Revista de la Facultad de Derecho Criterio Jurídico Garantista

Revista de la Facultad de Derecho

CriterioJurídico

GarantistaAño 4 - Número 7 - Julio-Diciembre de 2012

Revista indexada categoría “C” Colciencias 2011-2013ISSN: 2145-3381

Fundación UniversidadAutónoma de Colombia

Criterio Jurídico Garantista

Publicación dirigida a la comunidad científica y acadé-mica vinculada al derecho, humanidades, ética y ciencias sociales.

Versión impresa. ISSN: 2145-3381 Versión electrónica. ISSN: 2256-18-11

Año 4 - No. 7 - Julio-Diciembre de 2012Periodicidad: semestral

Número de ejemplares: 700

© 2009. Facultad de Derecho. Fundación Universidad Autónoma de Colombia. Bogotá D. C., Colombia. Cra. 5 No. 11-43. pbx: 3343696 ext. 214 - 3414628

SuScripción, canje y envío de artí[email protected]

editoraDídima Rico Chavarro (PhD)

Doctora en Derechos Fundamentales. Universidad Carlos III de Madrid, España.

Docente e investigadora asistente [email protected]

dirección políticaLuis Francisco Ramos, Decano Facultad de DerechoMartha Casas Maldonado, Directora de Posgrados

Facultad de Derecho

corrección de eStilo y preparación editorialAzucena Martínez A.Comunicadora Social

[email protected]

traduccioneSUnidad de Inglés fuac

Mónica Cuéllar Pineda (Mg): CoordinadoraAngélica Sáenz Fonseca (Mg): Profesora

ÁrbitrosLa selección de los artículos pasa por una primera evalua-ción de los comités Editorial y Científico y una segunda evaluación o arbitraje externo por un par académico experto (doble ciego).

producción gráfica Soporte Editorial

Calle 41 No. 26b-34 Of. 302 - Telefax: [email protected]

Bogotá, Colombia

impreSiónJavegraf

Calle 46A No. 82-54 Int. 2Bogotá, Colombia

advertencia: los artículos publicados en esta revista expresan exclusivamente la opinión de sus autores, por consiguiente no reflejan ni comprometen a la institución.

reproducción. Todos los artículos de la revista pueden reproducirse citando la fuente: http://www.fuac.edu.co/index.php?mod=592

COMITÉ EDITORIAL DE LA REVISTA

Jesús Ignacio Martínez García. Profesor catedrático. PhD, Universidad de Cantabria (Santander, España). Ángel Pelayo González T. Profesor titular. PhD, Universidad de Cantabria (Santander, España).María Olga Sánchez Martínez. Profesora, Universidad de Cantabria (Santander, España).José Ignacio Solar Cayón. Profesor titular, Universidad de Cantabria (Santander, España).Salomón Augusto Sánchez S. Profesor titular. PhD, Universidad Nacional Autónoma de México (México D.F.).Lydia Guevara R. Profesora. PhD, Universidad de La Habana (Cuba).Bernardo Correa L. Profesor titular. PhD, Universidad Nacional de Colombia (Colombia). Rodolfo Arango R. Profesor titular. PhD, Universidad de los Andes (Colombia).Tatiana Rincón C. Profesora catedrática. PhD, Universidad del Ro-sario (Colombia). Bernardo Díaz. Profesor titular. PhD, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Tunja (Colombia).Dídima Rico Ch. Profesora asistente. PhD, Universidad Autónoma de Colombia (Colombia).

COMITÉ CIENTÍFICO

Dr. Carlos Gaviria Díaz. Profesor. Universidad Santo Tomás, Univer-sidad de Antioquia (Colombia).Dr. Óscar José Dueñas Ruiz (Mg.). Profesor. Universidad del Rosario (Colombia). Dr. Jorge Arenas Salazar. Profesor. Universidad Nacional de Colombia (Colombia). Dra. Beatriz Botero Botero (PhD). Profesora. Universidad de Wis-consin-Madison (EE.UU.).Dr. Rubén Alberto Duarte Cuadros. Profesor. Universidad Autónoma de Colombia, Universidad Libre de Colombia (Colombia).Dra. Llum Quiñonero H. Profesora. Aula Feminista, Universidad de Alicante (España). Dr. Pablo Guadarrama González (PhD). Profesor. Universidad Central de Las Villas, Santa Clara (Cuba).Dr. Aroldo Quiroz Monsalvo (Mg.). Profesor. Universidad Católica, Universidad Nacional de Colombia.Dra. Gloria Cuartas Montoya. Magister en Geografía (e). Investiga-dora y defensora de derechos humanos. Asesora Contraloría General de la República.

PARES EVALUADORES

Sandra Gamboa Rubiano (Mg.), Sandra Milena Gómez Santamaría (Mg.), Diego Vivas Tafur (Mg.), Jaime Alberto Sepúlveda (Mg.), Adria-na Medina Carrillo (Mg.), Nattan Ni ssimblat (Mg.), Celina Trimiño Velásquez (PhD), Carlos Roberto Solórzano Garavito (Mg.), Ricardo Sánchez Ángel (Mg.), Juan Ricardo Aparicio Cuervo (PhD), Milton Joel Bello Valcárcel (Mg.)

indexacioneS

Tabla de contenido

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Editorial:Mujeres y avances en sus derechosWomen and their rights progressdídima rico chavarro

Del reconocimiento de los derechos a su realización efectiva: el ser y el deber ser de los derechos de las mujeresFrom the recognition of rights to their actual exercise: the reality and the must be of the rights of womenmaría olga Sánchez martínez

From the recognition of rights to their actual exercise: the reality and the must be of the rights of womenDel reconocimiento de los derechos a su realización efectiva: el ser y el deber ser de los derechos de las mujeresmaría olga Sánchez martínez

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la protección de los derechos de las mujeresLa Cour Europeenne des Droits de l’Homme et la protection des droits des femmesjean-manuel larralde

La Cour Europeenne des Droits de l’Homme et la protection des droits des femmesEl Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la protección de los derechos de las mujeresjean-manuel larralde

Capacidades condicionadas: una mirada a las transferencias económicas condicionadas desde el enfoque de desarrollo de Amartya SenConditioned Capabilities: A look at the conditional financial transfers from the development approach of Amartya Sencamilo andréS berrío murcia

Garantismo y justicia internacional, nuevos paradigmas en la sociedad globalWarrant and international justice, new paradigms in global societyjulio armando rodríguez ortega

Definiciones fundamentales sobre deserción estudiantilFundamental definitions of Dropping Schoolalexa corena gutiérrez, palmiro loSada conde, efrén mahecha mahecha, Semillero de jóve-neS inveStigadoreS

Derecho penal y guerra: las víctimas complejas como enemigosCriminal Law and war: complex victims as enemiesomar huertaS díaz, iván ricardo moraleS chinome

Las capacidades y oportunidades de las mujeres como protagonistas integrales en el desarrollo humanoThe capabilities and opportunities of women as integral protagonists in the human developmentyéSica forero gonzález

Mujeres y avances

en sus derechos Para las lectoras y lectores de Criterio Jurídico Garantista es

conocido el compromiso de la revista con la divulgación de la producción investigativa sobre derechos humanos,

derecho internacional humanitario, cultura de paz y alternativas al desarrolllo económico. Por esta razón, en este número buena parte de los artículos se relacionan con avances en la especificidad de los derechos de las mujeres desde diversos tópicos, que fueron abordados por investigadores e investigadoras conscientes de la necesidad de identificar y aportar al acumulado de saberes que promueven enfoques diferenciales.

Se resalta la importancia de estos estudios en tanto ayudan a visi-bilizar el trabajo que sobre la condición de las mujeres y su lucha histórica por la emancipación estas han realizado con sus apor-tes al conocimiento, al cuidado de la vida, al cuestionamiento de la estructura patriarcal y clasista que mantiene una estructura desigual en cuanto a jerarquía y funciones, así como propuestas de cambios sociales y culturales que reconocen la necesidad de identificar el proceso de exclusión y marginación al que han sido sometidas por razón del sexo, en los respectivos contextos histó-ricos, políticos, económicos y culturales de que da cuenta el pa-triarcado1.

La necesidad de exigir el reconocimiento de las diferencias que identifican a las mujeres, su entorno, su construcción espacial y las prácticas sociales que las acompañan comporta un trabajo in-menso. Baste con citar algunas mujeres que aportaron a esa lucha histórica, por ejemplo la humanista Christine de Pisan, quien ya en el medioevo, a fines del siglo xiv, a través de sus escritos se enfrentó al poder patriarcal cuestionando la obra de Aristóteles frente a la inferioridad que este atribuía a las mujeres, en una época en que el mundo de las letras se consideraba vedado para ellas. La precursora del feminismo escribió en 1399 Epístolas del Dios Amor, sobre desprecios ofensas y engaños de sus prometi-dos, también La ciudad de las damas (1401), con tres damas ale-

1. montero, Rosa. Historias de mujeres. Punto de Lectores, España, 2006, p. 11.

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góricas: razón, rectitud y justicia, que reunía a las mujeres virtuosas a lo largo de la historia para defenderse como colectivo de las agresio-nes masculinas, mediante la construcción de una ciudad fortaleza que competía a todas las muje-res, como un “trabajo colectivo nacido del com-promiso” guiado por la razón, ciudad que las sal-vaguardaría de la misoginia cultural, pudiendo desarrollar sus competencias e inquietudes2. Sus obras, más de treinta, forman parte de aquellas que dan paso a las prácticas de denuncia del mo-vimiento femenino denominado las “querellas de las mujeres”, entre las que se encuentran Tere-sa de Cartagena y María de Zayas3. Estas obras inspirarán más tarde la fuente de producción de los “Salónes” de las “Preciosas”, mujeres de la Ilustración, su lucha por el trato respetuoso y las buenas maneras, así como la igualdad de de-rechos entre hombres y mujeres, como Cathéri-ne de Vivonne, Madeleine de Scudéry, Marie de la Vierne, Mme. de Lambert y posteriormente, en el marco de la libertad e igualdad de derechos

promovidos por la revolución francesa, Olimpia de Gouges, quien en 1791 escribió la Declaración de los derechos de la mujer y de la ciudadana4, los escritos de Etta-Palm d’Aelders, Mensaje de las ciudadanas francesas a la Asamblea Nacional del 12 de junio de 17915, pasando por la Declara-ción de sentimientos o Manifiesto de Seneca Falls6

y Un cuarto propio, de Virginia Wolf. Todas ellas, entre muchas otras mujeres que han con-tribuido al reconocimiento de declaraciones de derechos, otros instrumentos jurídicos interna-cionales y realidades al interior de sus propios países; espacios de producción que llevan a las in vestigadoras e investigadores a plantear múl-tiples preguntas a propósito de hasta qué punto es posible hablar de igualdad entre hombres y mujeres y de qué clase de igualdad estamos ha-blando; así como hacer más evidente el camino por recorrer para transformar esa prácticas an-cestrales que excluyen y marginan a las mujeres y que afectan el espacio, la familia, la sociedad y contribuyen a sostener las violencias.

2. lara martínez, María. La emancipación de la mujer en la obra de Christine de Pisan. Universidad a Distancia de Madrid, udima. Recuperado desde: http://www.bibliotecagonzalodeberceo.com/berceo/adelinerucquoi/christinedepisan.pdf

3. fuente, María Jesús. Querella o querellas de las mujeres: el discurso sobre la naturaleza femenina. Universidad Carlos III de Madrid. e-revistas.uc3m.es/index.php/CK/article/view/553/245

4. rico chavarro, Dídima. Hacia la corporización del sujeto. Lo social y las emociones en la dignidad y en la redefinición del sujeto racio-nal. Tesis doctoral. Recuperado desde: http://www.google.com/search?client=safari&rls=en&q=cortesanas+ilustradas&ie=UTF-8&oe=UTF-8#q=didima+rico+chavarro&client=safari&hl=es-419&rls=en&ei=iQd0Uez-Hsno0wGRq4GgCQ&start=30&sa=N&bav=on.2,or.r_cp.r_qf.&bvm=bv.45512109,d.dmQ&fp=6de362c576cfc0c4&biw=1027&bih=748. Madrid, 2006, pág.73 yss.

5. trimiño veláSquez, Celina de Jesús. Aportaciones del feminismo liberal al desarrollo de los derechos políticos de las mujeres. Uni-versidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2010, pág. 92. Recuperado desde: http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/10016/9167/5/celina_trimino_tesis.pdf

6. miyareS, Alicia. El manifiesto de Seneca Falls. Recuperado desde: http://webs.uvigo.es/pmayobre/textos/varios/seneca_falls.pdf

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Criterio Jurídico Garantista. Año 4, No. 7. Jul.-Dic. de 2012. issn: 2145-3381. Fundación Universidad Autónoma de Colombia, Bogotá.

Abre esta edición el artículo “Del reconocimien-to de los derechos a su realización efectiva: el ser y el deber ser de los derechos de las mujeres”, en el que su autora, la profesora de la Universi-dad de Cantabria (España), María Olga Sánchez Martínez, expone la conveniencia de tratar es-pecíficamente los derechos de las mujeres en el contexto global de los derechos humanos, como ya se ha puesto de manifiesto en distintas ins-tancias internacionales; porqué tenemos y debe-mos hablar más específicamente de los derechos de las mujeres y avanzar hacia un modelo más respetuoso con las diferencias que exige el reco-nocimiento de las identidades singulares; cómo pasar del reconocimiento de derechos de la mu-jer a su realización efectiva exige un enfoque de género en el conocimiento y análisis de los derechos humanos; por qué la internacionaliza-ción de la problemática de los derechos de las mujeres no es una realidad local sino universal que requiere mecanismos capaces de trascender las fronteras nacionales, culturales, de raza, re-ligión o de clase social; muestra el efecto propa-gador de crecimiento económico y de desarrollo que tiene el respeto de los derechos de las mu-jeres; y concluye exhortando a que la promo-ción de los derechos de las mujeres debe dejar de considerarse como un asunto de mujeres sino como un gran problema de justicia social y freno al progreso que afecta a mujeres y a hombres y, por tanto, que unas y otros debemos afrontar de forma conjunta.

El profesor de Derecho Público de la Universi-dad de Caen Basse-Normandie (Francia), espe-cialista en derechos humanos y en derecho de la Convención Europea de Derechos Humanos, Jean Manuel Laralde, presenta en el artículo “El

Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la protección de los derechos de las mujeres” la jurisprudencia al respecto en dos formas com-plementarias: una, en que el Tribunal, apoyado en el principio de no discriminación contribu-ye a promover las condiciones de igualdad de trato entre hombres y mujeres privilegiando la universalidad de los derechos protegidos por la Convención Europea de Derechos Humanos; otra, desarrollando una jurisprudencia aplicable específicamente a las mujeres, reconociéndoles parcialmente un derecho a la libre disposición de sus cuerpos e imponiéndole a los Estados euro-peos la implementación de mecanismos de pro-tección para combatir la violencia contra ellas. Sin embargo, resalta el autor, en la actualidad es difícil hacer un juicio definitivo sobre la acción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la protección de los derechos de las mujeres, toda vez que, mientras unos antepon-drán su loable fortalecimiento de necesidades encaminadas a proteger a las mujeres contra las violencias de todo tipo, otros lamentarán que dejando demasiado margen a múltiples intere-ses, se niegue muy a menudo las especificidades estrictamente femeninas de ciertas situaciones, y habrán aquellos que deplorarán el extremo con-servadurismo de la jurisprudencia en relación con el reconocimiento de un derecho al aborto.

En el artículo “Capacidades condicionadas: una mirada a las transferencias económicas con-dicionadas desde el enfoque de desarrollo de Amartya Sen”, Camilo Andrés Berrío, estudian-te de la maestría en Derechos Humanos de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Co-lombia, sede Chiquinquirá, hace un estudio de dichos programas animado por la expansión y

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fortalecimiento que estos han tenido en Améri-ca Latina y el Caribe en la última década. En este marco, se detiene en algunos programas de este tipo creados en el país como parte del Plan Colombia y analiza concretamente el pro-grama Familias en Acción, a través del cual el gobierno entrega subsidios monetarios para sa-lud, educación y nutrición a familias del nivel 1 del Sisben, familias desplazadas por la violencia e integrantes de comunidades indígenas, ubica-dos en municipios rurales y en centros urbanos medianos y pequeños, pero que en el gobierno de Uribe Vélez (2002-2006) fue capitalizado por la maquinaria política con miras a su reelección.

“Garantismo y justicia internacional nuevos pa-radigmas en la sociedad global”, autoría del do-cente investigador de la Universidad Autónoma de Colombia, Julio Armando Rodríguez Ortega, es un avance del proyecto de investigación Cri-sis de los paradigmas jurídicos tradicionales y surgimiento de nuevos paradigmas en la socie-dad global, trabajo centrado en el constituciona-lismo, el garantismo y la justicia internacional, que como resultado establece que los viejos pa-radigmas constitucionales ya no son operativos ni fun cionales por su incapacidad para articular la legitimidad política con la validez jurídica, la eficacia social y la justicia, hechos que marcan el ocaso del constitucionalismo y la consolidación del garantismo, que supone la sujeción a la ley en garantía de los derechos de todos y un sis-tema de vínculos y controles jurídicos idóneos para impedir la formación de poderes absolutos, sean públicos o privados. A su vez, la justicia in-ternacional debe aportar instituciones cada vez más inclusivas que aseguren la protección de los individuos y la intermediación entre los pueblos

en conflicto, sin descuidar los abusos y desigual-dades de la economía en el plano nacional e in-ternacional.

En el artículo “Definiciones fundamentales so-bre deserción estudiantil” los integrantes del grupo de investigación Modus Vivendi, con el apoyo de estudiantes del semillero de jóvenes investigadores, abordaron el estudio de docu-mentos del medio nacional e internacional sobre deserción estudiantil y la construcción concep-tual de un marco de referencia específico para la Universidad Autónoma de Colombia, con miras a plantear acciones de prevención frente a este fenómeno al interior de la institución. Sus avan-ces en cuanto a: 1) definir el sujeto de estudio, 2) analizar la deserción desde la tipología de la misma, 3) realizar análisis sobre rendimiento académico, 4) caracterizar al estudiante admiti-do a la Universidad y 5) caracterizar al desertor los entregan en tablas que constituyen una pri-mera aproximación a la realidad de la fuac en este aspecto.

El grupo de investigación Nullum Crimen Sine Lege, de la Universidad Nacional de Colombia, dirigido por el profesor Omar Huertas y el in-vestigador Iván Ricardo Morales Chinome, en el artículo “Derecho penal y guerra: las víctimas complejas como enemigos” presentan los vaive-nes que en Colombia ha sufrido el tratamiento jurídico a las víctimas políticamente complejas, es decir a las víctimas que tienen una responsa-bilidad en los hechos que condujeron a su propia victimización dentro del conflicto armado, con-centrándose en quienes por razo nes del combate quedaron en condición de indefensión y se con-virtieron en víctimas de las Fuerzas Militares.

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Adicionalmente, analizan la situación de los au-xiliadores de la guerrilla y el reto que enfrenta hoy la judicatura a la hora de aplicar el derecho internacional humanitario y el derecho penal contra los agresores estatales de los derechos humanos especialmente, las Fuerzas Militares por las desapariciones forzadas y ejecuciones ex-trajudiciales que motivaron la condena al Estado parte de tribunales inter na cionales.

La estudiante de maestría en Derechos Hu ma-nos de la Universidad Pedagógica y Tecno lógica de Colombia, sede Chiquinquirá, Yésica Forero González, en el artículo titulado “Las capacida-des y oportunidades de las mujeres como pro-tagonistas integrales en el desarrollo humano” nos acerca al proceso ascendente e integral que ha venido sorteando la mujer y que la han inser-tado con propiedad en los distintos espacios y aspectos del desarrollo del país; el paternalismo estatal y las posibles dificultades que este impli-ca para el desarrollo y consiguiente superación de las desigualdades de las mujeres y concluye en que: a) en esta evolución no es suficiente el cumplimiento de las leyes sino que es necesario el fortalecimiento cultural de lo que implica el hecho de ser mujer en su función de ser y hacer; b) las manifestaciones y movimientos feminis-

tas han sido un factor clave en la lucha por la equidad entre hombres y mujeres en el marco de los derechos humanos y los logros en cuanto a la protección de los derechos de la mujer; c) las agencias de bienestar, en el caso colombia-no, muchas veces están preocupadas más por los resultados que por el bienestar y desarrollo de este grupo poblacional.

Consecuentes con la pluralidad que la revista ha procurado mantener en todos sus aspectos, en el presente número se incluye la traducción del francés al español del artículo “El Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos y la pro-tección de los derechos de las mujeres”, el cual se su ma a la versión en inglés del artículo “Del reco nocimiento de los derechos a su realización efectiva: el ser y el deber ser de los derechos de las mujeres”, ambos en la línea de acercar a los lectores a otras lenguas.

dídima rico chavarro

Editora. Docente e investigadora fuac. Directora grupo de investigación Libertad y Garantismo, antes Estudios Políticos, Normativos y de Derechos Humanos.

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Is well known for Readers from “Criterio Jurídico Garantista” the magazine’s commitment with the dissemination of re-search output on human rights, international humanitarian

law, culture of peace and economic alternatives for the progress. For this reason, in this edition, most of the articles are related to advances in the specificity of women’s rights from different points of view which were tackled by researchers aware of the need of identifying and contributing to the cumulative knowl-edge that promotes differential approaches.

The importance of these studies is stood out because it helps to make visible the roles on the status of women and their historic struggle for the emancipation, through their contributions to knowledge, life care, the questioning of the patriarchal and clas-sis structure that maintains an unequal structure in terms of hi-erarchy and functions, as well as proposals for social and cultural changes that recognize the need to identify the process of exclu-sion and marginalization to which women have been subjected by reason of sex, in the respective historical, political, economic and cultural contexts shown by the patriarchy1.

The need to demand recognition of the differences that identify women, their environment, their spatial construction and social practices, demands a great job. Suffice is to mention some women who contributed to this historic struggle, such as the human-ist, Christine de Pisan, who in the Middle Ages, in the late thir-teenth century, through her writings, faced the patriarchal power questioning Aristotle’s work against the inferiority attributed to women, in a time when the world of letters was considered banned to them.The precursor of feminism wrote “Love God Epistles” (“Epístolas del Dios Amor”) (1399), about contempt, offenses and deception of her fiancés, also “The city of ladies” (“La ciudad de las Damas”) (1401), with three allegorical ladies, reason, righteousness and justice that bring together the virtu-ous women throughout history to defend themselves as a group

Women and their

rights progress

1. montero, Rosa. Historias de mujeres. Punto de Lectores, España, 2006, p.11.

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from male aggression, by building a fortress city, which all women competed as a “collective work born of compromise” guided by reason, city which will protect them from the misog-yny culture, being able to develop their skills and concerns2. Her works, more than thirty, are part of those that lead the reporting practices of the women’s movement called “Complaints of women” (“Querellas de las mujeres”) among those we find Teresa de Cartagena and Maria de Zayas3. These works inspire later, the pro-duction source of the “Floor” from “Precious” illustration women, their struggle for respectful treatment and good manners, and equal rights for men and women, as Cathérine Vivonne, Madeleine de Scuderi, Marie de la Vierne, Mme. de Lambert and later in the context of free-dom and equal rights promoted by the French Revolution, Olimpia de Gouges, who in 1791, wrote the “The Declaration of the Rights of Women and the Citizen” (“La Declaración de los derechos de la mujer y la ciudadana”4, the writings of Etta-Palm d’Aelders, “Mesagge of the French Citizens to the National Assem-

bly” (“Mensaje de las ciudadanas francesas a la Asamblea Nacional” June 12th, 17915, “Feelings Declaration” (“Declaración de Sentimientos”) or “Manifest by Seneca Falls” (“Manifiesto de Seneca Falls”6),”The Own Room” (“El Cuarto Propio”) by Virginia Woolf. All these, and many other women who have contributed to the rec-ognition of rights declarations, other interna-tional legal instruments and realities within their own countries; production spaces leading the researchers to set out multiple questions regarding if is it possible to talk about equal-ity between men and women and what kind of equality are we speaking about; and making more evident the way to go to change the an-cestral practices that exclude and marginalize women and affect the space, the family, the soci-ety and contribute to sustain violence.

Opening this edition, the article “Recogni-tion of the Rights to its effective fulfillment: being and the duty of women’s Rights” (“Del reconocimiento de los derechos a su realización efectiva: el ser y el deber de los derechos de las

2. lara martínez, María. La emancipación de la mujer en la obra de Christine de Pisan. Universidad a Distancia de Madrid, udima. http://www.bibliotecagonzalodeberceo.com/berceo/adelinerucquoi/christinedepisan.pdf

3. fuente, María Jesús. Querella o querellas de las mujeres: El discurso sobre la naturaleza femenina. Universidad Carlos III de Madrid. e-revistas.uc3m.es/index.php/CK/article/view/553/245

4. rico chavarro, Dídima. Hacia la corporización del sujeto. Lo social y las emociones en la dignidad y en la redefini ción del sujeto racional. Tesis doctoral. Madrid, 2006. P. 73 y ss. ttp://www.google.com/search?client=safari&rls=en&q=cortesanas+ilustradas&ie=UTF-8&oe=UTF-8#q=didima+rico+chavarro&client=safari&hl=es-419&rls=en&ei=iQd0Uez-Hsno0wGRq4GgCQ&start=30&sa=N&bav=on.2,or.r_cp.r_qf.&bvm=bv.45512109,d.dmQ&fp=6de362c576cfc0c4&biw=1027&bih=748.

5. trimiño veláSquez, Celina de Jesús. Aportaciones del feminismos liberal al desarrollo de los derechos políticos de las mujeres. Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2010, p. 92. http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/10016/9167/5/celina_trimino_tesis.pdf

6. Manifiesto de Seneca Falls, Alicia Mireyes. http://webs.uvigo.es/pmayobre/textos/varios/seneca_falls.pdf

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mujeres”, in which its author, Professor at the University of Cantabria (Spain), María Olga Sánchez Martínez, exposes the convenience of dealing specifically with the rights of women in the overall context of human rights, as it has been shown in various international instances; because we have and we should talk more about women rights and move forward a more re-spectful model with the differences required by the recognition of singular identities; how to move from the recognition of women’s rights to their effective implementation requires a gender perspective in the analysis and discussion of hu-man rights, why the internationalization of the issue of women’s rights is not a universal but local reality that requires mechanisms capable of transcending national borders, culture, race, religion or social classes; it shows the effect of economic growth and development that has the respect of women’s rights and concludes calling that the promotion of women’s rights should no longer be regarded as a women’s issue but as a big issue of social justice that affects women and men,therefore, we must face together.

Professor of Public Law at the University of Caen Basse-Normandie (France), a specialist in human rights and law of the European Conven-tion on Human Rights, Jean Manuel Laralde, presents in the article “The European Court of Human Rights and the Protection of Women’s Rights” (“El tribunal Europeo de Derechos Hu-manos y la protección de los derechos de las mujeres”), the case-law in two complementary ways: one, in which the Court relied on the prin-ciple of non-discrimination helps to promote equal treatment for men and women favoring the universality of the rights protected by the

European Convention on Human Rights, anoth-er applicable case law developed specifically for women, recognizing partially a right to free dis-posal of their bodies and imposing the Europe-an states the implementation of mechanisms of protection to combat violence against women. However, the author emphasizes, nowadays it is difficult to make a definitive judgment on the ac-tion of the European Court of Human Rights concerning the protection of women’s rights, since, while some precedence their laudable ef-forts needs strengthening to protect women against violence of all kinds, others will regret that leaving too much room for multiple inter-ests, often refuses strictly female specificities of certain situations, and also those who deplore the extreme conservatism of the case law re-garding the recognition of a right to abortion.

In the article “Conditional Capabilities: a look at Conditional financial transfers from the devel-opment approach by Amartya Sen” (“Capacida-des condicionadas: una mirada a las transferen-cias económicas condicionadas desde el enfoque de desarrollo por Amartya Sen”, Camilo Andrés Berrío, master student in Human Rights from Pedagógica y Tecnológica University of Co-lombia in Chiquinquirá, makes a study of these programs encouraged by the expansion and strengthening these have had on Latin Ameri-ca and the Caribbean in the last decade. In this context, he stops at some programs of this type created in the country as part of Plan Colombia and specifically analyzes Families in Action pro-gram, through which the government provides cash grants to health, education and nutrition to families of level 1 (Sisben), displaced families by violence and members of indigenous communi-

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ties located in rural and small and medium ur-ban centers, but in the Uribe Vélez (2002-2006) was capitalized by the political machinery with a view to his re-election .

“The Guarantee of civil liberties and interna-tional justice: new paradigms in the Global So-ciety” (“Garantismo y justicia internacional nue-vos paradigmas en la sociedad global”, written by faculty researcher at Autónoma de Colombia University, Julio Armando Rodríguez Ortega, is a research project progress of “Crisis from the traditional legal paradigms and the emergence of new paradigms in Global Society” (“Crisis de los paradigmas jurídicos tradicionales y sur-gimiento de nuevos paradigmas en la sociedad global”, a constitutionalism centered work, the guarantor and international justice, which as a result requires that the old paradigms are no longer operating constitutional or functional inability to articulate its political legitimacy to the legal validity, effectiveness and social justice events marking the twilight of constitutionalism and the consolidation of the guarantees, which is subject to the law to guarantee the rights of all and a system of links and appropriate legal controls to prevent the formation of absolute power, whether public or private. In turn, in-ternational justice must provide more inclusive institutions that ensure the protection of indi-viduals and mediate between people in conflict, without neglecting the abuses and inequities of the economy nationally and internationally.

In the article “Fundamental Definitions about school desertion” (“Definiciones fundamentales sobre deserción estudiantil” the members of the research group Modus Vivendi, with the sup-

port of students from the nursery of young researchers, the study addressed national and international documents about school deser-tion and conceptual construction from a specific reference framework for Autónoma de Colom-bia University, in order to propose preventive measures against this phenomenon within the institution. Their progress in terms of: 1) define the subject of study, 2) analyze the desertion from the typology of the same, 3) analysis of academic performance, 4) characterize the stu-dent admitted to the University and 5) charac-terize the deserter, they are delivered in tables that found the first approximation to the reality of the fuac in this regard.

The research group Nullum Crimen Sine Lege, from Nacional de Colombia University, led by Professor Omar Huertas and researcher Iván Ricardo Morales Chinome, in the article “Crimi-nal Law and War: Complex victims as enemies” (“Derecho penal y Guerra: las víctimas comple-jas como enemigos” they present the fluctua-tions that in Colombia politically complex vic-tims have suffered cause of the legal treatment, victims who have a responsibility in the events that led to their own victimization within the armed conflict, focusing on those who through the combat were in a position of powerlessness and became victims of the military forces. Ad-ditionally, they analyze the situation of helpers from the guerrilla and the challenge facing the judiciary today when applying international humanitarian law and criminal law against state aggressors of human rights especially the Armed Forces for enforced disappearances and extrajudicial killings that led to the condemna-tion of the State by international Tribunals.

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The master’s student in Human Rights from Pedagógica y Tecnológica de Colombia Univer-sity in Chiquinquirá, Yésica Forero González, in the article entitled “The capabilities and op-portunities of women as integral protagonist in the human development” (“Las capacidades y oportunidades de las mujeres como protagonis-tas integrales en el desarrollo humano” brings us closer to the ascending and comprehensive process that has been skirting the women and their participation in the different areas and as-pects of the development of the country; the state paternalism and the possible difficulties that this implies for the developing and there-fore the overcoming inequalities of women and concludes with : a) in this evolution is not

enough the fulfillment of the law but it is neces-sary the cultural strengthening which involves being a woman in their role of being and do-ing; b) feminist demonstrations and movements have been a key factor in the struggle for equal-ity between men and women in the context of human rights and achievements in the protec-tion of their rights; c) welfare agencies, in the Colombian case, they are often more concerned with the results and not the welfare and devel-opment of this population.

Written by,dídima rico chavarro

Teacher’s coordinador Polic y Studies Group and Normative and Human Rights.

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Del reconocimiento de los derechos a su realización efectiva: el ser y el deber ser

de los derechos de las mujeres*

From the recognition of rights to their actual exercise: the reality and the must be of the rights of women

maría olga Sánchez martínez

[email protected]

* Artículo de reflexión enmarcado dentro del proyecto terminado Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos”. CSD2008-00007.

Fecha de recepción: agosto 30 de 2012 Fecha de aceptación: septiembre 10 de 2012

SUMMARY

The article focuses on showing with arguments the con-venience to show specifically the rights of women in the global context of human rights; to move towards a more respectful model of those differences requiring recogni-tion of singular identities, to move from recognition of the woman´s rights to their actual development, to rec-ognize that the issue of women’s rights is not a univer-sal but local reality that requires mechanisms capable of transcending national borders, culture, race, religion or social standing; of visualizing how the respect for the women´s right acts as a propagator of economic growth and contributes to accelerate the development. To con-clude that the promotion of women’s rights should no longer be regarded as a women’s issue but as a big prob-lem of social justice and as a brake on progress that af-fects women and men.

Keywords: women´s rights, human rights, discrimination, social justice, human dignity.

RESUMEN

El artículo se centra en demostrar con argumentos la con-veniencia de mostrar específicamente los derechos de las mujeres en el contexto global de los derechos humanos, de avanzar hacia un modelo más respetuoso de las diferen-cias que requieren el reconocimiento de las identidades singulares, para pasar del reconocimiento de los derechos de la mujer a su propio desarrollo, para reconocer que la cuestión de los derechos de la mujer no es una realidad universal, sino local que requiere de mecanismos capa-ces de trascender las fronteras nacionales, la cultura, la raza, la religión o la posición social, de visualizar cómo el respeto por los derechos de las mujeres son como un acto propagador del crecimiento económico y contribuye a acelerar el desarrollo. Para concluir que la promoción de los derechos de la mujer ya no debe ser considerada como un asunto de mujeres, sino como un gran problema de la justicia social y como un freno al progreso que afecta a mujeres y hombres.

Palabras clave: derechos de la mujer, derechos humanos, discriminación, justicia social, dignidad humana.

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La conveniencia de tratar específicamente los derechos de las mujeres en el contexto global de los derechos humanos

Se ha subrayado que el movi-miento para la emancipación de las mujeres es la más grande, y tal vez la única exitosa, revolu-ción de nuestro tiempo1. Hay quien ha calificado el siglo xx como el Siglo de las Mujeres2.

Sin duda, el desarrollo norma-tivo, social y cultural de los úl-timos tiempos ha supuesto una transformación sin precedentes en las relaciones de género a nivel internacional. Pero esta realidad convive con otra que nos habla de techos de cristal, de brecha salarial, de cerca de un 70 % de pobres en el mundo que son mujeres, de que son ellas contra quienes más violencia impune se ejerce y, más aún, que no hay ningún país en el mundo en que realmente existan igua-les oportunidades para mujeres y hombres.

Aquellas afirmaciones sobre el siglo xx nos indican que hemos roto muchos muros, en el siglo xxi necesitamos levan-tar puentes que nos permitan

soñar con un calificativo nuevo para este siglo: el siglo de las personas, hombres y mujeres, iguales y diferentes pero todos y todas capaces de construir

1. “È da ritenere che ilmovimento per l´emancipazionedelledonnesia la più grande (sareipersinotentato di direl´unica) rivoluzione del nostro tempo», texto contenido en la lección con la cual N. Bobbio abrió el curso La natura del pregiudizio, en el Instituto Técnico Industrial Amadeo Avrogado, celebrado entre el 5 de noviembre y el 17 de diciembre de 1979 en el ámbito del programa «Torino Enciclopedia. Le culture dellacittà». El texto puede consultarse en htpp://centrogobetti.it.

2. Cfr. campS, V. El siglo de las mujeres, Cátedra, Madrid, 1998.

Para esa transformación social es imprescindible, entre otras cuestiones,

replantear si la posición que mujeres y hombres ocupamos en la sociedad es la más adecuada para

seguir avanzando en la construcción de un mundo más justo.


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colectivo requiere apertura a todas esas voces, implica ne-gociación y cooperación antes que enfrentamiento, exige ser capaces de combinar teoría y acción, para lograr una eficaz transformación social hacia un progreso sostenible. Para esa transformación social es imprescindible, entre otras cuestiones, replantear si la po-sición que mujeres y hombres ocupamos en la sociedad es la más adecuada para seguir avan-zando en la construcción de un mundo más justo. Si cualquier teoría de la justicia social en la actualidad pasa por el lenguaje de los derechos humanos, si no se puede considerar una socie-dad justa sin un efectivo reco-nocimiento y garantía de los derechos humanos, el ejercicio de los derechos por parte de las mujeres merece una especial atención.

Decía Ortega que la elección del tipo de mujer preferido es uno de los factores más eficientes de la historia4. Una historia en que las mujeres han permanecido, en muchas ocasiones, invisibles y ocultas o bajo situaciones de inferioridad y subordinación. Una historia en la que se ha podido manifestar que lo impor-tante no han sido tanto las iden-tidades y las diferencias entre los sexos, como las relaciones de dominio y de sumisión, en las que diversas instituciones han colaborado a través del despliegue de algunas formas de violencia, sino real, “simbó-lica” o “amortiguada”, incluso “invisible” para sus víctimas, que han presenciado cómo se ha reconocido como universal una particular visión de la jerarquía entre los sexos5. Si aquella forma en que la mu-jer ha sido tratada histórica-

nuestras propias vidas sin otros condicionantes que los que libremente elijamos, sabiendo que en la elección van implícitas las oportunidades y los retos, pero también las dificultades, el esfuerzo, el sacrificio e, incluso, la renuncia. El avance de los derechos de las mujeres, de los derechos de todos los seres humanos, no es siempre un proceso predecible, debe ser experimentado. Y en la experiencia se puede comprobar que no todas las voces hablan al unísono, que hay tonos dis-cordantes. Dice Judith Butler que en la vida todas las perso-nas somos filósofas inexpertas presuponiendo una visión del mundo, de lo que está bien, de lo que es justo y de lo que no lo es, de lo que constituyen las condiciones de vida necesarias y suficientes3. Asumir una responsabilidad para un futuro

3. Cfr. butler, J. “La cuestión de la transformación social”, en beck-gernSheim, E., butler, J. y pigvert, L., Mujeres y transfor-maciones sociales, trad. C. Vendrell y E. Oliver, El Roure, Barcelona, 2001, p. 7.

4. Cfr. ortega y gaSSet, J., “Estudios sobre el amor”, (1941), en Obras completas, Tomo V., Alianza, Revista de Occidente, Madrid, 1983, p. 620.

5. Cfr. bourdieu, P., La dominación masculina, trad. J. Jordá, Anagrama, Barcelona, 2000, pp. 12, 51. Se habla también de una “ero-tización” de la violencia hacia las mujeres como una estrategia que haciendo uso de la conquista, la galantería y la persuasión provoca que estas la acepten sin rebelarse. Cfr. berbel Sánchez, S., Sin cadenas. Nuevas formas de libertad en el siglo xxi, Narcea, Madrid, 2004, pp. 171, 173.

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que derechos humanos y desa-rrollo humano tienen el mismo propósito de garantizar la liber-tad, el bienestar y la dignidad de los seres humanos y como horizonte común lograr que en el siglo xxi los derechos huma-nos sean una realidad universal, concibe los derechos humanos como una parte intrínseca del desarrollo y el desarrollo como un medio para hacer realidad los derechos humanos Si esta conexión entre derechos huma-nos y desarrollo aparece eviden-ciada explícitamente en el año 2000, en el año 1995 se había puesto ya de manifiesto que sin equidad de género el desarrollo humano está seriamente amena-zado. En el informe se constata la amplia diferencia que existe entre las capacidades de las mujeres y las oportunidades de ejercer esas capacidades, ana-liza la falta de reconocimiento del trabajo femenino, incluye objetivos orientados a igualar las oportunidades de hombres y mujeres e introduce índices relativos al género para evaluar el desarrollo8.

Teniendo en cuenta que aque-llas dificultades relativas a los derechos de las mujeres y, en consecuencia, al desarrollo humano puestas de manifiesto en el año 1995 persisten en la actualidad, pretender que los derechos humanos sean una realidad universal nos sitúa ante la necesidad, y no solo la conveniencia, de tratar especí-ficamente los derechos de las mujeres en el contexto global de los derechos humanos. Una breve referencia histórica al proceso de reconocimiento de los derechos humanos pone de presente el porqué tenemos y porqué debemos hablar de de-rechos de las mujeres, al tiempo que puede ser de utilidad para afrontar con mejores garantías de éxito algunos retos del siglo xxi en materia de derechos.

La falsa universalización del sujeto de los derechos humanos en la modernidad Con demasiada frecuencia, y muy especialmente en el ámbito

mente se traslada al concepto de ser humano, como sujeto de derechos, también escribía Ortega que no conocía a “ese personaje” que algunos llaman ser humano. Solo conocía a hombres y mujeres y se com-portaba en consecuencia6. Unas consecuencias derivadas de la descripción de la mujer como un ser “sustancialmente confuso”, un ser “crepuscular”, “consti-tutivamente secreto”, con una “forma de humanidad inferior a la varonil”, débil y de “rango vital inferior sobre el nivel hu-mano”, cuyo destino es “ser vista del hombre”7. No es de extrañar que, bajo tales perspectivas, no haya existido históricamente una situación equivalente entre los derechos disfrutados por los varones y a los que tenían acceso las mujeres. La conexión de los derechos humanos y la equidad de género con el desarrollo se ha puesto de manifiesto desde las instancias internacionales. El Informe so-bre Desarrollo Humano del año 2000, desde la consideración de

6. Cfr. ortega y gaSSet, J., El hombre y la gente, Alianza, Madrid, 1994, p. 135.

7. Ibidem, pp. 136-143.

8. Los Informes sobre Desarrollo Humano –Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (pnud)– pueden verse en http://hdr.undp.org/es/informes/mundial/idh


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en la alteridad hay reciprocidad. Sin embargo, tradicionalmente, se ha definido a la mujer sin aquella reciprocidad, ella ha sido caracterizada en función de lo que no es, o de lo que no quiere ser el varón. El hombre ha sido quien la ha pensado y definido en relación con él, con lo que quería que fuese, sin con-siderarla como una semejante9. De resultas de aquel modo de proceder, la identidad femenina no siempre ha sido considerada con la entidad suficiente para definirse como tal por sí misma. Antes que mujer ha sido hija, esposa o madre. En este sentido, Mary Wollstonecraft se refería a la mujer como “esos fantásti-cos seres a medias” sometidas al derecho divino o natural, según los casos, de los varones que las rodean10. Es la tutela de un rol asignado, el destino inevitable del sexo femenino, de aquella que no debe hacerse, sino que debe ser11. O la celebración de la feminidad que, en nombre de una “mística”, le prescribe un

En la modernidad se sientan las bases que permitirán el reconocimiento de los derechos humanos.

La separación de los espacios público y privado y la ubicación preferente,

incluso exclusiva, en cada uno de ellos a uno de los dos sexos determinará el devenir

de los derechos de la mujer.

de los derechos, se ha olvidado la condición de ser humano de la mujer incidiendo en la dualidad sexual para, en el mejor de los casos, ser definida por el varón

y en relación –por contraste u oposición– con él. El sujeto pue-de afirmarse cuando se opone, puede definirse como uno enun-ciando al otro frente a sí, pero

9. Cfr. lipovetSky, G., La tercera mujer. Permanencia y revolución de lo femenino, trad. A. Alapont, Anagrama, Barcelona, 1999, p. 218.

10. Cfr. WollStonecraft, M., Vindicación de los derechos de la mujer, trad. C. Martínez Gimeno, Cátedra, Madrid, 1994, pp. 157, 160.

11. Cfr. caSSano, F., Approssimazione. Esercizi di sperienzadell´altro, Il Mulino, Bologna, 1989, p. 67.


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determinado rol sacrificando su desarrollo como ser humano12. En la modernidad se sientan las bases que permitirán el re-conocimiento de los derechos humanos. La separación de los espacios público y privado y la ubicación preferente, incluso exclusiva, en cada uno de ellos a uno de los dos sexos determi-nará el devenir de los derechos de la mujer. El primer modelo de derechos humanos estuvo sustentado en categorías que pretendían ser universales, abstractas y objeti-vas, y se mostró como una falsa universalización de un sujeto concreto: varón y propietario, excluyendo de su ámbito de actuación a los que carecían de propiedad y a las mujeres. El pensamiento ilustrado que fundamentó el nacimiento de los primeros derechos humanos,

aquellos que tiene el hombre por el mero hecho de serlo, de participar en una naturaleza común y universal, no fueron derechos de las mujeres, ni de otros muchos colectivos. Pa-rece que se olvidó la condición humana de la mujer, incidiendo en la dualidad sexual para ne-garle su identidad como persona sujeto de derechos. Basta solo recordar a algunos de aque-llos filósofos que sustentaron el pensamiento del origen de los derechos humanos: Locke, Rousseau o Kant. Locke criticó la posición de Filmer por justificar la auto-ridad absoluta del padre sobre la familia y la del monarca sobre el pueblo acudiendo a la disposición divina y a derechos naturales13. Para él no existía un derecho natural de dominio sobre los hijos por el mero he-cho de haberlos engendrado.

Suponiendo que así fuera, afir-ma que no daría al padre más que un dominio compartido con la madre, porque “nadie puede negar que la madre tenga una parte igual sino mayor”14. Si con relación a los hijos entre el padre y la madre hay un poder y un deber compartido, por lo que se refiere a las relaciones entre ellos, la sociedad conyugal se establece mediante un pacto voluntario entre el hombre y la mujer, sin conceder al ma-rido un poder absoluto sobre la mujer. Sin embargo, cuando entran en juego los intereses y propiedades compartidas, entonces el gobierno recae “naturalmente” sobre el varón, por ser el más fuerte y capaz15. La propiedad, que es condición de ciudadanía, de autonomía y libertad, en el pensamiento de Locke, será competencia del varón en la sociedad conyugal. De esta manera, mientras en la

12. Cfr. friedan, B., La mística de la feminidad, trad. M. Martínez Solimán, Cátedra, Madrid, 2009.

13. Cfr. filmer, R., locke, J., La polémica Filmer-Locke sobre la obediencia política (contiene el Patriarca o el Poder Natural de los Reyes y el Primer Tratado sobre el Gobierno Civil), edición bilingüe, trad. C. Gutiérrez de Gambra, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966, pp. 8, 16.

14. Ibidem, p. 157.

15. Cfr. locke, J., “Segundo ensayo sobre el gobierno civil”, en Dos ensayos sobre el gobierno civil, trad. F. Jiménez Gracia, Espasa-Calpe, Madrid, 1991, pp. 249-262. Se ha entendido que las consideraciones de Locke sobre la separación de la familia, de la política y el Estado, han influido sobre la legislación relativa a la condición jurídica de la mujer, especialmente de la mujer casada. Efecto que se produce cuando el marido y la mujer pasaban a ser una sola persona: el varón. Cfr. jónaSdóttir, A. G., El poder del amor. ¿Le importa el sexo a la democracia?, trad. C. Martínez Gimeno, Cátedra, Madrid, 1993, p. 206.


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sociedad política es negada la dominación natural del patriar-ca, no sucederá lo mismo en la familia a través del gobierno de la propiedad familiar. Para Rousseau, es en el ámbito de la familia donde se forman buenos ciudadanos. Pero este papel queda reservado al varón. La mujer solo puede ser buena hija, buena madre y buena espo-sa. Ella, pese a aquellas excelen-tes cualidades, no dará el paso para convertirse en ciudadana. El gran teórico de la igualdad que afirmó que hombres y mu-jeres tienen los “mismo órganos, las mismas necesidades y las mismas facultades” y que “en todo lo que no atañe al sexo la mujer es hombre” o que es una de las “maravillas de la natura-leza haber logrado hacer dos seres tan semejantes constitu-

yéndolos de forma tan diferen-te”, nos dice también que uno de esos seres tan semejantes “debe ser activo y fuerte y el otro pa-sivo y débil”, o que las mujeres “dependen de los hombres tanto por sus deseos como por sus necesidades”. Ahora resulta que su carácter y temperamento es muy diverso y, como consecuen-cia de ello, ha de serlo también su educación. En este sentido, “toda educación de las mujeres ha de referirse al hombre” y ha de estar orientada a “agradarles, serles útiles, hacerse honrar y amar por ellos, educarlos de jóvenes, cuidarlos de adultos, aconsejarlos, consolarlos, hacer-les la vida agradable y dulce”, ya que ella está hecha para “ceder al hombre y soportar su injusti-cia” y su “única gloria está en la estima de los maridos”16. Kant también excluyó a la mujer de

la ciudadanía por no darse en ella, como en los niños, la cua-lidad natural para adquirir tal condición17. La configuración tradicional, social y legal de la familia ha sido, precisamente, uno de los factores fundamentales de la discriminación de la mujer y de la disposición del patriarcado en la base estructural de la socie-dad. Una estructura que marca la organización de la política, el derecho, la cultura, las relacio-nes interpersonales y la propia personalidad, y que no podría subsistir sin su profundo cala-do en la familia como elemento clave en las estrategias de re-producción social y cultural18. De la natural –entendida la na-turaleza en sentido biológico– división sexual se ha pasado a

16. rouSSeau, J. J., Emilio o De la educación, trad. M. Armiño, Alianza, Madrid, 1990, pp. 484-485, 493-494, 502, 538, 556.

17. Cfr. kant, I., Teoría y práctica, trad. J. M. Palacios, M. F. Pérez López y R. Rodríguez Aramayo, Tecnos, Madrid, 1986, p. 34. Es esta la afirmación de la libertad llevada a cabo por las teorías contractualistas clásicas, en las que se incluye solo al varón, ex-cluyendo a las mujeres. Al respecto, se dice que es una historia de liberación solo masculina, en la que se ha obviado un contrato sexual previo por el que se configura el ámbito privado de la familia y por el que la mujer queda sometida al varón, sin adquirir la condición de ciudadana. Cfr. pateman, C., El contrato sexual, trad. M. L. Femenías, Anthropos, Barcelona, 1995, pp. 11, 15, 58-65.

18. Señala caStellS, M., que sin la familia patriarcal, el patriarcado se vería “desenmascarado como una dominación arbitraria y acabaría siendo derrocado”, id., La era de la información. Economía, sociedad y cultura. Vol. 2. El poder de la identidad, versión caste-llana de C. Martínez Gimeno, Alianza, Madrid, 1998, p. 157.


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la asignación de roles sociales que han justificado un orden político, social y económico de dominación de un sexo sobre otro. La adjudicación de los roles masculino y femenino, y la desigual distribución de fun-ciones, poderes y derechos entre los sexos, son el punto central sobre el que hacer girar la vida, dentro y fuera de la familia, des-de la modernidad hasta fechas relativamente recientes. El sexo es así el criterio fundamental de diferenciación de funciones. Es la construcción de la sexua-lidad como medio para ejercer el poder: “el ideal burgués de la libertad, es también el ideal patriarcal de la sexualidad”19. Para afianzar aquel poder mas-culino se hizo preciso construir una forma de vida sustentada en la separación de los ám-bitos público y privado. Al ámbito público correspondía el comercio, la industria y la

política, y en él se ubicó al varón con la asignación de la función productora. Mientras, la actividad de la mujer quedó reducida al ámbito privado, reservado para la familia, con sus correspondientes funcio-nes de reproducción carentes de valoración social. De esta forma se evita la competencia entre los cónyuges en el ámbito profesional y las tensiones que ello pudiera producir20. Pero además, el ámbito público, lugar de realización del varón, se caracterizará por el recono-cimiento de derechos, la legali-dad, la racionalidad, el acuerdo y la convivencia negociada. Por el contrario, el ámbito priva-do, donde se realiza la mujer, queda ajeno a esa dinámica de actuación y continuará regido por una suerte de equilibrio y armonía natural, no negociada, de jerarquías, sumisiones y de-pendencias, que resultará ser un lugar apto para la domina-

ción y la subordinación21. En el ámbito de la familia no regían los principios de justicia que reclamaron y reconocieron los derechos humanos. La familia se convertía así en el lugar de la privacidad del varón y en el soporte de la privación de derechos para las mujeres. Las mujeres no serán ciudadanas de pleno derecho22. Con el objetivo de reducir a la mujer a su papel de cuidadora, no responsable del hogar, se limitaron sus posibilidades de educación y de ejercer una pro-fesión. Durante mucho tiempo solo los trabajos que implican una cierta prolongación de la vocación maternal de la mujer, y en determinadas circunstan-cias, son admitidos para ella23. Ahondando más en las discri-minaciones, el Estado había de permanecer neutral ante ellas ya que se producían en el ámbito privado, límite de la

19. izquierdo, M. J., El malestar de la desigualdad, Cátedra, Madrid, 1998, p. 362.

20. Cfr. parSonS, T., “La estructura social de la familia”, en fromm, E., horkheimer, M., parSonS, T. y otros, La familia, trad. J. Solé-Tura, Península, Barcelona, 1998, pp. 54-57.

21. Cfr. miyareS, A., Democracia feminista, Cátedra, Madrid, 2003, pp. 61-62.

22. Cfr. pateman, C., El contrato sexual, cit., pp. 58-65.

23. Ortega decía que el rasgo más masculino de todos es la profesionalidad y su carencia tenía el sentido de afeminamiento del varón. Cfr. ortega y gaSSet, J., El hombre y la gente, cit., p. 134.


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intervención pública24. El hogar aparece como el espacio “idea-lizado de la vida emocional”, el refugio del varón al descargar la labor de cuidado familiar en la mujer25. En tales condiciones el hogar no era necesariamente un refugio para la mujer. Hay quien lo ve, en realidad, como una trampa en la que, en algu-nas ocasiones, se han apreciado claros signos de “explotación”. Un espacio de abusos no sus-ceptible de intervención, ante las manifestaciones de poder del hombre sobre la mujer, por considerarse el hogar como ám-bito privado. La femina domestica dará así paso a una “feminidad domesticada” o a una “ideología de la domesticidad”26. Paradójicamente, la economía competitiva y libre del laissez-faire no tuvo su equivalente en una sociedad libre sexualmente.

Aquel burgués “sombrío” enfo-có la sexualidad acentuando los estereotipos y la polarización de los papeles y atributos sexuales. El “homo economicus” y la “femi-na domestica”, con sus talentos sabiamente distribuidos por la naturaleza, forman una unión perfecta que evita “peligrosas rivalidades” entre los sexos, dentro y fuera de la familia27. La modernidad, que liberó al individuo de tantas ataduras, ha arrastrado consigo la propia antimodernidad al no haber sido capaz de liberar al ser hu-mano de los condicionantes del género. Resulta que la misma promesa de liberación del ser humano pudo justificar la do-minación femenina. En el ámbito cultural en el que se produce el nacimiento de los primeros derechos humanos, la mujer ni es libre, ni igual, ni

puede competir, ni es titular de derechos. A las mujeres les esta-rán encomendadas otras tareas que no se corresponden con las del ciudadano. Un derecho inseparable de una moral viril potencia el control sobre una mujer que pierde su individuali-dad y libertad en beneficio de la comunidad familiar. Dependien-te económicamente, sometida a un letargo intelectual, ligada a lo concreto y cotidiano, cuando no a lo superficial e insignifican-te, el modo de vida de la mujer ha pasado necesariamente por el hogar, por la reclusión en un ámbito familiar para conducir, según algunas opiniones, a su “cosificación” con representa-ciones que se asemejan con más frecuencia a las de un objeto sexual que a las de una perso-na, impidiendo la irrupción del universo femenino en la vida pública28.

24. Cfr. monereo atienza, C., Desigualdades de género y capacidades humanas, Comares, Granada, 2010, p. 108. Tratado como deber natural el significado del trabajo femenino en la cadena de producción ha sido completamente ignorado, sin valorar que esa labor reproducía y hacía posible el trabajo productivo. Como bien se ha señalado, la educación de Emilio, como futuro ciudadano, no hubiera sido posible sin la de Sofía, como una mujer a su servicio.

25. Cfr. McdoWell, L., Género, identidad y lugar. Un estudio de las geografías feministas, trad. P. Linares, Cátedra, Madrid, 2000, p. 118.

26. Ibidem, pp.121, 123, 134. En estas condiciones el derecho a la privacidad no podía tener el mismo significado para hombres y mu-jeres. Lo que para ellos era un derecho para ellas una privación de derechos. Cfr. izquierdo, M. J., El malestar de la desigualdad, cit., p. 337.

27. Cfr. loWe, D. M., Historia de la percepción burguesa, trad. J. J. Utrilla, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pp. 197-201.

28. Cfr. millett, K., Política sexual, trad. A. M. Bravo García, Cátedra, Madrid, 1995, p. 118.


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La incorporación de la mujer al ámbito de los derechos humanos Paralelamente al propio proceso de exclusión de derechos para la mujer se produjo la denuncia sobre la falta de justificación de tal pretensión, así como la reivindicación de idénticos de-rechos para hombres y mujeres. Se dice, en este sentido, que “el feminismo es un hijo no querido de la Ilustración”29. Condorcet, en el año 1790, se-ñalaba que “las mujeres deben tener los mismos derechos y, sin embargo, jamás en ningu-na Constitución llamada libre ejercieron el derecho de ciuda-danía”30. Olympe de Gouges, es autora en 1791 de la Decla-ración de derechos de la mujer y la ciudadana, una copia de la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciu-

dadano con inclusión expresa de la mujer a los mismos derechos. Su declaración empezaba con una pregunta: “hombre, ¿eres capaz de ser justo?, una mujer te hace esta pregunta”31. En el año 1792 Mary Wollstonecra-ft, escribe la Vindicación de los derechos de la mujer, con la que reclama justicia para la mitad de la raza humana a través del respeto de los derechos de la mujer32. En 1848 se publica la Declaración de Seneca Falls, documento basado en la Decla-ración de Independencia, texto de referencia del sufragismo, en el que se denuncian las limita-ciones que sufrían las mujeres en sus derechos. En 1869 John Stuart Mill, con la perspectiva del enfoque liberal de los derechos humanos y la necesidad de que tales derechos se apliquen por igual a hombres y mujeres, pone de manifiesto

que la emancipación femenina no llegará hasta que a las mujeres no se les reconozcan iguales de-rechos que al hombre, el acceso libre a todos los empleos, la ense-ñanza y hasta que no se elimine el poder del varón en la familia. Hasta entonces la situación de la mujer se encontraría en un régimen similar a la esclavitud. Apelaba así a la eliminación de impedimentos legales con el objetivo de permitir el pleno ejercicio de las capacidades fe-meninas y el libre desarrollo de su personalidad. En su ensayo se reafirma en la convicción de que las relaciones de dependencia entre los sexos son “malas en sí mismas” y uno de los “principa-les obstáculos para el progreso de la humanidad”, así como en la necesidad de que sean sustituidas por relaciones de igualdad “per-fecta, sin privilegio ni poder para un sexo ni incapacidad alguna para el otro”33.

29. valcárcel, A., Feminismo en el mundo global, Cátedra, Madrid, 2009, p. 60.

30. condorcet, “Cartas de un burgués de Newhaven a un ciudadano de Virginia”, en puleo, A. (Ed.), Condorcet, De Gouges, De Lambert y otros. La ilustración olvidada: la polémica de los sexos en el siglo xviii, Anthropos, Barcelona, 1993, p. 95.

31. de gougeS, O., “Los derechos de la mujer”, en puleo, A. (Ed.), Condorcet, De Gouges, De Lambert y otros. La ilustración olvi-dada: la polémica de los sexos en el siglo xviii, cit., p. 154.

32. WoollStonecraft, M., Vindicación de los derechos de la mujer, Debate, Madrid, 1998, p. 16.

33. mill, J. S., La esclavitud femenina, trad. E. Pardo Bazán, Artemisa, Madrid, 2008, pp. 59-60.


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Estas manifestaciones en defen-sa de los derechos de la mujer tratan de poner en evidencia que la identificación de lo humano con el hombre carecía, en reali-dad, de pretensión de universa-lidad, presentando, por el con-trario, un carácter contingente producto de circunstancias his tóricas y políticas concretas que interpretaron, desde una particular perspectiva, quiénes debían ser titulares de derechos y cuál había de ser su contenido. El sujeto de los derechos huma-nos, como toda categoría cons-truida, se encuentra siempre inconclusa y en proceso, abierto a futuras concreciones acordes con las perspectivas culturales del momento apropiado para la transformación ética y social del nuevo ser humano sujeto de de-rechos antes excluido34. Es por eso que la libertad y la igualdad, en términos de universalidad, siguen siendo en el nuevo siglo las grandes reivindicaciones de los grupos tradicionalmente excluidos y, entre ellos, las mu-

jeres ocupan uno de los lugares preferentes. Si la modernidad se presentó con una gran solidez en cuanto a las diferencias y discriminaciones por razón de sexo, mostrando una enorme resistencia al cambio, estamos ahora asistiendo a una nueva modernidad, o a la eterna e incompleta modernidad, en su constante papel de disolución de sólidos. Una etapa de mo-dernidad “líquida” que es una permanente crítica a la homoge-neización de los individuos bajo supuestas normalidades. Es la “historia de la transgresora, ili-mitada y erosiva modernidad”35 que sigue apelando al ser hu-mano como sujeto de derechos, no permaneciendo la mujer al margen de tales referentes uni-versales. La mujer reivindica su condición de ser humano, sujeto de derechos, en condiciones de igualdad con el hombre. No siendo los derechos huma-nos estáticos, la universalidad del modelo ha podido expan-dirse, tanto con relación a los

propios derechos como a los sujetos titulares de los mismos. La supuesta normalidad que en cada momento ha permitido configurar unos derechos deter-minados a disfrutar por sujetos concretos no es neutra y, por eso, el cambio de paradigmas desde la modernidad a nues-tros días ha permitido pasar de un modelo en algunos casos homogeneizador y excluyente, hacia un modelo más respetuoso con las diferencias que exige el reconocimiento de las identi-dades singulares. Si la primera generación de derechos estuvo marcada por un sujeto titular abstracto, en la segunda gene-ración de derechos se procedió a un proceso de especificación de los sujetos, incorporando a aquellos derechos abstractos y universales otros derechos que contemplaban al sujeto desde la perspectiva de determinadas condiciones específicas: el traba-jo, la enfermedad, el desempleo, la discapacidad, la infancia o el sexo, entre otras circunstancias, se convierten en criterios de

34. Cfr. butler, J., “La cuestión de la transformación social”, en beck-gernSheim, E., butler, J. y puigvert, L., Mujeres y trans-formaciones sociales, cit., pp. 25-26.

35. bauman, Z., Modernidad líquida, trad. M. Rosenberg y J. Arrambide Squirru, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006, p. 12.


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referencia para proteger a las personas que se encuentran en diversas situaciones vitales para su desarrollo. Desde el punto de vista de aquel primer modelo de derechos, el reconocimiento a las mujeres de los mismos derechos de los

El reconocimiento a las mujeres de los mismos derechos de los que ya disfrutaban los varones, su incorporación al concepto genérico hombre

como ser humano, es un nuevo paso en el proceso de generalización de los derechos. Sin embargo, el reconocimiento y la valoración positiva de las diferencias entre hombres y mujeres supone una

legitimación al reconocimiento de derechos propios de las mujeres y, sobre todo, a garantías específicas para

lograr un efectivo ejercicio de sus derechos.

que ya disfrutaban los varones, su incorporación al concepto genérico hombre como ser humano, es un nuevo paso en el proceso de generalización de los derechos. Sin embargo, el reconocimiento y la valoración positiva de las diferencias entre hombres y mujeres supone una

legitimación al reconocimiento de derechos propios de las mu-jeres y, sobre todo, a garantías específicas para lograr un efec-tivo ejercicio de sus derechos.

Del reconocimiento de derechos de la mujer a su realización efectiva La potencialidad de los dere-chos, en lo que a su realización efectiva se refiere, requiere de un adecuado sistema de garan-tías. Para que esa adecuación sea una realidad es preciso tener muy presente la situación de aquellas personas que, como es el caso de las mujeres por diver-sas circunstancias, pueden ser más vulnerables. Las dificulta-des de las mujeres para poner en práctica sus derechos son evi-dentes en el mismo hecho de que en la actualidad no hay ningún país en el mundo que realmente haya conseguido condiciones de igualdad de oportunidades para ambos sexos. Asociadas a problemas de justicia social de gran relevancia, forman parte de expresiones habituales en los países desarrollados, cuestiones como techos de cristal, brechas salariales, dobles jor-nadas, violencia de género o riesgos de exclusión social. Los


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problemas al respecto son más acuciantes en los países en vías de desarrollo, donde la pobreza, el reparto de la riqueza, la nutri-ción, la salud, la alfabetización, los derechos sobre la tierra, el derecho al trabajo o el derecho a un matrimonio consentido, más bien la carencia de todos estos derechos para las muje-res, son la inequívoca señal de que una parte importante de la humanidad está privada de las condiciones necesarias que han permitido construir el concepto central de la dignidad Kantiana. Las mujeres, sometidas a ínfimas condiciones de vida, en relacio-nes de dependencia y, en algunos casos, abusivas, resultan incapa-citadas de hecho, cuando no de derecho, para poder configurar y elegir su propio plan de vida. Así las cosas, no parece que pueda ser una redundancia o una obvie-dad decir que los derechos huma-nos sean de y para las mujeres. De hecho, en la Conferencia de

Viena sobre Derechos Humanos, en 1993, se sintió la necesidad de declarar expresamente que los derechos de la mujer y de la niña forman parte inalienable de los derechos humanos universales, que las violaciones de las muje-res, en caso de conflicto armado, son violaciones a los principios fundamentales de los derechos humanos, así como que la vio-lencia contra la mujer, el acoso sexual y la explotación femenina son incompatibles con la digni-dad humana y deben ser elimi-nados. Por otro lado, la ausencia de una evidencia incontestable relativa a que los derechos hu-manos son también derechos de las mujeres se pone de manifiesto cada vez que un Estado alega razones culturales, religiosas o de soberanía nacional para amparar las discriminaciones por razón de sexo en sus ordenamientos jurídicos y, al amparo de idénticas razones, se oponen a establecer acciones que terminen con aque-llas prácticas36.

Es una realidad que, en no pocos países, los derechos de la mujer son rechazados siste-máticamente con pretensiones legitimadoras, como el respeto de tradiciones o culturas, que configuran como pauta universal la superioridad del varón. Sin necesidad de llegar a la ausencia de reconocimiento de derechos para la mujer, la persistencia de condiciones no igualitarias en su ejercicio es constatable en todo el mundo, bien porque su conquista ha sido más tardía y no se dan las condiciones económicas, sociales y culturales precisas para ese ejercicio igualitario, bien porque el sujeto modelo de los derechos ha sido, y sigue siendo, el varón. Lo cierto es que muchas muje-res, exclusivamente por razón de su sexo, siguen sufriendo en la actualidad importantes carencias en el reconocimiento de derechos, graves violaciones a los mismos y merma en su efectividad37.

36. “La mujer en el año 2000: igualdad entre los géneros, desarrollo y paz en el siglo xxi”. Bajo este título se desarrolló la Conferencia de Naciones Unidas en New York, entre los días 5 a 9 de junio del 2000, en donde se puso de manifiesto que la lucha contra la discriminación de la mujer no es un asunto prioritario en la mayor parte del mundo y, como consecuencia de ello, que la mujer no se beneficia de forma equitativa del desarrollo, constituyendo el 70% de los pobres del mundo.

37. Libertad de circulación, libertad sexual, derecho a la integridad, derecho al matrimonio, a la propiedad y a la herencia son ejem-plos de los derechos civiles; derecho de sufragio activo y pasivo, de los derechos políticos. En cuanto a los derechos sociales y económicos, nacen vinculados al trabajo asalariado, convirtiendo al hombre en indiscutible receptor directo de los mismos y, la mujer, vinculada al ámbito reproductivo, como destinataria indirecta.


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En este escenario y desde una concepción de respeto a los derechos humanos, su igual-dad y universalidad, es preciso estar alerta a las viejas o nue-vas normalidades impuestas normativamente, incluyendo o excluyendo a sujetos del ámbito de los derechos y a las garan-tías específicas que requieran distintos colectivos para hacer efectivos sus derechos recono-cidos38. En uno y otro caso, la prohibición genérica contra la discriminación no es suficiente para situar a las mujeres en una posición equivalente al varón en su condición de ciudadana de pleno derecho y en pleno disfrute de sus derechos. La

incorporación de las mujeres a un modelo de derechos ini-cialmente pensado por y para los hombres, no ha conllevado un paralelo disfrute de tales derechos con independencia del sujeto quien lo pretenda. De ahí la importancia de hablar de derechos de las mujeres. Tomarse los derechos en serio, también para las mujeres, y procurar su efectividad cuando sean ellas quienes pretendan ejercitarlos, exige un enfoque de género en el conocimiento y análisis de los derechos hu-manos39. Una mirada desde el género a los derechos no puede prescindir de considerar las li-

bertades reales de que mujeres y hombres gozan respectivamen-te para elegir un determinado modo de vida40. Es fácil consta-tar, desde tales parámetros, que si los derechos, los recursos y las oportunidades resultan fun-damentales para garantizar la dignidad de los seres humanos, no lo es menos el análisis de las circunstancias históricas, socia-les, culturales y económicas que, en hombres y mujeres, determi-nan aquellos derechos, recursos, oportunidades y, en definitiva, garantías de efectividad41. Des-de tales perspectivas ciertos derechos pueden tener como sujeto específico a las mujeres, porque responden a condiciones

38. Cfr. ferrajoli, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. P. Andrés Ibáñez y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, pp. 73-97.

39. Cfr. lópez méndez, I., “La dimensión de género de los derechos humanos y la cooperación internacional”, en lópez, I. y al-calde, A. R. (Coords.), Relaciones de género y desarrollo. Hacia la equidad en la cooperación, Instituto Universitario de Desarrollo y Cooperación, Catarata, Madrid, 1999, p. 138.

40. Amartya k., Sen, en revisión a la teoría de la justicia de Rawls, pone de manifiesto la importancia que tiene para pensar en el bienestar, no lo que uno tiene sino lo que consigue realizar con lo que tiene. Para ello, la justicia solo puede evaluarse en términos de libertad e igualdad real. No basta la igualdad formal en la posesión de bienes primarios: libertad, oportunidades y recursos económicos. Solo la igualdad de capacidades representa la libertad real de las personas de elegir modos de vida. Estas capacidades dependen de diversos parámetros: biológicos, sociales, culturales o de otro tipo. Estos parámetros determinan el conjunto de posibilidades de realización de objetivos a su alcance, la posibilidad de consecución real de objetivos. En el contexto de desigual-dad entre mujeres y hombres, la diversidad en las tasas de conversión de bienes primarios en capacidades puede ser crucial en el ámbito de los derechos. Tanto características biológicas (embarazo o lactancia) como factores sociales (distribución convencional de papeles en la familia), colocan a las mujeres en desventaja, aún en el caso de contar con los mismos bienes primarios que los hombres. Cfr. Sen, A., Bienes tar, justicia y mercado, trad. D. Salcedo, Paidós, Barcelona, 1997, pp. 25-29, 80, 115. ID., Nuevo examen de la desigualdad, trad. A. M. Bravo, Alianza Madrid, 2004, p. 104.

41. Las mujeres carecen de apoyo en funciones fundamentales de la vida humana en la mayor parte del mundo; están peor alimentadas; tienen un nivel inferior de salud; son más vulnerables a la violencia física y al abuso sexual; es mucho menos probable que estén alfabetizadas y, menos aún, que posean educación profesional o técnica; si intentan acceder a un puesto de trabajo deben enfrentarse a mayores obstáculos que los hombres, como la discriminación salarial. En muchos lugares del mundo carecen de plena igualdad


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o necesidades pertenecientes exclusivamente al sexo feme-nino. Así, por ejemplo, derechos relativos a la salud reproducti-va, la maternidad o la violencia de género. Por otro lado, y si se quiere evitar que las mujeres queden excluidas de facto del ejercicio de algunos derechos, es preciso, partiendo de las distin-tas experiencias, necesidades y condiciones de desarrollo vital, plantear garantías que, desde la singularidad del sujeto titular, permitan asegurar un acceso efectivo a los derechos.

La internacionalización de la problemática de los derechos de las mujeres Si importante es para la efec-tividad de los derechos su tra-tamiento en perspectiva de gé-nero, no lo es menos desde una perspectiva global. La proble-mática, en torno a los derechos de la mujer, no es una realidad

local sino universal que requiere mecanismos capaces de tras-cender las fronteras nacionales, culturales, de raza, religión o de clase social, que permitan la oportunidad de afianzar tales derechos. Una realidad global que se pone de manifiesto en hechos tan contundentes como que la feminización de la pobre-za forma parte del vocabulario de los informes de organismos internacionales; o la constante denuncia de una violencia es-tructural contra las mujeres, derivada de las relaciones de poder entre hombres y mujeres, que afecta al ámbito familiar, laboral y social y que permite constatar un desigual acceso a los recursos; o la general incor-poración de la mujer al mercado de trabajo en condiciones de precariedad, acumulación de jornadas y desprotección social; o la utilización de las mujeres como un arma a arrojar contra el enemigo en situaciones de guerra42. Se ha de tener también

en cuenta que la manifestación más brutal de la discriminación hacia la mujer, la violencia de género, como una violación contra los derechos humanos y los derechos de las mujeres y las niñas como parte inalienable de los derechos humanos, no se hizo expresa y patente hasta el año 1993, en la Conferencia de Viena sobre derechos humanos. Será a partir de este momento, relativamente reciente, cuando la violencia contra la mujer deja de ser un asunto privado para convertirse en un tema público, de derechos humanos. En el proceso de internaciona-lización de los derechos huma-nos, la inclusión de las mujeres como sujetos de derechos ha tenido siempre una mención, muestra de la constatación de la discriminación sexual y la preocupación que tal situación representa. En la Declaración Universal de Derechos Huma-nos de 1948, en su Preámbulo,

ante la ley, no tienen acceso a la vida política, desigual derecho a la propiedad y derechos contractuales, de asociación, movilidad, libertad de contraer matrimonio, libertad religiosa; están sometidas a dobles jornadas, viendo limitado su derecho al ocio y la posibilidad de desarrollar actividades cognitivas e imaginativas. Cfr. nuSSbaum, M., Las mujeres y el desarrollo humano. El enfoque de las capacidades, trad. R. Bernet, Herder, Barcelona, 2002, p. 27.

42. Cfr. maqueira, V., “Mujeres, globalización y derechos humanos”, en ID., (Ed.), Mujeres, globalización y derechos humanos, Cátedra, Madrid, 2010, pp. 17, 51-52.


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se alude ya a la igualdad de derechos de hombres y muje-res43. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, recoge el compromiso de todos los Estados Parte a res-petar y garantizar los derechos reconocidos en el Pacto sin dis-tinción de sexo44. Señala que los Estados Parte se comprometen a “asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de los derechos económicos, socia-les y culturales” que en el Pacto se enumeran45. El artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1978 establece el compromiso de los Estados Parte a respetar los derechos y libertades que en él se reconocen y a garantizar su pleno ejercicio, sin ningún tipo de discriminación por razón de

sexo. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención en materia de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales de 1988 contempla la ejecución y el fortalecimiento de programas dirigidos a que la mujer “pueda contar con una efectiva posibi-lidad de ejercer el derecho al trabajo”46. A partir de los años 50 la co-munidad internacional aborda a través de diferentes textos el desarrollo de los derechos de las mujeres. Algunos respon-den a problemas específicos y urgentes, como la Convención sobre los derechos políticos de la mujer de 1952, la Con-vención sobre la nacionalidad de la mujer casada de 1957, la Declaración sobre la protección

de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado de 1974, o la Decla-ración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1993. Otras son de carácter más general, como la Declara-ción sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer de 1967 o la Convención sobre la eliminación de todas las for-mas de discriminación contra la mujer.

La Convención sobre la elimi-nación de todas las formas de discriminación contra la mu-jer (cedaW), aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, en vigor desde 1981, es-tablece derechos específicos y obligaciones para los Estados

43. En el artículo 7 se afirma la igualdad de todos ante la ley y del derecho a igual protección de la ley y contra toda discriminación que infrinja la Declaración o contra toda provocación a tal discriminación. Se reconoce la igualdad de derechos al matrimonio, en el matrimonio y en caso de disolución, y el libre y pleno consentimiento de ambos contrayentes (artículo 16). Se otorga también el derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual (artículo 23) y el derecho, en la maternidad, a cuidados y asistencia especiales (artículo 25.2).

44. Artículo 2.1. Y, a mayor abundamiento, en el artículo 3 se señala el compromiso a “garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos”, no admitiendo restricción o menoscabo de estos derechos “en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres” (artículo 5.2).

45. Artículo 3. En el artículo 7.a. ii) se menciona que “debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual”.

46. Así queda recogido en el artículo 6.2. Es interesante poner de manifiesto que aquellos programas pretenden aunar, con la posi-bilidad de que la mujer ejerza su derecho al trabajo, una “adecuada atención familiar”. También en relación con la familia, en el artículo 15.2. a) del Protocolo se alude a la atención y ayudas especiales a “la madre antes y durante un lapso razonable después del parto”.


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en relación con los derechos de la mujer47. El preámbulo de la Convención pone de manifiesto las importantes discriminacio-nes que siguen sufriendo las mujeres y, con ello, las viola-ciones al respeto de la dignidad humana. Se señala el efecto multiplicador que, en términos de bienestar y desarrollo, poner fin a aquella discriminación tiene para la mujer, la familia, la sociedad y la humanidad. Y, fi-nalmente, la necesidad de modi-ficar no solo el papel tradicional de la mujer, sino también el del hombre, para lograr una res-ponsabilidad compartida, tanto en el ámbito familiar como en el de la sociedad en su conjunto. El artículo 1 de la Convención define lo que se entiende por discriminación de la mujer como

toda distinción, exclusión o res-tricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resulta-do menoscabar o anular el reco-nocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económi-ca, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

Se establece el deber de los Es-tados Partes de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el pleno desarrollo de la mujer, garantizar el ejercicio de los derechos humanos en igualdad de condiciones que el hombre, en todos los ámbitos, especialmente en el político, social, económico y cultural48. Da carta de naturaleza a las me-didas de acción positiva y a me-didas especiales de protección

de la maternidad49. Al tiempo que concibe la maternidad como una función social, insta a la modificación de patrones so-cioculturales basados en la idea de relaciones de superioridad-inferioridad entre los sexos o en estereotipos sexistas y apela a una responsabilidad compartida en la educación y cuidado de los hijos e hijas50. A lo largo del articulado de la Convención se va confeccionando una lista de derechos relativos a todos los ámbitos de realización personal de la mujer51. Con el objetivo de que puedan ser efectivos los derechos contenidos en el Con-venio, se crea un Comité para la Eliminación de la Discrimi-nación contra la Mujer, al que los Estados Parte deben remitir informes sobre las medidas que se adopten y los progresos realizados al respecto. Dicho

47. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 34/180, de 18 de diciembre de 1979.

48. Artículo 3.

49. Artículo 4.

50. Artículo 5.

51. Así se reconocen el derecho de sufragio activo y pasivo; el derecho de participación en funciones públicas, asociaciones y organi-zaciones sociales, políticas y laborales; derecho a ejercer labores de representación en organismos nacionales e internacionales; el derecho a una nacionalidad propia, derechos con respecto a la nacionalidad de sus hijos; derecho de educación y capacitación profesional en igualdad de condiciones al varón; derecho al trabajo, a la conciliación, a la salud y a la seguridad social; derechos de acceso al crédito; de participación en deporte, cultura y acceso al ocio; se le reconoce su plena capacidad jurídica en materia contractual, en la administración de bienes y en el acceso y participación en los procesos judiciales; también se trata el derecho de circulación; libertad de elección de residencia y domicilio; el libre acceso al matrimonio en condiciones de igualdad; derecho a la planificación familiar e igualdad de derechos respecto a los hijos (artículos 7 a 16).


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Comité puede hacer sugerencias y recomendaciones basadas en los informes transmitidos por los Estados Partes52. La cedaW es el instrumento jurídico internacional más des-tacado en cuanto a la protección integral y específica frente a toda discriminación contra la mujer. No obstante, su carác-ter vinculante, multilateral y de alcance general queda, en parte, desvirtuado por la can-tidad de reservas que le han formulado los Estados Parte, algunas de las cuales son con-trarias a la propia finalidad de la Convención. Por otra parte, debe señalarse la escasa eficacia de las técnicas de control del cumplimiento de la Conven-ción, básicamente centradas en los informes que los propios Estados remiten al Comité para la Eliminación de la Discrimi-nación contra la Mujer. Ahora bien, con la cedaW no se agotan los instrumentos internacionales de protección a los derechos de las mujeres. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos aprobó, el

25 de junio de 1993, la Decla-ración y Programa de Acción de Viena. Entre las “profundas” preocupaciones con las que se aborda la Conferencia están “las diversas formas de discrimina-ción y violencia a que siguen

expuestas las mujeres en todo el mundo”53. A tal efecto, se afirma que los derechos huma-nos de la mujer y de la niña son parte “inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales” y que

El destacado papel que las mujeres pueden tener para activar el desarrollo es una consecuencia derivada no solo de la implicación necesaria

y recíproca de los derechos humanos y el desarrollo, también por el protagonismo que la

mujer puede cumplir como destinataria y participante activa del progreso.

52. Artículos 17 a 22.

53. Así como las violaciones de los derechos humanos durante los conflictos armados, que afectan a la población civil, “en particular a las mujeres” (Declaración y Programa de Acción de Viena I. 29).


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son objetivos “prioritarios” de la comunidad internacional la “plena participación, en condi-ciones de igualdad, de la mujer en la vida política, civil, eco-nómica, social y cultural... y la erradicación de todas las formas de discriminación basadas en el sexo”. Asimismo, se “insta a los gobiernos, las instituciones intergubernamentales y las organizaciones no guberna-mentales a que intensifiquen sus esfuerzos en favor de la protección y promoción de los derechos humanos de la mujer y de la niña”54. En concreto, se pide “encarecidamente”, desde la Conferencia Mundial de Dere-chos Humanos, que se conceda a la mujer “el pleno disfrute” en condiciones de igualdad de to-dos los derechos humanos y que sea una “prioridad” para los go-biernos y las Naciones Unidas. Se subraya la importancia de la integración y participación de la mujer como “agente y beneficia-ria” en el proceso de desarrollo y, “en especial”, la necesidad de eliminar todas la formas de violencia contra la mujer, en su vida pública y privada y de

“erradicar” cualquier práctica tradicional o costumbre que pueda afectar negativamente y derivar consecuencias perjudi-ciales para los derechos de la mujer, sean estas encubiertas o palmarias. También atribuye a las Naciones Unidas el deber de promover la ratificación universal por todos los Estados de la Convención sobre la Eli-minación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer55. Paralelamente a estos textos internacionales, el año 1975 fue declarado por Naciones Unidas como Año Internacional de la Mujer, y la década 1976-1985, Década de Naciones Unidas para la Mujer, bajo el lema: Igualdad, Desarrollo y Paz. En 1975 tuvo lugar la primera Con-ferencia Internacional sobre la Mujer, en Ciudad de México. A esta Conferencia Internacional siguieron otras tres: Copen-hague, 1980; Nairobi, 1985 y Beijing, 1995. Desde la perspectiva de una problemática global al afectar

a toda la humanidad, estas di-versas iniciativas internaciona-les, como ámbito de reflexión, participación y propuestas, han contribuido a poner en las agen-das mundiales las dificultades específicas a que las mujeres se enfrentan en el campo de los derechos humanos, su reconoci-miento y su ejercicio. Así, se ha advertido sobre la ausencia de reconocimiento de los derechos a la mujer en muchos Estados, de la disparidad entre el reco-nocimiento de los derechos y la capacidad para ejercerlos, de la concepción de la mujer como receptora pasiva de apoyo y asistencia. Se ha reivindicado el papel social y político de la mujer, su derecho a participar en la gestión y la toma de de-cisiones, el empoderamiento y reparto equitativo de poder, la necesidad de establecer acciones positivas en favor de la mujer, la eliminación de estereotipos y la necesaria contribución de la mujer al desarrollo y a la paz. En definitiva, se ha hecho una llamada de atención a nivel internacional en la que se pone de manifiesto que la humanidad

54. Declaración y Programa de Acción de Viena I.18.

55. Ibidem, II. 3. 36, 38, 39.


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no podrá superar sus grandes problemas sin el reconocimien-to y protección de los derechos de la mujer. Pretender resolver cuestiones como la superpobla-ción, la pobreza, el analfabetis-mo, la malnutrición, la salud o mortalidad requiere una mirada a las mujeres, tantas veces des-atendidas, y necesariamente situadas en el centro de todos esos problemas. Si una perspec-tiva de género es necesaria para resolver tan graves problemas, tampoco podrá prescindirse de ella para asumir los grandes retos, como la sostenibilidad, el progreso y el desarrollo, a los que se enfrenta este siglo.

Los derechos de las mujeres, enclave de justicia social y de progreso Tratar y aplicar con rigor los derechos de las mujeres para su-perar problemas y afrontar retos propios de nuestro tiempo, es necesario, conveniente y, a tenor del retraso en relación con los derechos de los varones, debiera ser ya urgente. Si, por un lado, esta constatación de la realidad

exige universalizar el recono-cimiento legal de los derechos de las mujeres, por otro lado, hay que ser conscientes de que las prácticas sociales niegan, en ocasiones, lo que las leyes reco-nocen y que contra tal efecto se debe actuar. Se puede comprobar que a pesar de que los derechos de las mujeres se han reconocido como parte integrante de los derechos humanos, las violacio-nes de derechos que sufren las mujeres, únicamente por razón de su sexo, no son siempre con-sideradas como tales violaciones bajo el amparo de supuestas razones culturales. Siguen sin reconocerse en muchas partes del mundo iguales derechos a hombres y mujeres, ni derechos específicos de las mujeres, como los relativos a la maternidad, la salud sexual o reproductiva. Igualmente, en el ejercicio de derechos con cobertura legal, sigue siendo frecuente que no se tengan en cuenta las espe-ciales dificultades que tienen las mujeres para realizarlos en condiciones de efectiva igualdad de oportunidades. Los derechos siguen sin definirse con la mis-ma participación de hombres y

mujeres, así pervive la visión de los derechos desde la perspecti-va de las necesidades del varón, patrón tradicional del sujeto de derechos, o asumiendo la mujer respecto a algunos derechos el rol de cuidadora, siendo el últi-mo destinatario de los mismos el sujeto a quien ellas “deben” cuidar56. No se debe olvidar tampoco que la pobreza de la mujer tiene mucho que ver con sus limitaciones para acceder a la propiedad, al contrato, al cré-dito, al trabajo y con su situación dentro de la familia. Si terminar con la discrimina-ción de la mujer en el mundo es un objetivo a considerar en sí mismo porque implica el respe-to a la dignidad humana, al ser humano y sus derechos, lo es también porque ella puede ser un agente activo, sujeto de de-rechos en el desarrollo y motor de este. El destacado papel que las mujeres pueden tener para activar el desarrollo es una con-secuencia derivada no solo de la implicación necesaria y recí-proca de los derechos humanos y el desarrollo, también por el protagonismo que la mujer pue-

56. Estos son algunos de los grandes retos de los derechos sociales y culturales, de los derechos de conciliación de la vida laboral, familiar y personal o de la atención a la dependencia.


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Entre los objetivos de Desarro-llo del Milenio de la onu están el apoyo a la igualdad de géne-ro y al empoderamiento de las mujeres, pero también reducir el número de personas que viven en la pobreza, la mejora de las condiciones de salud, de educa-ción y el empleo. Pues bien, la igualdad de género y el empode-ramiento de las mujeres puede ser, a la vez que un objetivo propio, un poderoso instrumen-to para la consecución de otros de los objetivos señalados. Las políticas de igualdad de género pueden ser de gran utilidad para reducir el número de personas que viven en la pobreza, no se ha de olvidar que el 70% de esos pobres son mujeres. También las políticas de igualdad pueden servir para mejorar las condi-ciones de salud general y, muy en particular, la de las propias mujeres, teniendo en cuenta que a ellas se les dedican menos

recursos en salud. Pocas dudas existen respecto a los benefi-ciosos efectos de las políticas de igualdad en educación, ya que en las mujeres se concentran los mayores porcentajes de anal-fabetismo y de la dificultad de acceso a la educación en todas sus etapas. Respecto al empleo, la plena integración de la mujer en el mercado laboral es uno de los elementos fundamentales de progreso, por su efecto trans-formador sobre la economía y la sociedad, siendo diversos los aspectos a implementar que van desde la imposibilidad a su ac-ceso hasta las discriminaciones dentro del mismo, sean salaria-les o de promoción. Pese a estas y otras evidencias sobre la importancia del recono-cimiento del papel de la mujer en la economía, la educación, la salud, las estructuras sociales o la familia, ellas siguen sin estar

de cumplir como destinataria y participante activa del progre-so57. En este sentido, se señala que el respeto de los derechos de las mujeres actúa como pro-pagador de crecimiento econó-mico y contribuye a acelerar el desarrollo, al tener un efecto multiplicador en el bienestar de la comunidad en que las mujeres realizan su vida. El acceso de las mujeres a los derechos permite también el acceso a recursos de subsistencia que mejoran los de la familia y la sociedad, puede contribuir a equilibrar relacio-nes de poder dentro y fuera de la unidad familiar, actúa positi-vamente sobre la mejora de las condiciones de vida, de salud y educación del entorno, propicia el descenso de la natalidad y de la mortalidad infantil y puede generar beneficios económicos a la comunidad a través del sis-tema impositivo y del aumento de la demanda de servicios58.

57. Cfr. The United Nations and the Advancement of Women, 1945-1995, The UN Blue-Books Series, Vol. VI, UN Department of Public Information, New York, 1995, p. 26. Puede verse también el Informe del Secretario General: Desarrollo y cooperación económica internacional: movilización e integración eficaces de la mujer en el desarrollo, A/48/393, 20 de septiembre 1993. Cfr. jacobSon, J. L., Discriminación de género. Un obstáculo para un desarrollo sostenible, Hegoa, Bilbao, 1993. Cfr. gómez iSa, F., “El derecho al desarrollo en el 25 aniversario de la Declaración sobre el derecho al desarrollo”, Derechos y Libertades, Nº 26, Época II, enero 2012, pp. 196-200.

58. Cfr. folgueraS, P., “La equidad de género en el marco internacional y europeo” y garcía Sainz, C., “Trabajo, género y desarrollo en Latinoamérica y Europa” en maqueira, V., (Ed.), Mujeres, globalización y derechos humanos, cit., pp. 148, 183, 196.


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en el centro de las decisiones sobre estos temas. Con toda probabilidad, mientras no cam-bie la participación de mujeres y hombres en los grandes centros de decisión será difícil lograr un progreso equitativo y ajustado a las necesidades reales de los agentes y beneficiarios del mis-mo: mujeres y hombres. Por eso, será preciso situar las voces de las mujeres en el discurso pri-vado y, sobre todo, en el público,

recuperar su memoria, rescatar sus experiencias y vivencias, reconocer su trabajo, tantas veces oculto, y sus propuestas de transformación y progreso en un mundo que, inevitable y afortunadamente, compartimos mujeres y hombres59. La trascendencia de las cues-tiones planteadas y sus efectos en las condiciones de vida y el desarrollo de todos los seres

humanos, permiten concluir que la promoción de los derechos de las mujeres debe dejar de considerarse como un asunto de mujeres. Las fronteras de la discriminación no podrán su-perarse a no ser que se aborden en toda su dimensión, como un gran problema de justicia social y freno al progreso que afecta a mujeres y a hombres y, por tanto, que unas y otros debemos afrontar de forma conjunta.

59. “No puede seguir el mundo público huérfano de mujeres. Y, sobre todo, del nuevo discurso humanizante, civilizador que ellas pro-pugnan”, renau, M. D., La voz pública de las mujeres. Contra la “naturalidad” de la violencia, feminizar la política, Icaria, Barcelona, 2009, p. 104.


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From the recognition of rights to their actual exercise: the reality and the must be

of the rights of women*



[email protected]

* Reflection article framed within the Consolider-Ingenio 2010 project “Time of rights”. CSD2008-00007.

SUMMARY

The article focuses on showing with arguments the con-venience to show specifically the rights of women in the global context of human rights; to move towards a more respectful model of those differences requiring recogni-tion of singular identities, to move from recognition of the woman´s rights to their actual development, to rec-ognize that the issue of women’s rights is not a univer-sal but local reality that requires mechanisms capable of transcending national borders, culture, race, religion or social standing; of visualizing how the respect for the women´s right acts as a propagator of economic growth and contributes to accelerate the development. To con-clude that the promotion of women’s rights should no longer be regarded as a women’s issue but as a big prob-lem of social justice and as a brake on progress that af-fects women and men.

Keywords: women´s rights, human rights, discrimination, social justice, human dignity.

RESUMEN

El artículo se centra en demostrar con argumentos la con-veniencia de mostrar específicamente los derechos de las mujeres en el contexto global de los derechos humanos, de avanzar hacia un modelo más respetuoso de las diferen-cias que requieren el reconocimiento de las identidades singulares, para pasar del reconocimiento de los derechos de la mujer a su propio desarrollo, para reconocer que la cuestión de los derechos de la mujer no es una realidad universal, sino local que requiere de mecanismos capa-ces de trascender las fronteras nacionales, la cultura, la raza, la religión o la posición social, de visualizar cómo el respeto por los derechos de las mujeres son como un acto propagador del crecimiento económico y contribuye a acelerar el desarrollo. Para concluir que la promoción de los derechos de la mujer ya no debe ser considerada como un asunto de mujeres, sino como un gran problema de la justicia social y como un freno al progreso que afecta a mujeres y hombres.

Palabras clave: derechos de la mujer, derechos humanos, discriminación, justicia social, dignidad humana.Fecha de recepción: agosto 30 de 2012

Fecha de aceptación: septiembre 10 de 2012

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The convenience of dealing specifically with the rights of women within the global context of human rights

The movement for the emanci-pation of women has been rec-ognized as the biggest and per-haps the only successful revolu-tion of our time1. Some people have referred to the xx century as the Century of women2.

Surely, the normative, social and cultural development of the last times has evolved to-wards a transformation, not seen before in the relation-ships of gender at an interna-tional level. But this reality co-exists with the one that reveals about glass ceilings, the salary gap, about the estimated 70% population living in poverty in the world who are in fact wom-en, the fact that they suffer the most violence and impunity and even more, about the fact

that there is no country in the world where there are equal opportunities for women and men.

Those statements about the xx century indicate that we have knocked down many walls; in the xxi century we need to put

1. This paper belongs to the Consolider-Ingenio 2010 project: “El tiempo de los derechos (The time for Rights)”. CSD2008-00007.

2. “È da ritenere che ilmovimento per l´emancipazionedelledonnesia la più grande (sareipersinotentato di direl´unica) rivoluzione del nostro tempo”, a text included in the lesson with which N. bobbio opened the course La natura del pregiudizio in the Technical Industrial Institute Amadeo Avrogado, whixh took place from the 5th of November to the 17th of December, 1979 in the program “Torino Enciclopedia. Le culture dellacittà”. The text can be consulted at htpp://centrogobetti.it.

Cfr. campS, V. El siglo de las mujeres, Cátedra, Madrid, 1998.

For achieving such social transformation, it is necessary to analyze, among other aspects,

whether the role that women and men play in society is the most adequate in order

to advance towards the construction of a more equitable world.


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up many bridges that allow us to dream with a new emblem for this century: the century of people, equal men and wom-en, all different but capable of building our own lives only by subscribing to the condition-ing factors that we chose, and by being aware of the fact that within the choices we take, op-portunities and challenges and also difficulties are implied as well as effort, sacrifice and even self-sacrifice.

The advance in the rights of women, of the rights of all human beings is not always a predictable process, it must be observed. Experience has proved that not all voices are heard as a single one, there are dissonant tones. Judith Butler says that in life, all of us are amateur philosophers creating a view of life of what is right, of what is fair and what is not,

of what the necessary and suf-ficient conditions for life might be3. Taking responsibility for shaping a collective future im-plies hearing all those voices, it also implies negotiation and cooperation rather than strug-gling, and being able to com-bine theory and action in order to get an efficient social trans-formation towards a sustain-able progress.

For achieving such social trans-formation, it is necessary to analyze, among other aspects, whether the role that women and men play in society is the most adequate in order to ad-vance towards the construction of a more equitable world. Pro-vided the fact that no theory of social justice nowadays is segre-gated from the language of Hu-man Rights, and that a society cannot be considered equitable without acknowledging and

guaranteeing human rights, the exercise of the rights of wom-en deserves special attention.

Ortega would say that the elec-tion of a given type of woman is one of the key factors in his-tory4. It is the history in which women have remained in many cases, invisible and hidden or with their hands tied behind their backs or subordinated. It is a history that has evidenced that the identities and differ-ences between the sexes are not as important as the relations of domination and submis-sion. In it, several institutions have contributed through the exercise of certain forms of violence not tangible but “sym-bolic” or “vague”, even “imper-ceptible” for their victims who have witnessed how a universal and particular view of the hi-erarchy between the sexes has been validated.5

3. Cfr. butler, J. “La cuestión de la transformación social”, in beck-gernSheim, E., butler, J. and pigvert, L., Mujeres y transformaciones sociales, trans. C. Vendrell y E. Oliver, El Roure, Barcelona, 2001, p. 7.

4. Cfr. ortega y gaSSet, J., “Estudios sobre el amor” (1941), in Obras completas, Tomo V., Alianza, Revista de Occidente, Madrid, 1983, p. 620.

5. Cfr. bourdieu, P., La dominación masculina, trans. J. Jordá, Anagrama, Barcelona, 2000, pp. 12, 51. It is also said there’s an “erotization” of violence towards women as a strategy through which seduction, gallantry and persuasion, women accept it without rebelling. Cfr. berbel Sánchez, S., Sin cadenas. Nuevas formas de libertad en el siglo xxi, Narcea, Madrid, 2004, pp. 171, 173.

From the recognition of rights to their actual excersice: the reality and the must be of the rights of women

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If they way in which women has been historically regarded is transferred to the concept of human being as a subject of law and with a legal personal-ity, this “subject” which some call human being would be “un-known”, in the words of Orte-ga. He would say there were only “men and women” and acted accordingly6. The way women were treated was a con-sequence of the conception of women as someone “substan-tially confusing”, a “twilight being”, someone “of secret na-ture” a “form of humanity in-ferior to the masculine” weak and with an “inferior vitality for humankind” whose destiny was “to be seen by men”7. From that viewpoint, it is not hard to imagine that historically speak-ing, there has not been equity in the rights exercised by men and those which women could access.

The connection of Human Rights and Equity of Gender with development has been

manifested from international levels. The Human Develop-ment Report of the year 2000 shows the conception that hu-man rights and human evolu-tion/development share the goal of guaranteeing freedom, wellbeing and dignity to hu-man beings and also, share the mission of making possible that Human Rights become a universal fact in the xxi cen-tury. The report conceives Hu-man Rights as an intrinsic part of development/evolution and development/evolution as a means to make Human Rights a reality. If this connection between Human Rights and development was exposed ex-plicitly in the year 2000, back in 1995 it had been said that without equity of gender hu-man development would be seriously threatened. The re-port shows the vast difference among the capacities of wom-en and their chances to exercise those capacities, it analyses the lack of recognition to female work; includes objectives ori-

ented towards making the op-portunities for men and wom-en equal and presents figures about gender to evaluate evolu-tion/development8.

Considering that those dif-ficulties related to the rights of women and consequently to human development were made public in 1995 and still happen/take place nowadays, the pretention of human rights as a universal fact makes us face the need, not only the conve-nience, of dealing specifically with the rights of women in the global context of human rights.

A brief historical review to the process of recognition of hu-man rights explains why we have to and must speak about the rights of women and shows that it can be useful in order to get a better chance of success in dealing with the challenges of the xxi century in the field of rights.

6. Cfr. ortega y gaSSet, J., El hombre y la gente, Alianza, Madrid, 1994, p. 135.

7. Ibidem, pp. 136-143.

8. The Reports about Human Development –United Nations Program for Development (pnud)– can be found at http://hdr.undp.org/es/informes/mundial/idh


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The fake globalization of the subject of human rights in modernity

Too frequently and very espe-cially in the field of rights, the

condition of human being of women has been forgotten, and this fact has influenced sexual duality which, in the best sce-nario, is defined by the male and related to him –by contrast

or opposition to him. A human being can be defined by oppo-sition, it can be said to be one by naming the other before it-self, but in alterity there´s reci-procity. Transitionally however, women has been defined with-out considering such reciproc-ity, she has been characterized by what she is not or by, what the male does not want to be. Men have thought and defined her in relation to him, to what he wanted her to be, without regarding her as a similar hu-man being9.

As a result of that behavior, women´s identity has not al-ways been considered as an entire entity which needs to be defined, precisely as an entity, by women themselves. Before being a woman, she has been a daughter, a wife or a moth-er. In this sense, Mary Woll-stonecraft referred to women as “those fantastic half-beings” subjugated to real or natural laws, according to the cases of the men who surround them10. It is the protection of a given

9. Cfr. lipovetSky, G., La tercera mujer. Permanencia y revolución de lo femenino, trans. A. Alapont, Anagrama, Barcelona, 1999, p. 218.

10. Cfr. WollStonecraft, M., Vindicación de los derechos de la mujer, trans. C. Martínez Gimeno, Cátedra, Madrid, 1994, pp. 157, 160.

The foundations which shall give way to the recognition of human rights are laid within

modernity. The splitting of public and private scenarios and the privileged location, even

exclusive in each one of them of the genders shall determine the future of the rights

of women.


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role, the unavoidable faith of the feminine gender, of that who must not be done but who must exist11. Or, it is the cel-ebration of femininity which due to a “mysticism”, assigns a certain role to her which sacri-fices her development as a hu-man being.12.

The foundations which shall give way to the recognition of human rights are laid within modernity. The splitting of public and private scenarios and the privileged location, even exclusive in each one of them of the genders shall de-termine the future of the rights of women.

The first model of human rights was based on categories which pretended to be univer-sal, abstract and objective and it was shown as a fake univer-sality of a particular being: male and owner, excluding

from his scope of action those who lacked property and wom-en. The illustrated thought which was the basis of the first human rights, those who men have just for the sake of existing, those of participat-ing in a common and universal nature, were not the rights of women or of other collectivi-ties. It seems to be that the hu-man condition of women was forgotten, having bearing on the sexual duality in order to deny her identity as a person and as the subject of human rights. To illustrate this point, it is merelyt enough to recall some of the philosophers who supported the thinking of the origin of human rights: Locke, Rousseau or Kant.

Locke criticized the position of Filmer when he tried to justify the absolute authority of the father over the family and the authority of the monarch over

the people having recourse to the divine disposition and to natural rights13. For him, there was not a natural right of dominion over the children for the simple sake of having bred them. Even supposing it were so, he states he would not give to the father anything more than a shared dominion with the mother because “no one can deny that the mother not only has an equal part but a bigger part”14. If, regarding the children, there is shared power and responsibility for both parents, in the matter of the relations between them, the husband and wife partner-ships is established through a voluntary pact between man and woman, without granting the husband an absolute power over the woman. Nonetheless, when the interests and shared properties are at stake, then the government “naturally” favors the man for being stronger

11. Cfr. caSSano, F., Approssimazione. Esercizi di sperienzadell´altro, Il Mulino, Bologna, 1989, p. 67.

12. Cfr. friedan, B., La mística de la feminidad, trans. M. Martínez Solimán, Cátedra, Madrid, 2009.

13. Cfr. filmer, R., locke, J., La polémica Filmer-Locke sobre la obediencia política (it contains el Patriarca o el Poder Natural de los Reyes and the Primer Tratado sobre el Gobierno Civil), bilingual edition, trans. C. Gutiérrez de Gambra, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966, pp. 8, 16.

14. Ibidem, p. 157.


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and more capable15. Property, which is a condition for citizen-ship, autonomy and freedom, in Locke’s thinking, shall be re-sponsibility of the male in the husband and wife partnerships. Thus, while in the political society the natural dominion of the patriarch is denied, the same situation shall not take place within the family through the ruling of family property.

For Rosseau, it is within the family where the good citizens are formed. But this role is re-served for men only. A Woman can only be a good daughter, a good mother and a good wife. She shall not take the step to become a citizen despite all her excellent qualities. The great theorist of equality stated that men and women have “the same organs, the same needs, and the

same faculties” and that “in ev-erything that is not related to sex, the woman is a man” or that one of the marvels of the world is to “have created two human beings so alike and to have created them so differ-ent from each other”. He ex-plains as well that one of the two beings must be “active and strong and the other passive and weak”, or that “women de-pend so much on men thanks to her wishes and to her needs”. Her character and personality is very diverse and as a conse-quence, her education should be diverse too. In this sense, “the education of women shall be directed to men” and it must be oriented to “be liked by men, be useful to them, be honored and loved by men, to teach them when they´re young, take care of them as adults, give them

good advice, comfort them and to make their lives kind and sweet”, for she was done to “subjugate to/accept men´s wishes and stand his injustice” and her only glory is in their husbands’ esteem/”16. Kant also excluded women from citizen-ship because there wasn’t in her, like in children, the natural characteristic to acquire such condition17.

The transitional, social and le-gal composition of the family has been precisely, one of the decisive factors for the discrim-ination of women and for the location of patriarchy in the structural basis of society. It is a type of structure that shapes the political and legal organiza-tion, the culture, interpersonal relations and the very person-ality and which could not sur-

15. Cfr. locke, J., “Segundo ensayo sobre el gobierno civil”, in Dos ensayos sobre el gobierno civil, trans. F. Jiménez Gracia, Espasa-Calpe, Madrid, 1991, pp. 249-262. It has been understood that Locke’s consideration about the separation of familiy, from polítics and the State, have influenced the legislation dealing with the legal condition of women, specially of married women. This effect is produced whent the femaleand male become one single person: the male. Cfr. jónaSdóttir, A. G., El poder del amor. ¿Le importa el sexo a la Democracia?, trans. C. Martínez Gimeno, Cátedra, Madrid, 1993, p. 206.

16. rouSSeau, J. J., Emilio o De la educación, trans. M. Armiño, Alianza, Madrid, 1990, pgs. 484-485, 493-494, 502, 538, 556.

17. Cfr. kant, I., Teoría y práctica, trans. J. M. Palacios, M. F. Pérez López y R. Rodríguez Aramayo, Tecnos, Madrid, 1986, p. 34. This is the statement of freedom designed by the classical contractual theories, in which only the male is included, excluding women. With regard to that, it is said that it is a history of liberation manly only, in which a previous sexual contract in which the private field of family is configured and in it, women are subjugated to men, without reaching the condition of female citizen. Cfr. pateman, C., El contrato sexual, trans. M. L. Femenías, Anthropos, Barcelona, 1995, pp. 11, 15, 58-65.


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vive without leaving a deep mark in the family as a key ele-ment in the strategies of social and cultural reproduction18.

From the natural sexual divi-sion –the word “natural” un-derstood in biological terms–, we moved to the assignation of social roles which have sup-ported a political, social and economic order of domination of one gender over the other. The assignation of the mas-culine and feminine roles, the unequal distribution of the functions, powers and rights between the genders, are the central point at which life can change, inside and outside the family, from modernity to the relatively recent dates. Gender is thus, fundamental criteria to differentiate functions. It is the construction of sexuality as a means to exercise power: “the middle-class ideal of freedom,

is as well, the patriarchy ideal of sexuality”19.

In order to strengthen that masculine power it became mandatory to build up a way of life based on the divorce of the public and private fields. The public field referred to transe, industry and politics and in it, the male was posi-tioned with a productive func-tion. Meanwhile, the activities of women were reduced to the private sphere, reserved for the family, with her corresponding reproductive functions lacking social value. In this form, the competition within the profes-sional field among the spouses is avoided, along with the ten-sions that may arise from it20. Besides, the public sphere, where the male gains fulfill-ment, will be characterized by the recognition of rights, legal-ity, rationality, the agreement

and the negotiated coexistence. On the contrary, the private field, where women seek ful-fillment, is left apart from that type of behavior and would re-main ruled by a certain equilib-rium and natural harmony, not negotiated, of hierarchies, sub-missions, dependencies, which in turn shall become a place suitable for domination and subordination21. Within the sphere of family, the principles of justice which human rights claimed for and acknowledged, did not rule. Family was thus, a place for the privacy of men and a place for supporting the deprivation of rights for wom-en. Women will not be then, citizens of full rights22.

With the purpose of reducing women to her role of carer, of someone not responsible for the home, her possibili-ties for education and to prac-

18. caStellS, M., points out that without a patriarchy model of family, it was “being exposed as a form of arbitrary domination and would end up being abolished”, ID., La era de la información. Economía, sociedad y cultura, Vol. 2. El poder de la identidad, Spanish version of C. Martínez Gimeno, Alianza, Madrid, 1998, p. 157.

19. izquierdo, M. J., El malestar de la desigualdad, Cátedra, Madrid, 1998, p. 362.

20. Cfr. parSonS, T., “La estructura social de la familia”, en fromm, E., horkheimer, M., parSonS, T. y otros, La familia, trans. J. Solé-Tura, Península, Barcelona, 1998, pp. 54-57.

21. Cfr. miyareS, A., Democracia feminista, Cátedra, Madrid, 2003, pp. 61-62.

22. Cfr. pateman, C., El contrato sexual, cit., pp. 58-65.


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tice a profession were limited. For a very long time, only the jobs that implied an exten-sion of the maternal voca-tion of women, were admit-ted for her23. Deepening even more into discrimination, the State remained neutral before them, since they moved within the private sphere, a crossing line for public intervention24. Home becomes the “ideal space of emotional life”, “a shelter for men where the responsibil-ity of taking care of the fam-ily is the woman’s task”25. In those conditions, home wasn’t precisely a shelter for women. Some people see it in fact, as a trap in which, in some occa-sions clear signs of “ exploita-tion” have been evidenced. It is a place for abuse where there can be no intervention for the manifestations of power of

men over women, for consider-ing home as a private field. The femina domestica will thus give way to a “tame femininity” or to an “ideology of domestic-ity”26.

Paradoxically, the competi-tive and free economy of the laissez-faire was not reflected in a sexually free society. The gloomy middle-class person focused on sexuality stressing on stereotypes and the polar-ization of roles and sexual at-tributes. The “homoeconomicus” and the “femina domestica”, with her talents wisely given by na-ture, are part of a perfect union that avoids “dangerous rival-ries” between the genders, in-side and outside the family27.

Modernity freed people from many ties but brought as well

anti-modernity for it was not capable of freeing the human being of the conditions of gen-der. The very same promise of liberation was able to justify feminine domination. In the cultural field where the first human rights are born, wom-en are not free, nor equal, nor can compete or are the holder of rights. Women are given other tasks that differ from the tasks of a citizen. The law and a manly moral make control stronger over a woman who loses her individuality and her freedom in order to benefit her family circle. She is economi-cally dependent, immersed into an intellectual lethargy, ab-sorbed by what is concrete and daily, shallow and worthless; the modus vivendi of women has necessarily been in contact with the home, with the reclu-

23. Ortega would claim that the most masculine trace of all is professionalism and its lack had the sense of femininity of the male. Cfr. ortega y gaSSet, J., El hombre y la gente, cit., p. 134.

24. Cfr. monereo atienza, C., Desigualdades de género y capacidades humanas, Comares, Granada, 2010, p. 108. Regarded as a natural obligation, the meaning of female work in the production chain has been completely ignored, without considering that female work reproduced and made productive work possible.. It has been shown as an example, that the education of Emilio, as a future citizen, would not have been posible without the education of Sofia, the woman who assisted him..

25. Cfr. McdoWell, L., Género, identidad y lugar. Un estudio de las geografías feministas, trans. P. Linares, Cátedra, Madrid, 2000, p. 118.

26. Ibidem, pp.121, 123, 134. In this conditions, the right to privacy could not have the same meaning for men and women. What meant a right for men, was a deprivation of rights for women Cfr. izquierdo, M. J., El malestar de la desigualdad, quot, p. 337.

27. Cfr. loWe, D. M., Historia de la percepción burguesa, trans. J. J. Utrilla, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pp. 197-201.


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sion in a family sphere which led, according to some opin-ions, to her “becoming-a-thing-process” with representations of her that are often similar to a sexual object rather than to a person, preventing the partici-pation of the feminine universe into public life28.

The incorporation of women into the sphere of human rights

In line with the process of ex-clusion of the rights for wom-en, the denounce about the lack of justification for such preten-tion was done, along with the demand for identical rights for men and women. It is said, in this sense, that “feminism is the unwanted child of Illus-tration”29. Condorcet pointed out in 1790, that “women must hold the same rigts, and how-

ever, in no free Constitution they exercised the right to citi-zenship”30. Olympe de Gouges, is author in 1791 of the Decla-ration of rights of women and the female citizen; it is an exact copy of the French Declaration of rights of men and the male citizen with an explicit inclu-sion of women as a holder of the same rights. Her Declara-tion started with a question addressed to men: “Man, Are you capable of being fair?, a woman questions you”31. In the year 1792 Mary Wollstone-craft wrote the Vindication of the rights of women, with which she claims for justice for the other half of human race through respect to the rights of women32.

In 1869 John Stuart Mill, us-ing a perspective of the liberal approach of human rights and the need of exercising those

rights equally on both men and women, declares that the eman-cipation of women shall not come into being until women are not recognized with equal rights to those of men, free access to all jobs, to the teach-ing and until the power of the male is not vanished in the family. Until then, the situation of women would be in a simi-lar position to that of slavery. He appealed to the abolition of legal obstacles in order to make possible the full exercise of women’s capacities and the free development of her per-sonality. His essay is based on the belief that the relations of dependency between the sexes are “wrong in themselves” and that they are “one of the main obstacles for the progress of mankind”; He stressed as well the need to substitute those re-lations by relations of “perfect equality, without privilege or

28. Cfr. millett, K., Política sexual, trans. A. M. Bravo García, Cátedra, Madrid, 1995, p. 118

29. valcárcel, A., Feminismo en el mundo global, Cátedra, Madrid, 2009, p. 60.

30. condorcet, “Cartas de un burgués de Newhaven a un ciudadano de Virginia”, en puleo, A. (Ed.), Condorcet, De Gouges, De Lambert and others. La ilustración olvidada: la polémica de los sexos en el siglo xviii, Anthropos, Barcelona, 1993, p. 95.

31. de gougeS, O., “Los derechos de la mujer”, en puleo, A. (Ed.), Condorcet, De Gouges, De Lambert and others. La ilustración olvidada: la polémica de los sexos en el siglo xviii, quot., p. 154

32. WoollStonecraft, M., Vindicación de los derechos de la mujer, Debate, Madrid, 1998, p. 16.


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power for one of the genres or of any kind incapacity for the other”33.

These manifestations to defend the rights of women try to evi-dence that the identification of the concept of human linked to the concept of man, lacked in fact, the pretention of uni-versality, and evidenced, on the contrary a contingent nature born out of concrete histori-cal and political circumstances which interpreted, from a par-ticular perspective, who were to be holders of rights and what had to be its contents.

The rights-holder, just like any other build-up category, is always unfinished and in progress, open to new preci-sions according to the cultural perspectives of the right mo-ment for the ethical and social transformation of the new hu-man being, holder of rights, excluded before34. For that

reason, freedom and equality, in universality terms are still in the new century the great-est vindications of the transi-tionally excluded groups and, among them, women take one of the privileged positions.

Modernity was presented then with great soundness regard-ing the differences and discrim-inations derived from gender, a huge resistance to change was shown, we are now facing a new modernity or the eternal and unfinished modernity, in a constant role of dissolution of solids. It is a stage of “liq-uid” modernity where there is a constant criticism to the ho-mogenization of individuals under alleged normality. It is the “history of the lawbreaker, unlimited and erosive moderni-ty”35 which appeals once more to the human being as a right-holder, and where women does not stand apart from universal referents. Women vindicates

her condition of human being, in conditions of equality with men. Since human rights are not static, the universality of the model has been able to expand in two senses: for the rights themselves and for the holders of rights. The alleged normal-ity that has been able to config-ure certain rights which were configured to be enjoyed by concrete subjects in every mo-ment is not neutral. For that reason the change in the para-digm from modernity to our days has made it possible to swift from a blending and ex-cluding model in some cases, to a model that is more respectful to differences and that implies the recognition of particular identities. If the first genera-tion of rights was recognized by having an abstract right-holder, in the second genera-tion of rights, a process of specification of the right-hold-

33. mill, J. S., La esclavitud femenina, trans. E. Pardo Bazán, Artemisa, Madrid, 2008, pp. 59-60.

34. Cfr. butler, J., “La cuestión de la transformación social”, en beck-gernSheim, E., butler, J. and puigvert, L., Mujeres y transformaciones sociales, quot., pp. 25-26.

35. bauman, Z., Modernidad líquida, trans. M. Rosenberg y J. Arrambide Squirru, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006, p. 12.


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ers was carried out, incorporat-ing to those abstract and uni-versal rights other rights that considered the person from the perspective of certain specific conditions: work, illness, un-employment, disability, child-hood, or the gender, among other circumstances, have be-come reference criteria to pro-tect the people who are into di-

verse situations, vital for their development.

From the point of view of that first model of rights, the recognition to women of the same rights that men already enjoyed. her incorporation to the generic concept of men as a human being is a new step in the process of generaliza-

tion of the rights. However, the recognition and the positive appraisal of the differences be-tween men and women implies an authentication to the recog-nition of the specific rights of women, and above all, to the specific guarantees to gain an effective exercise of rights.

From the recognition of the rights of women to their real fulfillment

The potentiality of rights, re-ferring to its real achievement, needs an adequate system of guarantees. For this adaption to become a reality, it is manda-tory to bear in mind the situa-tion of those who can be more vulnerable, as it is the case for women due to different cir-cumstances. The difficulties of women to exercise her rights become evident in the very fact that no nation in the world nowadays, has actually reached equal conditions of opportu-nity for both genres. They are linked to the problems of social justice of greater relevance; they are part of the current expressions in developed coun-tries, issues like glass ceilings, salary gaps, double shifts, and violence of genre or threats of

The recognition to women of the same rights that men already enjoyed. her incorporation to the generic concept of men as a human being is a new step in the process of generalization of the rights. However, the

recognition and the positive appraisal of the differences between men and women implies an authentication to the recognition of the specific rights of women, and

above all, to the specific guarantees to gain an effective exercise of rights.


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social exclusion. The problems related to those situations are more urging in under devel-oped countries, where poverty, the distribution of wealth, nu-trition, health, literacy teach-ing, land rights, the right to work, and to a freely consent marriage are a sign, or in-stead, the lack of these rights for women, are the unmistak-able sign of the fact that an important part of humankind is deprived of the necessary conditions that have allowed to construct the central concept of Kantian dignity. Women subjugated to extremely low conditions of life, immersed into dependency relation-ships and, in some cases, into abu-sive relation-ships turn out to be, handicapped in her acts, if not in their rights, to be able to shape and choose her own life plan.

Thus, it does not seem to be a redundancy or a platitude, to say that human rights are of

and for women. In fact, in the Vienna Conference of human rights 1993, the need for de-claring openly that the rights of women and girls, as an in-alienable part of the universal human rights was identified; it was also declared that the violations to women, in case of armed conflict, are also viola-tions to the fundamental prin-ciples of human rights, and the fact that violence against women, sexual harassment and feminine exploitation are in-compatible with human dignity and must be abolished.

On the other hand, the lack of an undisputed evidence relat-ing human rights to the rights of women, is manifested when-ever a State pleads cultural, re-ligious or national sovereignty reasons to justify discrimina-tion due to genre in its legal systems, and when, using iden-tical reasons, they oppose to es-tablish actions that may put an end to those practices36.

It is a fact that not in very few countries, the rights of wom-en are rejected systematically with legitimizing pretentions, like the respect to transitions or cultures, which configure as a universal pattern, the superi-ority of men.

There’s no need to get to the point of showing the lack of recognition to the rights of women; the persistence in the exercise of unequal conditions is verifiable all over the world. This is because the conquest has taken longer and the eco-nomic, social and cultural con-ditions required for the egali-tarian exercise have not been given, or because the subject, the model of rights has been and still is, the male. The fact is that many women, specifi-cally due to her gender, contin-ue to suffer nowadays relevant shortages in the recognition of her rights, serious violations to them and a decrease in their ef-fectiveness37.

36. “La mujer en el año 2000: igualdad entre los géneros, desarrollo y paz en el siglo xxi”.This is the name that adopted the United Nations Conference in New York from the 5th to 9th of June in 2000,in which, it was stated that the fight against the discrimination of women is not an urgent matter in most parts of the world and, as a consequence of that, women do not benefit equitably from development, becoming that 70% of the population of the world that lives in poverty.

37. The Freedom of movement, sexual freedom, the right to integrity, the right to marry, to property and to inheritance are examples of civil rights; the active and passive right to vote, belong to political rights. In the case of social and economic rights,


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In this scenario and from a conception of respect to hu-man rights, to their equality and universality, it is manda-tory to be alert to the old or new laws imposed, including or excluding people in the sphere of rights and the specific guar-antees required by several col-lectivities in order to make real their rights recognized38. In any case, the generic prohibi-tion against discrimination is not enough to locate women in an equal position to men in her condition of citizen and right-holder who enjoys her rights. The incorporation of women

to a model of rights, initially conceived by and for men, has not turned out into a parallel enjoyment of rights indepen-dently from the holder. That is the importance of dealing with the rights of women.

Taking human rights seriously, also those of women, and the aim to make them real when they want to enjoy of them, implies the existence of an ap-proach of gender in the knowl-edge and analysis of human rights39. A look to the topic of rights from the perspective of genre cannot avoid con-

sidering the real liberties that women and men enjoy respec-tively, when choosing a certain way of life40. It is quite easy to prove from the consideration of those parameters, that if rights, resources and opportu-nities become fundamental in order to guarantee the dignity of human beings, the analysis of the historical, social, cul-tural and economical circum-stances that determine those rights, resources, opportuni-ties and, in the end, warran-ties of effectiveness in men and women is not less important41. From that perspective, certain

they are linked to wage labor, where men al hombre becoming the indisputable and direct receptor of them, whereas women, located in the reproductive field, are an indirect recipient.

38. Cfr. ferrajoli, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, trans of. P. Andrés Ibáñez and A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, pp. 73-97.

39. lópez méndez, I. “La dimensión de género de los derechos humanos y la cooperación internacional”, in lópez, I. y alcalde, A. R. (Coords.), Relaciones de género y desarrollo. Hacia la equidad en la cooperación, Instituto Universitario de Desarrollo y Cooperación, Catarata, Madrid, 1999, p. 138.

40. Amartya k., Sen, revised the theory of justice by Rawls and stressed the relevance of an aspect of well-being: in order to understand it one mustn’t think of what a person has got, but what a person can get to do with what (s)he has. For so doing, justice can only be evaluated in terms of freedom and real equality. It is not enough to enjoy formal equality in the possession of primary goods: freedom, opportunities and economical resources. Only equality in capacities represents the real freedom of a person when choosing a modus Vivendi. These capacities depend on diverse parameters: biological, social, cultural o any other type. These parameters establish the group of possibilities of reaching goals which are at hand, the real possibility of achieving the objectives. Within the context of inequity between men and women, diversity in the rate of conversion of primary goods into capacities maybe crucial in the field of rights. The biological factor (pregnancy or breastfeeding) as well as social factors (conventional distribution of roles in the family), disadvantage women, even if they enjoy of the same primary goods as men. Cfr. Sen, A., Bienestar, justicia y mercado, trans. D. Salcedo, Paidós, Barcelona, 1997, pp. 25-29, 80, 115. ID., Nuevo examen de la desigualdad, trans. A. M. Bravo, Alianza Madrid, 2004, p. 104.

41. Women do not have support for the fundamental functions of human life in most parts of the world; they do not eat right; they have an inferior level of health; they are more vulnerable to physical violence and to sexual abuse; it is much less likely for


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rights can focus especially on women, because they respond to conditions or needs that be-long exclusively to the femi-nine gender like for example, rights related to reproductive health, maternity and violence of genre. On the other hand, if it is possible to avoid that women are excluded de facto from the exercise of certain rights, it is mandatory then, to consider warranties that arise from diverse experiences, ne-cessities and conditions of vital development that can be con-ceived from the singularity of the right-holder and that may allow to ensure an effective ac-cess to the rights.

The internationalization of the problematic of the rights of women

If it is important to consider rights from a gender point of

view to achieve their effective-ness, it is also relevant from a global point of view. The prob-lematic regarding the rights of women is not a domestic but a universal reality which requires resources capable of transcending national, cultur-al, race, religion or social class borders and which may allow the chance to consolidate those rights. It is a global reality that is manifested through categori-cal facts such as the feminiza-tion of poverty which has be-come part of the language of the reports of international organizations; or the constant condemn of structural vio-lence against women derived from relation-ships of power between men and women and which affect the familiar, work and social spheres and which evidence an unequal access to resources; or the generalized incorporation of women to the labor market in job insecurity

with the accumulation of shifts and in lack of social protec-tion, or the use of women as a weapon to throw at the en-emy in situations of war42. We should also bear in mind that a public condemn of the most brutal way of discrimination to women, violence of gender as a form of violence against hu-man rights and the rights of women and girls as inalienable part of human rights, was not exposed until the year 1993 in the Vienna Conference of hu-man rights. Since that rela-tively recent moment, women cease to be a private issue to become a public topic, a subject of human rights.

In the process of internation-alization of human rights, the inclusion of women as right-holders has always been men-tioned; this fact proves the ex-istence of sexual discrimina-tion and the worry which that

them to be literate and even less, to have professional or technical education, if they try to get a job position, they must face biggest obstacles than men such as wage discrimination. In many places of the world, they lack full legal equality, they cannot access political life, there is no equality in their access to the right to private property, to contractual rights, to have freedom of association, to mobility, to the right to marry, to religious freedom; they are subjugated to do double shifts reducing their possibility to access their right to relax and the chance to carry out cognitive ad imaginative tasks. Cfr. nuSSbaum, M., Las mujeres y el desarrollo humano. El enfoque de las capacidades, trans. R. Bernet, Herder, Barcelona, 2002, p. 27.

42. Cfr. maqueira, V., “Mujeres, globalización y derechos humanos”, en ID., (Ed.), Mujeres, globalización y derechos humanos, Cátedra, Madrid, 2010, pp. 17, 51-52.


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situation represents. In the Universal Declaration of Hu-man Rights of 1948, equality of rights for men and women is alluded from its Preamble43.

The International Pact on Civil and Political Rights of 1996, gathers the commitment of all State Members to respect and guarantee the rights recog-nized in the Pact without dis-tinction of gender44. It points out that the State Members are committed to “ensure to both, men and women, equal title to enjoy the economical, so-cial and cultural rights” listed on the Pact45. Article 1 of the American Convention on Hu-man Rights 1978, establishes the commitment of the State Members to respect the rights

and freedoms recognized in it and to guarantee their exercise, without any type of discrimi-nation due to gender. Further-more, the Additional Protocol to the convention on Econom-ic, social and Cultural rights of 1998, contemplates the imple-mentation and strengthening of programs addressed for women to “count on an effec-tive possibility to exercise her right to work”46.

From the 50’s on, the interna-tional community deals with the topic of the development of the rights of women through different texts. Some of them respond to specific and urgent problems such as the Conven-tion of political rights of wom-en of 1952, the Convention

on the Nationality of married woman of 1957, the Declara-tion about the protection of the Rights of women and Children in states of emergency or in armed conflict of 1974, or the Declaration of the elimination of violence against women of 1993. Other are of a more gen-eral character, like the Declara-tion on the elimination of dis-crimination against women of 1967 or the Convention about the elimination of all forms of discrimination against women.

The Convention on the elimi-nation of all forms of violence against women (cedaW), ap-proved by the General Assem-bly of the United Nations on December 18th 1979, in force since 1979, establishes specific

43. In article 7, equality of all human beings before the law is stated as well as the right to equal protection of the law an against any type of discrimination that may breach the Declaration or against any provocation to that discrimination.

Equality to the rights to marry, in the matrimony and in case of its dissolution and the free and full consent of the bride and groom are recognized (article 16). The right to get, without any type of discrimination, an equal salary for equal work is also granted (article 23) and the right during maternity to special assistance and care (article 25.2).

44. Article 2.1. And in order to deepen into the issue, Article 3 mentions the commitment to “guarantee equality to enjoy civil and political rights to men and women”, and not admitting restriction or detriment of these rights “under the laws, conventions, regulations or costumes” (article 5.2).

45. Article 3. In article 7.a. ii) names that “women must enjoy work conditions never inferior to those of men, with equal salary for equal work “.

46. Article 6.2 states so. It is interesting to manifest that those programs pretend to incorporate, an “adequate family assistance” to the possibility to exercise their right to work, Likewise and relating to the family, in article 15.2. a) of the Protocol refers to the assistance and special aid “to the mother before and during delivery, and a reasonable time afterwards”.


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rights and obligations for the States in relation to the rights of women47. The Preamble of the Convention exposes the relevant discriminations that women still suffer and the vio-lations to the respect of human dignity. It also points out the multiplying effect in terms of well-being and development that is gained for women, for the family, for society and for humanity when discrimination is put to an end. And finally, the need to modify not only the transitional role of women, but also, that of men in order to achieve some kind of shared responsibility within the famil-iar sphere and in society as a group.

Article number 1 of the Con-vention defines what is un-

47. Resolution of the General Assembly of the United Nations 34/180, of 18 December 1979.

48. Article 3.

49. Article 4.

50. Article 5.

51. This is how the active and passive right to vote is recognized; the right to participate in public jobs, associations and social, political and job organizations; the right to exercise jobs of representation in national and international bodies; the right to have a nationality and regarding her offspring’s nationalities; the right to education and to access professional training in equal conditions to those of men; the right to work, to conciliation, to health and social security; rights to access credit; to participate in sport, culture and to relaxation; her full legal capacity in contractual terms is recognized as well as for the administration of goods and her access and participation in legal proceedings; is also mentioned her right to move; her freedom of election of residence and domicile; her free access to marriage in conditions of equality; her right to family planning and equality of rights regarding her offspring (articles 7 to 16).

derstood by discrimination of women as

any type of distinction, ex-clusion or restriction based on gender aimed at or which tries to overturn the recogni-tion, enjoyment or exercise by women, independently from her marital status, on the basis of equality of men and wom-en, of human rights and the fundamental liberties in the political, economical, social, cultural and civil spheres or in

any other field.

The commitment of State members to adopt all the nec-essary measures to ensure full development of women, guar-antee the exercise of human rights for men, in all fields, es-pecially in the political, social, economical and cultural ones48. It legitimizes the positive mea-

sures and the special measures of protection to maternity49. It also conceives maternity as a social function, promotes the modification of socio-cultural patterns which are based on the idea of relations of superiority-inferiority between the sexes or in sexist stereotypes and draws attention to a shared responsi-bility in education and care of the children50. Throughout the body of the Convention, a list of rights relating to all fields of personal fulfillment for women, is build up51.

With the purpose of making the rights listed in the Conven-tion effective, a Committee for the Abolition of Discrimina-tion against Women is created to which State Members must submit reports about the mea-


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sures being adopted and the progress reached about the topic. Such Committee can do suggestions or recommenda-tion based on the reports trans-mitted by the State Members52.

The cedaW is the most rel-evant international legal in-strument in terms of full and specific protection facing all types of discrimination against women. Nonetheless, its com-pulsory, multilateral and global dimension characters is dimin-ished by the number of res-ervations made by the State Members, some of which are contradictory to the very ob-ject of the Convention. On the other hand, it must be pointed out that there is little efficiency in the assessment techniques for the compliance of the Con-vention, which are basically centered in the reports that the same State Members submit to the Committee for the Aboli-tion of Discrimination against Women.

However, with cedaW the inter-national instruments for the pro-

tection of the rights of women are not ended. The World Con-ference on Human Rights, ap-proved on the 25th of June of 1993, the Declaration and Pro-gram of Action of Vienne. Among the “deep” concerns with which the Conference is

initiated are “the diverse forms of discrimination and violence women are exposed to, all over the world”53. In that sense, it is stated that the rights of women and the girls are an “unalienable, integrating and indivisible part of the univer-

52. Articles 17 to 22.

53. Just like the violations to human rights during armed conflicts, which affect civil population, “women in particular” (Declaration and Program of Action of Vienne I. 29).

The outstanding role that women may have to activate development is a consequence derived

not only from the necessary and reciprocal implication of human rights but also for the

prominence that women may gain as a receiver and active participant in the process.


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sal human rights” and that the “urgent” objectives of the in-ternational community are to reach “full participation, in con-ditions of equality for women in political, civil, economical, social and cultural life…. and the elimination of all forms of discrimination based on genre”. Likewise, the “governments, inter-government institutions and non government organi-zations are invited to intensify their efforts in order to favor the protection and promotion of the human rights of women and the girls”54.

More specifically, it is “ear-nestly”, requested to the World Conference on Human Rights, that women are granted with “full enjoyment” in conditions of equality of all human rights and that it becomes a “priority” for all governments and the United Nations. The impor-tance of the integration and participation of women as an “agent and beneficiary” in the process of development and “specially” the need to eliminate all forms of violence against

women, in her public and pri-vate life to “eradicate” any tran-sitional practice or costume that may affect negatively and that may generate detrimental consequences for the rights of women, of implicit or explicit nature. It also attributes to the United Nations the duty to promote the universal ratifi-cation by all the States of the Convention about the Elimina-tion of all forms of discrimina-tion against women55.

In line with the emergence of those international texts, the year 1975 was declared by the United Nations as the Interna-tional Year of Women, and the decade from 1976-1985 was declared The United Nations Decade for Women, under the motto: Equality, Development and Peace. In 1975 the First World Conference on Women took place in Mexico. Three more conferences followed this one: Copenhagen, 1980; Nairo-bi, 1985 and Beijing, 1995.

From the perspective of a global problematic that affects

all humanity, these diverse inter-national initiatives as a field of thought, participation and pro-posals have contributed making public for worldwide affairs, the specific difficulties that wom-en face in the field of human rights, their recognition and exercise. In that manner, it has been possible to notice about the lack of recognition of the human rights of women in many States, about the dispar-ity between the recognition of the rights and the capacity to exercise them, of the con-ception of women as passive receiver of support and assis-tance. The social and political role of women has been vindi-cated, her right to participate in the decision-making and decision-generation processes, the empowerment and equal distribution of power, the need to establish positive actions to favor women, the elimination of stereotypes and the neces-sary contribution of women to development and piece. In conclusion, there has been an international call in which is manifested that humanity will

54. Declaration and Program of Action of Vienne I.18.

55. Ibidem, II. 3. 36, 38, 39.


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not be able to overcome its great problems without the recognition and protection of the rights of women. Pretend-ing to solve matters as over-population, poverty, literacy teaching, malnutrition, health or mortality implies having a look at women, disregarded and necessarily located in the center of all those problems.

If a perspective of gender is mandatory to sort out such big problems, it would not be pos-sible to omit it in order to as-sume the great challenges this century brings, like sustainabil-ity, progress and development.

The rights of women, enclave of social justice and progress

Attempting to and applying rigorously the rights of wom-en to overcome problems and face challenges typical of our times is necessary, convenient and in attention to the delay in comparison with the rights of men, it should be urgent

already. If, for one thing, this verification of reality demands making universal the legal rec-ognition of the rights of wom-en, for the other, one must be aware of the fact that the so-cial practices deny in certain occasions what the laws rec-ognize and that we must take action against that effect. It can be proved that in spite of the recognition of the rights of women as integrative part of human rights, the violations to the rights that women suf-fer, only because of their gen-der condition, are not always considered violations under the support of supposedly cultural reasons. In many parts of the world, equal rights for men and women are not recognized, or the specific rights of women, like those relating to maternity, sexual or reproductive health. Similarly, in the exercise of rights with legal coverage, it remains frequent to avoid the special difficulties that women face in order to exercise them in real conditions of equality of opportunities. Rights are still not defined with equal par-

ticipation by men and women, thus, the vision of rights from the view of the needs of men survives, that is the transitional pattern of the right-holder, or considering women regard-ing certain rights of her role as child minder, and being the infant the one who benefits from the rights since it is the one they “must” look after56. It must not be forgotten as well that the poverty of women is very much connected to her limitations to access property, to get a contract, to get credit, to work, and to her situation inside her family.

If ending up with discrimina-tion of women in the world is an objective to be considered in itself because it implies respect to human dignity, to the human being and to her rights; it is an objective to be considered too, because she can be an active agent, a right holder and pro-moter of them.

The outstanding role that women may have to activate development is a consequence

56. These are some of the great challenges of social and cultural rights, of the rights of conciliation of work, family and personal life or to the attention to dependency.


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derived not only from the nec-essary and reciprocal implica-tion of human rights but also for the prominence that women may gain as a receiver and active participant in the process57. In this sense, it is noticed that the respect to the rights of women acts as a propagator of econom-ical growth and contributes to accelerating development be-cause it has a multiplying effect in the well-being of the com-munity where women live their lives. The access of women to the rights also allows her to ac-cess resources of subsistence that improve the family and the society, it can contribute to bal-ance the relationships of power inside and outside the family union, it influences positively to improve life conditions, health conditions and education of the context of situation, it pro-motes the reduction of birth rate and of child mortality and can generate economical ben-

efit to the community through a domineering system and the increase in the demand of ser-vices58.

Among the un Millennium Development Goals are the support to the equality of gen-der and the empowerment of women. It also is an objective to reduce the number of people who live in poverty, improve the conditions of health, em-ployment and education. In-deed, equality of gender and empowerment of women can be, a powerful instrument to reach the other objectives be-fore mentioned. The policies of equality of gender can be very useful to reduce the number of people who live in poverty; we must bear in mind that 70% of the population who is poor, are women. Likewise, the policies of equality can be useful to im-prove the conditions of health in general and, particularly, the

conditions of women, consid-ering that women are granted less economic resources in terms of health services. There are but a few doubts about the beneficial effects of the policies of equality in education, since, on women, are centered the highest rates of analphabetism and the difficulties to access education in all its stages.

Regarding employment, the full integration of women to the labor market is one of the key aspects of progress due to its transforming effect on econ-omy and society. The aspects to implement are several and range from the impossibility to access work to discrimination inside the labor market, which can be manifested in the wages or in promotion.

Even though these evidences and others exist about the im-portance of the recognition of

57. Cfr. The United Nations and the Advancement of Women, 1945-1995, The UN Blue-Books Series, Vol. VI, UN Department of Public Information, New York, 1995, p. 26.The report of the General Secretary can also be consulted: Economic international development and Cooperation: efficient movilization and integration for women in development, A/48/393, 20th of September, 1993. Cfr. jacobSon, J. L., Discrimination of Gender. An obstacle for sustainable development, Hegoa, Bilbao, 1993. Cfr. gómez iSa, F., “El derecho al desarrollo en el 25 aniversario de la Declaración sobre el derecho al desarrollo”, Derechos y Libertades, Nº 26, Época II, enero 2012, pp. 196-200.

58. Cfr. folgueraS, P., “La equidad de género en el marco internacional y europeo” y garcía Sainz, C., “Trabajo, género y desarrollo en Latinoamérica y Europa” en maqueira, V., (Ed.), Mujeres, globalización y derechos humanos, cit., pp. 148, 183, 196.


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the role of women in economy, education, health, the social and family structures, they are not still in the center of the de-cisions about these topics. We stand a high chance to see that if there is no change in the par-ticipation of women and men in the most relevant centers of decision, it would be difficult to achieve an equal progress that is more adjusted to the real ne-cessities of its agents and ben-eficiaries, women and men. For that reason, it will be mandato-

ry to position women’s voices in private and, above all, public discourse; it will also be neces-sary to retrieve her memory, to rescue her experiences and rec-ognize her work, hidden, in so many cases, and her proposals of transformation and prog-ress in a world that, is inevita-bly and fortunately shared by women and men59.

The significance of the issues set out in this text and the ef-fects on the conditions of life

and the development of all human beings allows us to conclude that the enforcement of the rights of women must not be regarded as a matter of women. The borders of dis-crimination would not be over-come unless they are studied in all their dimensions, as huge problems of social justice that hold back progress and which affect women and men and that, therefore, we and they must face jointly.

59. “The public world cannot continue to be deprived of women. And, above all, of the new humanizing and civilizing discourse they propose”, renau, M. D., La voz pública de las mujeres. Contra la “naturalidad” de la violencia, feminizar la política, Icaria, Barcelona, 2009, p. 104.


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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la protección de los derechos de las mujeres*

La Cour Europeenne des Droits de l’Homme et la protection des droits des femmes

jean-manuel larralde1

[email protected]

RESUMEN

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarro-llado una jurisprudencia protectora de las mujeres que se despliega de dos maneras complementarias; de una parte, apoyándose sobre el principio de no discriminación el Tri-bunal contribuye a promover las condiciones de igualdad de trato entre hombres y mujeres privilegiando la univer-salidad de los derechos protegidos por la Convención Eu-ropea de Derechos Humanos. Por otra parte, consciente de que las mujeres pertenecen a un grupo específico que re-quiere de medidas especiales de protección, el Tribunal ha desarrollado una jurisprudencia aplicable específicamente a las mujeres, reconociéndoles parcialmente un derecho a la libre disposición de sus cuerpos e imponiéndole a los Estados europeos la implementación de mecanismos de protección para combatir la violencia contra las mujeres.

PALABRAS CLAVES: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Convención Europea de Derechos Humanos, derechos de las mujeres, jurisprudencia, protección, vio-lencia contra las mujeres, principio de no discriminación.

Fecha de recepción: septiembre 11 de 2012Fecha de aceptación: octubre 2 de 2012

* Este artículo es producto de la investigación que sobre jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos desarrolló el autor, concretamente en el campo de derechos emergentes.

Traducido en versión libre del idioma francés por la investigadora Karen Salazar Dussán, abogada, magíster en derechos huma-nos y derecho internacional humanitario de la Universidad de Evry en Francia, exalumna del honorable profesor Jean-Manuel

Larralde e investigadora del grupo de investigación Libertad y Garantismo.

1. Profesor de Derecho Público de la Universidad de Caen Basse-Normandie (Francia), Director del Máster “Derecho y Adminis-tración de Organismos Públicos”, Director Adjunto del crdfed (Centro de Investigaciones sobre los Derechos Fundamentales y la Evolución del Derecho, EA 2132), especialista en derechos humanos y en derecho de la Convención Europea de Derechos Humanos; es autor de una tesis consagrada a los derechos de los presos.

RÉSUMÉ

La Cour européenne des droits de l’homme a développé une jurisprudence protectrice des femmes, qui s’est dé-ployée de deux manières complémentaires. S’appuyant sur le principe de non discrimination, elle contribue à promouvoir les conditions d’un traitement égal entre les hommes et les femmes en privilégiant l’universalité des droits protégés par la Convention européenne des droits de l’homme. Mais, consciente que les femmes appar-tiennent à un groupe spécifique qui nécessite des mesures particulières de protection , la Cour a également dévelop-pé des jurisprudences s’appliquant plus spécifiquement aux femmes, leur reconnaissant partiellement un droit à la libre disposition de leur corps et imposant aux Etats euro-péens la mise en place d’éléments de protection visant à lutter contre les violences faites aux femmes.

MOTS-CLÉS: Cour européenne des droits de l’homme, Convention européenne des droits de l’homme, droits des femmes, jurisprudence, protection, violence contre les femmes, principe de non-discrimination.

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Las mujeres son, indiscutiblemente, sujetos de derechos específicos; ellas a menudo se conside-ran como parte de un grupo con características propias y con derechos concretos, en particular lo concerniente al control o dominio de sus cuer-pos. Este enfoque marca la inclusión de las mu-jeres en los textos de protección suprana cional.

Así encontramos desde el Preámbulo de la De-claración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre 1948, la proclamación de una fe “en los derechos fundamentales del hombre” (entendidos aquí como los derechos de la per-sona humana) y “en la igualdad entre hombres y mujeres”. Este principio se ve reforzado por el artículo 1, que establece que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos”, lo que significa que las mujeres –al igual que los demás destinatarios– deben gozar de sus derechos fundamentales sin discrimina-ción alguna, como lo prevé el artículo 2 del mis-mo texto, que prohíbe toda discriminación ba-sada en el género. Los derechos de las mujeres, aparte de las disposiciones ya mencionadas, es-tán casi que completamente ausentes en el texto de la Declaración2. Encontramos esta perspecti-va en el Pacto Internacional de Derechos Civi-les y Políticos del 16 de diciembre de 1966, que reconoce “el derecho de igualdad a hombres y

mujeres en el goce de todos los derechos civiles y políticos” (art. 3), y que establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen de-recho sin discriminación a igual protección de la ley” (art. 26). Las mujeres no forman, por tanto, una categoría específica, pues son titulares de derechos y beneficiarias de medidas de protec-ción, de la misma manera que los hombres y en consecuencia, no deben ser objeto de ninguna discriminación3. Este enfoque es el mismo de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 8 de diciembre de 2000, que sienta sucesivamente los principios de igualdad ante la ley (art. 20), y el de no discriminación, basado especialmente en el género (art. 21). El artículo 23 del mismo texto refuerza este mismo principio de igualdad de género, afirmando que debe darse “en todos los ámbitos, incluido el em-pleo, el trabajo y la remuneración”4. Las muje-res no representan una categoría específica, sino que son sujetos de derechos “ordinarios”, dignos de protección contra toda discriminación.

No obstante, estas normas universales deben ser complementadas por otras fuentes que muestran que las mujeres constituyen igualmente, una ca-tegoría específica frente a los derechos funda-mentales; por lo tanto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos del 22 de noviembre

2. Excepto por el artículo 16 que establece el principio de igualdad de derechos de hombres y mujeres frente al matrimonio y el derecho a fundar una familia.

3. El enfoque es adoptado también por el instrumento internacional específicamente dedicado a las mujeres y se llama Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (adoptada por la Asamblea General de las Nacio-nes Unidas el 19 de diciembre 1979).

4. Esta misma disposición que permite, además, la aplicación de las medidas que se les puede calificar como “discriminación positi-va”, a favor del sexo menos representado.

jean-manuel larralde

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de 1969 dispone derechos que se aplican a “todo ser humano”, entendido como una “persona” (art. 1) pero prohíbe de manera mucho más es-pecífica, infligir la pena de muerte a las mujeres embarazadas (art. 4 §. 5) y prohíbe la “trata de mujeres” (art. 6 §. 1ero). En el ámbito europeo –en materia de derechos sociales–, la Carta So-cial Europea, revisada del 3 de mayo de 1996, protege de una manera general los derechos económicos y sociales fundamentales (“Todos los trabajadores tienen derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminación por razón de sexo” principio establecido en el art. 20), pero también evoca “las trabajadoras” que “en caso de maternidad, tienen derecho a una protección especial” (principio establecido en el art. 8). En un dominio más represivo, el Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998 que establece la Corte Penal Internacional, menciona entre los actos relevantes de crimen de genocidio “las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un mismo grupo” (art. 6). Además, los críme-nes de lesa humanidad y los crímenes de gue-rra incluyen la “violación, la esclavitud sexual,

la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable” (art. 7.1.g et 8.2.b.xxii).

El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante, Convención Europea), del 10 de no-viembre de 1950, aparece en este sentido como un texto “clásico”, optando por el enfoque uni-versal adoptado por la Declaración Universal de 19485; sin embargo, la dinámica de la juris-prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin adoptar las tesis feministas a la vanguardia6, ha permitido el trabajo por el re-conocimiento y la protección de los derechos de las mujeres, mediante la aplicación de dos pila-res complementarios, siguiendo la posición del principio del Consejo de Europa, según el cual, el principio de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres es un principio “fundamen-tal de la democracia y representa un elemento del reconocimiento de la legitimidad de la iden-tidad femenina en la vida pública”7. El Tribunal contribuye, ante todo, a la promoción de con-

5. Las mujeres no han sido evocadas, en la Convención Europea (y sus protocolos posteriores), por el artículo 12 que establece que “a partir de la edad de la pubertad, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar a una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”.

6. Como se muestra en particular en la opinión consultiva sobre ciertas cuestiones jurídicas relativas a las listas de candidatos para la elección de jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, emitida el 12 de febrero de 2008, en la cual concluyó por unanimidad que el rechazo de una lista de candidatos a jueces del Tribunal por el solo motivo de que ninguna mujer figuraba en la lista, no era conforme con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En sus resoluciones 1366 (2004) y 1426 (2005), la Asamblea había decidido no tomar en consideración las listas de candidatos que no incluían por lo menos un candidato de cada sexo…

7. Recomendación 1229 (1994) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la protección de los derechos de las mujeres

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diciones de igualdad de trato entre el hombre y la mujer8. También desarrolla paralelamente jurisprudencia aplicable especí ficamente a las mujeres: a la universalidad de la protección (I) se adiciona hoy en día, el reconocimiento de de-rechos específicos en beneficio de las mujeres (II).

I. La universalidad de la protección

Al ver en la Convención Europea una norma ge-neral de protección, el Tribunal rechaza aplicar el texto de manera “categórica” en función del género del destinatario de los derechos (A). Sin embargo, este enfoque, que postula la igualdad de derechos de sus destinatarios puede en la práctica conducir a discriminaciones. Este aná-lisis se refiere directamente a la situación de las mujeres, lo que llevó a la jurisdicción de Estras-burgo a luchar contra estas discriminaciones, con el fin de reforzar la eficacia de la protección convencional al respecto de ellas (B).

A. El rechazo de una lectura femenina de la Convención Europea de Derechos Humanos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de recordar que “toda per-sona física o jurídica puede ejercer su derecho de recurso individual, sin que la nacionalidad, el lugar de residencia, el estado civil, la situación o la capacidad jurídica se tomen en cuenta”9. No es de extrañar, pues, que la Convención Euro-pea no sea considerada como un instrumento categórico, sino como un “instrumento de pro-tección de los seres humanos”10; sin embargo, al adoptar esa interpretación de las disposiciones convencionales, los jueces de Estrasburgo pa-recen rechazar por principio, cualquier tipo de enfoque de género11, que pueda aparecer como el más probable para proteger los derechos de las mujeres en determinados casos. Leyendo al-gunos fallos, algunos son decepcionantes, ya que el Tribunal al adoptar un tratamiento general y abstracto del tema se dispone a borrar la especi-ficidad femenina de las demandas.

8. Reivindicación que ya se encuentra en el corazón del artículo primero de la celebre Declaración de los derechos de la mujer y del ciudadano redactada por Olympio de Gouges en 1789: “La mujer nace libre y permanece igual al hombre en derechos. (...) Todas las ciudadanas y todos los ciudadanos deben ser igualmente admisibles a toda dignidad, puesto y empleo público, de acuerdo con sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos”.

9. Véase, entre otros, Tribunal edh, Scozzari y Giunta c/ Italia, del 13 de julio de 2008; A. c/ Reino Unido, del 23 de septiembre de 1998. Aquí el Tribunal Europeo retiene de manera muy lógica una lectura etimológica de la palabra “hombre”: El hombre de los derechos humanos es el homo del latín, es decir, todo ser relevante de la categoría de los homínidos, tanto varón como hembra. Esta lectura etimológica significa igualmente que los derechos humanos que se aplicarían solo a los seres humanos masculinos se llamarían derechos varoniles, refiriéndose al latín vir…

10. Tribunal edh, McCann y otros c/ Reino Unido, del 27 de septiembre de 1995, §§ 146-147.

11. La palabra “género” se utiliza aquí en el sentido adoptado por el Diccionario de Psicología de W. D. Frölich, es decir, la diferen-ciación entre lo masculino y lo femenino (identidad de género), LGF, 1997, p. 234. Mientras que la palabra “sexo” se refiere a las diferencias biológicas entre hombres y mujeres, la palabra “género” se refiere a la cultura y a la clasificación social en “masculino” y “femenino”. A. Oakley, citado por C. Zaidman en el prefacio de la obra de E. Goffman, La disposición de los sexos, La Disputa, 2009,


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criminaciones que sufren las mujeres kurdas en el sudeste de Anatolia, marcando su solidaridad con los problemas de las mujeres y haciendo un llamado a defender los derechos de las mujeres víctimas de la discriminación y de la violencia. Denunció, en particular, una “colonización de clase” sufrida por las mujeres kurdas, conlleván-dolas a la destrucción por causa de su identidad sexual y de su pertenencia a una nación y a una identidad diferente12. Atentando contra la liber-tad de expresión de la demandante, la condena de esta podría generar muchos cuestionamien-tos con respecto a la situación de las mujeres en Turquía, pero si Turquía resulta condenada por violación a la libertad de expresión, será a causa de una sanción desproporcionada impuesta a la demandante, con respecto a declaraciones que no contenían discursos de odio, incitación a la utilización de la violencia o a la resistencia ar-mada o a una rebelión. El contenido del folleto que tenía como objetivo promover los derechos de las mujeres, no se constituye como un ele-mento decisivo en el razonamiento del Tribu-nal13.

En una perspectiva similar, la sentencia Emine Yasar c/ Turquía del 9 de febrero de 2010 no hace un recuento de las cuarenta mujeres, que son el origen del caso, como un factor clave que condu-

La sentencia Baran c/ Turquía del 10 de febrero de 2005 se presenta como un ejemplo típico de este enfoque universalista. En este caso, la de-mandante se quejaba de una condena penal de los tribunales turcos, debido a la distribución de un folleto titulado La Fundación por la solida-ridad con las mujeres kurdas y la investigación sobre problemas de las mujeres. La demandante resaltó que esta publicación insistía en las dis-

p. 19. La Comisión Europea también propuso una definición común del género como “un concepto que se refiere a las diferencias sociales entre las mujeres y los hombres que son adquiridas, susceptibles de cambiar con el tiempo y varían ampliamente dentro y entre las diferentes culturas”. 100 palabras para la igualdad, 1998. Véase también J. Hay, “El enigma de la traducción de la palabra “género” en francés,” Ilcea, 2002, n.° 3, http://ilcea.revues.org/index832.html; M.-C. Belleau, “Las teorías feministas: derecho y diferencia sexual”, Revista trimestral de derecho civil, enero-marzo de 2001, n.º 1, pp. 1 y s.

12. Ver los § 14 y 25 de la sentencia.

13. Esta se limita a señalar que “el folleto en cuestión (...) consistía en dar una visión general, tal vez sin duda tomando partido, cri-ticando el estado y la condición general de la mujer kurda en el sureste de Anatolia “. § 30 de la sentencia.

La reclamación por las mujeres de la libre disposición de su cuerpo se ha constituido en una de las

reivindicaciones más importantes de los grupos feministas, en particular

en las décadas de 1960 y 1970.


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ce a la constatación de la violación del artículo 3 de la Convención Europea. En este caso, Tur-quía es condenada, únicamente, por haber usado de manera excesiva la fuerza con el fin de re-primir una manifestación legal. Ciertamente, el Tribunal Europeo recuerda que la constatación de violación del artículo 3 es “intrínsecamente relativa” y depende “del conjunto de circunstan-cias propias del caso”, especialmente “del sexo, la edad y el estado de salud de la víctima” (§ 49), pero hasta ahora nada permite pensar que la represión violenta de manifestantes de sexo masculino haría que el Tribunal adoptara una solución diferente.

Igualmente, se constata en el caso de E. y otros c/ Reino Unido del 26 de noviembre de 2002, en el cual, el Tribunal no distingue según el sexo de las jóvenes víctimas, ya que sus requerimien-tos14 se aplican por igual a los cuatro deman-dantes (tres hermanas y un hermano15) que se quejaban de abusos físicos y sexuales cometidos por la pareja de su madre durante largos años.

También se puede pensar que los malos tratos sufridos por la demandante en el asunto Fahriye Çaliºkan c/ Turquía16 se explican ampliamente

porque es una mujer en situación de particular vulnerabilidad frente a hombres de la policía; sin embargo, la constatación de violación del artículo 3 del Convenio Europeo hallada por el Tribunal, no se refiere en ningún momento al sexo de la víctima que daría un matiz especial al caso, para el Tribunal, los golpes se originan como parte “de un trato degradante, calculado para inspirar sentimientos de miedo y de vulne-rabilidad desproporcionados y no pueden, por lo tanto, corresponder a un uso de la fuerza estric-tamente necesario” (§ 43). Una solución comple-tamente idéntica habría sido adoptada por los jueces de Estrasburgo si la víctima hubiese sido de sexo masculino.

Esta voluntad de adoptar, en la medida de lo po-sible, un enfoque asexual en el tratamiento de las demandas sometidas a su competencia, ha conducido a los órganos de Estrasburgo a tomar soluciones que niegan toda especificidad femeni-na en casos que no deberían concernir sino a las mujeres.

De la misma manera, en el caso de X. c/ Reino Unido17, el demandante era el esposo de una mu-jer que se practicó un aborto en aplicación de la

14. Los Estados deben velar, a través de marcos legislativos, administrativos o judiciales adecuados, a que no se cometan violaciones a la Convención Europea. En este caso, los servicios sociales no adoptaron las medidas necesarias que hubiesen dado oportunidades reales de cambiar el resultado del caso o, por lo menos, moderar los daños sufridos por los niños.

15. Véase también la sentencia X. y Y. c/ Países Bajos del 26 de marzo de 1985, relativa a un joven discapacitado mental que es forzado a tener relaciones sexuales. Para el Tribunal, las disposiciones del Código penal no aseguraron en las circunstancias del caso una protección concreta y eficaz.

16. Tribunal edh; Fahriye Çaliskan c/ Turquía, 2 de octubre de 2007. La demandante, que se encontraba dialogando con un agente, fue objeto de injurias, sacudidas, golpes en la cabeza y pellizcos en los brazos por un comisario, que también le tiró el cabello y le escupió en la cara. Estas sevicias dieron lugar a una incapacidad temporal de cinco días.

17. Com. edh, decisión del 13 de mayo de 1980, n.° 8416/79, D.R., vol. 19, p. 244.


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legislación inglesa de 1967, que permite la inte-rrupción voluntaria del embarazo para proteger la vida de la mujer y prevenir el nacimiento de un niño, que se cree, sufrirá de graves discapa-cidades mentales o físicas. Se podría pensar que la calidad masculina del demandante en un caso de aborto llevaría a una decisión de inadmisibi-lidad. Por el contrario, este demandante se verá por la Comisión como un padre virtuoso, que se ve afectado por la interrupción del embarazo de su esposa y por lo tanto puede ser considerado como una víctima en el sentido de la Convención Europea18. Si este caso ha permitido el desarro-llo de la noción de “víctima potencial”, es en de-trimento de una lectura puramente femenina del caso.

La sentencia Rantsev c/ Chipre y Rusia dictada por el Tribunal el 7 de enero de 2010 también demuestra la voluntad de no adoptar una pers-pectiva de género. En este caso de prostitución forzada (referente a una mujer joven de naciona-lidad rusa que llega a Chipre con una visa de “ar-

tista” para presentarse en un “cabaret” y muere por una caída desde su apartamento ubicado en un sexto piso), el Tribunal justifica su fallo ha-ciendo referencia a la “trata de personas”, que “amenaza la dignidad humana y las libertades fundamentales de sus víctimas” (§ 282). Cierta-mente, se puede considerar que se trata de una sentencia que plantea exigencias importantes para la protección de las mujeres19, pero el re-sultado se obtiene por referencia a la dignidad humana, un concepto que se refiere tanto a mu-jeres como a hombres20. El mismo enfoque es adoptado por el Tribunal en su sentencia Trem-blay c/ Francia del 11 de septiembre de 200721, frente a una demandante exprostituta, en el cual, se evoca sus dificultades para salir de este entorno debido a la política fiscal de las autori-dades francesas; en este, los jueces de Estrasbur-go adoptan un razonamiento global rechazando una posición puramente femenina.

Esta negación de una lectura de género de la Convención Europea debe ser atenuada, ya que

18. La Comisión sin llegar hasta reconocer una violación del derecho a la vida familiar del padre, puesto que este derecho era, en el caso en concreto, cubierto por la excepción prevista en el § 2 del artículo que permite la protección de los derechos de otros, en la ocurrencia, el derecho a la vida y a la salud de su esposa.

19. El Tribunal considera que el artículo 4 de la Convención Europea obliga a los Estados a establecer un dispositivo jurídico y ad-ministrativo adaptado a la lucha contra la trata de personas y la protección de individuos que por las circunstancias, se pueden sospechar legítimamente, como víctimas de actos de esta naturaleza.

20. El razonamiento seguido por el Tribunal en este caso es aún más sorprendente a sabiendas de que el Consejo de Europa no vacila, generalmente, en ver estas cuestiones de violaciones específicas sobre los derechos de las mujeres. Es así que se expresa por la Resolución 1337 (2003) y la Recomendación 1610 (2003) sobre las migraciones relacionadas con la trata de mujeres y la prostitución, del 25 de junio de 2003. Este último texto solicita ante todo “la creación de condiciones que permitan a (las) mujeres inmigrantes que son víctimas de traficantes y de prostitución forzada, regresar a su país en condiciones de dignidad y seguridad”.

21. Véase C. Geslot, “Prostitución, dignidad… Por aquí el dinero “, Colección Dalloz, 2008, pp. 1292 y s.; J.-M. Larralde, “Francia, Estado proxeneta?; acerca de la sentencia Tremblay c/ Francia del 11 de septiembre de 2007”, Revista trimestral de Derechos Huma-nos, 2009, n.° 77, pp. 191 y s.


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el Tribunal no ignora las discriminaciones que sufren las mujeres en el goce de numerosos de-rechos fundamentales, lo que lo conduce a mo-vilizar las herramientas convencionales disponi-bles con el fin de luchar contra estas discrimi-naciones.

B. La voluntad de lucha contra las discrimi-naciones

Para el Tribunal, la Convención Europea cons-tituye un instrumento jurídico que requiere ser “interpretado y aplicado de una manera que haga que las exigencias sean concretas y efectivas”22. Puestas sobre un mismo pie de igualdad teórico con los hombres, las mujeres son sometidas a nu-merosas discriminaciones en ámbitos que afec-tan, tanto su vida profesional como el acceso a la representación política, a su integridad física, o incluso a su vida privada y familiar. En el pla-no europeo, el Comité de Ministros señalaba en 1988 que “en la sociedad actual, las desigualdades entre hombres y mujeres subsisten tanto en dere-cho como en los hechos”23. Veinte años más tarde, el mismo Comité indicó en igual sentido que

el estatus jurídico de las mujeres en Europa ha mejorado en el transcurso de los últimos años, pero veinte años después de la Declaración sobre la igualdad de mujeres y hombres, satisfacer la brecha de igualdad en hechos y en derecho sigue siendo un reto para los Estados miembros24.

Consciente de la persistencia de esas discrimi-naciones, el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos ha utilizado las posibilidades que ofrece el artículo 14 de la Convención Europea para es-tablecer las condiciones de igualdad entre hom-bres y mujeres. En virtud de esta disposición, “el goce de los derechos y libertades reconocidas en el presente Convenio debe ser asegurado sin distinción alguna, fundamentada especialmente por razones de género (...)”25. Para el Tribunal, este principio de no discriminación constituye un “principio fundamental” que “subyace en la Convención”26. Utilizando el arma de la no dis-criminación sexual, el Tribunal se coloca en el contexto de la Convención de la Organización de Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1979 sobre la eliminación de todas las formas de dis-criminación contra la mujer27, que exige a los Estados parte tomar

22. Tribunal edh, McCann y otros c/ Reino Unido, precitado, §§ 146-147.

23. “Declaración sobre la igualdad de mujeres y hombres”, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 16 de noviembre de 1988, en su 83ª reunión.

24. “Hacer de la igualdad entre hombres y mujeres una realidad de hecho”, declaración adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 12 de mayo de 2009, en su 119ª sesión.

25. El alcance de esta disposición tuvo una prórroga hasta la entrada en vigor, el 1 de abril de 2005, del Protocolo n.º 12 extensible a la Convención Europea de Derechos Humanos, que prohíbe toda discriminación (fundada especialmente en el sexo) en “el goce de cualquier derecho previsto por la ley” (Art. 1, § 1).

26. Tribunal edh, Strain y otros c/ Rumania, 21 de julio de 2005, § 59.

27. Lo que define la discriminación contra las mujeres como “(...) toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tiene por objetivo o resultado menoscabar o destruir el reconocimiento, el goce o el ejercicio por las mujeres, independientemente de


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(...) todas las medidas apropiadas, incluso de ca-rácter legislativo, para asegurar el pleno desarro-llo y el progreso de las mujeres, para garantizar-les el ejercicio y goce de los derechos humanos y de las libertades fundamentales sobre la base de igualdad con los hombres (art. 3).

El enfoque adoptado por el Tribunal en materia de lucha contra las discriminaciones sexuales es bien conocido, sobre todo porque se encuentra expuesto en la sentencia Abdulaziz, Cabales y Balkandali c/ Reino Unido, que hoy en día cuen-ta con más de veinticinco años28, en la cual, se hace referencia a las normas de derecho inglés, en virtud de las cuales, un hombre instalado en el Reino Unido podía, de manera más fácil que una mujer en la misma situación, obtener para su cónyuge extranjero la autorización de entrar o permanecer en el país de manera permanen-te29. En este caso, los jueces de Estrasburgo in-dican que

sólo razones de mucho peso podrían conducir a estimar compatible con la Convención, una dis-tinción basada en el sexo”, ya que “el progreso

hacia la igualdad de género constituye hoy día un objetivo importante para los Estados miembros del Consejo de Europa”30.

Ciertamente este esquema de lectura jurispru-dencial no llevará de inmediato a que el Tribu-nal declare contrarias, a la Convención Europea, todas las situaciones que establecen diferencias entre hombres y mujeres31. En su sentencia Pe-trovic c/ Austria del 27 de marzo de 1998, el Tri-bunal valida la legislación austríaca de la época, que reservaba el subsidio por licencia parental a la madre, y no al padre, después de un perío-do de ocho semanas contadas a partir del parto y luego de haberse extinguido el derecho a las prestaciones de maternidad; sin embargo, el fa-llo fue proferido por una mayoría de siete votos contra dos. Y en la opinión disidente, común a los jueces Bernhardt y Spielmann, se indica que se trata de

la tradicional división de responsabilidades fami-liares entre las madres y los padres que llegó a la legislación austríaca reconociendo únicamente a las madres el derecho a un subsidio por per-

su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el campo político, económico, social, cultural y civil o en cualquier otro campo”.

28. Sentencia del 28 de mayo de 1985. En este sentido, el Tribunal de Estrasburgo sigue el ejemplo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha trabajado desde hace mucho tiempo por la igualdad de trato profesional entre hombres y mujeres. Ver la sentencia Defrenne del 8 de abril de 1976, caso 43/75, Rec., p. 455.

29. Las autoridades británicas afirmaban que esta medida pretendía frenar “la inmigración primaria” y respondía a la necesidad de proteger el mercado nacional de trabajo en un momento de alto desempleo. La solución de la presente sentencia conducirá a una victoria pírrica, ya que en respuesta a la condena del Tribunal, el Gobierno modificará el derecho interno para imponer las mismas dificultades de acceso al territorio para los esposos y las esposas…

30. § 78. El Tribunal tuvo la ocasión de recordar, más recientemente, en su sentencia Konstantin Markin c/ Rusia del 7 de octubre de 2010, que la prohibición de la discriminación es particularmente estricta cuando está “basada únicamente en el género” (§ 37-41 de la sentencia).

31. Aunque desde 1993 el Tribunal considera, en un área específica, que no existe ninguna justificación objetiva y razonable para afirmar que los hombres jóvenes de catorce a dieciocho años deben ser protegidos contra las relaciones sexuales con hombres


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miso parental. La discriminación contra los pa-dres perpetúa esta división tradicional de género y también puede tener consecuencias negativas para la madre, ya que si ella continúa su actividad profesional y está de acuerdo en que el padre se quede en el hogar, la familia pierde el subsidio de permiso parental al cual ella tendría derecho si permanece en casa.

Este argumento que pone en duda toda “repar-tición tradicional de roles” tendrá rápidamente vocación a aplicarse en el campo simbólico del apellido de los esposos. Años más tarde, el Tri-bunal Europeo se verá obligado a dirimir “la preocupación del legislador suizo de manifes-tar la unidad de la familia a través del apellido” (limitando a la mujer, de manera deliberada, el derecho a añadir su apellido al de su esposo… sin prever la reciprocidad) constituyéndose una violación de los artículos 8 y 14 de la Conven-ción Europea32. Más recientemente, el Tribunal sostuvo que la ley turca que establece que la mu-jer casada no puede utilizar solo su apellido de soltera después del matrimonio, mientras que el hombre casado mantiene su apellido tal y como era antes del matrimonio, se constituye en una discriminación33. Al destacar el progreso de la igualdad de género en los Estados miembros, los jueces de Estrasburgo hacen un barrido de los argumentos del Gobierno que tratan de jus-tificar su legislación por el deseo de manifestar la unidad de la familia a través del apellido del esposo, asegurando el orden público.

Esta jurisprudencia es importante no solo por-que ayuda a luchar contra las discriminaciones concretas, sino también porque participa de ma-

adultos, mientras que las mujeres jóvenes de la misma edad podrían no tener necesidad de esta protección, contra las relaciones sexuales con hombres o mujeres adultas. Tribunal edh, L. y V. c/ Austria, 9 de abril de 2003.

32. Tribunal edh, Burghartz c/ Suiza, 22 de febrero de 1994.

33. Tribunal edh, Ünal Tekeli c/ Turquía, 16 de febrero de 2005. Véase también Tribunal edh, Losonci Rose y Rose c/ Suiza, 9 de noviembre de 2010, a propósito de las discriminaciones que pesan sobre los apellidos de las parejas binacionales.

No se puede limitar la jurisprudencia sobre las mujeres en la labor del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos a la dualidad universalidad/lucha contra las discriminaciones. Las

mujeres también son consideradas como miembros de un grupo específico que

requiere la aplicación de medidas especiales de protección.


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nera más prospectiva en rechazar los esquemas anticuados que llevaron a asignar roles tradicio-nales e inmutables a las mujeres y a los hom-bres, a causa de prácticas, tradiciones culturales o religiosas arraigadas en muchas sociedades34. El argumento de diferencias de género ha ser-vido durante largo tiempo de justificación, de manera arquetípica, para muchas desigualdades. Y como lo indica explícitamente la Convención de la Organización de Naciones Unidas de 1979, la lucha contra las discriminaciones en contra de las mujeres se da, obviamente, por el cam-bio de normas, pero también por los cambios en las prácticas, procedimientos o estereotipos que perjudican a las mujeres35.

En el caso Schuler-Zraggen c/ Suiza del 24 de junio de 1993 el examen que realiza el Tribu-nal Federal de Seguros acerca de la demanda de pensión de la interesada se argumenta sobre una “hipótesis tomada de la experiencia de la vida cotidiana” (§ 64) que considera que un gran nú-

mero de mujeres casadas interrumpen su acti-vidad profesional con el nacimiento de su pri-mer hijo y retoman su trabajo tiempo después; no obstante, el Tribunal Europeo concluyó una violación a la Convención Europea de acuerdo con el argumento de la demandante que se con-sideró discriminada por cuestiones relativas a su sexo ya que si hubiese sido hombre, el Tribunal Federal nunca hubiera considerado tal razona-miento sin fundamento en una justificación ob-jetiva y razonable. En el caso Wessels-Bergervoet c/ Países Bajos del 4 de septiembre de 2002, el Tribunal indica que una diferencia de cálculo de pensiones por edad, entre mujeres y hombres36 podía ser justificada en un momento en donde “las actitudes sociales (...) eran diferentes, ya que era la mayoría de los hombres quienes asegura-ban la supervivencia de su familia” (§ 51), pero a finales de los años ochenta estas normas no se refieren a ninguna “justificación objetiva y ra-zonable” (§ 27), y por lo tanto, constituyen una violación convencional37.

34. En la sentencia Konstantin Markin c/ Rusia del 22 de marzo de 2012, la Gran Sala del Tribunal señala que “los estereotipos de género ligados al sexo –como la idea de que son las mujeres las que se ocupan de los niños y los hombres quienes trabajan para ganar dinero– no pueden considerarse como una justificación suficiente para el trato diferenciado, al igual que tampoco se pueden considerar como justificación, los mismos estereotipos por razón de raza, origen, color u orientación sexual” (§ 143). Véase N. Hervieu, “Condena solemne de los estereotipos de género en la asignación de los roles parentales” Actualidades derechos-libertades, 27 de marzo de 2012.

35. El artículo 5 a) de la Convención de Naciones Unidas solicita a los Estados miembros que adopten todas las medidas apropiadas, con el fin de lograr el cambio de “los esquemas y modelos de comportamiento sociocultural del hombre y de la mujer con miras a lograr la eliminación de prejuicios y prácticas consuetudinarias o de cualquier otra índole, que estén basados en la idea de infe-rioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o de un rol estereotipo de hombres y mujeres”.

36. La demandante había sido excluida, por un período total de diecinueve años, de la cobertura prevista, porque ella estaba casada con un hombre que trabajaba en el extranjero y no se encontraba cubierto por este régimen de seguridad. Sin embargo, un hom-bre casado en la misma situación que la demandante no hubiera sido excluido del régimen de compensación…

37. Véase, en el mismo sentido, la sentencia Stec c/ Reino Unido del 12 de abril de 2006, en donde el Tribunal nos indica que una diferencia entre hombres y mujeres con respecto a la edad legal de jubilación puede legítimamente aspirar a corregir las “des-


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De una manera mucho más general, la lucha contra la discriminación y la voluntad de pro-mover la igualdad entre hombres y mujeres ha llevado al Tribunal Europeo a pronunciarse so-bre la influencia de ciertas normas religiosas sobre la situación de las mujeres. En el caso Re-fah Partisi y otros c/ Turquía del 13 de febrero de 1993, el Tribunal recordó que un Estado parte puede legítimamente impedir

que las reglas de derecho privado de inspiración reli-giosa que atenten contra el orden público y los valo-res de democracia en el sentido de la Convención (por ejemplo, normas que permitan la discriminación de sexo, como la poligamia, los privilegios de los hombres en el divorcio y la sucesión) sean aplicables bajo su ju-

risdicción (§ 128).

El Tribunal retoma el mismo tipo de argumen-to en su decisión de inadmisibilidad en el caso Dahlab c/ Suiza del 15 de febrero 2001, en el cual considera que el velo como “símbolo ex-terno fuerte” resulta “difícil de conciliar con el principio de igualdad de género”38.

Esta voluntad de hacer escapar mujeres y hom-bres de esquemas preestablecidos no se expresa de manera unilateral39. El fin de los estereotipos fundados en el género significa también en algu-nos casos la eliminación de beneficios o privile-gios que habían sido reservados, hasta entonces, solo a las mujeres, como lo demuestra el caso de Konstantin Markin c/ Rusia del 7 octubre de 2010, en el cual se rechaza todo esquema tradi-cional para la educación de los niños y se resal-ta una tendencia general hacia un reparto más equitativo de la responsabilidad de hombres y mujeres en el tema; el Tribunal desestima que la duración del permiso parental puede ser dife-rente en función de si es acordado a la madre o al padre del niño40.

En el mismo sentido, las medidas que conducen a la obligación cívica de servir como jurado y que pesan de manera predominante sobre los hombres, constituyen una diferencia de trato no justificado entre dos grupos –los hombres y

igualdades de hecho”, en una época en donde el papel de la mujer ha sido tradicionalmente la atención de su familia, sin remu-neración alguna, en el seno de su hogar, en lugar de ejercer una ocupación profesional remunerada. Este tipo de análisis reposa actualmente en criterios razonables y objetivos.

38. El Tribunal también pone en evidencia la dificultad “para conciliar el uso del velo islámico por una maestra, llevando el mensaje de tolerancia y respeto por los demás, pero sobre todo, la igualdad y la no discriminación que, en una democracia, cada maestro debe transmitir a sus alumnos”.

39. Como se muestra también en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que condena la posibilidad para los Estados miembros de la Unión “de mantener sin limitación en el tiempo una excepción a la norma de primas y prestaciones unisex (de seguro)” (lo que llevó a hacer pagar a las jóvenes conductoras tarifas de seguros de automóviles inferiores a las de los conductores jóvenes), porque es “contrario a la consecución del objetivo de igualdad de trato entre mujeres y hombres”. tjce, 1 de marzo de 2011, la Asociación Belga de Consumidores Test-Compras aSbl (S. p.), caso C-236/09, § 32.

40 Nota N. Hervieu, Actualidad derechos-libertades, 8 de octubre de 2010. Véase también la sentencia Weller c/ Hungría del 31 marzo de 2009 en donde el Tribunal sanciona la ausencia de objetivo legítimo perseguido por la exclusión del beneficio de indemni-zaciones de maternidad de un padre biológico y de sus hijos, con el argumento de que su cónyuge o madre no podía percibir prestaciones por no poseer la nacionalidad húngara.


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las mujeres– que, en el sentido de esta obliga-ción, se encuentran en una situación similar41. Igualmente, la legislación de Land de Bade-Wurtemberg exigiendo solo habitantes de sexo masculino en un municipio; el pago de una con-tribución de bombero, o la exoneración de la obligación de pagar contribuciones en virtud de la ley general de subsidios familiares42 a las mujeres de cuarenta y cinco años y más, solte-ras y sin hijos, se refieren de la misma mane-ra a esos estereotipos que no son conformes a las exigencias europeas43. Por último, la lucha contra el rol predeterminado de las madres y los padres condujo al Tribunal a declarar dis-criminatoria y contraria a la Convención Eu-ropea la posición del principio adoptado por la Corte Constitucional Federal de Alemania, se-gún la cual toda solicitud de custodia conjunta formulada por el padre en contra de los deseos de la madre debe considerarse contraria a los intereses del menor44.

El fortalecimiento de los requisitos del Tribu-nal en materia de no discriminación ha permiti-do la evolución de las respectivas posiciones de

las mujeres y de los hombres en muchas áreas, y con ello ha garantizado una aplicación más universal del texto de 1950, pero se trata solo de la primera parte de la protección, ya que el Tribunal de Estrasburgo ha reconocido, para-lelamente, una serie de derechos específicos a las mujeres.

II. El reconocimiento progresivo de derechos específicos para las mujeres

No se puede limitar la jurisprudencia sobre las mujeres en la labor del Tribunal Europeo de De-rechos Humanos a la dualidad universalidad/lucha contra las discriminaciones. Las mujeres también son consideradas como miembros de un grupo específico que requiere la aplicación de medidas especiales de protección; como lo indica la juez Françoise Tulkens, este enfoque se refie-re, mutatis mutandis, al concepto de “universali-dad inclusiva” que consiste en tener en cuenta la especificidad de ciertos grupos que no respon-den al modelo dominante45, esta consideración particular del género femenino ha llevado a que

41 Tribunal edh, Zarb Adami c/ Malta, 20 de junio de 2006.

42 Exoneración justificada por “el deseo de respetar la sensibilidad de las mujeres de cierta edad sin hijos” (§ 44). Tribunal edh, Van Raalte c/ Países Bajos, 28 de enero de 1997.

43 Para el Gobierno, “imponiéndoselo únicamente a los hombres, el legislador habría tenido en cuenta las exigencias específicas del servicio y de las particularidades físicas y psíquicas de la mujer, y no habría perseguido como único propósito la protección de ésta” (§ 27). Tribunal edh; Karlheinz Schmidt c/ Alemania, 18 de julio de 1994.

44 Tribunal edh, Zaunegger c/ Alemania, 3 de diciembre de 2009.

45. F. Tulkens, “Los derechos humanos, derechos de las mujeres. Las demandantes ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Intervención en la Universidad Vrije de Bruselas, 9 de marzo de 2007, p. 10 (fuente: http://www.ies.be/files /Fr.Tulkens. No-tes_de_support_ au_cours_du_9_mars_2007.pdf); Ver también (citado por la autora), E. Brems, Derechos humanos: universalidad y diversidad, Martinus Nijhoff, 2001, p. 295.


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el Tribunal reconozca parcialmente el derecho de las mujeres a la libre disposición de sus cuer-pos (A), e imponga a los Estados establecer ele-mentos de protección para combatir las violen-cias en contra de las mujeres (B).

A. El derecho de las mujeres a la libre dis-posición de sus cuerpos

La reclamación por las mujeres de la libre dispo-sición de su cuerpo se ha constituido en una de las reivindicaciones más importantes de los gru-pos feministas, en particular en las décadas de 1960 y 1970. Anteponiendo el eslogan “nuestros cuerpos, nuestros seres” los movimientos de libera-ción de la mujer luchaban entonces por el reco-nocimiento de un derecho a la anticoncepción y al aborto.

Se sabe que desde hace algunos años el Tribu-nal ha promovido de manera considerable la no-ción de autonomía personal que constituye un componente fundamental del derecho a la vida privada o a la intimidad46. Reconociendo “el de-recho de toda persona a vivir su vida como lo de-see”47 la jurisprudencia de Estrasburgo hubiera podido reconocer a las mujeres el control sobre su cuerpo, sobre todo en cuanto a la elección, o no, de ser madre; sin embargo, el tema es más

complicado ya que las decisiones asumidas por la mujer en este campo deben ser equilibradas con otros intereses, como lo son: el respeto de los derechos del futuro padre y la protección del feto y del niño por nacer, entre otros. Este en-torno jurídico ha llevado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la adopción de solucio-nes que a menudo son complejas, y en ocasiones poco lineales.

No se puede negar que el Tribunal de Estras-burgo ha permitido el respeto del control de las mujeres sobre sus cuerpos48 formulando solu-ciones que privilegian sus derechos. En el fallo Odièvre c/ Francia del 13 de febrero de 2003, el Tribunal valida el dispositivo previsto por la ley francesa del 8 de enero de 1993, que permite a una mujer un “parto anónimo”, precisando que “la ley francesa se inscribe, desde hace mucho tiempo, en el problema de proteger la salud de la madre y el hijo durante el embarazo y el parto, y evitar abortos, especialmente clandestinos o abandonos “salvajes” (§ 45). El derecho a cono-cer sus orígenes se desvanece aquí ante “el inte-rés de una mujer a permanecer en el anonimato para proteger su salud en el momento de dar a luz en condiciones médicas apropiadas” (§ 44). Del mismo modo, en la sentencia V. C. c/ Eslo-vaquia del 8 de noviembre de 2011, el Tribunal condena al Estado por haber realizado la esteri-

46. Tribunal edh, Pretty c/ Reino Unido, 29 de abril de 2002; Goodwin c/ c/ Reino Unido, 12 de julio de 2002, § 90.

47. Tribunal edh, Pretty c/ Reino Unido, precitado, § 62.

48. De acuerdo con la filosofía general del Consejo de Europa en la materia, en lo expresado especialmente en la Resolución 1247 (2001), del 22 de mayo de 2001 sobre las mutilaciones genitales femeninas, donde la Asamblea Parlamentaria proclama “la preeminencia, sobre las costumbres y las tradiciones, de los principios universales del respeto de la persona, de su derecho ina-lienable de disponer de ella misma y de la plena igualdad entre hombres y mujeres”.


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lización de una joven mujer eslovaca de origen romano, sin que ella haya consentido de manera clara (violación de los artículos 3 y 8), ya que el equipo médico solicitó a la demandante firmar el formulario de consentimiento a pesar de que ella se encontraba en la última fase del trabajo de parto de su segundo hijo…49.

Aunque la jurisprudencia del Tribunal tenga un enfoque liberal no significa que reconozca a las mujeres un derecho absoluto de controlar su fertilidad y las condiciones reproductivas. En particular, el Tribunal de Estrasburgo no admi-te que el derecho a la vida privada y familiar de las mujeres incluya un “derecho al hijo”. En el caso Evans c/ Reino Unido del 10 abril de 2007 la Gran Sala precisa que la noción de “vida pri-vada” incluye el derecho a respetar la decisión de tener o no un hijo (§ 58), y esto no impone al Estado la obligación positiva de garantizar a las mujeres que realizaron una fertilización in vitro

la posibilidad de hacerse implantar un embrión, a pesar de saber que su expareja no lo desea. Para el Tribunal

no hay ninguna razón de peso para acordar el derecho de la demandante, al respecto de su de-cisión de convertirse en madre en el sentido ge-nético de la palabra, con respecto al respeto del derecho de J. (su compañero) de no desear tener un hijo biológico con ella (§ 90)50.

Con respecto a la cuestión sensible del aborto se encuentra una jurisprudencia poco protectora de las mujeres. Los órganos de Estrasburgo se niegan a consagrar un derecho al aborto, aunque ellos imponen a los Estados asumir medidas po-sitivas en la puesta en práctica de interrupciones voluntarias de embarazo51.

Negando inicialmente cualquier examen in abs-tracto de la compatibilidad de las leyes relativas al aborto con el artículo 2 de la Convención Eu-ropea52, la Comisión Europea de Derechos Hu-

49. El Tribunal recuerda que “la esterilización constituye una injerencia importante en el estado de salud de una persona en materia de procreación” y “afecta múltiples aspectos de la integridad personal de una persona, incluyendo su bienestar físico y mental, al igual que su vida emocional, espiritual y familiar” (§ 106). En consecuencia, el “consentimiento informado” de las mujeres invo-lucradas constituye un requisito previo para tales prácticas, incluso si un tal procedimiento puede ser necesario desde el punto de vista médico” (§ 110). Véase N. Hervieu, “La esterilización sin consentimiento informado y las fluctuaciones convencionales sobre la identificación de las discriminaciones raciales”. Letra de actualidades derechos-libertades, 14 de noviembre de 2011.

50. En la opinión disidente, común entre los jueces Türmen, Tsatsa-Nikolovska, Spielman y Ziemele se recordó al contrario que “una mujer se coloca en una situación diferente a la de un hombre desde el punto de vista del nacimiento de un niño, incluyendo cuando la ley autoriza métodos de inseminación artificial”.

51. Esto también implica la protección de la libertad de expresión de los y las que trabajan por la despenalización del aborto. Así, en su sentencia Women on waves c/ Portugal, del 3 de febrero de 2009, el Tribunal indicó que sin menospreciar “la importancia acordada por el Estado portugués a la protección de la legislación sobre el aborto (…) y los principios y valores que lo funda-mentan”, el Tribunal debe señalar “que es precisamente en la presentación de las ideas que ofenden, chocan y desafían el orden establecido que la libertad de expresión es más valiosa” (§ 42). Ver también la sentencia Open Door y Dublin Well Woman c/ Irlanda del 29 de octubre de 1992, que dio lugar a reformas en la legislación irlandesa con el fin de permitir a las mujeres acceder a las informaciones disponibles en Irlanda sobre los servicios de aborto existentes en otros países.

52. Demanda X c/ Noruega, n.° 867/60, decisión de la Comisión del 29 de mayo de 1961, D.R., vol. 6, p. 34. Esta solución voluntaria de la compleja cuestión del aborto será, igualmente, llevada a cabo en la célebre sentencia Open Door y Dublin Well Woman c/


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manos ha estimado que la legislación que rige la interrupción voluntaria del embarazo es del do-minio de la vida privada de la mujer, como para cualquier mujer embarazada la vida privada se relaciona estrechamente con el feto que se de-sarrolla en ella53; sin embargo, este análisis ha permitido que el respeto del feto pueda ser de naturaleza a limitar el respeto de la vida privada de la mujer embarazada.

No fue sino hasta 1980 que la Comisión Euro-pea de Derechos Humanos afirmó explícitamen-te que el aborto es compatible con el artículo 2 § 1 de la Convención Europea (que protege el derecho a la vida) en nombre de la protección de la vida y de la salud de la madre. Para la Comi-sión, “el aborto está cubierto por una limitación implícita del “derecho a la vida” del feto, en esta etapa, para proteger la vida y la salud de la mu-jer”54. Este enfoque será confirmado en el caso de Boso c/ Italia del 5 de septiembre de 2002, en el cual, la libertad de abortar de la mujer emba-razada y su salud la llevan sobre otras conside-raciones, “suponiendo que en ciertas circunstan-cias, el feto pueda ser considerado como un titu-lar de derechos protegidos por el artículo 2 de la Convención”. Y en la sentencia Vo c/ Francia del 8 de julio de 2004, el Tribunal subrayó aún más explícitamente que

Irlanda (precitada), según la cual la prohibición de difundir informaciones acerca de las oportunidades de ir a abortar en el ex-tranjero no llevaba a pronunciarse sobre la existencia o no de un derecho al aborto, pero se mostraba como una obstrucción al derecho a difundir o recibir informaciones sobre el aborto en el extranjero y revelaba solamente una discusión sobre la aplicación del artículo 10 de la Convención Europea.

53. Com. edh, Brüggemann et Scheuten c/ Alemania, demanda n.° 6959/75, decisión del 19 de mayo de 1976, D.R., 10, p. 123.

54. Demanda X. c/ Reino Unido, precitada, D.R., 19, p. 262. Esta solución será confirmada sobre este punto por la sentencia Vo c/ France, precitada, § 80.

El principio de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres es un

principio “fundamental de la democracia y representa un elemento

del reconocimiento de la legitimidad de la identidad femenina en la

vida pública”.


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incluso si los órganos de la Convención no excluyen que, en determinadas circunstancias, las protecciones puedan ser admitidas en beneficio del niño no nacido”, el “derecho” a la “vida” (del feto), si existe, se encuen-tra implícitamente limitado por los derechos e intereses de su madre (§ 80).

De acuerdo con lo anterior, los fundamentos del problema parecen ser claros para el Tribunal, ya que si el derecho a la vida de la persona humana, reconocido después del nacimiento es intangi-ble, el derecho del feto es relativo y puede verse sustituido por el derecho al aborto de una mujer embarazada cuya salud estaría en juego.

Este pausado razonamiento no ha llevado al Tri-bunal a reconocer a las mujeres un real derecho al aborto protegido por la Convención Europea. Luego de haber evitado durante largo tiempo adoptar una posición de principio sobre este punto, la Gran Sala concluyó en su sentencia A, B y C c/ Irlanda del 16 de diciembre 2010, que “el artículo 8 no puede (...) ser interpretado como consagración de un derecho al aborto” (§ 214),

ya que para el Tribunal, la legislación irlande-sa esta basada (...) en profundos valores morales concernientes a la naturaleza de la vida” (§ 226) y por lo tanto valida “el objetivo legítimo de proteger la moral, cuya defensa del derecho a la vida del no nacido constituye un aspecto impor-tante en Irlanda55. El Tribunal considera que ya que no existe un consenso europeo sobre la cuestión del origen de la vida56, hay que “acor-dar a los Estados un margen de apreciación en materia de protección del niño por nacer (y) so-bre la forma de lograr un equilibrio entre la pro-tección y los derechos concurrentes de la mujer embarazada”57. En 1992 un análisis de la Comi-sión Europea de Derechos Humanos indicó que el aborto es un tema tan sensible que permite a los Estados disfrutar de un cierto poder discre-cional que sigue siendo válido en la actualidad58.

Incorporándose en esta compleja jurispruden-cia, el caso Tysi¹c c/ Polonia del 20 de marzo de 200759 marca una etapa importante ya que el Tribunal reitera su posición de principio según la

55. § 227. Análisis enunciado por los jueces Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni y Poalelungi que resaltan en su opinión parcialmente disidente que: “esta es la primera vez que el Tribunal hace caso omiso de la existencia de un consenso europeo en nombre de los “valores morales profundos”. Incluso se supone que esos mismos valores morales profundos están siempre arraiga-dos en la conciencia de la mayoría de los irlandeses, así que considerar que ellos puedan tomar el paso sobre el consenso europeo, cuya orientación es completamente diferente, constituye un verdadero giro, peligroso, en la jurisprudencia del Tribunal” (§ 9).

56. Tribunal edh, Vo c/ Francia, precitada, §§ 75-80.

57. § 237. D. Roman, “El aborto ante el Tribunal edh: Europa contra las mujeres y el desprecio de su historia”, Revista de derecho sanitario y social, 2011, pp. 293 y s.; nota E. Birden, Diario de derecho internacional, 2011, n.° 4, pp. 1342 y s.; M. Levinet “Valores morales y restricciones al aborto”, JCP G, 17 de enero de 2011, pp. 112 y s.; note J.-M. Larralde, Fundamentos de derecho de personas y familia, febrero 2011, p. 2.

58. Com. edh, H. c/ Noruega, decisión del 19 de mayo de 1992, DR 73, p. 182.

59. Nota C. renaut, Diario de derecho internacional, 1ero de julio de 2008, pp. 807-808; nota J.-P. Maguenaud, Revista trimestral de derecho civil, 1ero de abril de 2007, pp. 292 y s.; nota J.-.M. larralde, Revista trimestral de derechos humanos; n.º 71, 2007, pp. 871 y s.; crónica F. SUDRE, JCP G, 5 de septiembre de 2007, pp. 27 y s.


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cual “en el presente caso no se puede determinar si la Convención garantiza el derecho al aborto” (§ 104), agrega que cuando el legislador decide autorizar el aborto bajo ciertas condiciones no debe regularlo por normas legales que limitan, en la realidad, la posibilidad de obtener este tipo de intervención; además, los procedimientos de-ben permitir que se tomen decisiones de manera oportuna para prevenir o limitar los daños que puedan derivarse para la salud de la mujer como consecuencia de un aborto tardío. En el presente caso, al no proporcionar un recurso efectivo con-tra la decisión de rechazo de un aborto terapéuti-co, el Estado polaco no cumplió con la obligación positiva que le incumbe de proteger el derecho de la demandante con respecto a la intimidad en el contexto de un desacuerdo acerca de saber si ella tenía o no el derecho a practicarse un aborto.

De otra parte, desde la decisión de R.R c/ Polo-nia del 26 de mayo de 201160 el Tribunal plantea

la especial vulnerabilidad de las mujeres emba-razadas, lo que obliga a los Estados a adoptar medidas específicas de protección y fortaleci-miento de sus derechos. En el caso de Polonia se ha incumplido con estas obligaciones ya que el Estado no posee un adecuado marco jurídico y de procedimiento para garantizar el acceso a las mujeres a una información completa y fiable acerca de la salud del feto61. El margen nacional de apreciación de los Estados no es ilimitado en cuanto al aborto, y por lo tanto, el Tribunal con-sidera que debe controlar la eficacia del acceso al aborto y la existencia de garantías cuando esta técnica es reconocida en la legislación interna de cada Estado62.

Si la jurisprudencia del Tribunal, debido a su deseo de conciliar todos los intereses en juego, puede parecer demasiado tímida para reconocer el derecho de las mujeres a controlar su fertili-dad y su maternidad, una constatación idéntica

60. Se refería a una ciudadana polaca que se ve confrontada al rechazo deliberado de los médicos que se oponen al aborto solicitado para realizar pruebas en el feto que portaba en su vientre y sufría de una grave anomalía genética. La actitud dilatoria de los médicos llevó a que la ciudadana diera a luz a un niño con síndrome de Turner, ya que el límite legal para abortar había excedido en el momento en que finalmente recibió los resultados de las pruebas genéticas confirmando la enfermedad. Ver J.-M. Larralde, “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el derecho al aborto: entre un avanzar prudente y un conservadurismo asumido”, Revista trimestral de derechos humanos, 2012, n.° 91, p. 606 y s.

61. Esto condujo al Tribunal a condenar al Estado por violación de los artículos 3 y 8 de la Convención Europea. Este enfoque no convenció a todos los jueces de la sección cuarta del Tribunal, como lo demuestra la lectura de las dos opiniones parcialmente disidentes. Para el juez Bratza, el caso revelaba una violación del artículo 8 de la Convención Europea pero no del artículo 3, y el razonamiento del Tribunal en este caso se constituyó en una extensión excesiva de esta disposición (§ 5). De manera contraria, el razonamiento opuesto por el juez De Gaetano estima que el Tribunal debía limitarse a declarar una violación del artículo 3 de la Convención Europea. En cuanto a la aplicación del artículo 8, el Tribunal hubiera logrado “hacer las cosas más difíciles para él en la determinación del inicio de la vida y la protección de los niños por nacer frente a una disposición, “más fundamental”, de la Convención Europea como lo es el artículo 2” (§ 5).

62. Esta solución fue confirmada por la sentencia P. y S. c/ Polonia del 30 de octubre de 2012, en la cual el Tribunal de Estrasburgo recuerda que permitir el acceso efectivo al aborto legal y proteger los datos personales y médicos es una “obligación positiva de los Estados en cuanto a la protección y respeto de la vida privada de los demandantes” (§ 111).


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63. http://www.coe.int/t/dg2/equality/domesticviolencecampaign/default_FR.asp?

64. Quien se ha dotado de un Comité Ad Hoc para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (ca-hvio) e inició su labor en abril de 2009.

65. Estas jurisprudencias no deben dar la impresión de que la simple mención de un riesgo de castigo corporal o de mutilación sexual en caso de reenvío al territorio sea suficiente. La existencia de pruebas tangibles es siempre necesaria para que el Tribunal analice la situación como contraria al artículo 3 de la Convención Europea. Véase, entre otras, las sentencias Ndona c/ Alemania, 5 de febrero de 2004; Bello c/ Suecia, 17 de enero de 2006.

66. La demandante alegaba que podía correr el riesgo de verse condenada a una pena de lapidación por adulterio, en caso de ser deportada a Irán.

no puede ser hecha respecto a la lucha contra las violencias y los malos tratos. La jurisprudencia tiende a asegurar una protección cada vez más reforzada hacia las mujeres.

B. La lucha frente a las violencias contra las mujeres

En su Recomendación 1582 (2002) del 27 de septiembre de 2002 sobre la violencia domésti-ca contra las mujeres, la Asamblea del Consejo de Europa recuerda que los actos de violencia doméstica estarían clasificados como la principal causa de muerte y discapacidad para las mujeres de 16 a 44 años; y es así, que del 12 al 15% de las mujeres europeas mayores de 16 años sufren de violencia doméstica en el curso de una rela-ción63. Este tema ha movilizado desde hace va-rios años el Consejo de Europa64, siendo la lucha de las violencias contra las mujeres uno de los ejes de su jurisprudencia.

Gracias al interesante carácter del artículo 3 de la Convención Europea, el Tribunal ha podido recordar firmemente que ciertos tratamientos

infligidos a las mujeres son, por naturaleza, contrarios a las exigencias europeas. Las me-didas de reenvío a las cuales ciertas mujeres se encuentran expuestas violan las disposiciones convencionales, debido al riesgo de ser víctimas de tortura o actos inhumanos y degradantes en el Estado que las acoge65. Así, en la sentencia Jabari c/ Turquía del 11 julio de 2000 es la pena de lapidación, que se practica especialmente en Irán, la que se considera contraria al artículo 3 de la Convención Europea66. En el caso N. c/ Suecia del 20 de julio de 2010, es un estudio com-pleto que hace el Tribunal de la situación de la mujer en Afganistán, según el cual las mujeres en ese Estado “se enfrentan a un riesgo adicional de mal trato (...) si ellas son percibidas como in-dividuos que no se ajusten a los roles (“roles de género”) que les asigna la sociedad, la tradición e incluso el sistema legal”. Aquellas que han adoptado “un estilo de vida, culturalmente, me-nos conservador (...) siguen siendo vistas como transgresoras de importantes normas sociales y políticas”, lo cual las puede exponer a “violen-cias domésticas y otras formas de castigo que van desde el rechazo y la estigmatización, has-ta los crímenes de honor para aquellas que son


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acusadas de avergonzar a su familia, su comuni-dad o su tribu” (§ 55). Si el Tribunal considera que las circunstancias del caso no le permiten estar seguro de que la demandante tendrá el riesgo de tales tratamientos, el “riesgo general que sobresale de las estadísticas y de los infor-mes internacionales” es suficiente para concluir una constatación de violación al artículo 3 de la Convención Europea en el caso de hacer regre-sar a la demandante a Afganistán67.

Más allá de las situaciones de reenvío, el Tribu-nal Europeo también se ha comprometido a la protección de las mujeres contra las violencias, ya sean domésticas o infligidas por autoridades públicas.

El efecto horizontal del artículo 3 de la Conven-ción Europea ha permitido al Tribunal sancio-nar numerosas situaciones en las que las muje-res son víctimas de abuso o violencia. Desde la

sentencia M.C. c/ Bulgaria del 4 de diciembre de 2003, el Tribunal ha sostenido que los Estados están obligados, en virtud de las obligaciones positivas que derivan de los artículos 3 y 8 de la Convención Europea, a perseguir de manera efectiva cualquier acto sexual no consentido, in-cluso cuando la víctima no se resiste físicamen-te68. A esta garantía absoluta de intangibilidad física se refiere la clara posición del Tribunal desde el año 2007 que “juzga la prostitución in-compatible con los derechos y la dignidad de la persona humana desde que es obligada”69. En los graves hechos del caso Opuz c/ Turquía (múlti-ples actos de violencia perpetrados durante va-rios años –incluyendo puñaladas y amenazas–, dando como resultado la muerte, por bala, de la madre de la demandante…) también se permitió al Tribunal de Estrasburgo tomar una decisión importante con respecto a la violencia domésti-ca70, señalando la importancia de la lucha mun-dial contra este tipo de violencias que presentan

67. Para apoyar su argumentación, el Tribunal mencionó la ley sobre el estatuto personal de la minoría chiita en Afganistán, apro-bado en 2009, que establecía obligaciones discriminatorias frente a las mujeres que pertenecen a este grupo. Este texto dispuso que “una esposa está obligada a satisfacer los deseos sexuales de su marido” (art. 132), o que una mujer no puede heredar ningún bien de su marido después de su muerte (art. 137).

68. Se puede lamentar con respecto al tema que el Tribunal ha admitido que “puede ser difícil para una persona obtener pruebas acerca de una violación (…) especialmente, teniendo en cuenta su situación vulnerable” (véase, especialmente, Zeynep Avcı c/ Turquía, 6 de febrero de 2003, § 65), situación que resulta excesivamente exigente con respecto a los demandantes. También, en la sentencia Frik c/ Turquía del 20 de septiembre de 2005, el Tribunal considera que no hay elementos suficientes en el expediente que demuestren que la demandante haya realizado sus denuncias de violación a las autoridades o a los médicos de la prisión en donde ella se encontraba detenida, lo que hubiese permitido exámenes psicológicos o ginecológicos para corroborar sus afirma-ciones. Por otra parte, ella habría esperado casi cuatro años después de los hechos para presentar una denuncia contra los agentes de policía responsables de su custodia.

69. Tribunal edh., Tremblay c/ Francia, precitada, § 25.

70. Tribunal edh, 9 de junio de 2009. El Tribunal completa, aquí, su jurisprudencia Bevacqua et S. c/ Bulgaria del 12 de junio de 2008 que había dispuesto el principio de obligaciones positivas que pesan sobre el Estado para proteger la vida privada de la deman-dante y de su hijo frente a las reacciones violentas de su exesposo (§ 84).


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un carácter complejo (ellas pueden ser tanto fí-sicas como psicológicas, no siempre se conocen y afectan no solo a las mujeres, sino también a los hombres, así como directa o indirectamente, a los niños), el Tribunal hace pesar sobre los Es-tados una nueva obligación positiva que radica en la instauración de un sistema eficaz de repre-sión de todas las formas de violencia doméstica y la protección adecuada de las víctimas (§ 145); esta obligación prima sobre la prohibición de in-jerencia en la vida familiar de las personas. En el mencionado caso las normas turcas limitan el proceso penal ya que cuando el daño físico no supera un cierto umbral, la legislación interna se estima insuficientemente protectora frente a las exigencias convencionales. Por otra parte, el Tribunal considera que los obstáculos plantea-dos por la policía y los tribunales turcos –por razones de “costumbre, tradición u honor”– a la interposición de denuncias de mujeres gol-peadas o amenazadas, dan lugar a una falta de sanciones efectivas y disuasivas, y relevan de una “pasividad judicial general y discriminato-ria, incluso no intencional, que afecta en su gran mayoría las mujeres”; se trata de “una forma de discriminación contra las mujeres” (§§ 196, 198 y 200) y corresponde a los Estados luchar con determinación contra este tipo de situaciones, tomando en cuenta que se puede estar frente a una violación del artículo 14 de la Convención Europea (prohibición de discriminación).

Más allá de la lucha contra las violencias do-mésticas, ciertas sentencias rompen el enfoque tradicionalmente universalista del Tribunal an-teponiendo la situación específica de las mujeres frente a las autoridades públicas y su necesidad de protección. En el caso Menesheva c/ Rusia del 9 de marzo de 2006, es la corta edad de la deman-dante (19 años), así como su situación de mujer, las que se resaltan en la sentencia; esta “vulne-rabilidad especial” ha sido tomada en cuenta de manera explícita por el Tribunal para calificar como tortura los malos tratos infligidos por los miembros de la policía. La voluntad de proteger a las mujeres en situación de vulnerabilidad ha conducido al Tribunal a decidir en el caso Y.F c/ Turquía del 22 de octubre de 2003, que el hecho de obligar a una mujer, sin razón médica real, a un examen ginecológico (después de cuatro días de retención durante los cuales habría tenido los ojos vendados, habría sido golpeada con bolillos, insultada y amenazada de violación), constituye una violación del artículo 8. En efecto,

toda violación a la integridad física de una persona debe ser prevista por la ley y requiere el consentimiento del interesado. De lo contrario, una persona en situa-ción de vulnerabilidad, como un detenido, sería pri-vada de garantías legales contra acciones arbitrarias” (§ 43)71.

En la actualidad es difícil hacer un juicio defi-nitivo sobre la acción del Tribunal Europeo de

71. En el 2006, de manera contraria a las disposiciones establecidas por la Convención Europea, el Tribunal no declaró como una violación el hecho de llevar a una mujer al hospital el primer y último día de su detención para realizarle exámenes ginecológicos y un examen rectal con el fin de evitar acusaciones de abuso sexual por parte de la policía, a pesar de haberse constituido una clara violación del artículo 3 de la Convención Europea (esta situación no alcanzó el nivel mínimo de gravedad de un trato de-


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Derechos Humanos en relación con la protec-ción de los derechos de las mujeres; al respecto, hay algunos que antepondrán su loable fortale-cimiento de necesidades encaminadas a prote-ger a las mujeres contra las violencias de todo tipo, otros lamentarán que dejando demasiado margen a múltiples intereses, se niegue muy a menudo las especificidades estrictamente feme-ninas de ciertas situaciones, y habrán aquellos que deplorarán el extremo conservadurismo de la jurisprudencia en relación con el recono-cimiento de un derecho al aborto. Todas estas

observaciones son eminentemente aceptables; sin embargo, más allá de estas críticas especí-ficas, nadie puede negar que la jurisdicción de Estrasburgo, fiel a su línea jurisprudencial que hace del texto de 1950 un “instrumento vivo”72, debe interpretarse “a la luz de las condiciones actuales”73; además, su jurisprudencia ha par-ticipado fuertemente en “destruir algunos cli-chés”74 que han conducido a la discriminación de las mujeres, limitando su papel restrictivo a esposa y madre.

gradante). Tribunal edh; Yavuz c/ Turquía, 10 enero de 2006. En su opinión parcialmente disidente, los jueces Hedigan y Thor Björgvinsson estimaron, al contrario, que el Tribunal debía concluir una violación del artículo 3 de la Convención Europea, porque el hecho de conducir a la demandante a este tipo de exámenes era probable de generar en ella, sentimientos de miedo, angustia e inferioridad, susceptibles de humillarla y degradarla, constituyéndose, por tanto, un tratamiento degradante (§ 16).

72. Tribunal edh, Tyrer c/ Reino Unido, 25 de abril de 1978, § 31.

73. Tribunal edh, Marckx c/ Bélgica, 13 de junio de 1979, § 41.

74. En referencia al título de la obra de C. Grewe et F. Benoît-Rohmer (dir.), Los derechos sociales o la demolición de algunos clichés, Prensas universitarias de Estrasburgo, 2003.


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La Cour Europeenne des Droits de l’Homme et la protection des droits des femmes*

El Tribunal Europeo de Derechos Humanosy la protección de los derechos de las mujeres

jean-manuel larralde**[email protected]

** Professeur de droit public. Normandie Université. crdfed (Centre de Recherches sur les Droits Fondamentaux et les Évolutions du Droit, ea 2132).

RESUMEN

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarro-llado una jurisprudencia protectora de las mujeres que se despliega de dos maneras complementarias; de una parte, apoyándose sobre el principio de no discriminación el Tri-bunal contribuye a promover las condiciones de igualdad de trato entre hombres y mujeres privilegiando la univer-salidad de los derechos protegidos por la Convención Eu-ropea de Derechos Humanos. Por otra parte, consciente de que las mujeres pertenecen a un grupo específico que re-quiere de medidas especiales de protección, el Tribunal ha desarrollado una jurisprudencia aplicable específicamente a las mujeres, reconociéndoles parcialmente un derecho a la libre disposición de sus cuerpos e imponiéndole a los Estados europeos la implementación de mecanismos de protección para combatir la violencia contra las mujeres.

PALABRAS CLAVES: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Convención Europea de Derechos Humanos, derechos de las mujeres, jurisprudencia, protección, vio-lencia contra las mujeres, principio de no discriminación.

Fecha de recepción: septiembre 11 de 2012Fecha de aceptación: octubre 2 de 2012

RÉSUMÉ

La Cour européenne des droits de l’homme a développé une jurisprudence protectrice des femmes, qui s’est dé-ployée de deux manières complémentaires. S’appuyant sur le principe de non discrimination, elle contribue à promouvoir les conditions d’un traitement égal entre les hommes et les femmes en privilégiant l’universalité des droits protégés par la Convention européenne des droits de l’homme. Mais, consciente que les femmes appar-tiennent à un groupe spécifique qui nécessite des mesures particulières de protection , la Cour a également dévelop-pé des jurisprudences s’appliquant plus spécifiquement aux femmes, leur reconnaissant partiellement un droit à la libre disposition de leur corps et imposant aux Etats euro-péens la mise en place d’éléments de protection visant à lutter contre les violences faites aux femmes.

MOTS-CLÉS: Cour européenne des droits de l’homme, Convention européenne des droits de l’homme, droits des femmes, jurisprudence, protection, violence contre les femmes, principe de non-discrimination.

* Cet article est le résultat d’une recherche sur la Cour européenne des droits de l’homme élaborée par l’auteur, en particulier dans le domaine des droits émergents.

L’article a été traduit en version libre du français à l’espagnol, par la chercheuse Karen Salazar Dussán, avocate, magister en droits de l’homme et droit international humanitaire de l’Université d’Evry en France, ancien élève de l’honorable professeur Jean-Manuel Larralde et chercheuse du groupe de recherche Libertad y Garantismo.

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Les femmes sont indéniablement des sujets de droit particuliers: moitié féminine de l’Huma-nité, elles sont souvent perçues comme apparte-nant à un groupe présentant des caractéristiques propres et possédant des droits spécifiques, en particulier concernant la maîtrise de leur corps. Cette dualité d’approche marque la prise en compte des femmes dans les textes de protection supranationaux.

On trouve ainsi dès le Préambule de la Déclara-tion Universelle des Droits de l’Homme du 10 décembre 1948 la proclamation d’une foi «dans les droits fondamentaux de l’homme» (enten-dus ici comme droits de la personne humaine) et dans «l’égalité des hommes et des femmes». Ce principe est renforcé par l’article 1er qui dis-pose que «Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits», ce qui signifie que les femmes –comme les autres destinataires– doivent jouir de leurs droits fondamentaux sans discrimination, comme le prévoit l’article 2 de ce même texte, qui prohibe toute distinction fon-dée notamment sur le sexe. Les femmes sont, en dehors de ces mentions, presque totalement absentes des autres dispositions de la Déclara-tion1. On retrouve une telle perspective dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, qui reconnaît

«le droit égal des hommes et des femmes de jouir de tous les droits civils et politiques» (art. 3) et qui prévoit que «toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit, sans discrimination, à une égale protection de la loi» (art. 26). Les femmes ne formeraient donc pas une catégorie spécifique: titulaires des droits et destinataires des mesures de protection au même titre que les hommes, elles ne doivent donc subir aucune discrimination2. Cette approche est également celle de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 8 décembre 2000, qui pose successivement les principes de l’égalité en droit (art. 20), et de la non discrimination, no-tamment fondée sur le sexe (art. 21). L’article 23 de ce texte renforce même le principe d’égalité hommes femmes, en précisant que celle-ci doit être assurée «dans tous les domaines, y compris en matière d’emploi, de travail et de rémunéra-tion»3. Les femmes ne représentent donc pas une catégorie spécifique, mais des sujets de droits «ordinaires», qu’il faut toutefois protéger contre la discrimination.

Mais ces normes universalistes doivent être complétées par d’autres sources, qui montrent que les femmes constituent également une caté-gorie spécifique au regard des droits fondamen-taux. Ainsi, la Convention américaine des droits

1. Hormis l’article 16 qui pose le principe de droits égaux des hommes et des femmes au regard du mariage et du droit de fonder une famille.

2. Ce qui est l’optique retenue également par l’instrument international spécialement dédié aux femmes et qui porte le nom de Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 19 décembre 1979).

3. Cette même disposition permettant, en outre, la mise en place de mesures que l’on peut qualifier de «discrimination positive», en faveur du sexe sous représenté.


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de l’homme du 22 novembre 1969 pose des droits s’appliquant à «tout être humain», entendu comme une «personne» (art. 1er), mais interdit de manière plus spécifique d’infliger la peine de mort aux femmes enceintes (art. 4 §. 5) et pro-hibe la «traite des femmes» (art. 6 §. 1er). Au plan européen –en matière de droits sociaux–, la Charte sociale européenne révisée du 3 mai 1996 protège d’une manière générale les droits éco-nomiques et sociaux fondamentaux («Tous les travailleurs ont droit à l’égalité de chances et de traitement en matière d’emploi et de profession, sans discrimination fondée sur le sexe»; principe et art. 20), mais évoque également «les travail-leuses» qui «en cas de maternité, ont droit à une protection spéciale» (principe et art. 8). Dans un domaine plus répressif, le statut de Rome du 17 juillet 1998 qui fonde la Cour pénale internatio-nale mentionne parmi les actes relevant du crime de génocide les «mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe» (art. 6). Par ail-leurs, le crime contre l’humanité et le crime de guerre incluent tous deux le «viol, l’esclavage sexuel, la prostitution forcée, la grossesse forcée, la stérilisation forcée et toute autre forme de vio-

lence sexuelle de gravité comparable» (art. 7.1.g et 8.2.b.xxii).

La Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (ci-après Convention européenne) du 10 novembre 1950 apparaît à cet égard comme un texte très «classique», optant pour l’approche universaliste retenue par la Déclaration universelle de 19484. Mais la jurisprudence dynamique de la Cour européenne des droits de l’homme, sans adopter les thèses féministes les plus avant-gardistes5, a permis d’œuvrer pour la reconnaissance et la protection des droits des femmes, en mettant en œuvre deux leviers complémentaires. Suivant la position de principe du Conseil de l’Europe selon laquelle le principe de l’égalité des droits entre les hommes et les femmes est un «prin-cipe fondamental de la démocratie et représente un élément de la reconnaissance de la légitimité de l’identité féminine dans la vie publique»6, la Cour contribue tout d’abord à la promotion des conditions de mise en place d’un traitement égal de l’homme et de la femme7. Elle a aussi paral-lèlement développé des jurisprudences s’appli-

4. Les femmes n’étant évoquées dans la Convention européenne (et dans ses Protocoles ultérieurs) que par l’article 12 qui prévoit que «à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit.».

5. Comme le montre notamment son avis consultatif relatif à certaines questions juridiques relatives aux listes de candidats pré-sentées en vue de l’élection des juges de la Cour européenne des droits de l’homme rendu le 12 février 2008, dans lequel elle conclut à l’unanimité que le rejet d’une liste de candidats à l’élection aux fonctions de juge a la Cour au seul motif qu’aucune femme n’y figure n’est pas conforme à la Convention européenne des Droits de l’Homme. Dans ses Résolutions 1366 (2004) et 1426 (2005), l’Assemblée avait pourtant décidé de ne pas prendre en considération les listes de candidats ne comportant pas au moins un candidat de chaque sexe...

6. Recommandation 1229 (1994) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe.

7. Revendication qui figure déjà au cœur de l’article 1er de la célèbre Déclaration sur les droits de la femme et de la citoyenne rédigée par Olympe de Gouges en 1789: «La femme naît libre et demeure égale à l’homme en droit. (...) Toutes les citoyennes et


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quant plus spécifiquement aux femmes: à l’uni-versalité de la protection (I) s’ajoute aujourd’hui la reconnaissance de droits spécifiques au profit des femmes (II).

I. L’universalité de la protection

En voyant dans la Convention européenne une norme générale de protection, la Cour refuse d’appliquer ce texte de manière «catégorielle» en fonction du sexe des destinataires des droits (A). Mais une telle approche, qui postule l’éga-lité de droit de ses destinataires, peut en pratique aboutir à des discriminations. Une telle analyse renvoie directement à la situation des femmes, ce qui a amené la juridiction de Strasbourg à lutter contre ces discriminations afin de renforcer l’ef-fectivité de la protection conventionnelle à leur égard (B).

A. Le refus d’une lecture féminine de la Convention européenne des droits de l’homme

Comme la Cour européenne des droits de l’homme a eu l’occasion de le rappeler, «toute personne physique ou morale peut exercer son droit de recours individuel sans que la nationa-lité, le lieu de résidence, l’état civil, la situation ou capacité juridique entre en ligne de compte»8. On ne s’étonnera donc pas que la Convention eu-ropéenne ne soit pas considérée comme un outil catégoriel, mais comme un «instrument de pro-tection des êtres humains»9 Toutefois, en rete-nant une telle lecture des dispositions conven-tionnelles, les juges de Strasbourg semblent rejeter par principe, toute approche de genre10, qui pourrait pourtant sembler être la plus à même de protéger les droits des femmes dans certaines affaires. La lecture de certains arrêts

tous les citoyens doivent être également admissibles à toute dignité, place et emploi public, selon leurs capacités et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents».

8. Voir, inter alia, Cour edh, Scozzari et Giunta c/ Italie, 13 juillet 2008; A. c/ Royaume-Uni, 23 septembre 1998. La Cour européenne retient ici très logiquement une lecture étymologique du mot «homme»: l’homme des droits de l’Homme est l’homo des latins, c’est-à-dire tout être relevant de la catégorie des hominidés, mâle comme femelle. Cette lecture étymologique signifie également que des droits de l’Homme qui ne s’appliqueraient qu’aux êtres humains mâles s’appelleraient des droits virils, en référence au vir des latins…

9. Cour edh, McCann et autres c/ Royaume-Uni, 27 septembre 1995, §§ 146-147.

10. Le mot «genre» étant ici employé au sens retenu par le Dictionnaire de la psychologie de W. D. Frölich, à savoir la différenciation entre le masculin et le féminin (identité de genre), lgf, 1997, p. 234. Alors que le mot «sexe» ferait référence aux différences biologiques entre mâles et femelles, le mot «genre» renverrait à la culture et à la classification sociale en «masculin» et «fémi-nin». A. Oakley, citée par C. Zaidman dans la préface à l’ouvrage de E. Goffman, L’arrangement des sexes, La Dispute, 2009, p. 19. La Commission européenne a aussi proposé une définition commune du genre en tant que «concept qui se réfère aux diffé-rences sociales entre les femmes et les hommes qui sont acquises, susceptibles de changer avec le temps et largement variables tant à l’intérieur que parmi les différentes cultures». 100 mots pour l’égalité, 1998. Voir également J. Hay, «Le casse-tête de la traduction du mot «gender» en français», ilcea, 2002, n° 3, http://ilcea.revues.org/index832.html; M.-C. Belleau, «Les théories féministes: droit et différence sexuelle», Revue trimestrielle de droit civil, janvier-mars 2001, n° 1, pp. 1 et s.


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les problèmes des femmes. Elle soulignait que cette publication insistait sur la discrimination subie par les femmes kurdes dans le sud-est ana-tolien, marquant sa solidarité avec les problèmes des femmes en les appelant à défendre les droits des femmes soumises à la discrimination et à la violence. Elle y dénonçait notamment une «colo-nisation de classe», subie par les femmes kurdes, ayant abouti à les écraser à cause de leur identité sexuelle et de leur appartenance à une nation et une identité différente11. Attentatoire à la liberté d’expression de la requérante, la condamnation subie par celle-ci pouvait poser bien des ques-tions au regard de la condition des femmes en Turquie. Or, si la Turquie est bien condamnée pour violation de sa liberté d’expression, c’est en raison d’une peine disproportionnée infligée à la requérante, au regard de propos qui ne conte-naient ni discours de haine, ni incitation à l’usage de la violence, à la résistance armée, ou au soulè-vement. Le contenu de la brochure, visant à pro-mouvoir les droits des femmes, ne constitue pas ici un élément décisif dans le raisonnement de la Cour12.

Dans une perspective comparable, l’arrêt Emine Yasar c/ Turquie du 9 février 2010 ne fait pas du rassemblement de la quarantaine de femmes, qui est à l’origine de l’affaire, un élément déterminant pour aboutir à un constat de violation de l’article 3 de la Convention européenne. La Turquie est ici uniquement condamnée pour avoir utilisé de

11. Voir les § 14 et 25 de l’arrêt.

12. Celle-ci se contente de relever que «la brochure litigieuse (...) consistait à brosser un tableau général, avec sans doute un parti pris, en critiquant le statut et la condition générale de la femme kurde dans le sud-est anatolien». § 30 de l’arrêt.

apparaît alors parfois décevante, tant la Cour, en retenant un traitement général et abstrait de la question, s’applique à gommer la spécificité fémi-nine des requêtes.

L’arrêt Baran c/ Turquie du 10 février 2005 ap-paraît comme l’exemple type de cette démarche universaliste. Dans cette affaire, la requérante se plaignait d’une condamnation au pénal par les ju-ridictions turques, en raison de la diffusion d’une brochure intitulée La Fondation pour la solida-rité avec les femmes kurdes et la recherche sur


La revendication par les femmes de la libre disposition de leur corps

a constitué l’une des plus importantes revendications des groupes féministes,

en particulier dans les décennies 1960 et 1970.

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manière excessive la force aux fins de réprimer une manifestation légale. Certes, la Cour rap-pelle bien que le constat de violation de l’article 3 est «relatif par essence» et qu’il dépend «de l’ensemble des circonstances propres à l’affaire», et notamment «du sexe, de l’âge et de l’état de santé de la victime» (§ 49). Mais rien ne permet pour autant de penser que la répression violente de manifestants masculins aurait conduit la Cour à adopter une solution différente!

On constate également dans l’affaire E. et autres c/ Royaume-Uni du 26 novembre 2002, où les requérants (trois sœurs et un frère) se plaignaient des abus physiques et sexuels commis par le par-tenaire de leur mère pendant de nombreuses an-nées, que la Cour ne distingue pas selon le sexe des jeunes victimes: ses exigences13 s’appliquent aussi bien aux trois requérantes qu’à leur frère14.

On peut aussi penser que les mauvais traite-ments subis par la requérante dans l’affaire Fa-hriye Çaliºkan c/ Turquie15 s’expliquent assez largement parce que celle-ci est une femme, en situation de particulière vulnérabilité face à des

policiers masculins. Or le constat de violation de l’article 3 de la Convention européenne effectué par la Cour ne renvoie à aucun moment au sexe de la victime qui donnerait une tonalité particu-lière à l’affaire. Pour la Cour, en effet, les coups relèvent «d’un traitement avilissant, propre à inspirer des sentiments de peur et de vulnéra-bilité disproportionnés et qui ne pouvait, par conséquent, correspondre à un usage de la force rendu strictement nécessaire» (§ 43). Une solu-tion totalement identique aurait donc pu être retenue par les juges de Strasbourg si la victime avait été de sexe masculin.

Cette volonté d’adopter, dans la mesure du pos-sible, une démarche asexuée dans le traitement des requêtes soumises à leur compétence, a même conduit les organes de Strasbourg à des solutions niant toute spécificité féminine à des affaires qui n’auraient pourtant dû concerner que des femmes.

Ainsi dans l’affaire X. c/ Royaume-Uni16, le requérant était l’époux d’une femme qui s’était faite avorter en application de la loi anglaise

13. Les Etats doivent veiller, au moyen des encadrements législatifs, administratifs ou judiciaires adéquats, à ce que des violations de la Convention européenne ne soient pas commises. En l’espèce, les services sociaux n’ont pas pris les mesures dont on peut raisonnablement penser qu’elles étaient à leur disposition et qui auraient eu de réelles chances de changer l’issue de l’affaire ou, à tout le moins, de modérer le dommage subi par les enfants.

14. Voir également l’arrêt X. et Y. c/ Pays-Bas du 26 mars 1985, concernant une jeune handicapée mentale contrainte à des rapports sexuels. Pour la Cour, les dispositions du code pénal n’ont pas assuré dans les circonstances de l’affaire une protection concrète et effective.

15. Cour edh., Fahriye Çaliskan c/ Turquie, 2 octobre 2007. L’intéressée, qui s’entretenait avec un agent, a été injuriée, secouée, frappée sur la tête et pincée aux bras par un commissaire qui lui a également tiré les cheveux et craché au visage. Ces sévices ont entraîné une incapacité temporaire de cinq jours.

16. Com. edh, décision du 13 mai 1980, n° 8416/79, D.R., vol. 19, p. 244.


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de 1967 autorisant l’interruption volontaire de grossesse pour protéger la vie de la femme et prévenir la naissance d’un enfant dont il y avait lieu de croire qu’il souffrirait de graves handi-caps mentaux ou physiques. On aurait pu penser que la qualité masculine du requérant dans une affaire d’avortement allait aboutir à une décision d’irrecevabilité. Bien au contraire, ce requérant, sera vu par la Commission comme un père vir-tuel, ayant été affecté par l’interruption de gros-sesse de sa femme et pouvant donc être considéré comme victime au sens de la Convention euro-péenne17. Si cette affaire a permis le développe-ment de la notion de «victime potentielle», c’est au détriment d’une lecture purement féminine de l’affaire.

L’arrêt Rantsev c/ Chypre et Russie rendu par la Cour le 7 janvier 2010 démontre également la volonté de ne pas adopter une approche sexo-spécifique. Dans cette affaire de prostitution for-cée (concernant une jeune femme russe arrivée à

Chypre avec un visa d’ «artiste», pour se produire dans un «cabaret» et décédée d’une chute du si-xième étage de son appartement), la Cour motive son arrêt en faisant référence au «trafic d’êtres humains», qui «menace la dignité humaine et les libertés fondamentales de ses victimes» (§ 282). On peut certes considérer qu’il s’agit là d’un arrêt posant des exigences importantes pour la protec-tion des femmes18, mais le résultat est obtenu par référence à la dignité humaine, concept renvoyant à des bénéficiaires femmes comme hommes19. La même démarche est retenue par la Cour dans son arrêt Tremblay c/ France du 11 septembre 200720: face à une requérante ancienne prostituée évoquant ses difficultés à quitter ce milieu en rai-son de la politique fiscale des autorités françaises, les juges de Strasbourg adoptent un raisonne-ment global, en refusant d’en faire une question purement féminine.

Ce constat de refus d’une lecture sexuée de la Convention européenne doit toutefois être atté-

17. La Commission n’allant toutefois pas jusqu’à reconnaître une violation de son droit à la vie familiale du père, car ce droit était en l’espèce couvert par l’exception ménagée par le § 2 de l’article permettant de protéger la protection des droits d’autrui, en l’occurrence le droit à la vie et à la santé de sa femme.

18. La Cour estime que l’article 4 de la Convention européenne impose aux Etats de mettre en place un dispositif légal et adminis-tratif adapté à la lutte contre le trafic des êtres humains et la protection des personnes lorsque les circonstances peuvent faire légitimement soupçonner qu’elles sont victimes de faits de cette nature.

19. Le raisonnement suivi par la Cour est ici d’autant plus étonnant que le Conseil de l’Europe n’hésite généralement pas à voir dans ces questions des violations spécifiques des droits des femmes. Ainsi, pour la Résolution 1337 (2003) et la Recommandation 1610 (2003) sur les migrations liées à la traite des femmes et à la prostitution du 25 juin 2003. Ce dernier texte demande notamment «la création de conditions permettant (aux) femmes migrantes qui sont victimes des trafiquants et de la prostitution forcée de regagner leur pays dans des conditions de dignité et de sécurité».

20. Voir C. Geslot, «Prostitution, dignité... Par ici la monnaie», Recueil Dalloz, 2008, pp. 1292 et s.; J.-M. Larralde, «La France, Etat proxénète?; à propos de l’arrêt Tremblay c. France du 11 septembre 2007», Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2009, n° 77, pp. 191 et s.


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nué car la Cour n’ignore pas les discriminations dont souffrent les femmes dans la jouissance de nombreux droits fondamentaux, ce qui l’amène à mobiliser les outils conventionnels disponibles afin de lutter contre ces discriminations.

B. La volonté de lutter contre les discrimina-tions

Pour la Cour, la Convention européenne consti-tue un instrument juridique qui requiert d’être «interprété et appliqué d’une manière qui en rende les exigences concrètes et effectives»21. Placées sur un pied d’égalité théorique avec les hommes, les femmes subissent de très nom-breuses discriminations dans des domaines tou-chant tant à leur vie professionnelle, qu’à l’accès à la représentation politique, à leur intégrité phy-sique, ou encore à leur vie privée et familiale. Au plan européen, le Comité des ministres constatait en 1988 que «dans la société actuelle, des inéga-lités entre les hommes et les femmes subsistent tant dans le droit que dans les faits»22. Vingt ans

21. Cour EDH, McCann et autres c/ Royaume-Uni, précité, §§ 146-147.

22. «Déclaration sur l’égalité des femmes et des hommes», adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 16 no-vembre 1988, lors de sa 83e session.

23. «Faire de l’égalité entre les femmes et les hommes une réalité dans les faits», déclaration adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 12 mai 2009, lors de sa 119ème session.

24. La portée de cette disposition ayant été étendue par l’entrée en vigueur le 1er avril 2005 du Protocole n° 12 à la Convention européenne des droits de l’homme qui prohibe toute discrimination (fondée notamment sur le sexe) dans «la jouissance de tout droit prévu par la loi» (art. 1er, § 1er).

25. Cour EDH, Strain et autres c/ Roumanie, 21 juillet 2005, § 59.

26. Qui définit la discrimination à l’égard des femmes comme «(…) toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur le sexe qui a pour effet ou pour but de compromettre ou de détruire la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice par les femmes, quel que

après, il indiquait dans le même sens que «le sta-tut juridique des femmes en Europe s’est amé-lioré au cours des dernières années, mais que 20 ans après sa Déclaration sur l’égalité des femmes et des hommes, combler le fossé entre l’égalité en fait et en droit demeure un défi pour ses États membres»23. Consciente de la persistance de ces discriminations, la Cour européenne des droits de l’homme s’est servie des potentialités offertes par l’article 14 de la Convention européenne pour mettre en place les conditions d’une égalité entre les hommes et les femmes. En vertu de cette disposition, «la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notam-ment sur le sexe (…)»24. Pour la Cour, ce prin-cipe de non discrimination constitue un «principe fondamental» qui «sous-tend la Convention»25. En utilisant ainsi l’arme de la non discrimination sexuelle, elle se place dans la perspective de la Convention onusienne du 18 décembre 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimina-tion à l’égard des femmes26 qui demande aux États parties de prendre «(…) toutes les mesures appro-


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priées, y compris des dispositions législatives, pour assurer le plein développement et le progrès des femmes, en vue de leur garantir l’exercice et la jouissance des droits de l’homme et des libertés fondamentales sur la base de l’égalité avec les hommes» (art. 3).

La méthode suivie par la Cour en matière de lutte contre les discriminations sexuelles est bien connue, puisqu’on la retrouve notamment exprimée dans un arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali c/ Royaume-Uni, qui a aujourd’hui plus de vingt-cinq ans27. Dans cette affaire, qui concernait les règles de droit anglais en vertu desquelles un homme installé au Royaume-Uni pouvait, plus aisément qu’une femme dans la même situation, obtenir pour son conjoint non national l’autorisation d’entrer ou rester dans le pays à demeure28, les juges de Strasbourg indiquent que «seules des raisons très fortes pourraient amener à estimer compatible avec la

Convention une distinction fondée sur le sexe», car «la progression vers l’égalité des sexes constitue aujourd’hui un objectif important des États membres du Conseil de l’Europe»29.

Certes cette grille de lecture jurisprudentielle n’aboutira pas immédiatement à ce que la Cour déclare contraires à la Convention européenne toutes les situations établissant des distinctions entre les hommes et les femmes30. Dans son ar-rêt Petrovic c/ Autriche du 27 mars 1998 la Cour valide ainsi le dispositif législatif autrichien de l’époque qui réservait l’allocation de congé pa-rental à la mère, et non au père, après une période de huit semaines à compter de l’accouchement et après l’extinction du droit aux allocations de maternité. Mais l’arrêt n’est acquis qu’à la majo-rité de sept voix contre deux. Et dans leur opi-nion dissidente commune, les juges Bernhardt et Spielmann indiquent que c’est «la réparti-tion traditionnelle des responsabilités familiales

soit leur état matrimonial, sur la base de l’égalité de l’homme et de la femme, des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social, culturel et civil ou dans tout autre domaine».

27. Arrêt du 28 mai 1985. En cela, la Cour de Strasbourg suit l’exemple de la Cour de Justice de l’Union européenne, qui a depuis plus longtemps encore œuvré pour l’égalité de traitement professionnel entre les hommes et les femmes. Voir l’arrêt Defrenne du 8 avril 1976, aff. 43/75, Rec., p. 455.

28. Les autorités britanniques soutenaient que cette mesure visait à freiner «l’immigration primaire» et répondait au besoin de protéger le marché national du travail à une époque de fort chômage. La solution de cet arrêt aboutira toutefois à une victoire à la Pyrrhus, car en réponse à la condamnation de la Cour le Gouvernement modifiera le droit interne pour imposer les mêmes difficultés d’accès au territoire aux époux et aux épouses…

29. § 78. La Cour a eu l’occasion de rappeler plus récemment, dans sont arrêt Konstantin Markin c/ Russie du 7 octobre 2010 que l’interdiction de la discrimination est particulièrement stricte lorsque cette dernière est «fondée exclusivement sur le sexe» (§ 37-41 de l’arrêt).

30. Même si dès 1993, dans un domaine tout à fait spécifique, la Cour juge qu’il n’existe aucune justification objective et raisonnable à affirmer que les jeunes hommes âgés de quatorze à dix-huit ans ont besoin d’être protégés contre les rapports sexuels avec des hommes adultes, alors que les jeunes femmes appartenant à la même tranche d’âge pourraient se passer d’une telle protection contre des relations avec des hommes ou des femmes adultes. Cour EDH, L. et V. c/ Autriche, 9 avril 2003.


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entre les mères et les pères qui a débouché sur la législation autrichienne ne reconnaissant qu’aux mères le droit à une allocation de congé parental. La discrimination envers les pères perpétue cette répartition traditionnelle des rôles et peut aussi avoir des conséquences négatives pour la mère: si celle-ci poursuit son activité professionnelle et consent à ce que le père reste au foyer, la famille perd l’allocation de congé parental à laquelle elle aurait droit si la mère demeurait chez elle».

Cet argumentaire contestant toute «répartition traditionnelle des rôles» aura rapidement voca-tion à s’appliquer dans le domaine tout à fait symbolique du nom des époux. La Cour sera ainsi amenée à juger quelques années plus tard que « le souci du législateur suisse de manifes-ter l’unité de la famille à travers celle du nom» (en limitant délibérément à la femme le droit d’ajouter le sien à celui de son mari… sans pré-voir la réciproque) constitue une violation des articles 8 et 14 de la Convention européenne31. Plus récemment, la Cour a jugé que la loi turque qui prévoit que la femme mariée ne peut por-ter exclusivement son nom de jeune fille après le mariage, alors que l’homme marié garde son nom de famille tel qu’il l’était avant le mariage, constitue une discrimination32. Mettant en avant la progression de l’égalité entre les sexes dans les Etats membres, les juges de Strasbourg ba-laient ici les arguments du Gouvernement qui tentait de justifier sa législation par la volonté

31. Cour edh, Burghartz c/ Suisse, 22 février 1994.

32. Cour edh, Ünal Tekeli c/ Turquie, 16 février 2005. Voir également Cour edh, Losonci Rose et Rose c/ Suisse, 9 novembre 2010, à propos des discriminations pesant sur les noms de famille des couples binationaux.

de manifester l’unité de la famille à travers celle du nom de famille emprunté à l’époux et ainsi, d’assurer l’ordre public.


On ne peut limiter la jurisprudence relative aux femmes dans l’œuvre de la Cour européenne des droits de l’homme au seul couple universalité/lutte contre les discriminations. En effet, les femmes sont également prises en compte comme

membres d’un groupe spécifique, qui nécessite la mise en œuvre de mesures

particulières de protection.

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Cette jurisprudence est importante non seule-ment parce qu’elle permet de lutter contre des discriminations concrètes, mais surtout parce qu’elle participe, de manière plus prospective, à rejeter les schémas dépassés qui ont abouti à as-signer des rôles traditionnels et immuables aux femmes et aux hommes, en raison de pratiques, traditions culturelles ou religieuses ancrées dans de nombreuses sociétés33. L’argument des dif-férences entre les sexes a, en effet, longtemps servi de justification, de manière souvent arché-typale, pour de très nombreuses inégalités. Et comme l’indique explicitement la Convention onusienne de 1979, la lutte contre les discrimi-nations à l’égard des femmes passe évidemment par le changement des normes, mais également par des modifications des pratiques, procédures ou stéréotypes qui s’avèrent nuisibles pour les femmes34.

Dans l’affaire Schuler-Zraggen c/ Suisse du 24 juin 1993, l’examen de la demande de rente de l’intéressée par le Tribunal fédéral des assu-

rances avait ainsi reposé sur une «hypothèse tirée de l’expérience de la vie courante» (§ 64), à savoir que nombre de femmes mariées inter-rompent leur activité professionnelle à la nais-sance de leur premier enfant et ne la reprennent que plus tard. La Cour, suivant ici la requérante qui estimait que si elle appartenait au sexe mas-culin, jamais la haute juridiction n’aurait formulé pareille supposition, juge que ce raisonnement, qui ne reposait sur aucune justification objective et raisonnable, a abouti à violer la Convention européenne. Dans l’arrêt Wessels-Bergervoet c/ Pays-Bas du 4 septembre 2002, la Cour nous indique qu’une différence de calcul de pensions vieillesse entre les femmes et les hommes35 pou-vait peut-être se justifier dans un temps où «les attitudes sociales (…) étaient différentes en ce que c’était la plupart du temps les hommes qui assuraient la subsistance de leur ménage» (§ 51). Mais à la fin des années 1980, de telles règles ne renvoient à aucune «justification objective et raisonnable» (§ 27) et constituent donc une vio-lation conventionnelle36.

33. Dans l’arrêt Konstantin Markin c/ Russie du 22 mars 2012, la Grande Chambre de la Cour indique que «les stéréotypes liés au sexe –telle l’idée que ce sont plutôt les femmes qui s’occupent des enfants et plutôt les hommes qui travaillent pour gagner de l’argent– ne peuvent en soi passer pour constituer une justification suffisante de la différence de traitement en cause, pas plus que ne le peuvent des stéréotypes du même ordre fondés sur la race, l’origine, la couleur ou l’orientation sexuelle» (§ 143). Voir N. Hervieu, «Condamnation solennelle des stéréotypes de genre dans la répartition des rôles parentaux», Actualités droits-libertés, 27 mars 2012.

34. L’art. 5 a) de la Convention onusienne demande aux Etats membres de prendre toutes les mesures appropriés, afin d’aboutir à la modification des «schémas et modèles de comportement socioculturel de l’homme et de la femme en vue de parvenir à l’élimina-tion des préjugés et des pratiques coutumières, ou de tout autre type, qui sont fondés sur l’idée de l’infériorité ou de la supériorité de l’un ou l’autre sexe ou d’un rôle stéréotypé des hommes et des femmes».

35. L’intéressée avait été exclue, pour une période totale de dix-neuf ans, de la couverture prévue, car elle était mariée à un homme qui, travaillant à l’étranger, n’était pas couvert par ce régime d’assurance. Or, un homme marié dans la même situation que la requérante n’aurait pas été ainsi exclu du régime d’indemnisation…

36. Voir, dans le même sens, l’arrêt Stec c/ Royaume-Uni du 12 avril 2006, où la Cour nous indique qu’une différence entre les hommes et les femmes quant à l’âge légal du départ à la retraite pouvait légitimement viser à corriger des «inégalités factuelles»,


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D’une manière beaucoup plus générale, la lutte contre la discrimination et la volonté de promou-voir l’égalité des hommes et des femmes a surtout amené la Cour à se prononcer sur l’influence de certaines règles religieuses sur la situation des femmes. Dans son arrêt Refah Partisi et autres c/ Turquie du 13 févier 1993, la Cour rappelle ainsi qu’un Etat partie peut légitimement empê-cher «que les règles de droit privé d’inspiration religieuse portant atteinte à l’ordre public et aux valeurs de la démocratie au sens de la Conven-tion (par exemple les règles permettant la discri-mination fondée sur le sexe des intéressés, telles que la polygamie, les privilèges pour le sexe mas-culin dans le divorce et la succession) trouvent application sous sa juridiction» (§ 128). La Cour reprendra le même type d’argumentaire dans sa décision d’irrecevabilité de l’affaire Dahlab c/ Suisse du 15 février 2001. Selon elle, ce «signe extérieur fort» qu’est le foulard apparaît «diffi-cilement conciliable avec le principe d’égalité des sexes»37.

Cette volonté de faire échapper femmes et hommes de cadres préétablis ne s’exprime pas de manière unilatérale38: la fin des stéréotypes fondés sur le sexe signifie aussi dans certains cas la suppression d’avantages ou de privilèges qui avaient pu être jusqu’alors réservés aux seules femmes, comme le montre l’affaire Konstantin Markin c/ Russie du 7 octobre 2010. Rejetant tout schéma traditionnel pour l’éducation des enfants et soulignant une tendance générale vers un partage plus équitable de la responsa-bilité des hommes et des femmes en la matière, la Cour refuse que la durée d’un congé paren-tal puisse être différente selon qu’il est accordé à la mère ou au père de l’enfant39. Dans le même sens, des mesures aboutissant à ce que l’obliga-tion civique du service de jury pèse de manière prédominante sur les hommes constituent une différence de traitement non justifiée entre deux groupes –les hommes et les femmes– qui, en ce qui concerne cette obligation, se trouvent dans une situation similaire40. La législation du Land

à une époque où le rôle de la femme consistait traditionnellement à s’occuper, sans rémunération, de sa famille au sein de son foyer plutôt que d’exercer une occupation professionnelle rémunérée. Une telle analyse ne reposerait plus aujourd’hui sur des critères raisonnables et objectifs.

37. La Cour relevant également la difficulté «de concilier le port du foulard islamique par une enseignante avec le message de tolérance, de respect d’autrui et surtout d’égalité et de non-discrimination que, dans une démocratie, tout enseignant doit trans-mettre à ses élèves».

38. Comme le montre également la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne qui condamne la possibilité pour les Etats membres de l’Union «de maintenir sans limitation dans le temps une dérogation à la règle des primes et des prestations unisexes (d’assurance)» (ce qui aboutissait à faire payer aux jeunes conductrices des tarifs d’assurances automobiles plus faibles que ceux des jeunes conducteurs), car «contraire à la réalisation de l’objectif d’égalité de traitement entre les femmes et les hommes». cjue, 1er mars 2011, Association belge des Consommateurs Test-Achats aSbl (Gr. ch.), aff. C 236/09, § 32.

39. Note N. Hervieu, Actualité droits-libertés, 8 octobre 2010. Voir également l’arrêt Weller c/ Hongrie du 31 mars 2009 où la Cour sanctionne l’absence de but légitime poursuivi par l’exclusion du bénéfice d’indemnités de maternité d’un père biologique et de ses enfants au motif que leur épouse ou mère ne pouvait les percevoir à défaut de posséder la nationalité hongroise.

40. Cour edh, Zarb Adami c/ Malte, 20 juin 2006.


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de Bade-Wurtemberg exigeant des seuls habi-tants de sexe masculin d’une commune le paie-ment d’une contribution de sapeur-pompier, ou l’exonération des seules femmes célibataires sans enfants, de quarante-cinq ans et plus, de l’obli-gation de verser des cotisations au titre de la loi générale sur les allocations familiales41, ren-voient également à de tels stéréotypes désormais non conformes aux exigences européennes42. C’est enfin la lutte contre le rôle prédéterminé des mères et pères qui a conduit la Cour à décla-rer discriminatoire et contraire à la Convention européenne la position de principe adoptée par la Cour constitutionnelle fédérale allemande selon laquelle toute demande de garde conjointe for-mulée par le père contre le gré de la mère doit d’emblée être présumée contraire à l’intérêt de l’enfant43.

Le renforcement des exigences de la Cour en matière de non discrimination a permis de faire évoluer les places respectives des femmes et des hommes dans de nombreux domaines et, ces fai-sant, d’assurer une application plus universelle du texte de 1950. Mais il ne s’agit que du pre-mier volet de la protection, car la Cour de Stras-

bourg a, parallèlement, reconnu aux femmes un certain nombre de droits spécifiques.

II. La reconnaissance progressive de droits spécifiques pour les femmes

On ne peut limiter la jurisprudence relative aux femmes dans l’œuvre de la Cour européenne des droits de l’homme au seul couple universalité/lutte contre les discriminations. En effet, les femmes sont également prises en compte comme membres d’un groupe spécifique, qui nécessite la mise en œuvre de mesures particulières de protection. Comme l’indique la juge Françoise Tulkens, cette approche renvoie, mutatis mu-tandis, au concept de «l’universalité inclusive» qui consiste à prendre en compte la spécificité de certains groupes qui ne répondent pas au modèle dominant44. Cette prise en compte par-ticulière des femmes a abouti à ce que la Cour reconnaisse partiellement le droit des femmes à la libre disposition de leur corps (A) et impose aux Etats la mise en place d’éléments de pro-tection visant à lutter contre les violences faites aux femmes (B).

41. Exonération justifiée par «le désir de ménager la sensibilité des femmes d’un certain âge n’ayant pas d’enfants» (§ 44). Cour edh, Van Raalte c/ Pays-Bas, 28 janvier 1997.

42. Pour le Gouvernement, «en l’imposant aux seuls hommes, le législateur aurait tenu compte des exigences spécifiques du service et des particularités physiques et psychiques de la femme, et il n’aurait poursuivi qu’un seul but, la protection de celle-ci» (§ 27). Cour edh, Karlheinz Schmidt c/ Allemagne, 18 juillet 1994.

43. Cour edh, Zaunegger c/ Allemagne, 3 décembre 2009.

44. F. Tulkens, «Droits de l’homme, droits des femmes. Les requérantes devant la Cour européenne des droits de l’homme», inter-vention à la Vrije Universiteit Brussel, 9 mars 2007, p. 10 (source: http://www.ies.be/files/Fr.Tulkens.Notes_de_support_au_cours_du_9_mars_2007.pdf); Voir également (cité par l’auteure), E. Brems, Human Rights: Universality and Diversity, Martinus Nijhoff, 2001, p. 295.


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A. Le droit des femmes à la libre disposition de leur corps

La revendication par les femmes de la libre dis-position de leur corps a constitué l’une des plus importantes revendications des groupes fémi-nistes, en particulier dans les décennies 1960 et 1970. Mettant en avant le slogan «our bodies, ourselves», les mouvements de libération de la femme luttaient alors pour la reconnaissance d’un droit à la contraception et à l’interruption volontaire de grossesse.

On sait que depuis quelques années la Cour a promu de manière considérable la notion d’auto-nomie personnelle, qui constitue désormais l’une des composantes majeures du droit à la vie pri-vée45. En reconnaissant la «faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend»46, la juris-prudence de Strasbourg aurait pu reconnaitre aux femmes la maîtrise de leur corps, notamment concernant le choix ou non de donner la vie. Or, les choses sont plus compliquées, car les choix opérés par la femme dans ce domaine doivent être mis en balance avec d’autres intérêts: res-pect des droits du futur père, protection du fœtus et de l’enfant à naître… Cet environnement juri-dique a conduit la Cour européenne des droits de

l’homme à adopter des solutions souvent com-plexes, et parfois peu linéaires.

Certes, on ne peut contester que la Cour de Strasbourg a permis de faire respecter une plus grande maîtrise des femmes sur leur corps47, en formulant des solutions privilégiant le droit des femmes. Ainsi, dans son arrêt, Odièvre c/ France du 13 février 2003, la Cour valide le dispositif prévu par la loi française du 8 janvier 1993, per-mettant à une femme un «accouchement sous X», en précisant que «la loi française s’inscrit, depuis longtemps, dans le souci de protéger la santé de la mère et de l’enfant lors de la gros-sesse et de l’accouchement, et d’éviter des avor-tements, en particulier des avortements clandes-tins, ou des abandons «sauvages» » (§ 45). Le droit à la connaissance de ses origines s’efface ici devant «l’intérêt d’une femme à conserver l’ano-nymat pour sauvegarder sa santé en accouchant dans des conditions médicales appropriées» (§ 44). De même dans son arrêt V. C. c/ Slovaquie du 8 novembre 2011, la Cour condamne l’Etat pour avoir pratiqué la stérilisation d’une jeune femme slovaque d’origine Rom sans qu’elle n’y ait consenti de façon éclairée (violation des art. 3 et 8), l’intéressée ayant en effet été invitée par l’équipe médicale à signer le formulaire de

45. Cour edh, Pretty c/ Royaume-Uni, 29 avril 2002; Goodwin c/ Royaume-Uni, 12 juillet 2002, § 90.

46. Cour edh, Pretty c. Royaume-Uni, précité, § 62.

47. Conformément à la philosophie globale du Conseil de l’Europe en la matière, exprimée notamment dans la Résolution 1247 (2001) du 22 mai 2001 relative aux mutilations sexuelles féminines, où l’Assemblée parlementaire proclame «la prééminence, sur les coutumes et sur les traditions, des principes universels du respect de la personne, de son droit inaliénable de disposer d’elle-même et de la pleine égalité entre les hommes et les femmes».


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consentement alors même qu’elle se trouvait en dernière phase du travail d’accouchement de son second enfant...48.

La jurisprudence libérale de la Cour ne signifie toutefois pas qu’elle reconnaisse aux femmes un droit absolu à contrôler leur fécondité et les mo-dalités de la reproduction. En particulier, la Cour de Strasbourg n’admet pas que le droit à la vie privée et familiale des femmes inclue un «droit à l’enfant». Dans l’affaire Evans c/ Royaume-Uni du 10 avril 2007 la Grande Chambre, tout en précisant que la notion de «vie privée» recouvre le droit au respect de la décision d’avoir un en-fant ou de ne pas en avoir (§ 58), ceci n’impose pas pour autant à l’État l’obligation positive de garantir aux femmes qui ont effectué une fécon-dation in vitro la possibilité de se faire implanter un embryon alors que leur ex-partenaire ne le souhaite plus. Pour la Cour, en effet, «il n’y a pas

lieu d’accorder davantage de poids au droit de la requérante au respect de son choix de devenir parent au sens génétique du terme qu’à celui de J. (son compagnon) au respect de sa volonté de ne pas avoir un enfant biologique avec elle» (§ 90)49.

Mais c’est surtout au regard de la sensible ques-tion de l’interruption volontaire de grossesse que l’on découvre une jurisprudence particuliè-rement peu protectrice des femmes. Les organes de Strasbourg refusent, en effet, de consacrer un droit à l’avortement, même s’ils imposent désor-mais aux Etats des mesures positives dans la mise en œuvre des interruptions volontaires de grossesse50.

Refusant initialement tout examen in abstracto de la compatibilité de lois concernant l’inter-ruption volontaire de grossesse avec l’article 2 de la Convention européenne51, la Commission

48. La Cour rappelle que «la stérilisation constitue une ingérence majeure concernant l’état de santé d’une personne en matière de procréation» et «affecte de multiples aspects de l’intégrité personnelle d’une personne dont son bien-être physique et mental ainsi que sa vie émotionnelle, spirituelle et familiale» (§ 106). En conséquence, le «consentement éclairé» des femmes concernées constitue une exigence préalable à de telles pratiques, même en admettant que celle-ci puissent être nécessaire d’un point de vue médical» (§ 110). Voir N. Hervieu, «Stérilisation sans consentement éclairé et fluctuations conventionnelles sur l’identification des discriminations raciales», Lettre d’actualités droits-libertés, 14 novembre 2011.

49. Dans leur opinion dissidente commune, les juges Türmen, Tsatsa-Nikolovska, Spielman et Ziemele ont rappelé au contraire qu’ «une femme se trouve placée dans une situation différente d’un homme du point de vue de la naissance d’un enfant, y compris lorsque la législation autorise des méthodes de fécondation artificielle».

50. Ce qui passe également par la protection de la liberté d’expression de ceux et celles qui œuvrent en faveur de la dépénalisation de l’avortement. Ainsi dans son arrêt Women on waves c/ Portugal du 3 février 2009, la Cour indique que sans sous-estimer «l’im-portance accordée par l’Etat portugais à la protection de la législation en matière d’interruption de grossesse (...) ainsi qu’aux principes et valeurs qui la sous-tendent», elle se doit de souligner «que c’est justement lorsqu’on présente des idées qui heurtent, choquent et contestent l’ordre établi que la liberté d’expression est la plus précieuse» (§ 42). Voir également l’arrêt Open Door et Dublin Well Woman c/ Irlande du 29 octobre 1992, qui a entraîné des modifications du droit irlandais, afin de permettre aux femmes d’accéder aux informations disponibles en Irlande sur les services d’IVG existant dans d’autres pays.

51. Requête X c/ Norvège, no 867/60, décision de la Commission du 29 mai 1961, D.R., vol. 6, p. 34. Ce contournement volontaire de la question complexe de l’avortement sera également effectué dans le célèbre arrêt Open Door et Dublin Well Woman c/ Irlande


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européenne des droits de l’homme a ensuite estimé que la législation régissant l’interrup-tion volontaire de grossesse relève du domaine de la vie privée de la femme, étant donné que pour toute femme enceinte, la vie privée devient étroitement associée au fœtus qui se développe en elle52. Mais cette analyse autorisait que le respect du fœtus puisse être de nature à limiter le respect de la vie privée de la femme enceinte. Il faut attendre 1980 pour que la Commission européenne des droits de l’homme indique de manière explicite que l’interruption volontaire de grossesse est compatible avec l’article 2 § 1 de la Convention européenne (qui protège le droit à la vie) au nom de la protection de la vie et de la santé de la mère. Pour la commission, «l’avorte-ment se trouve couvert par une limitation impli-cite du «droit à la vie» du fœtus pour, à ce stade, protéger la vie et la santé de la femme»53. Cette approche sera confirmée dans l’affaire Boso c/ Italie du 5 septembre 2002: la liberté d’avorter de la femme enceinte et sa santé l’emportent sur d’autres considérations, «à supposer même que, dans certaines circonstances, le fœtus puisse être considéré comme un titulaire de droits protégés par l’article 2 de la Convention». Et dans l’arrêt Vo c/ France du 8 juillet 2004, la Cour souligne encore plus explicitement que «même si les or-ganes de la Convention n’excluent pas que, dans

(précité), selon lequel l’interdiction de diffuser des informations relatives aux possibilités d’aller avorter à l’étranger n’amenait pas à se prononcer sur l’existence ou non d’un droit à l’avortement, mais visait seulement l’entrave au droit de communiquer ou de recevoir des informations sur les IVG à l’étranger et relevait donc seulement d’une discussion relative à l’application de l’article 10 de la Convention européenne.

52. Com. edh, Brüggemann et Scheuten c/ Allemagne, requête n° 6959/75, décision du 19 mai 1976, D.R., 10, p. 123.

53. Requête X. c/ Royaume-Uni, précitée, D.R., 19, p. 262. Cette solution sera confirmée sur ce point par l’arrêt Vo c/ France, pré-cité, § 80.


Le principe de l’égalité des droits entre les hommes et les femmes

est un «principe fondamental de la démocratie et représente un élément

de la reconnaissance de la légitimité de l’identité féminine dans la vie publique»,

la Cour contribue tout d’abord à la promotion des conditions de mise en

place d’un traitement égal de l’homme et de la femme.

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certaines circonstances, des garanties puissent être admises au bénéfice de l’enfant non encore né», le « «droit» à la «vie» (du fœtus), s’il existe, se trouve implicitement limité par les droits et les intérêts de sa mère» (§ 80). Les données du problème semblent donc claires pour la Cour: si le droit à la vie de la personne humaine reconnu après la naissance est intangible, le droit du fœ-tus n’est lui que relatif et peut se voir supplanté par le droit à l’avortement d’une femme enceinte dont la santé serait en jeu.

Ce raisonnement par étapes n’a toutefois pas conduit la Cour à reconnaître aux femmes, un véritable droit à l’avortement protégé par la Convention européenne. Après avoir évité pen-dant longtemps d’adopter sur ce point une posi-tion de principe, la Grande Chambre a fini par juger dans son arrêt A, B et C c/ Irlande du 16 décembre 2010 que «l’article 8 ne saurait (…) s’interpréter comme consacrant un droit à l’avortement» (§ 214). Pour la Cour, la légis-

lation irlandaise est «basée (...) sur des valeurs morales profondes concernant la nature de la vie» (§ 226) et elle valide donc «le but légi-time de protéger la morale, dont la défense du droit à la vie de l’enfant à naître constitue un aspect en Irlande»54. Selon elle, puisqu’en effet il n’existe toujours pas de consensus européen sur la question du commencement de la vie55, il faut «accorde(r) aux Etats une marge d’appréciation en matière de protection de l’enfant à naître (et) quant à la façon de ménager un équilibre entre cette protection et celle des droits concurrents de la femme enceinte»56. L’analyse de la Com-mission européenne des droits de l’homme, qui indiquait en 1992 que dans un domaine aussi délicat que celui de l’interruption volontaire de grossesse les États doivent jouir d’un certain pouvoir discrétionnaire, reste donc toujours va-lide aujourd’hui57.

S’insérant dans cette jurisprudence complexe, l’arrêt Tysi¹c c/ Pologne du 20 mars 200758

54. § 227. Analyse dénoncée par les juges Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni et Poalelungi qui relèvent dans leur opinion partiellement dissidente que «c’est la première fois que la Cour fait fi de l’existence d’un consensus européen au nom de «valeurs morales profondes». A supposer même que ces valeurs morales profondes soient toujours enracinées dans la conscience de la majorité des Irlandais, considérer qu’elles peuvent prendre le pas sur le consensus européen, dont l’orientation est complètement différente, constitue un véritable tournant, dangereux, dans la jurisprudence de la Cour» (§ 9).

55. Cour edh Vo c/ France, précité, §§ 75-80.

56. § 237. D. Roman, «L’avortement devant la Cour edh: l’Europe contre les femmes et au mépris de son histoire», Revue de droit sanitaire et social, 2011, pp. 293 et s.; note E. Birden, Journal du droit international, 2011, n° 4, pp. 1342 et s.; M. Levinet, «Valeurs morales et restrictions à l’avortement», JCP G, 17 janvier 2011, pp. 112 et s.; note J.-M. Larralde, L’Essentiel du droit des personnes et de la famille, février 2011, p. 2.

57. Com. edh, H. c/ Norvège, décision du 19 mai 1992, DR 73, p. 182.

58. Note C. Renaut, Journal du droit international, 1er juillet 2008, pp. 807-808; note J.-P. Maguenaud, Revue trimestrielle de droit civil, 1er avril 2007, pp; 292 et s.; note J.-.M. larralde, Revue trimestrielle des drotis de l’homme., n° 71, 2007, pp. 871 et s.; chronique F. SUDRE, JCP G, 5 septembre 2007, pp. 27 et s.


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marque toutefois une étape importante. Certes, la Cour rappelle ici sa position de principe selon laquelle elle «n’a pas en l’espèce à rechercher si la Convention garantit un droit à l’avortement» (§ 104). Mais elle ajoute que dès lors que le légis-lateur décide d’autoriser l’avortement dans cer-taines conditions, il ne doit pas l’encadrer par des règles juridiques limitant dans la réalité la pos-sibilité d’obtenir une telle intervention. De sur-croît, des procédures doivent permettre que des décisions soient prises en temps et en heure, afin de prévenir ou limiter le préjudice qui pourrait découler pour la santé de la femme d’un avor-tement tardif. En l’occurrence, en ne prévoyant pas de recours effectif contre une décision de refus d’avortement thérapeutique, l’Etat polo-nais n’a pas satisfait à l’obligation positive qui lui incombait de protéger le droit de la requérante au respect de la vie privée dans le cadre d’un désaccord portant sur le point de savoir si elle

avait le droit de bénéficier d’une interruption de grossesse. Depuis l’arrêt R.R. c/ Pologne du 26 mai 201159, la Cour met en outre en exergue la particulière vulnérabilité des femmes enceintes, qui exige des Etats l’adoption de mesures de protection spécifiques et renforcées. Ce qui n’est pas le cas en Pologne, cet Etat ne possédant pas un cadre juridique et procédural adéquat pour garantir aux femmes l’accès à des informations pertinentes complètes et fiables sur la santé du fœtus60. La marge nationale d’appréciation des Etats n’est donc pas illimitée en matière d’avor-tement et la Cour estime qu’elle droit contrôler l’effectivité de l’accès à l’interruption volontaire de grossesse et l’existence de garanties lorsque cette technique est reconnue en droit interne61.

Si la jurisprudence de la Cour, en raison de sa volonté de ménager tous les intérêts en présence, peut apparaître trop timorée en matière de re-

59. Qui concernait une ressortissante polonaise s’étant heurtée au refus délibéré de médecins opposés à l’avortement sollicités pour pratiquer des tests sur le fœtus qu’elle portait et que l’on atteint d’une grave anomalie génétique. L’attitude dilatoire des méde-cins a conduit à ce qu’elle accouche d’une enfant atteinte du syndrome de Turner, le délai légal pour avorter étant dépassé à la date où elle reçut enfin les résultats des tests génétiques confirmant la maladie. Voir J.-M. Larralde, «La Cour européenne des droits de l’homme et le droit à l’avortement: entre avancées prudentes et conservatisme assumé», Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2012, n° 91, p. 606 et s.

60. Ce qui conduit la Cour à condamner l’Etat pour violation de l’article 8, mais également de l’article 3 de la Convention européenne. Cette démarche n’a pas convaincu l’ensemble des juges de la quatrième section de la Cour, comme le montre la lecture des deux opinions partiellement dissidentes à l’arrêt: pour le juge Bratza, l’affaire révélait une violation de l’article 8 de la Convention européenne, mais non de l’article 3, le raisonnement de la Cour en l’espèce ayant constitué une extension excessive de cette disposition (§ 5). Par contre, par un raisonnement opposé, le juge De Gaetano estime que la Cour devait se limiter à retenir une violation de l’article 3 de la Convention européenne. En portant la discussion sur le champ de l’article 8, la Cour n’aurait, en effet abouti qu’à «rendre les choses plus difficiles pour elle concernant la détermination du commencement de la vie et de la protection des enfants à naître au regard d’une disposition «plus fondamentale» encore de la Convention européenne, à savoir l’article 2» (§ 5).

61. Cette solution a été confirmée par l’arrêt P. et S. c/ Pologne du 30 octobre 2012, dans lequel la Cour de Strasbourg rappelle que permettre l’accès effectif à un avortement légal et sécuriser les données personnelles et médicales relèvent de «l’obligation positive des Etats de protéger le respect de la vie privée des requérants» (§ 111).


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connaissance d’un droit des femmes au contrôle de leur fécondité et de leur maternité, un constat identique ne peut être fait concernant sa lutte contre les violences et mauvais traitements. La jurisprudence, plus explicite, ne tend ici en effet qu’à assurer une protection toujours plus renfor-cée des femmes.

B. La lutte contre les violences faites aux femmes

Dans sa Recommandation 1582 (2002) du 27 septembre 2002 sur la violence domestique contre les femmes, l’Assemblée du Conseil de l’Europe rappelle que les actes de violence do-mestique seraient la principale cause de décès et d’invalidité pour les femmes de 16 à 44 ans. Tou-jours selon le Conseil de l’Europe, 12 à 15% des femmes européennes de plus de 16 ans souffri-raient de violences domestiques au cours d’une relation62. Mobilisant depuis de nombreuses an-nées le Conseil de l’Europe63, la lutte contre les violences faites aux femmes constitue également l’un des axes de la jurisprudence du Conseil de l’Europe.

Grâce au caractère très attractif de l’article 3 de la Convention européenne, la Cour a pu rap-peler fermement que certains traitements infli-gés aux femmes sont, par nature, contraires aux exigences européennes. Les mesures de renvoi auxquelles certaines femmes se trouvent expo-sées violent les dispositions conventionnelles, en raison du risque de subir dans l’Etat d’accueil des actes inhumains, dégradants, voire de la torture64. Ainsi, dans l’arrêt Jabari c/ Turquie du 11 juillet 2000 c’est la peine de lapidation, telle que la pratique notamment l’Iran, qui est jugée en soi contraire à l’article 3 de la Conven-tion européenne65. Avec l’arrêt N. c/ Suède du 20 juillet 2010, c’est même à une étude globale de la condition des femmes en Afghanistan que procède la Cour. Selon elles, les femmes dans cet Etat «font face à un risque supplémentaire de mauvais traitements (...) si elles sont perçues comme ne se conformant pas aux rôles («gender roles») qui leur sont assignés par la société, la tradition et même le système juridique». Celles qui ont adopté «un mode de vie culturellement moins conservateur (…) continuent d’être vues comme transgressant d’importantes normes sociales et politiques», ce qui peut les exposer à

62. http://www.coe.int/t/dg2/equality/domesticviolencecampaign/default_FR.asp?

63. Qui s’est dotée d’un Comité Ad Hoc pour prévenir et combattre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (cah-vio), qui a débuté son travail en avril 2009.

64. Ces jurisprudences ne doivent pas laisser à penser que la simple évocation d’un risque de châtiments corporels ou de mutilations sexuelles en cas de renvoi du territoire soit suffisante. L’existence de preuves tangibles est toujours nécessaire pour que la Cour analyse la situation comme contraire à l’article 3 de la Convention européenne. Voir, inter alia, les arrêts Ndona c/ Allemagne, 5 février 2004; Bello c/ Suède, 17 janvier 2006.

65. La requérante faisait valoir qu’elle risquait, en cas d’expulsion vers l’Iran, de se voir infliger une peine de lapidation pour adultère.


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«des violences domestiques et à d’autres formes de punitions allant du rejet et de la stigmatisa-tion, jusqu’aux crimes d’honneur pour celles ac-cusées de couvrir de honte leur famille, leur com-munauté ou tribu» (§ 55). Et même si la Cour relève que les circonstances de l’espèce ne per-mettent pas d’être sûr que la requérante risquera de tels traitements, le «risque général qui ressort des statistiques et des rapports internationaux» suffit pour conclure à un constat de violation de l’article 3 de la Convention européenne en cas de renvoi de l’intéressée vers l’Afghanistan66.

Au-delà des situations de renvoi, la Cour s’est également attachée à la protection des femmes contre les violences, qu’elles soient domestiques, ou infligées par des autorités publiques.

L’effet horizontal de l’article 3 de la Convention européenne a permis à la Cour de sanctionner de nombreuses situations lors desquelles les femmes sont victimes de mauvais traitements ou de vio-

lences. Depuis l’arrêt M.C. c/ Bulgarie du 4 dé-cembre 2003, la Cour juge que les Etats sont te-nus, en vertu des obligations positives découlant des articles 3 et 8 de la Convention européenne, de poursuivre de manière effective tout acte sexuel non consenti, même lorsque la victime n’avait pas opposé de résistance physique67. A cette garan-tie absolue de l’intangibilité physique se rattache la position très nette de la Cour depuis 2007 qui «juge la prostitution incompatible avec les droits et la dignité de la personne humaine dès lors qu’elle est contrainte»68. Les graves faits de l’af-faire Opuz c/ Turquie (actes multiples de violence perpétrés sur plusieurs années –incluant coups de couteau et menaces de mort–, aboutissant au meurtre par balle de la mère de la requérante…) ont également permis à la Cour de Strasbourg de rendre un important arrêt en matière de vio-lences domestiques69. Insistant sur l’importance d’une lutte globale contre ces violences qui pré-sentent un caractère complexe (elles peuvent être aussi bien physiques que psychologiques, elles

66. On notera que pour appuyer sa démonstration la Cour mentionnait la loi sur le statut personnel de la minorité chiite en Afghanis-tan, adopté en 2009, qui posait des obligations discriminatoires à l’égard des femmes appartenant à ce groupe. Ce texte prévoyait qu’ «une épouse est tenue de satisfaire les désirs sexuels de son mari» (art. 132), ou encore qu’une femme ne peut hériter d’aucun bien de son mari à son décès (art. 137).

67. On peut toutefois regretter qu’en la matière la Cour, tout en admettant qu’il «peut être difficile pour un individu d’obtenir des preuves quant à un viol (…) étant donné notamment sa situation vulnérable» (voir, notamment, Zeynep Avcı c/ Turquie, 6 février 2003, § 65), se montre excessivement exigeante à l’égard des requérants. Ainsi, dans l’arrêt Frik c/ Turquie, 20 septembre 2005, la Cour juge qu’il ne ressort pas des éléments du dossier que la requérante a fait part de ses allégations de viol aux autorités ou aux médecins de la maison d’arrêt où elle était détenue, ce qui aurait permis des examens psychologiques ou gynécologiques corroborant ses allégations. En outre, elle aurait attendu près de quatre ans après les faits litigieux pour déposer plainte contre les policiers responsables de sa garde à vue.

68. Cour edh., Tremblay c/ France, précité, § 25.

69. Cour edh, 9 juin 2009. La Cour complète ici sa jurisprudence Bevacqua et S. c/ Bulgarie du 12 juin 2008 qui avait posé le principe d’obligations positives pesant sur l’Etat pour protéger la vie privée de la requérante et de son fils face aux agissements violents de son ex mari (§ 84).


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ne sont pas toujours connues et ne concernent pas seulement les femmes, mais aussi les hommes ainsi que, directement ou indirectement, les en-fants), la Cour fait désormais peser sur les Etats une nouvelle obligation positive, qui réside en l’instauration d’un système effectif de répression de toutes les formes de violence domestique et de protection suffisante des victimes (§ 145). Cette obligation prime sur l’interdiction d’ingérence dans la vie familiale des personnes. En l’espèce, la législation turque qui limite les poursuites pé-nales lorsque les atteintes physiques ne dépassent pas un certain seuil est estimée insuffisamment protectrice au regard des exigences convention-nelles. Par ailleurs, la Cour juge que les obstacles posés par la police et les juridictions turques –pour des raisons «coutumières, de tradition ou d’honneur»– aux dépôts de plaintes de femmes battues ou menacées, aboutissent à une absence de sanctions effectives et dissuasives et relèvent d’une «passivité judiciaire générale et discrimina-toire qui, même non-intentionnellement, affecte ma jo ritairement les femmes». Il s’agit ici d’«une forme de discrimination contre les femmes» (§§ 196, 198 et 200) et il incombe désormais aux Etats de lutter avec détermination contre ce type de situations, sous peine de violer l’article 14 de la Convention européenne (prohibition de la dis-crimination).

Au-delà de la lutte contre les violences domes-tiques, certains arrêts, rompant en cela l’ap-proche traditionnellement universaliste de la Cour, mettent désormais en avant la situation spécifique des femmes face aux autorités pu-bliques et leur nécessaire protection. Dans l’ar-rêt Menesheva c/ Russie du 9 mars 2006, ce sont bien le jeune âge de la requérante (19 ans), ainsi que sa situation de femme qui sont mis en avant. Cette «vulnérabilité particulière» a été expressé-ment prise en compte par la Cour pour qualifier de torture les mauvais traitements infligés par les forces de police. Cette volonté de protéger les femmes en situation de particulière vulnérabilité a également conduit la Cour à juger dans son arrêt Y.F. c/ Turquie du 22 octobre 2003 que le fait de contraindre une femme, sans véritable rai-son médicale, à un examen gynécologique (après quatre jours de garde à vue pendant lesquels on l’aurait laissée les yeux bandés, frappée avec des matraques, insultée et menacée de viol), consti-tue une violation de l’article 8. En effet, «toute atteinte à l’intégrité physique d’une personne doit être prévue par la loi et requiert le consen-tement de l’intéressé. Sinon, une personne en situation de vulnérabilité, telle qu’un détenu, se-rait privée des garanties légales contre les actes arbitraires» (§ 43)70.

70. De manière assez contestable, la Cour n’a par contre pas jugé en 2006 que le fait d’emmener une femme à l’hôpital le premier et le dernier jour de sa détention afin de procéder à des examens gynécologiques et à un toucher rectal afin d’éviter des accusations de violences sexuelles de la part des policiers constituait une violation de l’article 3 de la Convention européenne (cette situa-tion n’ayant pas atteint le seuil minimum de gravité d’un traitement dégradant). Cour edh., Yavuz c/ Turquie, 10 janvier 2006. Dans leur opinion partiellement dissidente, les juges Hedigan et Thor Björgvinsson ont estimé au contraire que la Cour devait conclure à une violation de l’article 3 de la Convention européenne, car le fait d’emmener la requérante pour de tels examens était susceptible de générer chez elle des sentiments de peur, d’angoisse et d’infériorité, susceptibles de l’humilier et de la rabaisser et constituait donc un traitement dégradant (§ 16).


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Il est aujourd’hui difficile de porter un jugement définitif sur l’action de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de protection des droits des femmes. Certains mettront en avant son louable renforcement des exigences visant à protéger les femmes contre les violences de toutes sortes. D’autres regretteront probable-ment qu’en laissant trop de place à de multiples intérêts, elle nie trop souvent les spécificités strictement féminines de certaines situations. D’autres enfin regretteront certainement l’ex-trême conservatisme de sa jurisprudence au

regard de la reconnaissance d’un droit à l’avor-tement. Toutes ces remarques sont éminem-ment recevables. Mais au-delà de ces critiques spécifiques, nul ne peut nier que la juridiction de Strasbourg, fidèle à sa ligne jurisprudentielle qui fait du texte de 1950 un «instrument vivant»71, qui doit s’interpréter «à la lumière des condi-tions d’aujourd’hui»72, a fortement participé à la «démolition de quelques poncifs»73, aboutissant à discriminer les femmes en les limitant à leur rôle restrictif d’épouse et de mère.

71. Cour edh, Tyrer c/ Royaume-Uni, 25 avril 1978, § 31.

72. Cour edh, Marckx c/ Belgique, 13 juin 1979, § 41.

73. En référence au titre de l’ouvrage de C. Grewe et F. Benoît-Rohmer (dir.), Les droits sociaux ou la démolition de quelques poncifs, Presses universitaires de Strasbourg, 2003.


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* Artículo de reflexión en el que el autor presenta los resultados de la investigación terminada sobre “Derechos humanos y teorías del desarrollo”.

Capacidades condicionadas: una mirada a las transferencias económicas condicionadas desde

el enfoque de desarrollo de Amartya Sen*

Conditioned Capabilities: A look at the conditional financial transfers from the development approach of Amartya Sen

camilo andréS berrío murcia1

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RESUMEN

El presente artículo tiene por objeto hacer un análisis de los programas de transferencia monetaria condicionada en relación con el enfoque de desarrollo planteado por Amartya Sen, teniendo en cuenta que en la última déca-da han tenido un proceso de expansión y fortalecimiento en distintos países de América Latina y el Caribe, como forma de superación de la pobreza, a través de la entrega de apoyos monetarios dirigidos a personas en situación de vulnerabilidad, ya sea por escasez de recursos econó-micos o por situaciones de conflicto, deteniéndose en el programa insignia implementado en Colombia, Familias en Acción, el cual, durante el gobierno de Álvaro Uribe Vélez fue convertido en parte de una maquinaria política con fines reeleccionistas, asegurando de esta manera gran cantidad de votos.

PALABRAS CLAVES: transferencia condicionada, pobre-za, vulnerabilidad, clientelismo, capacidad, vulnerabilidad.

1. Estudiante de la Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Seccional Chiquinquirá. Este trabajo hace parte del trabajo final de la asignatura Teorías y Enfoques de los dd. hh., Nuevos Enfoques y Perspectivas Diferenciales de los dd. hh.

SUMMARY

This article aims to analyze the conditional money trans-fer programs in relation to the proposed development ap-proach by Amartya Sen, considering that in the last decade those have had a process of expansion and strengthening in different countries of Latin America and the Caribbean, as a way of overcoming poverty through the provision of monetary support addressed to those people in vulner-able situations, either due to lack of funding or conflict situations, where the flagship program implemented in Colombia is the called “Families in Action” (Familias en Acción), which, during the government of Alvaro Uribe Velez, was become part of a political machine reelection purposes, ensuring in this way a large number of votes.

KEYWORDS: conditioned transfer, poverty, vulnerabil-ity, patronage, capability, vulnerability.

Fecha de recepción: septiembre 9 de 2012 Fecha de aceptación: octubre 30 de 2012

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En la última década, a nivel glo-bal y en especial en América La-tina, diversos países han imple-mentado programas de atención directa para las personas más pobres y en condición de vulne-rabilidad, a través de los cuales les entregan apoyos monetarios2 con el fin de proteger los niveles básicos de consumo3. Estos son más conocidos como programas de transferencia monetaria con-dicionada (tmc)4; en Colombia este tipo de programas comen-zó a implementarse en la década anterior y se han venido fortale-ciendo progresivamente, como parte de la política social de los últimos gobiernos5.

Los tmc son un instrumento de política pública focalizada,

mediante el cual se entrega en forma directa y periódica can-tidades de dinero a hogares en condición de pobreza, pobre-za extrema o vulnerabilidad, a cambio del cumplimiento de ciertas condiciones gene-ralmente relacionadas con la educación, salud y nutrición infantil, aunque esto varía de-pendiendo del país6, con el fin de mitigar las consecuencias de la pobreza en el corto pla-zo, aunque no se tiene claridad sobre la capacidad de reducir la pobreza y quebrar su repro-ducción intergeneracional7.

En Colombia, el programa modelo de transferencias con-dicionadas es el denominado Familias en Acción, el cual se-

gún lo expuesto por el Minis-terio de Protección Social, en el III Foro de Pensamiento Social Estratégico de América Latina, beneficiaba en el 2010 un total de 2.917.183 familias8, que se encontraban en el nivel 1 del Sisben o eran familias víctimas del desplazamiento por la vio-lencia, con niños menores de 18 años. Mediante este programa se les otorgaba un apoyo mone-tario directo a cambio del cum-plimiento de compromisos y un acompañamiento en promoción de la educación, nutrición y sa-lud familiar9.

En el país este tipo de progra-mas se han venido fortaleciendo progresivamente en los últimos años, convertidos en punta de

2. lampiS, Andrea. Vulnerabilidad y protección Social en Colombia: estudio de casos en Bogotá, Cali y Manizales. En: Zorro, Carlos. El desarrollo: perspectiva y dimensiones, aportes interdisciplinarios. Bogotá, Colombia: Ediciones Unidas, 2007, p. 37.

3. villatoro, Pablo. Las transferencias condicionadas en América Latina: luces y sombras. Brasilia, Brasil: cepal e ipea, 2007, p. 3.

4. fiSzbein, Ariel et al. Panorama general. Transferencias monetarias condicionadas, reduciendo la pobreza actual y futura. Washington, DC: Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento/Banco Mundial, 2009, p. 3.

5. conpeS (Consejo Nacional de Política Económica y Social). Documento Conpes Social 102. Red de protección social contra la extrema pobreza. Bogotá, Colombia. 2006, pp. 4-5.

6. fiSzbein, op. cit., p. 3.

7. villatoro, op. cit., p. 3.

8. foro de penSamiento Social eStratégico (4º. 2010: Nueva York). Memorias iii Foro de Pensamiento Social Estratégico. Nueva York: Red juntos en Colombia –Segunda Generación de Programas de Protección Social, 2010–. En: http://www.fondoespanapnud.org/2010/02/presentaciones-del-taller-la-experiencia-de-los-programas-de-transferencias-condicionada-fortalezas-debilidades-y-lecciones/

9. conpeS (Consejo Nacional de Política Económica y Social), op. cit., p. 15.

camilo andréS berrío murcia

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lanza de la política social del gobierno y más exactamente en los dos periodos presiden-ciales de Álvaro Uribe Vélez.

Lo anterior justifica el análisis de este tipo de políticas asis-tenciales focalizadas, que fue-ron estructuradas y robusteci-das por el gobierno colombia-no con el fin de determinar si constituye una alternativa para el desarrollo y un mecanismo eficaz para la superación de la pobreza de grupos vulnerables.

Por tal razón, el presente docu-mento tiene como objetivo ana-lizar este programa asistencial implementado en Colombia en la última década, y el manejo político que ha tenido. Para ello es pertinente, en primer lugar, verificar la estructura y meca-nismos mediante los cuales se aplicó la política de transferen-cia condicionada a partir de su establecimiento y, segundo, de-terminar la eficiencia y efecti-vidad de estas políticas para la superación de la pobreza, a par-tir de un enfoque de desarrollo

basado en la expansión de las capacidades y derechos de los individuos.

Para este análisis se utilizarán documentos de diferentes fuen-tes, tanto nacionales como in-ternacionales, que permitan de-terminar de manera conceptual la eficiencia y eficacia de dichos programas.

En la primera parte, el artí-culo hace un esbozo sobre el surgimiento de las políticas de transferencia condiciona-da, como parte de la solución para superar la pobreza a nivel de América Latina y dentro de ella en Colombia, comenzando por sus aspectos básicos como el origen, definición, destinata-rios y la observación de algu-nas experiencias de implemen-tación. La segunda parte del trabajo se concentra en la for-ma en que han sido planteados en Colombia programas de este tipo, como Familias en Acción, algunos aspectos relevantes del programa y el manejo que les ha dado el gobierno en la última

década. Por último se hace una breve exposición del enfoque de desarrollo hecho por Amar-tya Sen, junto con un análisis del programa de transferencia monetaria condicionada a la luz de este enfoque.

Origen, objetivo y destinatarios de los programas de transferencias monetarias condicionadas

Las políticas de trasferencia monetaria condicionada sur-gen del proceso de transición de una política social universal a una focalizada; este proceso encuentra sus antecedentes en los fondos de inversión social y los programas sociales se-lectivos. En América Latina el primer fondo de inversión fue creado en 1978 en Bolivia y el primer programa social selecti-vo data de finales de la década de los ochenta y comienzo de los noventa10. Estas políticas focalizadas estaban orientadas a paliar los efectos de la crisis económica surgida en los años

10. urizar, Carlos. Causas sociológicas del clientelismo en el programa de transferencias monetarias condicionadas “Mi familia progresa” de Guatemala. Guatemala, 201. 172 p. Trabajo de grado (sociólogo), Universidad de San Carlos de Guatemala. Escuela de Ciencia Política.

Capacidades condicionadas: una mirada a las transferencias económicas condicionadas...

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80 y luego fueron ampliadas con objetivos de desarrollo de los activos del capital humano y de las capacidades de los más pobres11.

Consisten en la entrega de re-cursos económicos a familias con alto nivel de pobreza y vulnerabilidad, con hijos meno-res, cuya condición es el cum-plimiento de ciertas conductas asociadas al mejoramiento de sus capacidades.

Los objetivos de estas políticas pueden ser clasificados en una tipología que combina un eje temporal, con las variables de bienestar a ser intervenidas. De acuerdo con lo anterior, Villa-toro señala que:

…se pueden identificar objeti-vos como son: 1) incrementar

el capital humano en el largo plazo, a fin de quebrar la re-producción de la pobreza, 2) proteger el capital humano de niños de hogares afectados por choques económicos, 3) reducir la pobreza en el mediano pla-zo, a través del aumento de las capacidades de las familias po-bres y, 4) aliviar la pobreza en el corto plazo, transfiriendo in-gresos para garantizar niveles

básicos de consumo”12.

Es importante señalar que la mayoría de estos programas al momento de definir quién o quiénes asumen como des-tinatarios, toman en cuenta el vínculo hogar-programa, y por ende quien tiene la responsa-bilidad del cumplimiento de la condición, generalmente se in-clina a asignar esta tarea a las mujeres13, especialmente aque-llas que cumplen con el papel

social reproductivo, afectando sus proyectos de vida, pues mu-chas jóvenes quedan en emba-razo a temprana edad para ha-cerse beneficiarias14. Con esto consiguen, de paso, feminizar aún más las responsabilidades y las obligaciones frente a la pobreza, incrementando la in-teracción de las mujeres con la burocracia estatal de los pro-gramas15, a pesar de que se ha resaltado que estos permiten un mayor empoderamiento de las mujeres en las decisiones del hogar, por ser ellas quienes manejan los ingresos transfe-ridos en el marco de los pro-gramas. Por otro lado, autores como Cecchini y Madariga se-ñalan que hay programas en los cuales se entregan las transfe-rencias a jefes de hogar sin dis-tinción de género16.

11. villatoro, op. cit., p. 4.

12. Ibid, p. 6.

13. cecchini, Simone y madariaga, Alado. Programas de transferencias condicionadas: balance de la experiencia reciente en América Latina y el Caribe. Santiago: Publicación de las Naciones Unidas, 2011, p. 88.

14. cortéS, Darwin y gallego, Juan. Educación y embarazo juvenil: más allá de la educación sexual. Universidad Ciencia y Desarrollo: programa de divulgación científica de la Universidad del Rosario. Tomo IV, fascículo 12.

15. gruenberg, Chris. Pobreza, género y derechos en las políticas contra la pobreza. En: Clientelismo político, políticas Sociales y la calidad de la democracia: evidencia de América Latina, Lecciones de otras Regiones. Quito, Ecuador, 2010, p. 4.

16. cecchini, Simone y madariaga, Alado. Op. cit., p.16.


106


Programas de transferen-cia monetaria condicionada –PTMC– en América Latina

Los programas de transferen-cia monetaria condicionada han

tenido una gran acogida desde mediados de la década de los 90; desde entonces se han ex-pandido (figura 1), pasando de dos países en 1998 a 19 en el 2008 en toda América Latina

y el Caribe17. Todos ellos tiene objetivos y componentes dife-rentes de acuerdo con el país en el que fueron desarrollados (cuadro 1).

FIGURA 1. Fuente: Banco Mundial

17. Ibid, p. 9.


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PROGRAMA

BECA FAMILIA (Brasil, 2003)

BECA ESCUELA (Brasil, 1995-2003) (a)

PROGRAMA DE ERRADICA-CIÓN DEL TRABAJO INFANTIL (PETI) (Brasil, 1999) (b)

BECA ALIMENTACIÓN(Brasil, 2001-2003)

OPORTUNIDADES (EX – PRO-GRESA) (México, 1997)

BONO DE DESARROLLO HU-MANO (Ecuador, 2003)

BECA ESCOLAR (Ecuador, 2001)

FAMILIAS EN ACCIÓN (Colom-bia, 2001)

FAMILIAS POR LA INCLUSIÓN SOCIAL (Argentina, 2005)

PROYECTO 300 (Uruguay, 2000)

CHILE SOLIDARIO (Chile, 2002)

OBJETIVOS

Reducir la pobreza y la desigualdad en el corto y el largo plazo.

Incrementar la permanencia en la primaria y secundaria y prevenir el trabajo infantil.

Erradicar las peores formas de tra-bajo infantil.

Reducir la incidencia de la mortali-dad y la desnutrición infantil y vin-cular a las familias en riesgo nutri-cional con el sistema de atención en salud.

Incrementar las capacidades de fami-lias en extrema pobreza, a través de la inversión en capital humano.

Mejorar la formación de capital hu-mano entre los pobres.

Promover el acceso y la permanencia de los menores en el sistema escolar.

Proteger y promover el capital hu-mano en niños de hogares pobres.

Promover la salud y la retención en el sistema educativo de los niños y evitar la exclusión de las familias po-bres.

Inserción escolar de niños de la calle.

Apoyo integral a familias indigentes y en pobreza crítica.

COMPONENTES DE DEMANDA

- Educación- Salud- Alimentación

- Educación

- Educación

- Salud- Alimentación

- Educación (1997)- Salud (1997)- Alimentación (1997)- Patrimonial ©- Adultos mayores

- Educación- Salud

- Educación


- Educación- Alfabetización y nivelación de estu-

dios- Capacitación- Salud

- Educación

- Salud- Educación,- Habitabilidad- Trabajo- Dinámica familiar- Identificación


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TEKOPORÁ (Paraguay, 2005)

PROGRAMA JUNTOS (Perú, 2005)

SUPERÉMONOS (Costa Rica, 2000)

RED SOLIDARIA (El Salvador, 2004)

TARJETA SOLIDARIDAD (Repú-blica Dominicana, 2005)

PROGRAMA DE ASIGNACIÓN FAMILIAR, PRAF II (Honduras, 1998)

PROGRAMA DE AVANCE ME-DIANTE LA SALUD Y LA EDU-CACIÓN – PATH (Jamaica, 2001)

RED DE PROTECCIÓN SOCIAL MI FAMILIA (Nicaragua, 2000)

Satisfacer las necesidades básicas de las familias en extrema pobreza y crear oportunidades para el desarro-llo de sus potencialidades y enfrentar los riesgos.

Aliviar la pobreza en el corto plazo y fomentar un nivel de ingresos auto-sostenible en el mediano plazo.

Propiciar el acceso y la permanencia en el sistema de educación de niños y jóvenes pobres.

Mejorar las condiciones de vida de familias en extrema pobreza, am-pliando sus oportunidades y capaci-dades.

Reducir la pobreza extrema y el hambre.

Incrementar el capital humano en ni-ños pobres, ayudándolos a quebrar el círculo de la pobreza.

Aliviar la pobreza.

Fomentar capital humano en niños pobres.

- Educación- Salud- Nutrición- Apoyo socio familiar

- Educación- Salud- Nutrición- Identidad y desarrollo de ciudada-

nía

- Educación- Alimentación

- Educación- Salud- Seguridad alimentaria- Capacitación- Micro crédito y desarrollo produc-

tivo- Infraestructura

- Educación- Salud- Nutrición

- Educación- Salud- Alimentación- Educación- Salud

- Mejorar los resultados educativos y de salud de los pobres

- Prevenir que las familias se hundan en la pobreza ante choques


- Educación- Salud- Alimentación- Formación Ocupacional

PROGRAMA OBJETIVOS COMPONENTES DE DEMANDA

CUADRO 1. Elaborado por Villatoro.


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En la década pasada no solo crecieron en número, también en cobertura e importancia. Muchos de estos programas iniciaron con pruebas piloto18, luego se fueron expandiendo geográfica y socioeconómica-mente, tratando fundamental-mente de cubrir la mayor canti-dad de ciudadanos en condición de pobreza extrema.

Es interesante observar que los países con los programas más antiguos (México, Brasil y Ecuador) son los que poseen los niveles de cobertura más altos, todo lo contrario de los más nuevos (El Salvador, Costa Rica y Guatemala)19. En otras palabras, el dato advierte una tendencia positiva de fortaleci-miento de los ptmc. Igualmen-te, la importancia de los ptmc ha crecido, pues los presupues-

tos que ejecutan se han incre-mentado significativamente en el periodo, lo mismo su presen-cia pública, así como los estu-dios y debates sobre el modelo institucional que representan.

Programas de transferencia condicionada en Colombia

Antecedentes

Desde 1970 hasta 1996 Colom-bia tuvo un crecimiento eleva-do y sostenido que permitió lo-gros importantes, relacionados con la reducción de la pobreza y la pobreza extrema. A partir de 1996, la economía comenzó a desacelerarse entrando en 1998 y 1999 en un proceso de recesión que ubicó los niveles de pobreza moderada cerca del 58% y la pobreza extrema en el 25%20.

En respuesta al deterioro en la calidad de vida, entrado el nuevo milenio se crea la Red de Apoyo Social (raS), dentro del denominado Plan Colom-bia, como estrategia de miti-gación de los efectos negati-vos del ciclo económico sobre la población vulnerable, con programas focalizados21 como Jóvenes en Acción, el cual se orientó a la capacitación labo-ral para el acceso e inserción de jóvenes desempleados de bajos recursos; Empleo en Acción (manos a la obra), que tenía como objeto brindar ocupación transitoria a población en situa-ción de pobreza; y Familias en Acción, orientado a nutrición y educación de niños de familias necesitadas22.

Por ello, el Conpes solicitó al Gobierno Nacional autoriza-

18. Un ejemplo de programas piloto fue el denominado praf-i el cual fue creado en Honduras en 1990, como una experiencia piloto, orientada a paliar las consecuencias del ajuste económico. Para evitar que el consumo descendiera a niveles críticos se entregaban cupones alimentarios tal como lo expresa franco, Rolando. El papel de los Programas de Transferencias Condicionadas: praf i, ii y iii. São Paulo, Brasil: ifhc/cieplan. 2008.

19. villatoro, op. cit., pp. 11 y 12.

20. rentería, Carolina. Avances y retos de la política social en Colombia. Departamento Nacional de Planeación, 2009, p. 3.

21. La focalización es una estrategia que involucra distintos momentos, los cuales resultan relevantes a la hora de evaluar y mejorar los resultados que alcanzan los programas sociales. Los tres momentos que se distinguen son: (i) identificación; (ii) selección; y (iii) asignación Consejo Nacional de Política Económica y Social –conpeS– 102.

22. conpeS (Consejo Nacional de Política Económica y Social). Documeto conpeS 3081. Plan Colombia Red de Apoyo Social: Pro-grama de subsidios condicionados y capacitación laboral de jóvenes desempleados de bajos recursos. Bogotá, 2000, p. 2.


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ción para la contratación de créditos con la banca multilate-ral hasta por US$290 millones para la financiación del pro-grama Empleo en Acción23 y US$320 millones para los pro-gramas de Jóvenes en Acción y Familias en Acción.

Estas estrategias fueron imple-mentadas por solo tres años, con carácter temporal y de emergencia para atención de población vulnerable frente a la crisis económica, con el fin de permitir a la población pobre dotarse de instrumentos para salir de la pobreza24. Bajo la premisa de mitigación y supe-ración de los riesgos resultan-tes de las recesiones económi-cas, en 2001 se creó el Sistema Social del Riesgo (SSr) a través del documento Conpes 3144 de 2001, cuyo objetivo era:

Articular y flexibilizar la oferta de programas sociales del Es-tado y fortalecer su capacidad para prevenir, mitigar y contri-buir a superar los riesgos re-sultantes de las recesiones eco-nómicas. El SSr busca asistir a la población más vulnerable en la satisfacción de necesidades objetivas durante periodos re-cesivos de la economía, de tal manera que no se comprometa su capital físico y humano. Para el cumplimiento de este objeti-vo es de particular importancia contar con mecanismos flexi-bles de financiación25.

De esta forma se estructuró la protección social bajo un enfo-que de manejo social del riesgo, el cual plantea que los pobres se encuentran expuestos a riesgos (naturales o producidos por el hombre) que deterioran el nivel de bienestar de población vul-nerable, centrando el objetivo

de la política económica social en el crecimiento económi-co redistributivo y equitativo, cuyo fin es la reducción de la pobreza, a través de programas sociales de mitigación y pre-vención de efectos26.

Sin embargo, autores como Andrea Lampis, señala que este enfoque enfrenta limitaciones en cuanto aborda la pobreza desde una concepción moneta-ria, situando a la persona como un cliente de servicios y no como sujeto de derechos27.

En el 2002 se creó el Sistema de Protección Social, mediante la Ley 789, encargado de ejecutar la política social, cuyo espíritu estaba orientado a la búsqueda del mejoramiento de la calidad de vida28.

23. conpeS (Consejo Nacional de Política Económica y Social). Documeto Conpes 3075. Plan Colombia Red de Apoyo Social: Pograma Manos a la Obra. Bogotá, 2000, p. 9.

24. acción Social y departamento nacional de planeación. El camino recorrido, diez años Familias en Acción. Bogotá, 2010, p. 68.

25. Consejo Nacional de Política Económica y Social –conpeS–. Documento Conpes 3144. Creación del Sistema Social del Riesgo y Fondo de Protección Social. Bogotá, 2001, p. 5.

26. acción Social y departamento nacional de planeación, op. cit., pp. 69-71.

27. lampiS, Andrea. Desafíos conceptuales para la política de protección social frente a la pobreza en Colombia. Revista de Estudios Sociales (41), Bogotá. 2011, pp. 114-115.

28. república de colombia. Congreso de la República. Ley 789 de 2002. Diario Oficial 45046 de 27 de diciembre de 2002. Dis-ponible en: http://www.cidca.edu.co/informacion/Evidencias_Proyeccion_Social_cidca/Presentacion_Proyeccion_Social_Ins-titucional/Marco_Legal/Ley%20789%20de%202002.pdf


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Para concretar las acciones en la población pobre y vulnera-ble fue creado el Fondo de Pro-tección Social, como un ins-trumento financiero del Siste-ma Social del Riesgo, con el fin de garantizar los recursos para los programas y en él se en-cuadraba la raS, que posterior-mente desaparece, como efecto de la evaluación realizada en el 2005. A partir de esta es creada la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social), cuya función es ejecutar los programas que dependen de la Presidencia29.

Lo anterior determinó la fina-lización del programa Empleo en Acción, el traslado del pro-grama Jóvenes en Acción al Servicio Nacional de Aprendi-zaje (Sena) y la continuación y

ampliación del programa Fami-lias en Acción30.

Financiamiento del programa

El programa Familias en Ac-ción ha sido financiado des-de sus inicios con créditos de la banca multilateral (Banco Mundial y Banco Interame-ricano de Desarrollo). Es así como en el año 2000, mediante el documento Conpes 3081, se autorizó al Gobierno Nacional para contratar créditos por 320 millones de dólares de los cua-les 230 millones estaban desti-nados a Familias en Acción31.

Posteriormente, en el año 2005, el Conpes autorizó al Gobierno para contratar otro crédito por 85 millones de dólares justifica-do en la ampliación del progra-

ma y el mantenimiento de las actividades ya existentes32. En 2007 se autoriza nuevamente al Gobierno Nacional para con-tratar otro crédito por 1.500 millones de dólares, atendiendo a una nueva ampliación de co-bertura y buscando la sosteni-bilidad del programa hasta el año 201033.

Además de lo anterior, el pro-grama ha sido financiado con recursos propios del Estado por un valor de 1.408,77 millo-nes de dólares provenientes de la nación y el icbf.

Cobertura del Programa

El programa Familias en Ac-ción fue organizado por fases: en la primera se planteó como un programa temporal de tres

29. República de Colombia. Presidencia de la República. Decreto 2467 de 2005. En línea. Bogotá: Diario Oficial 45976 de julio 21 de 2005. Disponible en: http// www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17167

30. Acción Social y Departamento Nacional de Planeación, op. cit., p. 71.

31. Consejo Nacional de Política Económica y Social –conpeS–. Documeto conpeS 3081, op. cit., p. 10.

32. Consejo Nacional de Política Económica y Social –conpeS–. Documeto conpeS 3359. Autorización a la nación para contratar un empréstito externo con la banca multilateral hasta por US$86,4 millones, con el fin de financiar parcialmente el programa Familias en Acción y el fortalecimiento de la información y del sistema de monitoreo y evaluación del sector de la protección social. Bogotá, 2005, pp. 1-9.

33. Consejo Nacional de Política Económica y Social –conpeS–. Documeto conpeS 3472. Concepto favorable a la Nación para contratar empréstitos externos con la banca multilateral hasta por US$1.500 millones, o su equivalente en otras monedas, con el fin de financiar la puesta en marcha de la expansión del programa Familias en Acción 2007-2010. Bogotá, 2007, pp. 1-8.


112


años (2001 a 2004), donde la meta era alcanzar una cobertu-ra gradual de 340.000 familias en 300 municipios a lo largo de 26 departamentos; sin embar-go, en 2005 esta meta de cober-tura se amplió a 400.000 fami-lias y se prolongó hasta el 2006, esta primera fase se caracterizó por una cobertura predominan-

temente rural y de inclusión de población desplazada.

La segunda fase comenzó en 2007 dando cobertura a fami-lias de los centros urbanos y comunidades indígenas, para lo cual desde 2006 el Gobierno Nacional había puesto en mar-cha la Red Juntos, como estra-

34. Acción Social y Departamento Nacional de Planeación, op. cit., pp. 91-92.

tegia para el cumplimiento de los Objetivos del Milenio, fi-jándose una meta de cobertura de 1,5 millón de familias; para 2008 el programa tenía como meta de cobertura 3 millones de familias, lo cual fue justifi-cado en la reducción del creci-miento económico del país34.

criterio de Selección de la

focalización

Municipios con menos de 100.000 habitantes, que no fueran capital de departamen-to, con entidad bancaria y con servicios de salud y educación y no fueran beneficiarios de otro tipo de programas.

Se levanta la restricción a los municipios beneficiarios de otros programas y a capita-les con población inferior a 100.000 habitantes.

Se abre la posibilidad a mu-nicipios que no contaban con oficinas bancarias.

Se levanta la restricción a medianos y grandes centros urbanos, y se comienza a uti-lizar el Indicie de Margina-ción para determinar la foca-lización.

Implicó la medición de la oferta de servicios.

juStificación

Implementación del pro grama.

Ampliación de co-bertura.

Ampliación.

Ampliación de co-bertura a familias de comunidades in-dígenas y ampliación a población despla-zada.

Reducción del creci-miento económico y aumento de perso-nas en situación de indigencia.

fuente preSupueSto

Crédito banca multilateral, Ban-co Interamericano de Desarrollo (BID) y Banco Mundial.





meta de cobertura en familiaS

340.000

400.000

920.000

1.500.000

3.000.000

año

2000-2004

2005

2006

2007

2007-2010

faSe

pr

ime

ra

fa

SeSe

gu

nd

a f

aSe

Cuadro 2. Fuente: elaboración propia.


113


Otros aspectos del programa Familias en Acción

Según el Conpes, el programa Familias en Acción es una ini-ciativa del Gobierno Nacional que entrega subsidios moneta-rios para salud, educación y nu-trición a familias del nivel 1 del Sisbén35, familias desplazadas por la violencia e integrantes de comunidades indígenas36, ubicados en municipios rurales y en centros urbanos media-nos y pequeños, bajo la condi-ción de realización periódica de controles37. De esta manera se estructuran los tres componen-tes principales del programa como son: (I) atención en nu-trición, (II) atención en salud y (III) educación; con el fin de contribuir a la superación y prevención de la pobreza y la formación del capital huma-no38, mediante una transferen-

35. El Sisben nace a partir del documento Conpes número 22 de 1994, en cumplimiento de la Ley 60 de 1993, la cual en su artículo 30 definió su focalización y lo convirtió en una herramienta técnica para la identificación de potenciales beneficiarios del gasto público social, para lo cual estructuró cuatro variables, como son: vivienda, servicios, educación y seguridad social e ingreso y composición familiar, y seis niveles de categorización de la población de acuerdo con su condición socioeconómica, siendo el nivel 1 uno de los principales objetos del programa, por ubicarse en este la población en pobreza extrema.

36. Consejo Nacional de Política Económica y Social –conpeS– 102, op. cit., p. 6. Tal como lo señala igualmente la Ley 1532 de 2012, en su artículo 7º.

37. fiSzbein, op. cit., p. 3.

38. República de Colombia. Congreso de la República. Ley 1532/2012, de 7 de junio, por medio de la cual se dictan unas medidas de política y se regula el funcionamiento del programa Familias en Acción. Diario Oficial número 48454. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=47730.

La implementación de programas como Familias en Acción, responde a la necesidad de dar una asistencia inmediata a población

en situación de vulnerabilidad, por tanto su naturaleza es de corto plazo.

Esto haría pensar que es necesario políticas que permitan romper con la reproducción de la pobreza en el largo plazo y que vean

a las personas como sujetos de derecho y no como clientes.


114


cia económica (cada dos meses) que complementa el ingreso.

El programa funciona bajo un criterio de corresponsabilidad, donde los actores asumen fun-ciones de acuerdo con sus dere-chos y obligaciones, tal como lo expresaron Acción Social y el Departamento Nacional de Pla-neación (dnp), en el libro El ca-mino recorrido: diez años Familias en Acción, “consiste en el mejo-ramiento de las condiciones de vida de la población más pobre y en particular, la búsqueda de bienestar y la inclusión de la población infantil y joven del país, que requiere de un desplie-gue de acciones institucionales y sociales, en términos de la construcción y realización de política social”, cuyo ejercicio está orientado a la acumulación

de capital humano, para ello se verifican los compromisos ad-quiridos por las familias, en ma-teria de asistencia de los meno-res entre los 7 a 18 años al 80% de las clases, test de nutrición a menores de 7 años, etc.39.

En el marco institucional40, el programa depende de manera directa de la Presidencia de la República a través del Depar-tamento Administrativo para la Prosperidad Social (antes Agencia Acción Social); este Departamento funciona con presupuesto de la Presidencia, situación que ha sido criticada y denunciada debido al manejo político que se le ha dado por parte del gobierno y los parti-dos políticos41, pues se ha seña-lado que ha habido quienes se han servido de este mecanismo

para aumentar su capacidad electoral, restando autonomía a los individuos y con ello ca-pacidades y oportunidades a quienes de esta forma hacen una utilización insuficiente o inadecuada de los derechos in-dividuales, civiles y políticos42, porque en vez de votar por un ingreso digno, una casa con instalaciones sanitaria, etc.43, están eligiendo un candidato que perpetúe el subsidio.

Otro aspecto que llama la aten-ción del programa es el papel de las madres en el esquema de condiciones y responsabilidades asumidas por las familias po-bres, aspecto preponderante en este tipo de programas44, sobre el que autores como Gruenberg señalan que esto es feminizar un poco más las responsabilida-

39. Acción Social y Departamento Nacional de Planeación, op. cit., p. 176.

40. Según el documento de Acción Social y Departamento Nacional de Planeación. El camino recorrido. Diez años Familias en Acción, el esquema institucional fue conformado por una Unidad Coordinadora Nacional (ucn) la cual se encargó de la orientación conceptual, formulación de políticas de acción, planificación y el seguimiento a la ejecución y administración técnica, operativa y financiera del programa; en departamentos y ciudades fueron creadas Unidades Coordinadoras Regionales (ucr), encargadas de la ejecución de procesos operativos y canalizadores de procesos entre órdenes nacionales y municipales, y en los municipios recae en las alcaldías quienes operan a través de un enlace municipal.

41. Revista Semana. Dudas en acción, ¿Qué tan serias son las denuncias sobre clientelismo en el programa de subsidios Familias en Acción? 2008. En: m.semana.com/nacion/dudas-accion/140234-3.aspx

42. Sen, Amartya. Desarrollo y libertad. Bogotá: Planeta, 2001, pp. 38, 51, 56.

43. yunuS, Muhammad. Hacia un mundo sin pobreza. Santiago de Chile: Editorial Andrés Bello, 1998, p. 180.

44. cecchini, Simone y madariaga, Alado. Op. cit., p. 16.


115


des y obligaciones de las muje-res respecto a la pobreza45.

Sin embargo, Cecchini & Ma-dariaga anotan que este tipo de participación por parte de las mujeres, permite un empodera-miento que les brinda mejores oportunidades de inserción la-boral en zonas urbanas, lo cual contrasta con lo expresado por Muhammad Yunus cuando se refiere a “favorecer a quienes más lo necesitan”46; no obs-tante, según el mismo autor, se podría decir que no constituye un mecanismo de cambio, dado que el instrumento de supera-ción de la pobreza no afecta a las “fuerzas paternalistas”47, sino por el contrario las for-talece; lo cual, en términos de Martha Nussbaum revelaría un “lado oscuro del programa es-tatal”, pues las utiliza como ins-trumento48, no solo al servicio

del Estado sino también de sus propias familias.

Por otro lado, es pertinente se-ñalar que la tendencia mostra-da en la última década por el gobierno colombiano, en espe-cial en los periodos de adminis-tración de Álvaro Uribe Vélez, se caracterizó por el aumento significativo en el gasto públi-co en materia militar y la deuda pública, lo cual es una limitan-te para la ejecución de políticas verdaderamente integrales y ambiciosas49, como lo es redu-cir o erradicar la pobreza ex-trema, pues esta debe ofrecer una integralidad y una soste-nibilidad50. Lo anterior lle va a cuestionar si un país con deudas importantes como es el caso de Colombia, podría disponer de recursos suficientes para el sos-tenimiento de políticas de esta índole, pues su financiación no

está asegurada y por ende está sujeta a capital externo, tal como fue ya observado en los documentos Conpes, mediante los cuales se autorizó la con-tratación de créditos externos para la ampliación y sosteni-miento del programa.

Además, el cumplimiento por parte del beneficiario de una condición, termina generando una relación de subordinación patrón-cliente, en la que el pri-mero aprovecha su influencia y recursos para dar servicios o favores al segundo, a cambio de servicios personales, prestigio social o apoyo político electo-ral51, lo cual constituye la base del clientelismo.

Esta situación ha sido eviden-ciada en informes como el de la ong estadounidense Global Ex-change, la cual advierte que no

45. gruenberg, Chris. Pobreza, género y derechos en las políticas contra la pobreza. En: Clientelismo político, políticas sociales y la calidad de la democracia: evidencia de América Latina, lecciones de otras regiones. Quito, Ecuador, 2010, p. 4.

46. yunuS, Muhammad. Op. cit., p. 169.

47. Ibid., pp. 179, 180.

48. nuSSbaum, Martha. Las mujeres y el desarrollo humano. Ciudad Editorial Herder, pp. 28, 52.

49. bonilla, Ricardo. Reelección: el embrujo continúa. Gasto público y derechos Sociales. Bogotá: Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo. Bogotá: Ediciones Antropos limitada. 2004, pp. 41-46.

50. lampiS, Andrea. Op. cit., pp. 116-118.

51. urizar, Carlos. Op. cit., p. 20.


116


se puede saber cuántos de los votos de un candidato pueden deberse a una promesa de con-tinuación dentro del programa o la perpetuidad de este, reco-giendo denuncias en contra de aspirantes al Congreso por el supuesto uso político del pro-grama Familias en Acción. Al efecto, señala el caso de varios candidatos como Julián Rivera (representante a la Cámara por Bogotá), quien fue coordinador de Familias en Acción en ciu-dad Bolívar, en donde obtuvo el 37% de su votación52, lo que su-giere que para los beneficiarios, el programa no es una política que proviene del Estado sino de un partido o una persona que está en el poder53; razón por la cual, y de acuerdo con el in-forme publicado por la revista Semana, los beneficiarios suelen seguir a ciegas a quienes darán la continuidad.

Por último, la implementación de programas como Familias en Acción responde a la necesidad de dar una asistencia inmediata

a población en situación de vul-nerabilidad, por tanto su natu-raleza es de corto plazo. Esto haría pensar que es necesario políticas que permitan romper con la reproducción de la pobre-za en el largo plazo y que vean a las personas como sujetos de derecho y no como clientes.

Desarrollo y libertad vs. las tmc

Bajo la lógica de un cambio esencial en el tiempo se inscribe el desarrollo fundamentado en el aumento de libertades, el cual va más allá de la simple acumu-lación de capital o el aumento de la renta planteado en el de-sarrollo económico, privilegián-dose un desarrollo en el que los seres humanos, a través de sus libertades, tienen la capacidad de agenciar su destino y pro-porcionarse un modo de vida en condiciones dignas y de calidad.

En este sentido, aparece el en-foque de desarrollo propuesto

por Sen, en el cual indica que hay muchas formas de pri-var a las personas de libertad, como las hambrunas, carencia de asistencia sanitaria, empleo, seguridad económica y social, desigualdad entre géneros, ne-gación de libertades civiles y políticas, etc.; privaciones que se han dado en medio del fo-mento al crecimiento y desa-rrollo basado en la acumula-ción de riqueza, razón por la cual propone en su enfoque de desarrollo, la expansión de li-bertades mediante medidas pú-blicas a través del uso eficaz de la capacidad de participación de los individuos, para aumentar la oportunidad y de esta forma eliminar las privaciones de las personas54.

Para esto identifica cinco tipos de libertades instrumentales que permiten centrar la polí-tica económica y social, como son: 1) libertades políticas; 2) los servicios económicos, para consumir, producir o realizar intercambios; 3) oportunidades

52. Revista Semana. Dudas en acción, ¿Qué tan serias son las denuncias sobre clientelismo en el programa de subsidios Familias en Acción? 2008. En: Revista Semana en línea: m.semana.com/nacion/dudas-accion/140234-3.aspx

53. baSSet, Yann. Las relaciones entre las esferas política y económica ¿Hacia el fin de los particularismos colombianos? Nueva Sociedad (229). 2010, pp. 94-111. En: http://www.nuso.org/upload/articulos/3725_1.pdf

54. Sen, Amartya. Op. cit., p. 74.


117


sociales, referido a sistemas de educación, sanidad, etc., que tiene la sociedad y que influyen en la libertad fundamental del individuo para vivir mejor; 4) garantías de transparencia, las cuales desempeñan un papel de prevención contra la corrup-ción; 5) seguridad protectora, necesaria para brindar una red de protección social que impi-da que individuos o grupos de personas vulnerables caigan en la miseria o incluso en la muer-te; este comprende mecanismos institucionales fijos y otros ad hoc. Todas ellas encaminadas al aumento de las capacidades de los individuos dentro del pro-ceso de de sarrollo55 .

Dentro de su enfoque, Sen de-termina que la pobreza es una forma de privación de las ca-pacidades básicas, que no so-lamente implica la falta de in-gresos, y distingue dos pers-pectivas de la pobreza, una por falta de renta y otra por falta de capacidades, las cuales se inte-rrelacionan en el sentido en que

la renta es un medio que permi-te obtener capacidades y el au-mento de las capacidades per-mite obtener mejores rentas. Así, cuando una persona au-menta sus capacidades tendería a aumentar su productividad y por tanto produciría rentas más altas. De este modo, polí-ticas encaminadas a mejorar la educación básica, la asistencia sanitaria, mejores condiciones de trabajo, etc., aumentarían la calidad de vida directamente, permitiendo que las personas tengan más capacidades y po-sibilitándoles superar situacio-nes de vulnerabilidad como la pobreza56 y la elección de acti-vidades que les permitan tener la vida que quieren vivir.

Las tcm y el enfoque de de-sarrollo de Sen

En este sentido, cabría analizar hasta dónde las transferencias monetarias condicionadas son eficaces en el aumento de capa-cidades en personas pobres en

Latinoamérica y en especial en Colombia, teniendo en cuenta que muchos de estos recursos están siendo utilizados como instrumento político clientelis-ta, tal como ha sido registrado por medios colombianos como El Espectador, que califica en una de sus columnas al pro-grama de Familias en Acción como un “Modelo de desarro-llo de pobreza sostenible”, ar-gumentando que esta política de focalización somete a per-sonas en condición de pobre-za e inequidad a mendigar un “puñado de dinero”, frente a un gobierno que establece este programa como una solución efectiva para la superación de la pobreza, mostrando como objetivo mejorar niveles de in-greso, y garantías de salud y educación a menores de edad. Sin embargo, esto contrasta con una realidad donde se pri-vilegian situaciones que privan de libertades, como el subem-pleo, la violencia, la corrupción, el desempleo y un sistema de salud en crisis57. Además, esto

55. Ibid., pp. 54-61.

56. Ibid., p. 118.

57. pedroza, Edison. Familias en Acción: modelo de desarrollo de pobreza sostenible. En: elespectador.com (24, nov., 2012). Disponible en: http://www.elespectador.com/noticias/soyperiodista/articulo-383020-familias-accion-modelo-de-desarrollode-pobreza-sostenible


118


hace evidente una vez más que el programa ve a las personas como cliente de servicios y no como sujeto de derechos58.

Otra circunstancia es la car-ga que implica este programa para la mujer, en países como Colombia, pues como se señaló anteriormente la responsabi-lidad fue feminizada, debido a que son las mujeres quienes re-ciben las transferencias econó-micas, siendo por tanto ellas las únicas obligadas ante el aparato estatal.

Lo anterior, sin contar la in-fluencia que tiene este tipo de programas en los proyectos de vida de muchas mujeres, pues como se pone de manifiesto en un artículo de la Universidad del Rosario, uno de los impactos que produce estos programas es el aumento en las tasas de na-talidad en adolescentes; muy a pesar de que se argumenta que

este tipo de programas permite el empoderamiento de las mu-jeres59. No obstante, sería in-dispensable analizar hasta qué punto el papel que ejercen las mujeres en el marco de estas políticas focalizadas les permite agenciarse para ser objetos de cambio, para perseguir su pro-pio destino y no convertirse en receptoras pasivas que se satis-facen con la transferencia eco-nómica60.

Al respecto, Sen señala que el papel de agencia es fundamen-tal e implica una responsabili-dad para actuar o no actuar, y la forma en que se va actuar, que lleva consigo la búsqueda de un bienestar61, para de esta forma poder participar en la toma de decisiones al interior de la fa-milia y en la sociedad, lo cual es una señal de empoderamiento.

Sin embargo, es de tener en cuenta que en el programa Fa-

milias en Acción, el gobierno ha establecido un sistema pa-ternalista62 alrededor de este mecanismo, que pareciera bus-car atrapar adeptos para futu-ras administraciones, tal como lo señala Pedroza en su artículo de El Espectador, cuando ma-nifiesta que lo que percibe del programa Familias en Acción es “su intención de amarrar corderos para futuras adminis-traciones”63. Lo que termina convirtiendo a los beneficiarios en receptores pasivos, situación que entraña la falta de libertad para elegir y agenciar, limitan-do de esta forma el fin de au-mentar las capacidades.

Conclusiones

A pesar del gran auge de este tipo de mecanismos de transfe-rencia condicionada se demues-tra que no es una alternativa sostenible, eficiente, ni efecti-

58. lampiS, Andrea. Op. cit., pp. 114-115.

59. cortéS y gallego. Op. cit, p. 2.

60. nuSSbaum, Martha. Op. cit., p. 43.

61. Sen, Amartya. Op. cit., pp. 233-235.

62. yunuS, Muhammad. Op. cit., p. 179.

63. pedroza, Edison. Op. cit.


119


va como política a largo plazo, para que sectores vulnerables superen la pobreza, pues a pe-sar de que con ellos se busca aumentar el nivel de renta de familias pobres y evitar las con-diciones intergeneracionales de marginalidad, los factores de privación de libertad persisten, limitando la capacidad de quie-nes son beneficiarios de este tipo de políticas públicas.

Otro factor importante al eva-luar este tipo de programas es el paternalismo que se cier-ne en torno a ellos el cual, de acuerdo con lo analizado en Fa-milias en Acción, muestra que son vulnerables a la injerencia de sectores políticos que los manipulan a través de discur-sos proteccionistas, ya sea para mantener un gobierno o para darle paso a otro. Lo cual de-vela que el desarrollo de la ca-pacidad de los beneficiarios de estos programas puede verse condicionada y afectar el ejer-cicio de los derechos civiles y políticos.

A pesar de que este tipo de polí-ticas ha sido utilizado y presen-tado como mecanismo para la acumulación de capital huma-no, desarrollo de capacidades y disminución de la desigualdad,

respondiendo al concepto de desarrollo planteado por Sen no solucionan situaciones como el hambre, la enfermedad, la ausencia de vivienda digna, los ingresos paupérrimos, el de-sem pleo, la discriminación y un sistema de salud en crisis, que permitirían la emancipación y agencia de personas vulnera-bles para realizarse como indi-viduos libres.

La feminización de la gran mayoría de los programas de transferencias económicas con-di cio nadas ha generado situa-ciones óptimas para el incre-mento en la tasa de natalidad y el aumento de responsabili-dades de las mujeres frente al aparato estatal (que las pone en situación de dependencia frente al programa), afectando sus proyectos de vida y su ca-pacidad para agenciar su propio destino, pues su poder de elec-ción se ve limitado.

Por último, es de resaltar que el programa, a pesar de contar con un enfoque de desarrollo basado en aumento de capaci-dades, al centrar la solución en el manejo social del riesgo, lo que hace es situar el problema de la pobreza en la renta y lo aparta de la capacidad, pues le

da una concepción eminente-mente monetaria.

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Garantismo y justicia internacional, nuevos paradigmas en la sociedad global1

Warrant and international justice, new paradigms in global societyjulio armando rodríguez ortega2

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RESUMEN

El proyecto de investigación que sustenta este artículo pretende explorar la crisis de los paradigmas tradiciona-les debido a su pérdida de validez, eficacia, legitimidad y justicia y la emergencia del garantismo y la justicia in-ternacional como nuevos paradigmas jurídicos basados en la democracia y los derechos humanos. En su desarrollo se aplicó una metodología observacional descriptiva sobre los últimos procesos jurídicos y políticos a nivel global. Los resultados permiten evidenciar el protagonismo de los tribunales internacionales y la permanente aplicación de una filosofía garantista en materia de derechos huma-nos.

PALABRAS CLAVES: Paradigmas constitucionales, dere-chos humanos, garantismo, tribunales internacionales, uni-versalismo, crisis generalizada, globalización, eficacia so-cial, legitimidad, constitucionalismo, globalización garan-tista, paradigmas jurídicos tradicionales, sociedad global.

2. Docente investigador, Facultad de Derecho Universidad Autónoma de Colombia.

1 Artículo de reflexión resultado de la investigación adelantada por el autor en el marco de la tesis doctoral Crisis de los paradig-mas jurídicos tradicionales y surgimiento de nuevos paradigmas en la sociedad global, que realizó en la Universidad Nacional de Colombia.

SUMMARY

The research project underlying this article explores the crisis of traditional paradigms due to the loss of valid-ity, effectiveness, legitimacy and justice before the emer-gence of warrant and international justice as a new legal paradigms based on democracy and human rights. For the developing it was applied an observational descrip-tive methodology of the latest legal and political global processes. The results allow demonstrating the role of international courts and the permanent application of a warrant philosophy of human rights.

KEYWORDS: constitutional paradigms, human rights, warrant, international courts, universalism, widespread crisis, globalization, social effectiveness, legit lawfulness, constitutionalism, warrant globalization, traditional legal paradigms, global society.

Fecha de recepción: octubre 25 de 2012 Fecha de aceptación: noviembre 8 de 2012

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Introducción

La Constitución ha perdido importancia por su aplicación parcial, esto es, la enorme brecha en-tre el texto constitucional y la realidad. No se habla de la Constitución como en otros tiempos en que autores y catedráticos la señalaban como la norma de normas o la norma suprema por excelencia a la cual se sometían todos los seres humanos, comenzando por los titulares del po-der. Una visión más realista, sincera y crítica ha comenzado a evidenciar sus defectos intrínsecos, sus vacíos, sus redundancias y sus contradiccio-nes. La globalización y la sociedad multicultural alteran sustancialmente las bases del Estado so-cial y democrático de derecho y obligan a replan-tear los postulados del Estado, la Constitución, la democracia y los derechos fundamentales3.

Es evidente el creciente protagonismo del garan-tismo en el campo de los derechos humanos, el cual siempre se expresa en la desconfianza hacia los ordenamientos jurídicos nacionales y estata-les y se orienta hacia la cada vez más frecuente recurrencia a tribunales y organismos interna-cionales o supranacionales, esto es, la justicia internacional. Las constituciones se reescriben según las mayorías parlamentarias que las mo-difican de acuerdo con sus intereses; situación que ha permitido reivindicar el garantismo por encima del poder estatal y de los ordenamientos jurídicos nacionales. Los fenómenos de corrup-ción en las democracias liberales han deteriora-

do, desnaturalizado y desvalorizado la democra-cia y su fundamento constitucional. Se sugieren nuevos procedimientos basados en el universa-lismo, el humanismo, el cosmopolitismo y en los principios de la dignidad humana, recurriendo a tribunales internacionales y supranacionales para lograr la vigencia de los derechos inaliena-bles, por fuera de los tradicionales estándares de protección consagrados en las normas constitu-cionales.

La inmensa cantidad de normas constituciona-les que consagran derechos humanos contras-ta con los niveles de eficacia social de estas. La globalización y la sociedad multicultural como se afirmó arriba, alteran sustancialmente las ba-ses del Estado social y democrático de derecho y obligan a replantear los postulados del Esta-do, la Constitución, la democracia y los derechos fundamentales. Sin duda alguna las democracias modernas, particularmente en América Latina, no son más que espejismos democráticos que ha-cen relevante la superioridad de una minoría y la debilidad de la participación política, donde los intereses de los gobernados no se ven represen-tados, puesto que no pertenecen a la red de poder de quienes han logrado apropiarse del sistema político y burocrático.

En la figura de los estados de excepción suelen entrar en conflicto las “razones de Estado” frente a la vigencia del Estado de derecho. En ocasio-nes, la defensa del Estado justifica la adopción de

3. denninger, Erhard y grimm, Dieter. Derecho constitucional para la sociedad multicultural. Madrid, Trotta 2007, p. 6.

julio armando rodríguez ortega

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cualquier medio para protegerlo de las amenazas que atacan su estabilidad y, a la vez, constituye la legitimación de la ruptura de la legalidad. El garantismo se vuelve elemento fundamentador, para la materialización de la democracia y de los derechos humanos en el contexto internacional, con el objeto de promover la justiciabilidad de los derechos y la viabilidad de la democracia, dando paso a una estrecha relación entre justicia consti-tucional y justicia internacional, con estándares garantistas en los que el elemento central es la formación de sistemas jurídicos transnacionales, que institucionalizan la protección jurídica a tra-vés de tribunales internacionales y supranacio-nales en los cuales se armonizan los estándares de protección de los derechos humanos y de la democracia en su fundamentación, en su inter-pretación, y particularmente en su aplicación.

Explorar, profundizar e interpretar la crisis del constitucionalismo, materializada por su pérdida de validez, eficacia, legitimidad y justicia es el objeto de la investigación, evidenciando la emer-gencia del garantismo y la justicia internacional como nuevos paradigmas jurídicos, en la demo-cracia y los derechos humanos.

La crisis del constitucionalismo

La inmensa cantidad de normas constitucionales que consagran derechos humanos contrasta con

los niveles de eficacia social de estas. Sin duda al-guna las normas constitucionales sobre derechos humanos evidencian en la actualidad una crisis en su legitimidad, en su validez, en su justicia y en su eficacia que contrasta con la tendencia a la universalización del derecho y a la concep-ción universalista de la justicia, propias de la era de la globalización. ¿Son las nuestras verdade-ras constituciones? Si no lo son, ¿qué naturaleza tienen? ¿Son textos jurídicos o simplemente son enunciados políticos? Las constituciones aspira-cionales se caracterizan por mantener una pro-funda distancia respecto de las realidades socia-les y políticas que quieren transformar. La Cons-titución no expresa el país que existe sino el que queremos.4

Pérdida de validez efectiva

Magnitud y debilidad congénita del poder cons-tituyente. Constitución sometida a los vaivenes y deseos de los poderes constituidos. Se excluyen y desconocen los derechos del pueblo en nombre del cual se hizo la Constitución.

Deuter Grimm, constitucionalista alemán, afir-ma en su obra El futuro de la Constitución, la de-creciente fuerza vinculante del derecho constitu-cional y discute si la propia idea de constitución tiene todavía algún futuro. Señala que la Consti-tución ya no logra incluir en su trama regulati-va a todos los portadores de poder público y que

4. garcía, Mauricio; uprimny, Rodrigo. Corte Constitucional y emancipación social. En: Emancipación social y violencia en Colombia.

Garantismo y justicia internacional, nuevos paradigmas en la sociedad global

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tampoco puede abarcar todos los ámbitos de la actividad estatal, dejando en esta forma abierta la posibilidad de una comprensión distinta de la Constitución para subsanar la pérdida de validez efectiva y la forma como se está atrofiando y se está convirtiendo simplemente en un suborden u orden parcial.5

Néstor Pedro Sagues, constitucionalista argenti-no, afirma que ya terminó lo que podría denomi-narse la historia rosa de la Constitución, donde autores y catedráticos hablaban de ella como una súper norma soberana, sagrada y rampante en el escenario jurídico, ante el cual se sometían todos los seres humanos comenzando por los titulares del poder.6 Señala que esa mitología constitu-cional ha caído y propone un enfoque crítico y discutido que comience tanto por sus orígenes como por el rol servicial que cumple respecto de intereses y de ideologías de los que es tributaria. Igualmente identifica sus defectos intrínsecos, sus vacíos, sus redundancias y sus contradiccio-nes y finaliza con la forma como se manipula la Constitución.

Señala el mismo autor, que un buen docente no puede predicar como cierto lo falso, por más que esto se encuentre líricamente proclamado en un texto constitucional, y que estudiar las gran-dezas y miserias de la Constitución, su efectiva

fuerza normativa, su vulnerabilidad, la corrup-ción que de ella se haga importa un deber inex-cusable por quienes tienen la tarea de enseñarla.7 Resalta Sagues la oposición entre constitución estatua y constitución viviente, lo mismo que entre la constitución promesa y la constitución contrato, haciendo notar el vigor apabullante y demoledor del derecho consuetudinario consti-tucional, la magnitud y la debilidad congénitas del poder constituyente; la suerte posterior de la constitución sometida a los deseos y vaivenes de los poderes constituidos.

Es evidente el desafío que significa en el presente siglo el empalme entre el derecho constitucional, blindado en la teoría de la soberanía y el dere-cho constitucional internacionalizado en la erec-ción de autoridades supranacionales como con-secuencia del fenómeno de la globalización, en el que poco importa que el derecho interno sea constitucional o legal, como factor eximente o condicionante del cumplimiento de los tratados.8

La crisis del derecho constitucional se eviden-cia también en la forma como se ha disgregado en disciplinas autónomas, como el derecho par-lamentario, el derecho electoral, el derecho de los derechos humanos, el derecho de los trata-dos; lo cual nos permite señalar, al menos para la problemática constitucional latinoamericana,

5. grimm, Dieter. Citado por habermaS, Jürgen. Facticidad y Validez. Madrid, Trotta, 2.001, p. 472.

6. SagueS, Néstor Pedro. Teoría de la Constitución. Rosario, Argentina, Astrea, 2.001

7. Ibid.

8. Ibid.


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su carácter disímil y la forma como padece epi-demias comunes de inestabilidad, utopismo y re-lativismo observado en su aplicación parcial con enormes brechas entre el texto declamatorio y la realidad, desnaturalizaciones y perversiones constitucionales que ponen en duda su eficacia, su legitimidad, su justicia y su validez.9

En igual sentido otros doctrinantes afirman que se ha deformado la estructura constitucional de las democracias nacionales, pues los procesos de integración han generado otras fuentes jurídicas y han desplazado fuera de las fronteras naciona-les los centros de poder decisorio, haciendo que la supremacía de los tribunales constitucionales y el carácter normativo de las constituciones se pierda paulatinamente desfigurando el modelo de Estado constitucional.10 Resulta pertinente la implantación a escala mundial de la democracia de los derechos humanos, es decir, la constitucio-nalización del derecho internacional, fenómeno en el cual el derecho y la Constitución trasfor-man las relaciones entre los Estados como con-secuencia del universalismo de los derechos, la constitución de una comunidad política universal de ciudadanos libres e iguales, titulares de dere-chos fundamentales independientemente de una Constitución.11

Pérdida de legitimidad

Omnipotencia y autoritarismo de las mayorías políticas. La Constitución es tributaria de intere-ses e ideologías. Los líderes y sus mayorías pro-mueven cambios constitucionales para permane-cer en el poder. Crisis generalizada de legitimi-dad y crisis de coherencia.

El fenómeno actual de la globalización, los conti-nuos conflictos sociales, la inconformidad de los sectores excluidos, las reformas y contra refor-mas constitucionales regresivas, la omnipotencia de las mayorías políticas, han devaluado el conte-nido normativo de la Constitución y han contri-buido al deterioro progresivo del Estado Consti-tucional12. En la práctica se desconocen los dere-chos e intereses de quienes conforman el pueblo, en nombre del cual se hizo la Constitución.

El principio de las mayorías se impone como ré-gimen autoritario, en nombre de la voz populi, para legitimar la injusticia y la ineficacia en nom-bre de la soberanía popular o de la nominada vo-luntad popular. Las llamadas mayorías pasan por encima de los derechos fundamentales y los sus-traen del mercado de la política, permitiendo la

9. Ibid.

10. de cabo, Martin, Carlos. Teoría constitucional de la solidaridad. Madrid, 2006, p. 9.

11. martínez, Mauricio. La constitucionalización de la justicia y la autonomía judicial. Bogotá, universidad Nacional de Colombia, Grupo Editorial Ibáñez, 2008.

12. garcía herrera, Miguel Ángel. Estado en transformación y desformalización del Derecho. En: Estudios de derecho judicial, No. 6, 1998, pp. 190, 190-205.


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manipulación normativa, especialmente reflejada en los fenómenos ya conocidos de la corrupción, que son precisamente la negación de la democra-cia y el sustento del autoritarismo.

La legitimidad política de los Estados se sustenta en la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, los cuales siempre están amenazados por los poderes salvajes de los particulares, pero especialmente, por los mismos Estados en cuan-to tales, con formas de violencia que ostensible-mente afectan a sus pueblos, y que Ferrajoli13 de-nomina lobos artificiales, que han resultado más peligrosos que los lobos naturales (Hobbes) que los habían creado para confiarse a su tutela.

La globalización y la sociedad multicultural al-teran sustancialmente las bases del Estado cons-titucional, la democracia y los derechos funda-mentales.14 El papel del constitucionalismo en las sociedades contemporáneas se ha debilitado y se evidencian numerosas regulaciones novedosas que no corresponden al viejo y tradicional diseño del Estado, y que más bien codifican importan-tes principios y mecanismos propios de la teoría garantista. Las décadas anteriores se caracteri-zaron por girar alrededor de los ordenamientos jurídicos locales, infraestatales, que coexistían dentro de un mismo espacio y un mismo tiempo nacionales. Contrario al anterior, se observan hoy ordenamientos jurídicos supraestatales, transna-cionales, que coexisten en el sistema mundial.

A medida que la interpretación global se intensifica, las relaciones sociales en general parecen volverse crecientemente desterritorializadas, abrien do el ca-mino hacia nuevos derechos, a nuevas opciones y

13. ferrajoli, Luigi. Para una teoría general del garantismo: En: Derecho y Razón. Madrid, Editorial Trotta, p. 936.

14. denninger, Erhard y grimm, Dieter. Op. cit. Trotta, pp. 220, 230.

El fenómeno actual de la globalización, los continuos conflictos sociales, la inconformidad de los sectores excluidos, las reformas y contra

reformas constitucionales regresivas, la omnipotencia de las mayorías políticas, han devaluado el contenido normativo de la Constitución y han contribuido al deterioro progresivo del Estado

constitucional.


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cruzando fronteras que hasta hace poco esta-ban custodiadas por las aduanas, el nacionalis-mo, el lenguaje y la ideología, los movimientos populares o nuevos movimientos sociales con novedosos programas políticos o ideológicos que han venido haciendo énfasis en el poder democrático (derechos humanos, derechos co-lectivos o de grupo, democracia participativa), la autonomía institucional, la igualdad, la iden-tidad cultural, la expansión de la libertad con-tra el autoritarismo estatal o la dominación de la cultura masiva.

La mayoría de esos movimientos ha tenido una base local, pero ha desarrollado lazos transna-cionales de índole diversa con movimientos en otras partes del mundo. De hecho, constituyen la columna vertebral de la acción transnacional relacionada con las preocupaciones por el cosmo-politismo y por la herencia común de la humani-dad. Cuando se habla de la transnacionalización de la regulación jurídica del Estado-Nación, a cualquier situación en la que se pueda establecer que los a cambios en el derecho estatal de un país dado han sido influidos decisivamente por preci-siones internacionales, formales o informales de otros Estados, agencias internacionales u otros actores transnacionales.

Tales presiones tienden a ser ejercidas en formas similares o con propósitos similares en diferen-tes partes del sistema interestatal. El impacto del contexto internacional en la regulación jurídica del Estado-Nación, en lugar de ser un fenómeno

nuevo es inherente al sistema interestatal y sus orígenes pueden ser rastreados hasta el Tratado de Westfalia (1648). Un conjunto de Estados se combina para crear instituciones y competencias jurídicas supranacionales que asumirán directa-mente las funciones regulativas que no existían previamente o que, si existían, eran llevadas a cabo por los Estados de manera individual, como prerrogativas de sus poderes soberanos.

La Unión Europea desarrolló un mecanismo ju-rídico y político supranacional destinado a crear un mercado interno que comprende las cuatro libertades de movimientos (de bienes, personas, servicios y capitales), bajo la denominación de tratado y que se encuentra ya en funcionamiento y es solo parte, a pesar de sus ambiciosos fines, de un proceso más amplio de integración política y económica que debe culminar en una unión po-lítica. En síntesis, el tema de uno de los debates más acalorados sobre los derechos humanos es si estos son un concepto universal o un concepto occidental y al lado de esta cuestión, si son uni-versalmente válidos o simplemente contextuales y discursivos.

Jhon Locke15, inspirador de la declaración de la independencia americana, señala que el pueblo se puede rebelar en contra del gobierno que no cumpla su mandato de defender sus derechos, por cuanto estos son anteriores al contrato social y sirven de referente para criticar las decisiones que toman los gobernantes, queriendo afirmar que el derecho no tiene autonomía respecto de lo

15. locke, Jhon, citado por garcía v., Mauricio. Sociología Jurídica Comparada, p. 32.


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político: el concepto de voluntad general que se expresa en la ley incluye lo correcto o justo.

En conclusión, la validez del sistema jurídico y por tanto de su Constitución depende de un mí-nimo de eficacia sin la cual aquella queda total-mente en entredicho. A su vez, la eficacia supone un mínimo grado de aceptación que el sistema tiene que lograr entre la ciudadanía, es decir, un mínimo de justificación, en otras palabras, de le-gitimidad.16 Sin duda alguna el constitucionalis-mo moderno está en crisis, los conceptos en los que se sustentaba se diluyen, y se perfilan nuevas instituciones a nivel global. El Estado desplaza competencias a organismos internacionales y supranacionales, se crean tribunales de derechos humanos, Corte Penal Internacional, justicia in-ternacional, se regula el trabajo, la libertad de comercio, la propiedad intelectual, etc.

A nivel interno, poderosos intereses económi-cos, intereses globales, imponen criterios de or-ganismos multilaterales de crédito, de naciones extranjeras, perdiendo el Estado su dominio y relativizando su soberanía. La supremacía de la Constitución se confunde con la supremacía de los tratados internacionales; los derechos huma-nos se suspenden ante amenazas de terrorismo, las élites políticas aplican casi de manera perma-nente el estado de excepción y los textos consti-tucionales no tienen límites precisos, no se apli-

can o solo aquellos que son accesibles a sectores privilegiados, en otras palabras, el contenido de la Constitución no es fácilmente determinable como tampoco lo es su esencia.

Pérdida de su eficacia social

Constitución promesa y constitución contrato. Constitución estatua y constitución viviente. De-creciente fuerza vinculante derivada de sus crisis. Déficit estructural y repúblicas aéreas.

Las élites políticas y económicas se desplazan hacia los centros de globalización, las masas se diferencian en etnias y minorías en busca de garantías específicas, y las personas tienen un marcado sentimiento de inseguridad en forma permanente. La Constitución ya no es sólida, sus bases ya no son firmes, sus mandatos se diluyen y se aplican eventualmente17, a pesar de que en determinados contextos el derecho en general y la justicia constitucional en particular pueden llegar a constituir instrumentos de emancipa-ción social.18 Pero no por ello el derecho pierde su faceta de dominación social: las potencialida-des emancipatorias de la justicia constitucional son limitadas y el predominio de las estrategias judiciales tiene riesgos sobre el dinamismo y la creatividad de los movimientos sociales.19

16. mejía, Óscar. Elementos para una reconstrucción del estatuto epistemológico de la filosofía del derecho.

17. charry urueña, Juan M., Constitución líquida. En: Ámbito jurídico, Bogotá mayo de 2010, p. 12.

18. garcía, Mauricio y uprimmy, Rodrigo. “Corte Constitucional y emancipación social” en B. de S. Santos y M. García Villegas (eds), Emancipación social y violencia en Colombia, Bogota: Norma 2004.

19. Ibid, p. 509.


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Si históricamente los derechos se han reclamado para asegurar la emancipación formal de indivi-duos estigmatizados, traumatizados y subordi-nados por entidades sociales particulares, para asegurarle a esos individuos un lugar en el dis-curso humanista de la personalidad universal, ¿qué sentido tiene desplegar estos derechos en nombre de identidades que buscan confundir a la fantasía humanista y qué sentido tiene el dis-curso de los derechos contra los privilegios que dicho discurso ha garantizado tradicionalmente? Al intentar responder a estas preguntas sobre el despliegue actual de los derechos, no estoy pre-guntándome si los derechos como tal son eman-cipatorios, señala Wendy Brown en su escrito sobre “lo que se pierde con los derechos”.20

Si el derecho no es emancipatorio sino que es una especie de alma buena, el derecho expresa la im-potencia del deber ser y es precisamente cuando hace su aparición en este contexto el garantismo universal y objetivo, como una teoría jurídica au-tónoma que se predica como una alternativa se-ria. El análisis del constitucionalismo como una categoría jurídica que ha perdido protagonismo, legitimidad y eficacia, permite señalar una multi-plicidad de variables involucradas en las ciencias jurídicas, que adquieren en la actualidad evidente protagonismo y que son objeto de los estudios del derecho, de la doctrina y de la jurisprudencia.

Inequidad e injusticia en las constituciones

La Constitución es un monumento a la injusticia. La injusticia en nombre de la voluntad popular. La Constitución es social y neoliberal a la vez. La Constitución fundamenta las grandes des-igualdades y la inequidad social.

La justicia hoy se vislumbra como una razón política universal y permite señalar el adveni-miento de una forma posmoderna de derecho natural como expresión de una cultura jurídica, para lo cual estarían dadas las condiciones hacia una visión plurinacional más allá de los vínculos institucionales con su propio Estado, puesta al servicio de causas propias de una sociedad civil mundializada.21

Numerosos estudios sobre la supra nacionaliza-ción de las justicia, más que una justa apreciación de la realidad expresada, es la aspiración de esta-blecer “un orden jurídico mundial” en un proceso de supra nacionalización que se inscribe en una lógica neoliberal en la cual concurren las élites económicas, políticas y judiciales. Es así como el ejemplo parte del supuesto de que la instauración de la Corte Europea de Justicia, la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han contribuido a la pro-moción de derechos sociales, tomando la forma

20. broWn, Wendy, “Lo que se pierde con los derechos” en Crítica de los Derechos, Bogotá: Siglo del Hombre, 2003, pp. 75-156.

21. commaille, Jacques. ¿Es la justicia la nueva razón política universal?. Conferencia inaugural del doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, mayo 7 de 2010, p. 5.


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de derechos supranacionales especialmente para los ciudadanos más vulnerables.22 Este plantea-miento contrasta con las constituciones actuales, en las cuales abundan los formalismos y la pre-sunta sujeción de todos los poderes a la ley, pero la falta de neutralidad del derecho respecto de los conflictos sociales hace que la Constitución sea un monumento a la injusticia. El principio de las mayorías se impone como régimen autorita-rio, en nombre de la voz populi, para legitimar la injusticia y la ineficacia, todo esto en nombre de la soberanía popular o de la mal nominada volun-tad popular.

Las llamadas mayorías pasan por encima de los derechos fundamentales y los sustraen del mer-cado de la política, permitiendo la manipulación normativa especialmente reflejada en los fenó-menos ya conocidos de la corrupción, que son precisamente la negación de la democracia y el sustento del autoritarismo. El estado de excep-ción presenta la evidente necesidad del derecho de resistencia, pues cuando los poderes públicos violan las libertades fundamentales o los dere-chos garantizados por la Constitución, la resis-tencia a la opresión es un derecho y un deber del ciudadano, pues lo que se pone en juego en últi-ma instancia es el problema del significado jurí-dico de una esfera de acción, que es en sí misma extrajurídica23.

Las principales consecuencias del autoritarismo como modalidad fundamental de relación entre el Estado y la sociedad, son el distanciamiento de las instituciones sociales en relación con las de-mandas sociales, la inoperancia del poder Legis-lativo y la inexistencia de una justicia accesible e imparcial, Colombia se ha caracterizado siem-pre como uno de los países más inequitativos del mundo, con la preponderancia del poder Ejecu-tivo sin transparencia en sus prácticas y con una burocracia gubernamental que permanece y se turna en el poder, conformando un Estado sin ciudadanos, pues bajo la proclamación del estado de excepción esta institución jurídica se concibe no solo como un acto para salvaguardar la segu-ridad y el orden público, sino como una defensa de la Constitución democrático liberal, convir-tiéndose así la excepción en regla24.

Quien sustenta el poder toma la decisión última para proteger la unidad política, recurriendo a mecanismos excepcionales para retornar o esta-blecer la normalidad. El Estado suspende el de-recho en virtud de un derecho de autoconserva-ción, y en esta medida la coacción pasa a ser un elemento constitutivo para lograr la dominación, que en palabras de Weber, si bien la coacción no es en modo alguno el medio normal o único del Estado sí es su medio específico, pues la violencia como instrumento propende por la subsistencia

22. Ibid, Cita anterior, p. 6.

23. Ibid, Cita anterior.

24. agamben, Giorgio El estado de excepción como nuevo paradigma de Gobierno. En: Estado de Excepción. Valencia Pretextos, 2004, p. 29.


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del Estado, que solo será posible en la medida que los dominados se sometan efectivamente a la

autoridad, a partir de la creencia en la validez del orden, es decir, en su legitimidad25.

De allí que autores como Luigi Ferrajoli, desta-quen la forma como la alteración de las fuentes de legitimidad ha consistido en la asunción de la excepción o de la emergencia como justificación política del cambio de las reglas de juego que dis-ciplinan aspectos tan delicados como la función penal.26 Rodrigo Uprimny, en su trabajo sobre la prohibición de regresividad en materia de de-rechos sociales, privilegia un enfoque garantista, pues considera que un Estado democrático debe favorecer la seguridad jurídica de las personas en función de los principios de confianza legítima y de interdicción de la arbitrariedad, pues para que haya desarrollo económico y estabilidad en las reglas sobre la propiedad y los contratos se debe asegurar la paz social y la legitimidad de las instituciones, con la protección de los derechos sociales27.

Frente a esto se ha hecho evidente el creciente protagonismo del garantismo en el campo de los derechos humanos en Europa y América Latina, materializado en la búsqueda de legitimidad, va-lidez, justicia y eficacia social. Caracterizado por las tendencias universalistas, progresivamente se está imponiendo a medida que crece la des-confianza hacia los ordenamientos jurídicos na-cionales y estatales, haciéndose frecuente y rei-

25. Weber y Serrano, citados por giraldo, Tatiana en Neodemocracias y Autoritarismo. Categorías de la Cultura política. En: Estatutos Epistemológicos de la Cultura Política, Bogotá, Universidad Nacional, año 2008, p. 159.

26. ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, p. 807.

27. uprimny, Rodrigo y otro. ¿Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de regresividad? Bogotá, Universidad Nacional, Centro de estudios de derecho, justicia y sociedad, p. 17.

La justicia hoy se vislumbra como una razón política universal y permite señalar el advenimiento de una forma posmoderna de derecho natural como expresión de una cultura jurídica, para lo cual estarían dadas las condiciones

hacia una visión plurinacional más allá de los vínculos institucionales con su propio Estado, puestas al servicio de causas propias de una sociedad civil

mundializada.


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terativa la recurrencia a tribunales y organismos internacionales o supranacionales, esto es, a la justicia internacional.

El protagonismo del garantismo

El marco teórico de esta investigación está cons-truido sobre tres temáticas fundamentales: el constitucionalismo, el garantismo y la justicia internacional. En el primer caso la fundamen-tación teórica asume las tendencias de transna-cionalización del derecho, la integración de los Estados en sistemas supranacionales e interna-cionales que limitan y reducen los tradicionales roles del constitucionalismo, y van generando otros vínculos jurídicos que condicionan la le-gitimidad interna del sistema y crean crecientes interdependencias entre ellos formando sistemas políticos supraestatales en un mundo internacio-nalizado, que institucionaliza los derechos huma-nos en Europa y América Latina.

Se evidencia el desarrollo de sistemas políticos transnacionales, con modelos teóricos que tras-cienden el Estado nacional, dando lugar a rela-ciones complejas entre sistemas jurídicos y po-líticos, en los que la idea de Constitución se ve desplazada por competencias supranacionales, que establecen nuevas formas de legitimidad, de eficacia y de validez al sistema normativo. La protección de los derechos humanos tradicional-mente centrada en el constitucionalismo, entra en conflicto con sus tribunales de la Unión Euro-pea y América Latina en los cuales se desplazan las competencias de los Estados miembros y se crean modelos teóricos para afrontar esta pro-blemática.

El garantismo puede ser abordado desde la filo-sofía política, desde la teoría del derecho y desde el positivismo jurídico, cuyo marco de acción es el Estado constitucional de derecho, que encarna un estricto principio de legalidad. El garantismo está adquiriendo marcado protagonismo a me-dida que los movimientos sociales y las organi-zaciones de base comunitaria se colocan en un primer plano y las élites del poder legitimadas en el constitucionalismo pasan a segundo plano. Según la forma como se contextualiza el Estado en esta nueva sociología jurídica, se evidencian más diferencias en la estructura organizativa del Estado y en la posibilidad que los movimientos sociales encuentren aliados en organismos su-pranacionales y no gubernamentales.

Teoría y conceptualización general del ga-rantismo

La globalización y la sociedad multicultural al-teran sustancialmente las bases del Estado social y democrático de derecho y obligan a replantear los postulados del Estado Constitución, la de-mocracia y los derechos fundamentales. El ga-rantismo materializa la lucha contra todas las inmunidades del poder y se vuelve elemento fundamentador, para la materialización de la de-mocracia y de los derechos humanos en el con-texto internacional, con el objeto de promover la justiciabilidad de los derechos y la viabilidad de la democracia, dando paso a una estrecha rela-ción entre justicia constitucional y justicia inter-nacional, con estándares garantistas en los que el elemento central es la formación de sistemas jurídicos transnacionales, que institucionalizan la protección jurídica a través de tribunales in-


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ternacionales y supranacionales en los cuales se armonizan los estándares de protección de los derechos humanos y de la democracia en su fun-damentación, en su interpretación, y particular-mente en su aplicación.

Sobre el concepto de garantismo28 Ferrajoli re-conoce dos significados que corresponden a un modelo de derecho y a una propuesta de teoría general del derecho. En el primer caso, una alter-nativa al estado de derecho; en el segundo, como una superación de los reduccionismos iusnatura-listas y positivistas. Ambos significados conflu-yen en un axioma distintivo: el derecho como ga-rantía de limitación al poder29. El jurista italiano no duda en asumir una postura respecto al dere-cho: el derecho es la garantía de los más débiles frente a los más poderosos y el garantismo como modelo alternativo de Estado de derecho y como propuesta de una teoría general del derecho.

Esta tendencia garantista internacional marca el ocaso del constitucionalismo y permite la cons-trucción de un nuevo modelo teórico en los tra-dicionales paradigmas de la democracia y de los derechos humanos, razón por la cual se unificarán los criterios existentes con una fundamentación teórica, filosófica y jurídica, acorde con las ten-dencias globalizadoras del derecho y con aporte

de los teóricos y filósofos del constitucionalismo que aparecen a continuación, después de presen-tar la hipótesis en sus últimos replanteamientos:

En los últimos años se han planteado interesan-tes problemas en la dogmática jurídica, parti-cularmente en el marco de la teoría general del derecho y su filosofía contemporánea, lo mismo que en sus distintas valoraciones sobre la norma en su validez, su eficacia, su justicia y su legiti-midad, que ocupan un espacio relevante en los planteamientos sobre el constitucionalismo, so-bre el garantismo y sobre el mismo renacer del Iusnaturalismo en las más importantes tenden-cias y escuelas jurídicas que se han delimitado en tal sentido en la actualidad.30

La concepción sociológica del derecho, como una reacción antiusnaturalista y antiformalista se manifiesta en el llamado derecho judicial, es decir, el derecho elaborado por los jueces en su tarea permanente de adaptar la ley a las necesi-dades concretas de la sociedad en nombre de la libre investigación del derecho. En esta discusión sobre las relaciones entre legitimidad, justicia, validez y eficacia, se hace énfasis sobre las pre-tensiones de los iusnaturalistas en sus distintas fases históricas, que no ha sido otra sino la de establecer lo justo y lo injusto de modo univer-

28. ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Madrid, Trotta, 2001, p. 851.

29. ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, p. 290; véase también ferrajoli, Luigi. Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, Madrid, Trotta, 2006, p. 47.

30. bobbio, Norberto. Teoría general del derecho, capítulo 2, pp. 33 a 51.

31. Ibid., p. 41.


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salmente válido y sin perder de vista la función deontológica, ontológica y fenomenológica de la filosofía del derecho.31

El garantismo: la otra cara del constitucio-nalismo

El garantismo nació para oponerse al Estado ili-mitado, y en los últimos años se enfrenta a un “estado de excepción”, un espacio vacío de dere-cho, zona de anomia32, en la cual todas las deter-minaciones jurídicas y sobre todo, la distinción misma entre público y privado son desactivadas a partir de la subordinación “absoluta” de lo po-lítico a lo económico33. Una aproximación a la democracia constitucional y a los derechos fun-damentales desde la propuesta teórica de L. Fe-rrajoli, permite señalar que para este autor los derechos fundamentales han modificado de una u otra manera los planteamientos esbozados por la teoría liberal sobre la igualdad y la libertad; han impuesto obligaciones y prohibiciones al poder, dimensión sustancial de la democracia asociada a la esfera de lo indecible.

Tales planteamientos teóricos sobre los derechos fundamentales son importantes, toda vez que han servido de crítica para que las constitucio-nes modernas introduzcan como carga reorien-

tadora34 de las concepciones políticas, democrá-ticas y jurídicas, la dimensión de los derechos fundamentales esencialmente como garantías. La discusión apenas empieza en relación con los componentes básicos que conforman el garan-tismo, su validez, sus relaciones con la moral y con el poder, con los principios y valores, la epis-temología jurídica y, en general, la producción, interpretación y aplicación de este enfoque en la dogmática jurídica, pues los iusnaturalistas junto con los garantistas, lo ven como la otra cara del constitucionalismo.

Por su parte, el garantismo en sus diversas va-riantes se aleja de la argumentación, mostrando las conexiones entre el orden jurídico y un orden de naturaleza superior, insistiendo en la noción de orden, no dando mucha importancia al papel de la lógica en el derecho. Las normas se origi-nan en valores que tienden a oponerse al cambio, y las estructuras de poder también cambian len-tamente porque quienes detentan el poder pre-fieren no renunciar a sus privilegios. Ante esos ‘descubrimientos’, los sociólogos han callado cortésmente sin señalar que son lugares comu-nes. Aún más alarmante, otros, influidos por el brillo de todo lo ‘económico’, han aceptado estas incursiones bien intencionadas pero elementales en un terreno familiar como base del ‘nuevo ins-titucionalismo’.35

32. eScalante, Fernando. Especulaciones a partir del concepto de anomia. Editorial Mimeo, 2005.

33. agamben, Giorgio. El estado de excepción como nuevo paradigma de Gobierno. En: Estado de excepción, Valencia, Pretextos, 2004, pp. 9-50.

34. Ibid. Op. cit., p. 32.

35. porteS, Alejandro. Instituciones y desarrollo: una revisión conceptual. Cuadernos de Economía, v. xxv, no. 45, Bogotá, 2006, pp. 13-52.


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La razón de ser de un enfoque garantista se ubi-ca precisamente en las discusiones sobre proble-mas involucrados en los derechos sociales funda-mentales, tratados de tres maneras por Rodol-fo Arango:36 en su aspecto cognoscitivo, en su aspecto metodológico y en su aspecto funcional. El primero tiene relación con la forma de esta-blecer o identificar la existencia de un derecho fundamental en la interpretación constitucio-nal. El segundo en su metodología, es decir, en la determinación de su contenido, y finalmente el funcional que involucra su eficacia y cuestio-na la competencia entre el legislador que crea el derecho y la justicia constitucional que pretende hacerlo efectivo.

Por lo anterior, si se asume una concepción rea-lista de los derechos fundamentales37 y de su contexto físico, económico y de mercado, nece-sariamente se desemboca en la presencia de una clara vulneración de los derechos sociales funda-mentales. Observando relaciones de causalidad, tanto en la acción del Estado como en la omisión del Estado, como consecuencia de las grandes o pequeñas desigualdades en las cuales aparecen las posibilidades reales de la eficacia normativa. Regresando al primer enunciado se puede afir-mar la solución al problema cognoscitivo y al problema metodológico, es decir, la legitimidad y la justicia de la norma que resulta inexisten-te en el tercer problema en su aspecto funcional, cuando aparece sin lugar a dudas su ineficacia,

convirtiendo la norma categórica en una norma hipotética y la norma hipotética en una simple ficción.

Retomando el tema de los trasplantes jurídicos y el derecho de las instituciones es pertinente mencionar aquí el pensamiento de Peter Evans38, quien señala en el contexto de la limitación que impone el neoliberalismo global, las estrategias institucionales necesarias para que puedan ha-cerse realidad las aspiraciones de aumentar el nivel de desarrollo, dado que tales limitaciones impuestas a la política por la globalización neoli-beral han hecho más importante la movilización local de la sociedad civil, de tal forma que las normas formuladas e impuestas globalmente o regionalmente interfieren crecientemente en la política y la economía local, a los movimientos sociales y las campañas contra hegemónicas que deben organizarse, tanto global como nacional-mente, organizaciones y movimientos que van a reemplazar en alguna forma el papel del Estado y que darán protagonismo, como ya se dijo, al garantismo.

Como cualquier sistema de dominación, la glo-balización neoliberal ha creado también las opor-tunidades para el cambio y la transformación, generando las bases culturales y estructurales para la construcción de una globalización con-tra hegemónica. Igualmente, señala Evans39 los efectos de la globalización en las actividades del

36. arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá, U. Nal., Legis, p. 92.

37. Ibid.

38. evanS, Peter. Instituciones y desarrollo en la era de la globalización neoliberal. Bogotá: ilSa C. I y VII.

39. Ibid., p. 21.


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Estado, mostrando este cómo se encuentra eclip-sado por los cambios económicos estructurales que convencionalmente se entienden como sinó-nimo de la globalización. Un Estado disminuido y eclipsado está abriendo espacio al enfoque ga-rantista, objeto de esta argumentación.

El garantismo está adquiriendo marcado prota-gonismo a medida que los movimientos sociales y las organizaciones de base comunitaria se co-locan en un primer plano y las élites del poder legitimadas en el constitucionalismo pasan a se-gundo plano. Según la forma como se contextua-liza el Estado en esta nueva sociología jurídica, se evidencian más diferencias en la estructura organizativa del Estado y en la posibilidad que los movimientos sociales encuentren aliados en organismos supranacionales y no gubernamen-tales.40

Los movimientos sociales crean la percepción de que existe una ecología de intereses que permite a los diferentes grupos suprimir sus diferencias, construir alianzas en la búsqueda de proyectos comunes, sin caer en un falso universalismo. Se-gún Evans, la democracia formal ha regresado a la mayoría de los países de Latinoamérica, pero ni las élites, ni las estructuras políticas anacró-nicas que mantuvieron esas élites en el poder se han erradicado. El problema no es de trasplante institucional como se ha creído durante mucho tiempo en América Latina, sino de diseño insti-tucional adaptado a las condiciones fácticas en las cuales se espera que opere, por lo tanto la interacción entre dichos diseños y los contextos sociales es una relación constitutiva en el senti-do que los elementos que la componen “ideas y realidades” se constituyen así mismo en medio de la relación, es decir, entre instituciones y con-textos.41

40. Ibid., p. 27.

41. garcía villegaS, Mauricio. Justicia sin Estado, en: Jueces sin Estado, Bogotá. 2.008, p. 201.

La Unión Europea desarrolló un mecanismo jurídico y político

supranacional, destinado a crear un mercado interno que comprende las cuatro libertades de movimientos (de bienes, personas, servicios y capitales) bajo la denominación de tratado y que se encuentra ya en funcionamiento y

es solo parte, a pesar de sus ambiciosos fines, de un proceso más amplio de

integración política y económica que debe culminar en una unión política.


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Una aproximación a la democracia constitucio-nal y a los derechos fundamentales desde la pro-puesta teórica de L. Ferrajoli, permite señalar que para este autor los derechos fundamentales han modificado de una u otra manera los plan-teamientos esbozados por la teoría liberal sobre la igualdad y la libertad; han impuesto obliga-ciones y prohibiciones al poder –dimensión sus-tancial de la democracia asociada a la esfera de lo indecible–. Tales planteamientos teóricos so-bre los derechos fundamentales son importantes, toda vez que han servido de crítica para que las constituciones modernas introduzcan como car-ga reorientadora de las concepciones políticas, democráticas y jurídicas, la dimensión de los de-rechos fundamentales como garantías.

Para este autor, existen cambios estructurales, tanto en la perspectiva del derecho como en la democracia, o lo que él ha denominado “el mo-delo garantista de la democracia constitucional”. El estado de derecho exige el sometimiento de todos los poderes públicos, incluido el Legisla-tivo, a normas no solo formales, como las que vierten sobre los procedimientos para la for-mación de las leyes, sino también sustanciales, como son precisamente los principios y derechos fundamentales, es decir, de lo que está prohibido decidir a cualquier mayoría, en garantía de los

derechos de libertad, o, al contrario, de lo que está prohibido no decidir para la satisfacción de los derechos sociales.

Garantismo42 significa en términos de Ferrajo-li, tutelar y establecer mecanismos para prote-ger los derechos o bienes individuales frente a otras intromisiones, tanto del Ejecutivo como de otros poderes –idea ya esbozada por Montes-quieu, quien pensaba que el poder hay que limi-tarlo para evitar sus abusos–43. Ferrajoli aporta desde el garantismo –positivismo crítico–, una superación de la ilegitimidad en la que han caído los modernos estados de derecho, y apuesta por la justificación de un estado democrático de de-recho sustentado en una concepción normativa que apunta a las garantías de los derechos como vínculos y límites al legislador.

Una de las funciones del garantismo es denun-ciar las lagunas y antinomias que se presentan en el sistema jurídico; situación que lleva a que Ferrajoli44 no crea que se deban solucionar di-chos problemas por medio de la participación democrática, sino que es el juez quien debe de-purar todas estas patologías, pues el garantismo representa la otra cara del constitucionalismo, en especial aquella que se encarga de “formular las técnicas de garantía idóneas para asegurar el máximo

42. habermaS, Jürgen. Tiempo de transiciones. Madrid, Trotta, 2004.

43. habermaS, Jürgen. Democracia, derechos humanos y soberanía popular. Las versiones liberal y republicana. En: La democracia en sus textos, Alianza, 1999.

44. ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, p. 290.


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grado de efectividad de los derechos reconocidos cons-titucionalmente”45.

El garantismo se ofrece como un mecanismo que está al servicio de los derechos fundamentales, tanto en su dimensión formal como sustancial. Se tiene presente el respeto por el procedimien-to democrático y por la producción de las leyes como condición necesaria para asegurar la vali-dez –qué se manda y qué no se debe mandar– va-lidez sustancial y la vigencia, requisito formal de producción de las normas.

La justicia internacional

Frente a esta situación emerge el garantismo como la nueva cara del constitucionalismo, como un sistema de vínculos y garantías que pregona una especie de ciudadanía mundial, concretada en derechos fundamentales de los individuos, con validez universal, exigibles por el individuo des-de el derecho internacional, a cualquier régimen político y ante diversas instancias internaciona-les. En concepto de Habermas, una constelación posnacional de la sociedad global, materializada en un derecho constitucional internacional, ca-racterizado como una forma postmoderna del derecho natural en el cual se inscribe la supra nacionalización de la justicia en su aspiración de consolidar un orden jurídico mundial y una sociedad civil mundializada, en la cual la regla

de la mayoría solo se aplica a la esfera de lo dis-crecional, condicionada siempre por la garantía de los derechos de todos como única fuente de legitimidad.

El nuevo derecho tiene un carácter marcada-mente garantizador y garantista de los dere-chos fundamentales, no se sustenta en las con-sideraciones constitucionales, ni en el concepto de soberanía estatal, sino en la persona humana como sujeto del derecho internacional y en la ar-monización de las legislaciones nacionales con los organismos de la justicia internacional, que particularmente en materia de derechos huma-nos constituye en el presente siglo el mayor reto que enfrentan los sistemas jurídicos del mundo. Por lo anterior, el mundo asiste hoy a la conso-lidación y expansión de una justicia global, que supera paulatinamente las soberanías nacionales, afirmando los derechos humanos por encima de las fronteras nacionales.

Esta justicia global o supranacional se inicia con la resolución pacífica de conflictos y se institu-cionaliza con la creación de organizaciones mul-tilaterales y organismos tales como la Corte Pe-nal Internacional, la Organización Mundial del Comercio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos, etc. En este contexto se trata de construir un marco teórico que permita incorporar esta nueva circunstancia, como un problema univer-

45. habermaS, Jürgen. El nexo interno entre Estado de derecho y democracia. En: José Antonio Gimbernat, (ed.). La filosofía moral y política de Jürgen Habermas. Madrid, Biblioteca Nueva, 1997. Véase también ferrajoli, Luigi. Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, Madrid, Trotta, 2006, p. 47.


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sal, que en la tradición Kantiana correspondería a un Cosmopolitismo de Estados, que permita en su conjunto la conformación de una justicia su-pranacional o en términos de J. Rawls, una Uto-pía Realista, que concilie los avances actuales del derecho internacional.46

Resultados

Como resultado de la investigación se pudo esta-blecer que los viejos paradigmas constitucionales ya no son operativos ni funcionales por su inca-pacidad para articular la legitimidad política con la validez jurídica, la eficacia social y la justicia. El constitucionalismo y los paradigmas jurídicos tradicionales evidencian una crisis generalizada como consecuencia de las tendencias globaliza-doras, y se observa una ruptura epistemológica, es decir, un punto de no retorno, que marca el ocaso del constitucionalismo y la consolidación del garantismo y la justicia internacional en ma-teria de derechos humanos.

Esta crisis en que ha entrado el Estado, el dere-cho y la justicia evidencia no solo el agotamiento institucional sino del mismo pensamiento jurídi-co occidental y la polarización social resultante de allí. Los privilegiados regímenes pensionales, la desigualdad en los ingresos, la desigual dis-

tribución de las oportunidades y de los recursos evidencian que la democracia es una ficción, un monumento a la inequidad y a la desigualdad y que la frase voluntad general o voluntad popular es otra gran ficción, o una especie de burla, dadas las múltiples fracciones en que se encuentran di-vididos los seres humanos, la polarización social, la inequidad, la distorsión de la democracia y la forma como se puede evidenciar la desintegra-ción del tejido social.47

El garantismo aparece, entonces, como un nue-vo paradigma teórico general, que supone la sujeción a la ley, de todo poder; en garantía de los derechos de todos y un sistema de vínculos y controles jurídicos idóneos, para impedir la formación de poderes absolutos, sean públicos o privados48. Supone un conjunto de límites y vínculos idóneos para impedir que la democracia degenere en poderes ilimitados y personalizados, pues la considera como un sistema frágil y com-plejo de separación y de equilibrio entre poderes que debe incluir técnicas de control y de repara-ción contra las violaciones a los derechos funda-mentales, que no era otra cosa sino la esencia del constitucionalismo, si este no hubiera llegado a su ocaso como consecuencia de su crisis actual.El constitucionalismo en sus comienzos era el principio legitimador de la democracia liberal y se edificaba sobre: 1. El respeto al disenso y a las

46. raWlS, John. El derecho de gentes. Trad. H. Valencia Villa, Madrid, Trotta, pp. 47-86.

47. teubner, Gunther. Globalización y constitucionalismo social. Alternativas a la teoría constitucional centrada en el Estado. Madrid, Universidad Autónoma de Madrid, 2006.

48. ferrajoli, Luigi. El garantismo y la filosofía del derecho. Universidad Externado de Colombia. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho, No. 15, pp. 143 y 144.


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minorías; 2. La tutela a la libertad y a la auto-nomía individual; 3. La separación de la esfera pública y la esfera privada y de cada uno de los poderes; 4. Fundamentalmente, la negación del absolutismo y el totalitarismo. Como resultado de la investigación se ha evidenciado que este credo liberal y democrático se ha convertido hoy en dos formas convergentes de absolutismo, el de la omnipotencia de los poderes de las mayo-rías y el de las leyes del mercado, sin límites y sin reglas en la libre empresa y sus poderes eco-nómicos. Se trata pues de una confusión entre el poder económico y el poder político, como una agresión a la Constitución y por tanto una agre-sión a la democracia.

El marco teórico de la justicia global o suprana-cional se está construyendo a partir de las con-quistas alcanzadas en el desarrollo de un orden legal supranacional, utilizando el desarrollo de varios siglos de pensamiento ético y jurídico que incluyan en las relaciones globales formas racio-nales de distribución y regulación del poder y que tenga virtualidad para extenderse a aquellos Estados plagados de miseria y de crímenes con-tra la humanidad, situaciones que se deben tener en cuenta fundamentalmente para una reorienta-ción de las Naciones Unidas. Un marco teórico, para la justicia supranacional, debe aportar insti-tuciones cada vez más inclusivas que aseguren la protección de los individuos y la intermediación entre los pueblos en conflicto, sin descuidar los abusos y desigualdades de la economía en el pla-no nacional e internacional.49

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Definiciones fundamentales sobre deserción estudiantil1

Fundamental definitions of Dropping Schoolalexa corena gutiérrez2, palmiro loSada conde3, efrén mahecha mahecha4

[email protected], [email protected], [email protected]

RESUMEN

El presente artículo expone un marco conceptual y un es-tado de arte acerca del fenómeno de la deserción estudian-til universitaria, elaborado a partir de la revisión y la lec-tura de diferentes estudios que se han realizado, tanto en el medio nacional como en el internacional, estos últimos recopilados en la publicación del Instituto Internacional de la Unesco para la Educación Superior en América La-tina y el Caribe (ieSalc). De la misma manera, la cons-trucción conceptual del marco de referencia específico para la Universidad Autónoma de Colombia, teniendo en cuenta la necesidad de elaborar un primer insumo para la Institución, necesario para iniciar el proceso de reflexión, medición del fenómeno y puesta en marcha de estrategias, acciones y programas de prevención de la deserción y re-tención estudiantil.

PALABRAS CLAVES: deserción, permanencia, pertinen-cia, responsabilidad social, capital humano, crecimiento y desarrollo.

ABSTRACT

This article presents a conceptual framework and a state of art about the phenomenon of college student dropout, drawn from the review and reading different studies have been performed, both in the national and international, these past, compiled in the publication of the uneSco International Institute for Higher Education in Latin America and the Caribbean (ieSalc). Similarly, construction of the conceptual framework, specific to the Autonomous University of Colombia, taking into account the need to develop a first input for the institution, needed to start the process of reflection, measurement of the phenomenon and commissioning strategies, actions and programs to prevent dropouts and student retention.

KEYWORDS: dropping out, continuance, relevance, so-cial responsibility, human capital, growth, and develop-ment.

1. Artículo de reflexión basado en el documento final del proyecto de investigación “La deserción académica en Colombia: el caso de la Universidad Autónoma de Colombia”, adscrito a la línea de investigación: Comunidad Universitaria. Grupo de investigación Modus Vivendi, integrado por Alexa Corena Gutiérrez, investigadora principal y los coinvestigadores Efrén Mahecha Mahecha y Palmiro Losada Conde, con el apoyo de Rosa Helena Bello Becerra y los estudiantes Alfredo Marmolejo Valois y Camilo Alber-to Muñoz Gutiérrez, estudiantes auxiliares de investigación, en opción de grado, del semillero de jóvenes investigadores grupo Modus Vivendi, que contribuyeron al desarrollo del presente documento con la organización de la información bibliográfica.

2. Economista de la Universidad Autónoma de Colombia. Maestría en Educación. Jefe del Área de Promoción Socioeconómica. Universidad Autónoma de Colombia. Investigadora grupo de investigación Modus Vivendi.

3. Abogado Universidad Autónoma de Colombia. Coinvestigador grupo de investigación Modus Vivendi.

4. Economista de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, especialista en Gerencia Financiera de la Universidad Autónoma de Colombia, docente de la Universidad Autónoma de Colombia, coinvestigador grupo de investigación Modus Vivendi

Fecha de recepción: agosto 6 de 2012 Fecha de aceptación: septiembre 21 de 2012

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Introducción

La deserción estudiantil universitaria es un fenómeno multicausal y multifactorial de las institu-ciones de educación superior, que causa impactos de importancia en todos aquellos actores que hacen parte del sistema, es decir, sobre los individuos, las instituciones de educación superior y el Estado. Sobre la persona que abandona sus estudios, por sentimientos de frustración individual que se generan por la falta de reconocimiento en sus núcleos social y familiar, y por la real o potencial disminución de los ingresos personales y familiares; sobre el aparato estatal, por la evidente baja eficiencia del sistema de educación y porque se crean rupturas en el impacto de la función social; sobre las instituciones de educación superior, por la significativa disminución de ingresos reales y potenciales de recursos y por la baja eficiencia del sistema.

Teniendo en cuenta este hecho general, se hace necesario elaborar estudios de caso que posibiliten el conocimiento del fenómeno al interior de las instituciones, para dar paso al planteamiento de es-trategias y programas para la prevención y disminución de las tasas de deserción estudiantil univer-sitaria. En este sentido, abordar las alternativas de mitigación del problema requiere de esfuerzos conjuntos y articulados entre los diferentes actores del sector de la educación, a partir del plantea-miento de políticas sociales orientadas al bienestar general y al desarrollo de las personas y del país.

Existen abundantes estudios sobre deserción estudiantil universitaria, que datan de la década del 70, a partir de los cuales se ha tejido un marco conceptual acerca del abandono estudiantil univer-sitario y se han planteado estrategias, tanto para la retención como la prevención. En Colombia, el tema se ha desarrollado desde estudios nacionales realizados por el Ministerio de Educación y otros por instituciones de educación que requieren respuestas particulares del fenómeno para la presen-tación, la implementación y la ejecución de estrategias orientadas a la retención estudiantil.

En el presente documento, producto del proyecto de investigación “La deserción académica en Co-lombia: el caso de la Universidad Autónoma de Colombia”, adscrito a la línea de investigación: Co-munidad Universitaria, se expone un marco conceptual general que se viene construyendo a partir del desarrollo de estudios diversos nacionales y regionales, así como uno específico y particular para la Universidad Autónoma de Colombia.

La deserción estudiantil universitaria en el contexto regional y nacional

La temática es de interés general y ha sido abordada en el escenario regional latinoamericano por el Instituto Internacional para la Educación Superior en América Latina y el Caribe (ieSalc)5, el cual,

alexa corena gutiérrez, palmiro lozada c., efrén mahecha m., Semillero de jóveneS inveStigadoreS

5. ieSalc es un organismo de la Unesco dedicado a la promoción de la educación superior, que contribuye a implementar en la región latinoamericana y caribeña el programa que, en materia de educación superior, aprueba bianualmente la Conferencia Ge-neral de la Unesco.

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a partir de estudios por países, ha logrado describir y dimensionar los fenómenos de deserción, re-pitencia, eficiencia de los sistemas educativos y otros aspectos. Dicho análisis, ejecutado para apor-tar a la investigación regional, por los ministerios y autoridades estatales en materia de educación, pone de manifiesto sus causas, implicaciones y posibles propuestas de mitigación. Bajo la línea de trabajo definida por ieSalc, el estudio Repitencia y deserción en América Latina y el Caribe, presenta conclusiones que enfatizan en la necesidad de reconocer la problemática como una situación rele-vante y de impacto para las naciones de la región; incorporar la temática en los sistemas educativos; la consolidación de un marco conceptual que permita definir y apropiar un lenguaje común y social compartido en el medio nacional y regional; así como avanzar y fortalecer los procesos de investiga-ción empírica que posibiliten el planteamiento de modelos y procedimientos que mejoren la gestión de las instituciones6.

En este informe de ieSalc-uneSco sobre la educación superior en América Latina y el Caribe, para el periodo comprendido entre los años 2000 a 2005, se analizan las consecuencias de la deserción estudiantil en el contexto de la educación superior, señalando que el fenómeno provoca efectos pun-tuales y reales sobre la salud de los jóvenes, tanto en lo físico, como en lo mental, así como frente a sus reales y potenciales oportunidades en el medio productivo. El análisis del impacto sobre el sistema general de educación de cada país se analiza por las pérdidas financieras estimándose que, anualmente, la región de América Latina y el Caribe pierde hasta 415 millones de dólares por país, producto del abandono de los estudios universitarios, siendo mayor la incidencia en entidades pri-vadas7. El estudio en mención aborda la deserción estudiantil universitaria a partir del cálculo de la eficiencia de titulación8, aunque referencia la utilidad de usar otro tipo de estimativo construido a partir de “la cantidad de estudiantes que abandona el sistema de educación superior entre un se-mestre y el siguiente”, obteniéndose un resultado que evidencia la nueva matrícula en el periodo posterior, sin desertores, es decir, el cálculo intersemestral. Para tal efecto, elabora una cifra que da cuenta de la diferencia entre la matrícula del primer periodo, menos los egresados del mismo perio-do, más los estudiantes ingresados por reintegro en el periodo siguiente9. En relación con el cálculo

6. ieSalc/uneSco. La metamorfosis de la educación superior. Informe sobre la educación superior en América Latina y el Caribe 2000-2005. Primera edición. Caracas, mayo de 2006, pp. 167-168.

7. Ibid., p. 161.

8. Ibid. “…entendida como la proporción de estudiantes que se titula en un año en comparación con los que ingresan en el año correspondiente a la duración de las carreras”, p. 159.

9. ieSalc-uneSco. Términos de referencia para estudios nacionales sobre repitencia y deserción en la educación superior en América Latina y el Caribe. Caracas, 2004, p. 1.

Definiciones fundamentales sobre deserción estudiantil

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de la eficiencia de la titulación, tal como se observa en la tabla No. 1, el estudio revela una eficiencia promedio de titulación del 43% para los países de América Latina y el Caribe, con la observación de la insuficiente información suministrada por algunos de los países durante el periodo de recolección de información. Por fuera de este rango se encuentra Cuba. Esto representa una deserción prome-dio para la región del 57% para el año 2005, porcentaje alto si se está valorando la eficiencia de los sistemas de educación de los países y el impacto sobre los indicadores sociales.

Tabla No. 1Eficiencia en titulación promedio para los últimos cinco años (2000-2005)

según tipo de institución10

paíSeS univerSidadeS públicaS univerSidadeS privadaS total

Argentina Bolivia 26.7Brasil 26 46 41Chile 50.0 37.4 46.3Colombia 49.0 49 49Costa Rica* 46 73 Cuba 75 Guatemala 24.2 12.8 Honduras 51.0México Panamá 58.0 Paraguay 67.0 21.0 República Dominicana 24.0 Uruguay 28.0 28.0 28.0Venezuela 40.0 57.0 48.0Promedio 44.3 40.5 43.2

Fuentes: ieSalc/uneSco. La metamorfosis de la educación superior. Informe sobre la educación superior en América Latina y el Caribe 2000-2005. Primera edición. Caracas, mayo de 2006, p. 159.

En el mismo sentido, el análisis que presenta el estudio por áreas del conocimiento revela que se obtienen mejores resultados en áreas de la salud, la educación, las ciencias jurídicas y administrati-vas, y peores resultados significativos y diferenciales en áreas de la ingeniería, tal como se observa en la tabla No. 211.

10. ieSalc/uneSco, 2006, p. 159.

11. Ibid., p. 160.


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Tabla No. 2Eficiencia de titulación promedio para los últimos cinco años (2000-2005)

según área del conocimiento

Países Total

Argentina 17.6 17.6Bolivia 26.7Brasil 60.6 48.0 65.5 87.7 57.0 76.2 51.0 Chile 36.0 36.7 40.2 54.6 21.5 20.0 72.9 51.1 62.5 50.6 46.3Colombia 49.9Costa Rica 30.0 34.0 35.0 49.0 48.0 28.0 64.0 34.0 50.0 40.0 46.0Cuba 70.5 74.0 76.8 84.0 81.0 65.2 76.3 80.8 91.4 75.0Guatemala 30.5 8.6 8.3 10.6 25.9 22.4 11.0 14.7 21.1 13.5 17.2Honduras 39.0 13.9 13.5 21.4 México 44.0 36.0 50.0 39.0 39.0 40.0 57.0 50.0 47.0Panamá 26.0 42.0 70.0 82.0 76.0 30.0 30.0 56.0 71.0 57.0 58.0Paraguay 46.0 93.0 35.0 59.0 54.0 82.0 62.0 67.0Rep. Dominicana 27.0 15.0 17.0 22.0 29.0 15.0 15.0 14.0 34.0 24.0Uruguay 52.6 20.0 15.2 13.8 27.6 4.8 4.8 33.2 406 27.0 28.0Venezuela 37.4 43.5 23.7 57.8 66.7 25.7 25.7 38.6 53.6 56.9Promedio 41.9 40.8 36.8 47.4 49.0 23.1 23.1 38.5 54.2 49.6 43.0

Fuente: ieSalc/uneSco. La metamorfosis de la educación superior. Informe sobre la educación superior en América Latina y el Caribe 2000-2005. Primera edición. Caracas, mayo de 2006, p.160.

Desde el punto de vista de los resultados por género, el estudio indica que son mejores para las mujeres. A igual conclusión llegó el Centro de Estudios sobre Desarrollo Económico (cede), de la Facultad de Economía de la Universidad de Los Andes12, que afirma que es mayor el riesgo de desertar en los hombres que en las mujeres. Los cálculos de funciones de supervivencia, discrimina-dos por género, indican que la probabilidad de desertar para individuos del género masculino es 4.9 veces mayor que para el femenino, y que esta condición se incrementa según aumente el número de hermanos del estudiante.

Los estudios sobre la deserción estudiantil arrojan conclusiones que orientan a las instituciones de educación superior a que trabajen en la consolidación de un marco conceptual y en el apoyo a proce-sos de investigación formal en las temáticas relacionadas con la deserción, la repitencia y el rezago

12. univerSidad de loS andeS. Facultad de Economía. cede. Escuela de Gobierno Alberto Lleras Camargo. Deserción en Educa-ción Superior: determinantes y recomendaciones de política. En: Notas de Política. No. 1. Bogotá, abril, 2009, p. 2.


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académico. Además, proponen la necesidad de propiciar un cambio profundo en la gestión docente, en el mejoramiento del equipo de profesores, en la organización de redes universitarias, así como en el fortalecimiento de organismos especializados para la generación de mecanismos, estrategias de cooperación e intercambio de experiencias.

En Colombia, el Ministerio de Educación Nacional manifestó en el año 2008 que una de las priori-dades en materia de educación es la de incrementar la tasa de cobertura en el sistema de educación superior, pero no únicamente aumentando la oferta de cupos disponibles, sino también buscando es-trategias para que los educandos permanezcan en el sistema y culminen sus estudios exitosamente y trabajando en el mejoramiento de la eficiencia y la calidad de la educación13. Persiguiendo estos objetivos, el Gabinete en su Plan de Desarrollo Sectorial La revolución educativa, periodo 2002-2006 se comprometió por medio del proyecto estratégico Cobertura en educación superior a generar 400.000 nuevos cupos con la implementación de las siguientes seis estrategias14: a) mejoramiento de la cali-dad en educación superior, b) puesta en funcionamiento de centros regionales de educación superior (cereS), c) implementación de estrategias para disminuir la deserción, d) promoción de la formación técnica y tecnológica, e) implementación de nuevas metodologías y tecnologías para la educación.

En esta dirección, durante el periodo 2007-2010, a través del proyecto estratégico Cobertura en edu-cación superior15, el Gabinete planteó estrategias para la educación superior, orientadas a: a) el finan-ciamiento de la demanda (fortalecimiento del crédito acceS), b) el mejoramiento de la equidad del sistema, c) la adecuación y flexibilización de la oferta, d) el fomento de la permanencia estudiantil, para lo cual se desarrollan acciones específicas orientadas a disminuir los porcentajes de deserción universitaria, a partir de un diagnóstico general del fenómeno en el ámbito nacional con un análisis de contexto regional16. Al iniciar el proceso, el Ministerio de Educación Nacional de Colombia se-ñala, tal como se observa en la tabla No. 3, que si bien es cierto que el país se encuentra en un nivel intermedio de abandono estudiantil, es necesario trabajar por alcanzar mejores resultados en el tema, toda vez que la educación es un componente necesario y fundamental para alcanzar las metas sociales propuestas por el Estado y para crecer desde la perspectiva de este factor17.

13. miniSterio de educación nacional de colombia. Deserción estudiantil en la educación superior colombiana. Elementos para su diagnóstico y tratamiento. Bogotá, 2008, p. 7.

14. miniSterio de educación nacional de colombia. La revolución educativa 2002-2006. Informe de gestión a 7 de agosto de 2006, p. 2.

15. miniSterio de educación nacional. Plan Nacional de Desarrollo Educativo 2006-2010, Bogotá, febrero de 2007, p. 4.

16. miniSterio de educación nacional de colombia. Educación Superior. Boletín informativo No. 7. Diciembre de 2006, p. 20.

17. miniSterio de educación nacional. Deserción estudiantil: prioridad en la agenda. Boletín informativo Educación Superior No. 7. Diciembre 2006, p. 16. En: http://menweb.mineducacion.gov.co/educacion_superior/numero_07/media/ES7_web.pdf


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Tabla No. 3Deserción por cohorte en pregrado 2004

Países de Latinoamérica y el Caribe

País Deserción Población 2005 -2006Honduras 38% 7.639.327Argentina 40% 38.970.611Panamá 42% 3.191.319Colombia 49% 42.888.592México 53% 103.263.388Chile 54% 16.134.219Costa Rica 54% 4.016.173Brasil 59% 188.098.127Uruguay 72% 3.415.920Bolivia 73% 9.627.269Guatemala 82% 14.655.189

Fuente: elaboración propia a partir del la gráfica presentada por el Ministerio de Educación Nacional (2006). Deserción estudiantil: prioridad en la agenda. Boletín informativo Educación Superior No. 7. Diciembre de 2006, p. 16. En: http://menweb.mineducacion.gov.co/educacion_superior/numero_07/media/ES7_web.pdf.

De acuerdo con este informe18, a partir de conclusiones obtenidas por el estudio de la Universidad de los Andes, la deserción para instituciones colombianas privadas y públicas se ubica en el año 2006, entre un 48,7% y 48,3% respectivamente, lo cual sigue siendo muy alto para un país que en materia de educación viene aplicando diferentes estrategias para ampliar la cobertura y frenar el crecimiento en estas tasas.

En el estudio se muestra que los índices más altos de deserción corresponden a los programas de las áreas de ingeniería, arquitectura y urbanismo, con un 49.9%, lo que indica que cerca de la mitad de los alumnos que se matriculan para estos programas culmina con éxito sus estudios; continúan las áreas de economía, administración y contaduría con un 47,1%; ciencias de la educación 41,4%, cien-cias sociales, derecho y ciencias políticas 40.9%. Las áreas de ciencias de la salud y las de agronomía, veterinaria y afines presentan una tasa de 35,3% y 37.5% correspondientemente.

Para el periodo 2010-2014, la Asociación Colombiana de Universidades (aScun) menciona en el do-cumento Hacia una nueva dinámica social de la educación superior19, que frente a la intención que pre-

18. Ibid., p. 2.

19. aSociación colombiana de univerSidadeS. aScun. Hacia una nueva dinámica de la educación superior. Documento de política para la educación superior 2010-2014. Bogotá, 2010, p. 13.


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senta el Ministerio de Educación Nacional de in-crementar 500.000 nuevos cupos en la educación superior para el año 2019, es necesario fortalecer y apoyarse en las políticas relacionadas con a) la disminución de la deserción, b) regionalización, c) cobertura con calidad, d) énfasis en la cuali-ficación académica. Para ello, las universidades colombianas proponen cinco grandes sinergias a partir de las cuales el país podría esperar la transformación interna de las instituciones de educación, así como importantes resultados del orden social, cultural y económico, reflejados en el incremento del conocimiento, la mayor com-petitividad del país, la construcción de escenarios de paz para la mejor y mayor resolución de con-flictos, y en últimas, el mejoramiento del nivel y la calidad de vida de la población colombiana. Es-tas estrategias apuntan al fortalecimiento y redi-mensión del papel del Viceministerio de Educa-ción y de la institucionalidad, a enfocar esfuerzos por el respeto a la diferenciación del sistema de educación superior para el logro de la calidad y la eficiencia por la transformación del marco legal –Ley 30 de educación–; al fortalecimiento financiero del sistema de educación superior, a la transformación de la docencia universitaria como factor de la calidad de la educación superior y al fortalecimiento de los procesos de internaciona-lización de la universidad colombiana.

Bajo la misma línea de acción, el Ministerio de Educación Nacional, para la vigencia 2010-2014, ha presentado el Plan de Desarrollo Educación de calidad, el camino para la prosperidad, el cual se plantea sobre los imaginarios del mejoramiento de la calidad educativa, así como el de cerrar las brechas que no posibilitan que la prosperidad y la generación de oportunidades para el desarrollo humano y social sean posibles.

En un horizonte de tiempo de aproximadamente diez años, en Colombia se han generado expe-riencias investigativas en torno al tema, muchas de las cuales se realizan a partir de la necesidad

Los estudios sobre la deserción estudiantil arroja conclusiones

que orientan a las instituciones de educación superior a que trabajen en la consolidación de un marco

conceptual y en el apoyo a procesos de investigación formal en las temáticas

relacionadas con la deserción, la repitencia y el rezago académico.


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que expone el Gobierno Nacional, en el Encuentro internacional sobre deserción en educación superior: experiencias significativas20, donde se ratifica la importancia de afrontar el fenómeno de la deserción por parte de las universidades a partir de investigaciones que permitan comprender a profundidad dicho fenómeno, a fin de diseñar políticas corporativas, desde lo cual se ha generado una nueva diná-mica de investigación institucional al interior de los establecimientos de educación superior que ha permitido conocer el fenómeno, cuantificarlo y proponen estrategias para la retención estudiantil.

En la misma dirección, la Universidad de los Andes, vinculándose al proceso promovido por el Ministerio, realizó un estudio de deserción estudiantil universitaria utilizando inicialmente la infor-mación de cuatro universidades públicas, para luego ampliarlo a 70 instituciones de educación su-perior. En el estudio se identificaron los determinantes prioritarios de la deserción y se realizó una evaluación del impacto de las estrategias implementadas por las instituciones de educación superior (ieS)21. En el marco del estudio, en una primera aproximación al conocimiento del fenómeno, los re-sultados obtenidos muestran que durante el periodo 1998-2004 se presentó mayor riesgo de deser-ción en el transcurso de los primeros semestres: el 80% de los estudiantes de pregrado permanece en cada una de las cohortes al culminar el segundo semestre, sin embargo, hacia el quinto semestre, ese promedio se reduce al 60% y comienza a disminuir hasta llegar a un 44% en décimo semestre22.

En el ámbito investigativo de las instituciones, los primeros estudios de deserción en Colombia datan de 1970. Entre ellos es relevante el trabajo de la Universidad Nacional de Colombia23, en el que se expone el problema de deserción universitaria indicando una cifra del 60% sobre el total de matriculados a partir de 1962 e indica que la mayor tendencia se observó en estudiantes de ciencias humanas.

En el año 2005, el trabajo realizado en el “Primer Congreso Internacional sobre calidad en la edu-cación, repitencia, deserción y bajo rendimiento académico”, muestra, en términos de eficacia de la titulación, que en Argentina el 12% de los estudiantes que inician estudios superiores se gradúa,

20. Encuentro Internacional sobre Deserción en Educación Superior. En: http://www.mineducacion.gov.co/1621/article-85600.html

21. miniSterio de educación nacional de colombia, Intervención de la Ministra de Educación, Cecilia María Vélez White. Bogotá, 2004, p. 5.

22. miniSterio de educación nacional de colombia. Acceder para quedarse: cobertura con permanencia. Boletín informativo Nº 6. Enero-marzo, Colombia, 2006, p. 6. En: http://menweb.mineducacion.gov.co/educacion_superior/numero_06/acceder.htm

23. gordillo, Esther; polanco, Jorge. Deserción estudiantil: análisis cuantitativo. Oficina de Planeación, División de Programación Económica, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1970. Documento citado en: icfeS – Universidad Nacional de Colombia. Convenio 107/2002, Bogotá, 2002, p. 21.


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mientras que en México este valor es del 20% y en Chile del 39%. Son notorios los valores presen-tados para Costa Rica (46%) y Brasil (4%). De la misma manera, y en concordancia con las obser-vaciones realizadas en diferentes estudios, el mayor porcentaje de la deserción, aproximadamente el 50%, se presenta durante los cuatro primeros semestres académicos. En relación con el tiempo de permanencia en el sistema de educación hasta el momento de la graduación, el resumen plantea que en México, el 60% de los estudiantes que logran culminar su ciclo completo hasta la finalización de materias, pueden durar hasta cinco años después del tiempo estipulado24.

A partir del año 2000, la Corporación Educativa Mayor del Desarrollo, Simón Bolívar, de Barran-quilla, inició un proceso de formulación y realización de tres estudios sobre deserción estudiantil en el programa de Psicología, enfatizando en la descripción de factores asociados al fenómeno, agru-pándolos según tres niveles: educativos, personales y económicos. Los resultados obtenidos en el primero de ellos y que guardan proporción con los siguientes, demuestran que el factor económico tiene un 66,67% de incidencia en la recurrencia de este fenómeno en la institución, incluyendo as-pectos como: a) dificultad para financiar los estudios, b) pérdida del trabajo por parte del estudiante o de quien está a cargo del pago de matrícula, c) pérdida de auxilio económico dado por las empresas en las que laboran. El factor personal, compuesto por las variables: a) selección equivocada de pro-grama, b) problemas socioemocionales, c) problemas de salud, d) problemas personales, representa el 13,3% de las causas de deserción; a estos se suman inconformidad con la institución; factores psicológicos que involucran problemas interpersonales, emocionales, de motivación hacia el estudio y de no relación con el entorno25.

Para el año 2001, la Facultad de Economía de la Universidad del Rosario elaboró un informe sobre movimiento y deserción estudiantil para el pregrado de Economía26, que presenta en sus conclu-siones argumentos que relacionan el abandono del programa académico especialmente con motivos académicos, por no alcanzar los requisitos de permanencia establecidos en el reglamento estudiantil para conservar el cupo. Este incumplimiento de los requerimientos se refleja en el atraso en el plan de estudios, obtención de un promedio semestral menor a 3.0, incumplimiento en la matrícula con-

24. rodríguez gama, Álvaro (Compilador). Memorias del Primer Congreso Internacional sobre calidad en la educación, repitencia, deser-ción y bajo rendimiento académico. Un escenario para analizar las causas y proponer soluciones. Bogotá, 2005, pp. 4-6.

25. reyeS ruiz, Lizeth. La deserción estudiantil en el programa de Psicología de la Corporación Educativa Mayor del Desarrollo Simón Bolívar. Unidad de Autoevaluación del Programa de Psicología. Barranquilla, 2002, pp. 2-18.

26. pombo de buenaventura, Cristina; forro ramírez, Nora; hernández, Carlos Andrés. Informe sobre movimiento y deserción estudiantil del pregrado de Economía –primer semestre de 2001 a segundo semestre de 2004–. Universidad del Rosario. Facultad de Economía. Bogotá, 2004, pp. 27-36.


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dicional y el retraso en la culminación de materias. Posteriormente, en el año 2008, la institución, genera un nuevo estudio sobre el tema para el mismo programa, el cual se desarrolla en el marco teórico y conceptual que surge de la dinámica nacional e internacional de adelantar este tipo de es-tudios, planteando los resultados obtenidos a partir de la observación de las variables individuales, socioeconómicas, académicas e institucionales27; concluye, por una parte, que la mayor deserción se produce en los primeros semestres académicos por factores relacionados con el bajo rendimiento y la pérdida de asignaturas, y por otra, relaciona otros factores entre los cuales señala el género (los estudiantes masculinos presentan mayor porcentaje en el abandono), vinculación de educandos al mercado laboral, procedencia de otras regiones y edad al iniciar el proceso de formación (el riesgo de deserción disminuye al incrementar la edad). En el año 2005, la Pontificia Universidad Javeriana de Cali realizó un estudio de deserción para el programa de Economía28, en el cual se presenta un análisis de los factores que son determinantes en la deserción y la evolución del rendimiento académico. Los resultados muestran que el desempeño académico es el principal factor asociado al abandono voluntario del programa académico, repre-sentado en el 95% de los casos. Por otra parte, que el apoyo familiar incide en la menor deserción estudiantil 2.58 veces. También indica que la probabilidad de desertar disminuye en un 71.6% si el rendimiento académico mejora en un punto porcentual, que este indicador es un predictor de deser-ción estudiantil, que el rendimiento académico de un estudiante se afecta no solo por el rendimiento previo en matemáticas y lenguaje sino también por los factores sexo y número de créditos matri-culados, que el rendimiento académico previo al ingreso a la universidad es un elemento que incide en la deserción, lo cual se argumenta en el análisis que elabora el autor a partir de los datos de las pruebas de Estado para acceso a la educación superior.

Posteriormente, esta institución desarrolla un nuevo estudio para el mismo programa académico bajo el enfoque de análisis de supervivencia, por lo que se analizan variables de tipo socioeconó-micas, institucionales y personales. Concluye que se presenta mayor deserción en estudiantes que residen en espacios diferentes a la ciudad de Cali, en quienes presentan mayor edad al momento de ingresar a la institución y en los que el rendimiento académico no es superior29.

27. lopera oquendo, Carolina. Determinantes de la deserción universitaria en la Facultad de Economía de la Universidad del Rosario. Universidad del Rosario. Serie Documentos de Investigación. No. 95, febrero de 2008. Bogotá, 2008, pp. 4-6, 12-26.

28. girón cruz, Luis Eduardo; gonzález gómez, Daniel Enrique. Determinantes del rendimiento académico y la deserción es-tudiantil, en el programa de Economía de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali. Economía, Gestión y Desarrollo. No. 3. Cali, octubre, 2005, pp. 197-199.

29. caStillo caicedo, Maribel; oSorio mejía, Ana María; montero cuartaS, Sandra Marcela. Deserción y retención en la carrera de Economía de la Pontificia Universidad Javeriana, Cali: un análisis de supervivencia, 2000-2008. Pontificia Universidad Javeriana – Cali, 2009, pp. 27-29.


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En el año 2006, la Universidad de los Llanos publicó los resultados del estudio del comportamiento de la deserción estudiantil a través de un enfoque institucional para doce programas académicos de pregrado. La investigación presenta los factores determinantes de deserción estudiantil, así como una caracterización de los desertores y cifras de costos asociados al fenómeno. En conclusión está que la tasa de deserción acumulada más alta se presenta al quinto semestre del ciclo académico; en relación con la eficiencia en la retención, indica que el 56% de los estudiantes finaliza su plan de es-tudios y evidencia que la principal causa de deserción es por motivos académicos, principalmente el bajo rendimiento manifestado en la repitencia de las asignaturas. En su investigación, la institución no encontró correlación entre el puntaje de la prueba de Estado y el desempeño académico de los desertores, pero sí entre el hecho de no recibir orientación vocacional y las altas tasas de deserción inicial y temprana. En cuanto a las causas socioeconómicas, la Universidad de los Llanos halló una fuerte incidencia de los problemas económicos y de generación de ingresos en relación con la de-serción, aunque en el contexto general de la institución no es la principal causa, adicionalmente, manifiesta mayor abandono del programa académico por parte de las mujeres que de los individuos de género masculino, contrario a lo observado en otros estudios30.

La Universidad eafit de Medellín ha desarrollado diferentes estudios orientados a comprender las causas de la deserción estudiantil universitaria, homologando el fenómeno al fracaso de los indivi-duos para culminar el programa académico en el cual se inscriben. A partir de tales investigaciones ha logrado proponer y desarrollar estrategias de tipo académico y financiero para la mitigación de la problemática y generar un estudio permanente de esta. Puntualmente, en la institución se realizó el estudio de Arboleda y Picón (1977), La mortalidad y la deserción estudiantil en eafit, sus causas y po-sibles soluciones; posteriormente, el de Vélez (1986), Reflexiones introductorias sobre la deserción forzosa en la Universidad eafit; seguido del de Sarmiento y Giraldo (1989), La deserción académica en eafit y sus causas, los cuales componen un marco conceptual sobre el fenómeno, que busca diferenciar la deserción del bajo rendimiento, el ausentismo y el retiro forzoso.

Posteriormente, en 1999, Jaramillo et al., publican resultados del estudio La deserción estudiantil en los programas de pregrado 1995-1998. En 2004, esta misma Universidad desarrolla un estudio para la identificación de factores individuales, socioeconómicos, académicos e institucionales relacionados y determinantes de deserción para 14 programas de pregrado, generando una propuesta metodo-lógica en tres fases: 1. la construcción del marco teórico y metodológico del fenómeno de deserción

30. malagón eScobar, Luz Miriam; calderón cañón, César Augusto; Soto hernández, Edwin Leonardo. Estudio de la deser-ción estudiantil de los programas de pregrado de la Universidad de los Llanos (1998-2004), Universidad de los Llanos. Departamento de Proyección Social. Villavicencio, enero 2006, pp. 16-18-21-28, 96-101.


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estudiantil universitaria; 2. la recolección de la información primaria y secundaria, es decir, por una parte, aquella proce-dente de las bases de datos de la institución, del Icetex (Insti-tuto de Crédito y Estudios Téc-nicos en el Exterior) y del Spa-dieS (Sistema de Prevención y Análisis de la Deserción en las Instituciones de Educación Su-perior); por la otra, los datos e información recolectada a par-tir de encuestas semiestructu-radas aplicadas a los desertores; 3. el análisis, la interpretación y la exposición de los resultados. Esta última parte se elaboró en el marco de las observaciones hechas a la tendencia nacional e internacional del momento. El estudio concluye afirmando que la desvinculación de estudian-tes del sistema general de edu-cación se produce por: rendi-

miento académico, problemas personales, costo de oportunidad generados en actividades laborales y de creación de empresa. Desde el punto de vista de lo institucional, se consideraron: rendimiento académico e inconformidad con el programa académico. Desde las particularidades del estudiante, se argumentó: indecisión, inestabilidad debida al ingreso a la vida universitaria, rezago por motivos laborales y dificultades académicas31.

Durante 2006, la Universidad Nacional de Colombia –sede Medellín– elabora un estudio sistemá-tico sobre la deserción estudiantil en esta Universidad y logra elaborar un documento que recopila,

31. monteS gutiérrez, Isabel Cristina; almonacid hurtado, Paula María; gómez cardona, Sebastián. Deserción estudiantil pregrado eafit. Universidad eafit. Grupo de investigación en economía y empresa. En: Cuadernos de Investigación. Cuaderno 81, Medellín, 2010, pp. 9-11, 80-82.

En el ámbito investigativo de las instituciones, los primeros estudios de deserción en Colombia datan de 1970, entre ellos, es relevante el trabajo de la

Universidad Nacional de Colombia, en el que se expone el problema de deserción universitaria indicando una cifra del 60% sobre el total de matriculados a partir

de 1962 e indica que la mayor tendencia se observó en estudiantes de ciencias humanas.


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revisa y depura información de estudiantes matriculados entre el periodo 2001 a 2005, presentando, además, datos e indicadores y factores determinantes del fenómeno. En este sentido, la Universidad ha venido trabajando en el proceso de consolidar y depurar un sistema de indicadores académicos para establecer comportamientos de población estudiantil frente al rendimiento académico y fac-tores determinantes de deserción estudiantil32. La investigación presenta conclusiones que indican que el porcentaje de abandono en esta Universidad es alto, sin embargo, inferior al porcentaje pro-medio nacional, siendo el factor de mayor incidencia la mortalidad académica, que genera el 60% del total. El argumento que se presenta para explicar este resultado se basa en las bajas condiciones académicas de los estudiantes, previas al ingreso a la institución, especialmente en áreas relaciona-das con las ciencias exactas y naturales33. En relación con la deserción por motivos no académicos, es decir, la correspondiente al 40% de los casos, se observa que el factor de mayor incidencia es el socioeconómico, dado el estrato de procedencia de la población estudiantil. Al respecto, se manifies-ta que la población de alumnos de esta condición se desenvuelven en entornos en los que el nivel general de vida es bajo y está fuera del alcance de la Universidad solucionar sus dificultades asocia-das a esta variable34.

En la Universidad de La Sabana, por ser la deserción estudiantil un tema de preocupación que se aborda desde la Vicerrectoría Académica, se desarrollan dos proyectos suscritos a la línea de In-vestigación Innovación y cambio en la institución educativa, adscritos al grupo de investigación Educación y Educadores, que hacen parte de la maestría en Educación: Estudio sobre la deserción en la Universidad de La Sabana y Estrategias de retención en la Universidad de La Sabana35. En un primer momento, se realiza una investigación desde la Facultad de Comunicación y Periodismo de la Universidad, en la cual se indagan las causas de la deserción estudiantil y la mortalidad académi-ca para esta Facultad. Adicionalmente, se presentan e implementan estrategias para mitigación del fenómeno. La principal conclusión a la cual llega este estudio es que la deserción estudiantil univer-sitaria es un elemento propio del proceso de educación, por lo tanto, se recomienda su seguimiento detallado, así como la incorporación de estrategias institucionales que generen impacto real sobre su disminución y que puedan ser aplicadas en otras instituciones con características análogas36.

32. rico higuita, Darío Alberto. Caracterización de la deserción estudiantil en la Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín. Universidad Nacional de Colombia. Sede Medellín. Oficina de Planeación. Medellín, mayo de 2006, p. 7.

33. Ibid., p. 89.

34. Ibid., p. 69.

35. univerSidad de la Sabana. Memoria Académica. Bogotá, 2006, p. 109.

36. vélez, Amparo; lópez jiménez, Daniel Fernando. Estrategias para vencer la deserción universitaria. Universidad de La Sabana. Facultad de Comunicación Social y Periodismo. Revista educación y educadores. Volumen 7. Bogotá, D.C., 2004, p. 198.


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Posteriormente, el estudio fenomenológico de la retención estudiantil en la Universidad de La Sa-bana se aborda partiendo de su descripción en Latinoamérica y en Colombia, y presenta definiciones de conceptos y modelos. Este estudio, de tipo cualitativo, se fijó como propósitos documentar los programas de retención a partir de las vivencias de los estudiantes, además de identificar los ele-mentos no visibles a estas experiencias, pero que son relevantes y definitivos para el éxito de tales estrategias. Los resultados obtenidos muestran, entre otros aspectos, que los programas para la re-tención estudiantil le aportan al estudiante la posibilidad de darle un nuevo significado a su imagen y a su entorno, así como establecer mejores relaciones interpersonales con los actores del ámbito educativo, lográndose alto impacto en las diferentes dimensiones del educando37, aunque se insiste en que el primer paso al promover la participación de los estudiantes en estos programas es que el estudiante reconozca que tiene una dificultad, enseguida se confronte con su realidad y dé el paso de solicitar apoyo, lo cual le permite canalizar sus esfuerzos y superar las dificultades38.

Para la Universidad Pedagógica Nacional ha sido prioritario analizar la deserción estudiantil en la institución, a partir de la indagación permanente que realiza en las temáticas relacionadas con la formación de docentes, siendo estos el objeto de investigación. Por ello ha desarrollado desde hace más de veinte años, aproximadamente doce estudios en los que aborda temáticas específicas sobre causas, indicadores y estadísticas, y estrategias para la mitigación. El tema se apoya en la Vicerrec-toría Académica, instancia que ha apoyado la creación del Centro de Orientación y Acompañamien-to a Estudiantes –coae–. En este sentido, la institución ha avanzado en cuanto a la conceptualiza-ción desde diferentes referentes teóricos y ha trabajado en la implementación de estrategias para reducir su porcentaje, hasta el punto de llegar a disminuir el índice general de deserción estudiantil en más de 10 puntos porcentuales39.

Por otra parte, la Universidad Surcolombiana, en Neiva, realizó su primer trabajo sobre deserción estudiantil buscando la identificación de factores asociados al fenómeno, su análisis y clasificación. Adicionalmente, elaboró una clasificación de los estudiantes desde los puntos de vista institucio-nal, socioeconómico y del desempeño académico, con el fin de presentar propuestas institucionales para la atenuación del fenómeno. El estudio incluye una serie de conclusiones y recomendaciones que señalan la importancia de que las instituciones de educación superior presenten compromisos

37. báez pineda, Clelia, et al. Estudio fenomenológico sobre retención en la Universidad de La Sabana. Universidad de la Sabana. Facultad de Educación. Maestría en Educación. Línea de investigación Innovación y cambio en la institución educativa. Bogotá, 2006, p. 6-10.

38. Ibid., p. 96.

39. univerSidad pedagógica nacional. La deserción estudiantil: reto investigativo y estratégico asumido de forma integral por la upn. Bogotá, 2005, p. 3. En: http://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-85600_Archivo_pdf3.pdf.


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asociados al cumplimiento de los objetivos institucionales planteados en la misión, los fines y pro-pósitos. De otra parte, señala como causas del abandono la situación precaria del estudiante, como una categoría especial del factor socioeconómico, al señalar que existe un número significativo de estudiantes en los cuales convergen las variables que generan esta denominación, entre las cuales se encuentran: “bajos ingresos familiares, desempleo, incompatibilidad entre trabajo y estudio”40.

Adicionalmente, manifiesta que la categoría “malestar personal” incluye elementos asociados a las personas que, en su conjunto, generan desmotivación, desinterés permanente, insatisfacción acadé-mica, desadaptación al medio, lo cual se evidencia en la permanente indisposición, falta de gusto con su carrera y bajos niveles de comprensión, aunque se aclara que la desadaptación a la vida universi-taria también puede tener correspondencia con las prácticas pedagógicas propias de la Universidad, la falta de espacios institucionales adecuados, el deficiente uso del tiempo libre41.

En su último documento, la Universidad Nacional de Colombia presenta resultados del estudio so-bre trayectoria académica de los estudiantes en la Universidad, abordándola desde tres perspectivas: la graduación, la deserción y el rezago. Adicionalmente, formula una propuesta conceptual, meto-dológica y estratégica que presenta como un insumo para comprender el fenómeno, no solamente en la institución sino también en otras universidades. El documento final responde al proceso de investigación iniciado en el marco del Programa contra la deserción, el cual hizo parte del Plan de Desarrollo Institucional 2004-2006, abordando, de una parte, el análisis del los factores académicos incidentes en la deserción estudiantil, de otra, el estudio de aspectos no académicos, estos últimos en cabeza de la Dirección Nacional de Bienestar Universitario, dando énfasis especial a aquellos relacionados con los aspectos socioeconómicos42. Cubrir aspectos académicos y no académicos aso-ciados a la temática de interés le permitió eliminar las barreras que se crean entre las instancias administrativas y las académicas y lograr un documento de reflexión y análisis que propone una estrategia integral, con una manera conjunta de actuar, reflexionar y trabajar en las estrategias de intervención sobre el abandono. La propuesta final se centra en factores institucionales que involu-cran componentes asociados con: el apoyo financiero, las fases de reclutamiento y admisión de estu-diantes, los servicios académicos (currículo e instrucción) y los servicios orientados al estudiante43.

40. Sánchez amaya, Guillermo; navarro Salcedo, Wilberto; garcía valencia, Alejandro David. Factores de deserción estudiantil en la Universidad Surcolombiana. Sede Neiva 2002-2005. Universidad Surcolombiana. Colección de Investigación. Editorial Uni-versidad Surcolombiana. Neiva, 2007, p. 112.

41. Ibid., p. 113.

42. pinto Segura, Martha, et al. Cuestión de supervivencia. Graduación, deserción y rezago en la Universidad Nacional de Colombia. Uni-versidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2007, p. 13.

43. Ibid., pp. 192-193.


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En 2009, la Fundación Universitaria Los Libertadores publica un estudio relacionado con los facto-res determinantes de la deserción, a partir de un trabajo de grado en psicología, recopilando informa-ción teórica a manera de estado de arte y elaborando el análisis cuantitativo que permite determinar causas asociadas al fenómeno por el tratamiento de datos sociodemográficos y correlación de varia-bles. El estudio concluye demostrando que los factores socioeconómicos son altamente incidentes en el abandono de los estudiantes de sus programas académicos, aunque también se presentan como relevantes factores asociados a la baja autoestima, poca motivación frente al estudio, ausencia o pér-dida de interés frente a la carrera seleccionada y problemas emocionales. Adicionalmente, se plantean causas relacionadas con características institucionales. Por ello, dentro de las conclusiones y reco-mendaciones, se sugiere la implementación de estrategias que involucren los diferentes aspectos so-cioeconómicos, psicológicos, institucionales y académicos, entre los cuales se mencionan las tutorías, orientación al estudiante frente a los servicios y beneficios ofertados por la Universidad, programas de orientación profesional y fortalecimiento del bienestar institucional, entre otros44.

En el más reciente trabajo elaborado por la Universidad de La Sabana y Colciencias en el año 2011, las instituciones generan una propuesta de modelo para la retención estudiantil, en el que se toma como referencia la definición de deserción que expone la Universidad Nacional de Colombia al refe-rirse a la interrupción del recorrido académico propio de los individuos que ingresan al sistema de educación superior, produciéndose una brecha entre las expectativas en las que se sustentó, en un momento determinado, el proyecto de vida asociado a la obtención del grado y las posibilidades rea-les de alcanzar tal logro45. El estudio plantea la reflexión que da alcance a las propuestas de cober-tura de la educación, en el sentido de que si el sistema de educación superior del país logra eliminar la deserción estudiantil es posible duplicar la tasa de cobertura, por lo tanto, mucho se avanzaría en el tema social46. El trabajo realizado recopila, sistematiza y analiza información de universidades colombianas, orientando los resultados a la caracterización de los programas de retención estudian-til y a la reflexión frente a los mecanismos y formas que adoptan las instituciones para optimizar la permanencia y la graduación.

44. ariza gaSca, Sara M.; marín ariaS, Daniel Antonio. Factores intervinientes en la deserción escolar de la Facultad de Psicolo-gía. Fundación Universitaria Los Libertadores. Revista Tesis Psicológica, número 4, Bogotá, D.C. noviembre, 2009, p. 11.

45. pineda báez, Clelia; pedraza ortiz, Alexandra. Persistencia y graduación. Hacia un modelo de retención estudiantil para las institu-ciones de educación superior. Universidad de La Sabana – Colciencias. Primera edición, Bogotá, arfo Editores e Impresores Ltda., 2011, p. 21.

46. Ibid., p. 9.


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Tipología de la deserción

Mucho se ha trabajado en la categorización de la deserción, según horizontes de tiempo, factores determinantes, indicadores y estadísticas y otras categorías. Estos desarrollos han contribuido a que las instituciones y los investigadores cuenten con referentes que ayudan a la caracterización del fenómeno, a la construcción de índices e indicadores, y a la formulación de estrategias para la dis-minución de la deserción estudiantil. Es por ello que se citarán solo algunos estudios que han sido relevantes para la construcción del marco conceptual en la Universidad Autónoma de Colombia y que han sido fuente de consulta en otros.

De acuerdo con lo expuesto sobre el concepto y clasificación de la deserción en el estudio de la Uni-versidad Nacional-icfeS, el concepto gira en torno a cinco categorías, dadas las variables: tiempo, espacio, tipo de deserción y actor relevante, las cuales, a su vez, involucran subcategorías que se presentan en la tabla No. 447.

Tabla No. 4

Categorización de la deserción según cinco conceptos relevantes

Tiempo Transitoria y definitiva Temprana y tardíaEspacio Aula Carrera Institución SistemaTipos de deserción Potencial RealEl actor relevante Individuo Institución SistemaCausas Institucionales Socioeconómicas Académicas Personales

47. icfeS – Universidad Nacional. Convenio 107/2002 un-icfeS. Estudio de la deserción estudiantil. En: La educación superior en Colombia. Documento sobre estado del arte. Bogotá, 2002, p. 28.

Fuente: icfeS – Universidad Nacional. Convenio 107/2002 un-icfeS. Estudio de la deser-ción estudiantil. En: La educación superior en Colombia. Documento sobre estado del arte. Bogotá, 2002, p. 28.


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En este sentido, desde el punto de vista de la persona, los estudios que analizan el impacto del fe-nómeno hacen referencia a la expectativa del individuo que ingresa a la universidad con el sueño de obtener un título profesional, lograr un espacio social que lo identifique en el entorno por su grado de formación, al otorgarle calidades, competencias y habilidades para desempeñarse como un profesional idóneo, cualificado y competente en el medio productivo. Por otra parte, la mirada que aborda el punto de vista de lo institucional plantea que las instituciones de educación generan es-pacios, momentos, estrategias, que facilitan o no la permanencia del estudiante en el medio. En este contexto, se pueden presentar eventos de choque entre el estudiante y la organización que generen resistencia del educando, lo cual, finalmente, le llevará a abandonar el proyecto de graduarse. La visión de lo estatal analiza aquellos elementos del sistema de educación de cada país que posibilitan o no la permanencia del estudiante48.

El estudio de la Universidad de los Llanos49 ha categorizado el fenómeno por temporalidad, tenien-do en cuenta el tiempo que demora el individuo en retirarse del sistema académico al cual pertenece, para lo cual se definen tres momentos: a) deserción precoz o aquella que se concreta a los individuos que han sido admitidos para matricularse en un programa académico y no se matriculan, b) deser-ción temprana, que se presenta en aquellos individuos que abandonan sus estudios profesionales, a lo sumo, en el cuarto semestre, c) deserción tardía que se presenta en los estudiantes que abandonan sus estudios después de haber culminado el cuarto semestre.

En relación con el espacio, el estudio considera las siguientes categorías50: a) deserción interna, cuando el estudiante cambia de su programa académico a otro dentro de la misma institución, b) de-serción institucional, cuando los individuos abandonan definitivamente la institución, c) deserción del sistema, cuando, dada la deserción institucional, el estudiante decide no ingresar a otra. Desde el punto de vista de la muestra, la deserción estudiantil se clasifica en intersemestral, establecien-do “una relación entre el número total de estudiantes desertores en cada programa académico y el número total de estudiantes matriculados en dicho programa para un periodo determinado”, y por cohorte al definir el resultado de “la diferencia entre el número de estudiantes que ingresan a un semestre y la cantidad de ellos que se matricula en el siguiente”.

48. Salazar, Gloria. Aproximación a un análisis sobre la deserción académica, 1994-1997. Universidad Pedagógica Nacional, Facultad de Educación, Departamento de Posgrado. Monografía para optar al título de Especialista en Gerencia Social de la Educación, Bogotá, 1999, citado en: Universidad del Tolima. Estudio de deserción de la Facultad de Ingeniería Forestal, programa de In-geniería Forestal de la Universidad del Tolima en el periodo comprendido entre el semestre A de 1995 y el semestre B de 2003. Ibagué, 2004, pp. 15-16.

49. malagón eScobar, Luz Miryam, et al. Estudio de la deserción estudiantil de los programas de pregrado en la Universidad de los Llanos, (1998-2004). Universidad de los Llanos, Proyección Social. Villavicencio, 2006, p. 16.

50. Ibid., p. 18.


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Los estudios por países, liderados desde ieSalc, plantean que los fenómenos de repitencia y de-serción, generalmente, guardan relación en la medida en que el primero conlleva al segundo, en la mayoría de los casos, por lo que los resultados acerca de uno y otro se vinculan con el término efi-ciencia, sea del sistema o de la institución. En este sentido, se analiza la eficiencia de titulación como la “relación entre los graduados y la matrícula total”, estudiándose cifras que calculan el número y porcentaje de individuos que terminaron sus estudios de pregrado según la unidad “matrícula”. El estudio señala la importancia de la disponibilidad de la información por cada cohorte de ingreso, así como la necesidad de conocer en detalle su trayectoria desarrollada a lo largo del programa acadé-mico, pero indica que es realmente complejo obtenerla51.

Para el estudio de la Universidad Nacional, se analiza la trayectoria académica, que toma alguna de las categorías siguientes: deserción, graduación, rezago, las cuales son vistas como resultado de uno o varios procesos, de los cuales debe analizarse y precisarse su naturaleza, en el marco de lo individual, lo institucional y lo social; además de encontrar las correlaciones entre las categorías y los factores asociados, lo cual genera las dimensiones de la deserción52. En este sentido, el estudio asocia el evento de deserción estudiantil al evento de trayectoria académica bajo la observación de que el primero genera una interrupción del segundo, en una perspectiva de lo individual, por ser de este carácter el recorrido del estudiante, aunque se genere en un contexto social e institucional. Por ello, para el trabajo que se realizó sobre la muestra, se contempló cualquier tipo de interrupción de la trayectoria académica como deserción, sin discriminar ni tener en cuenta si fue del programa, de la institución o del sistema. Desde el punto de vista de la temporalidad, el trabajo realizado hace referencia tanto al “momento de la trayectoria en la que ocurre, como a su duración53”. Para ello, los investigadores definen tres momentos específicos: a) inicial: comprende los primeros tres semes-tres, b) intermedio: comprende los semestres 4 a 7, c) final: comprende desde el 8 semestre hasta el último. De la misma manera, se diferencia entre desvinculación temporal y definitiva, dándole a tal variable el carácter de predictora, en la medida en que la desvinculación por sí misma genera disminución o aumento en la probabilidad de graduarse, desertar o entrar en rezago académico. En relación con la definición de desertor, el estudio plantea tal categoría a partir de la probabilidad de retorno de los estudiantes una vez se ha generado un episodio de interrupción de la trayectoria aca-démica, por lo que el equipo de investigadores considera que ocurre deserción cuando el estudiante no presenta matrícula después de cinco semestres. Finalmente, los autores consideran como deser-

51. gonzález F., Luis Eduardo. ieSal-uneSco. Estudio sobre la repitencia y deserción en la educación superior chilena. Santiago de Chile, 2005, pp. 17-19.

52. pinto Segura, Martha, et al. Cuestión de supervivencia. Graduación, deserción y rezago en la Universidad Nacional de Colombia. Uni-versidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2007, pp. 46-48.

53. Ibid., p. 49.


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ción voluntaria aquella que se produce al margen de lo dispuesto en el reglamento estudiantil de la institución y como forzosa la que se genera por causas denotadas en tal reglamentación54.

Factores determinantes de la deserción estudiantil El fenómeno de la deserción estudiantil es altamente complejo, lo cual posibilita que sea abordado desde diferentes puntos de vista. Sin embargo, para lograr entenderlo y generar propuestas via-bles y pertinentes se han planteado categorías de determinantes que agrupan variables específicas explicativas del problema. En este sentido, a partir de las múltiples y diferentes investigaciones se viene consolidando la construcción de un estado de arte que involucra categorías de factores que se agrupan, lo cual posibilita realizar distinciones entre aquellas inherentes al individuo, a la institu-ción y al sistema.

El trabajo de investigación realizado por la Universidad de Antioquia en el año 2003 se acoge a lo planteado en los diferentes documentos sobre el tema, en los que se distinguen cuatro categorías de factores determinantes de la deserción: a) individuales, b) académicos, c) institucionales y d) socioeconómicos55. A su vez, son variables que explican las categorías individuales: edad, género, estado civil, entorno familiar, calamidad y problemas de salud, integración social e incompatibili-dad horaria con actividades extra académicas. Las variables que explican la categoría académica son: orientación profesional, tipo de colegio de procedencia, rendimiento académico, calidad del programa, métodos de estudio, resultados obtenidos en examen de Estado para ingreso a la educa-ción superior, insatisfacción con el programa seleccionado y número de asignaturas matriculadas. Las categorías de orden institucional son: normalidad académica, sistemas de apoyo a estudiantes, recursos con los que cuenta la entidad, fenómenos de orden público, entorno político, relaciones entre actores de la institución. Finalmente, las variables de tipo socioeconómico son: estrato so-cioeconómico, situación laboral de los responsables económicos del estudiante, dependencia eco-nómica, personas a cargo, nivel educativo de padres y hermanos y características del entono ma-croeconómico del país. Esta construcción conceptual hace parte del marco de referencia que aborda la temática en las instituciones educativas, lo cual posibilita incorporar acciones, estrategias y pro-gramas orientados a la disminución del fenómeno, efecto que se refleja en las cifras nacionales y en la construcción de redes de intercambio de experiencias y apoyo a las instituciones, los estudiantes, las familias y, en general, a todos aquellos actores asociados al sistema de educación, quienes insis-

54. Ibid. , pp. 49-50.

55. váSquez veláSquez, Johanna, et al. Determinantes de la deserción estudiantil en la Universidad de Antioquia. Centro de investiga-ciones económicas. cie. Medellín, 2033, p. 7.


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ten en temas de equidad pertinencia, eficiencia y eficacia.

Por otra parte, en el estudio de la Uni-versidad Nacional-icfeS56, los auto-res presentan el análisis de la deser-ción estudiantil a partir de dos niveles de enfoque: a) el de los paradigmas, y b) el de los modelos de lecturas de la realidad. En el primer nivel, el punto de partida es la observación que se realiza a las relaciones entre escuela y sociedad, identificándose dos pers-pectivas, la primera funcionalista y la segunda dialéctica. En el segun-do nivel se identifican los enfoques psicológico, sociológico, económico, organizacional y de interacciones e integrados.

El documento señala que el nivel de los paradigmas plantea dos perspec-tivas: a) funcionalista, b) dialéctica.

La primera propone que la educación es un filtro que selecciona a los más capaces, por lo que, tanto el rezago como la deserción se atribuyen a características que presentan los individuos, es decir, son elementos exógenos al sistema educativo, relacionados con el patrimonio biológico, los dones, las aptitudes y los esfuerzos del estudiante, a partir de lo cual el sistema selecciona a los sujetos “aptos” y “no aptos”. La segunda perspectiva plantea que la educación cumple un papel como reproductor de la fuerza de trabajo, estableciendo relaciones de correspondencia entre las actitudes, los valores y principios que transmite el sistema de educación y las relaciones sociales de producción, modelo en el cual el fenómeno de fracaso escolar es visto a partir de las condiciones de clase y, por ende, las soluciones al mismo se escapan del sistema de educación por ser estas dependientes del sistema sociopolítico y económico el país57.

56. icfeS – Universidad Nacional. Convenio 107/2002 un-icfeS. Estudio de la deserción estudiantil en la educación superior en Colombia. Documento sobre estado del arte. Bogotá, 2002, pp. 2-38.

57. Ibid., p. 32.

Mucho se ha trabajado frente a la categorización de la deserción, según horizontes de tiempo,

factores determinantes, indicadores y estadísticas, y otras categorías. Estos desarrollos han contribuido a que las instituciones y los

investigadores cuenten con referentes que ayudan a la caracterización del fenómeno, a la construcción

de índices e indicadores y a la formulación de estrategias para la disminución de la deserción

estudiantil.


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Desde otra perspectiva, los autores argumentan que el nivel de modelos de lectura de la realidad, al desarrollar modelos psicológico, sociológico, económico, organizacional y de interacciones e in-tegrados, genera explicaciones del fenómeno desde el enfoque psicológico, incorporando atributos de los individuos relacionados con los antecedentes familiares; el rendimiento académico previo, el apoyo y el estímulo familiar; el autoconcepto académico; la percepción del estudiante frente a la dificultad que se le presente en el proceso académico; el nivel de pretensiones sociales, humanitarias, económicas, políticas, los estímulos y el reconocimiento a su esfuerzo; las expectativas de éxito; la escala de valores del individuo y su persistencia58. A partir del enfoque sociológico, el trabajo plan-tea que este nivel de lectura de la realidad propone la existencia de factores externos al estudiante, diferentes y alternos a aquellos de tipo psicológico, y asociados a estadios de integración de los estudiantes en el medio universitario. Sin embargo, vincula el entorno familiar, al afirmar que es a partir de este entorno inmediato de la persona que se generan las posturas de integración social59.

Por otra parte, el enfoque económico propone dos modelos que explican el fenómeno: el primero o de costo-beneficio, que argumenta que cuando el estudiante percibe como altos los beneficios económicos y sociales de permanecer en su programa académico, no se producen episodios de de-serción estudiantil. El segundo o de focalización, expone la tesis de que existen incentivos dirigidos a grupos específicos de estudiantes que eliminan las vulnerabilidades que ellos presentan, si se les beneficia60. Los enfoques organizacionales y de interacción hacen referencia a las características de las instituciones de educación superior, evaluando y analizando la oferta de servicios que brindan a sus estudiantes. Este enfoque resalta aquellos que tienen directa relación con la calidad de la docen-cia, la disponibilidad de recursos, lo cual, en últimas, crea en los estudiantes la percepción de recibir mayores beneficios que determinan su permanencia y culminación del ciclo académico61.

En el estudio “Equidad social en el acceso y permanencia en la universidad pública”, los autores62 formularon determinantes y factores asociados al abandono académico en el nivel superior, encon-trando que se presenta una relación real y directa entre el nivel de escolaridad de los padres de los

58. Ibid., pp. 33-34.

59. Ibid., p. 35.

60. Ibid., p. 36.

61. Ibid., p. 36.

62. Sánchez, Fabio; quiroz, Margarita; reverón, Carlos; rodríguez, Alberto. Equidad social en el acceso y permanencia en la uni-versidad pública. Determinantes y factores asociados. Centro de Estudios para el Desarrollo Económico. cede, Universidad de los Andes, Bogotá, 2002, pp. 3, 20, 21.


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alumnos y la probabilidad de ser admitido en una universidad de buen nivel, así como la de perma-necer en ella hasta culminar sus estudios profesionales, por lo que concluyeron que existe una re-lación directa entre el nivel educativo de los padres y la posibilidad de recibir una mejor educación. De igual manera, la investigación argumenta que la condición socioeconómica, representada en el ingreso familiar, genera mayor posibilidad de ingresar a la educación pública, así como el factor que relaciona el resultado obtenido en la prueba de Estado para acceso a la educación superior, la afini-dad entre el estudiante y el programa académico elegido, el capital cultural previo del estudiante y el número/calidad de programas de las instituciones de acción afirmativa, también son importan-tes en el análisis del fenómeno63. A partir de estos hallazgos, se señala la necesidad de mejorar las condiciones de equidad para posibilitar el acceso de los individuos a la educación superior, teniendo en cuenta, incluso, factores asociados a la permanencia y calidad educativa en la educación media, para lo cual se propone el mejoramiento de este factor en los niveles de básica y media, focalizando grupos poblacionales menos favorecidos. Además se sugiere mejorar los sistemas de becas y subsi-dios. En igual sentido, la necesidad de fortalecer acciones tendientes a nivelar académicamente a los estudiantes admitidos en las universidades, con el fin de contrarrestar las barreras académicas de dotación inicial, pero también a generar mecanismos de apoyo económico y cultural64.

La publicación de la Universidad de la Sabana y Colciencias65 da a conocer una clasificación de los factores determinantes de la deserción, que retoma los diferentes modelos que se han tenido en cuenta para explicar el fenómeno, así como un modelo general para la retención estudiantil que involucra cinco componentes, manifestando que estos deben verse al interior de un sistema que per-mite que interactúen, y cuyo centro de análisis es el seguimiento que se hace al estudiante desde el momento en el cual es admitido a la universidad y al programa académico seleccionado.

La temática de deserción estudiantil en la fuac

El tema de la deserción en la Universidad Autónoma de Colombia no es nuevo, pues se han presen-tado tres iniciativas, anteriores al desarrollo del presente estudio, que lo han abordado en diferentes

63. Ibid., pp. 21-22.

64. Ibid., pp. 43-45.

65. pineda báez, Clelia; pedraza ortiz, Alexandra. Persistencia y graduación. Hacia un modelo de retención estudiantil para las institu-ciones de educación superior. Universidad de La Sabana – Colciencias. Primera edición, Bogotá, arfo Editores e Impresores Ltda., 2011, p. 29.


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momentos de la vida de la institución. Inicialmente, se desarrolla el estudio de Álvarez, titulado “Etiología de un sueño o el abandono de la Universidad por parte de los estudiantes por factores no académicos”66, uno de los pioneros en Colombia. Posteriormente, la Oficina de Planeación de la Universidad, como parte de su función de generar estadísticas acerca de la población estudiantil, presentó en el año 2006 un informe, con cuadros estadísticos de deserción estudiantil de los progra-mas académicos de pregrado de las cohortes 2001-1 a 2006-1. Más adelante, la Oficina de Control Interno de la institución elabora el trabajo “Estudio de la deserción estudiantil en la fuac 2003”, el cual parte de la hipótesis de que la principal causa de la deserción estudiantil en la Universidad es la económica y realiza un análisis de mortalidad académica,

El trabajo de Álvarez plantea que la deserción estudiantil universitaria no se produce por volun-tad de los alumnos ni tampoco por el retiro forzoso a través de las reglamentaciones académicas institucionales, más bien, propone como punto de partida los cambios que han debido afectar a la universidad colombiana, pero que no lo han hecho, es decir, los cambios en la vida, las personas, los contenidos, los conceptos educativos y aquellos de las instituciones de educación superior del país67; además, señala la necesidad de retomar el concepto de calidad que anota el Consejo Nacional de Acreditación (cna), como elemento que define la denominada por Álvarez “Nueva Universidad”, para iniciar el estudio del abandono estudiantil en la educación superior colombiana68. En este sen-tido, el autor retoma lo expuesto por Orozco Silva, al resaltar que la “deficiente calidad del servicio educativo continúa siendo el aspecto predominantemente crítico de la educación superior en la re-gión en la década 80-90…”69. Desde el punto de vista del análisis, el estudio retoma el método ste-pwise de selección de predictores, presentado por González-López, como herramienta que posibilita la clasificación de variables en un orden establecido, de mayor a menor, a partir de la contribución que cada una aporta a la predicción del fenómeno estudiado y que facilita observarlo preventiva-mente. Este trabajo de investigación se centró en los programas académicos de ingeniería industrial y de sistemas e incluyó una muestra de 170 desertores, de 800 identificados entre el periodo 1990 a 1995, es decir, el 21% sobre el total de abandonos.

66. álvarez manrique, José María. Etiología de un sueño o el abandono de la universidad por parte de los estudiantes por factores no aca-démicos. Universidad Autónoma de Colombia. Sistema Universitario de Investigaciones. Colección Ensayos. Bogotá, 1997.

67. Ibid., p. 18.

68. Ibid., p. 21.

69. Ibid., p. 22.


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Por otra parte, el autor considera como elementos de estudio: a) las razones personales entre las cuales se encuentran los factores motivacionales, psicológicos o emocionales por expectativas no satisfechas del estudiante, problemas de salud, infelicidad por factores no académicos, ausencia de disciplina, edad, fallecimiento, choque de horario entre trabajo-estudio, influencias del contexto- familia, influencias del contexto externo a la familia, influencia de otros grupos primarios. Las ra-zones académicas señaladas son: ausencia de aptitud académica, ausencia de orientación vocacional, mala elección de la carrera o de la institución, bajo rendimiento académico, reprobación de semes-tres, deficiente formación previa, factores de índole intelectual, insatisfacción con factores académi-cos, ausencia de disciplina y método de estudio, deficiencias en programas académicos, el proceso educativo propiamente hablando, ausencia de métodos de enseñanza-aprendizaje. Las razones so-cioeconómicas citadas son: situación económico-social precaria, problemas financieros-económicos, problemas personales y financieros, pérdida del financiamiento o de la beca, cambio psicosocial o sociodemográfico, ausencia por parte de la familia de ayuda económica. Las razones institucionales aludidas son: cambio a otra institución universitaria, incómoda distancia entre la vivienda y la uni-versidad, desfavorable ambiente en la residencia, deficiencias en los programas académicos, influen-cias negativas ejercidas por profesores y personas de los centros educativos.

Algunas de las conclusiones que se presentan en el estudio mencionado indican que el 31% de los desertores encuestados correspondieron al género femenino, frente al 69% del género masculino. Desde el punto de vista de esta variable, el autor enfatiza en las importantes dificultades que expre-san las mujeres para avanzar en su proceso de formación, especialmente aquellas que deben laborar durante el día y estudiar en jornada nocturna, al verse afectadas por temas de inseguridad y dificul-tades en la movilización70. En cuanto a los elementos sociofamiliares, Álvarez muestra cómo de los progenitores de los desertores había logrado nivel universitario solo el 16% de los padres y el 7% de las madres71. En este contexto, el autor señala que el mayor porcentaje de desertores encuestados acceden a la universidad con edades entre 20-21 años, con un nivel de formación precario y provie-nen de entornos débiles, explicables por la composición a la estructura familiar; además, con niveles promedio, mediano-bajo en los puntajes obtenidos en las pruebas Icfes para acceso a la educación superior72, factores que en su conjunto muestran desventaja del estudiante de esta institución para acceder a otro tipo de universidad.

70. Ibid., p. 78.

71. Ibid., pp. 79-80.

72. Ibid., p. 82.


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En relación con los factores socio-económicos, es importante la obser-vación de Álvarez de que el 31% de los desertores encuestados abando-nan sus estudios en la Universidad Autónoma de Colombia por motivos económicos, frente a un 41% que in-dican otras causas73. Por otra parte, se evidencia que el 31% de los de-sertores encuestados nunca había trabajado, frente a un 69% que había tenido vinculación con el mundo del trabajo. Adicionalmente, en el estu-dio sobre la estructura de costos de matrícula de los programas objeto de estudio, concluyó que la Univer-sidad Autónoma de Colombia era la más económica entre las privadas74.

En el segundo estudio referenciado para la Universidad Autónoma de Colombia, es decir, los documentos de la Oficina de Planeación elabora-dos en el año 200675, se presentan estadísticas de la población estu-diantil de la Universidad con datos y cuadros que muestran cifras y por-

73. Ibid., p. 83.

74. Ibid., p. 87.

75. univerSidad autónoma de colombia. Oficina de Planeación. Estadísticas de población estudiantil 2001-2006. Bogotá, 2006.

centajes de deserción estudiantil de los programas académicos de pregrado de las cohortes 2001-1 a 2006-1. La estructura de dicho trabajo se centra en once tablas con información por cohortes del programa de Ingeniería de Sistemas, jornadas diurna y nocturna, haciendo énfasis en describir y explicar los datos obtenidos frente a la aprobación, pérdida y repitencia de asignaturas. También, incluye la composición de la población estudiantil en los mismos periodos, destacando los inscritos

En el estudio “Equidad social en el acceso y permanencia en la universidad pública”, los autores, formularon determinantes y

factores asociados al abandono académico en el nivel superior, encontrando que se presenta

una relación real y directa entre el nivel de escolaridad de los padres de los alumnos y la

probabilidad de ser admitido en una universidad de buen nivel, así como la de permanecer en ella

hasta culminar sus estudios profesionales.


171


a primer semestre, reintegros y transferencias para totalizar los estudiantes nuevos. Los resultados presentados destacan que del programa de Ingeniería de Sistemas deserta el 67.9% de los estudian-tes, culminando asignaturas el 17.1%. De la población de desertores, duran cursando su plan de es-tudios el 7.5%, el 2.8% logra permanece, 12 semestres, el 1.9% 13 semestres y más de 13 periodos el 2.8%. En relación con los estudiantes que se gradúan, señala que el 52.9% de los alumnos culminan su plan de estudios en 10 semestres, el 23.6% en 11 periodos, el 8.8% en 12, el 5.9% permanece 13 semestres y el 8.8% más de 13.

Finalmente, el trabajo desarrollado por la Oficina de Control Interno de la fuac76 parte de la hipó-tesis que la principal causa de la deserción estudiantil en la Universidad es la económica. También elabora un análisis de mortalidad académica, tomando como base una muestra de 9.654 estudiantes de las últimas cohortes que completaron el ciclo de 10 semestres de estudio, buscando realizar una comparación entre el número de estudiantes de cada cohorte que se matricularon a primer semes-tre y el número de estudiantes de esa misma cohorte que se matricularon en último semestre. Las bases de datos se obtuvieron del Sistema de Información Universitario (Siu), administrado por la Oficina de Información y Sistemas de la Universidad. El estudio, desarrollado en dos fases, incluye en la primera la identificación de la población desertora y un porcentaje aproximado de la deserción estudiantil en la fuac y, en la segunda, se determinan las posibles causas de la mortalidad estudian-til en la fuac, teniendo en cuenta el reglamento académico vigente. Las principales conclusiones a las cuales llega indican que: a) son pocos los programas que logran mantener en más de un 50% la población estudiantil que inicia la carrera; b) Son pocos los programas que logran mantener du-rante los 10 semestres programados para el desarrollo del plan de estudios a más del 50% de los estudiantes matriculados a primer semestre; c) el índice de deserción promedio, por cohorte, fue del 63%; d) las asignaturas con mayor mortalidad académica en las ingenierías son: matemáticas, lógica matemática, taller de lenguaje 1, introducción a la ingeniería, lo cual lleva a inferir que la inducción matemática ofrecida por la Universidad es insuficiente frente a la necesidad de compensar los “va-cíos académicos” de los estudiantes que ingresan a la Universidad; e) los porcentajes de mortalidad académica son inferiores a los de retiro por otras causas. Con estos resultados, la Oficina de Control Interno recomienda la generación y aplicación de estrategias de retención de estudiantes en los diferentes programas y facultades; de la misma manera, plantea la necesidad de que los directores de programa lleven a cabo seguimiento permanente a sus estudiantes para establecer las causas de retiro; adicionalmente advierte que de no disminuir el porcentaje de deserción, la Universidad verá afectados sus ingresos y su estabilidad económica. El documento concluye afirmando que el factor económico es el de mayor incidencia en la alta deserción estudiantil, por lo que se propone un

76. univerSidad autónoma de colombia. Oficina de Control Interno. Estudio de la deserción estudiantil en la fuaC 2003. Bogotá, 2003.


172


modelo financiero específico y adaptado a las necesidades institucionales, útil para lograr mejores resultados frente a la permanencia.

Marco conceptual institucional

En el marco del proyecto de investigación La deserción en Colombia: el caso de la Universidad Autónoma de Colombia, a partir del cual se pretende avanzar en el desarrollo de indicadores y pro-gramas de seguimiento y en la propuesta y el desarrollo de estrategias, acciones y programas para mitigar el fenómeno en la Universidad, se ha construido un marco conceptual a partir del análisis y estudio de publicaciones relacionadas con el tema.

En el trabajo se ha aplicado la metodología de estudio de caso, muy utilizada en ciencias sociales para indagar detalladamente temas sobre los cuales el investigador no tiene control y responde a preguntas de tipo “cómo” y “por qué”. Se concentra, en particular, en el método como forma de generar teorías sobre fenómenos sociales y organizacionales de causalidad compleja77. Según Yin, la metodología de estudio de caso aborda una situación técnicamente particular en un entorno general, en el cual hay muchas y diversas variables de interés en relación con los datos observa-cionales, por lo que el resultado se basa en múltiples fuentes de evidencia que no se desarrollan en un laboratorio sino en un contexto social e institucional, a partir del cual se obtienen “historias de vida” que permiten acercarse al problema desde perspectivas históricas y actuales para la proyec-ción de escenarios futuros78. Desde este punto de vista, un estudio de caso se considera el método de conocimiento y aprendizaje de una realidad particular y compleja que permite describirla y anali-zarla a partir del referente de conjunto y de contexto79. Para el presente estudio, tal como lo señala Crespo80, se intenta explicar resultados empíricos por medio del análisis de mecanismos causales, es decir, aquellos factores estables e independientes que, bajo ciertas condiciones, vinculan causas con efectos81, buscando adoptar una perspectiva integradora. Además, parte de la construcción de un marco conceptual ajustado a los referentes bibliográficos presentados, pero en el marco de los

77. anderSon, John C.; rungtuSanatham, Manus y Schroeder, Roger G.. A theory of quality management underlying the Deming Management Method. Academy of Management Review. Vol. 19, No. 3. 1994, pp. 472-509.

78. Citado en: yacuzzi, Enrique. 2000 y en: icfeS-Universidad Nacional, 2002.

79. morra, Linda G.; friedlander, Amy C., Banco Mundial. Departamento de Evaluación de Operaciones.. Evaluaciones mediante estudios de caso. Washington, D. C., enero 2001, p. 2.

80. Citado en: yacuzzi, Enrique; creSpo, Ricardo F. The Epistemological Status of Managerial Knowledge and the Case Method, en Second ISBEE World Congress The Ethical Challenges of Globalization. Proceedings Latin America, 2000, pp. 210-8.

81. Ibid., p. 4.


173


acuerdos institucionales que definen y reglamentan los actores de la comunidad académica, entre ellos aquellos vinculados a la permanencia y a episodios de deserción, información que se consolida y desglosa en la tabla No. 5.

Adicionalmente, se han definido conceptos, variables, instrumentos e indicadores orientados a: 1) definir el sujeto de estudio, 2) analizar la deserción desde la tipología de esta, 3) realizar análisis so-bre rendimiento académico, 4) caracterizar al estudiante admitido a la Universidad, 5) caracterizar al desertor. En este sentido, la definición del sujeto de estudio, es decir, el estudiante de la Universi-dad Autónoma de Colombia, se realiza desde la lectura de documentos y reglamentos instituciona-les que han elaborado estos conceptos y hacen parte de la normatividad académica de la institución. En la tabla No. 5 se presentan los conceptos relacionados con estos axiomas.

Tabla No. 5 Conceptualización del sujeto de estudio

concepto deScripción/definición

Aspirante bachiller con grado reciente Estudiante potencial capturado a través del proceso de promoción que realiza la Oficina de Comunicaciones. Este aspirante puede ingresar hasta cuatro semestres después de haber sido informado sobre la oferta académica de la fuac.

Aspirante bachiller sin grado reciente Estudiante potencial que finalizó educación media con una antela-ción mínima de 24 meses y realiza proceso de admisión en la fuac.

Aspirante técnico-tecnólogo Estudiante potencial que finalizó estudios técnicos o tecnológicos en cualquier institución reconocida por el Ministerio de Educación Nacional.

Aspirante profesional Estudiante potencial que finalizó estudios de pregrado o postgra-do en cualquier institución reconocida por el Ministerio de Educa-ción Nacional.

Aspirante por transferencia interna Estudiante activo o inactivo de la fuac que solicita su admisión a otro programa académico de la misma o de otra facultad.

Aspirante por transferencia externa Estudiante activo o inactivo de ieS diferente a la fuac, que solicita su admisión a un programa académico.


174


Aspirante a reintegro82 Los estudiantes que voluntariamente se hubiesen retirado de la Universidad por uno o más periodos académicos, podrán ser read-mitidos con autorización de la Dirección o Coordinación del res-pectivo programa.

Aspirante en reingreso83 Un estudiante estará en periodo académico de prueba de reingreso si ha sido suspendido por no alcanzar por dos periodos académicos consecutivos un promedio acumulado inferior a 3.2 o cuando el estudiante nuevo obtenga un promedio inferior a 3.0.

Estudiante activo84 (regular) Estudiante que teniendo matrícula vigente, cursa componentes microcurriculares en las diferentes modalidades de aprendizaje (presencial, semipresencial, a distancia o virtual) en los programas de pregrado, postgrado o en cursos no formales de las distintas jornadas establecidas por la Universidad.

Estudiante inactivo Estudiante no matriculado en la Institución en el momento de ha-cer la observación.

Estudiantes con semestre aplazado y Estudiante que se retira del programa académico de manera vo-luntaria y solicita a la Universidad reserva de cupo.

Desertor Estudiante que abandona la institución educativa durante dos pe-ríodos consecutivos85.

Desertor reincidente Estudiante que registra en su historia académica del programa al cual se matricula, más de un episodio de deserción durante el pe-ríodo estudiado.

reserva de cupo


82. univerSidad autónoma de colombia. Acuerdo 467 de febrero 3 de 2004. Reglamento Académico Estudiantil. Capítulo VI. Rein-tegros y continuidad académica.

83. univerSidad autónoma de colombia. Acuerdo 467 de febrero 3 de 2004. Reglamento Académico Estudiantil. Capítulo XI. Sus-pensión del estudiante por bajo rendimiento académico.

84. univerSidad autónoma de colombia. Acuerdo 467 de febrero 3 de 2004. Reglamento Académico Estudiantil. Capítulo II. De los estudiantes.

85. Sánchez, Fabio; quiroz, Margarita; reverón, Carlos; rodríguez, Alberto. Equidad social en el acceso y permanencia en la uni-versidad pública. Determinantes y factores asociados. Centro de Estudios para el Desarrollo Económico (cede), Universidad de los Andes, Bogotá, 2002.


175


Estudiante en periodo académico de prueba Un estudiante estará en periodo académico de prueba de perma-nencia cuando obtenga por dos periodos académicos consecutivos un promedio acumulado inferior a 3.2 o cuando el estudiante nue-vo obtenga un promedio inferior a 3.0.

Estudiante con abandono Estudiante que ha reprobado todas las materias con ceros acadé-micos; es decir, con notas entre 0 y 0,8 en la escala de 1 a 5. Esta clasificación caracteriza un grupo de estudiantes que habiendo ini-ciado semestre, abandona el curso, siendo reportado con notas de cero en el sistema87. Pérdida de la asignatura por fallas88.

Estudiante en reintegro readmitido Estudiante retirado por cualquier motivo del programa académico que cursa y solicita el reingreso, sea inmediato o en uno o más semestres después de ocurrido el episodio de deserción89.

En cuanto a la tipología de la deserción, se tiene en cuenta el tipo de abandono, el momento de tiempo en el cual se presenta el episodio de deserción estudiantil y el tratamiento que se da a la información por cohorte. Para ello, se han revisado documentos y reglamentaciones institucionales, así como documentos disponibles en la literatura elaborada por otras instituciones de educación superior que permiten adaptar conceptos y formulaciones, sin embargo, es necesario aclarar que el estudio presenta una tipología propia que explica el fenómeno en el contexto de la institución.

Para la definición de la deserción y el cálculo de esta, se aceptan las definiciones planteadas por la Universidad de los Andes y el Ministerio de Educación Nacional, esto permite establecer com-paraciones a nivel nacional, así como seguimiento y medición del impacto, a través del SpadieS, a las acciones y programas que la institución implemente para la retención estudiantil. Teniendo en cuenta que la definición considera al desertor dos semestres después de no presentar matrícula, se calcula la deserción intersemestral a partir de la deserción acumulada, para encontrar estas cifras

de permanencia86 (epapp)

86. univerSidad autónoma de colombia. Acuerdo 467 de febrero 3 de 2004. Reglamento Académico Estudiantil. Capítulo XI. Sus-pensión del estudiante por bajo rendimiento académico.

87. Adaptado a partir de: rico higuita, Darío Alberto. Caracterización de la deserción estudiantil en la Universidad Nacional de Colom-bia – Sede Medellín. Universidad Nacional de Colombia – Sede Medellín, Oficina de Planeación, mayo 2006.

88. univerSidad autónoma de colombia. Acuerdo 467 de febrero 3 de 2004. Reglamento Académico Estudiantil. Capítulo x. Artículo 52.

89. univerSidad autónoma de colombia. Acuerdo 467 de febrero 3 de 2004. Reglamento Académico Estudiantil. Capítulo vi. Artícu-lo 33.



176


y establecer el porcentaje de estudiantes que se retiran de un semestre a otro, lo cual ha sido una preocupación que se ha observado en el Ministerio de Educación y la Universidad de los Andes desde las universidades colombianas. En la tabla No. 6 se presenta la tipología de la deserción estudiantil según temporalidad90, definida para estudiar el fenómeno en la Universidad Autónoma de Colombia.

Tabla No. 6 Tipología de la deserción para la fuac, definida según temporalidad

Deserción precoz Aquella que se presenta cuando el estudiante abandona sus estudios durante el primer semestre de su carrera.

Deserción temprana Se presenta en aquellos individuos que abandonan sus estudios profesionales a lo sumo, en el cuarto semestre.

Deserción tardía Se presenta en los estudiantes de la fuac que abandonan sus estudios, del octa-vo semestre hasta el último.

Desertores no titulados Estudiantes que habiendo culminado su plan de estudios no realizan opción de grado y no obtienen título profesional del programa académico en el que se matricularon.

Desertores transitorios Estudiantes de pregrado o postgrado que se retiran voluntariamente de la uni-versidad e informan previamente, por escrito, a la dirección académica corres-pondiente. Estos estudiantes pueden clasificarse como desertores temporales en la medida en que se posibilita tramitar su reintegro91.

La tabla No. 7 presenta la tipología de la deserción estudiantil desde el punto de vista de la muestra, es decir, en relación con el tratamiento de la información y la construcción de índices e indicadores, definida para estudiar el fenómeno en la Universidad Autónoma de Colombia.

90. “Es decir, teniendo en cuenta el tiempo que demora el individuo en retirarse del sistema académico al cual pertenece“, concepto tomado de malagón eScobar, Luz Miriam; calderón cañón, César Augusto; Soto hernández, Edwin Leonardo. Estudio de la deserción estudiantil de los programas de pregrado de la Universidad de los Llanos (1998-2004). Universidad de los Llanos, Depar-tamento de Proyección Social, Villavicencio, enero 2006.

91. univerSidad autónoma de colombia. Acuerdo 467 de febrero 3 de 2004. Reglamento Académico Estudiantil. Capítulo xi. Artícu-lo 58.


o temporales

177


Tabla No. 7 Tipología de la deserción estudiantil desde el punto de vista de la muestra

Deserción intersemestral Relación entre el número total de desertores en cada programa académico y el número total de estudiantes matriculados en dicho programa para un periodo determinado92. Esta definición se acoge a lo establecido en el documento “La educación superior en Colombia – Década de Los 90”, en el cual se define la deserción estudiantil como “la cantidad de estudiantes que abandonan el sistema de educación superior entre uno y otro periodo académico (semestre) de un año, calculada a partir del balance entre el estado del primer semestre, disminuido en los egresados del mismo periodo y adicionado con los alumnos nuevos del siguiente periodo, lo cual genera el nuevo estado ideal de alumnos matriculados sin deserción. Al hacer la diferencia entre este último dato y el real reporta-do por las instituciones, se obtiene la deserción correspondiente al periodo en mención”.

Deserción por cohorte Resultado de la diferencia, para cada cohorte, entre el número de estudiantes que ingre-san a un semestre y la cantidad de ellos que se matricula en el siguiente.

Deserción acumulada Sumatoria de episodios de deserción en una cohorte.

Deserción intrasemestral Episodios de deserción determinados y detectados por el programa durante el transcur-so del semestre.

Índices y tasas93 Índice de deserción semestral: relación entre el número total de alumnos desertores del programa i en el período t y el número total de estudiantes matriculados en dicho programa para el mismo periodo.

Índice de deserción por cohorte: diferencia entre el número de estudiantes que ingresan a la cohorte c en el período t y la cantidad de ellos que se matriculan en el período t +1.

Índice de deserción promedio por nivel: promedio simple de los índices de deserción por semestre calendario, calculados como el número total de desertores de cada nivel sobre el total de matriculados en dicho nivel del programa i.

Tasa ponderada de deserción por nivel: muestra la expectativa de deserción para el programa i. Se calcula ponderando la tasa de deserción con el promedio de la distribución de la población matriculada, en los once semestres de duración de la carrera.

Índice de participación: este índice muestra la participación porcentual de una carrera determinada en el movimiento total de cambios de un grupo de carreras.

Índice de absorción: relación entre alumnos recibidos y alumnos cedidos por deter-minado programa académico. Con este índice se espera hacer una clasificación de las carreras como “dadoras” y “receptoras” de alumnos para identificar hacia qué programas académicos se inclinan los estudiantes desertores de determinado programa y las causas de esa elección.

92. icfeS. La educación superior en Colombia – Década de los 90. Bogotá, 2003, 38. oSorio, Ana; jaramillo, Catalina; jaramillo, Alberto. Deserción estudiantil en los programas de pregrado 1995-1998.

93. Se adoptan los conceptos planteados por oSorio, Ana; jaramillo, Catalina; jaramillo, Alberto. Deserción estudiantil en los pro-gramas de pregrado 1995-1998. Oficina de Planeación Integral. Universidad eafit, Medellín, 1999. www.eafit.edu.co/planeacion/final.html


178


En relación con los factores asociados a la deserción estudiantil, se trabajará teniendo en cuenta la propuesta emanada de la construcción conceptual que se viene realizando a partir de diferentes estu-dios sobre deserción estudiantil universitaria, que plantean cuatro tipos de variables explicativas de la deserción, cada una con factores asociados, lo cual se presenta en la tabla No. 8. Este planteamiento se consolida con base en la revisión del estado de arte y el análisis de diferentes trabajos y documentos.

Tabla No. 8. Variables explicativas de la deserción estudiantil en la fuac

PERSONALES ACADÉMICAS SOCIOECONÓMICAS INSTITUCIONALES

Edad

Género

Trabajaba al presentar el Icfes o prueba SABER

Estado civil

Calamidad o problemas de salud

Discapacidad

Integración social

Expectativas no satisfe-chas

Embarazo

Motivación/desmotiva-ción

Área del conocimiento

Resultado puntaje Icfes o prueba SABER

Tipo de colegio de proce-dencia

Orientación profesional

Uso del tiempo libre

Rendimiento académico

Preferencias académicas pre vias al ingreso

Experiencias académicas previas al ingreso

Vivienda propia

Nivel de ingresos

Número de hermanos

Posición dentro de los her-manos

Educación de la madre

Educación del padre

Estrato socioeconómico

Mecanismos de financia-ción de matrícula

Dependencia//indepen-dencia económica

Composición familiar al momento de ingresar a la fuac

Pertenencia a grupos mi-noritarios o vulnerables

Tipo y origen de la insti-tución

Carácter

Programas de apoyo finan-ciero

Programas de apoyo aca-démico

Programas de Bienestar U.

Programas de formación integral

Normatividad académica

Recursos institucionales

Calidad de los servicios académicos y administrati-vos ofrecidos

Nivel de interacción per-sonal entre profesores y estudiantes


179


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Derecho penal y guerra: las víctimas complejas como enemigos1

Criminal Law and war: complex victims as enemiesomar huertaS díaz2

[email protected]

iván ricardo moraleS chinome3

[email protected]

RESUMEN

El tratamiento jurídico de las víctimas políticamente complejas, es decir, las víctimas que tienen una respon-sabilidad en los hechos que condujeron a su propia vic-timización dentro del conflicto armado, ha correspondi-do con la tradición jurídico-filosófica del derecho penal del enemigo, en donde el derecho es usado como arma de guerra e implica el desconocimiento total de los derechos humanos de los considerados enemigos y la impunidad para los agresores, situación que ha cambiado a partir de las condenas al Estado colombiano y a miembros de las Fuerzas Militares por desapariciones forzadas y ejecucio-nes extrajudiciales de víctimas políticamente complejas, especialmente en el caso del Palacio de Justicia, por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y tri-bunales nacionales.

PALABRAS CLAVES: víctimas políticamente complejas, derecho penal del enemigo, derechos humanos, derecho internacional humanitario, delito político, rebelión, desa-parición forzada, ejecución extrajudicial.

ABSTRACT

Legal Treatment of Victims politically complex, ie vic-tims who have a responsibility in the events that led to their own victimization within the armed conflict, has corresponded with the legal-philosophical tradition of enemy criminal law, where the law is used as a weapon of war and implies total ignorance of Human Rights consid-ered enemies and impunity for perpetrators, that situation has changed from the sentences with the State and mem-bers of the Armed Forces for enforced disappearances and extrajudicial executions of complex political victims especially Courthouse by the Inter-American Court of Human Rights and national courts.

KEYWORDS: complex political victims, enemy criminal law, human rights, international humanitarian law, po-litical crime, rebellion, forced disappearance, extrajudicial execution.

1. Artículo de reflexión producto de la investigación terminada por el grupo de investigación “nullum crimen Sine lege” de la Universidad Nacional de Colombia, actualmente registrado con el código col0078909 en Colciencias.

2. Abogado, profesor asociado, especialista en derecho penal y Ph.D en derecho, Universidad Nacional de Colombia; Ph.D en cien-cias de la educación, Universidad Simón Bolívar; Mg. en derecho penal, Universidad Libre, máster en serechos humanos, estado de derecho y democracia en Iberoamérica, Universidad de Alcalá, España; Mg. en educación, Universidad Pedagógica Nacional.

3. Abogado Universidad Nacional de Colombia, magister en derecho con profundización en sociología y política criminal de la Uni-versidad Nacional de Colombia. Becario sobresaliente de posgrado UN. Bogotá, Colombia.


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Introducción

Históricamente en Colombia el tratamiento jurídico que se le ha dado a las víctimas políti-camente complejas, es decir, a las víctimas que tienen una responsabilidad en los hechos que condujeron a su propia victimización dentro del conflicto armado, ha correspondido con la tra-dición jurídico-filosófica del derecho penal del enemigo que hoy está en el centro de la discu-sión del derecho penal moderno, en donde el de-recho es usado como arma en la guerra contra el enemigo interno e implica el desconocimiento total de sus derechos humanos y la impunidad para los agresores, tratando a los considerados enemigos por fuera de la legalidad; esta situa-ción ha pasado de un extremo a otro desde el ini-cio del conflicto armado hasta los actuales diálo-gos de paz, teniendo como punto más álgido los años 80 con la toma del Palacio de Justicia y el escalamiento de la confrontación. Sin embargo, a partir de los nuevos discursos de derechos hu-manos y la aplicación del derecho internacional por parte de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos y la Corte Penal Internacional, y la consecuente condena al Estado colombiano por desapariciones forzadas y ejecuciones extra-judiciales de víctimas políticamente complejas, se le presenta un nuevo reto a la judicatura para reconocer tal circunstancia y aplicar el derecho internacional humanitario y el derecho penal contra los agresores de los derechos humanos, especialmente, las Fuerzas Militares histórica-mente impunes por estos hechos. Además, esta situación es importante develarla en un posible proceso de reconciliación nacional en donde los distintos actores deben reconocer su responsa-bilidad en los actos de barbarie que han acom-

pañado el conflicto armado interno por más de 60 años.

Rebelión armada, delito de rebelión y delito po-lítico, derecho penal y estatutos penales de ex-cepción, conflicto armado interno, víctimas y derechos humanos, son hechos todos compren-didos en el horizonte más amplio de una relación compleja: guerra y derecho (Aponte, 1995, p. 87).

Si en nuestro país la norma jurídica ha sido uti-lizada como instrumento privilegiado del Es-tado para combatir los diversos actores que lo enfrentan, especialmente al rebelde revoluciona-rio y, con él, otras formas del delito político y la simple oposición civil, estudiar cómo se trabaja con el derecho, cómo se lo concibe y se lo utiliza en los estrados judiciales, constituye un capítulo esencial de la relación entre guerra y derecho en Colombia. El escenario judicial es un teatro vivo de esa relación. La defensa de presos políti-cos expresa en la cotidianidad, en los casos y en las sentencias judiciales, los cambios que expe-rimenta la lucha del Estado con sus opositores armados y, más allá, con los no armados, que son también convertidos en víctimas por la norma penal utilizada indiscriminadamente (Aponte, 1995, p. 87).

Desde mediados de los años 80, el derecho pe-nal, construido más como derecho penal político del enemigo, vive la pretensión “eficientista” de agrupar artificialmente y sin reparar en diferen-cias, todos los actores colectivos que enfrentan al Estado, en el absoluto de la “asociación para delinquir”: guerrillas, narcotraficantes, parami-litares, terroristas, delincuentes comunes orga-nizados, son abstraídos todos y conjugados en

omar huertaS díaz, iván ricardo moraleS chinome

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el mismo universo criminalizante. Al mismo tiempo, entrada la década del 90, y frente a cada caso penal específico, los actores colecti-vos indiferenciados ya de hecho desde la nor-ma, se disuelven y sus miembros serán simples delincuentes tanto más indiferenciados todavía: igualados todos y en cuyos procesos penales no vale ningún argumento ideológico, ninguna apelación –como en el caso particular del rebel-de– a un altruismo en su conducta; en el proceso se juega en cambio la habilidad para negociar la rebaja de penas, para improvisadas confesiones y provocadas delaciones. El derecho penal del enemigo, como instrumento de guerra y como recurso prioritario para resolver conflictos po-líticos y sociales criminalizándolos, se vive más como una amenaza generalizada. A la justicia se le encarga, en gran medida, la guerra. Es una consecuencia más de la tradicional confusión existente en Colombia entre la guerra y la po-lítica: la guerra se vive como fin y todo, y, des-de luego, la política, se subordina al fin bélico (Aponte, 1995, p. 88).

No solo el Estado sino las propias guerrillas par-ticipan y alimentan la confusión. La crisis en la caracterización de los rebeldes y las víctimas del conflicto ha corrido paralelamente a la degrada-ción misma de la lucha guerrillera: la prolifera-ción indiscriminada del secuestro y la comisión de meros delitos comunes, la bandolerización, la desidiologización general de la lucha arma-da, han sembrado confusión y desconcierto. Así, en un universo general descompuesto, frente al andamiaje eficientista de una justicia de enemi-go que niega el derecho humano fundamental al debido proceso y frente a la degradación de la actuación guerrillera y de la guerra en general

se encuentran los tribunales judiciales. (Aponte, 1995, p. 88).

La instrumentalización del derecho en la gue-rra y la confusión entre delincuentes, rebeldes, terroristas, civiles y víctimas propias de los con-flictos armados internos, han sido poco tratados y hasta desconocidos por los tribunales naciona-les, por la Corte Constitucional y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, encargada de delimitar por medio de la interpre-tación los tipos penales aplicables a los distintos grupos delincuenciales y a los rebeldes. Además, desde la promulgación de la Ley 975 de 2005 “ley de justicia y paz”, de corte transicional, a esta corporación le fue asignada la función de revisar las sentencias de desmovilizados, lo que implica pronunciarse también sobre las repara-ciones de las víctimas de los paramilitares, que incluye a su vez la construcción de la memoria histórica y la determinación de responsabilida-des de los distintos actores en el conflicto ar-mado, sin embargo, en sus pronunciamientos no ha tratado el tema de las víctimas complejas desde una perspectiva amplia que sea acorde con la realidad de la guerra y ligado a la confusión entre víctimas y combatientes.

En general, el concepto de víctima en la legisla-ción colombiana y la jurisprudencia internacio-nal se corresponde con la definición contenida en el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, conocida como Ley de víctimas:

Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectiva-mente hayan sufrido un daño por hechos ocurri-dos a partir del 1º de enero de 1985, como conse-cuencia de infracciones al derecho internacional

Derecho penal y guerra: las víctimas complejas como enemigos

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humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Huma-nos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.

(...)

Parágrafo 1°. Cuando los miembros de la Fuerza Pública sean víctimas en los términos del presen-te artículo, su reparación económica correspon-derá por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al régimen especial que les sea apli-cable. De la misma forma, tendrán derecho a las medidas de satisfacción y garantías de no repeti-ción señaladas en la presente ley.

Parágrafo 2°. Los miembros de los grupos ar-mados organizados al margen de la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos en los que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad.

Si bien la definición de víctima adoptada por el legislador es bastante amplia y está acorde con los tratados internacionales, recoge la jurispru-dencia de la Corte Suprema de Justicia, que solo reconoce como víctimas complejas a los meno-res de edad que hayan pertenecido a estos gru-pos armados organizados al margen de la ley y hayan sido desvinculados de los grupos delin-cuenciales siendo menores de edad.

De esta manera se excluye, a partir de la nor-ma, la discusión del tratamiento a las víctimas complejas, discusión que de igual manera ha es-tado ausente en las sentencias que ha revisado la

constitucionalidad del articulado de la Ley 975 de 20054 y de la Ley 1448 de 2011 (Corte Cons-titucional, 2012).

Por otro lado, si bien en la sentencia C-052 de 2012, la Corte Constitucional evitó tal discusión al revisar la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley 1448 que contiene la definición de vícti-ma, aun cuando los intervinientes la exhortaron para revisar la constitucionalidad de este artí-culo en su integridad y no solo sobre los cargos materia de impugnación (Corte Constitucional, 2012), a mi juicio no excluyó la presentación de una nueva demanda de inexequibilidad contra el parágrafo 2 del artículo 3 de esta misma ley, para poner sobre la mesa el debate sobre las víc-timas complejas.

La figura de las víctimas políticamente com-plejas, es decir, las víctimas que tienen una responsabilidad en los hechos que condujeron a su propia victimización, se corresponde más con la realidad de la guerra, en donde el Estado también es culpable y hay múltiples responsabi-lidades en la victimización (Orozco, 2012), sin embargo el tratamiento jurídico a estos casos en los tribunales colombianos ha estado determi-nado por el desconocimiento de estas zonas gri-ses –como es el caso de las anteriores sentencias enunciadas– y la impunidad para los agresores, especialmente para los miembros de las Fuerzas Militares del Estado colombiano.

4. Ver sentencias Corte Constitucional C-127/06, C-455/06, C-670/06, C-319/06, C-476/06, C-719/06, C-370/06, C-531/06, C-080/07, C-400/06, C-575/06, C-1199/08, C-426/06, C-650/06, C-029/09.


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La figura de las víctimas políticamente comple-jas, de muy poco desarrollo en la jurisprudencia y en la doctrina del derecho, incluye una gran variedad de casos: los combatientes que caen en estado de indefensión, los menores reclutados ilegalmente que se convierten posteriormente en victimarios, los auxiliadores de algún bando en particular (las guerrillas, los paramilitares o el Ejército y la Policía), entre otros.

Por tanto, el modesto estudio que presento a continuación solamente trata a los combatientes que por razones del combate quedaron en condi-ción de indefensión y se convirtieron en víctimas de las Fuerzas Militares colombianas, a partir del análisis de dos casos en particular, el de Irma Franco, la guerrillera desaparecida en el Palacio de Justicia y los guerrilleros del M-19 ejecuta-dos extrajudicialmente por el Ejército y el daS en Bogotá, en 1985. Al respecto afirmo que las instituciones del Estado colombiano, entre es-tas la Rama Judicial y especialmente las Fuerzas Militares, que violando el derecho internacional humanitario y asegurando su impunidad en los tribunales trataron a los combatientes en estado de indefensión de acuerdo con la tradición jurí-dico filosófica que hoy está en el centro del de-bate jurídico penal moderno que se conoce como el derecho penal del enemigo.

En ambos casos, las víctimas también son vic-timarios: Irma Franco al hacer parte del grupo que se toma el Palacio de Justicia y los miembros del M-19 que asaltan un camión de leche en el barrio Diana Turbay en Bogotá. Pero en la me-dida en que la guerrillera sobrevive a la batalla de la contratoma y los combatientes del M-19 son desarmados y reducidos, quedan en condi-

ción de indefensión y se convierten en víctimas. Un principio básico es que la víctima no lo es por inocente sino por indefensa.

Por otro lado, analizo la situación de los auxi-liadores de la guerrilla, que si bien no son tra-tados por fuera de la legalidad son víctimas de la aplicación irregular de la ley penal a través de la vulneración del derecho al debido proceso, contenido en el artículo 29 de la Constitución Política Colombiana, con el fin de desarticular las bases de apoyo de las guerrillas mediante el encarcelamiento y la intimidación de los habi-tantes de las zonas de retaguardia.

Finalmente, de acuerdo con los nuevos desarro-llos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, considero que la justicia penal tiene nuevas herramientas para reabrir las investiga-ciones en contra de los militares implicados en la violación de derechos humanos y entender que la guerra, a diferencia de la manera en que ha sido tratada históricamente por los tribuna-les, está llena de zonas grises que debe enfrentar el derecho para atribuir responsabilidades a los distintos actores y así garantizar el derecho a las víctimas y a la sociedad a la verdad en un con-flicto que se ha postergado por décadas.

Caracterización del enemigo en la filosofía del derecho y del Estado

De acuerdo con la reconstrucción histórica del derecho penal del enemigo que han hecho los doctrinantes alemanes Günther Jakobs y Kai Ambos, se puede afirmar que la negación al ene-migo del estatus de ciudadano para su eficaz


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neutralización, ha acompañado a las distintas corrientes de la filosofía del derecho desde antes de la conformación del Estado-nación hasta la lucha global contra el terrorismo. La caracteri-zación del enemigo en el caso colombiano, si bien tiene sus propias particularidades, no es ajena a esta conceptualización.

Se denomina “derecho” al vínculo entre per-sonas que son a su vez titulares de derechos y deberes, mientras que la relación con un enemi-go no se determina por el derecho, sino por la coacción. Ahora bien, todo derecho se halla vin-culado a la autorización para emplear coacción, y la coacción más intensa es la del derecho pe-nal. En consecuencia, se podría argumentar que cualquier pena, o, incluso, ya cualquier legítima defensa se dirige contra un enemigo (Jakobs & Cancio, 2005, p. 20).

Tal argumentación en absoluto es nueva, puesto que cuenta con destacados precursores filosóficos.

En sus escritos sobre el Estado ideal, Aristóteles exige que sus ciudades se preparen para tiem-pos de guerra y para tiempos de paz. Se debe evitar que los enemigos conquisten la ciudad y ello a través de mecanismos reforzados y zo-nas y formas de construcción de difícil acceso. Cuando trata el tema del enemigo externo, las reflexiones de Aristóteles sobre aquellos ciuda-danos del Estado que “se deberían haber com-portado como las partes de un todo al que per-tenecen” hacen referencia al enemigo interno: el que no puede o no debe vivir en comunidad no es “miembro del Estado y por tanto, ni un ani-mal ni un Dios”. Más claro aún se lo pone Zeus a Mermes en el mito de Prometeo: “a quien no

puede hacer suyas las costumbres y el derecho se le puede matar como se mata a un miembro enfermo del Estado” (Kai, 2007, p. 9).

Cicerón, por el contrario, advierte sobre solo to-mar en consideración a los conciudadanos y no a los extranjeros; y ello debido a que en ese caso la sociedad común al género humano desaparece y con ella “el buen hacer, la generosidad, la bon-dad y la justicia”. Este ideal de respeto mutuo referido al extranjero tiene, no obstante, ciertos límites en relación con los enemigos: “Cuando

La guerra, a diferencia de la manera en que ha sido tratada históricamente por los tribunales, está llena de zonas grises que debe enfrentar el derecho para atribuir responsabilidades a los distintos actores y así garantizar el

derecho a las víctimas y a la sociedad a la verdad en un conflicto que se ha

postergado por décadas.


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un buen hombre pudiera robar las ropas del cruel e inhumano tirano Parláis para no morirse de frío, ¿no lo haría?”. El propio Cicerón propor-ciona la respuesta a esta pregunta retórica; así, no lo considera reprochable cuando el bien so-cial restringe los derechos “de quien no resulta en modo alguno útil”. Más aún, en este ámbito resultan necesarias la separación y la exclusión (Kai, 2007, p. 10).

Con tiranos no existe sociedad alguna, sino la más tajante de las separaciones, y no es contra-rio a la naturaleza robar a quien resulta un ho-nor matar. Toda esta estirpe que trae consigo la desgracia y está alejada de Dios debe ser exclui-da de la comunidad de los seres humanos, pues del mismo modo que algunas partes del cuerpo han de ser amputadas cuando ellas mismas pier-den la sangre y en cierto sentido el aliento de la vida, perjudicando a las demás partes del cuerpo, asimismo esta bestialización con forma humana, este monstruo horroroso debe ser excluido de la común humanidad del cuerpo.

También en el Digesto se distingue entre enemi-gos externos e internos: enemigos son aquellos con los que entramos en guerra:

En general, ladrones y piratas. También es enemigo aquel que, con mala intención y es-píritu traicionero, abandona la patria; pero no lo es, sin embargo, aquel con quien existe una relación de amistad, hospitalidad o análogas.

Para Locke, la violencia de un miembro de la en sí misma “pacífica” comunidad natural conduce al estado de guerra, el cual anula todas las obligacio-nes fundamentadas en el contrato social y otorga a cada individuo el derecho a oponerse al agresor. Locke diferencia entre este estado de guerra limi-tado que se desencadena mediante una infracción

de la ley y la rebelión contra el orden establecido. Mientras que en este caso depende de en qué me-dida la autoridad estatal ha provocado la rebelión, en el estado de guerra es

razonable y justo que yo tenga un derecho a elimi-nar aquello que amenaza con eliminarme. Puesto que, al igual que la ley fundamental de la natura-leza es que la humanidad perdure tanto como sea posible, debe preferirse la seguridad del inocente cuando no pueda perdurar la seguridad de todos (Kai, 2007, p. 11).

Al hombre que le declara la guerra a uno se le debe matar como a un animal carnívoro, puesto que

ese tipo de seres humanos no están vinculados mediante la ley común de la razón, y no conocen otras reglas que no sean las de la fuerza bruta y la violencia. Por tanto, se les debe tratar como a animales carnívoros, como a cualquier criatura peligrosa y lesiva que le aniquila a uno en cuanto cae en su poder (Kai, 2007, p. 12)

Mientras que en este punto se trata de la vida en común de unos ciudadanos con otros y de la exclusión de aquellos que abandonan el pacífico estado natural –y que por tanto deben ser tra-tados como animales carnívoros– en otro lugar Locke se refiere a la vulneración de los derechos políticos y en el resultante derecho de resisten-cia del pueblo frente al enemigo común:

Quien usurpe violentamente, ya sea señor o súb-dito, los derechos del príncipe o del pueblo que conlleve un golpe de estado a la constitución y a la totalidad de la estructura de un gobierno justo, es culpable del peor de los delitos que, en mi opi-nión, puede cometer un hombre. Debe responder por todos los males de derramamiento de sangre, robos y devastación que provoca en un país la destrucción del gobierno. Y quien se comporta


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de esta manera es considerado, con razón, como el enemigo común, como parásito de la humani-dad y debe tratársele en correspondencia como tal (Kai, 2007, p. 12).

Por otra parte, son especialmente aquellos auto-res que fundamentan el Estado de modo estricto mediante un contrato, los que representan el de-lito en el sentido de que el delincuente infringe el contrato, de manera que ya no participa de los beneficios de este: a partir de ese momento, ya no vive con los demás dentro de una relación jurídica. En correspondencia con ello, afirma Rousseau que cualquier “malhechor” que ataque el “derecho social” deja de ser “miembro” del Estado, puesto que se halla en guerra con este, como demuestra la pena pronunciada en contra del malhechor. La consecuencia reza así: “al cul-pable se le hace morir más como enemigo que como ciudadano” (Kai, 2007, p. 12).

En la concepción de Rousseau, el hombre que vive en la comunidad política tiene deberes como súbdito y derechos como ciudadano. Se convier-te en enemigo aquel que solo persigue su pro-pia ambición de poder y posesión, despreciando con ello las normas sociales y, de esta manera, el bienestar de los demás. La ruptura del contrato social equivale a renunciar a las cualidades en cuanto a persona moral, y representa una trai-ción a la patria (Kai, 2007, p. 13).

Como tal, no “es una persona moral, es un in-dividuo y en este caso constituye un derecho de guerra matar al derrotado”. La ruptura del con-trato social y la resultante exclusión de quien lo rompe como enemigo interno debe diferenciarse de la situación de la guerra entre dos Estados,

en la que los soldados se enfrentan a limine como enemigos, empero, solo mientras dure la guerra: “en cuanto se deponen [las armas] y se entregan se convierten de nuevo en hombres por antono-masia –dado que ya no son ni enemigos ni ins-trumentos de los enemigos–” (Kai, 2007, p. 13).

De modo similar argumenta Fichte:

quien abandona el contrato ciudadano en un pun-to en el que en el contrato se contaba con su pru-dencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos.

Fichte atenúa tal muerte civil por regla gene-ral mediante la construcción de un contrato de penitencia, pero no en el caso del “asesina-to intencionado y premeditado”. En este ámbi-to, se mantiene la privación de derechos: “... al condenado se le declara una cosa, una pieza de ganado”. Con férrea coherencia Fichte prosigue afirmando que a falta de personalidad, la ejecu-ción del criminal “no [es una] pena, sino solo instrumento de seguridad” (Jakobs & Cancio, 2005, p. 21).

Por tanto, en la concepción de Rousseau y de Fi-chte existe una separación radical entre el ciu-dadano y su derecho, por un lado, y el injusto del enemigo, por otro.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con un simple delincuente, pues un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del derecho también al crimi-nal, y ello por una doble razón: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su


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setatus como persona, como ciudadano, en todo caso: su situación dentro del derecho. Por otro, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparación, y también los deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad; dicho de otro modo, el delincuente no puede despedir-se arbitrariamente de la sociedad a través de su hecho (Jakobs & Cancio, 2005, p. 22).

Hobbes era consciente de esta situación. Nomi-nalmente, es (también) un teórico del contrato social, pero materialmente es más bien un filóso-fo de las instituciones. Su contrato de sumisión –junto al cual aparece, en igualdad de derecho, la sumisión por medio de la violencia– no debe entenderse tanto como un contrato sino como una metáfora de que los (futuros) ciudadanos no perturben al Estado en su proceso de autoorga-nización. De manera plenamente coherente con ello, Hobbes en principio deja al delincuente en su rol de ciudadano: el ciudadano no puede eli-minar por sí mismo su estatus. Sin embargo, la situación es distinta cuando se trata de una re-belión, es decir, de alta traición: “Pues la natura-leza de este crimen está en la rescisión de la su-misión, lo que significa una recaída en el estado de naturaleza [...] Y aquellos que incurren en tal delito no son castigados en cuanto súbditos, sino como enemigos” (Jakobs & Cancio, 2005, p. 22).

Por su parte, Kant, quien hace uso del modelo contractual como idea regulativa en la funda-mentación y en la limitación del poder del Es-tado, ubica el problema en el tránsito entre el estado de naturaleza (ficticio) y el estado esta-tal. En la construcción de Kant, toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra persona a entrar en una constitución ciu-

dadana. Inmediatamente se plantea la siguiente cuestión: ¿qué dice Kant a aquellos que no se dejan obligar? En su escrito Sobre la paz per-petua, dedica una larga nota a pie de página al problema de cuándo se puede legítimamente proceder de modo hostil contra un ser humano, exponiendo lo siguiente:

Sin embargo, aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero estado de naturaleza me priva [...] [de la] seguridad [necesaria], y me lesiona ya por ese estado en el que está a mi lado, si bien no de manera activa (facto), sí por la ausencia de legalidad de su estado (statu inistuo), que me ame-naza constantemente, y le puedo obligar a que o entre conmigo en un estado comunitario-legal o abandone mi vecindad.

En consecuencia, quien no participa en la vida en un “estado comunitario-legal” debe irse, lo que significa que es expelido (o impelido a la custodia de seguridad); en todo caso, no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede “tratar”, como anota expresamente Kant, “como un enemigo” (Jakobs & Cancio, 2005, p. 23).

Según Kant, se puede tratar como enemigo al hombre o al pueblo en estado de naturaleza que a través de la presunta falta de ley de este esta-do representan una amenaza. Sin embargo, no se debe perder de vista que para filósofos de la ilustración como Kant, el concepto del enemigo fue estrechamente vinculado a la doctrina de la guerra justa (Kai, 2007, p. 14).

Como acaba de citarse, en la posición de Kant no se trata como persona a quien “me amenaza [...] constantemente”, quien no se deja obligar a entrar en un estado ciudadano. De manera si-milar, Hobbes despersonaliza al reo de alta trai-


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ción, pues también este niega por principio la constitución existente. Por consiguiente, Hob-bes y Kant conocen un derecho penal del ciu-dadano –contra personas que no delinquen de modo persistente, por principio– y un derecho penal del enemigo –contra quien se desvía por principio–: este excluye, aquel deja incólume el estatus de persona. El derecho penal del ciu-dadano es derecho también en lo que se refiere al criminal; este sigue siendo persona. Pero el derecho penal del enemigo es derecho en otro sentido. Ciertamente, el Estado tiene derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos; a fin de cuentas, la custodia de segu-ridad es una institución jurídica. Más aún: los ciudadanos tienen derecho a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tie-nen un derecho a la seguridad, con base en el cual Hobbes fundamenta y limita al Estado: fi-nís oboedientiae est protectio. Pero en este dere-cho no se halla contenido en Hobbes el reo de alta traición; en Kant, quien permanentemente amenaza, se trata del derecho de los demás. El derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es solo coac-ción física, hasta llegar a la guerra. Esta coacción puede quedar limitada en un doble sentido. En primer lugar, el Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo de todos los derechos. En este sentido, el sujeto sometido a custodia de seguridad queda incólume en su papel de pro-pietario de cosas. Y, en segundo lugar, el Estado no tiene por qué hacer todo lo que es libre de hacer, sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar la puerta a un posterior acuer-do de paz. Pero esto en nada cambia el hecho

de que la medida ejecutada contra el enemigo no significa nada, sino solo coacciona. El dere-cho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el derecho de las medidas de seguridad) combate peligros –con toda certeza existen múltiples formas intermedias– (Jakobs & Cancio, 2005, p. 25).

La comprensión moderna del concepto de ene-migo, de acuñación jurídica, debe vincularse de-cididamente a Carl Schmitt (Kai, 2007, p. 15).

Para Schmitt el enemigo es medida central, po-der definitorio y esencia de lo político:

Todo antagonismo u oposición religiosa, moral, económica, étnica o de cualquier clase se trans-forma en oposición política en cuanto gana la fuerza suficiente como para agrupar de un modo efectivo a los hombres en amigos y enemigos.

El enemigo no constituye un contrario general o privado en el sentido de un competidor o un antagonista; este solo lo es el enemigo abier-to: “Hostis is est cum quo publice bellum habemus” (es un enemigo al público con el que tenemos una guerra). “Existencialmente”, el enemigo es, “en un sentido especialmente intensivo, algo di-ferente y ajeno”; con el enemigo pueden darse conflictos “que no pueden decidirse ni median-te una norma general adoptada con antelación ni a través del fallo de un tercero ‘indiferente’ y en este sentido ‘imparcial’”. Mientras que con el enemigo privado se puede acordar la paz, la respuesta que, en última instancia, se le puede dar al enemigo público es siempre la guerra. Por tanto, enemigo y lucha no constituyen en modo alguno conceptos que pertenecen a una discu-


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sión puramente espiritual o a una lucha simbó-lica:

Los conceptos de amigo, enemigo y lucha adquie-ren su sentido real por el hecho de que están y se mantienen en conexión con la posibilidad real de matar físicamente. La guerra procede de la ene-mistad, ya que esta es una negación óptica de un ser distinto. La guerra no es sino la realización extrema de la enemistad (Kai, 2007, p. 15).

En atención a esto, la guerra debe continuar siendo una posibilidad real “mientras que el concepto de enemigo tenga sentido”, puesto que tampoco “la guerra adquiere su sentido para re-ferirse a ideales o normas jurídicas, sino para di-rigirse contra un enemigo real”. Quién deba ser considerado en el caso concreto como un enemi-go, vendrá determinado, al menos en situaciones críticas, por el Estado; esto es, por quien detenta el poder fáctico de decisión en el Estado: el sobe-rano (Kai, 2007, p. 16).

El enemigo en la praxis política

Hasta hoy, en la práctica política, la calificación del contrario como “enemigo” sirve para justifi-car cualquier forma de medidas represivas, des-de sanciones económicas hasta la guerra interna o externa (Kai, 2007, p. 17).

En Alemania, la “justicia política” persiguió la izquierda radical o extrema al comienzo del si-glo xx y durante la guerra fría de los años se-senta como enemigos del sistema (capitalista). En la España de Franco se denominaba enemigo a quien se permitía comunicar públicamente una oposición al régimen franquista o a quien exigía derechos fundamentales. Los militares argenti-nos, durante los años de dictadura, calificaron como enemigos –con base en la “doctrina de la seguridad nacional”– a “los ideólogos que enve-nenan las almas de nuestros jóvenes en nuestras universidades”, y amenazan con que “los enemi-gos destrozarían las almas de los argentinos”. El antiguo presidente de Ruanda, Jean Kambada, que entre otras cuestiones ha sido condenado por genocidio, alababa el trabajo de una emisora

Ciertamente, el Estado tiene derecho a procurarse seguridad frente

a individuos que reinciden persistentemente en la comisión

de delitos; a fin de cuentas, la custodia de seguridad

es una institución jurídica. Más aún: los ciudadanos tienen

derecho a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas,

es decir, tiene un derecho a la seguridad..


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de radio que animaba a la persecución y muerte de miembros de la tribu tutsi y de los hutus mo-derados, como “arma imprescindible en la lucha contra el enemigo”. En los conflictos en y alre-dedor del Oriente Medio el concepto se encuen-tra por legiones. Hamas estigmatiza al “enemi-go sionista”; el presidente de Palestina, Abbas, denomina a “Israel” como Ariel Sharon lo hacía con el antiguo presidente de Palestina, “Arafat”: como enemigo. En el islam los enemigos son los no-creyentes, que serán excluidos de la umma (communidad). Los medios estadounidenses ca-lifican a la insurgencia iraquí de “fuerza enemi-ga”, y esta denomina a Bush como “enemigo del islam, enemigo de Alá, enemigo de los musul-manes”. El propio Bush ha estilizado hábilmente el concepto de enemigo como concepto de lucha desde el 11 de septiembre de 2001: “We are the target of enemies who boast they want to kill: kill all Americans, kill all Jews and kill all Chris-tians” (somos blanco de los enemigos que se jactan de querer matar: matar a todos los esta-dounidenses, matar a todos los Judíos y matar a todos los Cristianos). En su discurso a la nación tres días antes del comienzo de la guerra contra Iraq, Bush justificaba de esta manera el ataque preventivo: al “evil man” o a “Duch enemies” no se les debe dar la oportunidad de atacar primero (Kai, 2007, p. 18).

Recientemente, Bush confirmaba que “Against such enemy there is only one effective response: We will never back down, never give in and ne-ver accept anythíng less than complete victory”

(contra el enemigo tan solo hay una respuesta eficaz: nunca retroceder, nunca rendirse y nunca aceptaremos nada más que la victoria absoluta). En el marco de esta retórica, el derecho penal te-

rrorista se ha ido convirtiendo más y más en un derecho penal del enemigo” (Kai, 2007, p. 19).

Enemigo interno y externo

Por tanto, de acuerdo con Kai Ambos, a partir de esta breve reconstrucción histórica es evidente que debe distinguirse entre enemigos “internos” y “externos”.

El enemigo “externo” amenaza lo propio desde fuera de la propia sociedad. Aparece así, espe-cialmente, en la guerra clásica entre Estados e instituciones pre-estatales. El enemigo aquí es el contrario en la guerra, quien, con motivo de su estatus, concede determinados derechos y con quien, incluso, se pueden cerrar acuerdos de paz y de amnistía. La “declaración de enemis-tad”, esto es, la exposición y caracterización del enemigo, deviene de la situación de guerra. Mi enemigo es aquel ser humano que se encuentra en una situación de confrontación bélica conmigo. Sin embargo, cuando cesa la confrontación béli-ca, los enemigos se pueden convertir en amigos o, como mínimo, en partners en alianzas políti-cas. El enemigo externo puede también tener, precisamente (algún) derecho; en cualquier caso, posee unos determinados derechos mínimos –hoy en día garantizados por el derecho internacional de derechos humanos–, a un tratamiento huma-no; el enemigo no pierde estos derechos, no se convierte en un “sin ley” (Kai, 2007, p. 21).

Muy diferente resulta la cuestión relativa al ene-migo interno. Él es un “desviado” en su propia sociedad. Enemigo es aquel que no quiere vin-cular a una comunidad su existencia como indi-


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viduo y no quiere integrarse en esta; aquel que no quiere o no puede acatar los valores sociales fundamentales dominantes. La clásica guerra entre Estados se convierte en una “guerra in-terna” entre seres humanos o grupos de seres humanos desatados que, asemejándose a los ani-males en el estado de naturaleza o en cualquier caso desvinculados de los valores dominantes, ponen en peligro el ser de la sociedad, la convi-vencia pacífica. El aspecto de la amenaza ocupa un papel predominante: la negación del otro que amenaza la identidad y la existencia propia es un criterio constitutivo para el enemigo. Enemigo es, por tanto, quien me puede cuestionar en el sentido cultural-espiritual o físico-real –esto es, de quien temo que pueda hacer esto–. El enemi-go interno así definido nunca podrá tener ningún derecho (Kai, 2007, p. 21).

Si bien al concepto de enemigo externo no se le puede negar una cierta legitimidad, la del enemigo interno solo sirve a la desacreditación del contrario y a la justificación de la forma de proceder propia, sin proporcionar una funda-mentación material para la exclusión del otro. Este concepto del enemigo no tiene límites. Ello resulta sobre todo evidente en la posición de Schmitt, quien, por un lado, excluye cualquier cuestionamiento de las causas del conflicto ape-lando al Estado libre de valores como máquina neutral y, por otro lado, postula la guerra como única consecuencia posible de la enemistad, sus-trayendo de esta manera cualquier fundamento a posibilidades alternativas de solución a limine. La falta de contornos se ve acompañada de la exageración: la sobredimensión de la amenaza aparente, junto con la negación simultánea de las características buenas, desfiguran la realidad

y hace que la confrontación se torne inevitable. Con el enemigo (interno) no se tiene nada en común; representa una amenaza para la propia existencia de uno mismo y, en este sentido, se encuentra siempre fuera de la propia identidad –individual o colectiva–. Desde esta perspectiva, el enemigo nunca es un concepto sin importan-cia o inocuo: siempre le es inmanente una ame-naza que debe ser aclarada o eliminada. Puesto que ya no puede acontecer una comunicación con el enemigo, solo resta la confrontación mili-tar: la guerra (Kai, 2007, p. 23).

El enemigo en Colombia

De acuerdo con la doctrina, el derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelan-tamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito la perspectiva del ordenamiento jurídi-co-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), pues se busca neutralizar al ene-migo que es esencialmente peligroso antes de que cause daño a la sociedad. En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barre-ra de punición no es tenida en cuenta para redu-cir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas.

Si bien para Günther Jakobs, en la actualidad el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del enemigo son dos tipos ideales que difícil-mente aparecerán llevados a la realidad de modo puro, aun en el enjuiciamiento de un hecho de-lictivo cotidiano que provoca poco más que te-


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dio –derecho penal del ciudadano– se mezclará al menos una leve defensa frente a riesgos fu-turos –derecho penal del enemigo–, e incluso el terrorista más alejado de la esfera ciudadana es tratado al menos formalmente como persona, al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano (Jakobs & Cancio, 2005, p. 17), y puede que se presente tal situación en Alemania, pero en Colombia el derecho penal del enemigo en su forma moderna –marcado por la inaplicación de la ley– se ha instrumentalizado desde hace más de 60 años como arma eficaz en la lucha contra el enemigo interno y sus colabo-radores.

Por tanto, afirmo que en la lucha contra la in-surgencia guerrillera en Colombia, la carac-terización del enemigo se ha movido entre la denominación de bandoleros, rebeldes, crimina-les y terroristas dependiendo de la política del Estado colombiano, especialmente si se inten-taban realizar acuerdos de paz y, por tanto, se concedían amnistías e indultos o, por el contra-rio, si se determinaba la aniquilación por medio del uso de las armas; sin embargo, en los años ochenta esta situación se agudizó por la capaci-dad real de los contradictores del Estado de to-mar el poder, lo que provocó una reacción más fuerte de la institucionalidad traducida, tanto en la criminalización de grandes sectores socia-les y el juicio de civiles por tribunales militares como por la degradación de la respuesta militar por medio de graves violaciones a los derechos humanos de los combatientes que fueron vistos como enemigos y, por tanto, excluidos de todo estatus de ciudadano y tratados por fuera de la legalidad.

¿Quién es el enemigo para las Fuerzas Mili-tares? años 60, 70 y 80

El enemigo por parte del Estado colombiano siempre ha sido la insurgencia que amenaza permanentemente la institucionalidad, para la cual el remedio más eficaz, especialmente para las élites políticas y militares, es la guerra, sin desconocer que dentro de algunos periodos his-tóricos ha sido necesario entablar negociaciones con ellos.

Ahora bien, para la institucionalidad, durante gran parte del conflicto armado, el enemigo ha sido caracterizado con la influencia de las po-siciones del gobierno de EE. UU. y en especial con las doctrinas de la Seguridad Nacional y su penetración en el interior de las Fuerzas Arma-das colombianas para la lucha contrainsurgente de la época, pero el enemigo interno, el mismo que implementó la lucha partisana en Colombia, era el enemigo real no tanto por las concepcio-nes provenientes de EE. UU. y de sus escuelas de enseñanza para miembros de las Fuerzas Ar-madas de América Latina (como la Escuela de las Américas), sino más bien, el grueso de la de-finición del enemigo provenía del interior de las mismas nociones tradicionales de las Fuerzas Armadas, de las condiciones internas de nues-tro país, y de nuestras propias lógicas y actores (Aparicio, 2004, p. 104).

Al comenzar la década del 60 los enemigos eran los bandoleros, es decir, las guerrillas liberales y comunistas, más varios grupos de venganza social: aquellos grupos que no entregaron las armas, no se desmovilizaron o no fueron amnis-tiados durante la dictadura del general Rojas Pi-


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nilla. Para los años 70 se les denominaba “merce-narios” y “malhechores”, en los 80 los enemigos eran los “subversivos”, a finales de los 90 eran los “narco-guerrilleros”, y a principios del 2000 “narco-terroristas” y “terroristas”. Estos mismos apelativos fueron asumidos por los periodistas, por las élites político-económicas, y fueron tam-bién aceptados por el común de la población, esto quiere decir, que de la misma forma en que el Es-tado estigmatizaba a sus enemigos de igual ma-nera era aceptado por la mayoría de la población en Colombia (Aparicio, 2004, p. 113).

El enemigo interno desde los años sesenta era definido por la institucionalidad gracias a la tra-dición criolla, el anticomunismo-católico y se re-sume así: para las Fuerzas Militares nacionales era necesario reprimir todo aquello que intenta-se subvertir el orden y paz establecidas por Dios en el país; aquellos que amenazaban la unidad, el orden y la paz eran los contradictores, enemigos o disidentes –estos eran los sectores que no se identificaban con el bipartidismo o diferentes al Frente Nacional–, y eran tachados como delin-cuentes, ateos, minorías violentas, etc. (Aparicio, 2004, p. 105).

Se debe tomar en cuenta la lógica maniquea con que el catolicismo ve el mundo, es decir, los buenos (que son la mayoría) contra los malos (que son la minoría), la luz contra las tinieblas, la verdad contra la mentira, Dios contra Sata-nás.Partiendo de estos supuestos era de esperar que todo aquel o aquellos que asumieran una actitud o convicciones político sociales contra-rias en el país, o protestara, o cuestionara, o asumiera una actitud crítica y antagónica fren-te al sistema de valores y tradiciones, lógica-

mente fuera tachado o pintado por los colores de este maniqueísmo: blanco o negro. De tal forma, todo aquel contrario (lo negro) debería soportar la cruzada contra los infieles por par-te de las instituciones estatales (de los blancos); este antagonismo maniqueo supone el rechazo a todo diálogo o crítica, y ello sugería una erra-dicación total de aquellas actividades, canales de expresión y de agrupaciones distintas (Apa-ricio, 2004, p. 105).

Por tanto, desde el inicio del conflicto armado los enemigos eran aquellos que querían subver-tir su poder, el orden divino en la tierra, los que se alimentaban de pensamientos importados, los que no creían en Dios y por lo tanto en su voca-ción divina; así pues, todos los opositores al or-den eran tachados con una serie de adjetivos to-dos ellos con una connotación negativa: malos, anticristos, subversivos, saboteadores, etc. Todo esto agrupado bajo el término de comunista, en este caso el comunista era la alegoría del mal; bajo este rótulo se unifica un relato prolongado de experiencias negativas: culpables de la crisis económica y política, de la decadencia moral, de la pérdida de valores, etc.

Como se ha mencionado, la tendencia oficial en esas décadas era considerar subversiva o comu-nista toda organización que reivindicara intere-ses populares ante el Estado, así que en varias ocasiones a los sindicatos, movimientos sociales, nuevos partidos políticos, a las organizaciones esporádicas o a los paros cívicos se les conside-raba ilegales y eran reprimidos por el sistema. Como las élites políticas por largos periodos de tiempo se han desentendido del manejo del or-den público –y de la realidad del país– y se lo


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dejaron a las Fuerzas Armadas, apenas era de esperar que estos supusieran que el problema guerrillero y de contención del comunismo solo se resolvía por la vía exclusivamente militar, sin embargo, la cruzada contra el mal –anticomu-nismo católico– no solo era contra las guerrillas pro socialistas sino también contra todo aquello que se consideraba las bases o brazo político de la subversión o comunismo, y que coincidía con los mismos sectores subalternos de la sociedad: sindicalistas, campesinos agremiados, miembros de otros nuevos partidos y movimientos políti-cos que no fueran del bipartidismo, etc. De esa suerte las Fuerzas Armadas han sido el sostén de la lucha contra la insurgencia no por obede-cer a las élites político-económicas sino por sus propias concepciones sobre el enemigo (Apari-cio, 2004, p. 112).

Para las Fuerzas Militares los subversivos y sus bases no eran más que delincuentes comunes. Sus acciones –las de los grupos insurgentes y sus bases– y sus actos no eran más que obras de-lincuenciales (extorsiones, secuestros, etc.) que intentaban ampararse en un discurso político externo (Aparicio, 2004, p. 112).

En efecto, el vínculo de la subversión está liga-do a un grupo o de algún modo a combatientes, ya sea en la guerra, ya sea en la política activa, ambos dan igual para los militares, es decir, los partidos, que sientan contra el orden estableci-do son el brazo político de los subversivos que combaten y por tanto eran también delincuentes comunes (Aparicio, 2004, p. 112).

Ahora bien, la doctrina desarrollada por EE. UU. de Seguridad Nacional y Seguridad Colec-

tiva, y de reacción flexible, cobijó a Colombia como una amenaza simple, es decir, únicamente de lucha contrainsurgente. Así pues, el entrena-miento y ayudas para las Fuerzas Armadas de Colombia solo fueron para derrotar al enemigo externo y común al interior de las fronteras del país, él era lógicamente patrocinado por las fuer-zas comunistas que estaban contra el imperio del bien occidental –representante de las libertades democráticas–. El pensamiento anticomunista de EE. UU. en poco difería de los pensamientos criollos de nuestras Fuerzas Militares: enemi-gos externos que tienen colaboradores internos, ideología comunista traída de países socialistas, delincuencia con tintes políticos, complot uni-versal comunista para el apoyo –en armas, en-trenamientos, etc.– de las organizaciones sub-versivas, etc. (Aparicio, 2004, p. 118).

En esta lucha contra el enemigo en los años 80, en América Latina estaba vigente la llama-da “doctrina de la seguridad nacional”, con la cual los ejércitos orientaban su acción, no tan-to contra enemigos externos como contra los enemigos internos, es decir, nacionales del país que profesaban ideología comunista, calidad que se extendió a otras formas de izquierda política (entre las que figuraban, en Colombia, los in-surgentes del M-19), a quienes se debía elimi-nar. Así se difundió en algunas enseñanzas que se impartían en la tristemente célebre Western Hemisphere Institute for Security Cooperation o Escuela de las Américas, a donde no era ex-traño que se enviaran algunos miembros de la Fuerza Pública de Colombia también, a quienes se les adiestraba en la aplicación de métodos de exterminio que pasaban desde sutiles formas de tratos crueles, inhumanos y degradantes hasta


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la desaparición forzada del “enemigo” interno, según se aprecia en documentos desclasificados en 1996 por El Pentágono.

Dentro de esta guerra contra el enemigo inter-no está demostrada la existencia de actuaciones delictuales atribuidas a miembros de los orga-nismos de seguridad del Estado, que abarcaban prácticas que desconocían las normas que se de-ben aplicar en los conflictos armados internos y en la guerra, como son los delitos de lesa huma-nidad, torturas y desapariciones forzadas.

Ante esta situación los tribunales nacionales to-maron una clara posición en la lucha contra el enemigo interno: en los tribunales militares se juzgaron civiles y se cerraron las investigacio-nes en contra de los militares y, por otro lado, en los organismos de investigación y en la justicia ordinaria ni siquiera se abrieron procesos a los militares por las graves violaciones que come-tían sobre los miembros de la insurgencia.

El nuevo escenario: la lucha de la judicatura por los derechos humanos

Los dos casos que analizo a continuación fueron escogidos particularmente porque rompen con la tradición de impunidad que ha gobernado en la judicatura, por cuanto reabrieron procesos en contra de los militares involucrados en la viola-ción del derecho internacional humanitario, que habían sido cerrados y en donde nunca se inicia-ron investigaciones serias tal como lo determinó la Corte Interamericana; y en el caso de la gue-rrillera Irma Franco, es reveladora la posición de las Fuerzas Militares en la retoma del Palacio

de Justicia, por cuanto para el Tribunal resultó clara la intención de los militares de violar el derecho internacional humanitario, de acuerdo con la concepción del derecho penal del enemi-go que he mantenido en este artículo al eliminar físicamente en la operación a los guerrilleros del M-19, aún después de estar desarmados y heri-dos; por otro lado, esta decisión es un hito en la condena a los altos mandos del Ejército que abre las puertas para la judicialización de los grandes responsables de graves violaciones de derechos humanos, incluidos los jefes militares y dignata-rios del gobierno.

Caso 1: la guerrillera Irma Franco

En la sentencia del Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, de segunda instancia, seguida en el Proceso 2008-00025 en contra de Luis Alfonso Plazas Vega se determinó lo siguiente:

el 6 y 7 de noviembre de 1985, cuando el auto-nombrado comando “Iván Marino Ospina” del movimiento guerrillero autodenominado “M19 Movimiento 19 de abril” ocupó a sangre y fuego las instalaciones del Palacio de Justicia, ubicado en el centro de la ciudad de Bogotá D.C., en un “operativo” que tuvo el nombre clave de “Antonio Nariño por los derechos del hombre” y que se lle-vó a cabo con la finalidad de someter a un juicio político al entonces Presidente de la República, doctor Belisario Betancourt Cuartas, en razón al presunto incumplimiento del gobierno respecto de los acuerdos de paz suscritos con el grupo re-

belde.

Momentos después de la iniciación de la toma se llevó a cabo un operativo táctico y de inteligencia, dirigido y coordinado por el Ejército Nacional encaminado a la recuperación del Palacio de Jus-


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ticia y a la liberación de rehenes. De esta manera, miembros de las Fuerzas Armadas rescataron del Palacio de Justicia más de doscientas personas que se encontraban al momento de la cruenta toma, y que, acorde con el plan de la operación de recupe-ración y rescate fueron, casi en su totalidad, tras-ladadas a la Casa Museo del Florero, y tras ser identificadas puestas en libertad. Con todo, de ese cúmulo de personas rescatadas, de once de ellas no se ha vuelto a saber sobre su paradero, entre ellas la guerrillera irma franco.

irma franco pineda y carloS auguSto ro-dríguez vera salieron con vida del Palacio de Justicia, fueron conducidos hasta la Casa del Florero y luego trasladados clandestinamente a unidades militares.

Para la Sala Penal del Tribunal Superior del Dis-trito de Bogotá, el propósito de los comandantes que dirigieron de parte del Estado la operación de recuperación del Palacio de Justicia era la supre-sión física de los combatientes del M-19 que se lo habían tomado. Para evidenciar esta afirmación la Sala hizo tres niveles de análisis: (1) muertes en combate dentro del Palacio de Justicia; (2) muertes fuera de combate dentro del Palacio de Justicia; (3) desapariciones forzadas y otros delitos fuera del Palacio de Justicia; situaciones que dejaron en evi-dencia que los militares no intentaron en ningún momento de la retoma dar a los guerrilleros un tratamiento de delincuentes y, por tanto, en caso de ser sometidos llevarlos frente a un tribunal es-tatal –y tras un proceso con todas las garantías ju-diciales a que tienen derecho todos los ciudadanos colombianos– sin importar su condición o calidad del delito cometido, administre justicia por medio de una sentencia que de acuerdo con la responsa-bilidad en los hechos de la toma se estableciera la

pena privativa de libertad de acuerdo con las leyes nacionales; en cambio, a los guerrilleros se les dio el trato de enemigos en el sentido que he maneja-do a lo largo de este artículo, es decir, dándoles un trato por fuera de la legalidad y desconociendo sus derechos humanos más básicos.

muerteS en combate dentro del pala-cio de juSticia

La desaprobación del procedimiento militar en su conjunto, para recuperar el Palacio de Jus-ticia de manos del comando del M-19 que lo había secuestrado, debe hacerse, no desde el punto de vista de las tácticas y estrategias em-pleadas con un criterio técnico militar, lo cual es competencia privativa de la autoridad mili-tar, sino desde el punto de vista de los dere-chos fundamentales vulnerados a las víctimas, tanto civiles como de combatientes del M-19, que como se dijo, ofendieron sensibles disposi-ciones del Protocolo 1 Anexo a los Convenios de Ginebra de 1947.

Respecto de las muertes en combate, la Sala Mayoritaria anota que en el desempeño de esta operación militar no se observaron normas mínimas del derecho internacional humanita-rio que establecen la carga para las fuerzas del Estado que atacaron a los miembros del grupo insurgente M-19 dentro del Palacio de Justicia. Tales normas y principios disponen que en un ataque militar contra personas y cosas militares del adversario, cuando estos se encuentran vin-culados o mezclados junto a personas y cosas civiles no beligerantes, estas tienen un amparo especial por ese régimen jurídico, y por lo tanto


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el ejército que ataca debe desarrollar su acción bélica procurando reducir al mínimo factible el daño colateral a las personas y a las cosas civi-les, situación en la que la magnitud del ataque no debe desbordar el nivel que marca el conjunto de derechos que protegen a rehenes o terceros civiles.

Desde este punto de vista, el ataque produci-do mediante disparos de cañón de un tanque de guerra, de roquets y los explosivos utilizados, entre otros en el cuarto piso y en el muro del baño entre el 2° y 3° piso del Palacio de Jus-ticia, vulneraron flagrantemente los principios de distinción y de proporcionalidad previstos en este Protocolo Adicional I, de modo que de parte de las Fuerzas Armadas regulares del Es-tado colombiano se agredió el derecho interna-cional humanitario previsto en estas normas, pues entre los guerrilleros del M-19 estaban los rehenes civiles (no combatientes converti-dos en escudos humanos), y por tanto no era posible por esa vía, atacar a aquellos sin atacar a estos, en particular si la capacidad ofensiva de esos medios generaba un espectro de daño fuera de control, ni siquiera por quienes los operaban, además que no sabían en particular dónde esta-ban los unos y los otros.

muerteS y agreSioneS fuera de comba-te dentro del palacio del juSticia

En esta misma línea de intencionalidad (supre-sión física de los miembros del M-19) es factible entender conductas del Ejército Nacional come-tidas fuera del combate propio de la operación de recuperación del Palacio de Justicia. De esta

última especie de causación de muerte, la Sala mayoritaria entiende fue la que le ocurrió a los dos guerrilleros heridos y sin armas que fueron asesinados dentro de un pequeño cuarto en el que se guardaban elementos de aseo, además, la Sala también apreció que junto con la ejecución extrajudicial de andréS almaraleS, se puede concluir que ese propósito de exterminio físi-co del grupo subversivo que se observó en las condiciones propias del combate, se extendió en condiciones fuera del combate, respecto de quie-nes estaban dentro del Palacio de Justicia.

Este caso en sí mismo constituía una flagran-te violación del numeral 1° del artículo 3 del 1° Convenio de Ginebra de 1949 que dice:

… En conflicto armado que no sea de índole in-ternacional y que surja en el territorio de una de las altas parte contratantes, cada una de las partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: (…) 1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por en-fermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A este respecto se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:… a) los atentados contra la vida y la integridad Corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas… 2. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos… un organismo humanitario e impar-cial tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a la parte en conflicto…


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deSaparicioneS forzadaS y otroS deli-toS fuera del palacio de juSticia

Algunas personas que lograron salir como re-henes del Palacio de Justicia fueron torturadas y desaparecidas porque respecto de ellas concu-rría la sospecha de que eran guerrilleros, dándo-le continuidad al mismo propósito de su exter-minio físico. Así le ocurrió a la señorita yolan-da erneStina Santodomingo albericci y al señor eduardo arturo matSon oSpino.

La desaparición forzada de irma franco pine-da es la expresión del mismo propósito (dolo): la supresión física de los miembros del M-19 que se tomaron el Palacio de Justicia, y que se había expresado mediante la muerte en y fuera de combate dentro del Palacio, pero aplicado a quienes logran salir con vida y eran miembros del M-19 o creían que lo eran. Práctica que va en contradicción con el numeral 1 del artículo 4 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Gine-bra de 1949, que dispone “… Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes…”.

De todo lo anterior se deduce que quienes en-frentaron la acción terrorista del M-19, de for-ma clara e inequívoca impartieron algunas ór-denes ilegales, pues aunque supuestamente lo hacían para salvar la democracia, tenían claro que el propósito final de la operación era la su-presión física de los rebeldes, de modo que la recuperación del edificio y preservar la demo-cracia eran sofismas, pues la realidad es que no les importaban los rehenes y menos los rebel-des, a quienes se referían como “a los que había que fumigar”.

Quienes enfrentaron la acción terrorista del M-19, de forma clara e inequívoca impartieron algunas

órdenes ilegales, pues aunque supuestamente lo hacían para

salvar la democracia, tenían claro que el propósito final de la

operación era la supresión física de los rebeldes, de modo que la

recuperación del edificio y preservar la democracia eran sofismas, , pues la realidad es que no les importaban los

rehenes y menos los rebeldes, a quienes se referían como “a los que había

que fumigar”.


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En este asunto, la Sala también estimó que la orden impartida por el general jeSúS arman-do ariaS cabraleS y que fue transmitida por el coronel luiS alfonSo plazaS vega fue una instrucción en cuanto a que no debía haber so-brevivientes entre los miembros del M-19 que se tomaron el Palacio de Justicia. Por consi-guiente, adentro del edificio se cometió el ho-micidio de quienes perteneciendo al comando “Iván Marino Ospina” ya no estaban en com-bate sino heridos y desarmados, y fuera del edi-ficio contra quienes de ellos pudieron salir, se cometió desaparición forzada para consumar esa misma instrucción.

El coronel plazaS vega fue responsable militar de la incursión que se hizo el 6 de noviembre al Palacio de Justicia, de modo que aunque el per-sonal armado que entró detrás del tanque cas-cabel de la Escuela de Caballería no estuviera adscrito a ese batallón, estaba bajo sus órdenes y él llevaba el peso de la incursión militar ese día, según lo acepta el propio procesado. Pero al margen de esa carga, también se sabe que tanto el 6 como el 7 de noviembre de 1985 fue el res-ponsable del traslado de rehenes entre el Pala-cio de Justicia y la Casa del Florero, aunque el personal de a pie que realizaba dicho traslado no estuviera adscrito al batallón del cual él era comandante directamente.

Es cierto que en el proceso no se sabe aún, en concreto y físicamente, quiénes ejecutaron di-rectamente-materialmente la desaparición de irma franco pineda. Pero lo que sí es inequí-voco es que ello no ocurrió como una conducta aislada de unos militares de bajo rango, desobe-dientes, indisciplinados y con desconocimiento

de los comandantes de la operación. Al contra-rio: ocurrió en cumplimiento de una instrucción dada y transmitida dentro de la jerarquía de las fuerzas del Estado, y solo dentro del aparato de poder que se conformó para esa operación se en-tiende este resultado antijurídico.

Por eso, si bien se ignora el autor material, uno de los autores mediatos es el coronel plazaS vega, pues estos delitos pueden adecuarse dentro de la instrucción dada y transmitida en el aparato organizado de poder, como lo fueron las fuerzas del Estado que intervinieron en la operación de recuperación del Palacio de Jus-ticia.

Finalmente, el tribunal, aplicando la teoría de Claus Roxin sobre la responsabilidad de los su-periores por medio de las estructuras de poder organizado, determinó lo siguiente:

i. La existencia de una organización integrada por un grupo de personas. Estos individuos aprovecharon la organización institucional (organismos de seguridad del Estado: Fuer-za Pública de Colombia –Ejército y Policía– y daS) para desarrollar actividades delicti-vas, de manera tal que desbordaron el marco constitucional y legal vigente previsto para la persecución de los miembros de organiza-ciones armadas ilegales.

ii. La organización delictiva tenía la misma re-lación jerárquica y operaba en forma para-lela al aparato institucional. Esto significa que quienes en el ejercicio de las funciones del establecimiento oficiaban como coman-dantes, también tenían la más alta jerarquía para el cumplimiento de las actividades que se desarrollaban por fuera del ordenamiento jurídico.


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iii. Todas las estructuras de poder contribuían armónicamente, con plena solidaridad de cuerpo, a la ejecución de las actividades ilega-les asignadas, motivo por el cual planificaban por anticipado las respuestas que se tenían que dar ante los organismos de control con el propósito de mantener a sus miembros libres de persecuciones penales o disciplinarias.

iv. La instrucción ilegal se transmitió por la ca-dena de mando sin resistencia de sus inte-grantes. Por ello todos tenían claro qué se debía hacer cuando algún superior disponía que “… esperamos que si está la Manga no aparezca el Chaleco…” o “… cuelguen esos hijueputas…” o a todos los bandidos hay que “… fumigarlos…”, instrucciones que se eje-cutaban con dolo (conocimiento y voluntad) sin reparos por la asegurada impunidad, en tanto siempre se creyó (equivocadamente) que el asunto no desbordaba la competencia de la justicia penal militar.

v. Quienes cumplían la orden hacían parte de una amplia estructura que tenía individuos dispuestos a obedecer, y en todo caso eran sustituibles por sujetos que nunca cuestiona-rían lo ordenado ni se preguntarían sobre la legalidad de los procedimientos.

vi. Los agentes estatales encargados de cumplir directa y efectivamente las órdenes de tortu-rar y desaparecer forzadamente a quienes se les consideraba enemigos, ejecutaban la con-signa en tanto hacía parte del plan general de fumigar a quienes ellos consideraban que debían correr tal suerte.

vii. Los Comandantes militares (policiales y jefes de otros organismos) tenían control (domi-nio) de la organización criminal paralela a la institucional y a través de ella de sus in-tegrantes sustituibles, prescindibles o fun-gibles.

viii El superior jerárquico impulsó de manera sostenida la ejecución de actuaciones ilícitas por parte de los miembros del aparato estatal ilegal. Ese hombre de atrás tenía un domi-nio del riesgo (que es el aparato de poder) de producción de actos ilícitos.

ix. Conocimiento de la organización o aparato de poder y decisión de que sus miembros eje-cuten o continúen ejecutando hechos ilícitos penales.

x. El lugar de ubicación, el tamaño de sus ins-talaciones y la existencia de zonas alejadas de los casinos y dormitorios de la tropa, hi-cieron de la Escuela de Caballería un centro de detención especializado (ilegal), al que se conducían a todos aquellos respecto de quienes existiera sospecha de pertenecer a algún grupo armado ilegal. Dichas perso-nas eran torturadas, y como ocurrió aquí, se desapareció forzadamente a irma franco pineda.

De acuerdo con todo lo anterior confirmó la sentencia del juez de primera instancia y por tanto declaró al CO (r) luiS alfonSo plazaS vega autor mediato responsable del concurso homogéneo de delitos de desaparición forzada del que fueron víctimas irma franco pineda y carloS auguSto rodríguez vera, tipifica-do en los art. 165 y 166 de la Ley 599 de 2000, condenándolo a la pena principal de 30 años de prisión, máximo permitido por el art. 28 del De-creto Ley 100 de 1980.

Además, exhortó a don luiS moreno ocampo o quien haga las veces de Fiscal Principal ante la Corte Penal Internacional, para que conside-re presentar el caso ante dicho organismo e im-pida la consolidación de la impunidad que brin-


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da el fuero que protege al expresidente de la República en el ámbito interno colombiano.

De esta manera, por medio de una decisión ju-rídica valiente de la juez de primera instancia y la Sala Penal del Tribunal, se dio un paso gi-gantesco en la lucha contra la impunidad de los miembros de las altas esferas del poder del Ejér-cito por la violación de los derechos humanos de las víctimas complejas, en este caso los comba-tientes del M-19 ejecutados en la operación de retoma del Palacio de Justicia.

Caso 2: guerrilleros M-19

En el Proceso n.° 31195 de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Penal en decisión del 24 de febrero de 2010 resolvió la deman-da interpuesta por la procuradora 68 Judicial Penal II de Bogotá, frente a la sentencia de ce-sación de procedimiento y consecuente archivo que se había proferido a favor de miembros de la Policía Nacional, que el día 30 de septiem-bre de 1985 habían participado en el operati-vo que tenía como fin capturar a los miembros del M-19 que presuntamente habían realizado el hurto de un camión con leche en el barrio Diana Turbay, y posteriormente la habían re-partirlo a la comunidad. En el marco del ope-rativo policial que contó con la presencia del Ejército Nacional y el daS se retuvieron a doce personas que, de acuerdo con el informe de la cidh No. 26 del 30 de septiembre de 1997, fue-ron ejecutados extrajudicialmente. Se indica en la sentencia que tal proceso fue seguido por la Justicia Penal Militar, quien determinó que no existía suficiente prueba que conllevara a saber

que los miembros de las fuerzas estatales eran quienes habían realizado los disparos en contra de tales personas.

La procuradora mencionada formuló la solici-tud de revisión con fundamento en la Sentencia C-004 de 2003, la cual indica:

cuando después del fallo en proceso por violacio-nes a derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacio-nal de supervisión y control de derechos huma-nos, respeto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente competencia, un incum-plimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso no será necesario acre-ditar la existencia de hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates.

La Corte considera que de acuerdo con princi-pios constitucionales que acogen la Convención sobre Derechos Humanos y en aras de proteger a las víctimas, no se puede obstaculizar la justicia sino que debe darse aplicación a la normatividad vigente que permita el ejercicio de sus derechos señalados en el principio 4 de los Principios de Naciones Unidas para las víctimas, de 1985, y la Resolución 60/147 del mismo organismo del año 2005. Por tanto, alude el argumento de que la no ra-tificación de los instrumentos no implica per se que carecieran de una fuerza obligacional, por lo cual no se considera la vulneración del principio de legalidad, cuando se atiende a bienes jurídicos superiores como los señalados por el Estatuto de Roma, así como cuando se trata de perseguir a quienes cometen los crímenes de mayor tras-


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cendencia para la humanidad.5 Esta cláusula claramente alude a los principios generales del derecho internacional como fuente de dpi, aún frente a la inexistencia de tratado o ley que así lo dispongan. En tal sentido, los “Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa hu-manidad” contemplan que

Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, en-juiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.

Para la Corte, de la revisión minuciosa efectua-da al proceso seguido por la justicia penal mili-tar, incontrovertible, se tiene que efectivamente, para la mañana del 30 de septiembre de 1985 se hacía necesaria la intervención de la Policía Na-cional, reportado como fue que varios subver-sivos del grupo autodenominado M-19 habían asaltado un camión repartidor de leche en el ba-rrio Diana Turbay de la capital de la República.

Sin embargo, dentro del que fue el accionar co-mún ese día, en lugar de detenerlos o intimar su captura, se dio muerte a todos los subversivos en diferentes puntos de la ciudad, para el caso que se analiza, a los jóvenes José Alfonso Porras Gil y Hernando Cruz Herrera, en la vereda Los Soches del municipio de Usme.

En el proceso cursado ante la Justicia Penal Mi-litar por la muerte de estas dos personas, se con-cluyó, contra toda evidencia técnica, que sus de-cesos se dieron tras un enfrentamiento armado, argumento argüido por los uniformados vincu-lados a la investigación, en razón de su presencia en el lugar de los acontecimientos.

Es así como en el informe de la cidh, se destaca que las versiones de los policiales fueron des-mentidas por la prueba técnica de balística que determinó que a José Alfonso Porras le fueron propinados ocho (8) disparos, de los cuales cinco (5) fueron hechos a una distancia inferior a un metro; mientras que en el cadáver de Hernando Cruz se hallaron ocho (8) orificios producidos por proyectil de armas de fuego, cinco (5) de los cuales también fueron disparados a menos de un metro de distancia.

Ante esta situación la Corte advirtió de la verifi-cación objetiva del trámite adelantado por la Jus-ticia Penal Militar, en aras de definir si este fue serio e imparcial, que la actividad investigativa fue completamente sesgada y parcializada, pues a pesar de que la prueba técnica era demostrati-va de que la mayoría de los disparos encontrados en los cadáveres de los jóvenes fueron hechos a quema ropa, nada se hizo por indagar sobre las razones de esa situación, ni por qué la versión de los policiales no coincidía con esa evidencia.

Se concluye, de esta manera, al igual que lo hizo la alta instancia internacional, que nunca la Justi-

5. Aprobados por las onu, en Asamblea General por medio de Resolución 3074 (xxviii), el 3 de diciembre de 1973.


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cia Penal Militar adelantó una investigación seria e imparcial. Todo lo contrario, en evidente pre-tensión de impunidad, se cesó el procedimiento a favor de los vinculados con las muertes de Her-nando Cruz Herrera y José Alfonso Porras Gil.

Además, para la Corte, el hecho de que a pesar de tratarse de una nutrida avanzada subversiva, que se dividió en grupos para facilitar la huida, todos los supuestos guerrilleros que no alcan-zaron su objetivo fueron muertos en diferentes sitios de la ciudad, lo cual es prueba indicativa de que pudieron ser ajusticiados.

También afirmó la Corte que la existencia de prueba que acreditaba que las muertes se dieron en circunstancias distintas a las alegadas por los policiales vinculados, permite a la vez corrobo-rar la tesis de que, además de carente de impar-cialidad y seriedad, la tramitación adelantada por la Justicia Penal Militar vulneró el principio de Juez Natural, dado que existían muchas du-

das de que la actuación de los uniformados haya correspondido a un acto del servicio –mal po-dría serlo, si lejos de cumplir con el imperativo constitucional de proteger la vida de los asocia-dos, se aprovecha esa misión para dar muerte sin fórmula de juicio a personas indefensas–, derivando en clara violación del derecho inter-nacional humanitario, como significativamente lo enunció la Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos en las conclusiones del Informe 11.142 del 30 de septiembre de 1997, germen de esta decisión, porque se pasaron por alto las normas que regulan el comportamiento de las autoridades frente a los combatientes en estado de beligerancia interna (artículo 3 común de los Convenios de Ginebra).

Por tanto, para la Corte se demostró efectiva-mente estructurada la causal de revisión consa-grada en el numeral 4° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, vale decir, el “incumplimiento flagrante de las obligaciones del Estado de in-

Según autores como Stathis Kalivas, en la guerra insurgente como en la guerra civil se involucra no solo a dos (o más) actores que compiten sino también a los civiles, por tanto el apoyo (la colaboración) de la población civil llega

a ser un componente del conflicto.


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vestigar seria e imparcialmente”, la violación a los derechos a la vida, a la integridad física, a las garantías judiciales y a la protección judicial, así como la vulneración de las normas del derecho internacional humanitario (artículo 3 común de los Convenios de Ginebra).

Por tal razón, esta corporación declaró fundada la causal cuarta de revisión invocada a favor de las víctimas y por consiguiente dejó sin efecto las decisiones de primera y segunda instancias proferidas por el Comandante del Departamen-to de Policía Metropolitana de Bogotá, el 5 de mayo de 1988, y el Tribunal Superior Militar, el 3 de octubre del mismo año, por medio de las cuales se decretó la cesación de procedimiento a favor de los miembros de la Policía Nacional involucrados en los hechos en que perdieron la vida los jóvenes José Alfonso Porras Gil y Her-nando Cruz Herrera, y por tanto se inician unas nuevas investigaciones en contra de los milita-res involucrados.

De esta manera, también se rompe por medio de una decisión de un alto tribunal colombiano la impunidad histórica de los militares en las viola-ciones de derechos humanos de los combatientes que se convirtieron en víctimas al caer en estado de indefensión, pues sienta una jurisprudencia en la cual es jurídicamente admisible interponer demandas de revisión ante la Corte Suprema de Justicia, para dejar sin efecto los cierres de in-vestigaciones de militares y llevar a cabo inves-tigaciones serias e imparciales en los casos de violaciones de derechos humanos por parte de los miembros de las Fuerzas Militares por los que sea condenado el Estado colombiano por una instancia internacional.

Otras víctimas complejas: los colaboradores de las guerrillas

El otro tipo de víctimas complejas de las que trato a continuación son los colaboradores de las guerrillas revolucionarias, pues de acuerdo con la definición de víctimas complejas que he mane-jado, hacen parte de los victimarios al ofrecerles distintos tipos de colaboración a la insurgencia, pero por esta misma razón se han convertido en víctimas de los paramilitares y de la persecución de las Fuerzas Militares y del desconocimiento de las garantías del debido proceso en los tribu-nales.

Si bien este tema, que se corresponde mejor con la realidad de la guerra, puede ser abordado des-de múltiples perspectivas y ser objeto de múlti-ples estudios, lo voy a analizar desde la reacción de los jueces, por medio del análisis de un caso particularmente dramático de la Corte Suprema de Justicia que como máximo órgano de la ju-risdicción ordinaria determina la interpretación que los jueces del país le deben dar a las normas aplicables en estos procesos.

Considero que el proceso que se llevó en contra de Macana Pabón, que trataré más adelante, es bastante ilustrativo del desconocimiento de los tribunales de su condición de víctima compleja y de la realidad en la cual en todo conflicto ar-mado interno la participación de la población civil es fundamental para cualquier actor que está en combate, sin embargo esta colaboración se da en la mayoría de los casos más por la in-timidación que por algún tipo de compromiso ideológico.


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Lo anterior por cuanto según autores como Stathis Kalivas, en la guerra insurgente como en la guerra civil se involucra no solo a dos (o más) actores que compiten sino también a los civiles, por tanto el apoyo (la colaboración) de la población civil llega a ser un componente del conflicto.

A diferencia de otras situaciones en las que la violencia se produce de manera unilateral, la po-blación objetivo, o bien es partícipe de las opor-tunidades o es obligada a transferir su lealtad y sus recursos al actor político rival; y estos cam-bios cuentan, porque afectan el resultado final del conflicto.

Son dos las diferencias fundamentales entre la guerra convencional y la guerra irregular, pro-pia de los conflictos internos. En primer lugar, no existen vanguardias claramente definidas; las fronteras, o líneas divisoras, son porosas y cambiantes. En segundo lugar y, en parte como consecuencia, los combatientes irregulares y sus simpatizantes no son fácilmente identificables. (Kalivas, 2001, p. 7).

Durante estas guerras civiles el apoyo popular es crucial y consiste en las acciones de colabora-ción exclusiva con uno de los actores políticos. Sus motivaciones pueden variar. La colaboración puede ser material o no material y está motivada por una variedad de causas. La más importante de ellas, la supervivencia. Pese a la prestación de beneficios esenciales (materiales y no mate-riales) en las etapas iniciales de la guerra, una vez la violencia se intensifica hasta convertirse en la “principal actividad de la región”, la super-vivencia individual se convierte en la prioridad

esencial para la mayoría de la población –inde-pendientemente de sus preferencias iníciales–. (Kalivas, 2001, p. 9).

Por consiguiente, en esta búsqueda de apoyo, tanto los gobernantes en el poder como los in-surgentes apelan a la violencia para hacerse a la colaboración de la población civil y disuadir a los desertores. Quienes detentan el poder dependen de una serie de estrategias (conocidas a menudo como “contrainsurgencia”), cuyo objetivo prin-cipal es privar a los insurgentes del apoyo de la población civil, es decir, obligar a los civiles a colaborar únicamente con los gobernantes de turno (Kalivas, 2001, p. 10).

Por otro lado, para Timothy Wicklam-Crowley las relaciones de extracción de beneficios de la autoridad sobre la población sometida, descan-sa sobre un contrato social implícito entre las autoridades y la población sometida. Donde ese contrato se mantiene intacto podemos hablar de autoridad legítima; donde las autoridades fraca-san en su intento por mantener el acuerdo, aun-que todavía ejercen el poder, es visto como una autoridad predatoria o ilegítima.

Las características de ese contrato social básico son las obligaciones de las autoridades: 1. la defen-sa de la población, especialmente contra los ene-migos externos; 2. el mantenimiento del orden y la paz interna, que incluye la protección frente a los bandidos y la resolución de los enfrentamien-tos civiles y las luchas; y 3. las contribuciones a la seguridad material de la población. En recom-pensa por tales actos, se espera que la población contribuya con parte de los excedentes al sosteni-miento de las autoridades que gobiernan, rindan


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obediencia a las órdenes apropiadas, y contribu-yan a la defensa de la “nación” con ocasión de ata-ques externos, especialmente a través del servicio militar (Wicklam-Crowley, 1987, p. 4).

Sin embargo, dentro de los conflictos internos el contra-Estado de una región se establece asi-mismo a través de procesos de intercambio, es-tableciendo de hecho un nuevo contrato social con la población. La nueva autoridad se cons-truye y se mantiene mediante el ofrecimiento de las tres contribuciones clásicas de los gobiernos: la defensa de la población; el mantenimiento del orden y la paz interna (las funciones policiales administrativas); y las contribuciones a la segu-ridad material (la función de bienestar social). Cuantos más servicios ofrezcan con mayor soli-dez se enraíza la nueva autoridad en una región.

En igual forma las guerrillas han consolidado su autoridad sobre el campesinado en la medida en que fueron capaces de ofrecer el orden completo de los servicios del contrato social a la población local: defensa, policía, administración y bienes-tar. Las dos primeras funciones son cruciales para crear el gobierno de guerrilla. Para que las guerrillas pudieran controlar un escenario, de-bían controlar los medios a través de los cuales ejercer la violencia, un prerrequisito fundamen-tal para gobernar (Wicklam-Crowley, 1987, p. 8).

Después de este pequeño análisis de la situación de la población civil respecto a los grupos arma-dos en tiempos de conflicto, considero que los procesos adelantados en contra de los colabora-dores de la guerrilla se enmarcan en la realidad anteriormente descrita, pero con un ingrediente adicional de análisis: los jueces toman parte de

las actividades de contrainsurgencia en la re-presión de la población que ofrece ayuda a las guerrillas, por medio de fallos que desconocen principios fundamentales de la Constitución y la ley para ser más eficiente en la lucha contra las organizaciones insurgentes.

En el proceso No. 26262, la Corte Suprema de Justicia condenó a Camilo Macana Pabón a la pena privativa de prisión de cinco años, como autor de la conducta punible de rebelión.

Lo anterior con fundamento en que el 19 de julio del 2004, el Bloque Antiterrorista del Departa-mento de Policía Huila ubicó a disposición de la Coordinación de las Fiscalías Especializadas de la ciudad, varias declaraciones de desmovilizados de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Co-lombia (farc), quienes dan a conocer una serie de hechos propios de la insurgencia, denuncian-do a presuntos integrantes y colaboradores de la guerrilla, especialmente del frente 17 Angelina Godoy, con área de influencia en los municipios de Neiva, Baraya, Tello y Colombia (Huila).

Tras estas declaraciones el señor Camilo Maca-na fue señalado como auxiliador de la guerrilla.

En este caso, la Corte, al igual que lo hizo el tri-bunal, condenó al procesado por confesar que la guerrilla lo enviaba regularmente a observar en la cima de una montaña con el fin de detectar la presencia de cosas extrañas.

Tal afirmación del propio acusado fue suficien-te –para la Corte– para determinar que tal la-bor, por sencilla que parezca, en beneficio de un grupo subversivo, en este caso la de ir a obser-


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var en la cima de una montaña o ‘filo’, según las palabras del procesado, con el fin de detectar la presencia de cosas extrañas, es un acto de au-xilio a la subversión, ya que con esta fidedigna información suministrada por el observador, el grupo rebelde obtendría conocimiento en tor-no a la presencia o no del ejército en la zona, a efectos de definir la estrategia a seguir. El estar bien informados en relación con la presencia del ‘enemigo’ resulta ser de vital importancia para los propósitos de quienes se enfrentan en un conflicto armado interno como el nuestro.

Según la defensa del procesado, él realizaba es-tas labores por la intimidación a la que estaba siendo sometido su procurado por esta agrupa-ción al margen de la ley y, por ende, se presenta su irresponsabilidad en los hechos por los que fue condenado.

Sin embargo, para la Corte fue suficiente que el acusado Macana Pabón anotara en una indaga-toria que él no le tenía miedo a la guerrilla, en tanto que “uno prácticamente se acostumbra”, puesto que tenía permanente contacto con la misma, afirmación que bastó para determinar que en este supuesto no procede la causal de au-sencia de responsabilidad de la insuperable coac-ción ajena, según lo previsto por el artículo 32, numeral 8°, de la Ley 599 de 2000.

Además, según esta corporación, la coacción ajena y el miedo para ser reconocidas como cau-sales de justificación del hecho, no basta con ser anunciadas sino que es menester aducir prueba sobre la cual se apoye, situación que no se pre-sentó en este caso.

En mi opinión, este tipo de decisiones constitu-yen graves errores jurídicos, por cuanto en este caso la Corte desconoce la diferencia entre au-toría y participación, puesto que el tipo penal establece para el delito de rebelión lo siguien-te: “Artículo 467 Rebelión. Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Go-bierno Nacional, o suprimir o modificar el ré-gimen constitucional o legal vigente”, y en este caso el procesado en ningún momento empuñó las armas, y su aporte al grupo rebelde no fue significativo, hasta se podría decir ínfimo, como lo exige el artículo 29 del Código penal, lo que lo convierte en el peor de los casos en partícipe y por tanto sería acreedor a una reducción signi-ficativa de la pena.

Por otro lado, la pena de cinco años a la que fue condenado el señor Macana Pabón resulta bastante desproporcionada y vulnera principios constitucionales y del derecho penal, como es “la proporcionalidad entre el delito y la pena, en-tre el daño efectivamente causado y la respues-ta estatal”, pues respecto a lo que efectivamente realizó “ir a mirar al filo de la montaña si ha-bían cosas extrañas”, ante el análisis del derecho y hasta del sentido común resulta arbitraria y violatoria de los derechos al debido proceso de cualquier ciudadano.

Además, la exclusión con pobres argumentos de la Corte de la causal de ausencia de responsabi-lidad por insuperable coacción ajena, desconoce la realidad de la guerra en la cual los distintos actores armados dependen en gran medida de la colaboración de la población civil para conso-lidar sus retaguardias, colaboración que logran a través del intercambio de bienes pero en la


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gran mayoría de casos se da por medio de la coacción.

Esto fue alegado por la defensa del procesado porque, si bien el propio implicado manifestó que estaba acostumbrado a la presencia de la guerrilla, su pequeña colaboración en ningún momento se demostró en el proceso que estu-viera motivada por algún compromiso ideoló-gico o simpatía con las farc, sino por el miedo generalizado que provocan los grupos armados, porque la negativa a prestarles ayuda puede traer consecuencias graves para su vida y la de sus familia.

Considero que esta decisión es absolutamente desproporcionada y contraria a la Constitución y la ley, pero es determinante para ilustrar el punto que quiero demostrar, pues los jueces por medio de la irregular aplicación de la ley penal y con interpretaciones contrarias al derecho, par-ticipan en la lucha contra la insurgencia por me-dio de condenas irracionales contra los posibles colaboradores de estas en las zonas de retaguar-dia, lo que los convierte también en víctimas por el desconocimiento de sus garantías fundamen-tales por parte del Estado.

Conclusiones: la nueva lucha por los derechos humanos

• La instrumentalización del derecho en la guerra y la confusión entre delincuentes, re-beldes, terroristas, civiles y víctimas propias de los conflictos armados internos, han sido poco tratados y hasta desconocidos por los tribunales nacionales, la Corte Constitucio-

nal y por la Sala de Casación Penal de la Cor-te Suprema de Justicia.

• Si bien la definición de víctima, adoptada por el legislador en la Ley 975 de 2005 y la Ley 1448 de 2011 es bastante amplia y está acor-de con los tratados internacionales, solamen-te recoge la jurisprudencia de la Corte Supre-ma de Justicia que solo reconoce como víc-timas complejas a los menores de edad, que hayan pertenecido a estos grupos armados organizados al margen de la ley y hayan sido desvinculados de los grupos delincuenciales siendo menores de edad.

De esta manera se excluye, a partir de la nor-ma, la discusión del tratamiento a las víctimas complejas, discusión que de igual manera ha estado ausente en las sentencias que han es-tudiado la constitucionalidad del articulado de la Ley 975 de 2005 y de la Ley 1448 de 2011.

• La figura de las víctimas políticamente com-plejas, es decir, las víctimas que tienen una responsabilidad en los hechos que conduje-ron a su propia victimización, se correspon-de más con la realidad de la guerra en donde el Estado también es culpable y hay múlti-ples responsabilidades en la victimización, sin embargo el tratamiento jurídico en estos casos por los tribunales colombianos ha es-tado determinado por el desconocimiento de estas zonas grises y la impunidad para los agresores especialmente para los miembros de las Fuerzas Militares del Estado colom-biano.


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• La figura de las víctimas políticamente com-plejas, de muy poco desarrollo en la jurispru-dencia y en la doctrina del derecho, incluye una gran variedad de casos: los combatientes que caen en estado de indefensión, los meno-res reclutados ilegalmente que se convierten posteriormente en victimarios, los auxiliado-res de algún bando en particular (las guerri-llas, los paramilitares o el Ejército y la Poli-cía), entre otros.

Sin embargo, del estudio de las víctimas polí-ticamente complejas, como los combatientes que por razones del combate quedaron en condición de indefensión y se convirtieron en víctimas de las Fuerzas Militares colombia-nas, a partir del análisis de los casos de Irma Franco, la guerrillera desaparecida en el Pa-lacio de Justicia y los guerrilleros del M-19 ejecutados extrajudicialmente por el Ejército y el daS en Bogotá, en 1985, es posible afir-mar que las instituciones del Estado colom-biano –entre estas la Rama Judicial y espe-cialmente las Fuerzas Militares– violaron el derecho internacional humanitario, al asegu-rar su impunidad en los tribunales, y tratar a los combatientes en estado de indefensión de acuerdo con la tradición jurídico filosófica que hoy está en el centro del debate jurídico penal moderno que se conoce como el dere-cho penal del enemigo.

• En la lucha contra la insurgencia guerrillera en Colombia, la caracterización del enemigo se ha movido entre la denominación de ban-doleros, rebeldes, criminales y terroristas, dependiendo de la política del Estado colom-biano, especialmente si se intentaba realizar

acuerdos de paz y por tanto se concedían amnistías e indultos o por el contrario si se determinaba la aniquilación por medio del uso de las armas; sin embargo, en los años ochenta esta situación se agudizó por la capa-cidad real de los contradictores del Estado de tomar el poder, lo que provocó una reacción más fuerte de la institucionalidad, traducida tanto en la criminalización de grandes sec-tores sociales y el juicio de civiles por tribu-nales militares como por la degradación de la respuesta militar por medio de graves vio-laciones a los derechos humanos de los com-batientes que fueron vistos como enemigos y, por tanto, excluidos de todo estatus de ciuda-dano y tratados por fuera de la legalidad.

Esta situación resulta evidente en la opera-

ción de recuperación del Palacio de Justicia, en donde se determinó que el propósito de los comandantes que dirigieron el operativo era la supresión física de los combatientes del M-19 que se lo habían tomado; situación que dejó en evidencia que los militares no in-tentaron en ningún momento de la retoma dar a los guerrilleros un tratamiento de de-lincuentes sino se les trató como enemigos, es decir, dejándolos por fuera de la legalidad y desconociendo sus derechos humanos más básicos.

• Del análisis del caso de Macana Pabón se de-muestra que los jueces, por medio de la irre-gular aplicación de la ley penal y con inter-pretaciones contrarias al derecho, han parti-cipado en la lucha contra la insurgencia por medio de condenas irracionales contra los posibles colaboradores de las guerrillas en


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las zonas de retaguardia, lo que los convierte también en víctimas por el desconocimiento de sus garantías fundamentales por parte del Estado.

• Tal como afirmó el tribunal: en Colombia, donde la Constitución Política impone a los jueces velar por el respeto y promoción de los derechos fundamentales, la judicatura no

puede desentenderse ante los agentes esta-tales que en el ejercicio de sus cometidos se guían por el “todo vale” que quiebra la insti-tucionalidad y deslegitima las funciones esta-tales.

Las instituciones democráticas tienen el de-recho y el deber de defenderse y el ejercicio de tal potestad es perfectamente legítimo, pero lo que resulta inadmisible, contrario a derecho, es que para mantener la democra-cia y el estado de derecho, el Ejecutivo utili-ce métodos irracionales, inhumanos, sancio-nados por la ley, rechazados por la justicia y proscritos mundialmente por todas las con-venciones de derechos humanos, que ninguna concepción civilizada del ejercicio del poder podrían autorizar o legitimar. Eso es justa-mente la negación de los principios e ideales que se pretenden defender y que son la razón misma que justifica la existencia de una so-ciedad jurídicamente organizada.

• En este nuevo escenario en donde el derecho internacional de los derechos humanos busca la persecución y el castigo de los individuos que cometan los crímenes más atroces contra la humanidad sin importar el lugar, el mo-mento ni su posición dentro de los Estados, igualmente provee a los jueces colombianos herramientas jurídicas muy útiles e impensa-bles en otros tiempos para lograr tales obje-tivos, como ocurrió en los casos analizados, a saber:

La imprescriptibilidad de las actuaciones pe-nales sobre los autores de crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad.

Víctimas políticamente complejas, es decir, las víctimas que tienen una responsabilidad en los hechos que

condujeron a su propia victimización, se corresponde más con la realidad

de la guerra en donde el Estado también es culpable y hay múltiples

responsabilidades en la victimización.


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La ineficacia de las leyes de amnistía y punto final que beneficien a los autores de crímenes contra la humanidad.

La imposibilidad de ampararse en cualquier tipo de fuero para evitar investigaciones se-rias e imparciales por graves violaciones a los derechos humanos.

La posibilidad de reabrir las investigaciones que hayan tenido como fin el archivo y la consecuente impunidad de actores que hayan cometido graves violaciones a los derechos humanos.

La posibilidad de reabrir investigaciones por medio de demandas de revisión ante la Corte Suprema, amparadas en el numeral 4° del ar-tículo 192 de la Ley 906 de 2004, por el “in-cumplimiento flagrante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcial-mente”, la violación a los derechos a la vida, a la integridad física, a las garantías judiciales y a la protección judicial, así como la vulnera-ción de las normas del derecho internacional humanitario (artículo 3 común de los Conve-nios de Ginebra).

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corte conStitucional

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Sentencia C-370 de 2006. M. P.: Manuel José Ce peda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño,


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Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Mon-roy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.

Sentencia C-319 de 2006. M. P.: Álvaro Tafur Galvis.

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tribunal Superior del diStrito de bogo-tá. Sala penal

Segunda instancia. Proceso 2008-00025. Luis Alfonso Plazas Vega.


218


* Artículo de reflexión que muestra los resultados de la investigación terminada sobre “Derechos humanos y teorías del desarrollo”.

Las capacidades y oportunidades de las mujeres como protagonistas integrales en el desarrollo humano*

The capabilities and opportunities of women as integral protagonists in the human development

yéSica forero gonzález1

[email protected]

RESUMEN

Este artículo presenta un breve acercamiento relacionado con la elevación integral de la condición de la mujer en el ámbito de sus capacidades y oportunidades, su vinculación con los aspectos económicos, políticos, culturales y en ge-neral como componentes del desarrollo.

En un primer momento, entrelazar teorías y políticas del desarrollo humano con perspectiva de género es vital para aproximarse a visiones integrales centradas en la perso-na; si bien es cierto las mujeres han sido en muchos ca-sos invisibilizadas y tratadas desigualmente con relación a los hombres, la lucha de las mujeres en pro del respeto a sus derechos en igualdad de oportunidades las ha hecho partícipes a través de movimientos feministas y agencias sociales, convirtiéndose así en sujetos activos de cambio y progreso continuo.

PALABRAS CLAVES: mujer, capacidades, oportunidades, desarrollo, feminismo, calidad de vida.

ABSTRACT

This article presents a brief comprehensive approach to raising the status of women as an individual of the human species, within its capabilities and opportunities, its rela-tionship with the economic, political, cultural and overall development as components. Interlace to theories and human development policies with a gender perspective is vital to approach global vi-sions centered person, if it is true, women have often been invisible treated unequally in relation to men, the struggle women for respect for their rights on equal opportunities, participation has demanded through feminist and social agencies, thus making them active agents of change and continuous improvement.

KEYWORDS: woman, capabilities, opportunities, devel-opment, feminism, quality of life.

1. Estudiante de maestría en Derechos Humanos, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Seccional Chiquinquirá, Boyacá.


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…Mi modo no se llama imperio,

ni los tratos y conflictos y asechanzas

entre quienes buscan ser el más poderoso.

Mi palabra de mujer no apunta al poder,

sino a engendrar el amor y la vida entre

personas humanas…

pedro juan viladrich

La palabra de la mujer

Introducción

En este artículo pretendo es-bozar una aproximación al pa-pel que juega, en las teorías del desarrollo humano, la visión que sobre las capacidades de las mujeres y sus agencias mora-les representan los aportes de Nussbaum y Sen, a propósito de lo que para la sociedad significa el empoderamiento de las mu-jeres como agentes activos de cambio y no receptoras pasivas del desarrollo humano.

Como vértice de este artículo se seguirá a Martha Nussbaum en el concepto de desarrollo huma-no relacionado con las mu jeres, quien presenta en su libro Las

mujeres y el desarrollo humano una serie de aportes concernientes a las capacidades de la mujer y el rol que desempeña como sujeto activo de desarrollo y progreso. Asimismo, se tendrá en cuenta al autor Amartya Sen, quien esboza en Desarrollo y libertad la importancia de las agencias de las mujeres y el cambio so-cial que generan para la mejora, goce y disfrute de los derechos humanos en la sociedad en ge-neral. Las mujeres, a través de distintas formas de acción co-lectiva, han jugado y juegan un papel interesante en la genera-lización de los principios que instauró la modernidad y que se proyectan sobre nuevos grupos y espacios sociales en la socie-dad contemporánea.

Para Amartya Sen, las mujeres

ya no son las destinatarias pa-sivas de una reforma que afecta a su estatus, sino las actoras del cambio, las iniciadoras dinámi-cas de transformaciones socia-les, que pretenden modificar la existencia de los hombres tanto

como la suya2,

lo cual prueba que si las muje-res tienden al empoderamiento, habrá un cambio que se dirija al fortalecimiento de sus propias capacidades.

La importancia de comprender las capacidades y oportunida-des que deben tener y gozar las mujeres, se sujeta a que debe haber una operacionalización de estas y consecuentemente un mejoramiento en su calidad de vida, como perspectiva para enfrentar los problemas del de-sarrollo humano.

Precisamente, Martha Nuss-baum expresa que en el mundo las mujeres carecen de apoyo en funciones fundamentales de la vida humana y en la mayoría de ellas cuentan con capacida-des no desarrolladas apropiada-mente, viviendo en condiciones y oportunidades basadas en la desigualdad, con respecto al desarrollo de las capacidades de los hombres, convirtiéndo-se entonces en su objetivo el desarrollar un “feminismo uni-versalista”3. En estos términos,

2. Sen, Amartya. Un nouveau modèle économique, développement, justice, liberté. París, Éditions Odile Jacob, 2000, p. 253. Disponible en: web: http://www.revistasculturales.com/articulos/24/pasajes/533/2/los-contratiempos-de-la-emancipacion-de-las-mujeres.html#pie2

3. nuSSbaum, Martha C. Mujeres y el desarrollo Humano, p. 68.

yéSica forero gonzález

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Nussbaum defiende una filo-sofía feminista fuertemente universalista, que hace refe-rencia a unas normas de jus-ticia, igualdad y derechos vá-lidos en diferentes culturas, sensible a la particularidad local y a la manera en que las circunstancias modifican las opciones, las creencias y las preferencias.

El escrito se organiza en dos partes, la primera está desti-nada a realizar un pequeño su-mario de lo que son las capaci-dades humanas, siguiendo las teorías del desarrollo humano de los autores (Sen-Nussbaum) con quienes se establece un diá-logo, el feminismo y desarrollo internacional propuesto por Martha Nussbaum frente a la desigualdad social de la mujer con relación al hombre para di-ligenciar en igualdad de opor-tunidades sus planes de vida, y las capacidades para hacer una comparación de los niveles de calidad de vida según Sen. A su vez, Nussbaum presenta una lista de capacidades humanas centrales clasificadas y preten-de articular una descripción aludiendo que estas capacida-des pueden influir y aportar en los principios constitucionales que los ciudadanos tienen como

derechos a exigir a sus gobier-nos, por ejemplo, tener una sa-lud corporal adecuada (tener alimento).

La segunda parte está orien-tada a discutir y a exponer el papel que juega el Estado con el paternalismo y las posibles dificultades que este signifi-ca para el desarrollo de las capacidades de las mujeres y la consiguiente superación de sus desigualdades. Se tomará como caso tipo la política pa-ternalista que el Estado co-lombiano asume en distintos programas dirigidos a mujeres en condiciones vulnerables o frágiles, y cuyos objetivos son los de disminuir la pobreza o mejorar las condiciones en que estas se encuentran.

En esta parte esbozaré lo que propuso el programa Mujeres Ahorradoras en Acción, para vincular a las mujeres cabeza de familia a asociaciones con proyectos productivos e ideas de negocio, con el propósito de generar ingresos y reducir la pobreza. Como resultado de esta experiencia personal hago significativos aportes relacio-nados con que implícitamen-te no se apuntó a desarrollar las capacidades de las mujeres

como agentes activos de cam-bio, sino como receptoras pa-sivas de dádivas en razón de que no comprendieron lo que significaba asociarse y queda-ron expuestas a presiones de toda clase para cumplir con los requisitos y recibir los benefi-cios. Finalmente, se muestra lo que para Amartya Sen significan las agencias para mujeres, con-textualizando algunos casos en Colombia y, posteriormente, se incluyen las conclusiones del caso.

Capacidades humanas, feminismo y desarrollo internacional e igualdad de género

Las capacidades humanas se-gún Amartya Sen toman en cuenta la propuesta realizada por John Rawls y su Teoría de Justicia, pero hace una crítica a su segundo principio, el cual se fundamenta en que

Las desigualdades económicas y sociales han de satisfacer dos condiciones: tienen que (a) ser para el mayor beneficio de los miembros menos favorecidos de la sociedad; y (b) estar ads-critas a cargos y posiciones ac-

Las capacidades y oportunidades de las mujeres como protagonistas integrales en el desarrollo humano

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cesibles a todos en condiciones de equitativa igualdad de opor-

tunidades4.

Esto para Sen es demasiado instrumental, y afirma que es más importante tener en cuen-ta las grandes diferencias entre los seres humanos y preocupar-se por las capacidades y opor-tunidades que tienen ellos para convertir los bienes primarios en funcionamientos que consi-deren apreciables.

En estos términos, para Sen las capacidades humanas son el criterio para evaluar el bienes-tar y la calidad de vida de las personas y

el desarrollo lo que la gente puede o no hacer (capacidades) es decir si pueden vivir más, escapar de la morbilidad evita-ble, estar bien alimentados, ser capaces de leer, escribir y co-municarse, participar en tareas literarias y científicas5.

Asimismo, Sen arguye que el ejercicio activo de la libertad es muy importante, porque puede ser valioso para la calidad de

vida de una persona y el bienes-tar que logre; que esa libertad divisa muchos aspectos entre los cuales está la importan-cia de ser libre para vivir en la

forma en que cada uno quiera pero ayudado por las elecciones de otros. Si no están cubiertas las necesidades esenciales y no hay expectativas de desarrollo,

4. Cita tomada de vethencourt, Fabiola, Objeciones de Sen frente al enfoque de los bienes primarios de Rawls, Rawls, J., “Unidad social y bienes primarios”, en Justicia como equidad, Madrid, Tecnos, 1999, p. 26.

5. Revista electrónica de Estudios Sociales y de sociología aplicada “El despertar de América Latina”, p. 115, tomada de http://books.google.com.co/books?id=fe2FQ-

Las manifestaciones y movimientos feministas ejercidos, fueron punto clave para que se diera

un aporte valioso al origen de los derechos humanos, por la clase de documentos suscitados en donde se mencionaba primeramente a la mujer, a pesar de que muchos hombres de la época se negaban a

reconocerlo.


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la libertad individual se ve re-ducida.6 El logro del bienestar de una persona puede consi-derarse como una evaluación del bienestar, del estado de ser o funcionamientos de las per-sonas.

Por otro lado, Martha Nuss-baum introduce estas teorías como variables para tender a un universalismo donde que-pan hombres y mujeres con igualdad de oportunidades,

un mundo en el que muchas mujeres carecen de apoyo en funciones fundamentales de la vida humana, y en el que la mayoría de ellas cuenta con ca-pacidades menores a las de los hombres, su objetivo es desa-rrollar un “feminismo univer-salista”.7

Así pues, Nuss baum expresa que:

Un feminismo internacional que pretenda tener algo de fuerza pasa rápidamente a in-volucrarse en la presentación de recomendaciones normati-vas que traspasan las fronteras

de las culturas, las naciones, las religiones, las razas y las cla-ses. Por tanto, debe encontrar un concepto descriptivo y nor-mativo que sea adecuado para esta tarea. Yo propongo que ciertas normas universales de las capacidades humanas debe-rían ser centrales, en lo políti-co, para las consideraciones so-bre principios políticos básicos que pueden servir como sopor-te para una serie de garantías constitucionales en todas las naciones. También argumen-taré que estas normas se usan legítimamente para realizar comparaciones entre naciones, al indagar sobre cómo se de-senvuelven respecto a las de-más en la promoción de la ca-lidad de vida humana.8

Nussbaum pretende

ofrecer las bases filosóficas para una explicación de los principios constitucionales bá-si cos que deberían ser respe-tados e implementados por los gobiernos de todas las nacio-nes, como mínimo indispensa-ble para cumplir la exigencia de respeto hacia la dignidad humana.9

Esta autora afirma que para las mujeres, con relación a los hombres, existen carencias de oportunidades y mayores nive-les de vulneración por su mis-ma condición, por tanto, que sobre el género femenino recae todo el peso de afectaciones so-ciales, presiones, acosos labora-les, maltratos, violaciones y que en muchas naciones no existe la plena igualdad ante la ley. En este sentido, manifiesta que las mujeres son tratadas como meros instrumentos y no como fines en sí mismos, ni como per-sonas con dignidad y respeto por las leyes e instituciones.

Nussbaum, a diferencia de Sen, presenta una lista de diez capa-cidades humanas centrales10 y opina que “la agenda filosófica y política que subyace en los dos enfoques es la búsqueda de una concepción universal de las necesidades y capacidades de los hombres y mujeres en todo el mundo”. Dentro de es-tas diez capacidades se mencio-nan: la vida, la salud corporal,

6. Sen, Amartya. Desarrollo y libertad, p. 35.

7. Ibid., p. 27.

8. Ibid., p. 68.

9. Ibid., p. 32.

10. Ibid., p. 120.


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integridad corporal, sentidos, imaginación y pensamiento, emociones, razón práctica, afi-liación, otras especies, juego y, por último, control sobre el propio ambiente.

Como todo enfoque universal, solo es importante si se desa-rrolla de forma adecuada, es de-cir, no es solo preocuparse por la estructura del enfoque, sino cómo agregarle detalles y la información necesaria a su con-tenido de manera que visualice apropiadamente la vida de las mujeres.11

En este punto Nussbaum con-cluye que las mujeres son por-tadoras de capacidades huma-nas, las mujeres quieren lograr la igualdad de oportunidades que permitan para ellas el ac-ceso en lo público, lo privado, que no sean excluidas ni discri-minadas. Ciertamente, empo-brece sus mentes el pensar que se denigran por su condición. Nussbaum infiere que hay ac-ciones afirmativas que se deben utilizar como mecanismo para

corregir desventajas de las re-laciones entre mujeres y hom-bres, el respaldo filosófico del universalismo relaciona la idea de las capacidades humanas “lo que las personas son realmente capaces de hacer y de ser”.

Para Sen, las capacidades hacen referencia a lo que la persona puede ser o hacer, a los logros que puede realizar y obtener, sin tener en cuenta la propiedad de los bienes que posee; que la per-sona disfrute de una larga vida, una educación superior, tenien-do como prelación elementos como la dignidad y el respeto de sí mismo, capacidades que permiten ampliar las opciones de que dispone el ser humano. Concluyendo entonces, “una persona dadas sus característi-cas personales, su origen social, sus circunstancias económicas, etc., tiene la capacidad para ha-cer (o ser) ciertas cosas que tie-ne para valorar”.12

Sen propone que el papel de la agencia también tiene que ver en gran parte con el bienestar

de las mujeres, ya que son ellas mismas quienes deben conse-guir el cambio a través de mo-vimientos feministas, para ser las protagonistas y lograr equi-pararse en igualdad de condi-ciones con los hombres.

Paternalismo del Estado, agencia de las mujeres y cambio social

Como lo afirma Sen en su libro Desarrollo y Libertad, las mu-jeres han dejado de ser recep-tores pasivos de la ayuda diri-gida a mejorar su bienestar y ahora son vistas como agentes de cambio. “Comprender el pa-pel de agencias es fundamental para que se reconozca que los seres humanos son personas responsables…”.13 Entonces, en este sentido debe distinguirse el concepto de bienestar del con-cepto de agencia, ya que mien-tras el bienestar corresponde a la valoración de condicio-nes que significan una ventaja personal (para sí mismo/a), la agencia corresponde a la bús-

11. Ibid., p. 112.

12. Ibid., p. 351.

13. Ibid., p. 234.


224


queda de condiciones que se consideran importantes o “bue-nas”14 .

Las agencias deben propen-der porque las mujeres reciban educación; participen en ám-bitos políticos, económicos y sociales; hagan parte del desa-

rrollo en cada país del mundo; logren la emancipación rela-cionada con la reducción de la fecundidad, como claramente lo expone Sen; reciban un tra-to adecuado en su capacidad de obtener ingresos propios; y trato equitativo con relación al hombre en el entorno laboral.

El empoderamiento de las mu-jeres a través de las agencias fortalece su independencia, “el hecho de trabajar fuera del ho-gar y de percibir una renta in-dependiente tiende a reforzar la posición social de la mujer en el hogar y la sociedad”15.

14. nazar beutelSpacher, Austreberta; zapata martelo, Emma. Desarrollo, bienestar y género: consideraciones teóricas, p. 87.

15. Ibid, p. 236.

Las agencias deben propender porque las mujeres reciban educación; participen en ámbitos políticos, económicos, sociales; hagan parte del desarrollo en cada país del

mundo; logren la emancipación relacionada con la reducción de la fecundidad, como claramente lo expone Sen; reciban un trato adecuado en su capacidad de obtener ingresos propios; y trato equitativo con relación al hombre en el entorno laboral.


225


En cuanto a las mujeres, es im-portante tener en cuenta su si-tuación de clase, etnia, política, religiosa e incluso su nacionali-dad;16 es fundamental su cons-trucción genérica, su identidad y las normas culturales a las que están adscritas, ya que el conjunto de estos factores de-termina el grado de subordina-ción y de aceptación o no de su situación, así como sus deseos y expectativas y, con ello, lo que consideran valuable y es moti-vo de su elección, y que expresa el grado de bienestar alcanzado (como funcionamientos perso-nales valiosos).17

A nivel global existen estrate-gias muy importantes como lo son Mujeres en el Desarrollo (med)18 y Género en el Desa-rrollo (ged). En la década de los años 70, fecha importan-te para la mujer, se comenzó a concebir a la mujer en una

posición clave en el desarro-llo. Después de varias luchas y movimientos feministas, se re-conoció que habían sido margi-nadas de este y se debería tener en cuenta su trabajo para que el desarrollo tuviera éxito y fuera sostenible.19

En este marco surge el enfoque med que tiene por objetivo in-tegrar a las mujeres de una ma-nera funcional a una estrategia de desarrollo dada. En otras palabras: el desarrollo necesita a las mujeres.20 Para esto pone el énfasis en el rol productivo de las mujeres entendiendo su subordinación por su exclusión del mercado. Tiende a conside-rar a las mujeres aisladamente, buscando soluciones parciales y señalando sus necesidades a tra-vés de intervenciones específicas o en proyectos con un “compo-nente” de mujer. Estas acciones han estado mayoritariamente

enmarcadas en enfoques tradi-cionales, reforzando sus roles genéricos sin cuestionar la divi-sión social del trabajo.21

Ahora bien, en cuanto al pater-nalismo de los Estados y espe-cíficamente el colombiano, este ha propuesto una serie de polí-ticas y programas con enfoque de género para disminuir la po-breza en la que viven las muje-res colombianas. Las condicio-nes son lamentables, ya que va-rias de las mujeres en Colombia padecen la violencia física y psicológica, vejaciones, discri-minación laboral y de género y, más triste aún, no son tenidas cuenta en lo que tiene que ver con el desarrollo humano.

El Gobierno colombiano se ha propuesto cuatro metas dirigi-das al logro del objetivo 3 del desarrollo del milenio, apoyado por el pnud22:

16. Ibid., p. 87.

17. nazar, op. cit., p. 93.

18. Género y Desarrollo, Plan de acción 2002-2007, depósito de documentos de la fao.

19. de la cruz, Carmen. Guía metodológica para integrar la perspectiva de género en proyectos y programas de desarrollo. Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria-Gasteiz, 1999.

20. Ibidem.

21. de la cruz, op. cit.

22. pnud Colombia, estrategia, equidad de género http://www.pnudcolombia.org/cambioclimaticomacizo/index.php?option=com_content&view=article&id=35&Itemid=38:


226


• Desarrollar con una perio-dicidad de al menos cinco años, la medición de la mag-nitud y características de la violencia de pareja en el país y definir las metas anuales de reducción.

• Implementar y mantener operando una estrategia in-tersectorial de vigilancia en salud pública de la violencia intrafamiliar, específicamen-te de la violencia de pareja contra la mujer, en Bogotá, Medellín, Cali, Barranqui-lla y Bucaramanga en 2008 y en las demás capitales de departamento en 2015.

• Incorporar y mantener el seguimiento a la equidad de género en materia sala-rial y calidad del empleo, en el marco del sistema de información sobre calidad y pertinencia del sistema nacional de formación para el trabajo. Incrementar por encima del 30% la participa-ción de la mujer en los ni-veles decisorios de las dife-rentes ramas y órganos del poder público.

Sin embargo, a través de los úl-timos programas paternalistas del Estado colombiano, como

los llamados “Mujeres Ahorra-doras en Acción” o “Familias en Acción”, las mujeres no han desarrollado en pleno sus capa-cidades en todo el sentido de la palabra; esto se hace visible en el analfabetismo en el que mu-chas de ellas se encuentran to-davía. Entonces, al aparecer los distintos programas paternales que les ofrecen cambiar su es-tilo de vida y sus condiciones económicas, entre otras, en la mayoría de las veces se olvidan que son mujeres; que necesitan proyectarse, obtener un desa-rrollo ideal que las impulse a empoderarse de sí mismas, de la idea de participar a la par o en igualdad de condiciones con los hombres; de involucrarse en la política y rechazar que la sociedad las reduzca a su pa-pel reproductivo y doméstico. Pero ¿de qué se han encargado en su mayoría estos programas paternalistas? Simplemente de que las mujeres que se involu-cran y participan en estos pro-gramas se vuelvan conformis-tas y siempre estén esperando recibir subsidios, sin estimular sus capacidades o habilidades humanas.

En el caso concreto del progra-ma “Mujeres Ahorradoras en Acción” –proyecto que nació

en el año 2007 como un com-ponente de la estrategia del Programa de Generación de Ingresos, de la Agencia Presi-dencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social), en coopera-ción técnica con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Instituto Interame-ricano de Cooperación para la Agricultura– se proponía que las mujeres se incorporaran al proyecto asumiendo responsa-bilidades y compromisos, entre los cuales debían destinar tiem-po para formarse, ahorrar los recursos que generaba el pro-yecto o negocio y, por último bancarizarse.

Sin embargo, esta formación que se proyectó para las mu-jeres fue mínima; si se buscaba que el programa generara im-pacto en el mejoramiento de la calidad de vida de las mujeres, no se desarrolló ni explotó al máximo las capacidades que cada una poseía, ya que en pri-mera instancia se les incentiva-ba a obtener recursos del Esta-do para empezar sus proyectos productivos, pero antes debían asociarse con otras muje res, bancarizarse, tomar un segu-ro de vida, entre otras condi-ciones.


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Aparentemente parecía ser una buena opción para las mujeres, empero la formación nunca fue acertada para ellas. Muchas se encontraban en una tasa alta de analfabetismo, no sabían es-cribir ni leer, ni siquiera sumar, restar, multiplicar o dividir. A pesar de conocer esta proble-mática, el programa siguió su curso sin importar ni tener en cuenta que muchas fracasarían en los proyectos productivos o ideas de negocio que vislum-braban como única forma de vida y como alternativa para salir de la pobreza.

Según Nussbaum, el Estado que se encamina a garantizar al pueblo en forma efectiva sus derechos debe ponerse firme con algo más que con la impor-tancia de estos mismos dere-chos23, y sugiere que la visión que se busque debe preservar las libertades y oportunidades para todas y cada una de las personas, tomadas una por una, respetando a cada quien siem-pre como un fin y no como sim-ple agente y soporte de los fines de otros.24

Si bien es cierto los programas propuestos por el Estado co-lombiano están encaminados al bienestar y al mejoramien-to de la calidad de vida de las mujeres en condiciones de po-breza, no todos cumplen con los objetivos propuestos, me-jor aún, están estructurados de una forma que solo buscan mostrar resultados numéricos ante las instancias internacio-nales. Esto conlleva que, en cierta forma, las mujeres que se vinculan a estos programas dependan todo el tiempo del Estado, porque en el momen-to en que inician el programa reciben acompañamiento y la fase de finalización se deja a li-bertad de las participantes.

En la mayoría de los casos, los programas hacen un acerca-miento y ofrecen instruccio-nes relacionadas con proyectos productivos y lo que en general encierra el desarrollo econó-mico, empero olvidan que la mujer es un ser que necesita ser preparado integralmente y dejan a un lado una disertación relacionada con la autoestima,

la educación, el ser femenino, las capacidades, las transforma-ciones culturales, ét nicas, y ex-presiones que son inherentes a la mujer.

Asimismo, se puede presen-tar que las mujeres que se in-tegran a estos programas se conviertan en instrumentos o metas para cumplir con unos informes y que más tarde sigan en las mismas condiciones en las que estaban. Esto también puede suscitar que los seres hu-manos se vuelvan dependien-tes y siempre estén esperando dádivas paternalistas, que no generen desarrollo sino de-pendencia, tendencia que cada día se está convirtiendo en una bola de nieve que arrasa con cada pobre que hay en el país, al acostumbrarlo a recibir sin tra-bajar y vivir la misma situación de generación en generación.

Para el caso colombiano, las ine-quidades de género en el ám-bito laboral siguen presentán-dose. Las mujeres continúan recibiendo ingresos salariales menores que los hombres, a

23. nuSSbaum, op. cit., p. 92.

24. Ibidem.


228


pesar de que la brecha salarial en contra del trabajo femenino frenó el achicamiento que traía y creció en el último año: en el primer trimestre del 2011 las mujeres ganaban 18,1 por cien-to menos que los hombres, un año después, la diferencia se amplió a 20,2 por ciento.25 Em-pero, las mujeres tienen mayor escolaridad que los hombres, y no son contratadas en las em-presas por el solo hecho de ser mujeres.

Conclusiones

Las capacidades y oportuni-dades que debe tener la mujer para ser protagonista en el de-sarrollo humano implican que esté en igualdad de condiciones con relación al hombre, no so-lamente con el cumplimiento de las leyes o normas que se es-tablezcan para su defensa, sino con el fortalecimiento cultural que exige el hecho de ser mu-jer, y lo que es capaz de ser y de hacer.

Las manifestaciones y movi-mientos feministas fueron pun-

to clave para que se reconociera su aporte valioso en el campo de los derechos humanos; en muchos de los documentos se menciona primeramente a la mujer, a pesar de que muchos hombres de la época se negaban a reconocerlo.

Los derechos humanos son el re-sultado de la búsqueda de equi-dad entre la mujer y los hom-bres. El desarrollo y promoción de los dd. hh. se ha insertado en las sociedades con el objetivo de que los seres humanos se vean de manera equitativa e, indiscu-tiblemente, lo que se ha podido lograr para la protección de los derechos de la mujer ha mejo-rado en gran parte su ser en su feminidad integralmente.

Las agencias de bienestar como las propone Sen, aparecen re-producidas erróneamente en el Estado colombiano como pro-gramas, sin embargo, algunos de estos no propenden por el bienestar y desarrollo integral de las mujeres, sino por pre-sentar resultados utilizándolas como instrumentos y no como fines en sí mismos. Nussbaum

afirma que el bienestar y la cali-dad de vida conllevan examinar la posibilidad de ofrecer crite-rios que distintas culturas o concepciones de la vida puedan compartir.

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230


Criterio Jurídico GarantistaLineamientos generales

La Facultad de Derecho de la Fundación Uni-versidad Autónoma de Colombia –fuac– se caracteriza por desarrollar políticas académicas tendientes a fortalecer el pensamiento autónomo y a promover el reconocimiento de la Universi-dad por su calidad en el análisis reflexivo, auto reflexivo, crítico y autocrítico, fundamentado en un compromiso humanista con profundo énfasis en lo socio–jurídico, humanístico y en la for-mación integral de los estudiantes, egresados y profesionales del derecho.

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Cada edición refleja el interés por divulgar y promover el quehacer, los retos y los logros de la producción intelectual y académica, así como de participar a los lectores los trabajos, fuentes y desarrollos de otras latitudes que, a la vez que nos sirvan de referencia nos den nuevas luces en nuestro pensar y actuar, motivos respecto a los cuales hacemos un llamado a la colaboración permanente de la comunidad académica.

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de la investigación científica, humanística, pluralista, interdisciplinaria y transdiscipli-naria conforme a los nuevos paradigmas del conocimiento.

• Generar un espacio para la discusión, el debate, la profundización, la construcción y estructuración permanente de la comunidad académica, de cara a la misión y visión de la Universidad y de la Facultad de Derecho.

• Aportar nuevos enfoques, conocimientos y diá-logo de saberes sobre diversos aspectos para la solución de problemáticas de la realidad socio-jurídica, local, regional, nacional e internacional.

Al logro de los anteriores objetivos contribuirá el Consejo Editorial encabezado por la Dirección de la Revista; el Comité Científico integrado por reconocidos juristas, investigadores y docentes de instituciones de educación superior nacionales e internacionales y pares externos del ámbito aca-démico e investigativo de las ciencias socio jurídicas y humanistas; y la editora de la publicación, cuya visión, cuidado y diligencia están plasmados en cada uno de los números que salen a la luz pública.

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Pautas para los colaboradores

La revista Criterio Jurídico Garantista es una publicación semestral. El contenido, de acuerdo con los objetivos y su carácter científico, incluye artículos de investigación, reflexión, revisión, análisis, estudio de casos e investigación doctri-nal, entre otros.

Al enviar sus colaboraciones deben tener en cuenta los siguientes requisitos:

a) Todo artículo enviado debe ser resultado de una investigación científica, ser original o inédito y no estar postulado para publicación simultánea en otras revistas u órganos edi-toriales. El autor o autores garantizan esta condición en el documento cesión de derechos.

b) Por tratarse de una publicación arbitrada, todo original será sometido a un proceso de revisión y dictamen, así:

• Una primera valoración por parte de los delegados de los comités Editorial y Cien-tífico, con el fin de evaluar el contenido y el cumplimiento de las normas de publicación.

• Una segunda evaluación por parte de un par académico (modalidad ciego), quien en su condición de experto determinará la origi-nalidad, calidad y pertinencia del contenido y emitirá el dictamen correspondiente.

• La decisión final de publicación o de rechazo se comunicará al autor en un plazo máximo de tres meses.

c) La revista se reserva el derecho de: 1) publi-car, tanto en soporte impreso como en medio electrónico las colaboraciones recibidas, con el propósito de divulgarlas a la comunidad

académica y científica nacional e internacional, directamente o a través de intermediarios; b) solicitar modificaciones y decidir si el material se publica totalmente, por entregas o solo un extracto.

d) Introducir las modificaciones de forma necesa-rias para adecuar el texto a las normas y estilo de la revista.

Exigencias formales de los artículos

1. El artículo deberá contener: a. Título: corto y específico.b. Resumen bibliográfico del autor(es):

Nombre(s) y apellido(s), profesión, estudios de pregrado y universidad, estudios de posgrado y universidad, cargo profesional o académico actual, institución a la que está(n) adscrito(s) y correo electrónico.

c. Categoría del trabajo de investigación: resultado de investigación, artículo de re-flexión, ponencia, conferencia, por ejemplo.

d. Nombre del proyecto de investigación del cual proviene el escrito.

e. Sumario (contenido): máximo cuatro nive-les de titulación.

f. Resumen no mayor de 120 palabras, pero que abarque el contenido del artículo.

g. Abstract o traducción del resumen al inglés.h. Palabras clave (máximo 10) que den una

idea de los temas fundamentales que aborda el artículo, en español y en inglés.

i. Metodología de investigación.j. Introducción (no se numera).k. Cuerpo del trabajo: presenta el contenido

de acuerdo con los niveles de titulación enunciados en el sumario.

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l. Resultados.m. Conclusiones.n. Referencias: listar en estricto orden alfa-

bético del primer apellido del autor única-mente las obras citadas en el texto.

o. Notas de pie de página: deberán usarse solo para aclaraciones, no para referencias bibliográficas.

p. Bibliografía: si se incluye, esta deberá co-rresponder a obras que el autor recomienda a los interesados en profundizar sobre el tema.

NOTA: las citas, notas de pie de página y referen-cias bibliográficas deben ser precisas, completas y atender lo establecido por la American Psycho-logical Association –apa– en su Manual de estilo. http://www.apastyle.org/faqs.html http://www.apastyle.org/previoustips.html

2. Reglas de presentacióna. El texto debe presentarse en Word, fuente

Arial de 12 puntos, a doble espacio; formato carta, márgenes de 30 mm en los cuatro bordes y numerado en la parte superior derecha.

b. Las tablas y gráficos que se incluyan de-berán numerarse secuencialmente, tener el título correspondiente, la fuente (si son

elaboración propia o en su defecto, indicar la fuente de donde se tomaron) y enviarlas en archivo aparte en el programa original en que fueron elaboradas.

Es responsabilidad del autor conseguir los per-misos o cancelar los derechos de autor de las imágenes (fotografías, figuras, etc.) que incluya en el artículo y que no sean de su autoría.

3. EnvíoTodos los trabajos deben remitirse a la editora de la publicación junto con el formato de cesión de derechos totalmente diligenciado, que se incluye al final de estos lineamientos.

Vía correo electrónico: [email protected]

Aeroenvíos: Revista Criterio Jurídico GarantistaFacultad de Derecho - fuac Cra. 5 No. 11-43 Tercer PisoBogotá - Colombia

Mayor información:pbx: 334 36 96 Ext. 214 Directo: 341 4628 - 243 0306

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CESIÓN DE DERECHOS

Señores:Revista Criterio Jurídico GarantistaFacultad de DerechoFundación Universidad Autónoma de ColombiaBogotá

En virtud de lo previsto en los artículos 76 y 77 de la Ley 23 de 1982 de la República de Colombia, y las demás normas internacionales sobre derechos de autor, y con la finalidad de que la revista crite-rio jurídico garantiSta pueda disponer tanto directamente como a través de intermediarios del material adjunto, por medio de la presente autorizo(amos) la publicación en soporte impreso y en medio electrónico, siempre y cuando se haga sin fines de lucro, y con el propósito de divulgar el mis mo a la comunidad académica y científica nacional e internacional, de acuerdo con las condiciones establecidas por el Comité Editorial de la revista, del artículo titulado:_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________cuyo autor es (son) el (los) firmantes:___________________________________________________________________________________________________ Garantizo (amos) que el artículo no ha sido publicado antes y que he(mos) obtenido permiso del titular del derecho de autor para reproducir en el artículo y en todos los medios el material que no es propio, que el artículo no contiene ningún planteamiento ilícito y que no infringe algún derecho de otros.

No obstante lo anterior, como autor(es) conservo(amos) los derechos morales y patrimoniales de autor, y autorizo(amos) la reproducción en la revista criterio jurídico garantiSta del artículo sin limitaciones en el tiempo o número de ejemplares, con la condición de que deberán iden ti fi car-me (nos) como autor(es) del mismo y no alterar el texto sin mi (nuestro) consentimiento.

Por último, como autor(es) me (nos) reservo (amos) igualmente el derecho de realizar copias de todo o parte del trabajo para uso personal, incluyendo presentaciones, la enseñanza en aulas por sí o por parte de otros, procurando que las copias no sean puestas a la venta o distribuidas de un modo sistemático afectando la novedad y originalidad del artículo.

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Asimismo, como autor(es) podremos utilizar todo o parte del artículo, después de la publicación en la revista criterio jurídico garantiSta en un libro propio o en una colección de trabajos del (los) autor(es).

Manifiesto(amos), igualmente, que el contenido de este artículo ha sido revisado y aprobado por todos los firmantes y manifiesto(amos) que estoy (amos) de acuerdo con su publicación.

Nombre(s) y firma(s):

C.C.

C.C

C.C.

C.C.

Fecha:

Revista de la Facultad de Derecho Criterio Jurídico Garantista

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