Revista de Derecho Privado Nº 8

AO III - NMERO 8

PRESIDENCIA DE LA NACIN

Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA

Dr. Julin lvarez

SUBSECRETARA DE ACCESO A LA JUSTICIA

Lic. Mara Florencia Carignano

DIRECCIN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIN JURDICA

Dra. Mara Paula Pontoriero

DerechoPrivado

ISSN 2250-7582Revista Derecho PrivadoAo III - N 8 - Junio 2014Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.Directora: Mara Paula PontorieroDirectores Editoriales: Gustavo Caramelo - Sebastin Picasso Correo electrnico: [email protected]

La revista Derecho Privado y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.La legislacin, la jurisprudencia y los artculos de doctrina que integran esta pu-blicacin se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar

El contenido de esta publicacin expresa solo la opinin de sus autores, y no ne-cesariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin ni la de sus directores.

Todos los derechos reservados. Prohibida su venta. Distribucin gratuita. Se permi-te la reproduccin total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico, mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.

Gustavo Caramelo - Sebastin PicassoDirectores

Cecilia Kandus - Mara Eugenia Rodrguez PeraLuis R. J. Senz

Secretarios de Redaccin

VII

Consejo Acadmico

Eduardo Barbier

Alberto Bueres

Carlos Clerc

Javier Cosentino

Pablo Heredia

Carlos Hernndez

Marisa Herrera

Claudio Iglesias Darriba

Hctor Iribarne

Ada Kemelmajer de Carlucci

Jorge Kielmanovich

ngela Ester Ledesma

Luis F. P. Leiva Fernandez

Gonzalo Nazar de la Vega

Julio Csar Rivera

Claudia Sbdar

Rubn Stiglitz

Eduardo Zannoni Con

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IX

Editorial

Siguiendo la lnea temtica de la Revista, que apunta a hacer eje en sec-tores relevantes del derecho privado de nuestros das, hemos decidido dedicar el presente nmero al derecho del consumo.

Nadie ignora la importancia de esa rama jurdica relativamente novel (las primeras leyes europeas que trataron la materia de modo ms o menos sistemtico datan de 1970, y las latinoamericanas, de 1990), que se aprecia tanto desde el punto de vista cuantitativo como desde el cualitativo.

Cuantitativamente, el derecho del consumo nos alcanza a todos en tanto adquirentes o usuarios de bienes y servicios en nuestra vida cotidiana, o ms ampliamente an, en tanto expuestos a la publicidad y a las prcticas co-merciales que despliegan las empresas o a los riesgos inherentes a los pro-ductos que elaboran, distribuyen y venden. Este aspecto cuantitativo tiene tambin otra lectura, que pasa por poner el foco sobre quienes, por formar parte de sectores socialmente postergados, an no pueden acceder a nive-les bsicos de consumo; preocupacin esta (la del acceso al consumo) que no puede ni debe quedar fuera de las reflexiones atinentes a esta disciplina.

Desde el punto de vista cualitativo, el derecho del consumo provoc una verdadera revolucin en diversos aspectos del derecho privado, y en es-pecial en la teora contractual. La sancin de la ley 24.240 primero, y al ao siguiente la reforma del art. 42 CN, sentaron las bases de una relec-tura de muchos postulados tradicionales en esa materia, que al da de hoy contina desarrollndose con notable fuerza expansiva y ejerce una influencia considerable incluso fuera del microsistema de consumo. Sirva como ejemplo la circunstancia de que el reciente Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin unificado, que ya cuenta con media sancin del Senado Nacional, contiene una regulacin de las clusulas abusivas en los contratos predispuestos regidos por el derecho comn (es decir, no cele-brados entre proveedores y consumidores) que prcticamente reproduce la redaccin del actual art. 37 de la ley 24.240 (art. 998 del Proyecto). Edi

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EDITORIAL

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En las pginas que siguen, el lector encontrar diversos trabajos que abor-dan algunos de los aspectos ms relevantes del derecho del consumo en la actualidad. Dos de esas contribuciones se refieren al trato digno a los consumidores y usuarios, que viene ya impuesto por el art. 42 CN, y que el art. 8 bis de la ley 24.240 viene a replicar y precisar. Se trata de una impor-tante manifestacin de la llamada constitucionalizacin del derecho pri-vado, que nos recuerda que los derechos fundamentales no solo tienen vigencia frente al Estado, sino que tambin pueden hacerse valer frente a otros particulares, y especialmente en el marco de relaciones donde existe una marcada asimetra tcnica y econmica entre los contratantes.

Tambin se aborda en este nmero el problema de la integracin del es-tatuto del consumidor con las restantes normas que componen el ordena-miento jurdico, cuestin que ha suscitado y suscita arduas polmicas, fruto del reemplazo de los criterios tradicionalmente aplicados en casos de conflictos de normas (ley especial/ ley posterior), propio de ese micro-sistema, que manda a aplicar la solucin ms favorable para el consumidor (ley 24.240, arts. 3, 25, 37 y 50).

Una herramienta importantsima para la tutela de los consumidores y usuarios, como lo es la accin colectiva, es tambin objeto de un trabajo especfico, donde se estudian las importantes novedades producidas en la materia a raz de los recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las causas Padec y Unin de Usuarios y Consumidores. Tambin se consagra un estudio a la responsabilidad por productos elabo-rados, otro de los pilares de la tutela del consumidor, tanto en la Argentina como en el derecho comparado.

Finalmente, otros aportes versan sobre dos sectores relevantes donde se plantean problemas especficos, como lo son el contrato de tarjeta de cr-dito y los servicios de deportes recreativos.

Como ya es tradicional en nuestra revista, cierra el nmero un trabajo atinente a otra temtica, donde se repiensa desde una perspectiva cr-tica la funcin del derecho de propiedad.

No nos queda ms que agradecer a quienes han enriquecido este nmero con sus trabajos, y a nuestros lectores por su siempre renovada atencin.

Los directores

XI

ndice GeneralDoctrina p. 1Trato digno a los consumidores y usuarios. Perspectivas legales y jurisprudenciales.

Dimensin prctica

por Alexis F. C. Corti y lAurA i. iorio ..........................................................................................p. 3

Productos elaborados y estatuto del consumo

por Julin e. JAlil ......................................................................................................................p. 21

Las acciones colectivas en el derecho del consumo

por luis r. J. senz ....................................................................................................................p. 41

El sistema de tarjeta de crdito y la posicin jurdica del consumidor

por Anderson sAltzer ................................................................................................................p. 55

Los servicios de deportes recreativos y la proteccin del consumidor

por rodrigo g. silvA ..................................................................................................................p. 83

Avances y estancamientos en el derecho del consumidor.

La dignidad de los consumidores y usuarios

por roberto A. vzquez FerreyrA ..............................................................................................p. 91

La integracin normativa del estatuto del consumidor

por JAvier WAJntrAub ...............................................................................................................p. 105

Otros debates p. 119La funcin del derecho de propiedad desde una perspectiva crtica del derecho.

A propsito del proceso de reforma del Cdigo Civil

por MAriel ACostA MAgdAlenA ................................................................................................ p. 121

Fuentes citadas p. 133

ndice temtico p. 139

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Doctrina

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Trato digno a los consumidores y usuariosPerspectivas legales y jurisprudenciales. Dimensin prcticapor Alexis F. C. Corti (1) y lAurA i. iorio (2)

1 | Concepto y ubicacin en el plexo normativoEl trato equitativo y digno a los consumidores y usuarios de bienes y ser-vicios en la relacin de consumo puede ser definido, siguiendo a Kiper, (3) como el respeto debido al consumidor como persona, y en virtud del cual no podr ser sometido a menosprecio o desconsideraciones ni mor-tificaciones.

(1) Abogado (UBA). Mediador Prejudicial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Posgrado en Direccin Estratgica de Recursos Humanos en la Facultad de Ciencias Econmicas (UBA). Profesor del rea Mtodos Alternativos Abordaje de Conflictos, Facultad de Derecho (UBA). Profesor del rea Mtodos Alternativos Abordaje de Conflictos del Institu-to Universitario de la Polica Federal Argentina (IUPFA). Gerente Operativo de Descentraliza-cin y Administracin de la Direccin General de Defensa y Proteccin al Consumidor, GCBA.

(2) Abogada (UBA). Traductora Pblica en idioma francs (UBA). Actualmente Lder de pro-yectos, Gerencia Operativa Descentralizacin y Administracin, Direccin General Defensa y Proteccin al Consumidor, GCBA.

(3) Casas, Bentez et al., Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada. Parte General, Bs. As., La Ley, 2009, t. I, p. 122.

Alexis F. C. Corti - lAurA i. iorio

Trato digno a los consumidores y usuarios. Perspectivas...


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En el mismo sentido, el art. 8 bis (4) de la ley 24.240 precepta el deber de los proveedores de bienes y servicios de abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.

La importancia que reviste el trato digno y equitativo al consumidor y al usuario de bienes y servicios queda de manifiesto al advertir su ubicacin preferencial dentro del mximo plexo normativo argentino, la Constitu-cin Nacional, art. 42, siendo la Carta Magna entonces la norma funda-mental y el marco de este derecho y de su amparo legal.

El trato equitativo y digno a los consumidores y usuarios de bienes y ser-vicios en la relacin de consumo es un derecho fundamental. A decir de Imbrogno Andrea, (5) el trato equitativo y digno es unos de los derechos fundamentales de los consumidores, que no slo tocan el aspecto comer-cial de la relacin de consumo, sino que hace al respeto como persona de los individuos, y que paradjicamente, es uno de los derechos ms fcilmente vulnerado.

El concepto de dignidad humana es una expresin eminentemente tica y universal y que remite, en trminos generales, al valor nico, insustituible e intransferible de toda persona humana, con independencia de su situa-cin econmica y social, de la edad, del sexo, de la religin, etctera, y al respeto absoluto que ella merece.

As, en diversas constituciones latinoamericanas como la brasilea y la chilena este concepto aparece expresamente vinculado al respeto ab-soluto que se le debe a la persona humana. La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, art. 1, declara que Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La Constitucin de la Repblica Fede-rativa de Brasil (en su art. 1) contempla expresamente a la dignidad de la persona humana entre los cinco fundamentos de la Repblica (junto a la soberana, la ciudadana, los valores sociales del trabajo y la libre iniciativa

(4) Este artculo fue incorporado por la ley 26.361 del 2008.

(5) ImBrogno, andrea I., Derecho del consumidor: la obligacin de un trato equitativo y dig-no, Universidad del Centro, p. 1. Publicado en la pgina web del Congreso de la Repblica del Per, [en lnea] http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/D8B4CF234442EDE505257BC00074D107/$FILE/748.pdf

trAto digno A los Consumidores y usuArios. PersPeCtivAs...

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y el pluralismo poltico), a la vez que hace mencin expresa a la dignidad en varios de sus artculos (arts. 226, 227 y 230).

La Ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania, por su parte, vincula la dignidad humana con los derechos fundamentales y considera como un deber del Estado protegerla. All puede leerse, por ejemplo, lo siguiente: La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico (...) El pueblo alemn, por ello, reco-noce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) en el art. 1 del Prembulo afirma que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Comprendida su importancia, no resulta extrao encontrar en nuestro orde-namiento variada legislacin que hace referencia al tema bajo anlisis y una multiplicidad de normas que buscan dar soluciones a prcticas desleales que se instauraron por parte del empresariado local durante mucho tiempo y que contraran en forma palmaria a este derecho constitucionalmente protegido.

2 | La relacin de consumoEn primer lugar, cabe recordar que la proteccin que se les confiere a los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la Constitucin Nacional se da en el marco de una relacin de consumo. (6) En torno al mismo con-cepto orbita el concepto de consumidor o usuario tal como es definido en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. (7)

Sin pretender agotar aqu el tema, que podra ser objeto de un extenso anlisis, sealaremos la convivencia en la doctrina actual de dos posturas en torno a los alcances del trmino relacin de consumo. De acuerdo

(6) La Constitucin Nacional, art. 42, establece que Los consumidores y usuarios de bienes y ser-vicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a (...) condiciones de trato equitativo y digno.

(7) La ley 24.240, art. 1:Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bie-nes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo.


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con la postura que podramos dar en llamar restringida, la relacin de consumo protegida es aquella de carcter predominantemente contrac-tual con una nota de onerosidad y que se establece entre un profesional y quien adquiere bienes o servicios para su consumo final. (8)

Esta postura fue criticada como insuficiente debido a que, segn otro sector de la doctrina, deja fuera las tratativas anteriores al contrato y el mbito de las denominadas prcticas comerciales. Desde esta perspecti-va amplia, la proteccin alcanzara tambin al consumidor de facto. (9)

Del juego de las normas expuestas se desprende que por el solo hecho de tomar contacto con una empresa, sea antes, durante o despus de ha-ber adquirido un bien o contratado un servicio, el consumidor merece la proteccin constitucional y legal, y por lo tanto un trato digno y equitativo.

3 | Las prcticas abusivasMediante la ley 4389 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que fue sancionada en el ao 2012, el legislador dej en manos de la autoridad de aplicacin la determinacin, caso por caso, de las prcticas abusivas.

En su art. 1, inc. a), la ley otorga amplias facultades interpretativas a la au-toridad de aplicacin local al establecer el carcter de prctica abusiva contraria al trato digno de toda prctica y/o conducta que la autoridad de aplicacin determine contraria a la establecida en el art. 8 bis de la Ley Nacional de Defensa al Consumidor (ley 24.240).

A priori, se le otorga un peso significativo a las Disposiciones y Dictme-nes que pueda emitir la autoridad de aplicacin a la hora de resolver las cuestiones que se planteen en su rbita, ya que las posibles zonas grises que den lugar a mltiples interpretaciones sobre si una prctica empre-sarial es o no abusiva, quedarn a determinacin de la Autoridad de Aplicacin, el cual resulta ser el rgano ms idneo para entender en la materia.

(8) Casas, Bentez et al., op. cit., pp. 55/56.

(9) Casas, Bentez et al., Ibid., p. 56.


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A su vez, la ley 4389 realiza un aporte significativo en la materia al enu-merar tres situaciones que pueden configurar prcticas abusivas, y que a continuacin tratamos.

4 | La espera como prctica abusivaLa ley 4389, en su art. 1 identifica tres situaciones vinculadas con la espera que pueden configurar prcticas abusivas:

a. Toda prctica de atencin al pblico que implique permanecer en filas con esperas mayores a 30 minutos.

b. Toda prctica de atencin al pblico que implique permanecer en filas a la intemperie en el exterior de instituciones y/o locales comerciales.

c. Toda prctica de atencin al pblico que obligue a esperar en instituciones y locales comerciales mayores a 90 minutos, incluso aunque: se provea de su-ficientes asientos, existan instalaciones sanitarias y el orden de atencin sea segn ticket numerado. (10)

En estas situaciones, se pone de manifiesto el marcado desbalance de poder presente entre las dos partes involucradas: el consumidor o usuario y la empresa.

Al respecto, destacamos que este desbalance de poder entre fuertes y dbiles, o entre profesionales y profanos, fue reconocido tem-pranamente de hecho constituy la razn de ser de la necesidad del desarrollo de un estatuto protectorio particular (11) del consumidor o usuario y tiene especial presencia en el tema abordado en el presente artculo.

En miras a disuadir a las denominadas prcticas abusivas, la ley 4388 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su art. 1, vino a zanjar un pro-blema concerniente a la atencin al cliente, que se presentaba una vez celebrado el contrato de consumo.

El precepto aludido establece un plazo mximo de espera de cinco minu-tos en las comunicaciones telefnicas: Las empresas prestadoras de bie-

(10) Se trata de los incs. de la ley 4389 de la Ciudad de Buenos Aires, BOCBA 4077.

(11) santarellI, FulvIo g., en Casas, Bentez y et al., op. cit., p. 22.


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nes y servicios debern dar curso a todas las comunicaciones telefnicas efectuadas por los usuarios. El plazo de espera para acceder a un opera-dor o representante no podr ser superior a cinco minutos, el cual se com-putar desde el inicio de la comunicacin entre el usuario y la empresa. (12)

Con acierto, el derecho positivo viene a acompaar a los hechos, para brindarle una solucin efectiva a un problema muy frecuente para los con-sumidores y usuarios, del cual las empresas obtuvieron beneficios por lar-go tiempo. Es el caso del desgaste causado al consumidor que intenta comunicarse telefnicamente, a fin de que desista de su reclamo antes de que pueda ser odo.

As, el mismo artculo prev una solucin al establecer que:

Asimismo y desde el mismo momento, la empresa prestadora, deber otorgar al usuario o cliente un nmero de gestin que el cliente guardar como constancia de dicho llamado. En caso de que la empresa no cuente al momento de efectuarse la comuni-cacin telefnica con operadores disponibles para atender el lla-mado, deber establecer el procedimiento adecuado para que el sistema pueda registrar el nmero telefnico desde el cual proviene el llamado y contactar al usuario dentro de las 24 horas de registrada la comunicacin a fin de dar respuesta a la misma.

En caso de que el usuario o cliente efecte un reclamo, establ-cese la obligatoriedad, por parte de las empresas proveedoras de bienes y servicios, de solicitar el mail al usuario y de enviar por dicha va, el nmero de reclamo, queja, consulta, gestin administrativa y/o cualquier denominacin que internamente se refieran a los mismos, como as tambin la transcripcin del re-clamo o queja telefnica u on line realizada por el usuario, a fin de tener constancia escrita del mismo y verificar que se ajuste a lo que verdaderamente se reclam. En caso de no contar el usuario con mail, las empresas pondrn a disposicin del usua-rio una copia gratuita en las oficinas comerciales para su retiro por parte del consumidor en horario comercial.

(12) Art. 1 de la ley 4388 modificado (conforme texto del art. 1 de la ley 4532, BOCBA 4176, del 17/06/2013).


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No slo se establece un lmite a estas prcticas en el momento inicial en que el consumidor debe esperar pacientemente a que se atienda su solicitud muchas veces dedicando una cantidad de tiempo que supera lo razonable, sino que previene los obstculos que impiden al consumi-dor o usuario registrar su reclamo y poder realizar su seguimiento.

5 | El caso de los call centersOtra situacin paradigmtica, en lo que respecta a la falta de cumplimien-to del deber de brindar trato adecuado al consumidor, est dada por la atencin al consumidor y usuarios en los denominados call centers.

Podemos afirmar que, si un consumidor es derivado reiteradamente de un sector a otro a travs de las opciones telefnicas de un conmutador y/o contestador automtico de llamadas, estamos ante un caso de trato indig-no. Un agravante a este trato lo constituye el hecho de que las empresas en general disponen de los recursos y la estructura adecuada para brindar un trato adecuado, digno y equitativo al consumidor.

Acorde los trminos de la ley 4388, en estos casos el reclamo debera ser registrado por la empresa desde un primer momento, pues existe la obli-gacin para la empresa de otorgar un nmero de reclamo, lo que permite que el consumidor pueda hacer su seguimiento.

Si bien hemos abordado el tema de la atencin telefnica y su regulacin respecto del tiempo de espera en lnea, el registro de reclamos y dems problemas que se suscitan en las relaciones de consumo, especial men-cin requiere la problemtica que se presenta en los servicios de atencin al cliente, la cual est relacionada con el tratamiento despersonalizado y automatizado de la atencin telefnica.

Los contestadores automticos con opciones preprogramadas, al igual que las respuestas predeterminadas por parte de los empleados, que brindan los centros de atencin telefnica o call centers. stos no en to-dos los casos permiten satisfacer las necesidades del consumidor, pues dificultan la comunicacin efectiva entre el consumidor y la empresa.

El trato digno se ve afectado desde el momento en que se impide esta-blecer una comunicacin en el sentido literal de la palabra, ya que no es


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posible incluir dentro de dicho concepto el supuesto de una persona es-cuchando una mquina repetir opciones pregrabadas de forma mecnica.

Las leyes 2221, (13) 2475, (14) y 4744 (15) de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en consonancia con el art. 27 de la ley 24.240, brindan soluciones a estas prcticas indignas. Se destaca la necesidad de dar una atencin per-sonalizada tanto para las empresas de servicios pblicos como privadas, destacando la obligacin de las empresas de telefona mvil, de no slo contar con una oficina dentro de la jurisdiccin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sino tambin de contar con una oficina por cada Comuna de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Otra de las obligaciones que impone la normativa, ms especficamente la ley 4744, es la de contar con una opcin de atencin personalizada en el caso de las empresas que cuenten con servicios de contestadores auto-mticos, y la de consignar en sus facturas los domicilios y horarios de aten-cin de sus oficinas. El claro objetivo es no obstaculizar la comunicacin consumidor/empresa y posibilitar que la atencin al cliente sea realmente efectiva, esto es, sin trabas ni obstculos.

Frente a la automatizacin de la atencin al pblico, las leyes de la Ciudad y la ley nacional 24.240 contienen disposiciones protectoras para evitar la indefensin del consumidor y el usuario.

6 | El trato del personal de seguridad como prctica abusivaNos referimos ahora a otro supuesto donde puede darse la situacin de destrato al consumidor: el accionar del personal de seguridad que presta servicio en determinados comercios. Un ejemplo de ello est dado por aquellas situaciones en las que se revisa el bolso o cartera al cliente y que, en algunos casos, puede generar una situacin violenta, intimidante o a veces vergonzosa para el consumidor.

(13) BOCBA 2611.

(14) BOCBA 2820.

(15) BOCBA 4305.


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No puede soslayarse que se encuentran en pugna el derecho de la em-presa a cuidar su propiedad y la seguridad de los clientes o usuarios y el derecho del consumidor al trato digno.

En los autos Peralta Yraceli Andrea y otro c/ Cencosud SA s/ daos y per-juicios (CApel. Civ. y Com. de San Isidro, Sala III, 25/10/2012) se estableci que la actividad del personal que presta los servicios de seguridad a la empresa demandada debe adecuarse a parmetros razonables, de respe-to al consumidor de acuerdo a las cargas que la ley le impone. En dicha situacin, se sospechaba el hurto por parte de un cliente, ante lo cual se sigui a los sospechados durante toda su estancia en el lugar, y luego se los detuvo en la lnea de caja, manteniendo ante el pblico una acalora-da discusin sobre el asunto. En el caso el tribunal estim que resulta evidente que en tal aspecto la prestacin por el deudor no fue diligente, teniendo como parmetro el hombre medio.

Evaluando la razonabilidad en los medios empleados y el trato digno al consumidor, el Tribunal indic que: no se advierte contradiccin alguna en la sentencia, en cuanto reconoce el derecho de los establecimientos a emplear medios de seguridad necesarios para evitar el hurto de mercade-ras, siempre que sea a travs de medios idneos que no se traduzcan en una deshonra u ofensa al cliente. Y concluy en el deber de la empresa de responder por cuanto no haba procedido en forma razonable en especial, respecto al control e interrogatorio al que sometieron a los clien-tes ni haban sido utilizados correctamente otros medios de seguridad (cmaras filmadoras, alarmas, etc.); incumpliendo as el deber de seguri-dad y trato digno que debe regir su relacin con los consumidores.

En los autos CApel. Civ. y Com., Sala II, el tribunal estableci al respecto que en relacin a:

... la potestad de los supermercados de poner en funcionamiento mecanismos de custodia de los bienes propios y de terceros con el fin de prevenir la sustraccin ilegal, de lo que se trata es de tamizar los actos que pueden aceptarse como regulares a dicha funcin de aquellas actitudes prepotentes y autoritarias que violan abiertamente los derechos, de rango constitucional tambin, de los sujetos que asisten como clientes a tales establecimientos. Lo que procuramos decir es que de ninguna manera el indiscutible


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derecho de vigilancia de la empresa puede ejercerse en detrimen-to del honor e integridad fsica o psquica de las personas; acepta-do lo cual, el error y exceso son irrefutablemente fuente de respon-sabilidad del agente de seguridad que los comete, y en tal sentido, extensible objetivamente a quien ha contratado tales servicios.

7 | El caso de la medicina prepagaEntre los casos de prcticas abusivas cometidas por las empresas pres-tatarias de medicina prepaga, podemos mencionar los aumentos de los planes de salud, sin que el consumidor reciba una comunicacin con la debida antelacin.

Estos incrementos unilaterales no slo afectan el derecho a la informacin, sino que tambin vulneran el derecho a un trato digno y equitativo.

A raz de las prcticas abusivas citadas, la Secretara de Coordinacin Tcni-ca del Ministerio de Economa de la Nacin, estableci que ante cualquier cambio contractual, se encuentre prevista la notificacin del cambio al usuario, con antelacin no inferior a treinta (30) das de la entrada en vigen-cia del cambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modi-ficacin contractual, tendr la opcin de rescindir sin cargo el contrato. (16)

Resulta, asimismo, evidente la afectacin a la dignidad humana en los su-puestos de aumento intempestivo y desproporcionado del valor de la cuo-ta mensual por el hecho de cumplir determinada edad.

En los autos S. D., M. L. c/ Galeno Argentina SA s/ amparo (Juzga-do Civil y Comercial Federal N 6, Causa 2191/2010, 21/03/2012), (17) se deslizaron conceptos interesantes sobre lo expuesto. En tal ocasin, el juez calific de abusiva La clusula contractual que faculta a la em-presa mdica a imponer aranceles adicionales por edad con sustento en los arts. 37 y 38 de la ley 24.240 y anexo I de la resolucin 9/2004 de la Secretara de Coordinacin Tcnica del Ministerio de Economa

(16) Artculo 4 del Anexo I de la resolucin 9/2004, modificada por la resolucin 175/2007 de la Secretara de Comercio Interior.

(17) Al momento de escribir el presente artculo, la sentencia an no se encuentra firme.


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y Produccin de la Nacin; en esta lnea, (Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, p. 406). Afirm asimismo que tal clusula

... colisiona con el art. 42 de la Constitucin Nacional, en cuanto garantiza a los consumidores el derecho a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos, as como de trato equi-tativo y digno. Se tratara, en definitiva, de una clusula indirecta de extincin, pues importa tanto como forzar al asociado cuya situacin vital lo pone en una condicin de particular vulnerabi-lidad a pagar el aumento impuesto por la empresa o aceptar la extincin del vnculo frustrando, de este modo, la cobertura esperada por el consumidor justamente para la vejez; eviden-temente, una clusula semejante contrara la finalidad del con-trato, que tiene elementos de previsin, de asegurarse contra las contingencias propias de la decadencia humana (Lorenzetti, Ricardo L., obra citada, p. 189 y su cita de nota 75).

Siguiendo el mismo lineamiento, en el precedente R., S. M. c/ Cemic s/ sumarsimo (CNac. Civ y Com., Sala II, Causa 2124/07, 31/08/2010) sostu-vo el Tribunal que:

Sobre esta base, forzoso es concluir en que la clusula contractual que faculta a la empresa mdica a imponer aranceles adicionales por edad resulta abusiva (arts. 37 y 38 de la ley 24.240 y anexo I de la resolucin 9/04 de la Secretara de Coordinacin Tcnica del Ministerio de Economa y Produccin de la Nacin; en esta lnea, Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, p. 406). De tal modo, colisiona con el art. 42 de la Constitucin Nacional, en cuanto garantiza a los consumidores el derecho a la protec-cin de su salud, seguridad e intereses econmicos, as como de trato equitativo y digno. Se tratara, en definitiva, de una clusula indirecta de extincin, pues importa tanto como forzar al asocia-do cuya situacin vital lo pone en una condicin de particular vulnerabilidad, a pagar el aumento impuesto por la empresa o aceptar la extincin del vnculo frustrando, de este modo, la cobertura esperada por el consumidor justamente para la vejez; evidentemente, una clusula semejante contrara la finalidad del contrato, que tiene elementos de previsin, de asegurarse con-tra las contingencias propias de la decadencia humana (Lorenzet-ti, Ricardo L., obra citada, p. 189 y su cita de nota 75).


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8 | Otros supuestos de prcticas abusivasOtro ejemplo de normativa especfica, relativa a la temtica que nos ocupa est dado por la ley 4801 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. En su art. 1 reconoce el carcter de prctica abusiva, contraria a la ley de defensa del consumidor y al trato digno, al cobro de adi-cionales o la exigencia de la compra de un producto por el hecho de recibir la prestacin del servicio de carga en telfonos celulares o en las tarjetas SUBE.

Para continuar con la enumeracin de casos emblemticos de maltrato al consumidor, debemos referirnos a lo que sucede cuando un comercio no responde adecuadamente ante la venta de un producto defectuoso que est en garanta. Sin lugar a dudas, nos encontramos ante una clara infraccin al art. 11 de la ley 24.240. Ello, toda vez que la garanta es una obligacin que nace de la ley, y los vendedores y fabricantes estn obliga-dos a cumplir con la reparacin o sustitucin del bien.

En los autos Blanco Arnoldo Walter c/ Automotores Matadero y otro s/ ordinario (CNac. Apel. Com., Sala C, Expte. N 35.920/2008), se perse-gua una reparacin de daos y perjuicios contra el fabricante y la agencia oficial interviniente en la venta de un automvil que present inconve-nientes en su sistema elctrico. El servicio posventa no pudo solucionar el desperfecto tcnico y tampoco pudo determinarse la causa del mismo a travs de peritajes tcnicos.

Al respecto, el tribunal sostuvo que ... si bien la garanta legal puede ser ampliada por va convencional con prevalencia de sta si ella estable-ciera condiciones ms favorables para el consumidor, nunca podra ser restringida por tal va, desde que el citado art. 11 es una norma de orden pblico (art. 65, misma ley) no susceptible de ser alterada en este ltimo sentido (del voto de la mayora).

Y agreg que: lo dispuesto en el art. 14 in fine de la ley de defensa del consumidor establece la nulidad de todo supuesto en el cual el certificado de garanta convencional contradiga el mbito de aplicacin y efectos de la garanta establecida en los arts. 11 y 18 de ese mismo cuerpo legal (del voto de la mayora).


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Por ltimo, reconoci que en tales casos asiste al consumidor (...) el derecho a obtener la aludida sustitucin del producto defectuoso por otro de iguales caractersticas (del voto de la mayora).

En relacin a la reparacin de los productos que puedan presentar de-fectos, es necesario destacar que segn lo dispuesto por el art. 12 de la ley 24.240 nada impide que una empresa tercerice el servicio tcni-co. No obstante, ello no debera representar mayores molestias para el consumidor. En este supuesto, ambas empresas el vendedor y el servicio tcnico estarn obligadas ante el consumidor. Ello, toda vez que la ley 24.240 prev supuestos de responsabilidad solidaria.

Si a pesar de haber sido reparado el producto, los problemas persisten o la reparacin no resulta, por alguna causa, satisfactoria, el consumi-dor puede solicitar su remplazo por uno nuevo y hacer uso de las facul-tades que le otorga el art. 17 de la ley 24.240 y:

a. pedir la sustitucin de la cosa adquirida por otra de idnticas caractersti-cas;

b. devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas; o bien

c. obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opcin por parte del consumidor no impide la reclamacin de los eventuales daos y perjuicios que pudieren corresponder.

En el precedente Prina, Constanza vs. Antis SA y otro - sumarsimo, (CApel. Civ. y Com., Sala III, Expte. N 33.9819/11), el Tribunal indic que para que el consumidor pueda optar por alguna de las soluciones que le brinda este artculo debe ocurrir que la cosa reparada no rena las condiciones ptimas para cumplir con el uso a que est destinada.

Asimismo, en el los autos, Silvestri Pedro Carlos Alberto c/ Renault Ar-gentina SA y otro s/ ordinario, (CNac. Apel. Com., Sala F, 29/03/2012), el Tribunal reforz la idea de que el consumidor tiene la opcin de rescindir el contrato cuando el bien fue entregado con defectos de fbrica. En el caso de marras, se trataba de un consumidor que adquiri una camioneta 0 km y al poco tiempo detect que el vehculo tena fallas estructurales. Luego de varias reparaciones en talleres oficiales, se inform al consumi-dor que el producto contena fallas de fbrica.


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El Tribunal sostuvo que Comprobada la existencia de defectos estructurales en el rodado cero kilmetro adquirido, en virtud de lo dispuesto en el art. 10 bis, inc. c) de la ley 24.240, se hace lugar al reclamo del consumidor que opt por rescindir el contrato y solicitar la restitucin de lo pagado, ms los daos y perjuicios.... Respecto de la obligacin de garanta sostuvo el tribunal que:

La obligacin tcita de garanta que pesa sobre el fabricante vendedor, con fundamento en el principio de buena fe, tambin recae sobre el vendedor no fabricante. Es que es el fabricante quien introduce en el medio social la cosa viciada y por lo tanto debe responder plenamente por todos los daos que ella cause y que en virtud de la relacin contractual con el cliente, la concesio-naria tiene frente al comprador el deber jurdico de realizar por su cuenta el acondicionamiento, esto es efectuar todas las reparacio-nes conducentes a asegurar el buen funcionamiento de la cosa.

Para el caso de devolucin o cambio de productos, la ley 3281 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires establece una solucin interesante y simple estableciendo que ... en los comprobantes de compra deber incorpo-rarse la leyenda Los cambios se efectan en los mismos das y horarios en los que el comercio atienda al pblico para ventas. La necesidad de esta normativa surgi de ciertas prcticas por parte de los comercios que obligaban al consumidor a realizar cambios y devoluciones en horarios ar-bitrarios y poco flexibles. Ello, adems, significaba un trato desigual entre quienes pretendan realizar un cambio respecto de quienes se presentaban a realizar una compra.

Asimismo, existe para los comercios la obligacin de exhibir mediante car-teles visibles la leyenda Los cambios o devoluciones pueden realizarse en cualquier da y horario de atencin al pblico. En el caso de productos no perecederos tales devoluciones o cambios podrn efectuarse dentro de los treinta (30) das corridos posteriores a la operacin, salvo que el comercio establezca un plazo mayor. Ley 3281 (art. 7 de la ley citada).

No podemos soslayar los casos en que la letra chica de la garanta es-tipula que para la reposicin del producto comprado puede demorarse hasta tres meses. Afirmamos sin dudar que, toda vez que estas clusulas desnaturalizan la obligacin del vendedor y fabricante (art. 37, inc. a, de la ley 24.240), pueden ser consideradas abusivas y, por lo tanto, no escritas.


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Desde la faz prctica y procedimental sealamos que el reclamo ante la empresa, sea por carta documento o por una nota presentada en la mis-ma empresa, puede ser utilizado como medio de prueba en una eventual demanda o denuncia administrativa.

Amerita hacer mencin aqu de los inconvenientes para dar de baja determinados servicios. La ley 2697 de la Ciudad Autnoma de Bue-nos Aires establece la obligacin de las empresas de telefona mvil, medicina prepaga y servicios de televisin por cable y/o Internet, de entregar un certificado de baja del servicio a los consumidores que lo soliciten dentro de las 72 horas posteriores a la fecha de recepcin del pedido, salvo que lo hagan de forma personal, caso en el cual deber entregarse en el acto.

La ley citada otorga el derecho a al consumidor o usuario de ser atendido en forma personal y permite realizar el trmite de baja del servicio de la misma forma en la que fue contratado, es decir, si el servicio se contrat de forma telefnica, o por medio electrnicos (ej.: Internet), el consumidor o usuario puede dar su baja por esos canales.

Asimismo, debe destacarse que el pedido de baja en cuestin interrumpe los plazos de facturacin.

9 | SancionesAqul que contrare lo preceptuado por el art. 8 bis de la ley 24.240, ser pasible de las sanciones previstas en la citada ley, como tambin de la multa civil establecida en el art. 52 bis del mismo cuerpo legal.

En virtud de la importancia que reviste tener en cuenta las sanciones even-tuales ante el destrato al consumidor y usuario, cabe hacer una breve men-cin a lo preceptuado en la Ley de Defensa del Consumidor en relacin al fenmeno de los daos punitivos, dejando en claro que los mismo pueden ser definidos (18) como aquellos otorgados en los supuestos de daos para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro, o como sumas de dinero que los

(18) Casas, Bentez et al., op. cit., p. 593.


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tribunales mandan a pagar a la vctima de ciertos ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por daos realmente experimentados por el damnificado, que estn destinados a punir graves inconductas del demandado y a preve-nir hechos similares en el futuro. Luis R. J. Senz los define como un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnizacin que corresponde segn la naturaleza y el alcance de los daos.

Como puede observarse, los daos punitivos son sumas de dinero calcula-das por sobre el monto indemnizatorio, de naturaleza sancionatoria no resarcitoria ni reparatoria y de finalidad preventiva en miras a desalen-tar y evitar dichas conductas a futuro.

Cobra particular relevancia para aquellos casos en los que el demandado obr de modo especulativo, estimando que el valor que debera abonar en concepto de indemnizacin por el dao causado por su actividad, era inferior al beneficio que obtendra.

La graduacin de la multa a favor del consumidor responder a la gra-vedad del hecho y dems circunstancias del caso, y no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el art. 47, inc. b) de la misma ley, actualmente de entre $ 100 y $ 5.000.000.

Paralelamente, subsisten a favor del consumidor otros resarcimientos, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Se destaca en este sentido el fallo dictado por la Suprema Corte de la Pro-vincia de Buenos Aires, M. H., N. c/ Telefnica de Argentina SA. Reclamo contra actos de particulares, (SCJ Buenos Aires, C 109.005, 06/11/2012), en el cual se dispuso que: ... procede la aplicacin a la accionada de la multa civil contemplada en el art. 52 bis de la ley 24.240, pues el factor de atribucin relativo a la obligacin de reparar el dao moral fue basado en el art. 1 de la ley 23.592, mientras que el dao punitivo fue fundado en la relacin de consumo, conforme a lo normado por norma referida... .

En el caso de marras, se indemniza por dao moral sufrido por un cliente discapacitado que acudi al establecimiento comercial a realizar un recla-mo y no pudo acceder al mismo por la ausencia de una rampa (se encon-traba en sillas de ruedas). Ante la falta de instalaciones inadecuadas, el consumidor fue atendido en la entrada del local.


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Destac el Alto Tribunal Provincial que:

... la violacin de los deberes impuestos por los arts. 42 de la Constitucin nacional y 8 bis de la ley de defensa del consu-midor, se refieren a comportamientos vinculados a la relacin de consumo, esto es, a las tratativas previas a la constitucin del vnculo, a los comportamientos que la oferente desarrolla para crear la situacin en la que realiza la prestacin, y a las conductas poscontractuales; y como la exigencia de condicio-nes de atencin y trato digno apunta a la situacin subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, resulta lgico que frente a su violacin se originen no slo la infraccin de la ley 24.240, sino tambin la de otras normas previstas en leyes especiales: tal el caso del trato discriminatorio y lo regulado por la ley 23.592.

Asimismo, remarc expresamente la importancia del art. 8 bis de la ley 24.240, interpretando que: Tales conductas (los comportamientos que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias), adems de las sanciones previstas en la presente ley, podrn ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la pre-sente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor.

El caso bajo anlisis tiene vital importancia, ya que el Tribunal confirm la sentencia de primera instancia, que no slo conden a la empresa a abo-nar una suma en concepto de dao moral, sino que le impuso una multa civil aplicando el art. 52 bis de la ley 24.240, destacando la relevancia del dao punitivo previsto por la normativa citada.

10 | ConclusionesA modo de cierre, destacamos y reiteramos el carcter fundamental del derecho al trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.

Prueba cabal de su importancia es su incorporacin y consecuente tutela en la Carta Magna, y la profusa legislacin y reglamentacin en torno al tema en la actualidad.


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Del anlisis expuesto sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial, po-demos concluir que la temtica en cuestin contempla un vasto universo de derechos, tales como el derecho de todo individuo a recibir un trato adecuado, a la dignidad humana, as como tambin las facultades con las que cuenta al respecto el consumidor y usuario dentro de las relaciones de consumo.

Hemos recorrido a lo largo del presente trabajo un repertorio de situa-ciones en las que el derecho al trato digno y equitativo a los consumi-dores y usuarios encuentra tutela efectiva. Concluimos que la tendencia normativa, jurisprudencial y doctrinal actual y venidera resulta favorable a su salvaguarda.

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Productos elaborados y estatuto del consumoLa paciencia es la fortaleza del dbil y la impaciencia, la debilidad del fuerte...Inmanuel Kant

por Julin e. JAlil (1)

1 | Derecho comparado. La directiva europea 85/374/CEE sobre responsabilidad por productos elaboradosLa directiva europea 85/374/CEE cuenta con pocos artculos pero de es-pecial precisin para describir la funcionalidad de esta tipo de respon-sabilidad. Tal como explica con distincin el profesor Prieto Molinero, el primero de ellos se limita a sostener que el productor es responsable del dao causado por un defecto de su producto y consagra como principio general la responsabilidad objetiva, superando, de esta forma, los clsicos problemas que se daban en la responsabilidad por productos.

(1) Abogado. Secretario de la Cmara de Apelaciones de Pto. Madryn. Doctor en Derecho. Especialista en Derecho Civil (Univ. de Salamanca, Espaa). Especialista en Derecho de Daos (UBA). Posgraduado en Derecho de los Contratos (UBA). Posgraduado en Derecho de la Salud (UBA). Posgraduado en Responsabilidad Civil (UAI). Profesor del Doctorado en Derecho de la UCES. Profesor de la UAI, de la UNLP, de la UBA, de la UM y de la UNPSJB. Investigador rentado (UM). Director de Proyecto de Investigacin sobre LDC y Dao Moral.

Productos elaborados y estatuto del consumo

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El art. 2, a su vez, establece que producto ser todo bien mueble, des-tacando expresamente que la electricidad tambin queda comprendida en el concepto. Esta asimilacin de producto como bien inmueble tiene un origen ms que justificado: el art. 2 originario exclua de la definicin de producto a las materias primas agrcolas y a los productos de caza, aun cuando estuvieran incorporados a otro bien mueble o inmueble. Segn la redaccin anterior, la inclusin de las materias primas quedaba como un asunto facultativo de cada Estado miembro; sin embargo, la crisis sanitaria derivada del llamado caso de las vacas locas encefalopata espongi-forme bovina, una variante de la enfermedad de Creutzfeld-Jacobs, y el caso de intoxicacin de pollos con dioxinas en Blgica determinaran que en 1999, por medio de la Directiva 34/1999/CE, se aprobara la defi-nicin que rige en la actualidad. Un antecedente que no estara mal que el legislador argentino tuviera en cuenta. En ese sentido, no est dems destacar la precisin conceptual que maneja la Directiva, en contraste con la expresin productos elaborados que domina en la doctrina argenti-na. En efecto, la expresin no slo parece redundante en s misma, sino que, como puede verse, tampoco se ajusta a la realidad econmica actual. Basta con destacar de nuevo la crisis de las vacas locas, que se origin por un tratamiento deficiente de los piensos de origen cadavrico con el que se alimentaban a la reces, o el propio hecho de que nuestro pas es el mayor productor de soja transgnica del mundo, para comprender que hoy da son muy pocas las materias primas que pueden realmente considerarse como tales.

Pero sigamos adelante con la descripcin de la Directiva. Ya se ha visto que el art. 1 establece simplemente la responsabilidad por daos ori-ginados por productos defectuosos. Ahora bien, cundo un producto ser considerado como defectuoso? El art. 6 de la Directiva establece que esto ser cuando no ofrezca la seguridad a la que una persona tiene legtimamente derecho, agregando que, para determinar tal situacin, debern tenerse en cuenta todas las circunstancias, incluyendo expre-samente la presentacin del producto, el uso que razonablemente pu-diera esperarse del bien en cuestin y el momento en que el producto se puso en circulacin. As, la Directiva se decanta por un criterio mixto a la hora de determinar el carcter defectuoso o no de un producto: el criterio tradicional de las expectativas que un consumidor promedio poda tener, pero matizndolo con valoraciones ms propias de una

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valoracin de riesgo-utilidad, de manera de lograr una nocin lo ms definida posible.

En lo que hace al trmino productor, el art. 3 establece que se trata de toda persona que fabrica un producto acabado, que produce una materia prima o fabrica una parte integrante, as como toda aquella persona que se presente como productor poniendo su nombre, marca o cualquier sig-no distintivo en el producto.

En definitiva, no se trata de definir la figura del productor, sino de es-tablecer toda la cadena de sujetos que obtiene beneficios a travs de la comercializacin del producto, cosa de garantizar que la eventual vctima siempre tenga alguien contra quien reclamar. Este enfoque se ve confirmado por el hecho de que el prrafo segundo del art. 3 esta-blece aun ms sujetos y, as, dispone que sin perjuicio de la respon-sabilidad del productor, toda persona que importe un producto en la comunidad con vistas a su venta, alquiler, arrendamiento financiero o cualquier otra forma de distribucin en el marco de su actividad co-mercial ser considerada como productor del mismo, a los efectos de la presente Directiva y tendr la misma responsabilidad que el produc-tor. Por si esto fuera poco, el prrafo tercero del mismo artculo tam-bin establece que:

... si el productor no pudiera ser identificado, cada suministra-dor del producto ser considerado como su productor, a no ser que informara al perjudicado de la identidad del productor o de la persona que le suministr el producto dentro de un plazo de tiempo razonable. Lo mismo suceder en el caso de los produc-tos importados, si en estos no estuviera indicado el nombre del importador a que se refiere el apart. 2, incluso si se indicara el nombre del productor.

En la determinacin de posibles sujetos responsables, el art. 5 comple-menta al art. 3 al disponer que, si dos o ms personas fueran respon-sables del mismo dao, su responsabilidad ser solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que pudieren corresponder entre ellos. A su vez, el art. 12 agrega que la responsabilidad que surge de la Direc-tiva no podr quedar limitada o excluida por ningn tipo de clusula contractual.

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En lo que hace a los daos cubiertos por la Directiva, el art. 9 dispone que stos abarcan tanto los causados por muerte o lesiones corporales como los causados a una cosa, incluyendo la destruccin de la misma. Sin embargo, esto ltimo ser as siempre que no se trate del propio ob-jeto defectuoso, que la cosa fuera de las que normalmente se destinan al uso o consumo privados y que el perjudicado les haya dado este destino. Por otra parte, para evitar una litigiosidad excesiva, la Directiva dispone que slo se va a considerar como dao material aqul que supere una suma de 500 ECUS. A ello tambin hay que sumarle lo expresado por el art. 13, que dice que todo esto no afectar aquellos derechos que al perjudicado le pudieran corresponder con arreglo a normas sobre res-ponsabilidad contractual o extracontractual, o a algn rgimen especial de responsabilidad.

Con relacin al ejercicio de las acciones, el plazo de caducidad (art. 10) es de 10 aos, a partir de la puesta en circulacin, y opera en forma automtica sin admitir interrupcin ni suspensin alguna, excepto que la vctima ejercite una accin judicial contra el productor. Ahora bien, pese a que la puesta en circulacin pasa entonces a ser un elemento determinante del sistema, lo cierto es que la Directiva no trae un con-cepto de lo que deber entenderse por tal. No cabe duda de que la omisin represente un grave error metodolgico; aun ms, si tenemos en cuenta la ya mencionada multiplicidad de sujetos a los que se les puede imputar responsabilidad. As, por ejemplo, la puesta en circulacin es cuando el fabricante hace entrega del producto a alguien de la cadena de distribucin o cuando ste es puesto efectivamente a disposicin de los consumidores? Prueba del error es que algunas transposiciones han tratado de esclarecer la laguna; tal es el caso de la transposicin belga, la ley sancionada el 25 de febrero de 1991, cuyo art. 6 define la puesta en circulacin como el primer acto que materializa la intencin del produc-tor de dar al producto la afectacin a que lo destina mediante la trans-ferencia a un tercero o utilizacin en beneficio de ste. Por otra parte, el plazo de prescripcin (art. 11) es de tres aos desde la fecha en que el demandante tuvo, o debera haber tenido, conocimiento del dao, del defecto y de la identidad del productor. (2)

(2) PrIeto molInero, ramIro J., El sistema de la directiva europea 85/374/CEE de responsa-bilidad por productos, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, n 10, Bs. As., La Ley, 2004, 1499.


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2 | Producto defectuoso. Concepto y alcancesSe considera producto a toda cosa que resulta de un proceso de indus-trializacin, que implica introducir en la materia prima transformaciones de alguna ndole.

El producto elaborado resulta vicioso o defectuoso cuando presenta:

a. Un defecto de diseo, que puede ocurrir en la fase de concepcin o idea ini-cial; en la de elaboracin del prototipo o en la de revisin del diseo.

b. Un defecto de fabricacin, esto es, cuando deviene de una falla humana o me-cnica generada durante el proceso de fabricacin en sentido estricto o en la fase de controles intermedios o final.

c. Un defecto de conservacin, que sobreviene por incumplimiento de las normas y pautas que atienden al mantenimiento del producto en estado apto durante la etapa que transcurre entre su fabricacin y su consumo.

d. Un defecto de informacin o instruccin, vicio extrnseco al bien elaborado pero de notoria incidencia en la generacin o potenciacin de riesgo. Puede producirse por deficiencia en las instrucciones sobre formas de empleo y/o por omitirse las advertencias acerca de la nocividad que puede resultar de un determinado uso.

e. Un defecto por publicidad engaosa: variedad del anterior que se configura cuando se afirma alguna cualidad impropia del producto que puede derivar en dao para el potencial consumidor.

f. La nota comn y esencial radica en que estas anomalas importan la intro-duccin de un riesgo en el medio social, sea por tornar riesgoso a un producto que no lo es ni por naturaleza ni por modo de empleo, sea por potenciar su peligrosidad intrnseca. (3)

A modo de ejemplo, la Sala H de la Cmara Nacional en lo Civil sostuvo que todos los laboratorios que fabricaban, importaban o comercializa-ban concentrados antihemoflicos infectados con HIV deben responder

(3) BoragIna, Juan Carlos, Responsabilidad por daos causados por productos elaborados defectuosos, en RCyS 2011-X, 281; Ponencia del Congreso Internacional de Derecho Privado la Moderna Responsabilidad Civil en Argentina y la Visin Europea. Sede Buenos Aires: 2 de septiembre de 2011. Sede Regional Rosario: 5 de septiembre de 2011. Organizado por la UAI. Co-organizado con: Universit de Messina (Italia), Sveu Illi te u Rijeci (Croacia), Universit degli Studi de Verona (Italia), Universit di Trieste (Italia).

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solidariamente por los daos y perjuicios ocasionados a los usuarios, pues una adecuada interpretacin del art. 1113 CC determina la obli-gacin a quien introduce el riego en la comunidad de responder, y los arts. 5 y 6 de la ley 24.240 Ley de Defensa del Consumidor (LDC) establecen que los productos deben suministrarse sin presentar peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores. (4)

3 | La responsabilidad por productos elaborados en el microsistema de los derechos del consumidor

3.1 | La responsabilidad del proveedor de productos

El proveedor de productos elaborados debe cumplir con la entrega del bien segn las caractersticas ofrecidas y en condiciones aptas para su correcto funcionamiento conforme lo ofrecido, art. 11 LDC, y su uso natural art. 2167, CC. Luego, debe asegurar un servicio tcnico adecuado y el suministro de partes y repuestos (art. 12 LDC), acreditando el cumplimiento de su deber legal mediante la entrega en forma del debi-do certificado de garanta (art. 14 LDC). El incumplimiento de este deber legal de garanta conlleva, por lo menos, tres consecuencias (sumadas a las previstas en el art. 17 LDC):

1. Presuncin de mala fe tanto en el ofrecimiento, la celebracin y la ejecucin del contrato de compraventa del bien sin asegurar un servicio tcnico adecuado y el suministro de partes y repuestos (art. 12 LDC y art. 1198 CC).

(4) CnaC. aPel. CIv., Sala H, P., F. M. c/ Inmuno SA y otros, 03/08/2009, RCyS 2009-XI, 80 con nota de Graciela Lovece, ED 235, 547, JA 2009-IV, 219, AR/JUR/31649/2009. Asimismo, la Sala D de la CnaC. aPel. Com. consider que si el fabricante no acredit que el adquirente del rodado hubiera hecho un uso indebido de la unidad, debe asumir las consecuencias del desperfecto que present sta, pues la relacin entre fabricante y adquirente debe analizarse desde la ptica de la responsabilidad por productos elaborados art. 40, ley 24.240, conclusin que no se ve afectada si la pericia tcnica no pudo determinar la causa de dicho defecto y sta permanece desconocida, en Di Marco Rmulo Dellmo c/ PSA Peugeot Citron Argentina SA, 30/03/2011, RCyS 2011-VIII, 233, RCyS 2011-IX, 205, JA 05/10/2011, 57, AR/JUR/14985/2011. Ver tambin CnaC. aPel. Com., Sala D, Giorgi, Carlos Camilo c/ Ford Argentina SA, 2009/03/12, La Ley 29/06/2009, 11, RCyS 2009-VII, 115, DJ 12/08/2009, 2258, La Ley Online AR/JUR/4082/2009.


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2. Obligacin por el resarcimiento de daos y perjuicios (intrnsecos y extrnsecos) derivados del incumplimiento contractual.

3. Vinculacin solidaria entre productores, importadores, distribuidores y vende-dores (art. 13 LDC).

La primera consecuencia sealada resulta ser una pieza fundamental del rgimen protectorio. Si el proveedor no cuenta con un servicio tcnico adecuado, traslada el riesgo de la relacin de consumo de todas las relaciones de consumo vinculadas al mismo producto a los consumido-res, consecuencia natural de un entorno mercantil donde el ms fuerte impone las condiciones de hecho y de derecho al ms dbil, rete-niendo los beneficios y trasladando los costos no incluidos en el precio. Ese traslado del riesgo es ilcito segn el Cdigo Civil, considerando los deberes especiales de diligencia que le incumben al proveedor. Soste-nemos que la LDC integra a la relacin jurdica contractual su dimensin social o colectiva (relacin de consumo), un plus o gravedad de ilicitud al obrar de mala fe del proveedor que incumple su deber legal o contractual sistemticamente ofrecimiento de un producto sin asegurar su servicio tcnico adecuado.

Este traslado de riesgo no es tolerado por el microsistema, que aborda este tipo de conflictos de derecho del consumidor sin dejar de considerar las consecuencias pblicas de las decisiones privadas, habilitando accio-nes de prevencin para neutralizarlo: ex ante (art. 52) y ex post (art. 52 bis), tratndose de conductas que se apartan gravemente de aquellos niveles de precaucin deseables socialmentey a fin de evitar masivos incumpli-mientos legales o contractuales, o masivos daos a otros bienes de los consumidores.

Tambin, a solicitud del actor y acreditado un vicio de fabricacin, se ha ordenado al proveedor el recall (retiro del mercado) para la revisin del producto, y al Estado, la supervisin del procedimiento, con base en la obligacin de seguridad a cargo del proveedor y la legitimacin del afec-tado para accionar la prevencin de daos como proteccin de intereses difusos. Este deber de garanta legal tambin es derivacin del deber de seguridad en la celebracin y ejecucin de los contratos, que ampla la proteccin a otros bienes del consumidor. En el caso en estudio, acepta-do el dao moral, se interpreta que el consumidor sufri daos en esos otros bienes.

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La garanta es de orden pblico en el derecho del consumidor, mientras que en el derecho civil es renunciable, aunque con limitaciones de-fecto conocido y no manifestado, art. 2169. En el caso de la telefona, deben interpretarse como vicios a los que impidan el uso del equipo para comunicarse y utilizar todas las funciones que se contrataron con la empresa prestadora incluidos servicios de valor agregado: Internet, multimedia, mensajes de texto, etc., aunque naturalmente no sean vicios de tales equipos.

La LDC prev la reclamacin de daos y perjuicios con este ltimo al-cance, tanto en el caso de reparacin no satisfactoria (art. 17), como en el caso de opcin del consumidor por la resolucin contractual (art. 18 inc. a). Se indemniza ms all de la cosa vendida, es decir, ms all de los vicios redhibitorios del Cdigo Civil, porque se trata de una relacin de consumo. (5)

3.2 | mbitos de proteccin: inters de prestacin e inters de proteccin

Siguiendo lo expresado por Boragina, puede considerarse que por im-perativo del actual art. 1, el sistema de la ley de defensa del consumi-dor se aplica actualmente a casi todas las situaciones daosas derivadas de un producto elaborado, puesto que abarca todo supuesto en que el damnificado adquiere el producto como destinatario final o cuando, sin ser adquirente, est expuesto a una relacin de consumo (art. 1, t.o. ley 26.361). En otros trminos, cuando el afectado agota, en sentido material o econmico, el bien contratado. Este estatuto se aplicar, en consecuen-cia, toda vez que el afectado est vinculado a una relacin de consumo, implementando un rgimen unificado, que abarca relaciones contractua-les y extracontractuales. (6)

Desde esta arista, se desprenden dos mbitos de afectacin tutelados por el estatuto del consumo.

(5) gelCICh, marCelo g., La intencionalidad del proveedor condenado con daos punitivos, en Revista jurdica La Ley Litoral, La Ley, octubre 2012, p. 949.

(6) BoragIna, Juan Carlos, Sistema de la ley 24.240 mod. Por la ley 26.361. Responsabilidad por daos causados por productos elaborados defectuosos, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Bs. As., La Ley, 2011-X, p. 281.


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3.2.1. La afectacin del inters de prestacin

En base a la LDC, el consumidor, lesionado en su inters de prestacin por haber recibido un producto defectuoso, est asistido, en primer trmino, por las acciones que habilita opcionalmente el art. 10 bis incorporado por la ley 24.787 frente al incumplimiento de la obligacin primaria que ello implica.

Ello as, gozar de tutela satisfactiva para obtener otro producto equiva-lente, en condiciones ptimas de consumo (inc. b, de la norma citada) ejecucin forzada directa o accionar por el contravalor dinerario (inc. c) ejecucin forzada indirecta; o de tutela resolutoria, con derecho a restitu-cin de lo pagado (inc. c), todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan (art. 10 bis in fine) tutela resarcitoria.

Desde luego que, en base a los principios generales, tambin estar asis-tido de medidas cautelares a fin de garantizarse la efectividad de las ac-ciones que intente (tutela conservatoria). A diferencia de lo que sucede en el art. 505 CCque sigue un orden de prelacin, estas acciones pueden ser ejercidas por el consumidor a su libre eleccin ejercicio facultativo de las opciones.

El consumidor de bienes muebles no consumibles y sus sucesivos adqui-rentes gozarn de garanta legal por vicios de cualquier ndole ocultos o manifiestos, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entre-gado 3 meses para productos usados y 6 meses para los dems casos nuevo art. 11. Si el consumidor optase por la reparacin del producto bajo los trminos de una garanta legal, y sta hubiere sido insatisfactoria, podr exigir la sustitucin del bien adquirido por otro de idnticas carac-tersticas considerando el perodo de uso y estado general del que se reemplaza; o bien reintegrarlo al proveedor en el estado en que se en-cuentre, percibiendo el importe equivalente a las sumas pagadas pacto comisorio tcito. Tambin estar habilitado para conservarlo, obtenien-do una quita proporcional del precio (art. 17). En todos los casos tambin estar asistido de tutela resarcitoria (art. 17 in fine).

En caso de vicios redhibitorios, el consumidor podr optar (art. 18 ley 24.240) por las vas por el Cdigo Civil accin redhibitoria y quanti mi-noris, art. 2174, pero sin que pueda el proveedor oponerle al primero el eventual conocimiento del defecto por su profesin u oficio (art. 2170).

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Adems, el consumidor afectado podr instar la aplicacin de pleno de-recho de la preceptiva del art. 2176 CC y acceder tambin a tutela resarci-toria complementaria.

Gozar del trmino de prescripcin ordinario del Cdigo Civil (interpreta-cin del art. 50 nuevo).

3.2.2. La afectacin del inters de proteccin

En orden a los daos que cause el producto al consumidor en virtud del defecto (infraccin al deber de seguridad), la ley 24.240 consagra expre-samente esta obligacin de indemnidad en los arts. 5 y 6, con caracte-rsticas semejantes al instituto que opera en el mbito del Cdigo Civil. La primera de las normas establece en lo que aqu interesa que los productos deben ser suministrados de modo tal que no presenten peligro para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso. La segunda exige, en su primer prrafo, que los productos que presenten caractersticas que los puedan hacer riesgosos se comercialicen observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la segu-ridad de consumidores o usuarios.

Resulta claro que ambos preceptos se conjugan para abastecer el inte-rs de proteccin del consumidor, pero sin limitarse exclusivamente a los aspectos resarcitorios, dado que ponen su acento en la prevencin de daos, al exigir al proveedor el cumplimiento de determinados recaudos que aseguren concretamente esa indemnidad.

Mientras el art. 6 es especfico pues se refiere puntualmente a aquellos productos que por naturaleza o modalidad de empleo o consumo impor-ten peligro o contingencia de dao, imponiendo mayores exigencias a su comercializacin, el art. 5 es genrico no distingue entre productos riesgosos o inermes, lo que significa que la obligacin de seguridad que contempla la ley resulta aplicable a todas las relaciones de consumo, cualquiera sea la naturaleza del bien. Este deber es autnomo respecto de la obligacin tpica, siendo su finalidad preservar la indemnidad de la persona y bienes del consumidor.

Se trata de un deber imperativo para el proveedor y legalmente expreso, que evita al consumidor tener que recurrir a la obligacin implcita que


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consagra el art. 1198 CC para asegurar su inters de proteccin. De la propia lectura de la norma surge la naturaleza objetiva de esta obligacin, toda vez que el proveedor se compromete a garantizar concretamente ese inters (art. 6), a travs del suministro de bienes que no importen peligro para la salud y seguridad del consumidor (art. 5).

Esta garanta legal encuentra fundamento en el factor de atribucin riesgo creado, que fue introducido por el art. 40 de la misma ley y de las posibi-lidades exonerativas limitadas que la norma brinda a los integrantes de la cadena de produccin y comercializacin, concretndolas nicamente en la demostracin de una causa ajena.

En cuanto a los legitimados pasivos sern todos aqullos que puedan encuadrarse en la figura de proveedor creador, productor, constructor, transformador, importador, concesionario de la marca (quien coloca la marca en el mismo, o el autorizado para utilizarla), distribuidor, comerciali-zador (nuevo art. 2); vendedor, y transportista, por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio (art. 40).

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena (art. 40, t.o. ley 24.999).

En orden a la reparacin del dao, resultan de aplicacin los principios generales del Cdigo, pero si el consumidor opta por el reclamo adminis-trativo, tendr derecho al resarcimiento del dao directo el ocasionado de manera inmediata sobre los bienes o persona del consumidor, que se deducir de la indemnizacin que obtuviere posteriormente en sede judicial (art. 40 bis, t.o. ley 26.361).

Tambin podr reclamar el dao punitivo (art. 52 bis), o sea, obtener el pago de una multa civil que fijar el juez en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso. De esta manera, se busca neutra-lizar el beneficio que obtuvo el proveedor, superior al monto del perjuicio ocasionado funcin compensatoria, que se aduna a las funciones san-cionatorias y disuasivas de la multa.

En cuanto al plazo de prescripcin para el ejercicio de la accin indem-nizatoria derivada de la violacin a la obligacin de seguridad, el mismo ser de tres aos, salvo que por otras leyes se establezcan plazos ms

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favorables al consumidor v. gr. las derivadas de un contrato de compra-venta, 10 aos (art. 50 nuevo).

Tambin ampla las causales de interrupcin del curso prescriptivo, al in-corporar expresamente el inicio de las actuaciones administrativas y la co-misin de nuevas infracciones por parte del proveedor, las que se adunan a las previstas en el Cdigo Civil (art. 3986). (7)

3.3 | La responsabilidad del fabricante. Consideraciones en torno a su naturaleza

En principio, la responsabilidad del fabricante (no vendedor del producto) es de naturaleza aquiliana, toda vez que entre ste y el adquirente consu-midor no hay lazo contractual alguno que los vincule ex ante, por lo que se aplicarn las normas del mbito extracontractual, mecanizndose el plazo bianual de prescripcin de la accin (ver art. 4037 CC). (8)

Sin embargo, esta circunstancia no ocurre en la prctica: comnmente, el fabricante puede vender sus productos directamente al pblico. En estos supuestos, la naturaleza de la responsabilidad civil del fabricante ya no ser aquiliana sino contractual, toda vez que el vnculo jurdico preexis-tente entre las partes ser el que impregnar la relacin incluso ante el incumplimiento del co-contratante, hiptesis sta que se regir por las

(7) BoragIna, Juan Carlos, op. cit., p. 282 y ss.

(8) CnaC. aPel. CIv., Sala H, B., V. R. c/ Nobleza Piccardo SAICF, 18/10/2002, en La Ley, 2003-B, 470 (fabricante de cigarrillos), dem, Sala M, Etchezuri, Alfredo c/ Cerveza y Maltera Quilmes SA, 20/12/2001 LLOnline (fabricante de cerveza), dem, Sala F, Calvo de Cuttini, Carmen c/ Pepsi-Cola de Argentina SA, 12/04/1999, en RCyS, 2000-381, con nota de Fernando Alfredo Sagarna y JA, 2000I-276 (fabricante de bebida gaseosa), dem, Sala H, Ryan Tuccillo, Alan M. c/ Cencosud SA y otros, en La Ley, 1998-E, 611, con nota de Fernando Alfredo Sagarna (fabricante de bebida gaseosa); CnaC. CIv. y Com., Morn, Sala I, 2000/11/29, M., E. c/ Billone, Carlos A., LLBA, 2001-1115 (fabricante de soda); CnaC.aPel. CIv. y Com., Rosario, Sala II, G., A. c/ Elas, Ricardo, 09/02/1999, en La Ley, 2000-C, 931 (42.776-S) y LLLitoral, 2000-273 (fabricante de bicicletas). Al respecto se ha sealado que cuando el fabricante produce un bien elaborado y lo introduce al mercado, debe hacerlo en condiciones tales que su uso no implique riesgos ni potencialidad daosa para el que lo utiliza o digiere si se trata de una cosa consumible. As, lo reza el art. 5 de la ley 24.240: Proteccin al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios. El fabricante-vendedor se aprovecha econmicamente en el circuito introduciendo un bien, creando un riesgo con el producto que vende, sea en forma directa vendedor de sus propios productos o, de manera mediata a travs de un tercero vendedor.


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normas de la gida contractual, siendo el plazo de prescripcin de la ac-cin decenal (ver 4023 CC). (9)

En economas inestables esta modalidad de venta directa desde fbrica se da con mayor frecuencia, como as tambin en localidades del interior en donde el fabricante se convierte en el vendedor de sus propios productos elaborados. (10)

4 | Anlisis de los aspectos medulares donde reposa la responsabilidad civil

4.1 | Sus histricos orgenes en la obligacin de seguridad

Desde antao existe un consenso en la doctrina y la jurisprudencia en que, en la venta de productos elaborados a un consumidor, existe o se contrae un deber u obligacin de garanta o seguridad, de resultado,

(9) sagarna, Fernando a., Responsabilidad del fabricante-vendedor por productos elaborados, en Revista Jurdica La Ley, 2006-B, p. 301; tambin ver CasIello, Juan Jos, Responsabilidad civil por los productos elaborados, en Flix Trigo Represas (dir.), Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Coleccin Revista Jurdica Argentina, Bs. As., Revista Jurdica La Ley, 1981-D, 1194.

(10) Tambin se observa el supuesto de la venta por el fabricante mismo cuando un farmacutico prepara un medicamento. As, la Sala B de la Cmara Nacional de Apelacin Civil responsabi-liz al propietario de una farmacia por el dao causado por un frmaco cuyo contenido no se compadeca con el indicado en la etiqueta adherida a su frasco y a la prescripcin mdica del actor (ver) CnaC. aPel. CIv., Sala B, G., M. O. c/ G. B., M. A., 06/12/2001, en RCyS, 2002-580. La temtica puede verse antes de la reforma de la ley 24.999 en venInI, Juan Carlos, Responsabili-dad por daos contractual y extracontractual, Rosario, Juris, 1994, t. 3, p. 67 y ss. Asimismo, la hiptesis del propietario de un restaurante que prepara alimentos para los comensales (slo a modo de ejemplo citamos al precedente de la CnaC.1 CIv. y Com., La Plata, Sala III, Caprarella de Hernndez Bardi, Beatriz c/ Boccabella, Jos y otro, La Ley, 1985-D, 28, con nota de Gabriel A. Stiglitz es el renombrado caso de la ingesta de palmitos en mal estado; el fallo de la SCJ Buenos Aires del 13/08/1985, que puede verse en La Ley, 1986-A, 61, DJ, 1986-2-416, DJBA, 130-42, ED, 118-256, JA, 1988-III-496 y A yS, 1985-II-298. Tambin podemos citar al recor-dado case de la ingesta de morrones en mal estado, hecho ocurrido aos antes que el anterior y en el mismo restaurante: SCJ Buenos Aires, Demara, ngel M. c/ Restaurante Abruzzese y otro, La Ley, 119-383 y tambin en JA, 1965-V-121, con nota de Augusto M. Morello en esos lugares se puede compulsar el fallo de segunda instancia) o cuando un supermercado prepara alimentos y los vende directamente (puede indicarse al fallo de la CnaC. Com., Sala B, Sorace, Marta M. y otros c/ Coto CICSA y otro, 30/06/2003, en La Ley, 2003-F, 768, en el que se demand al fabricante-vendedor de comida en mal estado). Ver, sagarna, Fernando a., op. cit., p. 301.

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haciendo la existencia del dao presumir el defecto, (11) cuya conse-cuencia ms trascendental consiste en la objetivizacin del factor de atribucin y la inversin de la carga de la prueba. Es decir, la venta de un producto elaborado lleva implcita la obligacin de seguridad que garantiza al adquirente que no habr de perjudicarse por el consumo o uso del producto, en condiciones normales y con arreglo a las indica-ciones del fabricante. Esta garanta que asume el fabricante se ha califi-cado como obligacin de resultado, en tanto el compromiso tiende a la consecucin de un fin determinado: cabalmente, el uso y consumo del producto sin que le produzca dao alguno. Y esto as, la sola aparicin del dao que pueda vincularse causalmente con el uso del producto elaborado acreditar el incumplimiento del obligado y traer apareja-da la subsecuente responsabilidad. (12)

(11) Bueres, alBerto y sozzo, gonzalo, Revista Derecho Privado y Comunitario, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, t. 2002-1, pp. 567/568; lorenzettI, rICardo, Teora general de distri-bucin de la carga probatoria, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n 13, Bs. As, Rubinzal-Culzoni, 1996, pp. 77/ 79 y 83; mosset IturrasPe, Jorge y lorenzettI, rICardo, Vicios, defecto y errores en las cosas entregadas, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2001-1, pp. 354/355; vzquez Ferreyra, roBerto, La obligacin de seguridad y la responsabilidad contractual, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n 17, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, p. 91; CaPel. CIv. y Com., La Plata, Sala III, 27/10/1983, en La Ley, 1985-D, 13/51, con nota de Stiglitz: El deber de seguri-dad en la responsabilidad por productos elaborados. Desde esta perspectiva, y siendo un factor de atribucin objetivo, se produce una inversin de la carga de la prueba, a la que igualmente se llega por aplicacin del ya bien consolidado instituto procesal llamado por algunos cargas probatorias dinmicas, y por otros, deber de colabo-racin y solidaridad procesal. Ver: Peyrano, Jorge y ChIaPInI, JulIo, Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas, en ED, Bs. As., 107-1005/07; Peyrano, Jorge, Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinmicas, en ED, Bs. As., 153-968/971; Peyrano, Jorge, Doctrina de las cargas probatorias dinmicas, en Revista Jurdica La Ley, 1991-B, 1034/38; CS, 02/06/1998 en La Ley, 1998-F, 42/46; CS, 3/7/90, en La Ley, 1990-D, 536/38; CnFed. CIv. y Com., Sala II, 09/09/1994, en La Ley, 1995-A, 191/95; Lorenzetti, op. cit., DPC, t. 13, pp. 79 y 87; CnFed. CIv. y Com., Sala III, 03/08/1994, en JA, del 18/01/1995, p. 33/35; resea de fallos de Rodrguez, en JA del 02/07/2003; y suplemento especial sobre cargas dinmicas de JA del 11/06/2003; conclusiones del XVII Congreso Nacional del Derecho Procesal, realizado en Termas de Ro Hondo en mayo de 1993; publicado en La Ley, p. XLI; morello, augusto,Hacia una visin solidarista de la carga de la prueba, en ED, Bs. As., t. 132, pp. 953/957; CPCC, ED LEP, t. p. 31, II-A, p. 661, V-A, pp. 29 y 63; aIrasCa, Ivana, Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, en LLLitoral, 2003, pp. 543/556.

(12) llamBas, Jorge, Daos causados por productos elaborados, en Revista Jurdica La Ley, Bs. As.,1979-B-1097, nota 19; CasIello, Juan Jos, Responsabilidad civil por los productos elaborados, en Revista Jurdica La Ley, Bs. As., 1981-D-1194.


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4.2 | La necesidad de comprobar la existencia del dao cierto

Aun en el campo de la defensa del consumidor por perjuicios derivados de productos defectuosos, para que exista la obligacin de resarcir se exige la demostracin de un dao cierto y no eventual e hipottico. (13) Desde esta perspectiva, es presupuesto de la reparacin la previa acreditacin del per-juicio que se intenta resarcir, y no basta para ello que el mismo sea insinuado dogmticamente o resulte de suposiciones no probadas. (14) Entonces, la viabilidad de la reparacin estar sujeta a la demostracin de hechos que sean reveladores de la existencia del perjuicio, como padecimientos fsicos o psquicos de la vctima, sin que baste el hecho de sufrir meras molestias. (15)

Tal como ensea Alsina, constituye un principio general que la prueba del dao incumbe al damnificado que pretende hacer valer la responsabilidad del deudor y por tanto, l debe aportar la demostracin del hecho cons-titutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende. (16) Pero al tratarse de

(13) CnaC. CIv. Sala F, Craien, Miguel ngel c/ Coca Cola SAIC y F s/daos y perjuicios, 05/12/1995, L. 175.561, voto de la Dra. Ana Mara Conde, JA, t. III, p. 195/200, p. 198.

(14) CSJN, 19.11.1991, OMill Allan Edgar c/ Neuqun Provincia del s/cobro de australes, Fallos 314:1505; CSJN, 19.12.1995, Kopex Sudamericana SAI y C c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/daos y perjuicios, Fallos Tomo 318, Folio: 2555; CnaC.Com., Sala A, 9.5.1975, Hausaler Cantela, La Ley, 1975-D, 443; esta Sala, Oribe Juan Carlos c/ Esso Petrolera Argentina SRL s/ordinario, 16/11/2007; esta Sala, Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Ordinario, 19/09/2007; CnaC. CIv., Sala A, Siri de Russo, La Ley, 149-598; CnaC. CIv., Sala B, 25.7.2008, DAmico Mabel Ernestina c/ Senz de Prez Concepcin s/daos y perjuicios; CnaC. Cont. adm. Fed., Sala III, 23/09/1999, Nicolosi, Julio Alberto c/ Entel s/juicio de conocimiento, 06/04/1972; CnaC. Cont. adm. Fed., Sala IV, Senem de Buzzi Mara del Carmen c/ Ministerio de Justicia Poder Judicial - Estado Nacional s/proceso de conocimiento; CnaC. Fed. CIv. y Com., Sala II, Franco Ana Bautista c/ Edesur SA s/daos y perjuicios, 14/06/2001; en igual sentido, alConada aramBur, Carlos, Cdigo de Comercio Anotado, Bs. As., Depalma, 1970, t. I, p. 375; de gsPerI, luIs, Tratado de las Obligaciones, Bs. As., Depalma, 1945, t. II, p. 516.

(15) CnaC. aPel. CIv, Sala F, Dube, Mario Daniel c/ Coca Cola de Argentina SA, 20/05/2008, en La Ley Online, AR/JUR/3287/2008. En el precedente de primera instancia que lleg a conocimiento de la Cmara de referencia se dijo que sostener que el haber probado una bebida a la que se haba agregado un hidrocarburo, sin ingerirla y sin ninguna consecuencia para su salud, acarre a una persona angustia o un padecimiento espiritual de entidad como para reclamar por ello dao moral es desvirtuar el sentido y alcance de este tipo de dao.

(16) alsIna, hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Bs. As., Ediar, 1942, t. II,p. 192, llamBas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Bs. As., Abeledo-Perrot, p. 310.

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un factor de atribucin objetivo el marco en donde reposa la responsabi-lidad civil difiere, pues una vez probado el hecho y el dao, se invierte la carga probatoria a tal punto que es el productor o fabricante quien debe demostrar la herramienta defensiva que lo exima de responsabilidad.

4.3 | El resarcimiento del dao moral

La doctrina ha sido reiterada, al considerar, que dentro de la rbita de la responsabilidad contractual, prima un criterio restrictivo en materia de re-paracin del dao moral. (17) No obstante, su viabilidad se impone cuando el mismo aparece comprobado y esencialmente individualizado. Lo deter-minante para la procedencia del reclamo indemnizatorio del dao moral est en la produccin de un dao cierto y actual. Al respecto se ha seala-do que el solo hecho de que el padre diera al hijo de tres aos una Coca Cola contaminada con hidrocarburo no basta para tener por comprobado el dao, aun cuando esa mera entrega hubiera constituido un riesgo de generar un dao en la salud del nio, como ste no ingiri la bebida, sino que al sentir el mal gusto la escupi, sin que se le produjera secuela fsica alguna, corresponde concluir en que el dao no se concret. El mismo apelante habla de dao potencial, esto es, nunca se transform en dao actual. Esa situacin no basta para generar responsabilidad que justifique un resarcimiento econmico, como pretende la actora apelante. (18)

4.4 | El recaudo de la antijuridicidad

Si bien en los supuestos analizados por tratarse de una responsabilidad por riesgo creado o producto elaborado, el factor de atribucin es objeti-vo, ello no implica que no deba ser acreditada la antijuridicidad objetiva. Es que la creacin del riesgo es lcito, en tanto actividad humana admitida

(17) llamBas, Jorge, op. cit.; Cazeaux, Pedro y trIgo rePresas, FlIx, Derecho de las Obligaciones, 2 ed., Bs. As., Platense, t. I, p. 382; CIChero, nstor, La reparacin del dao moral en la reforma de 1968, Bs. As., ED, 66: 157; Borda, guIllermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 7a. ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, t. I, p. 195; CnaC. aPel. CIv., Sala F, La Ley, 1978-B, 521; Cnac. Apel. CIV. Sala F, ED 88:628; CnaC. aPel. CIv., Sala C, ED 60:226; CnaC. aPel., CIv., Sala E, Vtolo D. c/ Guardado, Nstor, 19/09/1994; CnaC. CIv. Sala L, 13/06/1991, Mendez de Lpez Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio SRL 13/06/1991; CnaC. aPel., Com., Sala A, Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalrgicos Crespo SACI, 13/07/1984.

(18) CnaC aPel., CIv., Sala F, Dube, Mario Daniel c/ Coca Cola de Argentina SA, 20/05/2008, en La Ley Online, AR/JUR/3287/2008.


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como valiosa. Si no ha mediado dao a terceros, no puede alegarse res-ponsabilidad civil alguna. Diferente es cuando de tal actividad resulta un perjuicio cierto, hiptesis en que el causante de tal consecuencia debe responder conforme el principio general alterum non laedere. (19)

4.5 | La relacin de causalidad adecuada entre el producto defectuoso y el dao acaecido

La doctrina seala que la responsabilidad slo ha de resultar inexcusable cuando se muestre el nexo causal suficiente entre el dao y la ausencia o deficiencia del control debido. (20) El ligamen causal entre el hecho daoso y los nocimientos producidos no requerir siempre de contacto fsico entre el bien elaborado y la persona que lo consumi, v. gr., el dao moral que pro-voca un elemento contaminante en un envase cerrado cuyo contenido iba a ser consumido caso de una colilla de cigarrillo, aunque en la hiptesis de productos consumibles, en la generalidad de los casos, ser menester la demostracin de dicho acercamiento, v. gr., por ingesta del bien por el consumidor, prueba que estar a cargo del actor, aunque en el proceso de daos bastar con la de presunciones para establecer ese vnculo causal toda vez que juega la teora de la carga probatoria dinmica. (21)

Al respecto, se ha entendido, que corresponda confirmar la decisin en cuanto atribuye responsabilidad al vendedor de bolsas de alimento balan-ceado para vacunos que produjeron su muerte, toda vez que la actora ha

(19) PIzarro, danIel y vallesPInos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Bs. As.,

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