriza al sujeto que actúa dolosa-mente es que al sujeto le da igual el resultado que se vaya a producir, es decir, el sujeto pone en marcha su comportamiento, sigue actuan-do y le da igual lo que ocurra. Por tanto, lo que caracteriza al dolo eventual es la indiferencia del sujeto, basada evidentemente en un contenido de carácter cognitivo, pero sin que sea menester el ele-mento volitivo, es decir, el sujeto no acepta ni consiente el resultado, sino que le resulta totalmente indiferente. Esta Teoría es criticada,

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por aparecer, según algunos autores, con características propias de un Derecho Penal de autor y ajeno totalmente al Derecho Penal del hecho, que es el que debe regir en un estado democrático de Dere-cho. Es así como se puede concluir, que las teorías modernas cogni-tivas, se centran en determinar cuál es el objeto sobre el cual recae el conocimiento por parte del sujeto que realiza la acción. Y la in-vestigación se circunscribe en el concepto de peligro o riesgo, como objeto del conocimiento del sujeto que actúa dolosamente.

Luego, el Derecho Penal no es una construcción ajena a la realidad. Muy por el contrario, el derecho penal pretende organizar la convivencia pacífica, por lo que no bastan las discusiones en el ámbito teórico; los acontecimientos del mundo interesan al Derecho Penal y ante ellos, éste debe dar una respuesta, lo que han seguido los penalistas modernos que se han dedicado a resolver estas cuestiones hipotéticas que pueden darse en el mundo fáctico.

De este modo, los defensores de las teorías cognitivas afirman que el dolo para estos casos, se configura con el conocimiento del peligro, es decir, el conocimiento del sujeto va dirigido a un peligro determinado, y en este sentido su comportamiento se considera do-loso. Por su parte, los defensores de las teorías volitivas, sostienen que el dolo se configura por algo más, no solo el conocimiento, sino que se requiere de una “decisión contraria al bien jurídico”; es decir, lo que caracteriza al dolo no es el conocimiento, que lo aceptan, sino que está la voluntad, el aceptar, el querer, el consentir, y además, el tomar una decisión contraria al bien jurídico protegido.

Y así señala Díaz (1994:28), que ese conocimiento viene refe-rido a, la conciencia actual que el agente tiene sobre las circunstan-cias y las consecuencias que previsiblemente se puede esperar que se deriven de su comportamiento. Este carácter actual del conocimien-to como elemento constitutivo del dolo quiere decir que el sujeto ha de saber lo que hace. Basta con el conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de tales elementos.

Muñoz Conde, citado por Díaz (1994), afirma que para ac-tuar dolosamente el sujeto de la acción debe saber qué es lo hace y

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conocer los elementos que caracterizan su acción como acción típi-ca. Vale decir, en el dolo eventual, el sujeto debe haber apercibido el carácter arriesgado de su acción y que ésta era suficiente para crear un riesgo determinado para un resultado delictivo. Lo cual a su vez denota, una relación negativa entre ese comportamiento y los bienes jurídicamente protegidos en la norma penal. De estas consideracio-nes se extrae, que el comportamiento típico es un comportamiento peligroso.

Es bueno destacar que el sujeto cuando actúa dolosamente, lo que hace es situarse desde un punto de vista negativo frente al bien jurídico. Es decir, el sujeto al llevar a cabo su comportamiento, tiene varias alternativas a seguir: respeto del bien jurídico y en tal sentido guiar su comportamiento conforme a las normas de valoración que establece el ordenamiento jurídico, u optar por aplicar sus propias normas de comportamiento, sus propias valoraciones y con ello vio-lenta el bien jurídico. En este orden de ideas, cuando se actúa de esta última manera, y se actúa por tanto dolosamente, el sujeto está ex-presando que para él el bien jurídico protegido no es tan importante y lleva a cabo su comportamiento que lo destruye.

Los bienes jurídicos, representan los valores fundamentales de una sociedad pacífica, por tanto, la norma penal constituye su es-cudo defensor. Es así como, cuando una sociedad considera que un determinado valor es fundamental, se convierte en un bien jurídico protegido, a través de su normativización. Por lo que el sujeto que actúa dolosamente, se coloca en una posición negativa no sólo frente al bien jurídico protegido, sino también frente a la norma. Lesiona el bien jurídico y la norma que lo protege. Pero además, presenta una relación negativa respecto de la propia sociedad, porque los bienes jurídicos en valores considerados importantes por la sociedad. Es lo que en doctrina se denomina “la reciprocidad de la perspectiva”.

En una sociedad civilizada las personas siguen pautas de comportamiento adecuadas para la convivencia pacífica, y esperan que los demás miembros de la sociedad se comporten de igual ma-nera. Cuando una persona actúa dolosamente lesiona esa reciproci-

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dad, pues antepone sus valores y lesiona la valoración social de los bienes jurídicos. Cosa que no ocurre con la culpa, en la cual en un momento determinado, el sujeto ha sido descuidado en su compor-tamiento, por lo que no se enfrenta a la sociedad aunque lesiona el bien jurídico.

Es por ello que Hassemer, citado por Díaz (1994), introduce un nuevo concepto y es que éste refiere la necesidad de darle a la per-sona que actúa dolosamente un “giro normativo”, es decir, renovar la relación del sujeto respecto del bien jurídico, respecto de la norma y respecto de la sociedad. El sujeto requiere de un aprendizaje, un cambio que renueve su relación con el bien jurídico, con la norma y con la sociedad. Por ello se utiliza la sanción de mayor gravedad. En este orden de ideas, este “giro normativo” ha de ser interpretado, en el sentido de respeto, es decir, cuando el sujeto ponga en marcha su comportamiento, debe tener en cuenta los bienes jurídicos que aparecen protegidos en las normas y que son considerados válidos por la sociedad.

B. Dificultades para encontrar el acontecimiento

en la mente del sujeto y los indicadores externos

del concepto dispositivo

Uno de los problemas en la práctica para identificar al dolo eventual, es la determinación de lo que pasó efectivamente por la mente del sujeto que actuó en el hecho delictivo, de su conocimiento de la causa probable del resultado, de su aceptación de ese probable resultado. Por lo que resulta menester encontrar un camino indirec-to para acceder a este concepto dispositivo en la mente del sujeto, pues de manera directa no lo podemos saber. Para ello se deben re-visar los indicadores externos, que conforme a la doctrina, son esos sucesos que se producen en la realidad y que nos pueden llevar de forma indirecta a la determinación del concepto dispositivo.

A decir de Díaz (1994), esos indicadores externos deben ser completos, es decir, deben indicar esa realidad en su globalidad. Por lo que, a través de estos indicadores podremos afirmar de mane-

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ra indirecta que se ha producido ese concepto dispositivo. Para el Ministerio Público de Venezuela, se extraerán de los diversos ele-mentos de convicción recabados durante la investigación (Informe Anual 2004).

En principio, para identificar el conocimiento que ha tenido el sujeto, ha de establecerse lo que se ha denominado en doctrina la aprehensión correcta de la situación global. Es decir, el sujeto debe haber abarcado todas las circunstancias que confluyen en su com-portamiento y en el resultado a que da lugar ese comportamiento, desde el momento en que el sujeto pone en marcha la acción hasta el momento en que se produce el resultado.

Para esta primera secuencia, existen indicadores externos que pueden brindar información acerca de si el sujeto ha tenido o no co-nocimiento, si ese conocimiento era correcto o no, si el sujeto habría abarcado toda la situación. Por ejemplo, el sujeto tiene o no buena vista, el sujeto es buen o mal tirador, la distancia entre el sujeto y la víctima, es decir, circunstancias que se dan en el mundo exterior y que sí son aprehensibles desde un punto de vista empírico y que nos pueden llevar a una deducción que sería la afirmación del dolo.

En segundo término, para identificar el dolo debe analizarse la forma de abarcar la situación peligrosa por parte del sujeto. La creación del peligro es otro elemento fundamental, aprehensible de manera objetiva.

En tercer término y como un elemento identificativo del dolo, a diferencia de la culpa, se encuentra la decisión contraria al bien ju-rídico. En este sentido, el sujeto que actúa dolosamente se decide por una opción que lleva implícita la lesión del bien jurídico y la lesión de la norma, y esa decisión u opción que toma el sujeto es expresión de alguna manera de su voluntad. Manifestación fundamental del dolo. En esa decisión, el sujeto antepone su escala de valores a la escala de valores reflejada en el ordenamiento jurídico y que se co-rresponde con la escala de valores de la sociedad.

Este concepto de decisión, lo ha defendido Hassmmer y Roxin, citado por Díaz (1994), en el sentido que el sujeto que actúa

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dolosamente tiene opciones para llevar a cabo un comportamiento, y una de las opciones conlleva la lesión del bien jurídico. El sujeto opta por la alternativa que va contra los valores del ordenamiento ju-rídico, y con su comportamiento produce la lesión del bien jurídico, de la norma, de la sociedad. Decisión con conocimiento.

Los defensores de las teorías volitivas, actualmente, apoyan la existencia de un elemento volitivo, pero se inclinan por utilizar más que el concepto de voluntad, el de decisión, como para explicar por qué el sujeto recibirá una sanción mayor que el que actúa de manera culposa.

El conocimiento en la toma de decisión, que debe ser ac-tual, correcto, no erróneo, del cual se debe partir para entrar a analizar la situación peligrosa en la que se mueve el sujeto, todo lo cual es demostrable a través de los indicadores externos ya re-feridos. Y posterior a ello revisar la adopción por parte del sujeto, de una decisión lesiva, al contrario de una manifestación de una voluntad de evitación la de lesionar el bien jurídico. Estos indi-cadores externos múltiples que van a determinar la presencia del dolo o de la culpa.

C. Elementos que caracterizan al Dolo Eventual

En resumen, se puede concluir que en el dolo eventual el suje-to dirige su comportamiento hacia un fin de total indiferencia para el Derecho Penal, pero del cual se puede derivar un resultado típico que prevé como posible, sin que incida esa circunstancia en modifi-car su comportamiento. Sigue con su actuar y asume el riesgo.

Es claro, luego de todas las consideraciones anteriores, que existen unos elementos específicos, que podemos aprehender como representativos del dolo eventual, y de manera sintética los pode-mos resumir en los siguientes: a) La acción supone un peligro para el bien jurídico protegido y el sujeto reconoce ese peligro; b) El suje-to crea un peligro jurídicamente desaprobado con la producción de un resultado que hubiera podido evitarse; c) Representación de las consecuencias del hecho, o previstas como posibles, a través del co-

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nocimiento de un hombre con inteligencia media; d) Se prevé como posible la producción del resultado y se consiente, al continuar con la acción; e) Indiferencia y menosprecio a las normas y reglamentos, y peor aún, a la vida humana; f) Continuar con el riesgo a pesar de la representación. Con este elemento, el sujeto asume y consiente las consecuencias de la situación que creó; g) No existe intención direc-ta ni indirecta del delito, pero le resulta indiferente el resultado como consecuencia de su acción delictiva.

III. LA FIGURA DEL DOLO EVENTUAL

EN EL DEREChO COMPARADO

Lo primero que debe acotarse, es que el dolo eventual es el resultado de una de las modalidades del dolo, que ha venido siendo reconocido a través de los años, en la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como internacional.

En el Derecho Comparado se tiene la referencia de la Reso-lución N° 130/2010, N° de Recurso 11363, emanada del Tribunal Supremo del Reino de España, en la cual se expuso que actúa con dolo, al menos eventual, quien conoce el alto riesgo de producción del resultado que genera con su acción y, a pesar de ello, conti-núa con la ejecución; quien acepta la realización de una conduc-ta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo con ello de relieve que no establece límites a su aportación o; quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia al-guna y, por el contrario, debe responder de las consecuencia de su ilícito actuar (Extraído del escrito fiscal de solicitud de revisión Constitucional).

De igual modo, en Costa Rica, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que existe dolo eventual cuando el sujeto al momento de actuar se representa como probable o previsible el resultado dañoso y acepta esa consecuencia al ejecutar su acción (Extraído del escrito de Revisión Constitucional Fiscal).

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En Argentina, también se ha aceptado de manera clara y como una forma de dolo, la figura del dolo eventual, y en este senti-do, el Tribunal de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de esta Nación, ha dictaminado que se actúa con dolo eventual cuando el sujeto considera seriamente como posible la realización del tipo penal y aunque pueda no quererlo, lo acepta y tolera con indiferen-cia, por considerar aleatoria su producción y que está fuera de su control, basado en un confiar temerario de que el resultado no se producirá, continuando con su ejecución sin desistir de dicha con-ducta exteriorizada y evitable, generando con una serie de manio-bras voluntarias y conocidas un peligro concreto de que se produzca el resultado desvalorado por la ley, y una vez producido, se conforma con la producción del resultado típico.

En Colombia se agregó esta figura dentro de su Código Pe-nal, y también existen pronunciamientos al respecto. Así, la Corte Suprema de Justicia de Colombia, en Sala de Casación Penal, dictó Sentencia N° 079, de fecha 15 de mayo de 2000, en la cual se indicó, que el sujeto al disparar hacia el vehículo, generó riesgo para todos los ocupantes del bus y las personas que lo estaban abordando, de modo que la muerte o la lesión de cualquiera de ellos era un evento probable, que el procesado asumió con indiferencia por lo que se juzgó por dolo eventual.

IV. EL DOLO EVENTUAL EN LA JURISPRUDENCIA

VENEzOLANA

No existe en el ordenamiento jurídico venezolano una norma que castigue de modo expreso y específico por dolo eventual. Ahora bien, considera la autora, y así lo ha considerado la jurisprudencia pa-tria, que el dolo eventual no es más que un tipo de dolo, distinto al dolo directo, conforme a las concepciones modernas, por lo que, de darse las circunstancias que lo caracterizan, el castigo debe ser a título doloso.

En materia jurisprudencial, en Venezuela se han dictado di-versas decisiones admitiendo la existencia de la figura del dolo even-tual, como una forma del dolo, y que se indican a continuación:

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A. Decisión N° 656, 16-5-2000, Sala de Casación Penal,

Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado

Alejandro Angulo Fontiveros

Se admite la existencia del dolo eventual, aunque no se acoge en el fallo, por estimar que se estaba en presencia de dolo directo.

Es importante destacar, que además de referirse al dolo even-tual como una posibilidad de encaminarse la conducta delictiva, lo identifican como una mixtura entre dolo y culpa, expresiones que son rechazadas en la sentencia vinculante del 2011 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por conside-rar que no existe un término medio, o se está ante la presencia del dolo o ante la presencia de un delito culposo.

B. Sentencia N° 1160, 9-8-2000, Sala de Casación Penal,


Jorge Rosell Senhenn.

Se indicó que el autor del hecho punible procedió con una voluntad criminalmente equivalente, y por ende igualmente re-prochable, a aquellas que identifica el proceder de quien se dirige directamente hacia el resultado criminal. Concluyendo que no quedó demostrado que el autor del hecho haya querido y hacia tal fin se haya dirigido su voluntad, de quitarle la vida específi-camente a la hoy occisa, sin embargo determinan que, al utilizar el arma que utilizó, al disparar el número de balas que disparó, aceptó el resultado de la muerte de alguna de las personas que dentro del vehículo se encontraban, y por lo tanto, dicha conduc-ta, configurada por el dolo eventual, es dolosa, y por tanto el delito es intencional.

C. Sentencia N° 1463, 9-11-2000, Sala de Casación Penal,


Alejandro Angulo Fontiveros

Reconoce la existencia del dolo eventual, aunque en este caso indican que operó el dolo directo de matar. Pero, también

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hace referencias al dolo eventual, señalando que éste ocurre cuando hay una mixtura de dolo y culpa; que éste representa una forma intermedia entre el dolo directo y perfecto y la culpa, que a decir de la Sala, es lo que ha sido denominado en doctrina la “cul-pa informada de dolo”. Indicando que, en tal caso, el agente no quiere, como una representación de primer grado, matar a otra persona, mas es tan peligrosa su acción que la probabilidad del resultado es muy grande y por esto se admite que indefectible-mente hubo ese autor de representarse el resultado mortal. Se lo representó y sin embargo no evitó su actuación y siguió desarro-llándola, por lo que se le imputa el haber aceptado ese resultado que no evitó.

Esta Sentencia también hace alusión al dolo eventual, como mixtura entre dolo y culpa, criterio expresamente cuestionado en el fallo de 2011 emanado de la Sala Constitucional.

D. Sentencia Número 1703 del 21-12-00, Sala de Casación

Penal, Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del

Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros

En este caso, ventilado por un accidente de tránsito, en el cual un vehículo al girar en “U” en una zona prohibida atropella a una persona, la Sala indicó en primer orden, que era indiscutible que se estaba en presencia de un homicidio intencional. Y señaló expre-samente que, como no se había establecido de modo inconmovible que en semejante acción hubiera un dolo de matar directo y perfec-to, se debía condenar por homicidio intencional pero a título de dolo eventual.

También alude a que quien actúa con dolo eventual no está seguro de la producción del resultado; y que se habla de dolo even-tual cuando el agente se representa como posible o probable la con-secuencia de su ejecutoria y, sin embargo, continúa procediendo del mismo modo; acepta su conducta, pese a los graves peligros que im-plica y por eso puede afirmarse que también acepta y hasta quiere el resultado.

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E. Sentencia Número 159 del 14-5-2004, Sala de Casación

Penal, Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del

Magistrado Julio Elías Mayaudón

En ella se establece que la conducta de los agentes no se co-rresponde con la de un delito con dolo directo, pues ello supondría que se representaran como cierto y como seguro un resultado típi-camente antijurídico y quisieran realizar directamente ese resultado antijurídico. Indican que los hechos probados configuran un delito doloso pero a título de dolo eventual, que se da cuando el agente se representa el resultado, no como un dolo directo en forma segura y cierta, sino como posible y probable.

Así refieren, citando a Bettiol, que el dolo eventual es la pre-visión de un evento como consecuencia meramente posible de la acción, lo cual implica necesariamente la voluntariedad del evento mismo, pero ello no excluye que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de indiferencia o de ratificación del mismo, sean equivalentes a la voluntad del resultado.

Asevera la Sala para concluir, que los acusados se representa-ron como posible y probable, la explosión que produjo las víctimas en esta causa y más aún, no pensaron en poderlo evitar con su bue-na suerte o su pericia, sino que adoptaron una conducta indiferente ante este hecho probable, importándole únicamente la ejecución del contrato que le estaba encomendado, y aun no deseando este re-sultado antijurídico el cual previeron como probable, continuaron ejecutándola, no obstante las advertencias que fueron hechas y que constan en autos, tal como lo establecieron las distintas instancias que conocieron de este juicio.

F. Sentencia Número1520, Sala Uno, Corte de

Apelaciones, área Metropolitana de Caracas, 30-3-2005,

con ponencia de la doctora Evelinda Arráiz Hernández

En este caso, en el cual perdió la vida el ciudadano Rafael Vi-dal, la Sala de la Corte de Apelaciones, luego de traer a colación di-versas sentencias y criterios doctrinarios, algunos mencionados en

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capítulos anteriores, dictaminó que debía cambiar la calificación ju-rídica atribuida a los hechos por el Juzgado Decimoctavo del Tribu-nal de la Primera Instancia en funciones de Control del mismo Cir-cuito Judicial, de homicidio culposo a homicidio intencional a título de dolo eventual, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, ante los elementos de convicción presentados que denotaban la conducta indiferente del autor del hecho, que creó el riesgo y que asumió los posibles y probables resultados, que efectivamente se consumaron.

G. Sentencia Número 554, Sala de Casación Penal,

Tribunal Supremo de Justicia, 29-10-2009, con ponencia

del Magistrado Héctor Coronado Flores

Esta decisión es la que revivió la discusión en torno a la figura del dolo eventual. Aquí se dictaminó, que la figura del dolo eventual no aparece contemplada en nuestro ordenamiento jurídico penal, y que el juzgador del caso aplicó la analogía para establecer la pena correspondiente al delito de homicidio intencional simple. Aseve-rando que ello evidencia una violación al Principio de Legalidad.

Sentencia que no tomó en consideración los criterios expla-nados por esa misma Sala desde el año 2000, de manera reiterada y pacífica, que aceptaban la comisión de delitos intencionales por dolo eventual.

h. Sentencia vinculante, Número 490, Sala Constitucional,

Tribunal Supremo de Justicia, 12-4-2011, con ponencia del

Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López

La presente decisión, surge como respuesta a la anterior, y se pronuncia luego del recurso de revisión constitucional interpuesto por los representantes del Ministerio Público, Dres. Tutankamen Hernández Rojas y María Cristina Vispo.

1. Resumen de la petición fiscal, en cuanto al dolo eventual:a) Indican que el dolo eventual es el resultado de una de

las modalidades del dolo, que ha venido siendo reco-

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nocido a través de los años en la doctrina y la jurispru-dencia tanto nacional como internacional.

b) Señalan, que si bien resulta difícil la prueba en juicio de la presencia del dolo eventual, ello no constituye el desconocimiento de esta figura dentro del ordena-miento jurídico penal venezolano.

c) Consideran que, por estar el dolo eventual consagra-do en nuestra norma sustantiva penal, tal y como ha sido reafirmado por la doctrina y la jurisprudencia, se ha cumplido con el principio de legalidad consagrado en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en conexión con el artículo 1 del Código Penal venezolano.

Pues bien, la Sentencia vinculante emanada de la Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo de Justicia, de 2011, deja claramente establecido, los siguientes aspectos:

2. Conclusiones de Svsctsj en lo que respecta al dolo even-tual:• Que la Sala de Casación Penal había reconocido de

forma inequívoca, pacífica y reiterada la existencia o cabida del dolo eventual en el orden jurídico ve-nezolano.

• Que la generalidad de la doctrina penal en Venezue-la también ha reconocido que el dolo eventual es una de las formas que asume el dolo, elemento subjetivo fundamental de la responsabilidad penal en lo que respecta a los tipos dolosos.

• Que es lugar común en la doctrina penal estimar que el dolo eventual es una clase, tipo o distinción del dolo; y que, por tanto, en definitiva, es dolo.

• Que el dolo describe un proceso intelectual sustenta-do en el reconocimiento o deber de reconocimiento

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de las consecuencias de las acciones u omisiones. En general, el dolo implica, desde cierta perspectiva, co-nocer y querer (consciencia y voluntad) o simplemen-te conocer (dependiendo de la posición doctrinal que se asuma al respecto) las circunstancias descritas en la parte objetiva del tipo.

• Que, al menos hasta que el legislador no establezca ninguna regulación particular, los comportamientos dolosos penalmente responsables y punibles implica-rán la pena respectiva asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma penal completa.

• Que el dolo eventual es dolo, y por tanto, es un contra-sentido evidente y contrario a los principios de prima-cía de la realidad y de racionalidad señalar que, el dolo eventual es una “mixtura de dolo y culpa”, o un “dolo informado de culpa”.

• Que, siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer y aceptar, que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello, vale decir, confor-marse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción.

• Que, ante la multiplicidad de denominaciones que se plantean en la doctrina y la jurisprudencia para desig-nar cada una de las clases del dolo, la Sala empleó en la decisión las denominaciones dolo de primer grado para hacer referencia al comúnmente denominado dolo directo, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto, o de consecuencias necesarias, y dolo de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicionado o de consecuencias eventuales (Clasifi-cación por cierto, ya utilizada por el Ministerio Públi-co en su doctrina, 2004).

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• Que, con el dolo de primer grado o directo, el sujeto persigue directamente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente tutelado y lo logra; en el dolo de segundo grado indirecto, el agente no busca con su actuar realizar directamente la conducta típi-ca pero sabe que indefectiblemente la desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamente el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su ac-ción u omisión; y, en el dolo de tercer grado o dolo eventual, el agente tampoco busca realizar directa-mente la conducta típica, sabe que posiblemente, y no seguramente, la desplegará, el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado.

• Que, actúa con dolo eventual, el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmen-te tutelado, sin embargo, despliega su obrar aceptan-do, asintiendo, conformándose con tal circunstancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o planificación y, por tanto, dentro del dolo.

• Que, en los tres supuestos el agente se propone des-plegar una acción u omisión, con la diferencia en que, en el dolo de primer grado existe una perfecta corres-pondencia entre lo que el sujeto desea y su compor-tamiento encaminado a lograrlo, mientras que en los otros dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado) no existe tal perfección, pero no por ello deja de ser con-siderada dolosa la conducta en esos supuestos, ni un ultraje hacia el interés jurídico penalmente tutelado.

• Que, el elemento diferenciador entre el dolo de tercer grado o dolo eventual y las otras dos formas de ese ele-mento subjetivo descansa en que en aquel el agente no está seguro de que a través de su conducta vulnerará el

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bien jurídico penalmente tutelado, sino que solo es posi-ble que ocurra, a diferencia del dolo directo y, no obstan-te, continúa desplegándola asumiendo tal posibilidad y, por tanto, menospreciando el objeto de tutela del orden jurídico-penal y abarcando en su dolo ese resultado.

• Que, desde cierta perspectiva, la diferencia entre el dolo eventual y las otras dos manifestaciones del dolo reposa en el grado de percepción de riesgo por par-te del agente sobre su acción, pues, a diferencia de las otras manifestaciones, en el dolo de tercer grado o dolo eventual el agente sólo conoce o debe conocer que su acción será posiblemente, y no seguramente, una acción típica.

• Que, puede afirmarse, que en los tres supuestos de dolo, si bien hay conocimiento de las circunstancias objetivas del tipo, es decir, si bien hay representación del resulta-do lesivo, no es menos cierto que el grado de certeza de realización del mismo, o conocimiento, es distinto.

• Que, si bien, tanto en el dolo eventual o dolo de tercer grado, como en la culpa consciente, con representa-ción o previsión, el sujeto se representa la lesión al bien jurídico penalmente tutelado, en esta última el mismo la descarta y, en consecuencia, obra a expensas racio-nales de su seguridad en la no producción de la referi-da lesión, generalmente asociada a la escasa probabili-dad de producción del hecho penalmente vulnerador. Si no tiene esa convicción en el momento de desplegar el comportamiento y, sin embargo, actúa o no ejerce la acción ordenada por la norma jurídica, esa acción u omisión será dolosa pues refleja que agente dejó la producción del resultado en manos del azar, lo cual es pasible de prueba no sólo a través de datos subjetivos sino también de circunstancias objetivas vinculadas a la conducta manifestada, entre otras, en general: co-

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nocimiento de la situación en la que se actúa, “cono-cimiento situacional”, peligrosidad de lesión al interés jurídico protegido por la norma, más allá del riesgo permitido a través de la conducta, magnitud del daño o del peligro causado, motivos para conformarse con el resultado lesivo al bien jurídico tutelado, capacidad y esfuerzos de evitación del resultado y cobertura o aseguramiento de ese bien jurídico. Datos que ayudan a determinar si la conducta que se juzga formó o no parte del plan de sujeto activo, si obró o no con indife-rencia o menosprecio hacia el interés jurídico, en fin, si su actuación se puede imputar o atribuir al dolo o no.

• Que en el dolo de tercer grado o dolo eventual aunque el sujeto no quiere, o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso, sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo, sino la consecuencia de la conducta, es decir, el resultado típico, entendido como la lesión o puesta en peligro del interés jurídico penalmente tutelado.

• Que, al ser el dolo eventual, una categoría funda-mentalmente doctrinal y jurisprudencial no necesa-riamente debe ser referida de manera directa en los textos legales; y que, en el contexto de nuestro Código Penal, la misma se encuentra, al igual que el dolo de primer y segundo grado, señalada en el artículo 61, en la fórmula general del dolo, aludida como intención.

De este modo, quedan aclaradas las dudas en cuanto a la po-sibilidad de aplicar dentro de nuestro predio judicial, la figura del dolo eventual como una de las formas que puede asumir la conducta de un sujeto, y que le traerá como consecuencia la atribución de un delito a título doloso, o intencional, lo cual viene aparejado, con una pena más grave.

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FUENTES CONSULTADAS

a. Bibliográficas

▶ Díaz P., M. (1994). El Dolo Eventual, Tirant To Blanch, Valencia.

▶ Engisch, K., (1931). La Causalidad como Elemento de los Tipos Penales. Traduc-tor Marcelo Sancinetti 2008, Editorial Hammurabi.

▶ Frisch, W., (1995). Tipo Penal e Imputación Objetiva, Colex, Madrid.

▶ Jakobs, G., (1997). Derecho Penal: Parte General. Fundamentos y Teoría de la Im-putación. Trad. J. Cuello y J. Serrano, 2da. Ed., Marcial Pons, Madrid.

▶ Maggiore, G. (1989). Derecho Penal. Vol. I, Temis, Bogotá.

▶ Manzini, V. (1933). Trattato di DirittoPenale Italiano. Torino, Unione Tipográfi-co-Editrice Torinense, Torino.

▶ Mendoza, J. (1965). Curso de Derecho Penal Venezolano: Parte General. Tomo II, 5ta Ed., Caracas.

▶ Mezger, E. (1958). Derecho Penal: Parte General. Trad. De 6ta ed. Alemana, Conrado Finzi y Ricardo Núñez, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires.

▶ Mir Puig, S. (1996). Derecho Penal: Parte General. 4ed., Reppertor, Barcelona.

▶ Peña A., T. (2010). Notas a Propósito del Dolo eventual y la Sentencia N° 554)2009 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Separata de Revis-ta de Derecho No 33, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela.

▶ Rainieri, S. (1975). Manual de Derecho Penal. Tomo I. Rad. Jorge Guerrero, Te-mis, Bogotá.

▶ Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Trad. de la 2da ed. ale-mana y notas por Diego-Manuel Luzón y otros, Civitas, Madrid.

▶ Verdugo, Gomez de la Torre y otros (1999). Lecciones de Derecho Penal Parte General, Editorial Praxis, España.

▶ Welzel, Hans, (1976). Derecho Penal Alemán, Parte General, 11ª edición, trad. Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976.

▶ Zaffaroni, E. (2009). Estructura Básica del Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires.

Documentales

▶ Resolución N° 130/2010, N° de Recurso 11363, emanada del Tribunal Supremo del Reino de España, con ponencia del Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

▶ TSJ. Sala Constitucional, Sentencia Vinculante Número 490 del 12-4-2011.

▶ TSJ. Sala de Casación Penal, Sentencia N° 1463 del 9-11-2000.

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▶ TSJ. Regiones. Área Metropolitana de Caracas, Sala Uno, Corte de Apelacio-nes, Sentencia N° 1520 del 30-3-2005.

▶ República Bolivariana de Venezuela. Ministerio Público. Doctrina. Informe Anual del Fiscal General de la República, año 2004.

▶ Venezuela. Ministerio Público, escrito de solicitud de revisión Constitucional del Fallo emanado de la Sala de Casación Penal N° 554 de fecha 29-10- 2009.

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Normas para la elaboracióny presentación de los artículos

en la Revista del Ministerio Público

1. CARACTERÍSTICAS DE LOS TRABAJOS1.1. Temas: Los trabajos a ser publicados en la Revista del

Ministerio Público, deberán referirse a temas de actuali-dad, científicos – técnicos – jurídicos, que constituyen un aporte inédito a la construcción de la cultura de paz y el enriquecimiento de la cultura jurídica dentro de un espí-ritu didáctico y democrático.

1.2. Extensión y formato: Los artículos propuestos tendrán una extensión de 15 a 25 páginas (incluyendo notas, grá-ficos, cuadros, anexos y referencias bibliográficas), en pa-pel tamaño carta, tipografía Arial o Times New Roman, tamaño 12, escritas a espacio y medio, márgenes derecho, izquierdo, superior e inferior de 3 cm.

1.3. Recepción: Los trabajos serán recibidos en la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, ubicada en la calle Los Naranjos, entre las Avenidas Las Acacias y Los Samanes, Urbanización La Florida. Los autores consigna-rán dos copias del trabajo en versión impresa y la versión digital en un disco compacto.

2. CONDICIONES PARA LA PRESENTACIÓN2.1. Consignación: Los trabajos impresos se consignarán en

sobres cerrados. La versión digital se consignará en un disco compacto debidamente identificado con el título del trabajo.

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2.2. Identificación: Los primeros folios deben estar separa-dos de la encuadernación o engrapado y contendrán:Folio 1: a) a) Título del trabajo.b) b) Nombres y apellidos del autor.c) Lugar de procedencia.d) Breve reseña curricular, máximo 10 líneas.e) Institución a la que pertenece, de ser el caso.f) Correo electrónico y números de teléfono de contacto. g) En la versión digital esta hoja será un archivo aparte,

identificado con el nombre DATOS DEL AUTOR.Folio 2 en adelante:a) Título del trabajo, en español y traducido al inglés.b) Síntesis de máximo 10 líneas que describa el aporte

científico académico del trabajo.c) Resumen con una extensión de 200 a 250 palabras,

en español y una traducción al inglés (se recomienda consultar traductores especialistas).

d) Máximo cinco palabras clave o descriptores, igual-mente traducidos al inglés.

e) En la versión digital este folio corresponderá a un ar-chivo aparte con el nombre RESUMEN.

2.3. Cuerpo del trabajo: Debe estar engrapado o encuader-nado, identificado sólo con el título. En la versión digital el nombre del archivo debe ser el título del trabajo o una parte de él que permita diferenciarlo fácilmente.

2.4. Imágenes y gráficos: Si el trabajo incluye imágenes, gráficas y/o tablas, además de estar insertadas dentro del trabajo en el lugar que les corresponde, deben entregarse en archivos aparte con extensión .jpg y en alta resolución. De existir dudas, consultar con el Comité Editorial para la asesoría al respecto. El autor podrá ser contactado para solventar cualquier eventualidad que se presente.

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2.5. Solicitud de publicación: Se debe anexar una carta diri-gida al Comité Editorial de la Escuela Nacional de Fiscales, firmada por el o los autores, en la que se exprese la solicitud de publicación del artículo, la aceptación de las normas edi-toriales y la cesión de los derechos de publicación.

3. EVALUACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS TRABAJOS3.1. Arbitraje: Todos los artículos serán arbitrados bajo la

modalidad Sistema Doble Ciego, por especialistas en las respectivas áreas de conocimiento.

3.2. Condición de recepción: Los trabajos recibidos deben presentarse únicamente de acuerdo a las presentes nor-mas. De lo contrario, serán devueltos a sus autores o auto-ras para su correspondiente reestructuración.

3.3. Veredictos: Los veredictos posibles luego del arbitraje son: Publicación, Publicación sujeta a modificaciones, No publicación. La decisión se comunicará por escrito opor-tunamente, así como las modificaciones necesarias para la publicación, de ser el caso. La Escuela Nacional de Fis-cales no está en la obligación de exponer las razones del veredicto.

3.4. Modificaciones: En los casos en que se requieran mo-dificaciones para la publicación, el autor deberá realizar únicamente los cambios señalados en el arbitraje.

3.5. Causal de rechazo: Si se llegara a detectar algún tipo de plagio, será motivo suficiente para su devolución sin posi-bilidades de publicación.

3.6. Oportunidad de publicación: La Escuela Nacional de Fis-cales evaluará la oportunidad de publicar los artículos acep-tados en el número correspondiente, de acuerdo a la visión temática y a la política editorial de la edición respectiva.

3.7. Permanente recepción: La recepción de los trabajos as-pirantes a publicarse es permanente y serán custodiados en un banco de artículos al efecto.

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3.8. Ejemplares a los autores y autoras: Recibirán cinco ejemplares de la Revista del Ministerio Público en la cual haya sido publicado su artículo.

3.9. Responsabilidad de opinión: El Ministerio Público no se hace responsable sobre las opiniones emitidas por los auto-res, lo cual estará explícitamente indicado en la publicación.

4. NORMAS METODOLÓGICAS4.1. Extensión y formato: Serán de acuerdo a lo mencionado

anteriormente en el punto 1.2.4.2. Estructura: Título, Introducción, cuerpo del trabajo se-

parado en secciones, capítulos o similares, dependiendo de la naturaleza de la investigación, Conclusiones, Reco-mendaciones (si existieran), Anexos (de ser el caso), Refe-rencias Bibliográficas.

4.3. Imágenes: Las imágenes, tablas y/o gráficas deben estar debidamente numeradas e identificadas con un titular descriptivo de su contenido. Igualmente, las abreviatu-ras y símbolos que se utilicen dentro de ellas deben ser explicadas.

4.4. Siglas y abreviaturas: La primera vez que se mencione instituciones, leyes y similares que aparezcan recurrente-mente en el texto, se debe escribir su nombre completo y a continuación las siglas entre paréntesis. En adelante se utilizarán únicamente las siglas para referirse a dichas instituciones o leyes. Las abreviaturas diferentes a las de uso común (como etc., i.e., cfr., ibíd.) deben ser explica-das, bien sea al inicio del texto o en pie de página.

4.5. Citas y referencias bibliográficas: Se realizarán se-gún las normas del Manual de Estilo APA (consultar Apéndice).

4.6. Notas al pie: Se utilizarán únicamente para incorporar información adicional a la exposición (no para colocar los datos de las obras citadas en el texto).

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4.7. Recomendaciones a los autores y autoras:• Mantener la claridad, sencillez y concisión en la ex-

posición escrita.• Procurar la exactitud en el uso del idioma y en el

lenguaje especializado.• Utilizar fuentes confiables, de autores reconocidos o

de revistas especializadas, tener en cuenta que este es uno de los criterios para el arbitraje del artículo

• Evitar las referencias a trabajos no publicados o a comunicaciones personales, a no ser que sea indis-pensable.

• Utilizar citas y referencias solo para apoyar ideas o hallazgos y procurar que su extensión sea la precisa para lograr el objetivo.

• Estas normas estarán sujetas a revisión permanente y las modificaciones se publicarán oportunamen-te, por lo que se recomienda a los interesados estar atentos a su lectura.

5. CONTACTOS Información de contacto con la Escuela Nacional de Fiscales del Mi-nisterio Público: • Teléfonos: 58 212 - 731.24.24 / 730.42.53 / 730.31.33• Correo electrónico: [email protected]

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1. REFERENCIAS A OTRAS OBRAS

a) Referencias no textuales: se trata de hacer mención de ideas de un autor sin recurrir a la cita textual, parafrasean-do o resumiendo el texto original o la visión general del autor hacia determinado aspecto. En este caso se debe co-locar el apellido seguido del año de la publicación entre paréntesis.

Ejemplo 1:

También, si revisamos los manuales sobre metodología cuali-tativa en nuestra lengua, podremos constatar que el término estrategia no es el único que se utiliza para hacer referencia, por ejemplo, a la entrevista, el grupo de discusión o las his-torias de vida, sino que también se habla de técnicas (Valles, 1997), prácticas de investigación (Delgado y Gutiérrez, 1995), e incluso de métodos de investigación, en algunos casos.

Ejemplo 2:

Así, Tesch (1990) señala que es imposible construir una ti-pología clara y excluyente de categorías que permitan clasifi-car los diferentes tipos de investigación cualitativa (la autora identifica más de cuarenta tipos de investigación cualitativa) y nos propone dos formas posibles de organización: una, en función de la raíz disciplinar fundamental que orienta los mé-todos y procedimientos de investigación, y una segunda, en función de los objetivos de investigación, tal y como hemos visto en el capítulo anterior.

ApéndiceNormas APA para referencias

y citas bibliográficas

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b) Citas de menos de 40 palabras: se dejan incorporadas dentro del texto y entre comillas, seguidas del apellido del autor, el año de la publicación y el número de página don-de se encuentra el texto citado, entre paréntesis y separado por comas.

Ejemplo 3:

Asimismo, esta autora señala que las historias profesionales constituyen narraciones en torno a acontecimientos profe-sionales que más tarde se utilizan para formular preguntas o establecer inferencias sobre el grupo al que se hace refe-rencia. Son útiles también para valorar la repercusión de las experiencias vitales y de formación en las prácticas profesio-nales. “También posibilita poner de relieve las diferencias de estructuras que utilizan los profesores con distinto grado de experiencia en torno a determinadas cuestiones educativas, o resolución de problemas en el aula” (Colás, 1997c, 283).

También puede colocarse el autor y el año entre parén-tesis antes de la cita y el número de página al final entre paréntesis.

Ejemplo 4:

Asimismo, esta autora señala que las historias profesionales constituyen narraciones en torno a acontecimientos profe-sionales que más tarde se utilizan para formular preguntas o establecer inferencias sobre el grupo al que se hace refe-rencia. Son útiles también para valorar la repercusión de las experiencias vitales y de formación en las prácticas pro-fesionales. Como señala Colás (1997), “También posibilita poner de relieve las diferencias de estructuras que utilizan los profesores con distinto grado de experiencia en torno a determinadas cuestiones educativas, o resolución de proble-mas en el aula” (283).

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c) Citas de más de 40 palabras: se separan del texto en un párrafo aparte, sin comillas y con el espacio de un tabu-lador a la izquierda y a la derecha. La tipografía debe ser más pequeña y el interlineado simple.

Ejemplo 5:

Como afirman Velasco y Díaz de Rada (1997) en relación a la investigación etnográfica:

El conocimiento puntual de las técnicas que utilizan los et-nógrafos para conseguir sus datos y para procesarlos no es suficiente, si lo que se pretende es comprender la lógica de la investigación etnográfica, es decir, los propósitos y las pro-piedades epistemológicas que convierten el tratamiento de la información en una etnografía (p. 213).

Al igual que el caso anterior, de no colocarse el nombre del autor y año de publicación antes de la cita, se debe ha-cer al final entre paréntesis: (Velasco y Díaz de Rada, 1997, 213).

En el caso de más de un autor, se colocan los apellidos por orden alfabético, hasta tres autores. A partir de cuatro au-tores, se coloca el apellido del primero seguido de et al y el año de publicación.

Ejemplo 6:

Blanco et al (2002) señalan la importancia…

2. BIBLIOGRAFÍA O FUENTES CONSULTADAS

Al final del trabajo se incorporará la lista de obras o fuentes consultadas, ordenadas alfabéticamente por autor, según los si-guientes formatos:

a) Publicaciones no periódicas (libros):

Apellido, N (Inicial). (Año). Título del libro (cursivas). (Edición). Ciudad de la publicación, Editorial.

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b) b) Publicaciones periódicas (revistas, periódicos):

Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo: Subtítulo (si tiene). Nombre de la publicación o revista (cursivas). Volumen de la publicación. Número de las páginas que comprende el artículo citado.

c) Publicaciones electrónicas (revistas digitales):

Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo: Subtítulo (si tiene). Nombre de la publicación o revista (cursivas). Volumen de la publicación. Número de las páginas que comprende el artículo citado. En: dirección electrónica completa [Consultada el día/mes/año]

d) Artículos tomados de enciclopedias o compilaciones:

Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo. En: Título del libro (cursivas). Vol. X, número de las páginas que com-prende el artículo. Ciudad de la publicación, Editorial.

e) Leyes, decretos y resoluciones oficiales:

Nombre completo de la ley (Año). Título y número de la publicación en que aparece oficialmente.

¡No a la impunidad!

Gestión de las Luces

5ta Etapa

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