Revista Actualidad Laboral Cas 2004

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Estimados suscriptores:

Este es el segundo nmero en versin digital y debemos manifestar nuestra complacencia yagradecimiento por la acogida que ha tenido nuestra iniciativa y la confianza que una vez ms handepositado en nosotros.

Este nuevo sistema nos ha ratificado la evaluacin que hiciramos para tomar una decisin de tantatrascendencia, como era cambiar el formato impreso por uno digital.

La primera ventaja ha sido la reduccin de nuestros costos operativos trasladando el beneficio anuestros suscriptores que se han visto favorecidos con una reduccin del 50% en el valor de lasuscripcin.

Como valor agregado, se ha podido apreciar un incremento notable en la cantidad de material quese publica, el mismo que se encontraba limitado en parte por los espacios fsicos del medio impreso.

Adicionalmente, cabe mencionar que el sistema digital nos permite darle ms elasticidad al procesode bsqueda de informacin; conforme ganemos mayor experiencia en esta nueva actividad lasventajas se harn visibles.

Asimismo, damos la bienvenida a los nuevos suscriptores que han llegado como consecuencia denuestra decisin de cambio digital.

Queremos tambin compartir con ustedes el nuevo formato de nuestra pgina web. Estamos muyprximos a lanzar esta nueva versin que trae algunas innovaciones de importancia. Muy pronto lesharemos llegar informacin al respecto.

Hay otros temas que concitan nuestra atencin. En primer lugar nos referimos al Proyecto de LeyGeneral del Trabajo que sigue avanzando entre fuego cruzado. Por una parte el Congreso de laRepblica, a travs de su Comisin de Trabajo, contina impulsando el proyecto para lo cual vienerealizando audiencias pblicas en diversas localidades el territorio nacional en las cualesfundamentalmente se repiten los conceptos que se vienen dando por cada uno de los sectoresinvolucrados y eventualmente afectados por la Ley. A su vez, el Ministerio de Trabajo ha fijado suposicin con respecto al Proyecto, que no es coincidente y, en algunos casos se aparta radicalmentedel Proyecto presentado.

Existen algunas voces independientes que tambin plantean algunas reflexiones sobre el Proyecto,y el Presidente de la Repblica, de igual modo adelantando su posicin al respecto recoge la idea queuna legislacin laboral excesivamente rigurosa atenta contra la generacin de fuentes de trabajo.

La gran dificultad en el Proyecto radica en encontrar el equilibrio entre dos intereses antagnicos yuno superior que es el del pas.

Editorial

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Es necesario encontrar una formula equilibrada que impida el abuso de uno sobre el otro, y que entrminos generales cree una fuerza laboral eficiente que le permita al pas competir en el difcil mercadoque ha creado la globalizacin.

La Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS):

Otro aspecto que tambin debemos resaltar est relacionado con la compensacin por tiempo deservicios. Existe un aparente inters en querer introducir elementos de correccin para que estaadquiera nuevamente la finalidad de su creacin. Despus de muchos aos de haberle debilitado atravs de diversos mecanismos que han permitido un retiro indiscriminado de los fondos, se estanalizando la conveniencia de dejarla para su finalidad inicial para la que fue creada, esto es que sirvieracomo un fondo de capitalizacin obligatoria que le permitiera al trabajador superar las dificultades deuna eventual prdida del empleo.

Otro asunto que se advierte, est siendo enfocado con inteligencia es el referido a la rentabilidad delos depsitos CTS. Debemos recordar que cuando se estableci inicialmente este beneficio la ideaexistente, es que servira para crear beneficios adicionales para el trabajador como consecuencia deuna competencia que se debera dar entre las entidades financieras para la captacin de dichosdepsitos. Inicialmente fue as, permitindose inclusive que el empleador, al que se le permitaparticipar como depositario "compitiera" con los Bancos, ofreciendo una tasa de inters que poda serinclusive ligeramente ms elevada que la ofrecida por los bancos. Con el transcurso del tiempo dichacompetencia fue desapareciendo, en perjuicio del depositario, que el entregaba a los Bancos su CTSa cambio de un inters reducido, permitiendo que estos a su vez entregaran dichas sumas a sus clientes,recibiendo a cambio intereses mayores.

De la informacin obtenida a travs de la servicios noticiosos se advierte que la tendencia para logrardicho objetivo se estara estudiando a travs de dos campos, primero analizando la posibilidad que lasinstituciones bancarias ofrezcan un mayor inters por los depsitos CTS; en segundo trmino,contemplando la posibilidad de que dichos depsitos de alguna manera sean canalizados a travs delsistema de administracin de fondos de pensiones para obtener una mayor rentabilidad. En este ltimocaso el anlisis estara concentrado en la fijacin de un mecanismo que permita obtener una mayorrentabilidad pero sin los riesgos respectivos.

Hasta la prxima edicin.

Fernando Elas ManteroDirector

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LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES

CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO 2006

Autor: Fernando Elas Mantero

La participacin de los trabajadores en las utilidades de las Empresas est regulada por el DecretoLegislativo N 892 que introdujo algunos cambios al Decreto Legislativo N 677, que a su vez sustituyel rgimen de utilidades regulado por la Ley N 11672. Este dispositivo ha sido objeto de algunasmodificaciones accesorias a travs de la Ley N 28464 en lo que se refiere al destino de las utilidadesque exceden los 18 sueldos.

NORMAS LEGALES QUE REGULAN EL BENEFICIO:

1) El Decreto Legislativo N 677 ha sido modificado parcialmente, lo que significa que parte de suarticulado -el no derogado expresamente- se mantiene vigente. Ello a su vez implica tener que aplicardos normas a una misma situacin lo que permite concluir que la participacin en las utilidades seregula por el Decreto Legislativo N 892 y el Decreto Legislativo N 677, en lo que no ha sidoderogado. Hubiese sido ms conveniente sustituir el primero de los mencionados en su integridad.Somos de la opinin que debera redactarse un Texto nico Ordenado como se ha hecho con otrasnormas.

2) El sistema de participacin en las utilidades fijado por la Ley N 11672 y el sistema sustitutorio creadopor normas posteriores qued derogado en su integridad, mencionndose su existencia nicamentecomo un antecedente para el estudio de la evolucin histrica del beneficio.

3) El 6 de agosto de 1998 se public en el diario oficial "El Peruano", el Decreto Supremo N 009-98-TR que reglament las normas sobre participacin en las utilidades. Este dispositivo es la terceranorma a tenerse en cuenta.

4) LaLey N 27564 de fecha 25 de noviembre del 2001 que modific el artculo 3 del Decreto LegislativoN 892.

5) Mediante la Ley N 28464 de fecha 13 de enero del 2005 se modific el artculo 3 del DecretoLegislativo N 892 que fuera modificado por la Ley N 27564.

6) En el diario oficial "El Peruano", de fecha 14 de marzo del 2006 se public el Decreto Supremo N003-2006-TR se precis que saldo de la renta imponible a que se refiere el artculo 4 del DecretoLegislativo N 892 es aquel que se obtiene luego de compensar la prdida de ejercicios anteriorescon la renta neta determinada en el ejercicio, sin que sta incluya la deduccin de la participacin delos trabajadores en las utilidades.

7) Mediante Ley N 28873 de fecha 14 de agosto del 2006, publicada en el diario oficial el da 15 deagosto de 2006, se derog el D.S. N 003-2006-TR y se precis el artculo 4 del Decreto Legislativo

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N 892 en la forma de determinacin de la renta imponible que se obtiene despus de compensarla prdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que sta incluyala deduccin de la participacin de los trabajadores en las utilidades.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL BENEFICIO DE LA PARTICIPACION EN LASUTILIDADES:

El derecho a la participacin en las utilidades tiene jerarqua constitucional y se encuentra reguladoen el artculo 29 de la Constitucin que seala: "El Estado reconoce el derecho de los trabajadores aparticipar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participacin".

El dispositivo nos conduce a conclusiones fundamentales como son:

a) La participacin en las utilidades est relacionada a las que obtengan las empresas, no estandoconsiderados dentro del beneficio los trabajadores que presten servicios para entidades o personas queno tengan tal naturaleza o que no generen rentas de tercera categora. (Tal sera el caso de lostrabajadores del Estado o los que no realicen actividad empresarial).

b) El reconocimiento a la participacin en las utilidades es genrico y no contiene limitaciones oexclusiones de ninguna clase con respecto al tamao o magnitud de la empresa. Estas limitaciones hansido fijadas en la Ley. (Caso de las empresas que tienen menos de 20 trabajadores a su servicio).

Existen otros regmenes en los cuales se da la exclusin del beneficio aunque en algunos casos concriterios que podran ser cuestionados constitucionalmente ya que se trata de situaciones de excepcinque la propia ley no considera.

En el caso de las micro y pequeas empresas, la Ley N 28015 seala claramente que el rgimenlaboral especial es de naturaleza temporal y se extender por un perodo de diez (10) aos desde suentrada en vigencia (hasta el mes de julio del ao 2013), el referido rgimen laboral especial comprende:remuneracin, jornada de trabajo de ocho (8) horas, horario de trabajo y trabajo en sobre tiempo,descanso semanal, descanso vacacional, descanso por das feriados, despido injustificado, segurosocial de salud y rgimen pensionario, por lo que se ha excluido en este rgimen especial el beneficiode pago por participacin en utilidades.

Se observa similar regulacin para los trabajadores del sector agrario, en vista que la Ley N 27360seala que las caractersticas singulares de ste rgimen especial son: a) el derecho a percibir unaremuneracin diaria no menor a S/. 16.00 (diecisis y 00/100 Nuevos Soles), siempre y cuando laborenms de 4 horas diarias en promedio, precisndose que la referida remuneracin incluye a laCompensacin por Tiempo de Servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad y seactualizar en el mismo porcentaje que los incrementos de la Remuneracin Mnima Vital, b) undescanso vacacional de 15 das calendario remunerados por ao de servicio o la fraccin quecorresponda, salvo acuerdo entre trabajador y empleador para un perodo mayor; y, c) en caso dedespido arbitrario, una indemnizacin equivalente a 15 remuneraciones diarias por cada ao completode servicios con un mximo de 180 (ciento ochenta) remuneraciones diarias. Es claro entonces que ellegislador ha excluido a los trabajadores de ste rgimen especial del beneficio de pago porparticipacin en las utilidades.

c) Que se deben promover otras formas de participacin en las utilidades.

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d) No tienen derecho a dicho beneficio los trabajadores que no laboren para entidades que nopromueven la obtencin de utilidades. (Entre ellas las asociaciones con fines no lucrativos).1 Tampocoacceden al beneficio los trabajadores que prestan servicios a profesionales por cuanto ellos no generanrentas de tercera categora.

Cualquier disposicin legal relacionada con el beneficio de la participacin en las utilidades debedarse dentro del marco constitucional sealado.

RECONOCIMIENTO DEL BENEFICIO EN LAS CONSTITUCIONES ANTERIORES:

El beneficio de la participacin en las utilidades est reconocido con jerarqua constitucional desdela Constitucin de 1933 que haca referencia al mismo en los trminos siguientes:

"Artculo 45.- El Estado favorece un rgimen de participacin de los empleados ytrabajadores en los beneficios de las empresas, y legislar sobre los dems aspectosde las relaciones entre aqullos y stas, y sobre la defensa de los empleadores ytrabajadores en general."

Tambin encontramos mencin expresa al beneficio en la Constitucin de 1979. El artculo 56sealaba:

"El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestin y utilidad de la empresa,de acuerdo con la modalidad de sta."

La sola inclusin del derecho que se analiza en las Constituciones pone en evidencia la importanciaque se le da al beneficio.

MARCO LEGAL DENTRO DEL CUAL SE HA DICTADO EL DECRETO LEGISLATIVO N 892:

Lo dict el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas mediante Leyes Ns. 26648,26665 y 26679 considerando que es un mecanismo encaminado a fomentar el empleo y a eliminartrabas a la inversin considerando: "Que, la participacin de los trabajadores en la distribucin de lasutilidades tiene por objeto buscar la identificacin de stos con la empresa y por ende en el aumentode la produccin y productividad de sus centros de trabajo". La parte considerativa no se refiere puesa la mencionada finalidad.

El argumento puede ser cuestionado desde el punto de vista formal en tanto que tratndose de underecho de la jerarqua constitucional mencionada la delegacin debi darse en trminos msprecisos resultando hasta cierto punto cuestionable que se considere que el rgimen departicipacin en las utilidades est vinculado directamente a la generacin de empleo paramodificarlo por la va utilizada. 2 En todo caso el transcurso del tiempo ha convalidado lo preceptuadoya que a la fecha no sera posible plantear una demanda de inconstitucionalidad de la norma, aunque

1 Este es uno de los fundamentos de exclusin de los trabajadores del hogar que desarrollan su labor dentro delmbito familiar en el cual no hay utilidades.

2 No existe ninguna comprobacin cientfica con respecto a lo que se afirma como fundamento de la alegadavinculacin, esto es que no est demostrado que la existencia o inexistencia de un sistema de participacin enlas utilidades pueda ser considerado como un instrumento de generacin de empleo.

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no se puede descartar la aplicacin del control difuso ya que siempre, por principio de jerarquanormativa, se aplicar preferentemente la norma de mayor jerarqua con respecto a la de menorjerarqua que la contradice o desnaturaliza.

ANALISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO N 892:

CAMPO DE APLICACION DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES:"Artculo 1.- El presente Decreto Legislativo regula el derecho de los trabajadoressujetos al rgimen laboral de la actividad privada, a participar en las utilidades de lasempresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora."

El artculo transcrito delimita el campo de aplicacin del beneficio de la participacin en las utilidadesrestringindolo a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Ello significaen primer trmino que estn excluidos del beneficio aqullos trabajadores que laboren en el rgimenpblico, considerndose como tal los servidores sujetos al rgimen legal de la Ley N 11377 y delDecreto Legislativo N 276. El fundamento de la exclusin no radica nicamente en la mencinespecfica a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, sino tambin de lacircunstancia que el Estado no es una empresa, ni genera utilidades, ni rentas de tercera categora. Poresta misma razn, estn excluidos del beneficio los trabajadores del Estado sujetos al rgimen laboralde la actividad privada.

Otra caracterstica muy importante de la norma -que sigue el lineamiento de disposiciones anterioresque regulaban el beneficio-, es que la participacin en las utilidades solamente est referida a lostrabajadores de las empresas generadoras de rentas de tercera categora, estando por lo tantoexcluidos los trabajadores que laboren en actividades que generan rentas de otra categora.

MONTO DEL BENEFICIO:

"Artculo 2.- Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente DecretoLegislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribucin porparte de sta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcentajereferido es como sigue:Empresas Pesqueras 10%Empresas de Telecomunicaciones 10%Empresas Industriales 10%Empresas Mineras 8%Empresas de Comercio al por mayor y al por menor y Restaurantes 8%Empresas que realizan otras actividades 5%Dicho porcentaje se distribuye en la forma siguiente:a) 50% ser distribuido en funcin a los das laborados por cada trabajador,entendindose como tal los das real y efectivamente trabajados.A ese efecto, se dividir dicho monto entre la suma total de das laborados por todoslos trabajadores, y el resultado que se obtenga se multiplicar por el nmero de daslaborados por cada trabajador.b) 50% se distribuir en proporcin a las remuneraciones de cada trabajador.A ese efecto, se dividir dicho monto entre la suma total de las remuneraciones detodos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido semultiplicar por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador enel ejercicio.

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La participacin que pueda corresponderle a los trabajadores tendr respecto de cadatrabajador, como lmite mximo, el equivalente a 18 (dieciocho) remuneracionesmensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio.Se entiende por remuneracin la prevista en los artculos 39 y 40 del Texto nicoOrdenado de la Ley de Fomento del Empleo."

DETERMINACION DE LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA PARA ESTABLECER EL PORCENTAJEA SER DISTRIBUIDO:

Para determinar en forma especfica la ubicacin de una empresa dentro de las sealadas "... setomar en cuenta la Clasificacin Internacional Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, Revisin 3,salvo Ley expresa en contrario" (Artculo 2 del Reglamento) (Esta clasificacin puede ser consultadaen la Pgina Web del Instituto de Estadsticas y Censos (www.inei.gob.pe).

APLICACION A LAS EMPRESAS QUE DESARROLLEN VARIAS CLASES DE ACTIVIDADES:

Segundo Prrafo del Artculo 3 del Reglamento:

"En caso que la empresa desarrolle mas de una actividad de las comprendidas en elartculo 2 de la Ley, se considerar la actividad principal, entendindose por sta a laque gener mayores ingresos brutos en el respectivo ejercicio."

LA RENTA COMPUTABLE ES LA ANUAL ANTES DE IMPUESTOS:

As estaba establecido en el Decreto Legislativo N 677, de tal manera que no se ha producido ningncambio en este sentido. Algunos piensan que para que el beneficio tuviera la verdadera calidad departicipacin en las utilidades, debi recibir el mismo tratamiento que las utilidades de los accionistas,esto es, primero se determina el monto de los impuestos y recin despus se establecen las utilidadesa ser distribuidas.

La base para el clculo de la participacin en las utilidades, es lo que se conoce como "renta anualantes de impuestos", que es la renta neta que queda en el ejercicio "despus de compensar la prdidade ejercicios anteriores", conforme a las reglas que regulan el impuesto a la renta. Este criterio quedaclarado primero jurisprudencialmente y despus en atencin a lo sealado por la Sptima DisposicinTransitoria de la Ley N 26513, quedando expresamente reconocido en el Decreto Legislativo N 892.

Es importante aclarar este concepto ya que hay mucha confusin con respecto al mismo. Esta se da,inclusive, en el mbito judicial en el cual el tema de "renta anual antes de impuestos" no es debidamenteadvertido ya que existe la tendencia de confundir lo que se conoce como la utilidad que se distribuyeentre los socios de la empresa y la utilidad tributaria que es la determinante para establecer la aplicacinde la tasa del impuesto a la renta.

Esto se debe a que no existe identidad entre los trminos "utilidad contable" y "utilidad tributaria" (staltima propiamente renta imponible). 3 La respuesta la encontramos en la existencia de dos clases de

3 La utilidad contable es lo real en tanto que se establece en funcin de los ingresos y egresos reales. La tributariatiene ficciones por cuanto hay gastos que siendo contables no son considerados como tales para efectos delpago del impuesto a la renta.

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normas que son las contables y las tributarias. Ello permite llegar a conclusiones a veces difciles decomprender como que pueden haber utilidades contables (con la correspondiente distribucin entre lossocios) y prdidas tributarias (que conducirn a que no se pague impuesto a la renta o participacin enlas utilidades de los trabajadores).

Cmo se determina la Utilidad Tributaria?

La participacin en las utilidades de cualquier empresa se desprende del documento que con elcarcter de declaracin jurada presenta toda empresa a la Sunat anualmente, que se confeccionasobre las bases establecidas por la legislacin que regula el impuesto a la Renta.

Esta disposicin regula en detalle lo concerniente a la renta de las personas naturales y jurdicasestableciendo "categoras de impuestos".

1.- El concepto de "Renta Bruta" est definido en el artculo 20 como "... el conjunto de ingresosafectos al impuesto que se obtenga en el ejercicio gravable"

2.- El concepto de "Renta Neta" (regulado para el caso de las personas jurdicas que se dedican alas actividades sealadas en el artculo 28 del Decreto Legislativo 774) se obtiene deduciendo " dela renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener la fuente, en tanto que la deduccin noest expresamente prohibida por la ley". A continuacin el mismo artculo seala en forma taxativatodos los gastos susceptibles de deduccin para obtener la "RENTA NETA". Es sobre esta RENTANETA a la que en todo caso se le aplican las prdidas de los ejercicios anteriores:"

3.- El artculo 37 del Decreto Legislativo 774 seala de manera precisa los gastos deducibles,encontrndose dentro de ellos el valor de las depreciaciones.

La utilidad tributaria se establece entonces fundamentalmente con respecto a las reglas de la Ley (eneste caso lo preceptuado por la llamada Ley del Impuesto a la Renta u otras normas especiales) aunquepuede tener su origen en otros factores. 4

Estas normas establecen que las utilidades se determinan estableciendo los ingresos percibidos porla empresa, deducindose los gastos necesarios para generarla (que estn sealados en la ley) ascomo deduciendo las depreciaciones autorizadas. A ello se le permite deducir tambin las prdidasacumuladas de los ejercicios anteriores de acuerdo con las reglas que regulan el impuesto a la renta.

El rbitro supremo para la determinacin de la renta tributaria es la Superintendencia Nacional deAdministracin Tributaria (SUNAT) que al fiscalizar la declaracin jurada que presentan las empresasdeterminan si la renta ha sido correctamente establecida de acuerdo con las reglas de la legislacin queregula el Impuesto a la Renta.

Hay quienes han pretendido interpretar que como consecuencia de lo sealado en la ley, no esposible deducir los gastos efectuados para generarla. Para tal interpretacin, es necesario desconocerlo que establece la legislacin reguladora del impuesto a la renta y lo sealado en el Decreto Legislativo

4 Por ejemplo hay empresas en las que por contrato con el Estado se les permite depreciar ciertos activos enforma acelerada. Ello significa que no habr utilidades tributarias (porque la doble depreciacin se consideracomo gasto adicional del ejercicio). Sin embargo durante dicho ejercicio si puede haber utilidad contable y serste distribuida entre los accionistas.

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892 que establece que ella consiste en la distribucin de un porcentaje de la renta anual antesde impuestos. 5

No se puede entonces pretender establecer si existe o no utilidad caso por caso a travs deoperaciones periciales que podran conducir a conclusiones contradictorias en funcin de lo opinadopor cada perito.

En la prctica sucede que si la SUNAT dispone la rectificacin del balance como consecuencia delproceso de fiscalizacin que es de su competencia, la empresa quedar obligada por dicha decisin.De tal manera que si en la declaracin jurada se estableci prdida pero existi la mencionadarectificacin, el empleador quedar obligado a efectuar la regularizacin respectiva.

El problema que se presenta es que la SUNAT no est obligada a revisar la declaracin jurada quese presenta lo que significa que puede no haber acceso a la fiscalizacin del balance. El procedimientoa seguir debera ser la posibilidad de disponer dicha revisin por mandato judicial y dentro de unareclamacin por pago de utilidades, en la cual el Juez requiera el acto de fiscalizacin en base al cualemitir su pronunciamiento una vez concludo el procedimiento administrativo.

El procedimiento para llegar a la suma sobre la cul se establece la participacin debe ser lasiguiente:

1. Se establece el importe de la renta bruta producida por la empresa.2. Se determina la renta neta lo que se obtiene deduciendo de la renta neta los gastos autorizados

(detallados en el artculo 37 del Decreto Legislativo 774) as como las depreciaciones permitidas.La participacin de los trabajadores se calcula sobre esta cantidad. Sobre esta suma tambin secalcula el pago del impuesto a la renta.

3. Esa cantidad es la que sirve de base para el clculo del impuesto.

PRECISIONES SOBRE EL TEMA:

Mediante D.S. 003-2006-TR publicado el 14 de marzo del 2006 se efectu la siguiente precisin:

Artculo 1.- Precsase que el saldo de la renta imponible a que se refiere el artculo 4 del DecretoLegislativo N 892 es aquel que se obtiene luego de compensar la prdida de ejercicios anteriores conla renta neta determinada en el ejercicio, sin que sta incluya la deduccin de la participacin de lostrabajadores en las utilidades.

PORCENTAJE DE DISTRIBUCION:

La distribucin del beneficio es variable en funcin de la actividad a que se dedica la empresa.

En el Decreto Legislativo N 677 se contemplaban cinco categoras a saber:

- Empresas Mineras.................................... 8%- Empresas Pesqueras............................... 10%- Empresas Industriales............................. 10%- Empresas de Telecomunicaciones.......... 10%- Empresas que realizan otras actividades.. 5%

5 El efecto de este criterio lleva a considerar la participacin de los trabajadores como un gasto para la empresa.Esta es una diferencia con respecto a lo que sucede con los accionistas.

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El actual es el sealado anteriormente en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 892.

En trminos generales la clasificacin se mantiene igual con la nica adicin de empresas deComercio al por mayor y menor y restaurantes que han sido considerados con el 8% de participacinen las utilidades. Este sector es el que primordialmente estaba considerado en el rgimen de asignacinsustitutoria de utilidades-derogado con el dispositivo-.

En consecuencia el porcentaje a ser distribuido, ser el que corresponde a la actividad a que sededica la empresa, la que se determina por la CIIU.

Entre las empresas que realizan actividades no especificadas expresamente se encuentran losBancos, cuya distribucin de utilidades es del 5%.

FORMA DE DISTRIBUCION DE LA PARTICIPACION:

La participacin en las utilidades se encuentra regulada en el Decreto Legislativo N 892 que modificalgunos artculos del Decreto Legislativo N 677.

En trminos generales se mantiene el sistema de distribucin implantado por el Decreto LegislativoN 677, esto es, una parte de la participacin se genera por los das real y efectivamente laborados porcada trabajador. Para este efecto se establece como frmula de clculo el determinar el nmero totalde das laborados por todos los trabajadores y en base a ello se calcular lo que le corresponda a cadatrabajador en funcin de los das laborados por ste.

El espritu de la Ley, en lo que a sta frmula se refiere, es que la participacin se produzca enfuncin del esfuerzo real y efectivamente realizado, de tal forma que toda inasistencia, cualquieraque fuera su motivo, salvo excepcin expresa sealada en la Ley, origina un descuento en estamodalidad de participacin de tal forma que el que asisti regularmente al trabajo recibir ms que elque no lo hizo, cualquiera que fuera la razn motivadora de la inasistencia. Esta es una de las razonespor las cuales se ha hecho extensiva la participacin a los trabajadores que laboran a tiempoparcial, pues de no admitirse su participacin en la distribucin de las utilidades su esfuerzo lo estaragenerando en beneficio de los trabajadores a tiempo completo.

La segunda parte de la distribucin de la utilidad, se obtiene en proporcin a la remuneracin de talmanera que el trabajador que percibe una remuneracin mayor, recibir una participacin en proporcina la misma.

LA DISTRIBUCION DE UTILIDADES EN FUNCION DE LOS DIAS LABORADOS DE MANERAREAL Y EFECTIVA POR EL TRABAJADOR:

En el tercer considerando de la norma que regula la participacin en las utilidades, se establece queeste beneficio "... tiene por objeto buscar la identificacin de stos (los trabajadores), con la empresay por ende en el aumento de la produccin y productividad de sus centros de trabajo". Esta referenciaresulta de gran importancia para la interpretacin del dispositivo, por cuanto nos permite concluir quesu objeto es favorecer al trabajador que ms contribuye en la obtencin de las utilidades, enfuncin al grado de su aporte personal a la generacin de la utilidad.

El concepto primordial que debe ser aclarado es el consignado en el inciso a) del artculo 2 delDecreto Legislativo N 892 que seala que el 50% de la participacin se distribuye en funcin "a los daslaborados por cada trabajador "entendindose como tales los das real y efectivamente trabajados".

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La Ley hace referencia a "das real y efectivamente trabajados", lo que significa que se exigeprestacin efectiva que no considera aquellos que la Ley seala como trabajados para efectos del pagode determinados beneficios. (Esta regla se encuentra por excepcin de manera expresa en algunasdisposiciones legales, entre ellas la de CTS, las vacaciones y la licencia sindical y por lo tanto se aplicanen las mismas pero no necesariamente se extienden a otros beneficios que tienen su propia regulacinlegal).6

En consecuencia, la participacin en las utilidades actualmente constituye el nico pagodiferenciador, en el entendimiento de que quien trabaja real y efectivamente tiene mayor derecho a estebeneficio que aquel que no lo hace en forma real y efectiva y al que se le considera que ha trabajado,como una ficcin legal para darle acceso a ciertos beneficios expresamente considerados en la Ley.

En nuestro sistema legal, existen una serie de casos en que se otorgan derechos laborales o seconsideran como das trabajados para la obtencin de determinados beneficios, algunos que realmenteno han sido laborados.

A nuestro juicio, el espritu de la norma al poner especial nfasis en el "trabajo real y efectivo" es quequien despliegue el mayor esfuerzo, a travs del cumplimiento de sus labores en forma directa tengauna mayor participacin en la utilidad, que aquel que por razones, aunque sean justificadas oreconocidas por la Ley para otros efectos, no ha efectuado el mismo esfuerzo laboral. Por graficar estaidea vamos a sealar por ejemplo el caso del trabajador que no sale de vacaciones, o que compensaparte de ellas. Este trabajador tendr una mayor participacin en la utilidad por haber tenido unaprestacin laboral efectiva mucho mayor que otro trabajador que hubiese hecho uso del descansovacacional, o que hubiese estado enfermo o con suspensin justificada de la relacin laboral.

Adems, si el espritu del legislador hubiese sido considerar algunos das de inasistencia, como deasistencia para el clculo de la participacin en las utilidades lo hubiese sealado expresamente, comolo ha hecho en ciertas situaciones especficas, y una de carcter general que est consignada en la Leyde Relaciones Colectivas de Trabajo y a la que haremos referencia ms adelante.

Al sealarse la forma de distribucin de la participacin en las utilidades el Decreto Legislativo N 892,ha establecido que el 50% del monto que corresponda distribuir ser repartido "en funcin a los daslaborados por cada trabajador, entendindose como tal los das real y efectivamente trabajados".

En el texto legal el trmino "das real y efectivamente trabajados" no da lugar a ninguna dudainterpretativa, esto es aqullos en que se cumpla con la prestacin del servicio y no cuando no se dela prestacin que no se puede considerar como "trabajo real y efectivo".

6 En el curso del presente anlisis hacemos referencia a los preceptos que conceden beneficios a lostrabajadores que no cumplen con una prestacin laboral efectiva. Entre los casos ms destacados se mencionala situacin regulada por el Decreto Legislativo N 650 que seala:"Artculo 8.- Son computables los das de trabajo efectivo. En consecuencia, los das de inasistenciainjustificada, as como los das no computables se deducirn del tiempo de servicios a razn de un treintavopor cada uno de estos das.Por excepcin, tambin son computables:a) Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades

debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por 60 das al ao. Se computan en cada perodo anualcomprendido entre el 1 de Noviembre de un ao y el 31 de Octubre del ao siguiente;

b) Los das de descanso pre y post natal;c) Los das de suspensin de la relacin laboral con pago de remuneracin por el empleador;d) Los das de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal; y,e) Los das que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificacin de despido."

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DESNATURALIZACION DE LA INTENCION DEL LEGISLADOR EN EL REGLAMENTO DELDECRETO LEGISLATIVO 892:

En el Reglamento, se produce una desnaturalizacin de lo que fue la intencin del legislador,debindose entender que si la ratio legis hubiese sido la del Reglamento, los trminos utilizadoshubiesen sido diferentes, o se hubiese sealado que corresponder al Reglamento la definicin de loque se entiende como "da real y efectivamente trabajado". El dispositivo utiliza dos trminos queconducen a una sola idea, esto es que el trabajador que ms concurre a trabajar, y que por lo tanto esel que ms contribuye a la produccin, debe tener una participacin mayor en la utilidad. Es lgicopensar que si la intencin del legislador no hubiese sido poner nfasis en la importancia de la asistenciahubiese sealado simplemente que parte del beneficio se repartira en funcin de los das trabajados,situacin que hubiese permitido aceptar lo sealado en el Reglamento.

El artculo 4 del Reglamento seala:"Para la aplicacin del inciso a) del Artculo 2 de la Ley, se entender por daslaborados, a aquellos en los cuales el trabajador cumpla efectivamente la jornadaordinaria a la empresa, as como las ausencias que deben ser consideradas comoasistencias para todo efecto por mandato legal expreso. Tratndose de trabajadoresque laboran a tiempo parcial, se sumar el nmero de horas laboradas de acuerdo a sujornada, hasta completar la jornada ordinaria de la empresa" (Como se puede advertirel Reglamento no poda decir "... se entender como das real y efectivamentetrabajados a aquellos ...").

Dentro de esta lgica vamos a analizar diversas situaciones que se pueden presentar.

Enfermedad:Durante la enfermedad se puede producir una doble situacin. La primera, una suspensin perfecta

de la relacin laboral por cuanto el empleador est obligado a pagar la remuneracin durante losprimeros 20 das del ao sin una contraprestacin efectiva por parte del trabajador. La segunda, puededarse cuando la enfermedad es por perodos ms prolongados en los cuales EsSalud, es quien le pagaal trabajador un subsidio. Como se puede apreciar, en ninguno de los dos casos existe trabajo realy efectivo, por lo que a nuestro juicio los das de enfermedad no son das de asistencia para el pagode utilidades. El hecho de que se haya considerado para el clculo de la CTS por una norma legalexpresa, no permite extender dicho criterio por una norma reglamentaria como es el caso del DecretoSupremo N 009-98-TR.

Descanso pre y post natal:La situacin del descanso pre y post natal es exactamente igual a la anterior. Si bien la trabajadora

tiene derecho de percibir un subsidio de EsSalud, no trabaja real y efectivamente y en consecuencia,tales das no son considerados como de asistencia para el pago de participacin en las utilidades. Sinembargo, en el supuesto de que una trabajadora no haga uso de los 90 das de descanso pre y postnatal que le concede la Ley sino una menor cantidad de das, solamente se le considerara para el clculode utilidades los das real y efectivamente trabajados.

Accidentes de trabajo:La situacin es exactamente igual que la anterior y se asemeja tambin a la de enfermedad. En

consecuencia son das que no se consideran para el clculo de la participacin en las utilidades.

Permisos sindicales:El tema de los permisos sindicales, est regulado principalmente por convenciones colectivas de

trabajo y a falta de ellas por normas legales.

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En lo que se refiere a la regulacin legal nos remitimos a lo sealado en el artculo 32 de la Ley deRelaciones Colectivas de Trabajo: "El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquenlos permisos otorgados a los dirigentes para cumplir sus funciones sindicales, se entender trabajadopara todos los efectos legales y contractuales hasta el lmite de 30 das por ao calendario, pordirigente, el exceso se considerar como de licencia sin goce de remuneraciones y demsbeneficios."

Consideramos que ste es un caso de excepcin en tanto que los dirigentes sindicales tienen derechoa que se les considere haber trabajado en forma real y efectiva por haberlo as indicado la Ley hastapor treinta das. El tiempo posterior, no genera remuneraciones y por lo tanto, no se debe computarpara la participacin en las utilidades. Una situacin que no est expresamente prevista, es la referentea determinar si por convenio colectivo de trabajo se puede reconocer como trabajados en forma realy efectiva las licencias o permisos sindicales de duracin mayor a las establecidas legalmente. Si biena primera vista se podra pensar que el empleador, de acuerdo con los trabajadores pueden extenderdicho beneficio por va de convenio colectivo, no podemos dejar de mencionar que el referido acuerdopodra ser cuestionado, en tanto que el reconocimiento de ms das laborados y consecuentementemayor pago por utilidades a quien no trabaje en forma real y efectiva, implica, por lo menos tericamenteque los dems trabajadores reciban una suma menor por el beneficio que como hemos visto buscapremiar el aporte real a la productividad. El empleador no estara en aptitud de recortar derechos legalesde terceros. Debindose tener presente que la Ley no le ha concedido dicha facultad.

Un elemento de juicio, que permite corroborar la validez de esta interpretacin, lo encontramos enel Proyecto de Ley N 1053, presentado en la Legislatura 2000-2001 que persegua entre otras cosas,se considerara como das reales y efectivamente trabajados para el otorgamiento de este beneficio losdas de licencia sindical. Este proyecto ha sido renovado en la Legislatura 2001-2006 encontrndoseen trmite el Proyecto de Ley N 566, presentado por el Congresista Ramrez Canchari. Ello no hacesino demostrar que el legislador se haba percatado de la existencia de esta situacin y buscabacorregirla.7 Ello est expresamente sealado en la exposicin de motivos del proyecto.

7 ARTICULO PRIMERO.- Modifquese el inciso a) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 892, en los trminossiguientes:"Artculo 2.- Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan enlas utilidades de la empresa, mediante la distribucin por parte de sta de un porcentaje de la renta anual antesde impuestos. El porcentaje referido es como sigue:Empresa Pesqueras 10%Empresas de Telecomunicaciones 10%Empresas Industriales 10%Empresas Mineras 8%Empresas de Comercio al por mayor y al por menor y Restaurantes 8%Empresas que realizan otras actividades 5%Dicho porcentaje se distribuye en la forma siguiente:a) 50% ser distribuido en funcin a los das laborados por cada trabajador, entendindose como tal los dasreal y efectivamente trabajados. Para el caso de los integrantes de la junta directiva de los sindicatos seentiende como das real y efectivamente trabajados, los das que se dediquen al ejercicio de susfunciones gremiales.A ese efecto, se dividir dicho monto entre la suma total de los das laborados por todos los trabajadores, y elresultado que se obtenga se multiplicar por el nmero de das laborados por cada trabajador.b) 50% se distribuir en proporcin a las remuneraciones de cada trabajador.A ese efecto, se dividir dicho monto entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores quecorrespondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplicar por el total de las remuneraciones quecorresponda a cada trabajador en el ejercicio.

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Licencias:En tanto que las licencias (con exclusin de las sindicales) significa que no se cumple con la

prestacin real y efectiva de trabajo, consideramos que ellas tampoco generan el pago departicipacin en las utilidades.

Permisos pagados:La situacin de los permisos pagados es igual o similar a las anteriores en tanto que no existe

prestacin real y efectiva del servicio.

Compensacin de sobretiempo:No se considera como da adicional efectivamente laborado en tanto que la Ley no contempla nada

al respecto. (Aunque s puede influir en la distribucin de utilidades en funcin de la remuneracin silos sobretiempos se perciben en forma regular y permanente).

Permisos por pactos (duelo, premios, etc.):En este caso no se da la prestacin real y efectiva, del servicio de tal forma que no puede

considerarse para efectos del pago de la participacin en las utilidades.

Vacaciones:El artculo 3 del Decreto Supremo que reglamenta el Decreto Legislativo N 713, reconoce

expresamente como das de asistencia para el cmputo del descanso vacacional ciertos casosespecficos, aclarando que es solamente para dichos efectos y no para el clculo de otros beneficios.

El dispositivo a que nos referimos seala:

Artculo 3.- Por excepcin, y solo para efectos del pago del da de descanso semanal,se consideran das efectivamente trabajados los siguientes:a)Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, o porenfermedades debidamente comprobadas, hasta que la Seguridad Social asuma lacobertura de tales contingencias;b)Los das de suspensin de la relacin laboral con pago de remuneracin por el empleador;c)Los das de huelga siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal; yd)Los das que devenguen remuneraciones en los procedimientos de impugnacin deldespido.

Capacitacin:Si la capacitacin se da dentro de la jornada de trabajo, o en sustitucin de la jornada de trabajo

(por ejemplo cuando se le dispensa al trabajador de concurrir en su horario habitual, pero se le obligaa asistir en otro horario a un curso de capacitacin), se considera como das de trabajo real y efectivo.

Permisos para concurrir a EsSalud:El permiso para concurrir a EsSalud no se considera como da de asistencia para efectos del pago

en la participacin en las utilidades en tanto que no existe trabajo real ni efectivo.

La participacin que pueda corresponderle a los trabajadores tendr respecto de cada trabajador, como lmitemximo, el equivalente a 18 (dieciocho) remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre delejercicio.Se entiende por remuneracin la prevista en los artculos 39 y 40 del Texto nico Ordenado de la Ley deFomento del Empleo".ARTICULO SEGUNDO.- Dergase o djese sin efecto las normas legales que se opongan a la presente ley.

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A qu se refiere el Reglamento cuando alude a ausencias al trabajo que deben serconsideradas como asistencias por mandato legal expreso?

Aparentemente, pretende extender al caso de la participacin en las utilidades reglas especficas deotros dispositivos de jerarqua legal, por los que se ha considerado como das de asistencia al trabajociertas inasistencias. Nos referimos expresamente a lo sealado en el artculo 29 de la Ley deRelaciones Colectivas de Trabajo que en uno de sus varios prrafos seala:

"El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos otorgados a losdirigentes para cumplir sus funciones sindicales, se entender trabajado para todos los efectos legalesy contractuales hasta el lmite de treinta (30) das por ao calendario, por dirigente; el exceso seconsiderar como de licencia sin goce de remuneraciones y dems beneficios".

Tambin tenemos el caso especfico del Decreto Legislativo N 713 que seala expresamente en suartculo 12.

"Para efectos del rcord vacacional se considera como das efectivos de trabajo los siguientes:

a) La jornada ordinaria mnima de cuatro horas.b) La jornada cumplida en da de descanso cualquiera que sea el nmero de horas laborado.c) Las horas de sobretiempo en nmero de cuatro o ms en un da.d) Las inasistencias por enfermedad comn, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional,

en todos los casos siempre que no supere 60 das al ao.e) El descanso previo y posterior al parto.f) El permiso sindical.g) Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisin del

empleador.h) El perodo vacacional correspondiente al ao anterior; yi) Los das de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal."

En uno de los casos los das de inasistencia considerados como asistencia por ficcin legal, han sidoregulados en una Ley y no en un Decreto Supremo, como es el caso de la participacin en las utilidades.Resulta evidente que si la intencin del legislador hubiese sido mantener el criterio establecido en otrasLeyes, as lo hubiese expresado en el Decreto Legislativo N 892. Al no hacerlo, no haca sino demostrarcual era la intencin clara del legislador que ha sido desvirtuada por el Reglamento.

En lo que se refiere a lo normado en el artculo 29 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,el argumento para considerar que no es aplicable es que por tratarse de una Ley anterior y especial parauna situacin dada, no es modificada por una Ley posterior (El Decreto Legislativo N 892) que frentea ella es Ley posterior y tambin especial.

LA DISTRIBUCION DE UTILIDADES EN FUNCION DE LA REMUNERACION PERCIBIDA POR ELTRABAJADOR:

El segundo factor que sirve de base para calcular el monto por utilidad es el de la remuneracin. Elespritu de la Ley, es que el beneficio se reparta en funcin de ambos factores para mantener laproporcionalidad. El concepto de remuneracin, est referido a lo previsto en los artculos 39 y 40 delTexto nico de la Ley de Fomento del Empleo. El dispositivo se refiere a la norma vigente en dicha pocaque ahora ha quedado cambiada en lo que a su denominacin y numeracin se refiere. As tenemosque los artculos 6 y 7 del Decreto Supremo N 003-97-TR que sealan:

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"Artculo 6.- Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que eltrabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la formao denominacin que se le d, siempre que sea de su libre disposicin. La alimentacinotorgada en crudo o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a unconcesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuandoconstituyen la alimentacin principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzoo refrigerio que lo sustituya o cena.Artculo 7.- No constituye remuneracin para ningn efecto legal los conceptosprevistos en los Artculos 19 y 20 del Texto nico Ordenado del Decreto LegislativoN 650".

De la lectura del dispositivo antes mencionado se llega a las siguientes conclusiones:

1.-El concepto de remuneracin coincide con lo sealado en el Decreto Legislativo N 650, esto esse considera tanto la remuneracin en efectivo como la en especie.

2.-Las condiciones de trabajo, o eventualmente sumas de dinero que sirven para cumplir con laprestacin del servicio no se consideran para efectos del cmputo de la participacin en las utilidades,

En consecuencia, se consideran como remuneracin para estos efectos las siguientes:

1) La remuneracin ordinaria y las sumas percibidas por trabajo extraordinario en la medida que supercepcin sea regular (ms de tres meses en un perodo de seis)

2) Las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad. De acuerdo con el artculo 19 del DecretoLegislativo N 650 no se consideran las siguientes:

a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente a ttulo deliberalidad.

b) La bonificacin por cierre de pliego.c) Cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa.d) El costo o valor de las condiciones de trabajo.e) La canasta de Navidad o similares.f) El valor del transporte siempre que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo.g) La asignacin o bonificacin por educacin.h) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijo, fallecimiento

y aquellas de semejante naturaleza.i) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia produccin en cantidad

razonable para su consumo directo.j) El refrigerio que no constituya alimentacin principal.

De lo expuesto, se infiere que para el clculo de la participacin en las utilidades, debe tenerse encuenta el concepto de remuneracin sealado en las normas legales antes mencionadas.

TOPE DE LA PARTICIPACION QUE PUEDE RECIBIR UN TRABAJADOR:

Se ha establecido como tope mximo para el beneficio, el equivalente de 18 remuneracionesmensuales vigentes al cierre del ejercicio. En otras palabras, podra darse el caso que un trabajadorpercibiera por concepto de participacin en las utilidades, una suma mayor de la que percibe por

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concepto de remuneracin anual (considerando conservadoramente como tal la que corresponde a 11meses de trabajo, una de vacaciones, dos obligaciones legales). Algunos piensan que este tope puedeser exagerado en la medida que implica que el contrato de trabajo que no tiene carcter aleatorio puedeoriginar ingresos aleatorios por sumas mayores que los ingresos ordinarios anuales.

Lo que si es previsible, es que en las empresas en la que el trabajador tenga acceso a importantescantidades por concepto de utilidades, el empleador, podr optar por la contratacin de sus serviciospor una suma reducida y pagarle cantidades a cuenta de dicha participacin, con lo que en la prcticareducira la misma a niveles menores de los que recibira de otra manera.

El tema del pago a cuenta de las utilidades, ha sido tratado por Guillermo Boza Pr y Cecilia Guzmn-Barrn Leidinger, en un artculo publicado en IUS ET VERITAS (Ao IX, Nmero 16, p.114), bajo ladenominacin de "El pago a cuenta a los trabajadores en la participacin en las utilidades de laempresa".

Definicin de Remuneracin para el pago de la participacin en las utilidades:

Para el clculo del beneficio se ha adoptado los conceptos de remuneracin sealados en el Textonico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, mencionndose expresamente lo sealado en losartculos 39 y 40, que a su vez se remiten a la definicin de remuneracin para efectos de la CTS porlo que haremos las concordancias del caso.

Los mencionados artculos sealan:

Artculo 39.- Constituye remuneracin para efectos de esta Ley el ntegro de lo que eltrabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la formao denominacin que se les d, siempre que sea de su libre disposicin. La alimentacinotorgada en crudo o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a unconcesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuandoconstituyen la alimentacin principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzoo refrigerio que lo sustituye o cena.Artculo 40.- No constituye remuneracin para ningn efecto legal los conceptosprevistos en los artculos 19 y 20 del Decreto Legislativo N 650.

En lo que se refiere a los mencionados en el dispositivo transcrito cabe advertir que su texto actuales el siguiente:

Artculo 19.- No se consideran remuneraciones computables las siguientes:a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador

ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador o que hayan sido materia deconvencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliacin omediacin, o establecidas por resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo,o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificacin por cierre depliego;

b) Cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa;c) El costo o valor de las condiciones de trabajo;d) La canasta de Navidad o similares;e) El valor del transporte, siempre que est supeditado a la asistencia al centro de

trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en esteconcepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convencincolectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados;

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f) La asignacin o bonificacin por educacin, siempre que sea por un montorazonable y se encuentre debidamente sustentada;

g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento dehijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, lasasignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre quesean consecuencia de una negociacin colectiva;

h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia produccin, encantidad razonable para su consumo directo y de su familia;

i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeo de sulabor, o con ocasin de sus funciones, tales como movilidad, viticos, gastos derepresentacin, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objetoy no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador;

j) La alimentacin proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidadde condicin de trabajo por ser indispensable para la prestacin de los servicios, ocuando se derive de mandato legal;

k) El refrigerio que no constituya alimentacin principal, conforme al Artculo 12 de lapresente Ley.

Artculo 20.- Tampoco se incluir en la remuneracin computable la alimentacinproporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condicin detrabajo por ser indispensable para la prestacin de los servicios, o cuando se derivede mandato legal.

De la lectura del artculo 39 del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, se concluyepues que la remuneracin que sirve como base para el clculo de la participacin en las utilidades estformada por:

a) Lo que recibe el trabajador por sus servicios en dinero con exclusin de los conceptos sealadosen el artculo 19 del Decreto Legislativo N 650.

b) Lo que recibe el trabajador por sus servicios en especie.c) El valor de la alimentacin cuando constituye alimentacin principal con exclusin de la

alimentacin que es condicin de trabajo de acuerdo con lo sealado en el artculo 20 del DecretoLegislativo N 650.

DESTINO DEL REMANENTE O EXCESO DE UTILIDADES:

La norma legal bajo comentario a diferencia de lo que sealaba el Decreto Legislativo N 677, hasealado un tope mximo de participacin en las utilidades que puede recibir un trabajador fijndola enel equivalente de 18 remuneraciones. Si como consecuencia de la fijacin de dicho tope existiera unremanente este no revierte en favor del empleador sino que pasa a formar un fondo de capacitaciny promocin del empleo, de acuerdo a los lineamientos sealados en el Reglamento. Se trata de unmecanismo encaminado a evitar que el empleador se vea favorecido por la existencia del tope.

El artculo que regula esta situacin seala:

"Artculo 3.- De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividadde la empresa y el lmite en la participacin en las utilidades por trabajador, a que serefiere el Artculo 2 del presente Decreto Legislativo, se aplicar en la capacitacin detrabajadores y la promocin del empleo, a travs de la creacin de un Fondo, deacuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se

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establezcan en el reglamento, as como a obras de infraestructura vial. Los recursosdel Fondo sern destinados exclusivamente a las regiones donde se haya generado elremanente, con excepcin de Lima y Callao."

COMPENSACION PREVIA DE PRDIDAS ORIGINADAS EN EJERCICIOS ANTERIORES:

Se resuelve un problema que se origin en una controversia judicial que fue objeto de un acto deinterpretacin autntica mediante el Sexta Disposicin Final del Texto nico Ordenado de la Ley deFomento del Empleo,8 expresamente derogado por la norma que se analiza al haber regulado estasituacin en el artculo 4:

"Artculo 4.- La participacin en las utilidades a que se refiere el Artculo 2 delpresente Decreto, se calcular sobre el saldo de la renta imponible del ejerciciogravable que resulte despus de haber compensado prdidas de ejercicios anterioresde acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta."

Lo expuesto significa que si una empresa ha tenido prdidas en ejercicios econmicos anteriores,la utilidad del ejercicio compensa a estas en primer lugar hasta donde alcance, considerndose comoutilidad la suma resultante, si es que la hay, y recin otorgndose el beneficio a partir de dicho momento.

TRABAJADORES CON DERECHO A PARTICIPAR EN LAS UTILIDADES DE LA EMPRESA:

"Artculo 5.- Tienen derecho a participar en las utilidades todos los trabajadores quehayan cumplido las jornada mxima de trabajo establecido en la empresa, sea a plazoindefinido o sujetos a cualquiera de las modalidades contempladas por el Ttulo III delTexto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728."Los trabajadores con jornada inferior a la mxima establecida, participarn en lasutilidades en forma proporcional a la jornada trabajada."

El artculo nos pone en claro lo siguiente:

a) Tiene derecho a participar en las utilidades, el trabajador que ha cumplido con la jornada mximade trabajo establecida en la empresa. Esta declaracin, est encaminada a poner una referencia conrespecto a la participacin en las utilidades de aqullos trabajadores que laboran una jornada menor,que de acuerdo con la ltima parte del artculo, percibirn el beneficio en proporcin a la jornada detrabajo. Este criterio guarda concordancia con el espritu de la norma, de darle mayor participacin enla utilidad a quin aporta ms para su generacin.

b) Tienen derecho a participar en las utilidades tanto los trabajadores sujetos a una relacin de trabajoa tiempo indeterminado, como aquellos contratados bajo cualquiera de las modalidades sealadas enel Ttulo III del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 003-97-TR).

c) Es necesario esclarecer la situacin de dos grupos de trabajadores que estn reconocidos dentrodel mencionado Ttulo III, pero bajo circunstancias especiales. Este es el caso de los trabajadores delrgimen de exportacin de productos no tradicionales, a que se refiere el Decreto Ley N 22432 y el de

8 "Precsase que la renta anual a que se refiere el Artculo 2 del Decreto Legislativo N 677 sobre participacinde los trabajadores en las utilidades de la Empresa, est referida a la renta neta despus de compensar lasprdidas de ejercicios anteriores, de acuerdo con las normas que regulan el impuesto a la renta."

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los contratos de trabajo que se ejecuten en zonas francas, o cualquier otro rgimen especial pormandato de la Ley. Para determinar si a estos trabajadores les corresponden estos beneficios esnecesario remitirse a las normas que regulan cada uno de ellos.

TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL:

Una situacin que no est expresamente sealada en la Ley, pero que debe ser objeto de cuidadosoanlisis, es la de los trabajadores a tiempo parcial, considerndose como tales a los que laboran unajornada promedio menor de cuatro horas diarias. Al respecto cabe sealar que el artculo 11 del DecretoSupremo N 001-96-TR indica: "Los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a los beneficioslaborales, siempre que para su percepcin no se exija el requisito mnimo de cuatro horas diariasde labor". En trminos claros, para que un trabajador a tiempo parcial no tenga derecho a los beneficiosque establece la Ley, es necesario que existe un precepto que expresamente lo excluya del mismo.9

En el caso de la norma que se analiza, no se ha consignado expresamente esta limitacin. Por elcontrario, se contempla la posibilidad de que existan trabajadores que laboran por jornada menor dela establecida en el centro de trabajo, en cuyo caso se le otorga la participacin en las utilidades en formaproporcional al tiempo trabajado con respecto a la jornada de trabajo que se aplica en el centro laboral.

ALGUNAS PREGUNTAS Y RESPUESTAS CON RESPECTO A LA PARTICIPACION EN LASUTILIDADES:

Tiene derecho a la participacin en las utilidades el trabajador que es remunerado en monedaextranjera?

El primer argumento para considerar que tiene derecho al referido beneficio es que la ley no excluyeal trabajador que percibe remuneracin en moneda extranjera del rgimen de participacin en lasutilidades. Este es suficiente argumento para sostener que tiene derecho al beneficio en mencin.Como referencia histrica cabe mencionar que los trabajadores remunerados en moneda extranjera notenan derecho al beneficio cuando estaba vigente el rgimen establecido por el D.S. de 23 de abril de1949.

El trabajador extranjero tiene derecho a la participacin en las utilidades?

La respuesta es afirmativa puesto que no hay norma que excluya de dicho beneficio al trabajador denacionalidad extranjera. Una norma de este tipo tendra un efecto discriminatorio no admitido por laConstitucin.

El trabajador que tiene acciones en la empresa Tiene derecho al beneficio?

No existe ningn argumento para afirmar que el trabajador que tenga acciones en la empresa seencuentre excludo de la participacin en las utilidades. El beneficio est dirigido a compensar elesfuerzo del trabajador como tal en la generacin de utilidades, que es distinto del dividendo queproviene de las ganancias del capital.

9 Este es el caso especfico de la Compensacin por Tiempo de Servicios porque en el artculo 4 del DecretoLegislativo N 650 se les considera excludos del beneficio en referencia.

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OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES:

"Artculo 6.- La participacin que corresponde a los trabajadores ser distribuidadentro de los treinta (30) das naturales siguientes al vencimiento del plazo sealadopor las disposiciones legales, para la presentacin de la Declaracin Jurada Anual delImpuesto a la Renta.Vencido el plazo que contempla este artculo y previo requerimiento de pago porescrito, la participacin en las utilidades que no se haya entregado, genera el intersmoratorio conforme a lo establecido por el Decreto Ley N 25920 o norma que losustituya, excepto en los casos de suspensin de la relacin laboral en que el plazo secontar desde la fecha de reincorporacin al trabajo."

El dispositivo no modifica la oportunidad de pago de la participacin en las utilidades que se ha venidoaplicando, al sealarse que su distribucin debe darse dentro de los treinta das naturales siguientesa la presentacin de la Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta. La redaccin del artculo sinembargo, es diferente en los siguientes aspectos:

a)Establece que la mora por el incumplimiento, y la consiguiente generacin de intereses, corre apartir del requerimiento por escrito. Esta es una norma de excepcin a las reglas reguladoras de losintereses laborales que no exigen el requerimiento expreso para que el deudor incurra en mora y sedevenguen los correspondientes intereses.

b)Mientras la relacin de trabajo se encuentra suspendida el plazo no corre mientras no se produzcala reincorporacin al trabajo. Aparentemente, y mientras esta situacin subsista, el empleador noincurre en mora si es que no cumple con la obligacin. Este dispositivo no impide el pago de laparticipacin en las utilidades al trabajador que teniendo derecho a ella se encuentra con la relacinlaboral suspendida.

c)No encontramos lgica en que se establezca prcticamente la suspensin de la obligacin de pagoen todos los casos de suspensin de la relacin de trabajo pues en todo caso ha debido limitarsesolamente a aqullos en que el pago de se puede dar en determinadas circunstancias, principalmentedurante el ejercicio de una huelga o casos similares.

DOCUMENTO MEDIANTE EL CUAL SE REALIZA EL PAGO DE LA PARTICIPACION EN LASUTILIDADES:

En principio el pago de la participacin en las utilidades del trabajador que est prestando serviciosdebe efectuarse mediante el libro de planillas y las boletas de pago. As lo indica con claridad el artculo10 del Decreto Supremo N 015-72 TR que seala que en tales documentos deben registrarse todoslos pagos que se le hagan al trabajador.

Adicionalmente, el Decreto Legislativo N 892, obliga a entregar un documento adicional, en el cualse especifique el pago que se le efecta por la participacin en las utilidades.

"Artculo 7.- Al momento del pago de la participacin en las utilidades, las empresasentregarn a los trabajadores y ex trabajadores con derecho a este beneficio, unaliquidacin que precise la forma en que ha sido calculado."

De la lectura del dispositivo se llega a la conclusin que la liquidacin tiene por objeto que el trabajadorpueda verificar si el clculo del beneficio se ha llevado a cabo de acuerdo a Ley, esto es si la sumaasignada est en funcin de su remuneracin y tiempo de prestacin de servicios durante el ejercicio.

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REGLA ESPECIAL PARA LA DISTRIBUCION DE UTILIDADES EN EL CASO DE FUSION DEEMPRESAS:

Se encuentra en el artculo 8 que seala:

"Artculo 8.- Precsase que en caso de fusin de empresas, para efectos del clculode la participacin de utilidades, se efectuar un corte a la fecha del otorgamiento dela escritura pblica, para determinar los montos a pagar a los trabajadores de cada unade las empresas fusionadas a dicha fecha. Por el perodo posterior la participacin secalcular en funcin a los estados financieros consolidados."

El artculo transcrito tiene un carcter preventivo, esto es dilucida de antemano una interrogante quese presentaba constantemente en el caso de fusin de empresas. Ello significa que el trabajadorpercibir dos liquidaciones, la primera por los servicios prestados en cada empresa antes de la fusin,y el segundo por el ejercicio consolidado. El pago es proporcional al tiempo trabajado en cada una delas empresas y a los resultados de sus respectivos ejercicios.

UTILIDADES NO DISTRIBUIDAS:

Las utilidades no distribuidas generan intereses moratorios a partir del da siguiente al requerimientoprevio sealado en el artculo 6 de la Ley y puede ser realizado mediante carta simple, siendoconveniente recabar el cargo respectivo, para estar en aptitud de demostrar el cumplimiento. Tambinpodr ser requerido judicialmente, en cuyo caso el requerimiento se entender efectuado con la citacinde la demanda.

Como se puede apreciar el tratamiento de los intereses en el caso de la participacin en las utilidadeses excepcional ya que para que se generen debe existir un requerimiento previo lo que no se exige porel Decreto Ley N 25920 que determina la obligacin del empleador de pagar intereses a partir delmomento en que se gener la obligacin laboral. No existe pues en este caso la obligacin derequerimiento para que se inicie la generacin de intereses.

Debe consignarse judicialmente la participacin de utilidades no cobrada por el trabajador?

Si bien la regla general es que todo beneficio no cobrado debe ser consignado judicialmente ello noes conveniente en el caso de la participacin en las utilidades por cuanto al vencerse el plazo deprescripcin las cantidades no cobradas deben agregarse al monto por distribuir del ejercicio en quevenza dicho plazo.

COBRO DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES POR TRABAJADORES CESANTES:

El trabajador que hubiese cesado durante el ejercicio en que se generan stas, tiene derecho decobrar las mismas, cuando estas son abonadas a los dems trabajadores, obligacin exigible a partirde los treinta das de concluida la fecha para la presentacin del balance. Cualquier demora en el cobro,perjudica al trabajador en tanto que no corren intereses mientras no plantee la demanda respectivadentro del trmino de prescripcin.

"Artculo 9.- Los trabajadores que hubieren cesado antes de la fecha en la que sedistribuya la participacin en la renta, tienen derecho a cobrar el monto que lescorresponda en el plazo prescriptorio fijado por Ley, a partir del momento en que debiefectuarse la distribucin. En este caso, no es de aplicacin el inters a que se refiereel Artculo 5.Vencido el plazo, la participacin no cobrada se agregar al monto a distribuir porconcepto de participacin en las utilidades del ejercicio en el que venza dicho plazo."

25FEBRERO 2007


PRESCRIPCION DEL DERECHO A RECLAMAR PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES:

Al dictarse el Decreto Legislativo 892, se estableci una regla especial de prescripcin que guardabaconcordancia con el criterio vigente en dicho momento que haba sido establecido en la primeradisposicin complementaria transitoria y derogatoria del Texto nico Ordenado del Decreto LegislativoN 728. Este sealaba: "Las acciones por derecho derivadas de la relacin laboral prescriben a los 3aos desde que resulten exigibles". Dentro de esta lgica, la regla del artculo 9 del Decreto LegislativoN 892 que sealaba "los trabajadores que hubieren cesado antes de la fecha en la que se distribuyala participacin en la renta, tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda en el plazoprescriptorio fijado por Ley, a partir del momento en que debi efectuarse la distribucin". Aqu plazo prescriptorio se refera la norma?. Obviamente al que estaba vigente en el que se aplicarala norma al momento que correspondiera hacerlo.

Lo que sucede es que de acuerdo con la norma vigente la prescripcin comenzaba a correr desdeque era exigible el derecho, criterio superado por disposiciones posteriores. En efecto la Ley N 27022,promulgada el 22 de diciembre de 1998, cambio el criterio por cuanto la prescripcin comenzaba acorrer desde la conclusin del vnculo laboral. En otras palabras mientras este estuviera vigente dichovnculo no se iniciaba el cmputo de la prescripcin. La Ley N 27321 derog la Ley N 27022estableciendo "Las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los 4 aoscontados desde el da siguiente en que se extingue el vnculo laboral".

La pregunta entonces, est dirigida a establecer si para el caso de la prescripcin especfica de laparticipacin en las utilidades, deben aplicarse el artculo 9 del Decreto Legislativo N 892 o el artculo1 de Ley N 27321.

Tal como estn redactadas actualmente las normas que regulan la prescripcin una interpretacinliteral podra llevarnos a computar el trmino prescriptorio desde la terminacin de la relacin laboral.Los fundamentos para sustentar tal posicin seran:

1.- El dispositivo se refiere al plazo prescriptorio fijado en la Ley 27321 La Ley es obviamente la queregule la prescripcin en cada caso de aplicacin. (A la fecha 4 aos)

2.- La norma que regula la prescripcin est referida a "todos los derechos laborales", sin habersefijado ninguna excepcin, como debi haberlo hecho el legislador para dejar marcada una diferenciade tratamiento que tiene sustento lgico.

3.- El dispositivo se refiere expresamente a "los trabajadores que hubieran cesado antes de la fechaen que se distribuya la participacin en la renta" y no se considera a los que hubiesen estado laborandoa dicha fecha.

4.- Por lo dems, si existiera alguna duda sobre la aplicacin de este criterio se aplicara la norma msfavorable al trabajador.

La solucin lgica sera sin embargo crear una regla de prescripcin especial para la participacinen las utilidades no cobradas sealando que el trmino prescriptorio corre a partir del momento en queel derecho es exigible. Esto se debe al hecho de que la participacin en las utilidades est referida acada ejercicio y es pagada a todos aqullos que tienen derecho a la misma, momento a partir del culla empresa ya no dispone del dinero entregado que sale de la esfera de su patrimonio. Si la prescripcinno corre durante el tiempo de prestacin laboral se podra ir acumulando una responsabilidadcontingente no determinada.

26FEBRERO 2007


El otro problema que se plantea es que teniendo en cuenta que la participacin en las utilidades esdeterminada por la SUNAT, prescribe el derecho de este organismo a realizar la fiscalizacin delbalance de la empresa, de cuyos resultados surge la procedencia o improcedencia del pago deutilidades. En otras palabras pudiera no darse la prescripcin de la participacin en las utilidades desdeuna perspectiva laboral, ms sin embargo, podra haber operado el derecho de fiscalizacin de laadministracin tributaria.

DESTINO DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES NO COBRADAS:

La participacin no cobrada, transcurrido el trmino prescriptorio respectivo, se agrega a laparticipacin por distribuir. No beneficia al empleador sino a los trabajadores del ejercicio en que seincorporan los importes no cobrados.

DISPOSICIONES NO DEROGADAS DEL DECRETO LEGISLATIVO N 677:

Quedan subsistentes los siguientes artculos del Decreto Legislativo N 677:

Artculo 7.- A efectos de la participacin de los trabajadores en la propiedad de laempresa; las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo estnobligadas, en caso de aumento de capital por suscripcin pblica a ofrecer a sustrabajadores la primera opcin en la suscripcin de acciones, en no menos del diez porciento (10%) del aumento de capital.El derecho se ejercitar, en primera rueda, dentro de los treinta das (30) das depublicada la oferta y en la segunda rueda, dentro del plazo sealado en elcorrespondiente acuerdo de aumento de capital y slo por el saldo que quede, hastacubrir la parte del aumento de capital ofrecido a sus trabajadores.

Artculo 8.- Se entiende por oferta pblica de venta, la invitacin que se hace al pblicoen general o a sectores o grupos determinados, para la colocacin de las primerasemisiones de ttulos valores o de paquetes de valores ya emitidos y no inscritos enBolsa, que se ofrezcan en forma fraccionada dentro de un plazo de colocacin, pormedio de ofrecimientos personales, publicaciones periodsticas, letreros o carteles,circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro medio accesible al pblico atravs de personas que, en calidad de comisionistas o intermediarios procurenclientes para los ttulos.No se considera oferta pblica de venta, los actos relacionados con la constitucinsimultnea de sociedades annimas ni la oferta de acciones a los accionistas porconcepto de aumento de capital de sociedad annimas, en los casos que por Ley o pordisposiciones estatutarias los referidos accionistas tienen derecho a ejercerpreferencias.

Artculo 9.- Se encuentran excluidas de la participacin en las utilidades, de acuerdoa su modalidad, las Cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedadesciviles y las empresas que no excedan de veinte (20) trabajadores.

Artculo 10.- Se encuentran excluidas de la participacin en la gestin, las empresasautogestionarias, cooperativas y comunales, las individuales, las sociedades civiles yen general todas aquellas que no excedan de veinte (20) trabajadores.

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Artculo 11.- Se encuentran excludos de la participacin en la propiedad, debido a lanaturaleza de la empresa, los trabajadores de las cooperativas, de las empresasautogestionarias, sociedades annimas laborales, empresas comunales, empresasexclusivamente de propiedad del Estado de derecho pblico y de derecho privado, lasempresas individuales de cualquier naturaleza, mutuales de ahorro y vivienda,municipales y regionales, sociedades civiles y pequeas empresas y micro empresasque son aquellas que cuentan con veinte (20) o menos trabajadores.

TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES:

Los casos de exclusin del beneficio se encuentran expresamente sealados en el artculo 9 delDecreto Legislativo que no ha sido derogado y que contempla los siguientes casos:

Trabajadores de Cooperativas: Estas organizaciones no tienen rentas de tercera categora y porlo tanto no distribuyen utilidades. En todo caso, se someten a sus propios mecanismos de distribucinde excedentes. Aparente contradiccin con lo sealado en el artculo 93 del Reglamento del Textonico de la Ley de Fomento del Empleo.

Trabajadores de Empresas Autogestionarias: Su exclusin se sustenta por las mismasconsideraciones aplicables a las cooperativas.

Trabajadores al Servicio de Sociedades Civiles: En tanto que no generan utilidades. El hecho deque algunas formas hayan sido asimiladas al rgimen de perceptores de renta de tercera categora nole altera su calidad de sociedades.

Trabajadores de Empresas que no tienen ms de Veinte Trabajadores: A travs de nuestralegislacin hemos encontrado diversas disposiciones que han pretendido darle a esta clase deempresas un rgimen especial. Casi por tradicin se viene excluyendo del rgimen de participacin enlas utilidades a las empresas que no tengan ms de 20 trabajadores.

El primer tema que regula el Reglamento es el referido a la posible fluctuacin del nmero detrabajadores de la empresa, en tanto que la Ley seala que para estar obligado al reparto de utilidadesel empleador debe tener ms de 20 trabajadores a su servicio y adems generar rentas de terceracategora.

El artculo 9 del Decreto Legislativo N 677 precisa:

"Se encuentran excluidas de la participacin en las utilidades, de acuerdo a sumodalidad, las Cooperativas, las empresas autogestionarias, las sociedades civiles ylas empresas que no excedan de veinte (20) trabajadores".

En el caso de las empresas Cooperativas, Autogestionarias y Sociedades Civiles, la exclusin delrgimen se sustenta en que ellas no generen renta de tercera categora.

Nos vamos a referir especficamente al caso de las empresas que no tengan ms de veintetrabajadores, sealando que la limitacin del beneficio se ha establecido mediante una norma legal yaque la Constitucin no ha establecido ninguna excepcin o condicionamiento al beneficio de lasutilidades. Es por ello que algunos se cuestionan si la Ley puede establecer una limitacin que laConstitucin no ha sealado, o cuando sta no le ha delegado al legislador la facultad de regular suotorgamiento, limitndolo a cierto sector de trabajadores que por tal motivo no podra ser objeto de una

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exclusin por una norma de jerarqua inferior, como es el caso de una Ley. No existe pronunciamientojudicial conocido con respecto a esta interrogante.

FLUCTUACION EN EL NMERO DE TRABAJADORES QUE LABORAN PARA UNDETERMINADO EMPLEADOR:

Dejando de lado la consideracin antes sealada, analizamos las reglas que seala el Reglamentocon respecto a la posibilidad que el nmero de trabajadores flucte en el curso de un ejercicioeconmico, sea superando el nmero de trabajadores sealado en la Ley o en un caso dado, llegandoa lmites inferiores.

El criterio para establecer si el nmero de trabajadores de un determinado ejercicio ha excedido oexcede de 20 trabajadores es el promedial, sealando la norma que se establecer el nmero detrabajadores que hubiesen laborado en todos los meses del ejercicio y dicho nmero se dividir entre12. Se fijan tambin normas complementarias especficas para establecer el nmero de trabajadoresque se deben considerar cuando hay fluctuacin del nmero de trabajadores por mes (en cuyo casose toma el nmero mayor que hubiesen estado laborando en un momento determinado), aplicndoseel "redondeo" en caso necesario.

FLUCTUACION EN EL NMERO DE TRABAJADORES QUE PRESTEN SERVICIOS PARA LAEMPRESA:

Existiendo la posibilidad que se presenten variaciones en lo que se refiere al nmero de trabajadoresque presten servicios en una empresa -lo que puede resultar decisivo para la procedencia del pago deutilidades-, el Reglamento ha fijado una frmula para determinar si se han cumplido con los requisitospara que se tenga que pagar el beneficio.

Al respecto el artculo 2 del Decreto Supremo N 009-98-TR (5 de agosto de 1998) seala:

"Para establecer si una empresa excede o no de veinte (20) trabajadores, se sumar el nmero detrabajadores que hubieran laborado para ella en cada mes del ejercicio correspondiente y el resultadose dividir entre doce (12) Cuando en un mes vare el nmero de trabajadores contratados por laempresa, se tomar en consideracin el nmero mayor".

TRABAJADORES DEL REGIMEN LABORAL DE CONSTRUCCION CIVIL:

Los trabajadores de construccin civil, no tienen propiamente participacin en las utilidades de laempresa ya que tal beneficio ha sido sustituido por otro mecanismo, por el cul reciben en lugar de esteconcepto, uno equivalente que representa el 3% de las remuneraciones percibidas durante el perodotrabajado. El rgimen en mencin, fue establecido por el Decreto Supremo del 2 de Noviembre de 1953,que increment del 12% al 15% el monto de la Compensacin por Tiempo de Servicios para compensarla Participacin en las Utilidades que corresponde a los obreros de construccin civil. El sistema resultaapropiado para el rgimen de construccin civil y adems es ventajoso para el trabajador desde laperspectiva que siempre recibe el beneficio aunque la empresa para la cual trabaja no arroje utilidadespor repartir.

TRABAJADORES DE NOTARIAS:

La situacin de estos trabajadores como eventuales sujetos del beneficio se origina en el hecho quelas rentas que perciben los Notarios son consideradas como rentas de tercera categora. El Notario, esuna persona que desarrolla una actividad profesional que debera ser considerada como renta de cuarta

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categora. No obstante ello, la ley lo ha considerado como perceptor de renta de tercera categora ycomo consecuencia, hay quienes sostienen que a estos trabajadores les corresponde el referidobeneficio.

No existe un pronunciamiento judicial reciente que nos aclare de manera absoluta si este sector detrabajadores tiene derecho a la participacin en las utilidades. No obstante, existen algunos criteriosespordicos que deben ser tomados en cuenta.

Una primera sentencia (fecha 6 de marzo de 1980), consider que los Notarios no estaban obligadosa pagar asignacin sustitutoria de utilidades de su personal por el hecho de que reciben honorarios porsus servicios y no estn organizados jurdicamente como empresas.

Un pronunciamiento ms reciente (Expediente 4836-03-S) dictado en marzo del 2004, ha reiteradodicho criterio. Para este efecto han tomado en cuenta lo que establece la Ley del Notariado en el sentidode que la funcin notarial no es empresarial.

MODIFICACION DEL ARTCULO 3 DEL DECRETO LEGISLATIVO 892. LEY 28464:

El ltimo cambio que se ha efectuado a las normas que regulan la participacin en las utilidades, seha dado a travs de la Ley N 28464 (El Peruano 13 de enero del 2005). Mediante ella, se ha cambiadonuevamente el artculo 3 del Decreto Legislativo 892, sealndose que en caso existir un remanenteentre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el lmite en la participacin de lasutilidades por trabajador, a que se refiere el artculo 2, se aplicar a la capacitacin de trabajadoresy la promocin del empleo, a travs de la creacin de un Fondo, de acuerdo a los lineamientos,requisitos, condiciones y procedimientos que se establezcan en el reglamento, as como a obras deinfraestructura vial. Los recursos del Fondo sern destinados exclusivamente a las regiones donde sehaya generado el remanente, con excepcin de Lima y Callao, agregndose que en caso de que unaregin genere remanentes superiores a las dos mil doscientas Unidades Impositivas Tributarias por ao(2200 UIT), los fondos obtenidos se distribuirn de la siguiente manera:

a) Hasta las 2200 UIT, se aplicar para financiar proyectos de capacitacin de trabajadores ypromocin del empleo.

b) La diferencia de las 2200 UIT y el total del remanente, se aplicar exclusivamente al financiamientode obras de infraestructura vial de alcance regional dentro de la regin que gener el recurso.

Los recursos que corresponden a infraestructura vial, se transfieren automticamente al GobiernoRegional para la ejecucin de obras que cuenten con estudios de factibilidad aprobados de acuerdo alSistema Nacional de Inversin Pblica.

Lo que resulta inexplicable, es que fondos generados que deban pagarse a los trabajadores sederiven a obras de infraestructura val. Preferible hubiese sido reforzar los ingresos de la seguridadsocial a fin de mejorar los servicios de salud a favor de los trabajadores.

Independientemente de lo expresado en el acpite anterior es vlido cuestionar la constitucionalidaddel dispositivo a que se refiere la norma. Es ms se podra cuestionar la distribucin del excedente dela participacin en las utilidades sobre el tope de 18 remuneraciones en tanto que se entiende que deacuerdo con el precepto constitucional las utilidades se dan en beneficio de los trabajadores y no delpropio Gobierno aunque sea para los fines sealados como son la capacitacin de los trabajadores oeventualmente para aplicarlo a obras de infraestructura vial.

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DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS VIGENTES DEL DECRETO LEGISLATIVO N 677:

Segunda.- Las Comunidades de Compensacin quedan automticamente disueltas.La liquidacin de su patrimonio se efectuar de acuerdo a las normas que establezcael Reglamento del presente Decreto Legislativo.Las Comunidades Laborales podrn disolverse voluntariamente. Las que no opten porla disolucin, continuarn subsistiendo, como personas jurdicas de derecho privado,solamente para efectos de representacin de los intereses de los trabajadores enmateria de participacin y su patrimonio slo podr integrarse por aporte de susasociados, legados y donaciones.

Tercera.- Las acciones laborales emitidas por las empresas comprendidas en elpresente Decreto Legislativo, se denominarn Acciones del Trabajo; stas confierena sus titulares el derecho a participar en los dividendos a distribuir, de acuerdo a suvalor nominal. Constituyen la Cuenta Participacin Patrimonial del Trabajo.Las Acciones del Trabajo tendrn derecho a una distribucin preferencial dedividendos y se mantendrn hasta que las empresas respectivas convengan con lostitulares de las mismas su redencin.En los casos de aumento del Capital Social por nuevos aportes, acordados por lasJuntas Generales de Accionistas, los tenedores de Acciones del Trabajo, a ttuloindividual, tienen el derecho de efectuar aportes a la sociedad en proporcin a suparticipacin en la cuenta patrimonial de trabajo, que se destinarn a incrementardicha cuenta, slo con el objeto de mantener la proporcin existente entre ella y elCapital Social. La parte no suscrita por un accionista titular de Acciones de Trabajopodr serlo por los otros accionistas de ttulos similares en forma proporcional. Quedaaclarado que las capitalizaciones de deudas constituyen, para estos efectos,capitalizaciones de nuevos aportes.Los accionistas de Acciones del Trabajo que efecten estos aportes, que sonfacultativos y no obligatorios, recibirn nuevas Acciones del Trabajo que lesconcedern exclusivamente derechos patrimoniales sin intervencin ni voto en lasJuntas Generales d

Revista Actualidad Laboral Cas 2004

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