Revista 04 Septiembre 1988

7/23/2019 Revista 04 Septiembre 1988

http://slidepdf.com/reader/full/revista-04-septiembre-1988 1/72

L. Ferrajoli, Justicia penal y democracia. El contexto extra-procesal. W. Hassemer, La persecución penal: Legalidad yoportunidad. A. Gallego Moreno, La prisión provisional y laseguridad ciudadana. J. López Barja de Quiroga, El arres-to sustitutorio: Una pena a la pobreza.

* * *

Jueces para la Democracia: Por el control democrático dela justicia (Materiales del 111Congreso).

4 SEPTIEMBRE/1988



Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (Coordinador), Juan Alberto BEllOCH JUlVE, Manuela CARMENA CAS-TRillO, Jesús FERNANDEZ ENTRAlGO, Alberto JORGE BARREIRO, Javier MARTINEZ LAZARO, Jesús PECESMORATE, Margarita ROBLES FERNANDEZ.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez Morgado, 4, apartamento 307. 28036 MADRID.

Suscripciones: EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 600 ptas. (IVA incluido).

Suscripción anual: 1.500 ptas. (3 números).

Depósito legal: M-15960-1988. Unigrat, S. A. Móstoles (Madrid).



INDICEPág.

Debate 3

- Justicia penal y democracia. El contexto extra-procesal, Luigi Ferrajoli.

- La persecución penal: Legalidad y oportunidad, Winfried Hassemer.

- La prisión provisional y la seguridad ciudadana, Antonio Gallego Moreno.

Estudios 14

- El arresto sustitutorio: Una pena a la pobreza, Jacobo López Barja de Quiroga.

Doc um ent os de J UE CE S PARA LA DE MOCR ACI A: c c Porel c ont ro l dem oc rát ic o de la jus t ic ia»(Materiales del 111Congreso, 2-5 junio 1988) 20

- I Ponencia: Control democrático de los órganos judiciales y de los órganos gubernativos delpoder judicial, Juan Alberto Belloch y Juan Luis Ibarra.

- 11Ponencia: Sobre actuación sindical, Javier Martínez Lázaro.- Comunicaciones:

- En materia de independencia judicial, Perfecto Andrés Ibáñez.- Entre la independencia y el control, Luciano Varela Castro.

- Sobre control democrático, José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Control democrático y responsabilidad del juez, Gregorio Ruiz.- El proceso como ámbito de control democrático, Joaquín González Amaro.- Sobre la independencia social de jueces y magistrados, Carlos López Keller.- Propuesta de resolución para la I Ponencia, Sección Territorial de Valencia.- Libertad de información, honor y censura judicial, Sección Territorial de Andalucía.- Asistencia letrada al condenado a pena privativa de libertad, Antonio J. Outeriño Fuente y

Julio C. Picatoste Bobillo.- Algunas reflexiones sobre la problemática que plantea la unificación, Nuria Cleries, Josep

María Grau, Julia Solaz.

- Informe del Secretariado al 111Congreso.

A punte s 68

- Ministro recién nacido precisa andador.- El «síndrome de D'Artagnan» (Apreciación conjunta de la prueba).



DEBATE

Justicia penal y democracia. El contexto extra-procesal*

Luigi FERRAJOLl

1. En la tradición Iiberal-democrática, el derecho

y el proceso penal son instrumentos o condicionesde «democracia» sólo en la medida en que sirvanpara minimizar la violencia punitiva del Estado, yconstituyan por tanto -antes que un conjunto depreceptos destinados a los ciudadanos y de limita-ciones impuestas a su IibertafT- un conjunto de pre-ceptos destinados a los pOderes públicos y de limi-taciones impuestas a su potestad punitiva: en otraspalabras, un conjunto de garantías destinadas a ase-gurar los derechos fundamentales del ciudadanofrente al arbitrio y el abuso de la fuerza por parte delEstado. Aclaro inmediatamente que esta caracteri-zación del nexo funcional entre jurisdicción y demo-cracia hace referencia no a la dimensión política de

la democracia, tal como se expresa en el principiode la mayoria, sino a la de carácter sustancial queencuentra expresión en la tutela de los derechos fun-damentales de los ciudadanos, es decir, de sus in-tereses materiales primarios.

No voy a examinar aqui los presupuestos estric-tamente procesales de esta función de garantia dela democracia asignada al derecho y a la jurisdic-ción penal. En este terreno el proyecto de códigoelaborado por Julio B. J. Maier ** me parece decidi-damente avanzado, y deseo manifestar mi estima-ción por la filosofia democrática y garantista en queestá inspirado. Por el contrario, voy a detenerme,más que en el texto, en el contexto del nuevo códi-go, y más exactamente en la consideración de tresórdenes de presupuestos, externos al proceso pe-nal, necesarios para que la justicia tenga un carác-ter democrático. El primero de ellos hace referenciaal plano de la legalidad de los poderes públicos; elsegundo tiene que ver con las fuentes de legitima-ción del proceso penal; el tercero guarda relacióncon las ideologias y la cultura de los jueces, asi

• Este trabajo es el texto de la ponencia sobre el tema Demo-cracia y justicia penal presentada por el autor al ••Symposium in-ternacional sobre la transformación de la administración de la jus-ticia penal •• organizado en Buenos Aires del 2 al 5 de mayo de1988 por el ••Consejo para la consolidación de la democracia ••de la Presidencia de la Nación.

(Aunque tiene como punto de referencia formal el Proyecto de

como con las dimensiones axiológicas y valorativas

de la jurisdicción. Tengo que añadir que estos tresproblemas están planteados con la misma actuali-dad en la experiencia italiana, en este momento enque está a punto de ser aprobado un nuevo códigoprocesal penal.

2. El primer presupuesto de la función garantis-ta del derecho y del proceso penal es el monopoliolegal -y precisamente penal y judicialde la vio-lencia represiva. El derecho y el proceso son garan-tias exclusivas y exahustivas del uso de la fuerza alos fines de la defensa social. Poco importa que enun pais no exista la pena de muerte si ésta se infli-ge por una via extra-legal, como sucede incluso enmuchos paises avanzados en enfrentamientos ar-

mados entre la policia y los delincuentes, o peor aúnpor via ilegal, como ocurria en Argentina bajo la dic-tadura militar. Poco importa que en el proceso pe-nal el interrogatorio judicial aparezca rodeado de milgarantias de defensa, si después no se admite,como por ejemplo en Italia para los delitos más gra-ves, la intervención del defensor desde el primer contacto del imputado con la policia. Poco importaen fin que la constitución garantice en via de princi-pio el habeas corpus y el monopolio exclusivo de laautoridad judicial en materia de libertad personal, sidespués las detenciones policiales se producen ile-galmente, o si la misma ley confiere a la policia po-deres discrecionales de restricción de la libertad. Lo

que importa sobre todo es el grado de efectividadde ese edificio teórico y normativo que es el dere-cho penal y procesal, es decir, que las transgresio-nes y las penas sean sólo las establecidas por la leypenal, y que la investigación de las primeras y la im-posición de las segundas se produzcan sólo y por obra de autoridades y con modalidades jurisdic-cionales.

Yo creo que en Argentina, como por lo demás en

Código Procesal de la Nación actualmente en discusión, el nivelde generalidad y el indudable interés y vigor polémico de los te-mas que el trabajo plantea hacen no sólo aconsejable sino cier-tamente útil su publicación entre nosotros. N. del t.)

•• El Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, presen-tación de Julio B. J. Maier, ••Cuadernos de la Revista Doctrina Pe-nal••, 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987.

3



Italia, la cuestión prejudicial de una doctrina demo-crática del proceso penal es la separación que siem-pre existe, en mayor o menor medida, entre norma-tividad y efectividad, entre derecho y práctica, entreimagen legal y modalidades reales, entre deber ser y ser del sistema penal. Podemos tener un procesopenal perfecto, pero será siempre una triste cosa allidonde el monopolio judicial de la fuerza no sea ab-soluto y exista una fuerza pública extra-Iegal. Elcaso limite y dramático se produce cuando la dis-tancia entre el nivel normativo de la legalidad y elefectivo de la realidad alcanza las formas patológi-cas y excepcionales experimentadas en Argentinahasta hace algunos años. Pero también en ordena-mientos en los que el principio de legalidad es for-malmente respetado, el monopolio penal y judicialdel uso de la fuerza puede ser desplazado por lospoderes más o menos extensos conferidos por lapropia ley a las fuerzas de policía. Es lo sucedido,con la consolidación del estado liberal, en todos lospaíses europeos, en los que a partir de la mitad del

siglo pasado las funciones y los aparatos policialesexperimentaron un desarrollo masivo e incontrolado.Fue un crecimiento desordenado y en cierto modosubterráneo, que se manifestó en un imponente de-sarrollo reglamentario, como derecho inferior y com-plementario, junto a las grandes codificaciones pe-nales y procesales. Las Iineas de desarrollo y lasmaterias de este derecho policial han sido esencial-mente dos: sobre todo, la prevención especial an -te-delictum contra las «clases peligrosas» y, en ge-neral, los «sujetos peligrosos»; en segundo término,las funciones cautelares anttriudicium y/o de poli-cía judicial, auxiliares al proceso y particularmentefavorecidas, en los ordenamientos continentales, por

el carácter mixto del método procesal.Tengo que admitir desgraciadamente que en esta

obra de duplicación del sistema punitivo Italia hasido un país guía. Es italiana la tradición de la «Es-cuela positiva» que contribuyó más que ninguna otraa acreditar las diversas medidas de defensa social:especialmente las medidas de seguridad y las deprevención. Enrico Ferri llegó incluso a acariciar laidea de un «Código preventivo que se opusiera casiartículo por artículo al Código Penal» 1. Y esta ideafue retomada por Silvio Longhi y muchos otros juris-tas positivistas, que avalaron en parte y en parte es-timularon el desarrollo de múltiples articulacionespolicíacas de nuestro sistema punitiv02

• La mayor originalidad del sistema policial italiano, tal como fueedificado por el legislador fascista y desdichadamen-te desarrollado por el republicano, es, por lo tanto,la de hallarse constituido por dos sutr-sistemas, queresponden a técnicas normativas diversas: elsutrsistema estrictamente penal, informado al res-pecto, al menos tendencialmente y de fachada, por los principios constitucionales y garantistas; y elsutrsistema preventivo de policía, fundado en loscriterios de la defensa social y desligado de aque-llos principios. De este modo, los códigos Rocco yla sucesiva legislación penal especial pudieron lIe-

1 Sociologfa criminal, versión española de A. Soto y Hemán-dez, Centro Editorial Góngora, Madrid, 1908, vol. 1 , p. 334.

4

var a cabo la disolución de las principales garantíaspenales y procesales con un simple juego de pala-bras: llamando «medidas» ~e prevención, de se-guridad, cautelares, de orden público, o simplemen-te de policía- a sanciones restrictivas o limitacio-nes procesales de la libertad personal sustancial-mente similares a las penas, y sujetando todo a unrégimen totalmente libre de formalidades garan-

tistas.El resultado de todo esto fue una profunda esci-

sión de nuestro sistema represivo: por un lado, el de-recho penal y procesal ordinario, dominado por losprincipios de estricta legalidad y las correspondien-tes garantías de materialidad de la acción, concretaofensividad del acto, culpabilidad del autor, presun-ción de inocencia, carga acusatoria de la prueba, de-recho de defensa, así como motivación, publicidad,oralidad y legalidad del proceso; por el otro, un de-recho penal y procesal administrativo, competenciaen gran parte de la policía y concebido en términosde amplia discrecionalidad administrativa. El prime-

ro es el derecho penal y procesal en sentido propio,con funciones de represión de los delitos previstosen la ley mediante penas aplicadas posHielictum ypost-iudicium. El segundo, no menos relevante encuanto a incidencia sobre la libertad personal, es elderecho penal y procesal de policía, con funcionesde prevención de los delitos y más en general de lasperturbaciones del orden público mediante medidasde defensa social ante o extra-delictum aplicadasante o extra-iudicium a sujetos «peligrosos» o «sos-pechosos»: desde las medidas de seguridad a lasmedidas de prevención, de las medidas caute/aresde policía judicial a las variadas medidas de orden

público, hasta, añadiría, la prisión preventiva, que

aunque de competencia del juez, es en mi opiniónuna medida administrativa y preventiva aplicada an -te-iudicium sobre la base del presupuesto mera-mente potestativo de la sospecha y, a veces, comoen Italia, de la peligrosidad del imputado.

Pues bien, yo creo que el proceso de democrati-zación de la justicia penal crece con la reducción delsutr-sistema penal preventivo o de policía y con laextensión del ordinario o retributivo. Y crece, sobretodo, con la reducción de aquel amplio sutr-sistemade abusos y desviaciones formado por las prácticasilegales y extra-legales de la policía, y por consi-guiente con la reducción de la distancia entre nor-matividad y efectividad del monopolio penal y judi-cial de la violencia estatal. Bajo este aspecto el pro-yecto Maier sobre el que se ha discutido en estosdías representa un seguro progreso respecto a lamayor parte de las experiencias occidentales. Meparecen no obstante amplios y excesivamente inde-terminados los poderes de arresto conferidos a lapolicía por los arts. 199 y 200 Y el espaciO que to-davía se deja, no obstante su apreciable limitacióna exigencias sólo procesales, a la institución de laprisión provisional. Por otra parte, la realización delmonopolio penal y judicial del empleo de la fuerzadepende esencialmente de factores políticos: es de-

2 S. Longhi, Per un codice della prevenzione criminale, Socie-ta editrice Unitas, Milano, 1922.



cir, no sólo de la prohibición legal y de la más firmepersecución penal de los abusos policiales, sino, so-bre todo, del control político y democrático del usode la fuerza por parte de la policía en las funcionesde orden público y, en general, en la actividad deinvestigación.

3. El segundo orden de condiciones extra-pro-cesales del papel democrático de la jurisdicción pe-

nal es la independencia de la magistratura y de cadamagistrado en particular de los otros poderes delEstado.

¿Por qué -y en qué sentido de «democracia»-la independencia de los jueces es una condición dela cualidad democrática de la función judicial? Por-que la legitimación democrática del poder judicial esestructural mente diversa de la de los demás pode-res del Estado, no teniendo nada que ver con la vo-luntad ni con la opinión de la mayoría. Deseo insistir sobre esta tesis. Como muestran las experienciasitaliana y española, la misma es objeto de constan-tes controversias y contestaciones cada vez, y en la

medida en que los jueces manifiestan una excesivaindependencia del sistema político.A mi juicio, las fuentes de legitimación del poder

judicial son esencialmente dos. La primera es la quellamaré legitimación formal, y queda asegurada por el principio de estricta legalidad penal y de la suje-ción del juez solamente a la ley. A la segundo mereferiré como legitimación sustancial y consiste enla función y capacidad de la jurisdicción de tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

La primera fuente de legitimación -la formal dela estricta legalidad penal- representa el presu-puesto epistemológico indispensable para que pue-da hablarse, aunque sea en sentido aproximativo y

relativo, de la verdad procesal, que es la caracterís-tica específica de la actividad judicial en un estadode derecho. Naturalmente aquí sólo cabe apuntar untema complejo y problemático como es el de la ver-dad en el proceso, que incluye una cantidad innu-merable de cuestiones: desde la interpretación yaplicación de la ley y las condiciones y los criteriosde la prueba hasta las formas del contradictorio en-tre acusación y defensa3. Me limito a poner de re-lieve que la jurisdicción -a diferencia de todas lasdemás actividades jurídicas preceptivas, como lasleyes, reglamentos, actos administrativos, negociosprivados, cuya validez no guarda relación con la ver-dad o la falsedad y depende sólo de la observancia

de las normas superiores- es una actividad teoré-tica además de práctica o prescriptiva, teniendo por

justificación o motivación una actividad cognoscitiva,en hecho y en derecho, que se expresa en asercio-nes, cuya verdad -bien entendido, no absoluta sinorelativa, remitida a la verificación empírica, sujeta apruebas y contrapruebas, abierta a falsaciones yconfirmaciones y obtenida mediante el contradicto-rio- condiciona la validez o legitimidad de los actosque tienen en ellas su motivación. Esta específicanaturaleza cognoscitiva y no puramente decisionis-ta de la jurisdicción depende por lo demás de la es-

3 El tema de la verdad procesal, así como la distinción entre«legitimación formal" y «legitimación sustancial" de la función ju-

tricta legalidad o taxatividad de los tipos penales,cuya determinación empírica constituye una condi-ción semántica necesaria de la verificabilidad y la fal-sabilidad de las motivaciones judiciales. Obviamen-te nadie cree ya en el mito iluminista del juicio comopura verificación del hecho. Pero esto no puede ser-vir de coartada a la tendencia del legislador a for-mular tipos penales programáticamente ambiguos,

elásticos y pOlisémicos que hacen imposible la prue-ba empírica y la falsación y reducen el juicio a puraestigmatización potestativa (piénsese en los delitosasociativos, de opinión, en figuras como la peligro-sidad social y similares). Esta tendencia se puso demanifiesto en nuestro código Rocco y después enla reciente legislación de emergencia.

La principal consecuencia de este fundamento almenos tendencialmente cognoscitivo de las decisio-nes judiciales penales es que el poder judicial, a di-ferencia de cualquier otro poder público, no sólo noexige sino que ni siquiera admite una legitimaciónde tipo representativo o consensual, sino sólo una

legitimación de tipo racional y legal. Veritas, nonauctoritas facit iUdicium, podemos decir a propósitode la jurisdicción, invirtiendo el principio hobbesianoauctoritas, non veritas facit legem que vale por elcontrario para la legislación. No se puede castigar aun ciudadano sólo porque ello responda a la volun-tad o al interés de la mayoría. Ninguna mayoría, in-cluso aplastante, puede hacer legítima la condenade un inocente o subsanar un error cometido en per-

juicio de otro ciudadano. Y ningún consenso político-ya sea del estado, la prensa, los partidos o la opi-nión pública- puede suplir la falta de prueba de unahipótesis acusatoria. En un sistema penal garantistael consenso mayoritario o la investidura representa-

tiva del juez no añaden nada a la legitimidad de la jurisdicción, dado que ni la voluntad o el interés ge-neral ni ningún otro principio de autoridad puedenhacer cierto lo que es falso o viceversa. Este nexoentre verdad y validez de los actos jurisdiccionaleses, a mi parecer, el principal fundamento teórico dela división de poderes y de la independencia del po-der judicial en el moderno estado de derecho. Unaactividad cognoscitiva, aunque incluya inevitable-mente opciones y valoraciones, por principio, nopuede estar sujeta a imperativos que no sean los in-herentes a la búsqueda de la verdad. Y cualquier condicionamiento de pOder externo, por más acredi-tado que esté ética o políticamente, no sólo no con-

tribuye al descubrimiento de la verdad, sino que, por el contrario, será u.nobstáculo para tal fin. El princi-pio de autoridad, incluso cuando la autoridad es «de-mocrática» y expresa la mayoría o incluso la unani-midad de los asociados, no puede ser nunca un cri-terio de veracidad.

Pero existe una segunda razón -ligada a la fuen-te de legitimación de la jurisdicción que he llamadosustancial- que está en la base de la división de po-deres y que exige, para que la jurisdicción sea «de-mocrática», su independencia de otros poderes aúncuando sean también democráticos. La misma se ci-

dicial, se tratan analíticamente en mi Oírítto e ragíone. Teoría del

garantísmo penal, capítulos I y IX, de próxima publicación.

5



fra en el hecho de que el ejercicio del poder judicial,tanto en funciones de instrucción como de enjuicia-miento, incide sobre la libertad del ciudadano comoindividuo. Y para el individuo aislado el hecho de quetal poder sea ejercido por la mayoría no representade por sí ninguna garantía: "cuando siento la manodel poder que me aprieta el cuello», escribió Toc-quevílle, "poco me importa saber quién es el que me

oprime; y no estoy más dispuesto a inclinar la cabe-za bajo el yugo por el solo hecho de que éste mevenga presentado por millones de brazos»4. Para elparticular, la legitimación mayoritaria del poder judi-cial puede representar antes un peligro para su li-bertad, que para (su) verdad. Por lo común, en efec-to, los sujetos tratados por la justicia penal son aque-llos considerados "desviados» respecto a los mode-los de comportamiento mayoritarios. De este modo,en una sociedad pluralista y conflictual, una legiti-mación mayoritaria del poder judicial corre siempreel riesgo de imprimir al juicio una connotación deparcialidad y de introducir en él una lógica fundadaen los valores "amigo/enemigo» en contraste con el

requisito de la imparcialidad exigido a la actividad ju-risdiccional. Si hay una persona de la que el juezdebe tener, si no el consenso, cuando menos la con-fianza, es la persona del imputado.

Se entiende, sobre esta base, que las garantíaspenales y procesales son al mismo tiempo garantía

de verdad y garantía de libertad: en el sentido deque garantizan la libertad frente al abuso en la me-dida en que la garantizan frente al arbitrio. Y que lasfuentes de legitimación específicas de la jurisdicción,la formal de la verdad y la sustancial de la libertad,exigen, por razones distintas pero convergentes, ór-ganos terceros e independientes de cualquier inte-rés o poder: la verdad, por el carácter necesariamen-

te libre y desinteresado de la búsqueda de lo verda-dero; los derechos de libertad porque ellos -desdela libertad personal a la libertad de pensamiento, delderecho de defensa a las libertades políticas- sontodos derechos que tutelan a sus titulares frente alpoder y los intereses de la mayoría. Entre las dosfuentes de legitimación existe una correlación tantofuncional como estructural. Sobre todo porque en lafunción penal los derechos de libertad encuentranprotección frente al abuso gracias precisamente alcarácter cognoscitivo, es decir, sujeto a verificacióny a falsación, de la actividad judicial; sin embargo,quedarán expuestos al arbitrio -a la buena volun-tad del juez y no a la garantía de la ley- allí donde

el juicio tenga carácter potestativo o decisionista. Ensegundo lugar porque sólo los juicios de verdad tie-nen protección frente a valoraciones ligadas a la vo-luntad o al interés de sujetos ajenos, incluso simayoritarios.

Si todo esto es así, los presupuestos instituciona-les externos requeridos por las específicas fuentesde legitimación política de la jurisdicción son esen-cialmente dos: la reforma de la legislación penal sus-

4 La democrazia in America, en Scritti po/itici, 11,Utet, Torino,1968, p. 500. (Hay edición española: La democracia en América,trad. de D. Sánchez Aleu, Alianza Editorial, Madrid, 1980,2 vals.).Se traduce sin embargo en el texto la cita de la edición italiana

por su mayor expresividad. La equivalente en la española citada

6

tancial y la total independencia del juez de los otrospoderes del estado. El nuevo proyecto de códigoprocesal penal argentino, como el italiano de próxi-ma aprobación, representa sin duda un progresorespecto al vigente; pero ello puede tener escaso va-lor si no se reforma el sistema penal, a través de lareformulación de los bienes y de los derechos fun-damentales que el mismo tutela y sobre todo me-

diante la eliminación, tanto del código como de laenorme legislación especial de todos los tipos inde-terminados, genéricos y elásticos que sujetan inevi-tablemente el juicio a módulos decisionistas e inqui-sitivos. Por otra parte, el sistema de reclutamientode los jueces en Argentina, como en el resto del con-tinente americano, permite una selección política por parte del poder gobernante, lo que contradice lasdos fuentes de legitimación propias de la jurisdic-ción. Yo no sé en que medida podrán darse hoy enArgentina las condiciones para una reforma del or-denamiento judicial. Pienso, sin embargo, que lasustitución de la designación política de los juecespor el sistema de concurso, la institución de un ór-

gano de autogobierno judicial y, por otra parte, la su-presión de cualquier forma de carrera entre magis-trados, son otras tantas condiciones del papel de la

jurisdicción como garantía de los derechos funda-mentales de los ciudadanos.

4. El tercero y último orden de condiciones parauna justicia penal democráticamente fundada remi-te al horizonte axiológico y deontológico de la prác-tica judicial. Este horizonte se identifica, a mi juicio,con dos puntos de vista, uno interno y el otro exter-no al ordenamiento. El punto de vista interno es el

jurídico de la constitución, es decir, de los principiosy derechos fundamentales recogidos en ella comoparámetros normativos de validez. El punto de vistaexterno es el éticlrpolítico de la sociedad, es decir,de los sujetos titulares de los derechos fundamen-tales violados o insatisfechos por el funcionamientoefectivo del ordenamiento y con referencia a los cua-les ha de valorarse la justicia del mismo.

El primer punto de vista es el que permite a los jueces y a los juristas apreciar la separación exis-tente en el interior del propio ordenamiento entre sudeber ser normativo y su ser efectivo, es decir, lasantinomias entre los parámetros constitucionales devalidez y las leyes vigentes y más aún sus aplica-ciones. En contraste con la escolástica identificacióniuspositivista -con antecedentes en Bentham yAustin y retomada por Kelsen, Hart y Bobbio- en-

tre validez y vigencia, esto sirve para caracterizar lasujeción del juez a la ley, que es antes que otra cosala ley constitucional, como constante tensión críticaen su relación con las leyes ordinarias vigentes encuanto virtualmente inválidas respecto de la consti-tución; y, por consiguiente, por un lado, a sugerir in-terpretaciones conforme a los valores constituciona-les o censuras de inconstitucionalidad, por el otro-y, sobre todo- a fundar una sana conciencia de

dice: "Por lo que a mi respecta, poco me importa saber quiénme oprime, y no me siento más dispuesto a meter la cabeza enel yugo si un millón de brazos me lo presentan •• (ap. cit. vol. 11,

p. 17).



los márgenes irreductibles de ilegitimidad de la le-galidad ordinaria, y con ella de todo el modo de or-ganización de los poderes públicos, incluído el po-der judicial. Los valores constitucionales y, en parti-cular, los derechos fundamentales de los ciudada-nos -tanto los clásicos derechos de libertad comolos modernos derechos sociales o materiales (a la

subsistencia, al trabajo, a la salud, a la vivienda, ala educación, a la información y similares)- son uni-versales e imperecederos en la medida en que con-tienen un grado ineliminable de utopía, en virtud delcual no son nunca perfecta y definitivamente reali-zables y por ello valen como parámetros de la, máso menos profunda, pero ineliminable, ilegitimidad detodo sistema jurídico positivo.

El segundo punto de vista, al que remite inevita-blemente el primero, es el externo de la sociedad ci-vil y en particular de sus sujetos y componentes másdébiles. La primacía de los derechos «fundamenta-les» sancionados por la constitución equivale efec-tivamente al primado de los sujetos que son los ti-

tulares insatisfechos de aquellos derechos: de susexpectativas, de sus instancias de igualdad, de susvalores y culturas, que por eso se configuran comoel lugar y la fuente -no jurídicos, sino ético-políti-cos- de interpretación y, por así decir, de verifica-ción del grado de verdad de los valores constitucio-nales. Al mismo tiempo, primado de los derechosfundamentales -en el sentido literal de que ellos«fundan» la legitimidad de esos «artificios» o «in-venciones», como los llamaron Hobbes y Locke, queson el derecho y el estado- equivale al primadoaxiológico de la sociedad sobre el estado, entendi-do el segundo como instrumento de la primera, y endefinitiva al primado del punto de vista externo o so-

cial sobre el interno o institucional.De aquí se siguen dos adquisiciones esenciales

de deontología judicial, que al menos en la experien-cia italiana -pero también en la española y en lafrancesa- han caracterizado los procesos de de-mocratización de los sectores más avanzados de lamagistratura. Sobre todo la conciencia profesionaldel juez como tutor y garante, frente a los poderestanto públicos como privados, de los derechos fun-damentales de los ciudadanos. En segundo lugar elvalor que los mismos jueces deben reconocer a lacrítica de la jurisdicción por parte de la opinión pú-blica: -no sólo tolerándola, sino ejerciéndola tambiénellos mismos como individuos y como grupos; nosólo estimulándola en el sentido liberal de la legiti-

midad y fecundidad de la libre manifestación delpensamiento, sino valorizándola en el sentido direc-tamente social de la prioridad del punto de vista delos derechos fundamentales insatisfechos que lamisma expresa como criterios normativos de orien-tación de su jurisprudencia. Las vías por las que elpoder judicial se conecta con la soberanía popular

son, según ésto: la garantía de los derechos funda-mentales de los ciudadanos, enunciados formalmen-te por la constitución pero que adquieren algún gra-do de realización a través de las reivindicaciones so-ciales e individuales, y la crítica, el control e inclusola contestación popular en materia de administraciónde justicia. Y es ésta la única base sobre la que pue-de fundarse una cultura no corporativa de la inde-pendencia del poder judicial como contra-poder, esdecir, como instrumento de tutela del ciudadano enpotencial conflicto con todos los poderes, públicos yprivados.

El punto de vista interno de los derechos funda-mentales sancionados por la constitución y el punto

de vista externo de los sujetos más débiles que sonde aquellos derechos los titulares insatisfechos, de-finen en suma la dimensión axiológica de la jurisdic-ción (no sólo penal) confiriendo al papel del juez sen-tido y valor. Ambos operan como instrumentos decrítica y como factores de permanente deslegitima-ción. La constitución irrealizada, los derechos pro-clamados e insatisfechos equivalen a instrumentosde crítica y de contestación de la legalidad viciada yde las actividades judiciales conformes con ella. Yrepresentan además -haciendo posible las censu-ras de inconstitucionalidad y las interpretacionesevolutivas y en algún caso alternativas de las le-yes- otras tantas palancas de transformación del

ordenamiento en sentido progresivo. Bajo estos as-pectos del proceso penal, y más en general la juris-dicción, adquiere una función propulsiva en el pro-ceso de democratización del ordenamiento. Y la fi-gura del juez (como también del jurista) puede ser caracterizada como la de un reformador de profe-sión: llamado, precisamente desde el horizonte axio-lógico antes diseñado y por la separación entre nor-matividad constitucional y efectividad de la legisla-ción vigente, ya no a la obtusa aplicación de la leysino a su crítica y censura como modo de adecuar-la, progresivamente, nunca de una vez por todas, alos altos valores de la constitución y a las expecta-tivas individuales y sociales a que los mismos ha-cen referencia.

(Traducción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ.)

7



La persecuc ión penal : legalidad y op or tunidad *

Winfried HASSEMER

A. Consideraciones de política criminal

l. Razones a favor del principio de legalidad

1. El Derecho Penal material determina no sólolos límites de la punibilidad (como «Magna Charta»que es, según la famosa expresión de Franz von

Liszt) sino que tiene además la misión de reafirmar y asegurar las normas fundamentales de una socie-dad (<<prevención general positiva». V. Hassemer,W. Fundamentos del Derecho Penal, 1984, pp . 391Y ss.). El aseguramiento de las normas presuponeque en el proceso penal se van a aplicar tal y comoel Derecho material las dispone, es decir, según lalegalidad jurídico-material. Una implantación única·mente selectiva, oportunista, de normas jurídicasmateriales en el proceso penal debilita tales normasa largo plazo, en especial aquellas cuya aplicaciónse vea menoscabada por dicha selección opor-tunista.

2. Si el Derecho Penal material se implanta de-

sigualmente en el proceso penal, ello repercute ne-gativamente en el sistema jurídico-criminal en suconjunto. Efectivamente, el ciudadano alberga la ex-pectativa de que el Estado sancionador traslade ala realidad las normas penales que públicamentepromulga sobre el papel. El principio de oportunidaden el proceso penal transmite -sobre todo cuandosus presupuestos de aplicación no están estricta-mente definidos (V. más adelante en C. VI) una im-presión de desigualdad, inconsecuencia y desilu-

sión.3. El principio de legalidad asegura la igualdad

del trato al ciudadano -por otro lado fundamentalpara la justicia en la aplicación del Derecho- des-

de el momento en que obliga a una aplicación igua-Iitaria de las normas jurídicas. Estas rigen «abstrac-ción hecha de cada persona», su símbolo es la ven-da que tapa los ojos de la representación humanade la Justicia. El principio de oportunidad, por su par-te, no puede excluir con seguridad el que el poder social (político, financiero, personal) determine laaplicación de las normas penales y con ello lesioneel mandato de la igualdad de trato.

4. El principio de oportunidad pone en peligro el

* Este trabajo es la ponencia presentada al "Symposium in-ternacional sobre la transformación de la administración de la jus-ticia penal •• organizado en Buenos Aires, del 2 al 5 de mayo de

este año. De ella, con autorización del autor, se ha excluido laparte primera dedicada al análisis de algunos aspectos del Pro·

yecto de Código Procesal Penal de la Nación.

8

principio de la división de los poderes en aquelloscasos en que la autoridad instructora (autónoma-mente) puede decidir acerca de la no persecuciónde hechos delictivos. Efectivamente, la puesta en li-bertad de delincuentes es cosa de los Tribunales,pero la actividad instructora debe probar la sospe-cha y preparar el proceso judicial. Por ello, el signi-ficado de la división de los poderes para el DerechoPenal consiste en que el ejecutivo debe dejar al po-

der judicial el juicio sobre la punibilidad de determi-nado comportamiento.

5. El principio de oportunidad en la fase instruc-tora devalúa tendencialmente el plenario: cuantosmás delitos (o acciones sospechosas de ser delicti-vas) ya durante la etapa sumarial se eliminen delproceso de persecución, menor será el significadodel Juicio para el control de la punibilidad. Así, por ejemplo, puede ocurrir que en la práctica diaria, unaparte considerable de la «criminalidad de masas»(delitos de tráfico, hurtos) se sustraiga al poder

judicial.6. El principio de oportunidad amenaza al prin-

cipio de publicidad en el proceso penal. La fase su-

marial se sustrae casi por completo a la publicidad,y no puede ser de otra manera. Cuantas más deci-siones normativas sobre la publicidad recaigan yaen la fase de instrucción, más sufre la publicidad enla aplicación del Derecho. En efecto, sobre todo, pro-minentes sospechosos van a tender a «arreglar lacosa» ya en la fase sumarial (uno de los problemasdel § 153 a StPO). Por otro lado, la autoridad ins-tructora tiende en casos delicados a arreglos dis-cretos.

7. Sólo si se reconoce estrictamente el principiode legalidad puede delimitarse el procedimiento ju-dicial sumarial de la actividad ejecutivo-policial y ala vez configurarse conforme al Estado de Derecho.En efecto, la represión policial de un peligro, se si-gue conforme al principio de oportunidad mientrasque la instrucción penal lo hace conforme al de le-galidad. Sólo con dicha delimitación pueden distan-ciarse los métodos instructorios conflictivos (diligen-cias exploratorias y de observación, investigación de«autores» sin delito) respecto del proceso penal odelimitarse en el proceso penal conforme al Estadode Derecho.

Para la consulta de los preceptos de la Ley Procesal Penal ale-mana que se citan en el texto, véase J. L. Gómez Colomer, Elproceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Bosch,

Barcelona, 1985, pp. 261 Y ss.



Las razones a favor del principio de legalidad sonfuertes, residen, pues, en el ámbito de la justicia enla aplicación del Derecho.

11. Razones a favor del principio deoportunidad

Las razones en favor del principio de oportunidadse fortalecen en la medida en que se entienda el De-recho Penal como orientado hacia las consecuen-

cias jurídicas. Aquéllas residen en el ámbito de laefectividad de la aplicación del Derecho. Por otrolado, son heterogéneas en comparación con los ar-gumentos en favor del principio de legalidad.

1. Las ideas acerca del nivel de realidad quesubyace al principio de legalidad, son erróneas e in-genuas. En efecto, de ningún modo se plasma el De-recho Penal material en la realidad, ni siquiera a tra-vés de una estricta aplicación de la ley. Más bien,cada norma del Derecho Penal material tiene su pro-

pia zona gris y estas zonas grises varían en funcióndel tipo de norma penal considerablemente (compá-rese las del homicidio doloso frente al hurto o al abu-so de drogas). En definitiva, no puede hablarse deaplicación igualitaria ni, en absoluto, completa apli-cación del Derecho Penal, de manera que la éticadel principio de legalidad no puede llegar a conver-tirse en realidad.

2. Al contrario que el Código Penal, el proceso

penal no es un texto, sino escenificación, actuación.Las normas jurídico-penales es preciso convertirlasen un actuar práctico. Durante esta metamorfosis,necesariamente van a modificarse las normas, demanera que se van a introducir en la disposición, es-peciales condiciones de actuación. Así, por ejemplo,no se puede prescribir exactamente a las autorida-des instructoras, el momento de detención del sos-pechoso, ni el concepto de sospecha puede definir-se con exactitud o, finalmente, no se puede (o nose quiere) evitar legalmente que las instancias ins-tructoras acomoden las formas y métodos de su ac-tividad a los de la mentalidad policial.

3. El proceso penal y el Derecho Procesal Pe-nal no son meramente una prolongación del Dere-cho Penal material sino que más bien sirven no sóloa la realización de las normas jurídico-penales-conforme a la idea del principio de legalidad queles subyace- sino que además tienen sus propiasmetas (ellas son "Derecho Constitucional aplicado».El proceso penal no está obligado a depurar la "ver-dad material» sino más bien, a la averiguación deuna «verdad con forma de justicia» (resumidamenteequivaldría a: prohibición de su demostración). Lasideas acerca de la relación entre el Derecho Penalmaterial y el Derecho Procesal Penal tal y como seentienden por el principio de legalidad, estarían, por tanto, superadas.

4. A corto plazo -desde el punto de vista eco-nómiccr- y a largo plazo -desde el punto de vistapolíticcr- es poco inteligente, obligar de la mismamanera e intensidad a las autoridades instructorasal esclarecimiento de todos los delitos. Los recursos

materiales y personales de dichas autoridades siem-pre serán insuficientes. Por ello, las autoridades con-

centran su actividad instructora de manera selecti-va, lo cual, por otro lado, también ordena el legisla-doro En efecto, así, se perseguirán intensamenteunas conductas, indulgentemente otras, y otras, sim-plemente ~o se perseguirán. Si el legislador no seaferr~ estnctam~~~e al principio de legalidad, siem-pre tiene la POsibilidad de aportar a las autoridadesinstructoras los criterios para una actividad selecti-va, como limitar cierta persecución penal cuando setrate de «bagatelas» en sentido amplio (por ejem-plo, §.§1?3, 154, 154a StPO) o bien cuando puedapresclndlrse de la persecución penal por determina-das razones o cuando dicha persecución no puedaconducir a una ejecución de la pena conforme al or-denamiento (por ejemplo, §§153c, 154b StPO).

5. Es justo y político-criminalmente demostraríauna gran visión, aplicar ya en el momento instructo-

rio las facilidades que otorgue el Derecho Penalmaterial, sin esperar al juicio, al final del proceso, demanera que ante la expectativa de aplicación de di-chas facilidades, el proceso se sobreseiría. Esto rige

cuando el Juez penal va a abstenerse de penar a lavista del hecho sospechoso (153b StPO) o cuandoel sospechoso ha ganado la libertad a causa de arre-pentimiento activo (153c StPo, ahí restringido a úni-camente delitos «políticos»). Ello es justo porque yala misma tramitación del proceso penal (y no sólolas consecuencias jurídico-penales) son una cargapara el afectado y a menudo, incluso implican per-

juicios. Esta carga sin embargo puede evitarse.6. Es ingeligente, criminalísticamente hablando

(predisposición a denunciar y a declarar) y respon-de al principio de orientación en favor de la víctima,prometer a la víctima de una amenaza o coacción

ya ~n la fase ~umarial, libertad de persecución a pro-

pÓSitOdel delito a causa del cual ha sido sometidoa presión por el autor, lo cual regiría en cualquier caso, hasta delitos de mediana gravedad (por ejem-plo, §154c StPO).

7. Para descargar de trabajo a los Tribunales pe-nales y para acortar el proceso, sería aconsejableotorgar a las autoridades instructoras la posibilidadde sobreseer el proceso en delitos de hasta media-na gravedad. Debido a que ya no se trataría de ba-gatelas (V. B. 11.4) dicho sobreseimiento no deberíaimplicar abstenerse de aplicar consecuencias jurídi-cas. En efecto, las autoridades instructoras debentener un -siquiera restringido- poder sancionato-rio (reparación del mal causado, pago de cantida-

des, etc.). Ahora bien, debido a que esta sanción sedirige a alguien no culpable (art. 6 de la ConvenciónEuropea para la protección de los derechos del hom-bre y ?e las libertades fundamentales) el inculpadodebera estar de acuerdo con este procedimiento.Para garantizar, por otro lado, su compatibilidad conlos caracteres del Estado de Derecho (separaciónde I.ospoder~s. V. infra B. 1.4) es exigible la apro-baCión del Tnbunal competente. Un ejemplo de estavariante de la oportunidad es el §153a StPO, el cuales usado -y celebrado- por la praxis pero en par-te duramente criticado por la doctrina.

8. Para garantizar la unidad del ordenamiento ju-rídico y para evitar decisiones judiciales que se ex-

cluyan mutuamente sería aGonsejable el sobresei-miento provisional del procedimiento sumarial (y

9



bajo ciertas circunstancias, definitivo) cuando la de·cisión jurídico-penal dependa prejudicialmente deuna decisión extrapenal (por ejemplo, 154d,e StPO).

9. A un sistema jurídico-penal moderno, orien·tado hacia las consecuencias jurídicas, no le debe·ría parecer obvio, continuar con un proceso penalcuando los perjuicios políticos son mayores que losbeneficios (<<fiatjustitia, pereat mundis»). Esta filo-sofía respondería al sobreseimiento del proceso, so-bre todo en caso de «delitos políticos», cuando lacontinuación del proceso permitiera prever gravesperjuicios para el Estado (por ejemplo, §153d StPO).

10. En la RFA, se ha intentado y se continúa in-tentando introducir una regulación sobre «testigos

estelares» en delitos de terrorismo. El sobreseimien-to del proceso por el Fiscal General Federal y/o por el Juez instructor del Tribunal Supremo Federal anteun sospechoso, el cual, desde el punto de vista cri-minalístico, lleva a cabo declaraciones importantessobre el grupo terrorista. Fundamentación: Esta va-riante del principio de oportunidad sería la única po-

sibilidad de lucha efectiva contra el terrorismo: Aho-ra bien, cómo terminarán las discusiones políticas,es algo que aún no puede preverse.

B. Presupuestos para una opción

No me corresponde dar consejos para establecer una política de persecución penal en el seno de latensión entre legalidad y oportunidad. Mas bien megustaría llamar la atención sobre algunas estructu-ras e interrelaciones que deben contemplarse si seopta por una cierta mezcla de legalidad y opor-tunidad.

1 . Los principios de legalidad y oportunidad refe-ridos a la persecución penal, hacen hincapié en dis-tintas partes de la idea de Derecho: La legalidad su-braya le justicia; la oportunidad resalta la finalidad

(efectividad, inteligencia política). Una opción políti-co-criminal debería, por tanto, tener en cuenta quela justicia es la meta, pero que la finalidad es la con-dición restrictiva para alcanzar la meta. Expresadosucintamente sería: Tanta legalidad como sea posi-ble; tanta oportunidad como (pOlítica y económica enla actualidad) sea necesario.

1 1 . El principio de legalidad podría encuadrarsebajo las teorías penales absolutas. El principio deoportunidad, bajo las teorías relativas. El principio delegalidad defiende el automatismo, la igualdad y la

justa expiación del hecho. El principio de oportuni-dad defiende la ponderación en el caso concreto, laconsideración de las eventuales particularidades delcaso y una inteligente orientación hacia las conse-cuencias. Por ello, nos parece el principio de legali-dad, «clásico» y el de oportunidad, «moderno» y por ello también, tiene el principio de oportunidad en elDerecho Penal de ahora, orientado hacia las conse-cuencias, más predicamento. Debe tenerse en cuen-ta, sin embargo, que un sistema penal orientado ex-clusivamente en una dirección «moderna», amena-za con sortear las clásicas barreras del Derecho Pe-nal y convertirse en terrorismo de Estado. El «De-

recho Penal» debe por el contrario mantenerse den-

10

tro de la «insuperable barrera de la política criminal»(V. Liszt). De hecho, las objecciones que se levan-taron en su día contra las «modernas» teorías pe-nales, pueden perfectamente oponerse, mutatis mu-tandis, contra el principio de oportunidad.

1 1 1 . El principio de oportunidad es ensalzado fre-cuentemente por su efecto desincriminador. Esto esbásicamente correcto: Elimina prematuramente delproceso penal hechos sospechosos. Debe, sin em-bargo, tenerse en cuenta que éstos no son totalmen-te hechos delictivos (su punibilidad no se ha demos-trado; arto 6 de la citada Convención Europea de losDerechos del Hombre ...) y, sobre todo, debe obser-varse que el principio de oportunidad no es el ins-trumento correcto para la desincriminación. Esta,pertenece más bien al Derecho Penal material. Se-ría una burla del sistema, en lo teórico, y política-mente una defraudación de la colectividad, promul-gar públicamente en las leyes penales incriminacio-nes (de bagatelas, por ejemplo) para excluirlas clan-destinamente a través del proceso penal. Así, cuan-to más se oriente el Derecho Penal material hacialos principios de proporcionalidad y fragmentarie-dad, menos oportunidades quedarán para un proce-so penal oportunista.

IV. También para descargar de trabajo a los Tri-

bunales -lo cual se demanda del principio de opor-tunidad (V. supra B. 1 1 . 7)- existen equivalentes fun-cionales. Junto a la desincriminación jurídico-mate-rial de injustos no merecedores de pena (C. 1 1 1 ) debereflexionarse especialmente sobre la introducción deprocedimientos acortados y sumarios que en cadacaso tienen la ventaja de su gestión judicial y de lanecesaria participación del imputado.

V. Mientras el principio de oportunidad se justi-

fique en el marco de un cálculo de utilidades (V. su-pra, sobre todo, B. 1 1 . 9, 10) deberá preguntarse crí-ticamente por el concepto de «beneficio» y «perjui-cio». En mi opinión, es injustificado, político-crimi-nalmente, e irracional, pretender únicamente el be-neficio inmediato (por ejemplo, la desarticulación deun grupo terrorista) y pasar por alto los perjuiciosque a largo plazo proporciona una aplicación del De-recho conforme a una regulación de oportunidad.Quien desprecia delitos graves por cálculos estraté-gicos de índole criminalística o política, no sólo dañala justicia sino también perturba extraordinariamen-te la confianza de la población en la igualdad del De-recho Penal, y sin esta confianza, no puede sobre-vivir la administración de justicia.

VI. Mientras un Derecho Penal albergue supues-tos de oportunidad, el respeto al Estado de Derechopor parte del procedimiento, dependerá de si los ca-sos están determinados con absoluta precisión. Lasreglas de oportunidad vagamente formuladas, des-truyen por completo el principio de legalidad. La per-secución penal oportunista se extiende entonces de-forma epidémica: Las decisiones de las autoridadesinstructoras de no perseguir un delito no puedencontrolarse eficazmente y, por tanto, no puedenlimitarse.

VII. Si se introducen supuestos de oportunidaden el proceso penal, existen aún otros medios de li-mitar los peligros para el Estado de Derecho:

- Participación del Tribunal competente o del



Juez instructor para erigir una instancia de control yaminorar las objeciones provenientes del principiode división de los poderes (supra B. 1 . 4).

- Aceptación del afectado en cualquier caso,cuando el sobreseimiento del proceso implique per-

juicios para él (§153a StPO). Si no es éste el caso,es aconsejable también la exigencia de aceptación,pues en cualquier caso, subsiste la sospecha de de-lito sobre un ciudadano no culpable sin esclareci-miento judicial y ésto es un perjuicio jurídico para elno culpable.

- Exigencia de fundamentación para todo autode sobreseimiento pues con ello, no sólo el afecta-do, sino eventualmente un público interesado pue-de comprobar las razones del sobreseimiento.

- Configuración de un eficaz procedimiento de

obligación de pleitear (171 y ss. StPO) pues con elloal menos el perjudicado puede controlar con ayudadel Tribunal el sobreseimiento del proceso.

VIII. Como ha podidO observarse, la relación en-tre legalidad y oportunidad en la persecución penalen la práctica del Derecho, no es tanto un problemade textos legales como una consecuencia de la fác-tica implementación del Derecho. Efectivamente, unDerecho Procesal -por muy inteligentemente con-figurado que esté y por muy acorde que sea con losprincipios del Estado de Derecho- sólo vinculará a

la persecución penal si las autoridades instructorasy Tribunales penales se dejan vincular. Como meroprincipio, el de legalidad es excesivamente débilcomo para implantarse realmente en la práctica dela persecución penal. Las posibilidades para unapersecución oportunista son demasiado numerosas,demasiado inasibles y demasiado incontrolables.Por ello, la mixtura legalidad-oportunidad, dependefinalmente de la ética de las autoridades y Tribuna-les, del control del público y de la confianza de la po-blación en el Derecho.(Traducción: M. A. COBaS GOMEZ DE LlNARES.)

11



La prisión provisional y la seguridad ciudadana

Antonio GALLEGOS MORENO

l. La Prisión Provisional

En nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se re-gula la prisión provisional como una medida caute-lar personal, consistente en la limitación de la liber-tad individual de una persona, decretada por el JuezInstructor competente, por la que se ingresa aquellaen un establecimiento carcelario, con el fin de ase-gurar los fines del proceso y la eventual ejecución

de la pena.La prisión provisional se caracteriza por las si-

g.uientes notas: 1.0 Tiene carácter cautelar (Senten-cia de nuestro Tribunal Constitucional n.o 41, de 2de julio de 1982), teniendo como función propia---como puntualiza la Circular de la Fiscalía Generaldel Estado de 4 de noviembre de 1982- excluir elpeligro de la ineficacia de las resoluciones judicialespor ausencia del imputado en el proceso y garanti-zar, la posibil!dad práctica de ejecución de penas pri-vativas .de libertad. Y en consecuencia no puede

convertirse en la ejecución anticipada de la pena,como señala la Exposición de Motivos de la Ley Or-

gánica de 23 de abril de 1983, sobre modificaciónde los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamien-to, Criminal, y el Consejo de Europa, cuando reco-":I1~nda en su .Re~olución 11/65 que la prisión pro-vIsional "en mngun caso debe aplicarse con finespunitivos ••, pues, además, como puntualiza la Circu-lar de la Fiscalía General del Estado de 4 de no-viembre de 1982, "nunca existe la seguridad de quela sentencia definitiva impondrá una pena, ni cualserá en s.u caso la entidad de la impuesta ••, ya queel contemdo de la sentencia "siempre es incierto ••.A~emás, la ejecución anticipada de la pena supon-dna en todo caso en el fondo tirar por la borda ensu aspecto procesal el principio de legalidad del De-

recho Penal -la llamada carta magna del delincuen-te, según la famosa expresión de Von Liszt- o seala función de garantía jurisdiccional del p'rincipi~"Nullum crimen, nulla poena sine lege ••, que ya seformuló expresamente en la Declaración de los De-rechos del ~ombre y del Ciudadano de 1789, y quese ha recogido en los aforismos "Nemo damnetur n!si per legale judicium •• y "Nulla poena sine judi-CIO", y que es una garantía constitucional formulada~n el arto 24 de la Constitución, al decir que todostienen derecho a un proceso público con todas lasgarantías.

2 .0 No tiene carácter obligatorio, como declaran laEx~osición de Motivos de la Ley Orgánica de 23 de

abnl de 1983, sobre Modificación de los artículos 503y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la Sen-

12

te,ncia de nuestro Tribunal Constitucional n.o 41 de2 de julio de 1982, que recoge la doctrina del arto 9~el Pacto Internacio~al de Derechos Civiles y Polí-tiCOSy de la Resolución 11 (65) del Consejo de Eu-ropa; aunque, como dice el Fiscal Ortiz Urculo laL~y de Enjuiciamiento Criminal limita el arbitrio j~di-clal en este punto, pues, según resulta "a sensucontrario •• del párrafo 2.0 del arto 504 de dicha LeyProcesal, el Juez debe decretar la prisión provisio-

n~l ~uando el delito tenga señalada pena superior apnslón menor y no concurran las circunstancias quedicho artículo exige para poder acordar mediantefianza la libertad del inculpado.

3 .0 Tiene carácter provisional, estando subordina-da a,los fines del proceso y, por tanto, tiene tambiénun tiempo de duración limitado, de tal forma que"sólo durará lo que subsistan los motivos que la ha-yan, ocasionado ••, siendo dilatada lo menos posible(articulo 528 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)y debiendo respetarse en todo caso los límites máxi~mos de duración de tres meses, un año, dos añoso cuatro años establecidos por el arto 504 de la LeyProcesal Penal por razón de la pena correspondien-

te al delito respectivo.4. o Tiene carácter excepcional, debiendo decretar-

se sólo en los casos en que sea absolutamente in-

dispensable, como ya lo manifestó la Real Orden de20 de marzo de 1916, y lo ha recordado casi inin-terrumpidamente la Fiscalía del Tribunal Supremo,porque el Estado posee medios suficientes casisiempre para asegurar la persona del delincuente"co~ la menor mengua posible de su libertad •• (Me-mona de 1933); Y en este sentido se pronuncia últi-mamente el Consejo de Europa en la Recomenda-ció~ de 23 d~ abril ~e 1959, que aconseja su apli-cación sólo SI es estnctamente necesaria, y en la Re-comendación de 27 de junio de 1980, que ha en-

contrado reflejo en la sentencia de nuestro TribunalConstitucional n.o41, de 2 de julio de 1982.

11. La Seguridad Ciudadana

, Como ~ice Goded Miranda, conforme a la concep-c~ón cláSica del Estado Liberal del siglo XIX, la acti-Vidad administrativa dirigida exclusivamente al man-tenimiento del orden público, en el sentido estrictode seguridad de las personas y bienes frente a lasperturbaciones materiales y externas, se denominap~r ~ntonomasia Policía. Y según Hauriou, el orden

publico es el orden material y exterior, es decir, unestado de hecho contrario al desorden, caracteriza-



do por la presencia de tres elementos: la tranquili-dad, la seguridad y la salubridad.

Es decir, que el mantenimiento del orden públicoentendido como «tranquilidad en la calle», o sea, enel sentido tradicional de seguridad pública, es doc-trinalmente una actividad administrativa de carácter policial. Y en este sentido declara el arto 104 de laConstitución que las Fuerzas y Cuerpos de Seguri-

dad, bajo la dependencia del Gobierno, tendráncomo misión proteger el libre ejercicio de los dere-chos y libertades y garantizar la seguridad ciudada-na; y la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, deFuerzas y Cuerpos de Seguridad, preceptúa en suarto 1.° que la seguridad pública es competencia ex-clusiva del Estado y su mantenimiento correspondeal Gobierno de la Nación y que el mantenimiento dela Seguridad Pública se ejercerá por las distintas Ad-ministraciones Públicas a través de las Fuerzas yCuerpos de Seguridad.

Por tanto, parece incorrecta, confusa y quizá in-constitucional la denominación del Real Decreto-Ley3/1979, de 26 de enero, sobre Protección de la Se-guridad Ciudadana, pues, como dice Burón Barba,es imprescindible deslindar defensa social y proce-

so penal, aunque se reconozca que los procesos pe-nales han de tener efectos reflejos en la defensasocial.

1 1 I . La alarma social y la prisión provisional

En el Derecho Comparado la alarma social fue unmotivo de prisión instaurado por primera vez por laNovela Nacional socialista de 1935, que incorporódos nuevos motivos para decretar la prisión provi-

sional: la peligrosidad social y la «irritación en la opi-nión pública» o alarma social. Posteriormente lamencionada causa fue incorporada a la Ley creado-ra del «Tribunal de securité» francés, creado conposterioridad a la Guerra de Argelia, de donde pasóa la Ley española creadora del Tribunal de OrdenPúblico, y de aquí se incorporó a la Ley de Enjuicia-miento Criminal, donde continúa en la redacción delarto 504 después de las reformás de las Leyes de22 de abril de 1980, 23 de abril de 1983 y 26 de di-ciembre de 1984.

Creo que la alarma social como motivo determi-nante de la prisión provisional es contraria a la na-turaleza de dicha medida cautelar, y que no parece

congruente con los preceptos de la Constitución nicon el Convenio Europeo para la Protección de losDerechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, alque nos remite el arto 10 de la Norma Constitucio-nal. Como dice la Sentencia n.O40/1987, de 3 deabril, de nuestro Tribunal Constitucional, es a la luzde los principios y normas constitucionales comodebe aplicarse la Ley Procesal Penal, sobre todo siestán en juego derechos fundamentales, como el dela libertad, y teniéndose en cuenta a tal fin tanto lasnormas constitucionales, como las internacionales,que, de conformidad con el arto 10 de nuestra Cons-titución, han de servir de base a la interpretación de

las normas legales; y según dicha sentencia denuestro Tribunal Constitucional, de las normas inter-nacionales (Declaración Universal de los DerechosHumanos, Convenio para la Protección de los De-rechos Humanos y Libertades Fundamentales yPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)se desprende como principio de la prisión provisio-

nal, la justificación de tal medida para asegurar la

comparecencia del acusado en el acto del juicio o"en su caso para la ejecución del fallo o para impedir otra infracción. Y de todas formas, no parece que laprisión provisional se pueda acordar a título de me-dida de seguridad, no sólo por lo ya expuesto, sinoademás porque, según Sentencia de nuestro Tribu-nal Constitucional n.O21/1987, de 19 de febrero, laimposición de medidas de seguridad antes de querecaiga condena penal firme vulnera el principio delegalidad penal; y además, como dice Manuel Cobodel Rosal, las medidas de seguridad se conciben enla expresión constitucional en una posición garanti-zadora de la seguridad jurídica del penado.

Por otra parte, parece que la alarma social comomotivo determinante de la prisión provisional es «le-tra muerta» en nuestra Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal, a partir de nuestra Constitución, en aplicaciónde la Disposición Derogatoria n.O 3 de la misma,pues el arto 504 de la Ley Procesal Penal no es unprecepto nuevo surgido a la vida con posterioridada nuestra Norma Fundamental, sino un precepto an-terior que se ha perpetuado en las tres reformas le-gislativas posteriores a ella, y como puntualiza nues-tro Código Civil en su arto2-2.°, la derogación se ex-tiende siempre a todo aquello que en la Ley Nuevasobre la misma materia sea incompatible con la an-terior. Sin embargo, no lo ha entendido así la Au-diencia Provincial de Granada, al decretar la prisiónprovisional basándose en parte en la indudable alar-ma y frecuente comisión en el territorio de delitoscontra la salud pública (Auto de fecha 20 de octubrede 1986). Y con carácter más general, las «Instruc-ciones Orientativas» de 1984, de la Fiscalía Gene-ral del Estado, sobre la reforma de la Ley de Enjui-ciamiento Criminal en abril de 1983, entienden quees circunstancia relevante en la prisión provisionalla alarma que produce la comisión reiterada de cier-tos delitos. Creo que esta interpretación literal de laLey de Enjuiciamiento Criminal es poco progresistay no encaja en los preceptos de nuestra Constitu-ción ni con el arto 5 del Convenio Europeo para laProtección de los Derechos Humanos, ni con la doc-trina actual de nuestro Tribunal Constitucional, quees vinculante para los Organos Jurisdiccionales, se-gún el arto 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.Además, la alarma social tiene un carácter eminen-temente circunstancial y subjetivo, pues reside en lavida interna de la sociedad, faltándole generalmen-te su manifestación externa, y por tanto no puede es-tar reflejada en la causa, al menos en toda su di-mensión y duración; por lo que es de muy difícil pon-deración y apreciación por el Juez, que, en todocaso, ha de motivar su resolución o auto de prisióncon hechos y razonamientos jurídicos.

13



ESTUDIOS

El arresto sustitutorio: Una pena a la pobreza

Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA

El arto 91 del Código Penal establece:

«Si el condenado, una vez hecha excusión de susbienes, no satisficiere la multa impuesta, quedarásujeto a una responsabilidad personal y subsidiariaque el Tribunal establecerá según su prudente arbi-trio, sin que en ningún caso pueda exceder de seismeses cuando se hubiese procedido por razón dedelito, ni de quince días cuando hubiese sido por falta.

El cumplimiento de dicha responsabilidad subsi-diaria extingue la obligación de pago de la multa,aunque el reo mejore de fortuna.

Esta responsabilidad subsidiaria no se impondráal condenado a pena privativa de libertad por másde seis años.»

Este artículo se refiere a una cuestión básica, cuales la de que en caso de insolvencia existe respon-sabilidad personal, es decir, establece el arrestosustitutorio 1

•

Aquí el código resuelve uno de los problemas másarduos y espinosos del derecho penal: el sistemacoercitivo establecido para el caso de impago de lamulta por insolvencia del penado. Se ha dicho y conrazón, que el arresto sustitutorio es una pena a la po-breza y que atenta directamente contra el principiode igualdad. El sistema adoptado por el código re-suelve lisa y llanamente el problema: «qui non fuetin aere, fuat in corpore», lo cual supone una solu-ción simplista, ajena totalmente a los principios que

deben presidir el ejercicio del ius puniendi por partedel Estado.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en susentencia n.O 19/1988 de 16 de febrer02 declaraconstitucional el arto 91 del código penal, rechazan-

1 Véase sobre el arresto sustitutorio: Boix Reig: «Algunos as-pectos de la responsabilidad personal subsidiaria», Cuadernosde Política Criminal, 3, 1977; Conde-Pumpido Ferreiro: «Los pro-blemas penitenciarios de la responsabilidad personal por insatis-facción de la pena de multa», I Jornadas de Fiscales de Vigilan-

cia Penitenciaria, 1988; Ferrer Sama: Comentarios al Código Pe-

nal, T. 11,1947; Landrove Diaz: Las consecuencias jurídicas del

delito, 1984; Landrove Diaz: «El arresto sustitutorio» en Comen-

tarios a la Legislación Penal, T. V-I, 1985; Manzanares Sama-niego: «La pena de multa», Mancomunidad de Cabildos de LasPalmas, 1977; Quintano Ripollés: Comentarios al Código Penal,

14

do la Cuestión de inconstltuclonalldad que al res-pecto había formulado el Juez de Instrucción n.O9de Madrid, Jesús Fernández Entralg03. La lecturade esta densa y abstracta sentencia, nos revela, anuestro juicio, algo sumamente importante, a saber,que no existe argumento convincente alguno queampare el mantenimiento del arresto sustitutorio. Lasentencia pese a ser extensa, no explica por qué alinsolvente se le reduce a prisión, mientras que alrico se le permite eludirla.

La sentencia basa su argumentación en dos ex-tremos diferentes, que son los siguientes: a) Por unaparte, que el arto 91 simplemente trata de «hacer frente a un supuesto de inejecutabilidad de la penapecuniaria mediante su sustitución por una medidade coerción sobre la persona del condenado» y b)

Por otra parte, en la diversidad de paliativos y sua-vizaciones que acompañan al arresto sustitutorio,para flexibilizar su ejecución, que se concretan se-gún la sentencia en que «la aplicación de la multahabrá de atender, entre otras circunstancias, al cau-dal o facultades del culpable (art. 63 del Código Pe-nal) y su pago podrá diferirse dentro de los quincedías siguientes a la condena o fraccionarse, para susatisfacción en plazos, teniendo de nuevo en cuen-ta «la situación del reo» (art. 90). Incluso cuando laconversión de la pena resulte inevitable no imponela Ley, sino unos límites máximos de duración de laresponsabilidad personal subsidiaria (de seis meseso quince días, por delito o falta), de forma que tam-

bién aquí se ha querido apoderar ampliamente al ór-gano judicial para dar una respuesta adecuada acada peculiar caso, abriéndose, por último, la posi-bilidad de que esta medida sustitutiva de la multa im-pagada sea objeto de remisión condicional (art.

1966; Quintero Olivares: «El arresto sustitutorio», Cuadernos dePolítica Criminal, 2, 1977; del Toro (y otros): Comentarios al Có-

di~O Penal, T. 11,1976.Ponente: Luis Díez-Picazo y Ponce de León.

3 Sobre esta cuestión de inconstitucionalidad puede verseAlonso de Escamilla, Ponencia en IV Jomadas de Jueces de Vi-

gilancia Penitenciaria. Bueno Arus: «La constitucionalidad delarresto sustitutorio por impago de una pena de multa», Poder Ju-

dicia/9/1988; A. González Cuellar, «Consideraciones $ODrela re-

forma del Libro 11Idel Código Penal», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 3, 1987, p. 609 n.2.



93.2)>>. Estos dos extremos serán repetidos en di-versas ocasiones en la sentencia y constituyen lamédula de su argumentación.

Sin embargo, sigue sin explicarse el efecto másimportante del arresto sustitutorio, que no es otroque la diversidad de pena a ejecutar en función dela condición social del condenado.

Historia

El arresto sustitutorio ha existido siempre en nues-tra legislación penal4

, si bien con un contenido y unafilosofía algo diferentes. El sistema procede de unaépoca distinta regida por principios penales, proce-sales y políticos distintos a los actuales. El recursoal arresto sustitutorio, se establecía no sólo para elcaso de impago de la multa sino también en casode impago de las responsabilidades civiles5

, postu-ra hoy día reputada -y con razón- inadmisible.Pues bien, mientras el paso del tiempo ha llevado a

la supresión de esta medida, sin embargo aquella-el arresto sustitutorio- no sólo perdura, sino queincluso se ha visto refrendada por una reciente sen-tencia del Tribunal Constitucional.

Derecho comparado

No podemos detenemos en el examen pormeno-rizado de la cuestión del arresto sustitutorio en el de-recho comparados, aunque sí debemos indicar quea nuestro juicio, la mayor parte de las legislacionesen general, lo regula de manera distinta a la esta-

blecida en el código penal español vigente (que,como se indicó no difiere mucho del de hace casi70 años), y sobre todo por la introducción del siste-ma de los días-multa.

Sin embargo, es conveniente analizar, aunquesea sucintamente, la argumentación utilizada eneste extremo por el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional (F. J. n.O 7) dice que«aunque por muy evidentes razones la mera com-paración legislativa no puede servir para fundamen-tar aquí nuestro juicio, si conviene advertir, para me-

jor entender esta última referencia a un ordenamien-to extranjero, que el llamado «arresto sustitutorio»

4 Así, en el arto 91 del Código Penal de 1822; los art.s 48 y 49de los Códigos Penales de 1848 y de 1850; los arts. 50 y 93.2del Código Penal de 1870; los arts. 179 y 180 del Código Penalde 1928; el arto 94 del Código Penal de 1932; y el arto 91 del Có-digo Penal de 1944. (Véase en López Barja, Rodríguez Ramos,Ruiz de Gordejuela, Códigos Penales Españoles, Madrid, 1988.)5 Véase López Barja, «Constitución y Derecho Penal», en

C. P. C. n.O37, 1987, pp. 5 Y 22.6 Puede verse una explicación detallada sobre la pena de mul-

ta en el derecho comparado en Jescheck: Tratado de Derecho

Penal, V. 11,1981, pp. 1086 Y ss. (Trad. de Mir Puig y MuñoezConde.)

7

Se refiere a la sentencia de la Corte Constitucional italianan.O131 de 16 de noviembre de 1979.

por impago de multa es expediente legal que, conunas formulaciones u otras, aparece recogido enotros ordenamientos inspirados en principios cons-titucionales que pueden decirse próximos, en cuan-to a este punto, a los nuestros (así, como ejemplo,arto 43 del Código Penal austríaco y arto 49 del Có-digo Penal suizo). Y tampoco sobrará reseñar, en elmismo orden de consideraciones, que el sistema le-gal en este punto previsto en el ordenamiento de laRepública Italiana -finalmente invalidado por laSentencia antes citada7

- difería del nuestro actual,como bien observa el Letrado del Estado, al menosen dos aspectos de transcendente importancia: du-ración máxima del «arresto» (de seis meses ennuestro Código y de hasta tres años en aquel Dere-cho) y posibilidad de que el pago de la multa pudie-ra ser objeto de fraccionamiento, atendiendo así alas circunstancias económicas del condenado (posi-bilidad dejada en nuestro Derecho -arto 90- al ar-bitrio judicial y supeditada, en el italiano, a la deci-sión de una autoridad administrativa». Es decir, elsistema italiano, en el que no existe el arresto sus-titutorio, no sirve de modelo comparativo. Al que po-demos y debemos atender es al sistema alemán,que según el parecer del Tribunal es muy similar alnuestro y mantiene el arresto sustitutorio. Esta es enesencia la argumentación utilizada por el TribunalConstitucional en este punto. Pero ni convence niestá firmemente asentada.

Por un lado, afirma tajantemente que el sistemaitaliano no nos sirve, pero no explica por qué. Por otro lado, defiende una similitud entre el sistema es-pañol y el alemán, en orden a los paliativos que ro-dean al arresto sustitutorio, que en nuestra opiniónno existe. En efecto, cualquiera que sean los palia-

tivos españoles -que como veremos son cierta-mente mínimos, aunque al Tribunal Constitucional lehayan parecido suficientes- no existe una norma si-milar a la del §459f de la StPO. Conforme a este pa-rágrafo el juez va a disponer de una fundamental eimportantísima facultad, pues puede no hacer ejecu-tar el arresto sustitutorio por impago de multa, cuan-do de su ejecución resultara un rigor injust08

. Laexistencia de esta norma hace radicalmente diferen-tes ambos sistemas e impide a nuestro juicio, de-fender la constitucionalidad del arresto sustitutorioespañol porque así haya sido declarado para el sis-tema alemán.

8 El §459f StPO (Ordenanza Procesal Penal) señala: «[Abs-tención de la ejecución de la pena privativa de libertad sustituto-ria]. El Tribunal ordenará que la ejecución de la pena privativa delibertad no se realice, si la ejecución fuese de un rigor injusto».Además, conforme al arto293 EGStGB (Ley de introdl1cción al có-digo penal) «[Pago de penas pecuniarias incobrables por mediodel trabajo libre]. El Gobierno del Land quedará autorizado a dic-tar regulaciones, por medio de Reglamento, según las cuales lasautoridades de ejecución podrán permitir al condenado pagar unapena de multa incobrable por medio del trabajo libre. El Gobiernodel Land pOdrá delegar la autorización en la Administración deJusticia del Land, por medio de Reglamento» (ambos preceptosen Gómez Colomer: El proceso penal alemán. Introducción y nor-mas básicas, 1985).

15



Des ig ualdad en las penas

Lo que no explica la sentencia del Tribunal Cons-titucional, es que los paliativos se reducen a la po-sibilidad de plazos9 y a la posibilidad de remisióncondicional de la pena. No obstante, esta remisióncondicional establecida con carácter general, y refe-rida en principio a todo tipo de penas, y, por tanto,no específicamente a la pena de multa, tiene unosrequisitos que la limitan. Básicamente, se exige parasu concesión que se trate de delincuente primario oen otro caso que haya sido rehabilitado (así comoque no se trate de delito imprudente, pues éste noentraría en el cómputo). De manera que si no reúnetales requisitos, se le denegará el beneficio del lla-mado perdón judicial. Puede decirse que ya se hasido con él excesivamente condescendiente y tole-rante. Esta argumentación sin embargo no resuelveel problema que ahora se enunciaría así: ¿por quéel rico, no siendo delincuente primario, puede eludir la cárcel?, lo que no le ocurre al pobre.

Entre los paliativos que el Tribunal Constitucionalentiende que acompañan al arresto sustitutorio pa-rece figurar el arresto domiciliari01o

. Decimos "pa-rece •• pues no puede decirse que el Tribunal sea deltodo claro en este punto, ya que simplemente indicaque es posible "elegir fórmulas de restricción de li-bertad, que encajen mejor con el sentido general delprecepto y con una interpretación del mismo favore-cedora de las menores restricciones de la libertad in-dividual, lo que sucede, muy en particular, con elarresto domiciliario ••. Entendemos que el Tribunaldesenfoca por completo el problema, o tal vez, bus-ca una salida distinta de la inconstitucionalidad delprecepto y por ello admite "paliativos •• mediante la

utilización de sistemas, sin duda más llevaderos,pero no previstos al efecto.

El Tribunal Constitucional propugna que el llama-do arresto sustitutorio, es decir, la "responsabilidadpersonal y subsidiaria ••, en terminología legal, seacumplido en forma de arresto domiciliario. Opinamosque se trata de una bonita interpretación, y que tie-ne toda la indudable fuerza legal que conlleva unainterpretación realizada por el Tribunal Constitucio-nal (art. 164.1 CE; arts. 38, 39 Y 40 LOTC; y arto5.1LOPJ), pero no excesivamente acorde con los pre-supuestos legales.

En efecto, el modo de ejecución de una pena nopuede quedar al arbitrio del Tribunal. Todos los ex-tremos relativos a la ejecución, y no sólo su dura-ción sino régimen, lugar, tratamiento, etc., están su-

jetos -con toda razón- al principio de legalidad.Así el arto 81 del Código Penal determina que "tam-

9 Lo que obviamente exige una solvencia parcial, pero en finha de existir capacidad de pago de la multa, ya que en resumi-das cuentas el condenado debe ser capaz de afrontar el pago dela multa.

10 Véase, además de la bibliografía indicada en la nota n.O 1,Manzanares Samaniego: ••Arresto menor en el domicilio», en Co-mentarios a la Legislación Penal, T. V-1. o, 1985.

11 No es desde luego la única pena que no está recogida enla escala del arto 27. Por ejemplo, las impuestas por delitos con-

tra la hacienda pública consistentes en ••la pérdida de la posibi-lidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del de-recho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un pe-

16

poco puede ser ejecutada pena alguna en otra for-ma que la prescrita por la ley y reglamentos, ni conotras circunstancias o accidentes que los expresa-dos en su texto ••. No entraremos obviamente en elexamen de esta norma, pues basta para lo que aho-ra interesa, con indicar que ni el Juez tiene a su dis-posición un catálogo de penas para elegir la que leparezca más adecuada sino que ha de imponer la

que corresponde (y no otra) con arreglo a la ley, nitampoco una vez impuesta la pena puede el Juezfuera de los límites legales, establecer condicioneso formas determinadas de cumplimiento. Al menosasí es en la actualidad.

Pues bien, el arresto domiciliario sólo se encuen-tra establecido en el arto 85 del Código Penal, con-forme al cual "el Tribunal podrá autorizar al reo paraque cumpla en su propio domicilio el arresto menor ••.El Juez no puede autorizar el cumplimiento en el do-micilio la pena de arresto mayor ni la de prisión nila de reclusión, sino únicamente la pena de arrestomenor. Esta pena es considerada por el códigocomo pena leve y sólo es aplicable a las faltas.

Trasladar el arresto domiciliario al cumplimientosustitutorio por impago de una pena de multa im-puesta como consecuencia jurídica de un delito, nonos parece excesivamente ortodoxo. Otra cosa se-ría si quien lo establece es el legislador ya que a élcompete la redacción de las leyes, afirmación sinduda obvia, pero que conviene recordar en oca-siones.

Tampoco ésto nos tiene que alarmar excesiva-mente. Más preocupante nos parece el que el Tri-bunal estime que la responsabilidad personal y sub-sidiaria no tiene la naturaleza jurídica de pena. Parallegar a esta conclusión alega tan sólo que no se en-

cuentra incluída en la escala del arto 27 del código 11.

Niega el carácter de pena para así poder seguida-mente afirmar que "en consecuencia no puede par-ticipar de la naturaleza jurídica de la pena y de losfines de corrección y readaptación por ésta perse-guidos ••. Entiende que únicamente "se trata de unamodalidad elegida por la ley para que en estos ca-sos de inejecución la pena efectivamente impuestase cumpla ••12

. Ahora bien, ello no empece que loque se cumple es una pena en sustitución de otra,o bien la pena de multa tiene dos modalidades deejecución, una mediante el pago de una cantidad dedinero y otra mediante la responsabilidad personaly subsidiaria. Pero, en todo caso, lo que se cumple

es una pena.Este será, como ya hemos indicado, uno de los ar-

gumentos que con mayor insistencia repite el Tribu-nal a lo largo de la sentencia. Convenzámonos,

riodo de tres a seis años» (arts. 349 y 350 del CP), cuya estruc-tura nos parece muy semejante a la de privación del derecho aobtener el permiso de conducir durante un tiempo determinado,que tampoco se encuentra en el catálogo del arto 27 y, sin em-bargo, se impone como pena en el arto 516 bis (el arto 27 recogela pena de privación del permiso de conducir pero no la del de-recho a obtenerlo).

12 Con lo que sigue en este punto la tradicional postura, asen-tada precisamente en esos dos extremos, mantenida por nuestroTribunal Supremo. asi, en sentencias de 28 de enero de 1890;16 de enero de 1954; 21 de junio de 1955; 9 de mayo de 1977y 15 de mayo de 1985.



pues, de que «la insolvencia determinante de la inejecutabilidad de la pena patrimonial no es el funda-mento de la posible aplicación de la medida subsi-diaria que se considera. La finalidad de la sustitu-ción es la de procurar que no quede sin sanción, enesta hipótesis, una determinada transgresión del or-denamiento penal». Para poder entender al Tribunales preciso conectar esta idea con la a nuestro pa-

recer arriesgada afirmación que más adelante ex-presa (F. J. n.O9), al referirse al arto 25.2 de la Cons-titución, indicando que «de esta declaración consti-tucional no se sigue ni el que tales fines reeducado-res y resocializadores sean los únicos objetivos ad-misibles de la privación penal de la libertad ni, por lo mismo, el que se haya de considerar contraria ala Constitución «la aplicación de una pena que pu-diera no responder exclusivamente a dicho punto devista».

Queda así zanjada 13, aunque a nuestro parecer no con excesivo acierto, la polémica sobre si el arto25.2 de la Constitución señala el fundamento y es-tructura de la pena privativa de libertad (lo que lle-

varía a considerar contrario a la Constitución todo elsistema de penas del Código Penal y de la LECrim.)o, por el contrario, establece únicamente un dere-cho del penado a que el Estado le preste los me-dios necesarios para obtener su reinserción social yel desarrollo integral de su personalidad14. Por elloBueno Arus 15 se pregunta si la sentencia «da así unpaso (¿adelante?)>>, ya que va más allá que la an-terior doctrina constitucional, «en cuanto admite laconstitucionalidad de una norma penal que no res-ponda ni pueda responder a las finalidades previs-tas en el arto 25.2 de la Constitución, cuyo conteni-do corre en suma el riesgo de quedar reducido a lomeramente programático».

Así pues, convenzámonos una vez más de que16

de «la norma concreta que aquí consideramos no seextraen consecuencias desfavorables del hecho dela carencia de recursos» [... el ingreso en prisión noconstituye en opinión del Tribunal una «consecuen-

13 Si bien, ya con anterioridad había el Tribunal mantenido te-sis similares. En este sentido en la STC n.O28, de 23 de febrerode 1988 se recoge recopiladoramente que «en el ATC 15/1984(Sección Tercera) ya dijimos que dicho precepto [se refiere al arto25.2 CEI no contiene un derecho fundamental», sino un mandatoal legislador para orientar la política penal y penitenciaria, man-dato del que no se derivan derechos subjetivos. La misma Sec-ción Tercera, en su Auto de 10 de julio de 1985 (ATC 486/1985)dijo que «lo que dispone el arto 25.2 es que en la dimensión pe-

nitenciaria de la pena se siga una orientación encaminada a lareeducación y a la reinserción social, mas no que a los respon-sables de un delito al que se anuda una privación de libertad seles condone la pena en función de la conducta observada duran-te el periodo de libertad provisional». Tras estas resoluciones, ytras los AA TC 303 Y 780 de 1986, en los que se reiteraron lasafirmaciones contenidas en los antes transcritos, añadiéndoseademás que «el arto 25.2 de la Constitución no establece que lareeducación y reinserción social sean la única finalidad legitimade la pena privativa de libertad» (ATC 780/1986), esta Sala ensu STC 2/1987, de 21 de enero, volvió a insistir en que, aunqueno debe desconocerse la importancia del principio constitucionalen el contenido, «el arto 25.2 no confiere como tal un derecho am-parable que condicione la posibilidad y la existencia misma de lapena a esa orientación».

14 Véase Cobo del Rosal y Boix Reig: «Derechos fundamen-tales del condenado. Reeducación y reinserción social», en Co-mentarios a la legislación penal, T. 1, 1982, p. 218 Y ss.; Y Cór-

doba Roda: «la pena y sus fines en la Constitución», en La Re-forma del Derecho Penal, 1980, pp. 152 Y ss.

cia desfavorable»], ya que «la norma busca, estric-tamente, mantener, aunque a través de una medidaespecífica, la común sujeción de todos al ordena-miento». Estamos pues, únicamente «ante la previ-sión del incumplimiento o inejecución de una pena».

Este argumento a nuestro juicio no es convincen-te en modo alguno. Ante todo, porque no podemosadmitir, como parece hacerlo el Tribunal, que cual-

quier medio sea válido para hacer cumplir unapena 17. Lo que debe analizarse, por tanto, es si elmedio en este caso es o no constitucional con inde-pendencia del fin para el que hubiera sido es-tablecido.

La igualdad desigual

La condición social del delincuente es, en relacióncon el tema que tratamos, un elemento básico y de-terminante de la pena. Cierto que la ley no señaladistintas penas según la condición social del reo,sino que impone la pena de multa, cualquiera que

sea el infractor y, sin embargo, la condición socialde la persona determinará, en definitiva, qué penava a cumplir, si la pecuniaria o la privativa de liber-tad. Los resultados son los mismos en el sistema ac-tual, y en un hipotético sistema que sancionara elmismo delito diciendo: si tiene bienes para pagar, lapena será de multa; pero si no tuviere bienes, en-tonces la pena será de privación de libertad. En de-finitiva, el resultado es que por el mismo hecho, lapena del rico es pecuniaria y la pena del pobre pri-vativa de libertad. ¡Y esto es constitucional!

Ciertamente, esto no deja de recordamos lo queal juez le decían Las Partidas respecto a que antesde imponer la pena debe reparar en la persona que

lo hizo, «que ome es, si es fidalgo, o non, o si esrico, o pobre, o si es libre, o siervo. Qa de una ma-nera, deuen dar la pena a los honrados, e de otra alos de menor guisa» 18, y más adelante en otra Par-tida

19 se pone de manifiesto la diferencia de penas

15 Bueno Arus, ob. cit., p. 69.

16 Ultimo párrafo de la sentencia.

17 Reduciendo el argumento al absurdo lIegariamos a tener que afirmar la constitucionalidad de un precepto que para el casode impago de la multa previera que al condenado -para evitar la inejecución de la pena- se le cortara un dedo, una mano oun brazo; o que se le dieran azotes. No se diga que en este casola «pena» prevista es de naturaleza corporal y erradicada denuestro ordenamiento, mientras que en el otro caso es privativa

de libertad, y admisible, pues entonces estamos superando el ar-gumento y acudiendo a la naturaleza y elementos de la penasustitutiva.

16 Partida 1 , titulo XVIII, Ley XII. Otra Partida, sigue diciendo alos jueces que antes de «dar juizio de escarmiento contra algu-no», deben observar «que persona es aquella contra quien lo dan,si es sieruo o libre, o fidalgo, o ome de villa, o de aldea, o si esmO(fo, o mancebo, o viejo: (fa mas crudamente deven escarmen-tar al sieruo que al libre, e al ome vil que al fidalgo e al manceboque al viejo nin al mO(fo» (Partida VII, t it. XXXI, Ley VIII).

19 Partida VII, tit. X, Ley IX: «Ayuntando seyendo algunosomes para fazer fuer(fa cobn armas si pussiesen fuego, o lo man-dassen poner para quemar casas, o otro edificio, o miesses deotro: si el que esto fiziere fuere fijodalgo, o ome honrrado deueser desterrado para siempre por ende, e si fuere ome de menor guisa, o vil, e fuere y fallado en aquel lugar de mientra que an-duuiere encendido el fuego quel puso, deue luego ser echado en

el e quemado. E si por auentura non fuese y luego preso, quan-do quier que lo fallaren despues, mandamos que lo quemen».

17



según que el autor fuese fijodalgo o ome honrado,o por el contrario, fuese ome de menor guisa, o vil.En el primer caso debe ser desterrado para siem-pre, mientras que en el segundo debe ser quemadoal instante. Muchas son las disposiciones que coneste desigualitario trato se dictaron2o. Ahora bien,como ejemplo de diferente pena, pecuniaria o cor-poral, según que el reo fuere noble o plebeyo, me-

rece citarse el bando que se dio en Madrid en agos-to de 163621: «que nadie se atreva a llevar armasde fuego, echar mano a la espada, daga, puñal o cu-chillo, so pena para los nobles de 200 ducados y dedestierro del reino, y para los plebeyos de 200 azo-tes y galeras». Ante este revelador bando, Tomás yValiente22 comenta: «cada azote del plebeyo valíaun ducado del noble, y el tiempo de destierro queéste pasaría quizá holgándose en alguna corte ve-cina, lo sufría el plebeyo agarrado al remo». Es do-loroso reconocer que esta concepción penal todavíano ha sido superada, y se recurre a artificiosas y re-petitivas argumentaciones alejadas de la realidadpara mantener privilegios tan desigualitarios.

Muy numerosa es la doctrina sentada por el Tri-bunal Constitucional interpretando el arto 14 de laCEo Ha declarado este Tribunal que «el principio deigualdad supone que no puede existir una desigual-dad de trato a personas que se encuentran en si-tuación igual sin un fundamento razonable»23. Tam-bién constituye doctrina muy reiterada que «la igual-dad ante la ley reconocida en el artículo 14 de laConstitución es ... igualdad en la configuración deltexto legal, lo que significa que a la Ident idad de su·pues tos de h ec h o debe ac om pañ ar Identidad enlos efectos o consecuencias Jurídlcas»24.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha seña-

lado que el arto 14 prohíbe la discriminación entre es-pañoles y que esta discriminación existe «cuando seaplica un trato desigual a personas que se encuen-tran en situación de igualo, dicho de otro modo,cuando ¡;o se aprecia justificación o diferencia bas-tante entre las situaciones que se comparan paraaplicar un trato desigual»25.

Por último, muy reveladoras son las sentenciasque han tratado el tema del desigual tratamiento queimpone la ley a empresario y a trabajador, pues aéste no le exige consignación mientras que a aquelsí. A este respecto, ha declarado que «la desigual-dad que se produce entre el empresario recurrente,obligado a la consignación, salvo que hubiera sido

declarado pobre, y el trabajador, exento de ella, apa-rece como razonable y proporcionada. En efecto, eldistinto tratamiento legal otorgado en uno u otrocaso se justifica por una desigualdad socioeconómi-ca originaria, derivada no sólo de la distinta condi-ción económica de ambos sujetos, sino también desu respectiva posición en la relación jurídica que losvincula»26. En definitiva, cabe, sin violar el artículo14, una discriminación justificada por una desigual-dad socioeconómica, pero ha de ser una discrimina-

20 Véase Tomás y Valiente: El derecho penal de la monarquía

absoluta (siglos XVI-XVII-XVIII), 1969, pp. 317 Y ss.21 Tomás y Valiente, ob. eit. p. 322.22 Tomás y Valiente, ob. elt. p. 322.23 STC de 29 de noviembre de 1984.

18

ción que no sea en perjuicio de la clase menos fa-vorecida. Ahora bien, el caso contrario, es decir, quea una identidad de supuestos de hecho se anudeuna discriminación en las consecuencias jurídicasbasada en la desigualdad socioeconómica en per-

juicio del sujeto menos favorecido, a nuestro pare-cer supone sin duda una violación del principio deigualdad. El principio de igualdad admite desigual-

dad entre los desiguales para equilibrar en lo posi-ble la balanza.En esta sentencia de 16 de febrero de 1988, a la

que nos venimos refiriendo, también tiene el Tribu-nal que ocuparse del arto 14 CE, y al respecto co-mienza por mantener que en virtud del principio deigualdad el legislador «no puede introducir entre losciudadanos diferenciaciones carentes de todo fun-damento razonable, esto es, no orientadas a la ob-tención de un fin constitucionalmente lícito o no ar-ticuladas, en tanto que reglas diferenciadoras, entorno a rasgos o elementos que resulten pertinen-tes, como tales criterios para la diferenciación nor-mativa, en atención al fin así reconocible en la Ley».

Si bien seguidamente advierte que «la previsión enel arto 91 del Código Penal de una medida específi-ca afectante al condenado que careciera de bienespara pagar la multa no entraña, en el sentido del arto14 de la Constitución, «diferenciación» normativa al-guna entre tal condenado insolvente y aquel otroque, por no serio, se situaría ya, satisfaciendo la mul-ta, al margen del ámbito de aplicación de la normacuestionada». Y ya apodícticamente afirma que«ninguna diferenciación es, pues, imputable a la ac-ción del legislador que adoptó este precepto, pues,sea cual sea el criterio que se sostenga sobre el tipode respuesta normativa dada a la hipótesis del im-pago de la multa, la previsión específica de tal even-tualidad y de los efectos que habrían de reconocer-se a la inejecutabilidad de la pena patrimonial era,sin duda, obligada». Para a continuación concluir que «diferentes, así, los igualmente sujetos a la penade multa en razón de su diversa capacidad para su-frirla efectivamente, no es posible establecer el pa-rangón que da lugar al juicio de igualdad entre unosy otros -entre los solventes y quienes no lo sean-,ni considerar a la luz de lo dispuesto en el arto 14de la Constitución, por lo mismo, la validez de unanorma legal que, en lo que ahora importa, se ha li-mitado a disponer una previsión específica para ha-cer frente a un supuesto en el que habría de que-

brar, por causa de las diferencias patrimoniales en-tre los igualmente sujetos a la ley penal, la genera-lidad del mandato sancionador». En otras palabras,como los sujetos a la pena son desiguales econó-micamente no afecta al principio de igualdad que laspenas sean de diferente naturaleza, aunque objeti-vamente quede así perjudicado el sujeto menosfavorecido.

Pero como indica Bueno Arus27, «la "buena fe"del legislador, que no hay por qué poner en tela de

24 STC de 9 de julio de 1984.25 STC de 27 de julio de 1984.26 STC de 13 de febrero de 1984. En sentido similar, por ejem-

plo, la sentencia de 28 de marzo de 1984.27 Bueno Arus, ob. elt. p. 70.



juicio en esta ocasión, no impide que, de hecho, lanorma por él promulgada contribuya a hacer que enla práctica unos ciudadanos resulten de peor condi-ción que otros, y precisamente por una circunstan-cia ajena al contenido de la norma, pero que es pre-supuesto insoslayable de su cumplimiento: la capa-cidad económica de cada uno. En este sentido, nopuede negarse que el artículo 14 de la Constitución

hubiera permitido fácilmente una conclusión diferen-te, inspirada en criterios de mayor progresividad».

En definitiva opinamos que el Tribunal Constitu-cional ha optado por una postura tendente a conser-var a ultranza el status quo normativo; y en su re-chazo apriorístico de la inconstitucionalidad de pre-cepto alguno ha recurrido, una vez más, a la tesissiguiente: un precepto no es anticonstitucional cuan-do permite una interpretación, por forzada que sea,que en su opinión, no choca frontal mente con el or-denamiento constitucional28

. A partir de esta afirma-ción, las sentencias del Tribunal Constitucional sonen demasiadas ocasiones juegos malabares, pirue-

tas jurídicas, en busca de esa interpretación que nospermita mantener la norma29.

A nuestro entender la teoría constitucional alema-na y nortemericana de la interpretación «conforme

28 En este sentido señala Bueno Arus (ob. cil. p. 68) que ••elTribunal Constitucional ha sido, desde luego, fiel a su criterio deadoptar entre las interpretaciones posibles de la norma. aquellamás adecuada para salvar su carácter constitucional, pero pare-ce que en esta ocasión una interpretación más progresiva y me-nos conservadora del ordenamiento le podía haber llevado a lasmismas conclusiones que a la Corte Constitucional italiana, como,por lo demás, esperaba la doctrina».

29 Esto da lugar a soluciones tales como decir que un concre-

a la Constitución», que el Tribunal Constitucionalpretende seguir, no llega, sin embargo, a tales ex-tremos, que vienen a ser una interpretación de laConstitución conforme a la ley ordinaria. Como diceStern30 la interpretación conforme a la Constitución«encuentra su límite allí donde entrata en contradic-ción con el tenor literal o con la voluntad claramentereconocible del legislador, o cuando no se cumplie-ra el objetivo legislativo en un punto esencial o sele falseara, o cuando se le diera a la ley un sentidocompletamente opuesto. En pocas palabras: cuan-do en lugar de lo querido por el legislador, entrarauna regulación nueva o distinta31.

Entendemos que el mantenimiento normativo a ul-tranza no es la mejor forma de ahondar en el de-sarrollo de los derechos fundamentales en un Esta-do social y democrático de Derecho. Tal postura esun claro reflejo del conservadurismo liberal que te-nía por norma el cambiar lo mínimo indispensablepara que nada cambiara realmente.

El Tribunal Constitucional es garante de los prin-

cipios, libertades, valores, derechos, etc., que laConstitución quiere en nuestra sociedad y, ello con-lleva la necesidad de tomar decisiones que no por arriesgadas dejan de ser necesarias.

to precepto es constitucional, siempre que se interprete en la for-ma en que se ha hecho en un Fundamento jurídico de lasentencia.

30 Stern: Derecho del Estado de la República Federal Alema-na, 1987, p. 298.

31 Sobre el tema, véase: Alonso García: La interpretación de

la Constitución, 1984; Hesse: Escritos de derecho constitucional,1983; Smend: Constitución y Derecho constitucional, 1985; Stern:Derecho del Estado de la República Federal Alemana. 1987.

19



DOCUMENTOS DE JUECES PARA LADEMOCRACIA:

« Po r el co ntr ol d em o c rátic o d e la justic ia» (Materiales del 111Congreso 3-5

junio 1988)

I PONENCIA

Control democrático de los órganos judiciales y de losórganos gubernativos del poder judicial*

l. EL CONTROL COMO ELEMENTOCARACTERIZADOS DE LA ATRIBUCION DE

PODER EN EL ESTADO DE DERECHO

La sujeción a control del ejercicio de toda potes-tad pública es un elemento caracterizador del Esta-do de Derecho, ya que en él las potestades son cedo-sis medidas de poder», jurídicamente definidas, sus-ceptibles, por ello, de verificación sobre su correctodesarrollo; lo que convierte la efectividad de los ins-trumentos de control en una clara garantía de la vi-gencia del principio de distribución equilibrada depoderes fragmentarios, integrante de la forma de le-gitimación democrática.

Si la fragmentación del poder aporta el presupues-to posibilitante de su control democrático, la autoli-

mitación del poder por el derecho, expresada en laprevia definición constitucional o legal de las potes-tades y de sus destinatarios, excluye, en el Estadode Derecho, la pervivencia de ámbitos de actuaciónpública ajurídica e inmune al control.

La interdicción de la arbitrariedad en el ejerciciode las potestades y el desarrollo de mecanismos deexigencia de responsabilidad, no significa, sin em-bargo, que el control sobre la actividad de los pode-res públiCOS en el Estado Social y Democrático deDerecho, haya de cifrarse, únicamente, en el con-trol de legalidad resultado del contraste del acto conla norma a cuyo amparo se produce.

• El texto del proyecto de la Ponencia, elaborado por J. A. Be-lIoch y J. L. Ibarra, va en grafía ordinaria; las adiciones o susti-

20

Así, si comenzamos por el poder ejecutivo, su ar-ticulación fiduciaria a los mandatos del legislativopermite añadir al control de legalidad la sujeción acontroles, bien de carácter clamente político, dirigi-dos a verificar la oporunidad de la actuación o la efi-cacia en la obtención de los objetivos programados,o bien dirigidos a otros cometidos de control. La ca-racterística de estas otras formas de control no essu ajuridicidad, sino la utilización de parámetros dis-tintos a los propios del control de legalidad: la me-dida de la validez jurídica empleada en el control delegalidad, persigue una valoración que, en clave decontrol, resulta de bajo rendimiento operativo, por ejemplo, en los supuestos en que la norma enmar-ca diferentes posibilidades, todas ellas legales, deactuación de un cometido. Lo que comporta que, en

las formas de control distintas al de la legalidad, elresultado habrá de expresarse en términos, así mis-mo, distintos a los de anulación-revisión, dirigidos ala obtención de efectos directamente políticos deaprobación o reprobación, con los distintos gradosde afección que ésta última puede producir sobre elmantenimiento de la relación de confianza que sus-tenta la articulación entre el ejecutivo y el legislativo.

Respecto del poder legislativo, frente a su clásicadefinición como poder exento, hoy, en nuestro orde-namiento constitucional, se nos presenta, también,como fragmentado y sujeto a límites verificables através de la justicia constitucional. Debiéndose re-

tuciones se señalan en grafía cursiva; las supresisones, se sena-lan con el signo (...).



cordar, a este efecto, la apreciación del TribunalConstitucional, en la sentencia que resuelve los re-cursos previos de inconstitucionalidad sobre la LOA-PA (76/83,5 agosto), de que la potestad legislativadel Estado viene sometida a «límites intrínsecos»que, singularmente, garantizan la distinción entrepoder constituyente y poderes constituidos, de for-ma que celavoluntad y racionalidad del poder cons-

tituyente objetivadas en la Constitución, no sólo fun-da en su origen, sino que fundamenta permenente-mente el orden jurídico y estatal y suponen un límitea la potestad del legislador». Obviamente, el carác-ter no fiduciario del ejercico de la potestad legislati-va, hace que, más allá del control de constituciona-Iidad, no haya lugar a otra responsabilidad «políti-ca» del legislativo que la dirimida por el sujeto de lasoberanía en la actuación electoral de los mecanis-mos de representación política.

También, aunque mediante fórmulas no necesa-riamente coincidentes con las de los demás pode-res, el Poder Judicial se presenta como sujeto a con-trol en el ejercicio de su potestad y funciones, bien

que la preservación del principio de independencia judicial, condiciona las fórmulas a emplear y las dotade especifidad: así, el control de legalidad de las ac-tuaciones judiciales por la vía de la auto-revisión orevisión interna a través del sistema de recursos; así,la radical exclusión del control de oportunidad o po-lítico, en sentido estricto, en el ejercicio de la potes-tad de juzgar y ejecutar lo juzgado.

Sin embargo, la independencia judicial, que esel principio sobre el que nuclearmente se articu-la la relación del poder judicial con los demás po-deres públicos, no puede verse como barrera Im-pedltlva para hacer posible el control de la judi-catura y de la actividad pública por ella desarro-llada, respecto de su adecuación al papel cons-titucional respecto de su adecuación al papelconstitucional encomendado a la misma, ya que,de otra forma, no estaríamos defendiendo la In-dependencia del juez sino una suerte de privile-gio de casta:

11. LA PROBLEMATICA GENERAL DE LASFORMULAS DE CONTROL DEMOCRATICODE LA ACTIVIDAD JUDICIAL Y DELGOBIERNO DE LA MAGISTRATURA

En el área del sistema judicial continental, resultasobradamente experimentado el instituto de la «res-ponsabilidad» del Juez, responsabilidad que se ex-tiende al ámbito penal, civil y disciplinario-profesio-nal. También es un dato a considerar los avances in-troducidos, a partir del modelo italiano, para una ar-ticulación parlamentaria de los órganos de gobiernode la Magistratura.

Sin embargo, la noción de responsabilidad quesubyace en nuestro ordenamiento, aplicada a la ac-tividad judicial, ofrece evidente menguas derivadasde su sustento en la idea de la causación de un per-

juicio -responsabilidad civil- o del incumplimentode deberes funcionariales derivados de su estatuto

-responsabialidad funcionarial- o, también, de la

infracción de normas penales, ya como funcionarioo como ciudadano -responsabilidad penal.

A su vez, la articulación parlamentaria de los ór-ganos de gobierno de la magistratura, atendería aun déficit en la legitimación democrática del Poder Judicial con una proyección sobre la cúpula que nose extiende sobre los órganos jurisdiccionales real-mente ejercientes de las potestades públicas.

En uno y en otro caso, sigue sin responderse demanera satisfactoria a las preguntas clave, en lasque se resume la ecuación -control en el ejerciciode los poderes públicos y legitimación democráti-ca-, o, en términos resumidos, la necesidad detoda actividad pública de sujetarse a controles de-mocráticos para poder cumplir con la idea de Poder en un Estado de Derecho y para hacer realidad lapropia definición ontológica de la justicia como me-canismo de restablecer las posibles quiebras entreEstado y Sociedad. Esta última idea es necesariosubrayarla, ya que, si la lucha por la justicia no pue-de desligarse de la idea de transformación social(por ser obvio que en el actual sistema de relacio-

nes sociales, resulta inviable la obtención continua-da de la justicia material), no es tampoco menoscierto que el sistema judicial hace Inviable unaaproximación razonable a este objetivo.

Por ello, la salida de la antinomia habrá que bus-carse mediante una lógica de transformación del sis-tema judicial que le permita, al menos, plantearseoperativamente la remoción de obstáculos que pre-senta el sistema social para el avance en la idea de

justicia material: hay que llenar de sociedad la jus-ticia. Eso supone ampliar los mecanismos de parti-cipación y de control de la sociedad en el conjuntode la actividad pÚblica cubierta por la potestad juris-diccional y por la potestad de gobierno de la ju-

dicatura.El que sea evidente, en el terreno de los princi-

pios, la necesidad de avanzar en este acercamientoal modelo constitucional, no supone que no se seaconsciente de que la prosecución del objetivo estácuajada de dificultades, zonas oscuras, ámbitos mi-tificados y, sobre todo, de riesgos de error, que sólola voluntad de avanzar y la disposición al debate so-bre los resultado, permitirá ir superando. Desde estaperspectiva, necesariamente cautelosa, es, sin em-bargo, posible tanto el plantear nuevos ámbitos enlos que dar entrada al control democrático, como elperfilar las coordenadas sobre las que ese controldebe operar e, incluso, algunos instrumentos cuyo

análisis y ulterior experimentación demostrarán sueventual validez.

Siguiendo el anterior esquema, se enuncia, a con-tinuación, una lista abierta de propuestas de avanceen el control democrático del poder judicial, distin-guiendo, de una parte, las referidas al acceso a la

judicatura, y, de otra, diferenciadamente, las que in-ciden en el desarrollo de la actividad jurisdiccional yen la actividad propiamente de gobierno de la judi-catura. La idea central que preside la elaboración deesta tabla, no es otra que la de facilitar mediante elcontrol democrático una articulación del sistema ju-dicial en la sociedad en transformación que permitaal Juez desarrollar su cometido constitucional y, sin-

gularmente, que posibilite su función como media-

21



dor en clave progresista para la resolución de losconflictos sociales.

Cabe, también, subrayar, en cuanto a los «instru-mentos» que se proponen, que no se trata de elu-cidar sobre sus posibilidades abstractas, sino de si-tuar en unas coordenadas precisas los «resultadosinnovativos» que nuestra propia tradición de debate(iya tenemos tradición!) ha producido; dicho de otra

forma, el problema es traducir a programas y obje-tivos de resultado evaluable lo que, al menos en lamayoría de los casos, ha sido ya objeto de defini-ción programática en «Jueces para la Democracia",aplicado ahora a la dinamización de su eventual vir-tualidad como instrumento de control democrático.

El salto desde el espacio de coincidencias respec-

to de las premisas en que se inscribe el principio de

control democrático como condicionante de todo po-

der -incluí do el judicial- hasta la enumeración de

los «instrumentos" concretos que se pretenden fun-

cionales a los objetivos expuestos puede resultar, si

se omite el debate en zonas intermedias del discur-

so, tan distorsionador de iniciales homogeneidades

que los interlocutores pueden no reconocerse comoprocedentes de comunes orígenes.

A obviar esta disyunción puede contribuir la re-

flexión sobre algunas claves como:

a) La escindibilidad conceptual, sin quebranto de

lo democrático, entre legitimidad del poder ju-

dicial y electividad de sus integrantes.

b) La diversidad de significado y alcance de la

voluntad de las Cámaras cuando actúan con

funciones legislativas y cuando ejercen fun-

ciones materialmente ejecutivas, en la termi-

nología de Biscaretti, como son las de control

o colaboración en la orientación política o en

la formación de otros órganos.

c) La definición de criterios que, además del de

mera sumisión a la ley, contribuyan a la legi-

timación y control de las actuaciones jurisdic-

cionales. Tanto en la configuración de su es-

pecífico modo de producción ~I proceso-

como en el contenido de su resultado.

d) La necesidad de garantizar el pluralismo po-

lítico, como valor superior, también en el ám-

bito del poder judicial.

e) La conveniencia de exportar las exigencias de

control democrático más allá de los límitesgeográficos del Poder-Organización Judicial,

hasta alcanzar a las instancias que de hecho

inciden en el contenido de la actuación ju-

risdiccional'.

11I. TABLA ABIERTA A PROPUESTAS

CONCRETAS

A) La dem oc rat izac ió n del acc eso a la fu nc ió n

ju di ci al

1 Asumido por la Ponencia de la comunicación presentada por

L. Varela.

22

a) P ar t ic ip a c ió n e lect iva d e lo s c iu d ad a n o s

La actual experiencia en el campo de los sistemas judiciales comparados, pone de relieve una tenden-cia general al acercamiento. entre los modelos judi-ciales que, en el estado liberal, fueron tenidos comocontrapuestos y que hoy, modificadas las particula-res circunstancias históricas que los explicaron en

origen, pueden experimentar claros procesos deacercamiento e, incluso, de superación sincrética.

Es decir, entre el modelo francés-continental del juez-funcionario y el modelo anglosajón de juez-nofuncionario, la realidad nos da hoy, en nuestro orde-namiento juridico, en lo relativo al sistema de desig-nación, modelos mixtos. Así el mantenimiento de ladesignación municipal de los Jueces de paz, no só-lamente ofrece posibilidades de valoración desde laperspectiva de la noción «Juez técnico-Juez lego»,sino, también, desde la más profunda de la articula-ción democrática del ejercicio de la función jurisdic-cional que uno y otro desarrollan. Desde la lógica deesta propuesta, la perspectiva que claramente se

potencia es la de rescatar la cuestión desde el pris-ma del avance en el control democrático (...); entretanto y quizá como pasos hacia ese modelo, sigueteniendo actualidad la ya vieja pretensión de Juecespara la Democracia, de que los Jueces de Paz pa-sen del actual sistema de elección de segundo gra-do -a través de los ayuntamientos- a una vía deelección directa, que, para ser eficaz, debe ser com-plementada con la reiteradamente solicitada amplia-ción de competencias y un cierto grado de profesio-nalización de los Jueces de Paz.

Jueces para la Democracia insta la aprobación de

un Estatudo de los Jueces de Paz, como forma de

extensión de la participación ciudadana en la Admi-

nistración de Justicia, que permita su elección direc-ta... y su difusión en núcleos urbanos y rurales, atri-

buyéndoles funciones de agentes de la convivenciasocial y de resolución de conflictos civiles y penalesmenores2.

b) Intervención del Parlamento en la designaciónde Jueces Técnicos

Jueces para la Democracia, en su día, se mostróabiertamente partidaria del acceso de juristas a lafunción judicial a través de los llamados tercero ycuarto turno. Entiende que, en términos generales

(otra cosa sería su forma de aplicación) está siendosatisfactorio, si quiera no se hayan cubierto, comohubiera sido deseable, todas las plazas reservadasa tales turnos. No obstante, puede que sea el mo-mento desde la perspectiva del control democrático,avanzar en este modelo en términos de coherenciacon sus propios presupuestos. Es decir, la interven-ción de un órgano técnico para la selección de can-didatos (idéntico al procedimiento selectivo por opo-sición) no cabe ninguna duda que ha «contamina-

2 Asumido por la Ponencia de la comunicación de J. M.

Bandrés.



do» el sistema, convirtiéndolo en un mecanismo másadaptado a la valoración de los conocimientos jurí-dicos del candidato que de su aptitud para el desem-peño de su oficio de juez. Habría que empezar apensar en la posibilidad de que esta evaluación endefinitiva sobre la adaptación a un perfil de aptitudpara el desempeño de un cargo público tiene evi-dentes componentes de valoración social que, en

modo alguno, puede estimarse perjudicial que se lle-ve a cabo por la propia sociedad.

La idea de que concurra a la valoración sobre laaptitud profesional del candidato, tanto sus conoci-mientos jurídicos (objetivados a través de los «mé-ritos») como el resultado que arroje una encuestasobre su actividad profesional, debidamente con-trastada con los testimonios personales que puedanofrecerse por el candidato o que puedan recabar elorganismo que dirija la encuesta, nos parece dignade debatirse y tenerse en cuenta. El problema estáen la determinación de ese proceso de encuesta. Laopción de más clara legitimación democrática podríaser que la misma se realizase desde sedes parla-

mentarias (con el adecuado sistema de mayoríascualificadas); caben también otras fórmulas: desdeel interior de la propia profesión judicial, a través delas Salas de Gobierno, sobre todo si la misma mo-dificasen su actual composición en la línea que des-pués se dirá.

Se reitera la propuesta, en su día formulada por

Jueces para la Democracia, de remitir al Centro de

Estudios Judiciales la culminación del proceso se-

lectivo, cualquiera que sea la forma inicial de acce-so. Lo que ha de completarse con el requerimiento

de un programa que incluya los criterios objetivos de

constatación del perfil demandable al candidato. Y

cuya elaboración bien pudiera efectuarse en sede le-

gislativa ... un programa que permita, demás de unaadecuada elección, una formación interdisciplinaria

y una enseñanza práctica y operativa de las funcio-

nes judiciales3...

B) Control democrático de la actividad judicial

a) Libertad en la crítica de las resoluciones judiciales

El producto más claramente diferenciable de la ac-

tividad judicial son las resoluciones judiciales y, por ello, la sujeción a crítica de las mismas se presentacomo un evidente e imprescindible mecanismo decontrol democrático.

Más difícil de explicar, pero igualmente imprescin-dible, resulta el extender la libertad de crítica al con-

3 Asumido por la Ponencia de la comunicación de L. Varela yJ. M. Bandrés.4 Asumido por la Ponencia de la enmienda de la Sección Terri-

torial del Pais Vasco.5 Asumido por la Ponencia de la enmienda de la Sección Terri-

torial del País Vasco.

junto de la actividad de un determinado (de cualquie-ra) órgano judicial (...) de su contribución (...) a larealización y profundización de los valores constitu-cionales bajo cualquier perspectiva de pensamien-t04.

Instrumentos concretos que hagan posible esa li-bertad de crítica deben ser, desde la ya consolidadapostura de Jueces para la Democracia en orden a

la discriminalización del delito de desacato, a la re-visión en profundidad de los actuales mecanismosde protección del derecho al honor y a la intimidad,hasta la obligada abstención del Juez a la hora de

adoptar resoluciones judiciales frente a quien le ha

sometido a crítica y , por último, la revisión del texto

del artículo 395.1. LOP.f'.

Reformas legales que proponemos: descrimina/i-

zación del desacato y figuras afines. Desaparición

de las penas privativas de libertad en delitos de opi-

nión. Admisión de la «exceptio veritatis» con efica-

cia excluyente en todos los procesos. Enjuiciamien-

to a través del Jurado. Derogación de la Ley Orgá-

nica 1/1982, de protección del honor. Secreto pro-

fesional y cláusula de conciencia6 •

b) Participación directa de los ciudadanos enla actividad judicial

El instrumento, obviamente, es el jurado. Es pre-ciso denunciar la actitud de quienes se escudan enel mal funcionamiento de la Administración de Jus-ticia para retardar «sine die» su puesta efectiva enfuncionamiento. Es perfectamente posible introducir de manera urgente, aunque gradual, la institucióndel Jurado, que lejos de ser perturbadora desde el

punto de vista funcional del aparato de la justicia, di-namizaría el proceso de reforma en profundidad denuestro sistema penal.

Habría que debatir la posibilidad (no proscritaconstitucionalmente) de extender el sistema de ju-rado al orden civil, en todas aquéllas cuestiones enque lo decisivo sea la valoración social de la con-ducta sometida a examen, y sistemas similares, conparticipación de los agentes sociales, en el orden la-

boral; también, en todos aquéllOS procesos en los

que tenga la condición de parte cualquier funciona-rio judicial o de otro orden por hechos relacionados

con el ejercicio de su cargo 7.

Jueces para la Democracia, manifiesta su convic-

ción de la necesaria y urgente implantación del Ju-

rado en España, expresando su fidelidad al artículo

125 de la Constitución, animando a su desarrollo le-gal en el seno de la presente .legislatura y promo-

viendo su difusión acorde con los deseos de demo-cratización de la justicia penalB

•

6 Asumido por la Ponencia de la comunicación de la SecciónTerritorial de Andalucía.

7 Asumido por la Ponencia de la enmienda de M. Diaz deRábago.8 Asumido por la Ponencia de la comunicación de J. M.

Bandrés.

23



e) E l p r o c es o c o m o á m b i t o d e c o n t ro ldemocrát ico

Aquí se debe incluir una idea a vece~ apuntadaen el seno de Jueces para la Democracia, aunquesobre ella no exista todavía un pronunciamiento ex-preso. Es lo que podríamos llamar la «socialización»del derecho a la defensa, hoy deficientemente cu-

bierto por la institución del «defensor de oficio». Endefinitiva, el defensor de oficio supone encomendar a un profesional privado la gestió~ de un int~rés p~-blico, cual es el que quede garantlza~a la aSlst.enclatécnico-jurídica de las personas a qUienes se Impu-te una actividad delictiva. Esta privatización de uncometido estrictamente público, no aparece como laforma más eficiente de prestación del servicio; o, almenos, cabría someter a debate si la mejor calidaddel servicio no quedaria garantizada mediante su«republicación», ésto es, mediante la encomienda auna institución pública (la «defensa pública»), aná-loga a la actual «acusación pública.», de~e.~peñadapor el Ministerio Fiscal. Todo ello Sin perJuIcIo, claro

está, (al igual que ocurre en el terreno de la «a~u-sación») de su compatibilidad con la concurrenCia,en su caso, de la defensa privada.

En el campo de la «legitimación», directamentevinculado de nuevo al tema del control democrático,se hace preciso insistir en la necesidad de eliminar toda clase de obstáculos al ejercicio de la acción po-pular, eliminando, en particular, el actual sistema defianzas.

Se ha dicho, que el proceso, con referencia al pe-

nal, pero predicable de los de todo orden, constitu-ye un termómetro de la vigencia de los valores de-

mocráticos en un país. Por éso parece conveniente,

en este ámbito ...1. Preliminar obligado es la denuncia, una vez

más, de las claudicaciones, so pretexto de siempre

sospechosos fines eficientistas, en materia de ga-

rantías.

2. El valor del principio de oralidad y su conse-

cuencia, la inmediación judicial, ha alcanzado rango

constitucional al ser llamado a informar, con carác-

ter predominante, la estructura del proceso. Es pre-

cisamente en el juego de esa oralidad e inmediación

donde alcanza mayores cotas de eficacia el controldel aparato jurisdiccional por los ciudadanos. Con-

trol que se extiende de modo no poco deseable a latotalidad de los operadores jurídicos que median en-

tre la sociedad y el poder judicial. Por eso, cabe pro-poner, con énfasis, una decidida actitud de respeto

a las manifestaciones de esos principios y a su vi-gorización en los proyectos legislativos. Y el recha-

zo de toda coartada a sus derogaciones de hecho.

Se demanda del Consejo General del Poder Ju-dicial, una beligerante vigilancia del cumplimiento de

esas garantías. Así como el compromiso de procu-

rar las medidas necesarias para erradicar sus even-

tuales consecuencias distorsionadoras.

3. Si la participación es una característica de lo

democrático, el proceso lo será tanto más cuanto

mayores sean los espacios abiertos a aquélla. Y no

sólo en el momento de la decisión -Jurado-, sino

también en el debate/diálogo en que el proceso con-

24

siste. En el acceso al mismo -socialización del de-

recho de defensa y eliminación de obstáculos a la

acción popular-, pero también en la realización

misma de los actos procesales. Por eso, se propug-

na, la cesación del monopolio excluyente de la de-

fensa técnica, el carácter facultativo de la represen-tación procesal.

4. La motivación de la resolución jurisdiccional

constituye una verdadera «conditio sine qua non»del control de la misma. Tanto el control externo através de la critica pública, como el control interno

a través del recurso. Hasta tal punto es transcen-

dente esta garantía que la mera sanción de nulidad

de la resolución totalmente huérfana de motivación

parece insuficiente para asegurar su efectiva vigen-

cia. No parece descabellado reconducir a lo discipli-

nario esa extrema hipótesis.

Obligado parece denunciar el escaso reflejo en la

práctica de la previsión legislativa de la publicidad

de la discrepancia en los órganos colegiados. Esa

sospechosa fungibilidad de criterio en el escalafón

judicial resulta difícilmente compatible con el plura-

lismo que se proclama como valor en nuestra Cons-titución y en nada favorece el control de las resolu-

ciones. Sólo desde posiciones francamente corpo-

rativistas puede entenderse las posturas de quienes

en algunos ámbitos (recientemente un tribunal ro-

mano) procuran su erradicación.

5. La concentración de poder en una sola per-

sona constituye una fuerte contraindicación a los va-

lores democráticos. Y dificulta el control de quien lo

ejerce. Por eso una exigencia acuciante, en el ám-

bito del proceso penal, la separación de las funcio-nes instructora y de enjuiciamiento.

6. Si hemos dicho que el acceso al proceso

constituye un elemento determinante de su carácter

democrático, no cabe olvidar aquí la existencia de fil-tros que, de hecho, inmunizan amplios espacios de

conf/ictividad social a su dirimencia jurisdiccional.

Así, la ausencia de una verdadera política judicial

confiere, de hecho, a la instancia policial en verda-

deramente controladora -yno sólo de modo nega-

tivo- del poder judicial, sin que, a su vez, el control

de ésa instancia policia sea lo directa y fluída que se-

ría de desear. Este Congreso es adecuada ocasión

para ratificar las demandas ya formuladas por los ór-

ganos de la Asociación, tendentes a lograr la exis-tencia de una verdadera Policía Judicial: la garantía

de una efectiva inamovilidad de los funcionarios de

la pOlicía judicial más allá del acotamiento temporal

del caso concreto; la necesidad de garantizar la ex-clusividad de la dedicación a las funciones de poli-cía judicial, con exclusión de vagas cláusulas que

permitan distraer a dichos funcionarios para dedica-ciones ajenas a lo jurisdiccional; la conveniencia de

asegurar la intervención del Poder Judicial en la de-

signación de los mandos orgánicos de la policía ju-dicial; y, también, la supresión de las actuales Co-

misiones de Coordinación de la policía judicial en suactual concepción.

7. También resulta nuestro Congreso adecuada

ocasión para reiterar el pronunciamiento de la 1

Asamblea de Gentes del Derecho del Estado Espa-

ñol, cuando concluye: Se rechaza el desplazamien-

to de la función instructora al Ministerio Fiscal, como



también el reconocimiento a éste de la posibilidad

de inspirar su actuación en criterios de oportunidad,

incluso «reglada». Cualquiera de ambas opciones

entraría frontalmente en colisión con los principios

de independencia judicial y de legalidad y se daría

siempre en perjuicio de la tutela efectiva. Un Minis-

terio Fiscal dependiente no puede nunca tener otro

estatuto procesal que el de parte. Lo contrario su-

pondría, entre otros indeseables efectos, crear unárea de impunidad para el ejecutivo, cuyo demasia-

do intervencionismo le hace convertirse, cada vez

con más frecuencia, en objeto de la actuación

jurisdiccional9.

c) Ampllacl6n al ámbito Judicial de lascompetencias del Denfensor del Pueblo

El ejercicio de la potestad jurisdiccional requiere,en el actual sistema judicial, de una organización ad-ministrativa que de base material a la justicia como

servicio público. El funcionamiento de esta organi-zación administrativa (oficina judicial) puede ser tan-to el ámbito como la causa de transgresiones o vio-laciones de derechos y libertades públicas, cuyamás aparatosa expresión viene representada por elretraso judicial. Pero qué duda cabe de que, en unaóptica de mejora de la prestación del servicio públi-co por la Administración de Justicia, cabría predicar la aplicación de iguales principios que para el restode las Administraciones Públicas. En estos térmi-nos, el cometido asignado al Defensor del Pueblopor el artículo 54 de la CE, puede comprender per-fectamente la supervisión de la actividad administra-tiva desarrollada en el ámbito del Poder Judicial. La

actual prohibición (art. 13 LOOP) para establecer una comunicación directa del Defensor del Pueblocon los órganos judiciales, resulta por completo dis-funcional respecto del planteamiento general a queantes nos referíamos, ya que ni el Fiscal puede en-trar en otra materia que no se la ••defensa de la le-galidad» en su sentido más estricto, ni la vulnera-ción de deberes profesionales, cuyo control se en-comienda ·al Consejo General del Poder Judicial, su-pone agotar el control antes indicado, al quedar fue-ra el más amplio tema del ••eficaz funcionamientodel servicio público».

En consecuencia, se propone normalizar la situa-ción de la Administración de Justicia, abriendo la ac-

tividad del Defensor del Pueblo a la relación directacon órganos judiciales respecto de las quejas refe-ridas a su funcionamiento.

Cuando es la actuación jurisdiccional la que con-

culca derechos fundamentales, a los que dispensa

la protección del recurso de amparo, tampoco de-biera existir obstáculo a la legitimación del Defensor

del Pueblo para interponer dicho recurso, conforme

a la previsión del art.162.b) de la CE1O•

Jueces para la Democracia, recomienda atribuir al

9 Asumido por la Ponencia de la comunicación de L. Vareta.10 Asumido por la Ponencia de la comunicación de L. Varela.11 Asumido por la Ponencia de la comunicación de J. M

Bandrés.

Defensor del Pueblo la función de supervidar la ac-

tividad de la Administración de Justicia en compati-

bilidad con las competencias del Consejo General

del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal; y propone

como modo ágil de resolver las quejas referentes al

funcionamiento de la Administración de Justicia, el

nombramiento por el Consejo General del Poder Ju-

dicial de un Magistrado-Defensor de Justiciables encada Comunidad Autónoma 11.

e) Perfeccionamiento del control por parte delConsejo General del Poder Judiclal12

En nuestro sistema constitucional, es el Consejo

General del Poder judicial el que tiene atribuido el

«gobierno» y por ello el control funcional de la acti-

vidad jurisdicional. Este control lo realiza fundamen-

talmente por medio de la Inspección de los Tribuna-

les cual se especifica en el articulo 107.3 de la LOPJ.Sin embargo, en la actualidad esta Inspección fun-

ciona centralizada y burocratizada, de forma que noes un instrumento eficaz, fundamentalmente debido

al carácter discontinuo de las visitas y al aspecto ne-

gativo, por la connotación represiva, de la actuación.

Por ello, para que sea un verdadero instrumento

de control de la actividad judicial, se impone descen-

tralizarla y darle un contenido positivo, de ayuda enla solución de problemas.

Debe producirse una inversión de los actuales cri-

terios estadísticos-cuantitativos que presiden la ac-

tuación del actual servicio de Inspección, por crite-

rios que atiendan a consideraciones cualitativas ymuy especialmente a la observancia de las garan-

tías procesales de rango constitucional.

C) El control democrático de la actividadgubernativa

a) Responsabilidad polltlca del ConsejoGeneral del Poder Judicial

La articulación de la relación entre el Parlamentoy el Consejo General del Poder Judicial es, en la ac-tualidad, unidireccional, fundamentalmente expresa-do en la remisión de la Memoria Anual.

El modelo elegido permite mayores avances en

su coherencia democrática. En efecto, parece con-gruente una bidireccionalidad (o la búsqueda de ins-trumentos bidireccionales en la relación), singular-mente en el momento de presentación de la Memo-ria Anual que permita no ya sólo un auténtico deba-te parlamentario, sin excluir ninguno de los instru-mentos propios de la acción parlamentaria, talescomo proposiciones no de ley, interpelaciones ( o o . ) ,preguntas (...) y comparecencias a sesiones in-formativas.

12 Asumido por la Ponencia de la enmienda de la Sección terri·torial de Valencia, modificada «in voce».

25



b) PresencIa de representantesparlamentarIos autonómIcos en losórganos de gobIerno territoriales

El Poder Judicial constituye el único Poder del Es-tado que no responde al principio de autonomía terri-torial. El respeto a tal modelo constitucional, no sólono impide sino que aconseja la participación de los

correspondientes Parlamentos Autonómicos en lasSalas de Gobierno de los Tribunales Superiores deJusticia, a fin de posibilitar una integración eficientedel aparato territorial de justicia en la Comunidad Au-tónoma en la que presta sus servicios. Constituye,además, una forma de control democrático de esosórganos descentralizados, llamados a jugar un pa-pel decisivo en cualquier reforma en profundidad delsistema judicial. Se trataría de retomar la vieja ideade Jueces para la Democracia de los Consejos Terri-toriales del Poder Judicial, si quiera sea con unaorientación distinta.

Jueces para la Democracia promueve la definición

en el seno de la organización judicial de las funcio-

nes jurisdiccionales, gubernativas, disciplinarias ygerenciales; proponiendo el establecimiento en cada

Comunidad Autónoma de los Consejos Territoriales

de Justica, como órgano de participación en la di-rección de la Administración de Justicia y represen-

tativo de los intereses sociales y profesionales que

confluyen en ella 13.

e) Instrumentos de auto-control democrátIco

No basta, desde luego, con los actuales mecanis-mos, sólo parcialmente puestos en vigor, de demo-

cratización interna previstos en la Ley Orgánica delPoder Judicial. Es preciso generalizar el principio de-mocráticoen la integración de los órganos gu-bernativos.

Es preciso poner de nuevo a debate la convenien-cia de que tal principio democrático se extienda a ladesignación de las Presidencias de las AudienciasTerritoriales actuales (y futuros Tribunales Superio-res de Justicia) 'J de las Presidencias de las Audien-cias Provinciales.

Debe analizarse, aeí rnismo, la conveniencia deque tales cargos rindan cuenta de su gestión anteel colegio electoral, con periodicidad anual, y, en su

13 Asumido por la Ponencia de la comunicación de J. M.Bandrés.

14 Asumido por la Ponencia de la comunicación de L. Varela.

26

caso, puedan ser objeto de «mociones de repro-bación».

Las Asociaciones Judiciales constituyen hoy unclaro instrumento para hacer realidad un funcionalauto-control democrático. Por tanto, consolidar supapel institucional, facilitar el desarrollo de su acti-vidad y proteger adecuadamente el ejercicio de susfunciones representativas en su seno, constituyen

elementos necesarios para que puedan cumplir aquella función.

Parece un objetivo insoslayable la legitimación de

las Asociaciones Judiciales en lo disciplinario, tanto

en el momento administrativo, cuanto en el de sucontrol jurisdiccional.

Como no cabe sino la denuncia y la oposición alos intentos de sustraer la actuación del Consejo adicho control jurisdiccional, precisamente por el Po-

der Judicial. Ni cabe decir que éste está subordina-

do, en cuanto tal poder judicial, al órgano de gobier-

no, ni resolverá nunca quien es el afectado por el

acto de éste, sin que sea aceptable una apriorística

sospecha de corporativa solidaridad.

Finalmente, cabe recordar que el arto 36 de la CEimpone el carácter democrático de la estructura in-

terna y funcionamiento de los Colegios Profesiona-

les. Esta exigencia es especialmente acuciante

cuando se trata de los correspondientes a los me-

diadores en el proceso, por la ya dicha incidencia

que su actuación tiene en la calidad democrática del

mismo.

La primera cuestión a suscitar es, cabalmente, la

del régimen de incorporación. Cuando ésta resulta

obligada y vetada toda opción entre plurales ofertas,

mal puede decirse que es democrática. Por ello, re-

sulta esencial postular la derogación de tal régimen.

y la apertura del cauce asociativo de los profesio-

nales al pluralismo político efectivo. Asimismo, por lo que se refiere al funcionamien-

to, no cabe olvidar el carácter de Corporación de De-

recho Público de los Colegios. Ni el alcance de sugestión más allá de los particulares intereses de los

colegiados. Cabe pues exigir la apertura de cauces

de participación de la sociedad en esa gestión. Me-

diante la designación de representantes en los ór-

ganos de gobierno, articulando la posibilidad de for-

mular interpelaciones a los mismos, presenciar los

debates de las Asambleas, garantizar la publicidadde sus acuerdos, etc14.



11Ponencia

Sobre actuaci ó n s i nd ical *

l. INTRODUCCION

Una característica tradicional de nuestra Asocia-ción ha sido un cierto distanciamiento de lo que po-dría denominarse problemas sindicales, es decir,aquéllos relativos a las condiciones de empleo de

jueces y magistrados. Ello es lógico si se consideraque el objetivo esencial de nuestra Asociación, la

transformación democrática de la justicia, nos en-frentaba a aquellas posiciones corporativistas, difun-didas por la Asociación mayoritaria, que situaban losintereses de jueces y magistrados, consideradoscasi como casta, en el lugar preferente de su actua-ción. La defensa, por ejemplo, de la inmediaciónchocaba con las posiciones de determinados jueceso magistrados, que confundían el interés de la jus-ticia con el suyo propio. No obstante, nuestra Aso-ciación era plenamente consciente de que determi-nados intereses de jueces y magistrados eran ple-namente realizables e, incluso, imprescindibles en latransformación propuganada por Jueces para la De-mocracia. Difícilmente podía practicarse la inmedia-

ción o responder a la demanda judicial en juzgadosy tribunales completamente saturados. La escasezde las retribuciones no hace atractivo el ejercicio dela función jurisdiccional, lo que se hacía notar en losprocedimientos de selección; la deficiente formacióncontribuye a disminuir la calidad de la Justicia, etc...

Existen, por tanto, diferentes intereses del colec-tivo judicial cuya realización no nos apartaba denuestro objetivo de conseguir una justicia más de-mocrática y eficaz. Bien, por el contrario, podían con-tribuir a su realización.

Es por ello que nuestro segundo Congreso defi-nió unas líneas generales de actuación sindical, pos-

teriormente concretada por el Secretariado y Comi-té permanente, y por lo que desde su celebraciónse intensificó la actuación de nuestra Asociación enesta dirección. A nadie se le escapa que abandonar estas cuestiones a la Asociación mayoritaria podríaconducir a resultados desastrosos. (Recuérdese susproyectos de huelga de celo, implicación del Rey,etc.) El objetivo de nuestra Asociación no era puesparticipar como mero coadyuvante en este procesoque se podría llamar reivindicativo, sino tratar de di-rigirlo. Este papel conductor ha sido conseguido en

• El texto de la ponencia se debe a Javier MARTINEZ LAZA-RO y se publica con las leves modificaciones introducidas duran-

te el debate y una nota adicional con algunas propuestas sobre

gran parte, basta leer el informe del Secretariado, yello ha obedecido a nuestra capacidad para ofrecer iniciativas concretas, a nuestra mayor facilidad paracontactar con la sociedad por nuestra trayectoria, laconcreta correlación de fuerzas en el Consejo Ge-neral del Poder Judicial y la coincidencia de plan-teamientos con la Asociación Francisco de Vitoria.

Efectuar un balance de nuestra actuación es to-

davía prematuro, pues el momento de redactar es-tas líneas coincide con las reuniones Consejo Ge-neral-asociaciones, cuyo resultado y posterior nego-ciación con el ejecutivo determinarán lo acertado ono de nuestra actuación, pero ello no obsta paradestacar, como ya se ha hecho, un cierto éxito denuestra política sindical, que al menos ha sabidodestacar peticiones concretas, trasladarlas a la so-ciedad, arrinconar las actitudes corporativas «estric-tu sensu» y dirigir un proceso hacia su consecución.

No obstante estas notas positivas, existen tam-bién sombras que interesa destacar entre las quepOdrían señalarse un cierto dirigismo por el Secre-tariado, la falta de participación de la Asociación en

la elaboración de la política sindical, la falta de infor-mación a ésta de las decisiones adoptadas y la casiimposibilidad para actuar en problemas concretos delos afiliados.

Las causas se encuentran ligadas a nuestra defi-ciente organización, a la falta de una mínima estruc-tura organizativa, pues sólo hasta fechas muy re-cientes se ha puesto en marcha nuestra oficina.Tampoco puede olvidarse que los miembros del Se-cretariado compatibilizan su actuación con los órga-nos de los que son titulares, por lo que su dedica-ción a la Asociación es forzosamente limitada. Todoello conlleva, unido a la imperiosidad de tomar rápi-das decisiones, a que no se consulte suficientemen-

te a la Asociación o no se la informe con la agilidadexigida.

Las posibles soluciones implicarían la completadedicación de alguno de los miembros del Secreta-riado a las tareas organizativas o el reconocimientode «horas sindicales» a los responsables de deter-minadas tareas en la Asociación, ya sea a nivel cen-tral o territorial, cuestión que también plantea nume-rosos problemas. Nos referiremos a este extremomás adelante .

objetivos, llevadas a la Comisión encargada del estudio de estaponencia y que fueron asumidas por el Congreso.

27



1 1 . DEFINICION y LIMITES DE NUESTRA

ACTIVIDAD SINDICAL

Nos hemos ya referido a la posibilidad de desarro-llar una política sindical por nuestra Asociación. Setrataría ahora de definir sus límites y los problemasque ésta plantea. Los límites vienen forzosamentedefinidos por los objetivos de nuestra Asociación.

Como ya se ha dicho en numerosas ocasiones Jue-ces para la Democracia no es un sindicato, no pue-de serio ni interesa que lo sea: su objetivo esenciales contribuir a una mayor democratización y controlde la justicia que permita hacer efectivos los valoresproclamados por la Constitución. A este objetivoesencial deberá subordinarse nuestra actuación endefensa de los intereses profesionales de jueces ymagistrados. Jueces para la Democracia no puededefender los privilegios o intereses de casta de losmiembros del Poder Judicial, muy al contrario debeenfrentarse decididamente a ellos. Existe, por tanto,una plena subordinación y accesoriedad de lo quepodríamos llamar "sindical» con respecto a la polí-tica global de nuestra Asociación, lo que como yase ha dicho no impide, sino por el contrario obliga ala defensa de los intereses profesionales de juecesy magistrados en cuanto se inscriban en nuestro ob-

jetivo esencial.Los límites a nuestra actuación vendrían también

definidos por nuestra posición en relación con lasotras asociaciones. Jueces para la Democracia noes la asociación mayoritaria en la carrera judicial yacaso tampoco interesa que lo sea, si ello suponerebajar planteamientos políticos esenciales. Juecespara la Democracia, que se define como asociaciónprogresista, no puede abandonar este carácter en

aras de una mayor implantación. Ello no significaque nuestra Asociación deba conformarse con suactual influencia e implantación. En efecto se estáproduciendo un evidente rejuvenecimiento de lacarrera judicial; según ha puesto de manifiesto un re-ciente estudio sociólogico (Toharia), los parámetrosideológicos de los jueces coinciden con los del con-

junto de la sociedad española, que al fin y al caboes gobernada por un partido socialista y se sitúa glo-balmente en posiciones de centro izquierda; el juezpertenece cada vez menos, por su extracción social,por sus retribuciones, nivel de día, sus relaciones yel trabajo que desempeña a las élites oligárquicas,lo que no significa que no acumule un gran poder.

En definitiva, si bien nuestra Asociación quizá nopueda aspirar a constituirse como mayoritaria sinabandonar nuestros postulados esenciales, esto nosignifica que deba renunciarse a acortar las diferen-cias numéricas de implantación que nos separan dela Asociación conservadora. De otro lado es tam-bién evidente que en cuanto aspiramos a la trans-formación de la justicia no podemos renunciar a lamayor influencia posible en el aparato judicial. De lodicho se desprende que nuestra actuación sindicalpuede servir para acercarse a compañeros legítima-mente preocupados por el caos en el que se encuen-tran amplios sectores del aparato judicial ofreciendosoluciones a los problemas que efectivamente se les

plantean (excesivo volumen de asuntos y otros).Acabamos de referimos al excesivo volumen de

28

asuntos y es evidente que ésta no es sólo o estric-tamente una cuestión sindical y ello plantea las difi-cultades de definición y límites de nuestra Asocia-ción en este terreno. Evidentemente los medios ma-teriales, la organización de la oficina judicial, los pro-pios procedimientos judiciales influirán en las condi-ciones de empleo de jueces y magistrados y estascuestiones trascienden de lo puramente sindical.

Pero aunque lógicamente los procedimientos judi-ciales, la oficina judicial, no pueden tener como me-dida el juez, sino la justicia y los justiciables, ello nosignifica que no deban crearse las condiciones paraque el llamado a ejercitar la función de administrar

justicia no pueda hacerlo en unas condiciones de ra-cionalidad, racionalidad que debe conseguirse so-pena de privar de eficacia a la tutela judicial. Recla-mar esta racionalidad debe entrar también entre losobjetivos "sindicales» de nuestra Asociación.

1 1 I . SITUACION ACTUAL

La situación actual viene determinada por el con-flicto con el ejecutivo en torno a las peticiones de lasasociaciones profesionales. La declaración de lostres ejecutivos, tras la reunión celebrada en Madrid,motivó la inmediata apertura de conversaciones conel Consejo General del Poder Judicial. La Comisiónmixta Consejo-asociaciones ha elaborado un borra-dor en el que se contemplan las peticiones de lasasociaciones que, de ser aprobado por el Pleno, de-berá ser discutido con el ejecutivo. La consecuciónde dichos objetivos implicarían un cambio sustancialen la Administración de Justicia y abriría posibilida-des de normalización. Los puntos contemplados sonlos siguientes:

a) Determinación, con el auxilio de una empre-sa consultora, por una comisión Consejo-aso-·ciaciones abierta a la participación del Minis-terio de los módulos de trabajo en los distin-

tos órganos jurisdiccionales.b) Plan urgente de actuación en los órganos que

superen niveles posibles de trabajo. El planse elaboraria con la colaboración de las aso-

ciaciones judiciales y su aplicación será se-

guido por éstos.c) Inmediato incremento retributivo de jueces y

magistrados en 25puntos (50.000 pesetas).d) Nuevo sistema retributivo para el próximo año

que situaría la retribución de ingreso del juez

en 250.000 pesetas. La retribución promediodel magistrado, en 375.000 pesetas, y la delmagistrado del Tribunal Supremo, en 475.000pesetas (cantidades líquidas).

e) Plan de formación de jueces y magistrados.A la fecha de celebración del Congreso se cono-

cerá el éxito o no de las negociaciones, por lo queeste apartado deberá completarse en una comuni-cación anterior.

Basta reseñar por ahora que de obtenerse una so-lución satisfactoria no sólo se habrían mejorado sus-tancialmente las condiciones de empleo de jueces ymagistrados, sino que también se habría mejoradoy racionalizado la situación global de la justicia y seproduciría un importante afianzamiento de las aso-ciaciones profesionales.



IV. OBJETIVOS SINDICALES

1. El Artículo 127 de la Constitución, que procla-ma el derecho de asociación de jueces y magistra-dos, permanece actualmente vacío de contenido. ElArtículo 401 de la Ley Orgánica del Poder Judicialse limita a recoger entre los fines de las asociacio-nes la defensa de los intereses profesionales de sus

miembros en todos los aspectos, pero no establecemecanismos que posibiliten dicha defensa. La posi-bilidad de cumplir con dicha finalidad exigiría el re-conocimiento de los siguientes derechos asocia-tivos:

a) Derecho a la negociación de las condiciones

de empleo de jueces y magistrados. Es reco-

nocido al resto de los funcionarios públicos,

salvo Fuerzas Armadas, en la 11/1985 Orgá-

nica de Libertad Sindical. Su reconocimiento

legal se infiere del convenio 151 de la OIT ra-

tificado por España y de la propia regulacióndel Artículo 401 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial. Evidentemente no puede tener las

mismas características que en la empresa pri-vada, pues las condiciones de empleo de jue-

ces y magistrados se refrendan por Ley o re-

glamentariamente, pero sí implica la discusión

previa obligatoria con las asociaciones profe-

sionales de las disposiciones que esencial-

mente afecten a las condiciones de empleo

de jueces y magistrados y el compromiso del

Consejo General de Poder Judicial o Ministe-

rio de Justicia, de obtenerse acuerdo, de tra-

tar de hacerlo efectivo en el marco de sus

competencias.

No establecer formas de negociación es tan

infantil como pretender que no se van a pro-

ducir conflictos en el seno de la profesión ju-dicial o apostar por su enquistamiento. El co-

nocimiento y discusión con los órganos com-

petentes de los problemas de empleo de jue-

ces y magistrados y los acuerdos sobre posi-bles soluciones es un elemento racional de or-

ganización cuya ausencia puede provocar im-

portantes disfunciones.b) Información previa de proyectos legislativos

de especial trascendencia y especialmente de

disposiciones orgánicas relacionadas con la

Administración de Justicia, procedimientos ju-

diciales y proyectos legislativos que afecten aderechos fundamentales de los ciudadanos

para lo que se crearán comisiones de estu-dio. En cuanto son los jueces los llamados aaplicar dichas disposiciones, su experiencia

técnica y el real conocimiento de la Adminis-

tración de Justicia puede aportar un acervo

necesario para que dichas disposiciones sean

realmente eficaces.c) Participación institucional en el Consejo Ge-

neral (Comisión-asociaciones). Escuela Judi-

cial y otros ámbitos relacionados con el que-hacer judicial, tanto en la Administración cen-

tral como en las autonómicas.

2. La realización de las funciones antedichasexige posibilitar a los jueces que asumen dichas fun-ciones su real ejercicio, mediante la habilitación de

las horas necesarias. En el actual momento asocia-tivo será incluso conveniente la dedicación exclusi-va de uno o dos jueces o magistrados por Asocia-ción a dichas funciones, en similar situación a losdestinados a órganos técnicos del Consejo, y con re-conocimiento de los mismos derechos que tienen losmiembros de otros colectivos sindicales.

3. Financiación de las actividades de las asocia-

ciones mediante subvención, mejorando el régimenactual.4. Lo apuntado hasta ahora evidencia la necesi-

dad de discutir un futuro Estatuto de las asociacio-nes profesionales y sus posibles consecuencias.Evidentemente la elaboración de dicho Estatuto pue-de implicar ciertos riesgos dada nuestra condiciónminoritaria. No obstante, la falta de dicho Estatutono puede ser óbice para el reconocimiento de los de-rechos antes relatados.

5. Junto a estos Objetivos asociativos deben se-ñalarse los de carácter netamente profesional queen general se resumen en la mejora de las condi-ciones de empleo de jueces y magistrados para ade-

cuar ésta a la función ejercitada, lo que se traduceen una adecuación del régimen de retribuciones, detrabajo, una mayor transparencia en los sistemas depromoción, una mejor formación. La consecución deestos objetivos vendrá determinada por la coyuntu-ra concreta y su definición deberá efectuarse por elSecretariado o Comité permanente asegurando laparticipación de nuestra Asociación.

6. Nuestra Asociación debe igualmente asegu-rar un apoyo concreto a los asociados que lo solici-ten ante situaciones de discriminación, u otros pro-blemas que puedan planteárseles en el ejercicio dela función, estableciendo formas de asesoramientopersonándose en los expedientes arbitrarios que pu~

dieran incoárseles, etc. La imposición de una san-ción debe ser obligadamente comunicada por elConsejo a la Asociación.

7. Consideración aparte merece la aplicación dela Ley de Planta y Demarcación y ello en dos sen-tidos: Porque su aplicación va a suponer importan-tes disfunciones (mantenimiento de órganos uniper-sonales únicos, unificación juzgados de Distrito, etc.)y porque conforme el Art. 149 de la LOPJ deberáprocederse a la elección de los órganos de las sa-las de gobierno, lo que plantea la necesidad de de-finir nuestra participación y la elaboración, en sucaso, de un programa electoral.

VI. MEDIOS DE ACTUACION SINDICAL

Los miembros de nuestra Asociación participan deuna doble naturaleza, son funcionarios y al mismotiempo miembros del Poder Judicial. Ello ha llevadoa plantear la imposibilidad, como poder del Estado,de ejercer medidas de presión como la huelga. Jue-ces para la Democracia considera la legitimidad decualquier medida de presión constitucionalmente re-conocida a los demás funcionarios públicos, entreellos la huelga.

La legalidad de estas medidas no viene determi-nada por nuestra condición judicial, sino por la pro-pia finalidad de las medidas de presión, al igual que

29



sucede en los demás ámbitos profesionales. Si la fi-nalidad viene determinada por las condiciones deempleo de jueces y magistrados, las medidas depresión responden lógicamente a nuestra relacióncon la Administración, que no es otra que la de em-pleados públicos, y se incribiría en las relacionesnormales entre empleador y empleado. Si la finali-dad de las medidas de presión fuese política y tra-tase de modificar la distribución de poderes consti-tucionalmente establecida invadiendo las esferas dellegislador o del ejecutivo, su ilegalidad seria lógica-mente manifiesta.

Sin perjuicio de lo anterior, Jueces para la Demo-cracia debe tratar de conseguir que las posibles me-didas de presión causen el mínimo perjuicio al ser-vicio público de la justicia, criterio este que es válidopara todas las asociaciones de empleados en ser-vicios públicos.

Renunciar a posibles medidas de presión vaciariade contenido la finalidad reconocida en la LOPJ alas asociaciones profesionales: La defensa de los in-tereses profesionales de sus asociados.

VII. CRECIMIENTO E IMPlANTACION DE lAASOCIACION

Aunque esta materia correspondería a una ponen-cia sobre organización debe destacarse ahora quela consecución de los objetivos antedichos exige unaAsociación sólidamente implantada, para lo que esnecesario mejorar nuestro trabajo de información.Con este objeto podrían organizarse, periódicamen-te, reuniones de jueces en las que se explicasennuestras posiciones. Aparece como fundamental lasreuniones con los alumnos de la Escuela Judicial.

No cabe duda que la mejora de nuestro trabajosindical se traducirá en un mejor servicio a los aso-ciados, especialmente si somos capaces de contri-buir a solucionar problemas individuales y concretosde los afiliados en la línea ya expuesta. Una posibleactuación, además de las ya señaladas y cara a lasnuevas promociones, podría consistir en establecer formas de apoyo y colaboración para los jueces re-cién ingresados de forma que pudiesen consultar con otros más expertos los problemas que se lesplanteen en su actividad judicial.

En esta misma línea, Jueces para la Democraciadebería tratar de ofrecer ventajas concretas a los afi-liados: Sistemas de adquisición y financiación de li-bros, Mutualidad Judicial, etc.

VIII. RELACIONES CON OTRASASOCIACIONES JUDICIALES:

Las últimas actuaciones en el terreno sindical hanposibilitado un acercamiento con las otras asocia-ciones judiciales. Desde la independencia que esnecesario mantener, existen, sin embargo, posibili-dades importantes de actuación conjunta en el terre-no estrictamente sindical, pues los objetivos en este

30

terreno se refieren a la totalidad de miembros de laCarrera Judicial. Este acercamiento no debe impe-dir el mantenimiento de nuestras señas de identidad.

IX. ASOCIACION, JUNTA DE JUECES, OTROSMOVIMIENTOS REIVINDICA TIVOS

En el último período se ha observado quizás por la no suficiente actuación de las asociaciones judi-ciales en el terreno «sindical» la tendencia de algu-nas juntas de jueces a negociar con el Ministerio deJusticia los problemas retributivos, volumen de tra-bajo. Otro tanto puede decirse de determinados gru-pos de jueces, como los jueces de Distrito. La per-sistencia de estas actuaciones no sólo restaría re-presentatividad y credibilidad a las asociaciones ju-diciales, sino que acabaría por producir enfrenta-mientos entre los propios jueces y una mayor desor-ganización de la justicia, con los subsiguientes per-

juicios a los ciudadanos.

Nota adicional sobre objetivos asoclatlvosasumidos por el Congreso

A) En materia de asistencia letrada al condena-do a pena privativa de libertad: Al margen, por supuesto, de los casos en que intervenga le-trado de libre designación del penado, se pro-

piciará el nombramiento de abogado de ofi-cio para la asistencia del mismo durante lafase de cumplimiento de la condena. A tal fin

debe recabarse el interés de los colegios pro-fesionales sobre la cobertura del asesora-miento y defensa en ese período y la posibi-

lidad de establecimiento de un turno especialde asistencia al recluso.

Consecuentemente, deberá establecersela previsión de hacer saber al penado su de-recho a asesorarse en los casos en que seinstruya contra él un expediente sancionador.

Asimismo, se estima necesario articular una regulación procedimental específica refe-rida a la fase de ejecución y complementaria

de las normas de la Ley de EnjuiciamientoCriminal.

B) En otros órdenes:a) Seguirá impulsándose el ejercicio de la

inmediación.

b) Deberá incluirse en el Código Penal untipo que describa como delito los ma-los tratos continuados al cónyuge.

c) En el caso de malos tratos, el paren-

tesco tendrá la consideración exclusi-va de circunstancia agravante.

d) Se propugna la adopción de medidasconducentes al aseguramiento de laejecución de sentencias en materia deseparación y divorcio, con la posibili-dad incluso de suspender del derechode visitas del cónyuge, padre o madre,

por incumplimiento de los deberesasistenciales con respecto a los hijos.



En materia de independencia judicial*

Perfecto ANDRES IBAÑEZ

La independencia, primer atributo de la jurisdic-ción a partir del Estado liberal, es también, sin duda,el más invocado y el más transgredido. Precisamen-te porque el sistema orgánico supuestamente preor-de nado a hacerla efectiva, tenía como básica finali-dad real reducir drásticamente sus posibilidades deactuación.

Así ha sucedido con carácter general en los paí-ses de nuestro ámbito de cultura, dentro del modelode la justicia continental; un tipo de organización

centrado en torno a la idea del juez-funcionario, go-bernado desde el ejecutivo.Es en el marco del Estado de derecho de la se-

gunda posguerra cuando se rompe por vez primeraese paradigma organizativo con la creación consti-tucional italiana del Consiglio Superiore della Magis-

tratura. Esta institución nació, como se sabe, paradesvincular la dirección política de los órganos juris-diccionales de la política gubernamental. Se queríaconjurar para el futuro el riesgo implícito en el man-tenimiento de un tipo de aparato de justicia articula-do de forma cuya funcionalidad a la entonces recien-te experiencia autoritaria había quedado bien de-mostrada. De ahí la colocación de l nuevo órgano

fuera del alcance del ejecutivo, y la opción por unafórmula de composición mixta, en parte de extrac-ción parlamentaria, que prevenía al mismo tiempolos peligros de un siempre posible mandarinato

judicial».

Es bien sabido hasta qué punto este antecedenteitaliano es importante para nuestra propia experien-cia, en la que, como no pOdía ser menos, se handado peculiaridades dignas de consideración y deindudable relevancia para una reflexión sobre las vi-cisitudes del principio de independencia.

Seguramente se recordará el fervor judicialistaque animó a amplios sectores del arco parlamenta-rio en los primeros momentos de la transición de-

mocrática. Fue prácticamente generalizado el con-senso en la idea de incorporar al nuevo orden cons-titucional aquella institución italiana. Y así se hizo,por la derecha gobernante, con prudencia y la es-peranza de capitalizar -no obstante las reformas-un statu quo de la magistratura que sin duda la be-neficiaba. Por la izquierda, con especial hincapié enla potenciación del factor independencia y reclaman-do vía libre a la emergencia legítima del pluralismoentre los jueces, actitud esta frecuente cuando setrabaja desde la oposición.

Los tiempos de la justicia fueron lentos, como no

• Texto presentado como comunicación a la I Ponencia y que

pOdía ser menos, en su acomodación al ritmo de laevolución general. La derecha judicial y extrajudicialresultó increíblemente torpe a la hora de querer ren-tabilizar su situación hegemónica en el palacio de

justicia. El socialismo ya gobernante demostró unapaciencia más bien escasa. Desde luego mucho me-nor que la observada en la gestión de otros camposde la realidad social e institucional. Y tampoco fueparticularmente hábil a la hora de conducir un pro-ceso en el que contaba con la inestimable ayuda del

calendario. Agotó su esfuerzo en un radicalismo ver-bal que no tuvo correspondencia en la radicalidadde las reformas y únicamente jugó fuerte en la mo-dificación del modo de elección de los componentesdel Consejo. Tema que, calores polémicos al mar-gen, ahora no será difícil convenir tiene un alcancecuando menos limitado y no salva ni con muchootras profundas carencias.

Estas últimas son prioritariamente de carácter or-ganizativo y estructural y tienen mucho que ver conel hecho de que se redujo la cuestión justicia a puroproblema político. O aún más todavía, a mero pro-blema de gobierno judicial, que una vez soluciona-do dejaría vía libre a todo lo demás, que vendría

dado como por añadiduría.Se cuestionaron las posiciones de valor defendi-

das por la entonces pOderosa derecha judicial, sinhacer suficiente claridad sobre la necesidad de sal-

var determinados valores, entonces malversados,para la democracia todavía por construir en la

justicia.Se habló sí de independencia, pero mal. En efec-

to, la derecha se limitó a seguir patrimonializandoese principio, con la misma desenvoltura con quesiempre lo había instrumentalizado. La izquierda,que lo había defendido desde la oposición, a lo queparece por puro tacticismo, contribuyó ya desde elGobierno a alimentar la grave confusión implícita enla sugerencia de que la independencia judicial noera otra cosa que el banderín de combate enarbo-lado en la oscura defensa de indefendibles intere-ses gremiales.

Se hurtó el necesario debate teórico sobre esa yotras categorías fundamentales cuya clarificacióntendría que haber orientado las profundas transfor-maciones que no llegaron a ser. Quizás porque elpoder, poder al fin y al cabo, tampoco esta vez en-contró razones suficientes para potenciar lo quesiempre tendrá que representar alguna forma decontrol.

fue aprobada por el Congreso .

31



Tampoco las vicisitudes antiguas y recientes hanpasado en vano para la izquierda judicial, o si sequiere el sector progresista de la magistratura, queno acaba de verse libre de algún complejo de culpaal enfrentarse con el problema. Con un curioso re-sultado en el plano de la experiencia concreta: ob-serva en general un cierto extraño pudor que le im-pide hablar y comprometerse en la elaboración deun discurso teórico sobre el tipo de independencia,que, sin embargo, generalmente practica con ejem-plaridad. Un discurso que sea alternativo al conven-cional, que fue producto histórico de una política yuna justicia predemocráticas, y que, paradójicamen-te o quizás no tanto, resulta ahora con frecuencia uti-lizado/asumido por el poder democrático.

Utilizado, cuando, como ha sucedido en ocasio-nes bien conocidas, resoluciones judiciales carga-das de razón pero incómodas se ven estigmatiza-das como expresiones de corporativismo resistente.Asumido, como también ha podido verse, para fun-dar actuaciones de gobierno judicial quizás compa-tibles con un sentido de la independencia more na-

poleónico pero que chocan con el concepto de lamisma que brota de la Constitución.De este modo resulta que, mientras ha crecido in-

tensamente la preocupación por el control, no sé sisiempre democrático, de la actividad jurisdiccional,la preocupación por el correlativo desarrollo de la re-flexión sobre un nuevo concepto de independenciano acaba de manifestarse con la intensidad que se-ría necesaria. Con el grave peligro que ello entraña.

Por otra parte, el alto grado de simplificación in-teresada con que muchas veces se ha argumenta-do en la materia, ha traído como consecuencia lamecánica asimilación de la idea de control a posi-ciones de progreso, en tanto la de independencia

suscita con frecuencia desconfianza.Pues bien, es el momento de esforzarse por que-brar esa línea de tendencia y hacer un esfuerzo declaridad.

A este propósito interesa como primera proposi-ción dejar bien sentado que el principio que nos ocu-pa referido a la justicia en la sociedad democráticano puede ser nunca pensado como pura cuestióntáctica. Habrá que dejar bien claro que, al margende lo que antes haya podido representar, hoy no setrata de reivindicar un privilegio de cuerpo o de cas-ta, ni una garantía de impunidad. Que la indepen-dencia no excluye en modo alguno la responsabili-dad por el uso que de ella se haga, pero afirmando

con la misma claridad que su existencia es una con-dición de democracia.

Habrá que explicar suficientemente que la inde-pendencia judicial no reclama un poder dividido ensentido territorial de modo que el judicial pudieraconstituir una parcela detentada en exclusiva, patri-monializada por los jueces. Interesa señalar, por elcontrario, que se trata de delimitar o demarcar ám-bitos de intervención de las distintas articulacionesdel mismo poder. Poder que precisa, desde luego,de una legitimidad originaria, pero que necesita re-legitimarse en cada uno de sus actos por la sumi-sión a las diversas modalidades de control constitu-cionalmente previstas.

De este modo, la independencia no es un fin en

32

sí misma, sino un medio, un concepto instrumentalrespecto del de imparcialidad, ambos al servicio dela idea del que el juez debe siempre actuar como ter-

cero en la composición de los intereses en conflicto,con la ley como punto de referencia inexcusable.

Se dirá, y es más cierto que nunca, que el man-dato legal no siempre es lo suficientemente explícitoy que a veces su invocación podría constituir inclu-so una coartada. En efecto, no faltan autores que

han cuestionado seriamente la eficacia de esa ne-cesaria vinculación.

Pues bien, podría coincidirse francamente en ladenuncia de ese riesgo, pero interesa ser conside-rablemente cautos al tratar de conjurarlo.

Para conseguir la sujección del juez históricamen-te se han combinado dos tipos de recursos: uno ex-plícito y confesado, consistente en prescribirle comoúnica la sumisión al dictado normativo. El otro, im-plícito, se ha resuelto en la colocación de aquél enun contexto funcionarial-autoritario, en una situaciónbásicamente subalterna, que buscaría la reduccióndel abanico de opciones ofertado por el marco legala las tenidas por convenientes por quienes, desdeposiciones de poder no legitimadas democrática-mente, administraban la independencia de sus jue-ces del modo más conveniente para sus intereses.

En ese contexto teórico-práctico se postuló siem-pre una angélica independencia del juez, compati-ble con su subordinación política del hecho. Una in-dependencia del espíritu, por la vía del aislamientoen un determinado espacio social, que garantizabala dependencia del cuerpo, del cuerpo de funciona-rios y del funcionario concreto.

En vista de la situación en que ha desembocadotodo un largo y complejo proceso histórico, pareceen principio que no va a ser nada fácil abrir camino

en la cultura política del ciudadano medio a un nue-vo sentido de la independencia. Pero quizás comien-cen a verse las cosas de distinta manera si se re-para en que es cuestión no tanto de inventar o crear de la nada un nuevo universo conceptual como deorganizar teóricamente los elementos constitutivos

de una práctica que ya se está dando en nuestra

propia experiencia, merced a un esfuerzo nada fá-cil, por cierto.

Así entendido, el principio de independencia nosólo no excluye la idea de control, sino que la pre-supone, al mismo tiempo que la condiciona. Porqueen efecto, si es cierto que la autonomía del juez nopuede en modo alguno ser ilimitada, también lo es

que tal y como viene constitucionalmente entendidano podría tolerar cualquier tipo de límite.De este modo el contenido posible de la idea de

independencia que se postula admite casi mejor ser determinado en negativo que de manera positiva. Esdecir, antes que nada, por la determinación de suspropios límites.

Situados en este terreno, creo que podrá conve-nirse pacíficamente que la sumisión del juez a la leyha cobrado a partir de la Constitución un nuevo sen-tido entre nosotros y, si es verdad que se ha enri-quecido y en cierto modo ampliado el campo de lainterpretación, también lo es que la exigencia de mo-tivación ha abierto en el campo de la decisión una

dimensión de la responsabilidad antes casi inédita.



Otro tanto puede decirse a propósito de la críticapública, que hoy se produce en términos impensa-bles hasta hace bien poco. Y no sólo la crítica ex-

terna, sino la crítica interna, con una ruptura de lacomplicidad corporativa que no puede infravalorar-se como coeficiente que es de transparencia.

Hay un terreno en el que la idea de responsabili-dad adquiere matices inmediatamente polémicos: esel disciplinario. Sobre todo a la luz de actuacionesrecientes del CGPJ que han puesto sobre el tapetela decisiva cuestión de si es o no accesible a la dis-ciplina el ámbito de la resolución.

Aquí como no podía ser menos, emerge nueva-mente la idea de límite, que obligaría con carácter previo a una determinación de lo que debe tener ca-bida dentro de ese último concepto, que ciertamen-te no puede cubrir actuaciones constitutivas de loque alguien ha calificado de verdaderas rupturas dela jurisdicción. Pero que, al mismo tiempo, debe aco-tar un ámbito de autonomía real, inasequible a la fis-calización administrativa, aunque no a las conocidasmodalidades jurisdiccionales de control que, eso sí,

tendrían que ser operativas.A propósito de este género de cuestiones, no pue-de perderse de vista que muchas de las controver-sias que ha ocasionado aquí el uso o abuso de ladisciplina tienen que ver con vicisitudes y problemasen cierto modo colaterales.

Quizás sea el primero de éstos la escasa aptitudde la vigente normativa, en esta como en otras ma-terias, para dar satisfacción a las necesidades rea-les. En efecto, no debe ser demasiado fácil perse-guir determinadas conductas seguramente inadmi-sibles, desde algunos de los actuales tipos de ilícitodisciplinario.

Pero siendo esto así, ni la Constitución ni la doc-

trina consolidada del Tribunal Constitucional en lamateria, permiten, como se ha intentado más de unavez suplir, esas carencias a base de voluntarismosancionador, pretendidamente legitimado por la bon-dad del fin. Hay campos en el mundo de derecho, yel represivo el primero, en que la forma es siemprefondo. Y no precisamente por un prurito de le-guleyos.

La actividad disciplinaria no puede convertirse enun cierto deus ex machina para suplir las carenciasdetectadas en áreas como el de la legalidad. Por

eso, una reflexión cuidadosa sobre este ámbito pro-blemático con una preocupación por la eficacia quevaya acompañada de otra idéntica por las garantías,es una buena forma de trabajar por la independen-cia que interesa.

Seguramente hay otras muchas posibles y valdríala pena pensarlas, siempre en la perspectiva yaavanzada de que cualquier idea de control democrá-tico de la actividad jurisdiccional tiene que ser fun-cional al principio de independencia como forma dehacer efectiva la sumisión únicamente a la ley.

La misma exclusiva sumisión a la ley que introdu-ce en el espacio de la jurisdicción un inevitable ele-mento de conflicto con las demás instancias de po-der, en la medida en que impone una diversa ópticay una manera diferencial de ver y afrontar losproblemas.

Por eso, aceptando la posibilidad y la cotidianei-dad del conflicto, no puede aceptarse, sin embargo,que tenga siempre que brotar de él una pulsión au-toculpabilizadora o necesariamente deslegitimadorapara el polo judicial del mismo.

Al fin, en este como en todos los demás compren-didos dentro del vasto horizonte de la tarea de ad-ministrar justicia, se ha de topar exclusivamente conun dato que, por ser punto de referencia de todoslos problemas, ha de serio también de cualquier po-sible solución. Es el de la situación material.yes que el desastre (y pueden poner aquí los sus-

tantivos y adjetivos que se quiera) está en el origendel abuso, pero también de la impunidad en que confrecuencia suele cometerse. Es como la ciénaga enla que cualquier paso o movimiento compromete aúnmás las posibilidades de salida.

En el desorden actual es tan difícil la independen-cia, como la responsabilidad, como la justicia. La in-

dependencia porque será extraño que algún juezque mire con ojos críticos los medios con que cuen-ta y lo que hace pueda dejar de verse con los pies,tan de barro, como para que le parezca un milagrotenerse sobre ellos. La responsabilidad porque ensemejante estado de cosas también son más fáci-les las coartadas, y porque la disciplina y el controlnecesitarían cargarse de una razón para la exigen-cia que ahora les falta. La justicia porque si no tienecabida o expresión en los medios, en los anteceden-tes instrumentales, difícilmente podrá aflorar, ni si-quiera tendencialmente en los fines.

33



Entre la independencia y el control*

Luciano VARELA CASTRO

Las ponencias presentadas, en relación con el objeto central de nuestro congreso, suscitan algunasconsideraciones como contribución al debate abierto

Admitir que el control debe condicionar el poder -todo poder- en el Estado de Derecho, que la in-dependencia de cualquiera de los poderes -inclui-do el judicial- no justifica neutralizaciones de esecontrol y que el objetivo de la justicia material, conla permanente demanda de transformación social,es una insoslayable exigencia para el sistema juris-

diccional, de logro tanto más difícil cuanto más éstese instaure como un «cuerpo separado» de la so-ciedad, resulta no sólo pacífico, sino que su procla-mación se hace, incluso, con vehemente entusias-mo. No está pues en esas premisas el nucleo deldebate.

El salto desde ese espacio de coincidencias has-ta el de la enumeración de «instrumentos» concre-tos, que se pretenden funcionales a aquellos objeti-vos, puede resultar, si omite el debate en zonas in-termedias del discurso,tan distorsionador de inicia-les homogeneidades que los interlocutores puedenno reconocerse como procedentes de comunesorígenes.

A obviar esa disyunción puede contribuir la re-flexión sobre algunas claves como:

a) L E ' escindibilidad conceptual, sin quebranto delo democrático, entre legitimidad del poder ju-

dicial y electividad de sus integrantes.

b) La diversidad de significado y alcance de lavoluntad rle las Cámaras cuando actúan fun-

ciones legislativas y cuando ejercen funcionesmaterialmente ejecutivas, en la terminología

de Biscaretti, como son las de controlo cola-boración en la orientación política o en la for-

mación de otros órganos.

c) La definición de criterios que, además del de

mera sumisión a la ley, contribuyan a la legi-timación y control de las actuaciones jurisdic-cionales. Tanto en la configuración ce su es-

pecífico modo de producción -el proceso-

como en el cotenido de su resultado.

d) La necesidad de garantizar el pluralismo po-lítico, como valor superior, también en el ám-

bito del poder judicial.

e) La conveniencia de exportar las exigencias de

control democrático más allá de los límitesgeográficos del Poder-organización judicial,

hasta alcanzar las instancias que de hecho in-

• Comunicación a la I Ponencia.

34

ciden en el contenido de la actuación ju-risdiccional.

a) No es frecuente una cierta literatura estigma-tizante del poder judicial como ayuno de legi-timidad en cuanto ajeo a toda idea de repre-sentatividad, por ausencia del momento elec-tivo. Supuesta (en algún caso mal disimula-damente tolerada) su existencia por previsiónconstitucional, se pretende ubicarle en refe-rencias de subordinación frente a los otros

dos poderes, cuando no hacerlo «quelque fa-con nul". Y no cabrán coincidencias ulterio-res en el debate si no se resuelve previamen-te esta su primera clave.

Si con Hitters podemos compartir la nece-sicJad de matizar (destruir dice él) «la utopía

occidental" consistente en creer que sólo elparlamento y el ejecutivo tienen consenso,con Bachoff podemos afirmar que el juez noes menos órgano del pueblo que todos los de-más órganos del Estado. Porque, en definiti-va, no se encuentra tanto en la inmediatez dela comisión cuanto en el como y en el que desu ejercicio el lazo de la más fiable ataduracon el comitente soberano.

b) Con desdibujadas resonancias kelsenianas,es frecuente el discurso, no siempre mera-mente implícito, que concibe el proceso decreación de Derecho como único. Cada trán-sito de lo abstracto a lo concreto supone unacto de ejecución, por más que con específi-cas aportaciones, que encuentra el funda-mento de su validez en el tramo precedente.Con ingenuidad ~ue no siempre con ino-cencia- pudiera pensarse, que en el planode la organización del Estado, la traducciónde una tal concepción encontraría una apa-rente funcionalidad en la estructura jerarqui-zada de los órganos productores de la norma,

atendiendo al grado de abstracción de la mis-ma. La subordinación del creador jurisdiccio-nal de la norma al que lo es en forma de leydeviene así justificada, tanto más cuanto enéste se predica una vinculación con la sobe-ranía inexistente o debilitada en aquel. Lo quele erige, además, en el excluyente deposita-rio de competencias para la programación po-lítica de la convivencia.

La situación política precedente a la últimaconflagración bélica suscitó la necesidad deelaborar, en paridad de preocupación con las



cuestiones de soberanía popular, adecuadas técni-

cas de limitación del poder político, conscientes de

que la vinculación de éste a aquella soberanía, es,

por sí sola, insuficiente a garantizar la deseable ca-

lidad del ejercicio de ese poder.

No se trata solamente de la autolimitación de po-

deres. Aparece como necesario garantizar la efecti-

vidad de un orden de valores reconocidos como bá-sicos, que en la medida en que pueden ser vulne-

rados por coyunturales mayorías, exigen el recono-

cimiento de instancias efectivamente protectoras. Y

esa instancia, como advierte Sachoff, no puede es-

tar comprometida, ni siquiera participar en la legis-

lación, ni estar sometida o depender de algún modo,

de sus instrucciones; porque una instancia de con-

trol que estuviese sometida al control de los contro-

ladores sería contradictoria. Tal función viene con-

ferida al juez, tanto en el derecho constitucional

comparado, como en nuestra Constitución.

Para el cumplimento de una tal función la divisiónde poderes -también en su moderna versión de dis-

tinción y colaboración de poderes- resulta una con-

dición necesaria, pero no suficiente. Para que cada

poder pueda ser un freno para el otro poder, como

quería Montesquieu, es necesario que cada uno ten-

ga una específica lógica institucional. De ahí lo acer-

tado de la afirmación del Tribunal Constitucional,

cuando, en su sentencia 108/1986 de 26 de julio, es-

tablece: «La lógica del Estado de partidos empuja amantener al margen de la lucha de partidos ciertos

ámbitos de poder, y entre ellos, y señaladamente,

el Poder Judicial».

Es fácil convenir que la respuesta a la cuestión

clave de la ecuación, control en el ejercicio de los po-

deres públicos y legitimación democrática supone,

como afirma una de las ponencias, ampliar los me-

canismos de participación y de control de la socie-

dad en el conjunto de la actividad pública cubierta

por la potestad jurisdiccional y por la de gobierno de

la judicatura.

La vinculación del ejercicio de esa potestad al

mandato legal constituye, sin duda, uno de esos me-

canismos. Sin embargo, si el autor del mandato pue-

de extender el ejercicio de su potestad más allá de

la emanación de aquél hasta el momento de su apli-

cación jurisdiccional, esta corre el riesgo de ignorar

vinculaciones supraordinadas a la de la ley misma.

De ahí la necesidad de impedir que la acción parla-

mentaria, al margen del modo legiferante, incidien-

do en la composición de los órganos de poder judi-

cial y de los de gobierno de éste o actuando contro-

les posteriores a su actuación, reconduzca la plura-

lidad de pOderes a formas de indivisibilidad y con-

centración de poder, quizá funcionales para la uni-

versalización de particulares programas de acción

política, pero no siempre compatibles con plurales

concepciones de los valores instaurados como bá-sicos en la sociedad.

e) Si la vinculación a los valores constituciona-

les, en los contenidos de las resoluciones ju-

risdiccionales, constituye uno de los mecanis-

mos de legitimación del poder judicial, no es

menor la funcionalidad legitimadora de esos

valores en referencia al específico modo de

operar del poder judicial: el proceso. De ahí

la importancia de este ámbito para articular la

participación y el control.No discutida ésta en el terreno de los prin-

cipios, se frecuentan argumentos de deroga-

ción, so pretextos de eficacia o in viabilidad

«práctica», que desplazan el centro de la dis-

cusión precisamente al de su inderogabilidad.

Tanto para el aparato jurisdiccional -inclui-

dos sus «colaboradores»- cuanto para elle-

gislador mismo.

d) Con protesta de inocuidad en el momento ju-

risdiccional asistimos con frecuencia a «ame-

nazas de silencio», como en el soneto que-

vediano, desde el gobierno autónomo del po-

der judicial, y desde el otro ... se veta al juez

el paseo por los contaminados jardines de po-tencial contaminación política o sindical, se

vocea a toda hora el potencial santificador de

la más absoluta incompatibilidad. Cabe re-

flexionar si tal control busca exclusivamente

una finalidad encubridora de heterogeneida-

des, sólo tolerables, por su carácter vergon-

zante, al precio de su disimulo o, lo que no se-

ría menos grave, inducir consensos difícilmen-

te compatibles con el pluralismo político. Y

ello por muy legitimada que sea la autoridaddel voluntarioso consensuador de turno.

e) En los aledaños del aparato jurisdiccional se

instauran instancias cuya incidencia en la ca-lidad democrática del proceso y del conteni-do de sus resoluciones son innegables. Esa

incidencia les constituye en verdaderos con-

troladores del pOder judicial. La vinculación

que se quiere para éste con el titular de la so-

beranía se debilitaría si no se procurase asi-

mismo en el funcionamiento de esas ins-tancias.

Si la sumisión a la ley resulta un referentede insuficiencia pacíficamente admitida paragarantizar la democratización del poder judi-cial, no parece que la «defensa de la legali-

dad, de los derechos de los ciudadanos y del

interés público» obvien aquella insuficienciacuando del Ministerio Fiscal se trata. Ni auncon el complemento de la intervención del Go-bierno en el exclusivo momento de la desig-

nación de la cúspide de su estructura jerar-quizada. Salvo que se propugne la constanteposibilidad, siemre formalmente negada, deimposición por el designan te de su particular concepción de la legalidad o el interés públi-

co. Y, si así ocurriera, como de hecho es tanexplicable sospechar, surgiría la necesidad dearticular mecanismos que impidan la indebidamerma de la independencia jurisdiccionalque, curiosamente, ese Ministerio Público tie-

ne como misión constitucional.Que la proclamación constitucional de de-

35



pendencia policial al poder judicial contrasta

con reiteradas situaciones de inversión de he-

cho de tal relación, no parece sea una afirma-

ción excesiva. Convenir en la necesidad de

erradicar tal control del poder judicial debe ser pacífico. La discusión sobre éste debe incluir

propuestas de articulación de esa policía ju-

dicial.

La obligada imposición del mediador profe-sional en el marco del proceso, además de in-

cidir en la participación del ciudadano, y no

siempre para su mejor defensa, contribuye,

no sólo a la efectividad de las garantías pro-

cesales, sino también al alcance de la tutela

judicial dispensable. Parece pues oportuno

procurar el acceso del control democrático aesas actuaciones profesionales. Y, por ello,

también de las organizaciones colegiales queincluyen en sus fines ordenar la actividad pro-

fesional de los colegiados velando por el res-

peto debido a los derechos de los parti-

culares.

Co n sid e ra c io n e s so b re la t ab la d e p ro p u est as

Aún cuando las propuestas definitivas exijan aca-badas formulaciones de las claves apuntadas, pue-de ahora adelantarse algunas observaciones a lassugeridas en la ponencias.

a) Sobre la democratización del acceso a la fun-

ción judicial. La intervención del parlamento.

Parece cuando menos incompleto el repro-

che formulado a la práctica selectiva de los

denominados tercero y cuarto turno. No sería

del todo malo, que, al menos, la calidad téc-nico jurídica de los candidatos seleccionadosse hubiese garantizado. Desde luego no meencuentro en condiciones de extender tal

aval.No es cuestionable que el perfil de aptitu-

des para el desempeño del cargo público tie-

ne componentes de valoración social sobrea-ñadidos a los de formación técnico-jurídica. Y

probablemente no subordinados. Más difícil

resulta admitir que ese perfil se circunscriba

como exigencia a un escaso porcentaje de losque acceden a la función judicial. Los de esosconcretos turnos. ¿Por qué no a todo modo

de acceso?Por todo ello entiendo preferible reiterar la

propuesta, en su día formulada por Juecespara la Democracia, de remitir al Centro deEstudios Judiciales la culminación del proce-so selectivo, cualquiera que sea la forma ini-cial de acceso. Lo que ha de completarse conel requerimiento de un programa que incluyalos criterios objetivos de constatación del per-fil demandable al candidato. Y cuya elabora-ción bien pudiera efectuarse en sede legis-lativa.

Asimismo, dado que la selección constitu-

ye una manifestación de poder (el quinto po-

der -poder de examen- en la constituciónchina) ésta no cabe escindirla, sin merma de

36

su autonomía, de la competencia del órgano

que tiene encomedado el gobierno del poder

judicial. Por ello, la organización y funciona-

miento del Centro debe retornar a la compe-

tencia exclusiva del Consejo General del Po-

der Judicial.

b) Sobre la libertad de crítica de las resolucio-

nes judiciales.

No cabe menos que compartir, no sólo lavirtualidad democratizadora de esta forma de

control, sino también la propuesta de erradi-

cación de figuras como el desacato que im-

plican una simbiosis del honor del individuo yde valores que transcienden a éste, simbiosisdifícilmente comprensible en un sistema de-

mocrático. Y que, además en nada favorecen

la defensa por el individuo de su propio honor

ni son garantía de vigencia de aquellos valo-

res públicos que se dicen defender.

Pero también ha de denunciarse el intento

de disfrazar como ejercicio de crítica -donde

no debe sentirse especial necesidad en ha-

blar de límites-lo que no es sino una calcu-lada estrategia de acoso para sesgar la ac-

tuación jurisdiccional antes de que ésta pue-

da reflejarse en resoluciones.

Resulta difícil creer que la casi total inexis-

tencia de resoluciones sancionadoras de

atentados a la independencia judicial (art. 198

del Código Penal) se corresponda con una

real inexistencia de conductas tipificables

como tales.

c) El proceso como ámbito de control demo-

crático.

Se ha dicho que el proceso, con referencia

al penal que estimo predicable de los de todo

orden, constituye un termómetro de la vigen-

cia de los valores democráticos en un país.

Por eso parece conveniente, en este ámbito,

ampliar las propuestas formuladas por lasponencias.

1. Preliminar obligado es la denuncia, una

vez más, de las claudicaciones, so pretexto

de siempre sospechosos fines eficientistas,

en materia de garantías.

2. El valor del principio de oralidad, y suconsecuencia la inmediación judicial, ha al-

canzado rango constitucional al ser llamado ainformar, con carácter de predominante la es-

tructura del proceso. Es precisamente en el juego de esa oralidad e inmediación donde al-

canza mayores cotas de eficacia el control delaparato jurisdiccional por los ciudadanos.Control que se extiende de modo no poco de-seable a la totalidad de los operadores jurídi-

cos que median entre la sociedad y el poder judicial. Por eso cabe proponer, con énfasis,una decidida actitud de respeto a las manifes-taciones de esos principios y a su vigorizaciónen los prouectos legislativos. Y el rechazo detoda coartada a sus derogaciones de hecho.

Se demanda del Consejo General del Po-

der Judicial una beligerante vigilancia del

cumplimiento de esas garantías. Así como elcompromiso de procurar las medidas necesa-



rias para erradicar sus eventuales consecuen-

cias distorsionadoras.

3. Si la participación es una característicade lo democrático, el proceso lo será tanto

más cuanto mayores sean los espacios abier-

tos a aquella. Y no sólo es el momento de ladecisión -jurado-sino también en el deba-

te/diálogo en que el proceso consiste. En el

acceso al mismo -socialización del derechode defensa y eliminación de obstáculos a la

acción popular-, pero también en la realiza-

ción misma de los actos procesales. Por eso

se propugna la cesación del monopolio exclu-

yente de la defensa técnica o el carácter fa-

cultativo de la representación procesal.

4. La motivación de la resolución jurisdic-cional constituye una verdadera conditio sine

qua non del control de la misma. Tanto del

control externo a través de la crítica pública,

como del control interno a través del recurso.

Hasta tal punto es transcendente esta garan-tía que la mera sanción de nulidad de la re-

solución totalmente huérfana de motivaciónparece insuficiente para asegurar su efectiva

vigenia. No parece descabellado reconducir alo disciplinario esa extrema hipótesis

Obligado parece denunciar el escaso refle-

jo en la práctica de la previsión legislativa dela publicidad de la discrepancia en los órga-

nos colegiados. Esa sospechosa fungibilidad

de criterio en el escalafón judicial resulta difí-

cilmente compatible con el pluralismo que se

proclama como valor en nuestra Constitucióny en nada favorece el control de las resolucio-nes. Sólo desde posiciones francamente cor-

porativas puede entenderse las posturas de

quienes en algunos ámbitos (recientementeun tribunal romano) procuran su erradicación.

5. La concentración de poder en una solapersona constituye una fuerte contraindica-

ción a los valores democráticos. Y dificulta elcontrol de quien lo ejerce. Por eso es una exi-

gencia acuciante, en el ámbito del proceso pe-

nal, la separación de las funciones instructoray de enjuiciamiento.

6. Si hemos dicho que el acceso al proce-so constituye un elemento determinante de su

carácter democrático, no cabe olvidar aquí laexistencia de filtros que, de hecho, inmunizan

amplios espacios de conflictividad social a sudirimencia jurisdiccional. Así la ausencia deuna verdadera policía judicial convierte, de he-

cho, a la instancia policial en verdaderamentecontrolada -yno sólo de modo negativo-

del Poder Judicial, sin que, a su vez el controlde esa instancia policial sea lo directa y fluidaque sería de desear.

Este Congreso es adecuada ocasión para

ratificar las demandas ya formuladas por los

órganos de la asociación, tendentes a lograr la existencia de una verdadera policía judicial:la gárantía de una efectiva inamovilidad de losfuncionarios de policía judicial más allá delacotamiento temporal del caso concreto, lanecesidad de garantizar la exclusividad en la

dedicación a las funciones de pOlicía judicial,

con exclusión de vagas cláusulas que permi-

tan distraer a dichos funcionarios para dedi-caciones ajenas a lo jurisdiccional, la conve-

niencia de asegurar la intervención del Poder

Judicial en la designación de los mandos or-

gánicos de la pOlicía judicial, y también la su-

presión de las actuales Comisiones de coor-

dinación de la policía judicial en su actualconcepción.

7. También resulta nuestro Congreso ade-cuada ocasión para reiterar el pronunciamien-

to de la I Asamblea de gentes del Derecho del

Estado Español cuando concluye: Se recha-

za el desplazamiento de la función instructora

al Ministerio Fiscal, como también el recono-

cimiento a éste de la posibilidad de inspirar su

actuación en criterios de oportunidad, incluso«reglada». Cualquiera de ambas opciones en-

traría frontalmente en colisión con los princi-

pios de indepencia judicial y de legalidad y sedaría siempre en perjuicio de la tutela efecti-

va. Un Ministerio Fiscal dependiente no pue-de nunca tener otro estatuto procesal que elde parte. Lo contrario supondría, entre otros

indeseables efectos, crear un área de impuni-dad para el ejecutivo, cuyo demasiado inter-

vencionismo le hace convertirse, cada vez

con más frecuencia, en objeto de la actuación jurisdiccional.

d) Sobre la intervención del Defensor del Puebloen lo judicial.

En la medida en que lo judicial es un espa-

cio de potencialidad contrastada para la con-

culcación de derechos fundamenteles, nocabe sino compartir la vocación del Defensor del Pueblo a la garantía de éstos también endicho ámbito.

La discrepancia surge en cuanto al modo.

En el funcionamiento del aparato jurisdiccio-

nal está presente un compone te administra-tivo. La dotación de la denominada oficina ju-

dicial es una de sus manifestaciones. Pero nocabe olvidar que en este aspecto la actuacióndel Defensor ha de dirigirse a quien se reser-vó toda competencia: el ejecutivo. Y no extre-ñaría que entre los solicitantes de su interven-ción se encontrase más de un juez ... Así hade entenderse la cita del arto 54 de la CE.

Cuando es la actuación jurisdiccional la queconculca derechos fundamenteles, a los quese dispensa la protección del recurso de am-paro, tampoco debiera existir obstáculo a lalegitimación del Defensor del Pueblo para in-terponer dicho recurso, conforme a la previ-sión del arto 162, b) de la CE. Lo que sin em-bargo resulta injustificado es el conferimientodel estatuto de parte eventual en cualquer tipo

de procedimeinto más allá de esa interven-ción.

e) En lo concerniente al control de la actividadgubernativa.

Compartiendo con las ponencias la convic-

ción de que la vigorización de protagonismode las Asociaciones de Jueces contribuye a

37



f)

asegurar democráticamente la independencia

judicial, parece un objetivo insoslayable la le-

gitimación de éstas en lo disciplinario, tanto

en el momento administrativo cuanto en el de

su control jurisdiccional.

Como no cabe sino la denuncia y la oposi-

ción a los intentos de sustraer la actuación del

Consejo a dicho control jurisdiccional, preci-

samente por el Poder Judicial. Ni cabe decir que éste está subordinado en cuanto tal po-

der judicial al órgano de gobierno, ni resolve-

rá nunca quien es afectado por el acto deéste, sin que sea aceptable una apriorística

sospecha de corporativa solidaridad.

Finalmente cabe recordar que el arto 36 de la

CE impone el carácter democrático de la es-

tructura interna y funcionaminto de los Cole-

gios Profesionales. Esta exigencia es espe-

cialmente acuciante cuando se trata de los

correspondientes a los mediadores en el pro-

ceso por la ya dicha incidencia que su actua-

ción tiene en la calidad democrática del mis-

mo. y la primera cuestión a suscitar es cabal-

mente la del régimen de incorporación. Cuan-do ésta resulta obligada y vetada toda opción

entre plurales ofertas mal puede decirse quees democrática. Por el/o resulta esencial pos-tular la derogación de tal régimen. Y la aper-

tura del cauce asociativo de los profesionales

al pluralismo político efectivo. Asimismo, por lo que se refiere al funciona-

miento, no cabe olvidar el carácter de corpo-ración de derecho público de los Colegios. Niel alcance de su gestión más al/á de los par-ticulares intereses de los Colegiados. Cabepues exigir la apertura de cauces de partici-

pación de la sociedad en esa gestión. Median-te la designación de representantes en los ór-ganos de gobierno, articulando la posibilidad

de formular interpelaciones a los mismos, pre-senciar los debates de las Asambleas, garan-tizar la publicidad de sus acuerdos etc.

t.,ant lo b lanch

~.blOlESTUDIOS JURIDICOS

(Serie alternativa)

D E R E C H O P R O C E S A L . T o m o I P a r te G e n e r a l

( P r oceso C i v i l ). 2 vols.

Almagro Nosete, Gimeno Sendra, Cortés Domínguez

y Moreno Catana.3.' edición revisada y actualizada. 7.500 pts. aprox.

D E R E C H O P R O C E S A L . T o m o 1 1P r o c e s o P e n a lGimeno Sendra, Moreno Catena, Almagro Nosete y

Cortés Domínguez.2.' edición revisada y actualizada. 5.500 p ts. aprox.

D E R E C H O P E N A L . P a r te G e n e r alCobo de l Rosa l , M. y Vives Antón, 1.5.2.' edición, revisada y actualizada. 4.400 pts. aprox.

D E R E C H O P E N A L . P a r t e E s p e c i a lCobo del Rosal, Vives Antón, Boix Reig, Orts Beren-

guer y Carbonel! Mateu.2.' edición revisada y actualizada. 6 .500 pts. aprox.

L E C C IO N E S D E D E RE C H O D E L T RA B A J OAlbio l M ontesinos, Camps Ruiz, García Ninet , J . Ló-

pez Gandía y Sala Franco.3.' edición, corregida y actualizada Agosto 88.4.500 pts. aprox.

I NT R O D U C C IO N A L D E R E C H O S O C I A L

COMUNI TARI OT. Sala Franco y J.M. Ramírez Martínez.

Prólogo de E. Borra jo. 1.400 pts . aprox.

DERECHO SI NDI CAL

T. Sala Franco e l . A lb io l Montesinos3.000 pts. aprox.

D E R E C H O P E N A L . P a r t e E s p e c i a lF. Muñoz CondeNueva edición totalmente actualizada a 1988.4.000 pts. aprox.

E R R OR E N E L D E R E C HO P E NA LF. Muñoz Conde

1.400 pts. aprox.

38

Artes Gráficas 14, bajo, derecha Teléfonos 361 00 48 - 361 00 50 4601 O-VALENCIA



Comunicación a la ponencia sobre «Control Democrático»

José Manuel BANDRES SANCHEZ-CRUZAT

Jueces para la Democracia desde su primeraAsamblea Constitucional, en mayo de 1983, postulacomo criterios fundamentales, en la búsqueda de lanecesaria legitimación democrática del poder judi-cial, la instauración del jurado, la implantación deuna justicia de paz de base electiva, el potencia-miento de la crítica pública a la Administración deJusticia y el control parlamentario del gobierno de la

justicia.

En la actualidad, este discurso elemental, sin quepor ello pierda en intensidad, que desvela algunosde los contenidos básicos de la concepción del Po-der Judicial que realiza expresamente la Constitu-ción; el jurado como fórmula principal de participa-ción de los ciudadanos en la Administración de Jus-ticia se prevé en el artículo 125 de la Carta Funda-mental; la libertad de opinión se proclama sin inter-ferencias por razón de sus destinatarios en el artí-culo 20 de la prima Lex; y es consustancial a las Cor-tes Generales, como órgano soberano y represen-tativo del pueblo español, ejercer el control institu-cional necesario respecto del gobierno instrumentalde los jueces (Art. 66 CE) y que se habría podido

quedar absoleto en cuanto a la vigencia de sus re-querimientos, si no hubiera sido por las dificultadesque encuentra la efectiva transformación y adapta-ción del orden judicial a la realidad democrática, alas necesidades del Estado Constitucional, mereceser enriquecido por Jueces para la Democracia a laluz de las enseñanzas emanadas de la propia Cons-titución, que a los diez años de su entrada en vigor ya no admite lecturas apresuradas. En la actualidad,este discurso merece ser iluminado y desarrolladopor Jueces para la Democracia para desenvolversecon agilidad en el sistema judicial diseñado por laley orgánica del poder judicial de 1985, y seguir pro-piciando la democratización y organización de lasestructuras judiciales.

Acercándonos a la ponencia a debatir centralmen-te en este 1 1 1 Congreso, debemos anticipar que elControl de los jueces en un Estado Democrático,como el inaugurado en España en 1978, admitía apriori la consideración de diversas fórmulas de ins-piración parlamentaria o jurisdiccional -como sos-tienen las Constituciones de otros Estados democrá-ticos próximos-, siendo inseparable su discusióndel principio de división de poderes, habiendo perfi-lado con claridad nuestro texto constitucional su so-lución en el artículo 117, al expresar que la justiciaque emana del pueblo se administra por jueces ymagistrados independientes, inmovible, responsa-bles y sometidos en exclusiva a la ley.

El pueblo español, que ha levantado su voz a tra-

vés del Constituyente para indicar que es esencialal Estado social y Democrático de Derecho -Esta-do que propugna como uno de los valores superio-res del ordenamiento jurídico la justicia- la garan-tía de la responsabilidad y la interdicción de la arbi-trariedad de los poderes públicos (Art. 9.3. CE), afir-ma sin ambigOedad que los jueces son responsa-bles y consecuentemente que no escapan a su con-trol y aunque su medida se reserva a la ley orgáni-

ca del poder judicial, y se instituya un órgano cons-titucional, el Consejo General del Poder Judicial, ale- jado de los otros poderes estatales, para ejercer en-tre otras potestades específicamente la disciplinariasobre los jueces; no por ello se deduce que el pue-blo haga dejación de su voluntad de ser el juez delos jueces, aspirando a convertir los palacios de jus-ticia en palaCios de cristal impulsores de la convi-vencia democrática.

La articulación precisa del control de los jueces-que se erige en exigencia constitucional y que tie-ne como una de sus más privilegiadas llaves la pu-blicidad de las resoluciones judiciales a cuyo fomen-to debe contribuir encarecidamente Jueces para la

Democracia, y la libre crítica de las mismas-, serealiza en la Ley orgánica del poder judicial en 1985en sus clásicas proyecciones, aunque conserven unhalo inédito, pero no por ello nada despreciables, deresponsabilidad civil, penal y disciplinaria.

La responsabilidad civil y penal de los jueces quedescansa por deseo de la Constitución en los pro-pios órganos superiores de la jurisdicción -confian-za que, asimismo, se otorga para conocer de la res-ponsabilidad de los miembros del poder ejecutivo e,incluso, de las causas contra Diputados y Senado-res si las Cámaras otorgan el preceptivo suplicato-rio-, ha levantado en España, en muchas épocas,suspicacias sobre su acierto, y ha hecho acudir amuchos reformistas a reivindicar la creación de Tri-bunales especiales o mixtos para juzgar a los jue-ces.

La independencia, la autonomía, la imparcialidad,la responsabilidad y la inmunidad de los jueces con-fluyen aquí con toda su carga conceptual, pero ca-rentes de una habitación expresa de la Constitución,consagrado en el artículo 24 de la Constitución el de-

. recho de todos los ciudadanos, incluido lógicamen-te los ciudadanos togados, a obtener la tutela efec-tiva de los jueces y tribunales, y proscritos los tribu-nales de excepción en el artículo 117.6, no parececongruente, bajo pena de poner a todo el poder ju-dicial bajo sospecha, sostener una revisión constitu-cional en esta cuestión, buscando la atribución o en-

juiciamiento de los jueces a sedes no jurisdicciona-

39



les, como el Tribunal Constitucional o el Senado,cuando es posible, y meritorio en sintonía con la pro-fundización en clave democrática de la Administra-ción de Justicia, implantar en la Sala segunda delTribunal Supremo el juicio de jurados para conocer"de las causas criminales contra los miembros de losdiferentes poderes del Estado.

La responsabilidad disciplinaria de los jueces,

cuya exigencia se encomienda en la Constitución alConsejo General del Poder Judicial, ha suscitado encuanto que su revisión en Derecho corresponde alTribunal Supremo por mandato de la LOPJ de 1985,un ardiente y confuso debate, que ha llevado a al-gunos juristas a instar su abrogación en cuanto -ar-gumentan-, "el gobierno del poder judicial corres-ponde, contra lo que dispone de forma expresa laConstitución, al pleno del Tribunal Supremo y, en sudía, la Sala de lo Contencioso-administrativo de di-cho Tribunal ••, culpando de ello "a la voracidad ju-risdiccional que aqueja a una parte de nuestros teó-ricos del derecho administrativo ••.

Aunque no dudamos de la honestidad que puede

inspirar este planteamiento no parece prudente quepor una decisión asumida como non grata de un ór-gano constitucional como el Tribunal Supremo (laanulación de la sanción de separación de servicioimpuesta a un magistrado de la Audiencia Nacionalpor el Consejo) se busque la modificación del siste-ma de relaciones institucionales entre el órgano degobierno de los jueces y los órganos jurisdicciona-les, sin apelar a razones de oportunidad, como nose puede decir seriamente en estos momentos queen razón del control que ejerce el Tribunal Supremosobre los reglamentos del Consejo de Ministros sequiebre el Estado democrático, usurpando el poder popular un pretendido gobierno de los jueces.

Antes bien, si no se quiere enfermar de fraseolo-gía pseudorevolucionaria y se quiere conseguir unadisciplinada credibilidad conviene mirar el sistemadisciplinario de los jueces vigente en otros Estadosdemocráticos asentados, y comprobar como en Ita-lia o en Francia las sanciones impuestas por el Con-sejo Superior de la Magistratura son revisadas por el Tribunal de Casación o el Conseil d'Etat o comoen la República Federal Alemana, según su LeyFundamental, la destitución de los jueces puede ser ordenada por decisión judicial por los motivos y for-malidades que determinen las leyes o por la CorteConstitucional federal por infracción del orden cons-titucional, Corte que se integra en el Poder Judicial.

Porque nos encontramos en un Estado de Dere-cho, no cabe dudar que la responsabilidad discipli-naria de los jueces viene enmarcada necesariamen-te y tiene como límites infraqueables el respeto a losprincipios de legalidad, tipicidad y culpabilidad, ydebe desenvolverse en los parámetros de equidady proporcionalidad en la imposición de sanciones; ypor ello conviene destacar que las lagunas del sis-tema más bien se encuentran en la enumeración defaltas muy graves que contiene el artículo 417 de laLey orgánica del poder judicial, que impide al Con-sejo sancionar sin duda conductas éticamente repro-bables, sin traspasar los límites legales, y que de-bería conducir a Jueces para la Democracia a pro-

mover su ampliación, al menos para tipificar como

40

cláusula general "el incumplimiento del deber de fi-delidad a la Constitución en el ejercicio de la función

jurisdiccional •• de modo similar a como se recoge enel estatuto español de funcionarios públicos, o "lacomisión de una infracción contra los principios dela Ley fundamental o contra el orden constitucionalde algún Estado (at. 98 de la Ley fundamental deBonn). En esta búsqueda, más comprometidas, por

su inconcrección y por poder favorecer intromisio-nes el círculo exento de la vida privada de los jue-ces serían las fórmulas empleadas por la legislaciónitaliana o belga ("el magistrado que falte a sus de-beres o tenga en el despacho o fuera una conductatal que lo haga desmerecedor de la confianza o dela consideración de la que debe gozar o que com-prometa el prestigio del orden judicial ••, "los que fal-ten a los deberes de su cargo o que por su conduc-ta atenten a la dignidad de su condición ••), aunquepudieran cubrir algunas desviaciones.

Quedan así descritos algunas de las cuestionesmás conflictivas a propósito del control interno y ex-terno de los jueces en un Estado democrático. Con-

trol de los jueces que intenta dar respuesta ordena-da a la legítima pregunta de ¿quién controla a loscontroladores?, que ofrece en nuestra Constituciónuna unívoca respuesta: Es la Ley emanada de la vo-luntad popular y precisamente la Ley orgánica delpoder Judicial a quien se confía el gobierno y el con-trol de los jueces, quedando su gestión, en un es-crupuloso respeto al principio de división de pode-res, encomendada al Consejo General del Poder Ju-dicial, como órgano tutelante de la independencia ysujeción a la Constitución de los jueces. Responsa-bilidad de los jueces que no cabe confundir, comoa veces se sugiere en la ponencia, a pesar de en-contrarse sensiblemente entrelazados, con los con-

ceptos de participación de los ciudadanos en la Ad-ministración de justicia, el acceso a la carrera judi-cial, la legitimidad y el origen de los jueces, la de-mocratización del aparato judicial, la organizaciónterritorial del gobierno de la justicia; y, por ello, conánimo esclarecedor, no resisto traer aquí algunas re-flexiones vertidas por los compañeros Andrés y Mo-villa, que bebiendo en aguas experimentadas italia-nas, coinciden en afirmar que la legitimidad del juezse encuentra en celarigurosa observancia del régi-men de garantías constitucionalmente previsto y delfiel cumplimiento de la inmediación, de la efectividaddel contradictorio, del respeto al principio de presun-ción de inocencia en sus múltiples proyecciones, de

la autenticidad en la motivación de las resolucio-nes... » -cuyo recordatorio debería ser objeto deatención en este Congreso por Jueces para la De-mocracia-, y discurre sobre el entendimiento de laindependencia judicial, como independencia frente alos otros poderes del Estado y los centros de deci-sión de la propia organización judicial, pero no comoseparación de la sociedad civil, ni como cuerpo se-parado de toda forma de control democrático ypopular.

Sin embargo, la ponencia que sintetizada hacealusión como instrumentos de control democrático ala elección directa de los jueces de paz abogandopor su profesionalización, la intervención del Parla-

mento en la designación de los jueces técnicos, la



libertad de crítica de la resolución judiciales, la im-plantación del jurado y su extensión al orden civil, lasocialización del derecho de defensa, la eliminaciónde las fianzas para promover la acción popular, laampliación de las competencias del Defensor delPueblo en el control de la Administración de Justi-cia, la elección de los Presidentes de AudienciasTerritoriales y Provinciales, y la efectividad del con-

trol parlamentario sobre el Consejo General del Po-der Judicial, merece, adoleciendo de cierto apresu-ramiento, la formulación de diversas proposicionesque sometemos a debate en este 1 1 1 Congreso deJueces para la Democracia:

1. Acceso de los ciudadanos al poder judicial

La democratización del acceso a la función judi-cial guarda íntima relación con la salvaguarda delderecho fundamental de los ciudadanos, contenidoen el artículo 23.2 de la Constitución, a acceder encondiciones de igualdad a las funciones y cargos pú-

blicos, con los requisitos que señalen las leyes; yaunque la selección de los candidatos aspirantesdebe realizarse con observancia de los principios demérito y capacidad (art. 103.3 CE), no cabe olvidar que el ejercicio de la potestad jurisdiccional requie-re -porque la justicia emana del pueblo- una es-pecial cualificación jurídica y personal, comprometi-da con los valores constitucionales, siendo que laConstitución se inclina por un sistema de recluta-miento burocrático de la magistratura «jueces y ma-gistrados de carrera, que formaran un Cuerpo úni-co» (art. 122.1 CE).

Desde la perspectiva de los intereses del Estadodemocrático, no cabe duda que la aptitud de los jue-

ces para desenvolver en la Constitución y en las le-yes los procesos, contribuyen eficazmente a su for-talecimiento, y a procurar desenvolver los mandatosemancipadores de las clases subalternas conteni-dos en el artículo 9.2 de la Constitución; de ahí la ne-cesidad de extremar con meditado cuidado los pro-cesos de selección de los jueces.

La idoneidad de los jueces debe buscarse en sucualificación profesional -congruente con un siste-ma jurídico tan tecnificado y complejo como el es-pañol, inscrito con buenas notas en la familia conti-nental- y en el adorno de una sólida formación hu-manística y social.

Con estas antecedentes, y siendo tradicional a

nuestro sistema judicial la existencia de los juecesde paz, que en la LOPJ de 1985, elegidos por losAyuntamientos, se conciben dotados de una ciertaprofesionalización (arts. 109 a 103), Jueces para laDemocracia debería proponer la aprobación deun Estatuto del Juez de Paz, pero no como unórgano menor de la jurisdicción que pudiera alber-gar las competencias de los desaparecidos juzga-dos de distrito, sino para extraer de ellos, como unórgano con sustantividad propia, coincidente en losnúcleos urbanos y rurales, capaz de ser un agentede paz social, conciliador de las pequeñas querellasfamiliares o vecinales, ejerciendo una justicia com-prensible, alejada de los Códigos y sustentada enlos principios de equidad y buena fe. Juzgados de

Paz concebidos como fórmula de participación delos ciudadanos en la administración de Justicia,como órganos desconcentrados, sufragados por losAyuntamientos, y capaces de albergar asimismo losservicios sociales dedicados por las Corporacionesa la asistencia al menor, a la defensa jurídica o a larehabilitación de los delincuentes.

La implantación del tercer y cuarto turno para ac-

ceder a la carrera judicial querida por la LOPJ de1985, que complementa el quinto turno para acce-der al Tribunal Supremo, ha supuesto el fin del mo-nopolio de la concentración memorística para ingre-sar en la Magistratura; y aunque, hoyes apresura-do evaluar los resultados conseguidos no pareceoportuno, como pretende la ponencia, convertir lasCortes Generales en tribunal de oposiciones de loscandidatos a jueces, como si por su participación laselección fuera más democrática, y permitiera supe-rar el supuesto complejo de falta de legitimación por no haber sido elegidos directamente por la ciudada-nía. En esa dirección Jueces para la Democracia,

inspirándose en el modelo alemán (Comisión elec-

tora de jueces integrada por los Ministros de los Lan-ders y en número igual por miembros designadospor el Parlamento), podría auspiciar sin embargoque fuera la Comisión de calificación del ConsejoGeneral del Poder Judicial la encargada de la selec-ción, así como volver a insistir en las resolucionesdel 1 1 Congreso sobre implantación de un curso bia-nual a celebrar en el Centro de Estudios Judicialescomo mecanismo para destilar los aspirantes a in-gresar en la judicatura.

2. Participación de los ciudadanos en el poder judicial y en la administración de justicia

2.1. La institución del Jurado es el mecanismoesencial querido por la Constitución para propiciar la participación de los ciudadanos en la Administra-ción de Justicia. A los diez años de su promulga-ción, es una de las pocas "instituciones de la liber-tad» que ha quedado aparcada sin regulación legis-lativa y aunque se anuncia, con motivo de la pre-sentación de la ley de planta y demarcación, su im-plantación antes de 1992, Jueces para la Democra-cia debería insistir en su rápido establecimiento, de-bería concretar su regulación normativa y promover su difusión a través de la celebración de juicios de

jurados.

También importante recomendar no aplazar la ela-boración legislativa de la Ley del Jurado, aunqueluego se definiera su entrada en vigor, en sintoniacon la de otras leyes orgánicas.

2.2. Una de las causas directas del estado de laAdministración de Justicia en España es la indefini-ción de las estructuras periféricas de la Administra-ción de Justicia. Es difícil extraer conclusiones váli-das sobre la naturaleza de un Presidente de Audien-cia Territorial o Provincial -se trata de delegadosejecutivos del Consejo, de gestores del Ministerio deJusticia o representantes judiciales en las respecti-vas Comunidades o territorios-, y más difícil toda-vía es clasificar con nitidez las competencias queconfluyen sobre estos órganos, esenciales para lIe-

41



var a buen término cualquier reforma en la Adminis-tración de Justicia. Lo cierto es que, por una perezaacumulada, nos encontramos en la actualidad conuna elevada dosis de confusión entre los poderesgubernativos y jurisdiccionales, con la proliferaciónde órganos con facultades gestoras no profesiona-les, con una concentración en el Ministerio de losmedios personales y materiales que se compadecemal con la total desconcentración funcional en los

juzgados unipersonales, y con una inconcreción delas funciones a desarrollar en la oficina judicial, loque provoca una deficiente planificación de las ne-cesidades de la Administración de justicia, una de-ficiente gestión de los medios empleados y un insu-ficiente control democrático de los mismos.

Jueces para la Democracia en el ánimo de con-tribuir a clarificar esta irracional estructura organiza-tiva, debería reclamar el trasvase de las competen-cias sobre medios personales y materiales a las Co-munidades Autónomas, la efectiva implantación delas gerencias creadas por Decreto 123/1988 esteaño, sobre todo en las Audiencias más necesitadas,y promover la reforma legislativa oportuna para lacreación de los Consejos de Dirección de Justicia,como órganos ejecutivos de la Administración pro-vinciales, y a los que podrán asistir sin voto los ge-rentes provinciales; y los Consejos Territoriales deJusticia, como órganos de participación, compues-tos en cada Comunidad, por tres representantes delParlamento Autónomo, tres representantes de lasAsociaciones de magistrados más representativas,tres representantes de los funcionarios y un repre-sentante del Colegio de Abogados, con las funcio-nes de verificar la adecuación de la Administraciónde Justicia a la política judicial emanada del Conse-

jo, orientar y proponer las medidas necesarias parael correcto funcionamiento de la Administración deJusticia, y conocer e informar la Memoria Judicialcorrespondiente a la Comunidad.

2.3. La Ley orgánica del Defensor del Pueblo de6 de abril de 1981, respecto de las quejas que serefieren al funcionamiento de la Administración deJusticia, concibe la institución con una función demero correo, al tener que dírigirlas al Ministerio Fis-cal, para que éste investigue su realidad, o al Con-sejo General del Poder Judicial; sistema limitado, ex-cepcional, que ante el aluvión de quejas recibidasse ha demostrado insuficiente, como ha sido afirma-do explícitamente por el Defensor en sus Memorias.Parece oportuno, por tanto, en el afan de dotar demayor transparencia a la institución judicial y de pro-curar un más adecuado funcionamiento, la modifica-ción del artículo 13 de la citada Ley 3/1981, para al-bergar la capacidad del Defensor del Pueblo de di-rigirse directamente a los órganos judiciales en de-manda de esclarecimiento de los actos denuncia-dos; y en esta dirección convendría meditar sobresu extensión asimismo a los Defensores del pueblode las Comunidades Autónomas.

y no sería improcedente, proponer el nombra-miento en el seno de cada Comunidad Autónoma deun Magistrado Defensor del Justiciable, encargadode atender inmediatamente las quejas sobre el fun-cionamiento de la Administración de Justicia en surespectivo territorio y de procurar su solución, capaz

42

de dinamizar asimismo las relaciones del poder ju-dicial con los medios de opinión pública y la so-ciedad.

2.4. Las Cortes Generales, con motivo de la pre-sentación por el Consejo General del Poder Judicialde la memoria anual, podían debatir el Estado de laJusticia en la nación, dando lugar, coincidiendo conla Ponencia, a una sólida intervención de los gruposparlamentarios, que se tradujese no sólo en un ma-yor control político del Consejo, sino también, a tra-vés de los instrumentos parlamentarios, a través deproposiciones, interpelaciones, etc., en promover lasiniciativas conducentes al avance de las reformas ju-diciales emprendidas por las Cámaras, que en defi-nitiva son los creadores, intérpretes y responsablesde la política judicial del Estado.

Propuestas de resolución

1. Jueces para la Democracia insta a la aproba-ción de un Estatuto de los Jueces de Paz, como

forma de extensión de la participación ciudada-na de la Administración de Justicia, que permitasu elección directa por los Ayuntamientos y su di-fusión en núcleos urbanos y rurales, atribuyéndo-les funciones de agentes de la convivencia social yde resolución de conflictos civiles y penales me-nores.

2. Jueces para la Democracia reitera que el me-canismo de selección de los jueces debe descansar en un curso de duración bianual a celebrar en elCentro de Estudios Judiciales que permita ademásde una adecuada elección, una formación interdis-ciplinaria y una enseñanza práctica yoperativa delas funciones judiciales; debiendo preseguir en la as-

piración de que accedan a la magistratura juristasde acreditado prestigio jurídico y social.

3. Jueces para la Democracia manifiesta su con-vicción de la necesaria y urgente implantación del ju-

rado en España, expresando su fidelidad al artículo125 de la Constitución, animando a su desarrollo le-gal en el seno de la presente legislatura, y promo-viendo su difusión acorde con los deseos de demo-cratización de la justicia penal.

4. Jueces para la Democracia expresa su reco-nocimiento a la libertad de crítica de las resolucio-nes judiciales como elemento provocador de trans-parencia en las sedes judiciales, y como soporta bá-sico del Estado democrático, que tiene uno de sus

basamentos más precisos en la garantía de la liber-tad de expresión de los ciudadanos respecto de lospoderes públicos.

5. Jueces para la Democracia sugiere una rela-ción más intensa entre las Cortes Generales y elConsejo General del Poder Judicial, que permita,con ocasión de la presentación de la Memoria anualsobre la Administración de Justicia, debatir con pro-fundidad en las Cámaras ceelEstado de la Justiciaen España», con el afán de seguir promoviendo lasreformas de la Administración de Justicia.

6. Jueces para la Democracia propone la reivin-dicación por parte del Consejo General del Poder Ju-dicial de la facultad de distribución de las retribucio-



nes de los jueces y magistrados, en descargo del Mi-nisterio de Justicia, debiendo figurar en la secciónde los Presupuestos Generales del Estado, de talmodo que desde el Consejo se pueda incidir en lafijación no sólo de los módulos de trabajo, sino delos métodos de funcionamiento y rendimiento de losórganos judiciales.

7. Jueces para la Democracia recomienda atri-

buir al Defensor del Pueblo la función de supervisar la actividad de la Administración de Justicia en com-patibilidad con las competencias del Consejo Gene-ral del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal; y pro-pone como modo ágil de resolver las quejas refe-

rentes al funcionamiento de la Administración deJusticia, el nombramiento por el Consejo General delPoder Judicial de un Magistrado-Defensor de los jus-ticiables en cada Comunidad Autónoma.

8. Jueces para la Democracia promueve la defi-nición en el seno .de la organización judicial de lasfunciones jurisdiccionales, gubernativas, disciplina-rias y gerenciales; proponiendo el establecimiento

en cada Comunidad Autónoma de los consejos terri-toriales de justicia, como órganos de participaciónen la dirección de la Administración de Justicia y re-presentativos de los intereses sociales y profesiona-les que confluyen en ella.

43



Control democrático y responsabilidad del juez·

Gregorio RUIZ

En el debate constituyente que precede a la Cons-titución Española de 1978 se aprecia la ausencia deatención sobre el principio de responsabilidad de los

jueces; hecho apreciable, sobre todo si se comparacon la que fue prestada a dicho principio en los de-bates constituyentes de constituciones anteriores.Así, el artículo 117 de fa Constitución pasa practica-mente inadvertido sin resultar objeto de discusión.Ningua consideración es hecho sobre el principio deresponsabilidad que en dicho precepto se afirma, so-

bre su forma, ejercicio, contenido o trascendencia.Conviene hacer una primera consideración: el di-

seño de la responsabilidad judicial condiciona el roly la función del Juez 1

. De ello es particular muestrael interés despertado por esta cuestión con ocasiónde la aprobación de todas y cada una de las Cons-tituciones del siglo XIX, constituciones en las quefueron sentándose las bases de un Poder Judicialadecuado al régimen Iiberal2

. Las cuestiones de laextensión, significado y alcance de la responsabili-dad y consiguiente control del tercer poder del Es-tado fueron extensamente tratadas.

Al respecto ha podido ser destacado un dato occleivmotiv» en todas ellas contenido en el pensa-

miento constitucional español y referido a una dobleconsideración que venía hecha. Esta es la distinciónde un doble plano en el Poder Judicial, distinguién-dose según si el mismo venía considerado como fun-ción del Estado, o como conjunto orgánico destina-do a su servicio. Mientras que en el primer aspectogustaba afirmar su independencia, en el segundovenía, practicamente, negada3. Resulta de interés ladistinción por cuanto, en cualquier caso, el Poder Ju-dicial era considerado un poder neutro, ésto es, unsimple y llano aplicador de la ley sobre la que no de-bía realizar interpretación alguna4

.

Volviendo al debate constitucional de 1978 debedecirse que los cambios producidos en la sociedad,

en los principios de organización política del Estado(proclamación del Estado social y democrático deDerecho, afirmación de valores superiores al propioordenamiento, crisis del principio de legalidad y delde separación de poderes) que directamente inci-dían sobre el rol del juez, no sirvieron para hacer re-


1 Giuliani-Picardi: «Problemi storici e metodologici en I'educa-zione giuridica, vol 1 1 1 . • • «La responsabilita del giudice ••, Ed. Lico-sa, Perugia 1978, pág. 13.

2 Aparicio Pérez, M. A.: El status de la Administración de Jus-ticia en el constitucionalismo español (1912-1936). Trabajo de in-vestigación en preparación de publicación, pág. 67.

3

Aparicio, op. cit. págs. 19 y 20.

44

flexionar a los constituyentes sobre esta cuestión.Sólo un dato resulta de interés y de indudable tras-cendencia: la creación del CGPJ y la asignación almismo del control disciplinario (art. 122, n.O2 de laConstitución). En desarrollo de esta institución fuedictada la Ley Orgánica 1/1980 de 10 de enero. Eslo cierto que con la misma el modelo español pare-ce aproximarse decididamente al modelo italiano es-tablecido en la Constitución de 1947 pero no de-sarrollado en sus características más actuales has-

ta 1975 (Ley 695 de 22/12/1975 que modifica el sis-tema de elección de miembros del Consiglio Supe-riore della Magistratura ccCSM» estableciendo unsistema similar al elegido por la ley española 1/80).Modelo que venía, así, a separarse tanto de aquelfrancés, inicialmente paralelo también al italiano,como del anglosajón y del soviético, cuadro al quepuede reducirse la variedad actualmente existentede modelos de organización judicial5.

Conviene examinar, siquiera brevemente, estosmodelos. Comenzando por aquel italiano, que es ac-tualmente puesto en entredicho por importantes sec-tores de la clase política italiana por motivos varios6,

viene caracterizado por una extraordinaria valora-

ción de la independencia de los jueces tanto en elplano externo como interno? En el externo, en for-ma determinada por la creación del CSM, con eltransferimiento desde el poder ejecutivo a un órga-no autónomo de las funciones administrativas ins-trumentales al ejercicio de la jurisdicción, así comode las disciplinarias sobre los magistrados. E inter-na, por la valorización del principio del juez prede-terminado por la ley y por la estructura pluralísticadel CSM. En este modelo, inexistente como en losdemás, la responsabilidad política y muy reducidasla penal y civil (art. 328 del Código Penal, delito deomisión de actos de oficio; y arto55y 56 del Códigode procedimiento Civil, limitados a hechos cometi-

dos con dolo, fraude, cohecho y casos de denega-da justicia) se centra la responsabilidad de los jue-ces en aquella disciplinaria en manos de un Conse-

jo elegido mayoritariamente por los jueces (20 de 30miembros), ajeno por tanto, en gran medida, al po-der ejecutivo, en lo que se ve la única perspectiva

4 v. , al respecto, O. M. 5/3/1855, que prohibe a los Jueces yTribunales realizar interpretaciones sobre la ley.5 Pizzorusso, A.: La responsabilita del guidice nel quadro del

modello italiano di ordinamenti giudiziari, en Riv. di diritto privato,n.O3, 1985, pág. 386.

6 Cuestión de referendum sobre la responsabilidad profesionaldel Juez celebrado en 1987, después de numerosos debates en-tre clase politica y judicial, sumamente agrios.

7

Pizzorusso, A. op. cit., pág. 386.



real para resolver el problema de la responsabilidadde los jueces8.

De frente a este modelo, en aquel francés el valor de la independencia judicial viene muy matizado. Eneste sistema la constitución del ccConseil superieur de la Magistrature», bajo la IV República, produjonumerosas expectativas. En la V República vino mo-dificada la composición del mismo (Ley 1271 de

22/12/1958). Compuesto de once miembro, el Pre-sidente de la República es su presidente, siendo vi-cepresidente el Ministro de Justicia. Los restantesnueve miembros son elegidos por el Presidente dela República, tres miembros entre los magistradosde la Corte de Casación, otros tres de las Cortes yTribunales; los seis son elegidos sobre lista dada por la Corte de CasaciÓn con un número de candidatostriple al de miembros a elegir. Otros dos miembrosson elegidos entre personalidades no pertenecien-tes al Cuerpo Judicial y finalmente, otro, entre losconsejeros del Consejo de Estado. Este consejoejerce el control disciplinari09

. La mediatización quepuede ejercer el ejecutivo en el CSM es ampliamen-

te constatada 10. El procedimiento disciplinario sólopuede ser instado por el Ministro de Justicia que seausentará del CSM, al igual que el Presidente, cuan-do se constituya en sede disciplinaria. Toda ausen-cia o falta del juez a la conveniencia de su estado,al honor, a la delicadeza o dignidad de su función,constituyen en virtud del artículo 43 del estatuto dela magistratura tipos disciplinarios. Otras prohibicio-nes existen en los artículo 44 y 45, en los que se afir-ma también el poder disciplinario de los Presidentesde las distintas oficinas judiciales (art.44). Contralas decisiones del CSM no hay recurso según dis-pone el estatuto. A pesar de ello, el Consejo de Es-tado considerándole jurisdicción administrativa haadmitido recurso contra decisisones disciplinaria delCSM. El Consejo decide siempre a puerta cerraday sus decisiones no son públicas, sin perjuicio deque sean notificadas al interesado.

En orden a la Responsabilidad Civil, ésta se havisto considerablemente ampliada por la Ley Orgá-nica n.O74.43 de 18/1/1979, que viene a ampliar lashipótesis de responsabilidad, derogando el artícu-lo 505 del Código de Procedimiento Civil. Este pre-cepto derogado limitaba la responsabilida del juez acasos de dolo, fraude, cohecho o falta grave profe-sional. La ley citada de 18/1/79 lo amplía a casos defalta simple 11. Todas estas referencias lo son a jue-

ces ordinarios, de los que se distinguen los juecesde la jurisdicción administrativa. Estos no tienen es-tatuto especial en la materia, sometiéndose al régi-men de responsabilidad de los funcionarios públi-cos 12, hecho verdaderamente relevante.

En el ordenamiento anglosajón es necesario limi-tarse a la responsabilidad profesional. Al respecto

8 Pizzorusso, A. op. cit., pág. 392.9 Ley cit. de 22/12/58. Sobre la cuestión, Pouille, A. «Le pou-

voir judiciaire et les tribunaux», París, Masson, 1985, págs. 57 a62.

10 Solus, H.-Perrot, R.: «Droit Judiciaire Privé», Sirey, París,1961, pág. 697.

11 Pouille, op. cit., pág. 130.12 Pouille, op. cit., pág. 132.

debe distinguirse entre Jueces de la Cortes Supe-riores y Jueces de las Cortes inferiores; y, a su vez,entre actos realizados en el ejercicio de funciones ju-risdiccionales (actos intra vires) y actos que agotany exceden tales funciones (actos extra vires). La re-gia tradicional da plena ccinmunity from civil hability»se ha extendido desde su primera aplicación de losactos intra vives a los actos extra vives. En ello se

ha afirmado la total irresponsabilidad civil de los mis-mos por cualquier acto, doloso o culposos, intra o ul-tra vives, por ellos cometid013

.

La regla citada se ha extendido a los actos intravives de los jueces de las Cortes inferiores. Hipoté-ticamente es factible, así, acción de responsabilidadcivil por dolo o culpa de los mismos en actos extravives. No existe, sin embargo, jurisprudencia alrespecto 14.

En EE.UU. viene igualmente citado y afirmado elprincipio de ccinmunity». A tener en cuenta la razónal respecto para su exclusión por actos de dolo: elcontrol de las intenciones y del comportamiento so-ciológico de los jueces podría desvanecer las garan-

tías que les son reconocidas 15.

Las diferencias existentes en el modelo soviéticosobre la propia concepción del juez evitan entrar odemostrar consideración alguna sobre la materiatratada.

Como ya se ha dicho, volviendo al caso español,con la Constitución de 1978 parecen elegirse(ley 1180) opciones similares a aquellas italianas. Elcambio introducido por la LOPJ en 1985 en materiade selección de consejeros, junto a las amplias hi-pótesis de responsabilida civil y penal, después co-mentadas, da un fuerte cambio de rumbo al siste-ma, acercándose decisivamente a aquel francés. Seapreca así una fuerte desvalorización del valor inde-

pendencia tanto en el plano externo como interno.Los peligros derivados de esta situación en cuantopermitía o facilitaría casos de justicia de gabinete(kabinet justiz) parecen evidentes. La reacción debeser estudiada por cuanto el valor de independencia

puesto en entredicho al modo del pensamiento libe-ral del siglo XIX, debe ser reclamado nofor y paralos jueces, sino por y para la sociedad 1• La espe-cial consideración del juez en la actualidad comooperador de valores, no simple de la ley, con la con-siguiente dosis de pOder político da el resto. De pro-ducirse conflictos con sectores importantes, o direc-tamente con el poder ejecutivo, las consecuenciasserán sentidas. Cabría recordar aquí el propio ori-

gen de la responsabilidad disciplinaria. Fue estable-cida sustituyendo la civil o profesional típica de la or-ganización medieval por el poder absoluto queacompaña al establecimiento de los estados moder-nos. Instrumento que, en aplicación de la estrictaapreciación de dependencia orgánica de los jueces,continúa usando el régimen liberal 1

~

13 Vigoriti: «La responsabilita del Giudice», 8010gna, 1984,

páH · 60.4 Vigoriti, op. cit., pág. 61.

15 Merryman; «Judicial responsability in the United States», en«La responsabilita del Giudice», Giuliani-Picardi, op. cit. pág. 274ss.

16

Spagna-Musso.17 Giuliani-Picardi op. cit.

45



El proceso como ámbito de control democrático·

Joaquín GONZALEZ AMARO

El proceso como instrumento necesario del medio jurídico para la satisfacción de intereses por los ór-ganos jurisdiccionales, refleja la ideología socio-po-lítica dominante en un país en un momento determi-nado, teniendo como finalidad en esencia el mante-nimiento de la paz social.

El proceso así entendido deberá reflejar los prin-cipios constitucionales tales como, Juez natural,principio acusatorio, contradicción, oralidad, etc. Laexistencia de procesos rápidos y sencillos cumplien-do exigencias constitucionales constituyen, induda-blemente, una garantía y control en el ejercicio detoda acción procesal.

La complejidad procesal que padecemos consti-tuye un grave obstáculo al libre acceso del ciudada-no a la administración de justicia, lo que determinaque dicho acceso vaya acompañado de la necesi-dad de un asesoramiento técnico que se desdobleen una doble vertiente, de postulación procesal obli-gatoria en muchas actuaciones procesales, sin unabase constitucional clara, por lo que estimamosdebe ser modificada la legislación en esta materia,permitiendo el libre acceso de toda persona a los Tri-

bunales sin necesidad de intermediarios; y la defen-sa propiamente dicha a través de Letrado en ~jerci-cio. Asesoramiento técnico que supone un desem-bolso excesivo en muchos casos a las posibilidadesde los Iitigantes, lo que puede vulnerar el principiode igualdad ante la Ley que establece el artículo 14de la Constitución. Para paliar estos problemas secreó el denominado privilegio de la defensa gratuitade aquellas personas desprovistas de medios eco-nómicos y en los términos regulados por la Ley. Ennuestro ordenamiento jurídico el artículo 119 de laConstitución dice «que la justicia será gratuita cuan-do así lo disponga la Ley y en todo caso respectode quienes acreditan insuficiencia de recursos para

litigar .••El principio de justicia gratuita, elemento de equi-librio en el proceso plantea una serie de problemasque se pueden reconducir al fundamental y siempredebatido en esta materia de si la administración de

justicia debe ser o no gratuita, los defensores de latexis de gratuidad parten siempre del principio deigualdad, considerando a la administración de Jus-ticia como un servicio público que al tutelar dere-chos y libertades de los ciudadanos debe ser gratui-to, los riesgos que anuncian sus detractores talescomo el seguro aumento de la litigiosidad no esaceptable, pues un régimen democrático necesita


46

una administración de justicia efectiva que garanti-ce los derechos y libertades de los ciudadanos y ala que éstos podrán acudir libremente sin discrimi-nación de clase alguna que vulneraría, de existir, elprincipio de igualdad ante la Ley.

La modificación del régimen legal en esta materiaen virtud de la Ley de reforma de la Ley de E. Civilde agosto de 1984, si bien debe estimarse positivaen cuanto a la denominación empleada, sin embar-go no satisface el mandato constitucional de garan-

tizar plenamente la gratuidad de la Justicia. Se haperdido una buena oportunidad para introducir ennuestro país un sistema de asistencia jurídica judi-cial y extrajudicial al igual que otros países de nues-tro entorno cultural y geográfico y como una moda-lidad del Estado asistencial, sistemas que facilitan elacceso a los Tribunales, creando las condicionespara que la tutela judicial se extienda a toda perso-na, no quedando excluida aquella por falta de me-dios económicos no pudiere hacer valer sus dere-chos, no hay que olvidar que en el período de tiem-po 1961-1978 solamente se acogieron a los benefi-cios de pobreza el 1,49 por 100 de los Iitigantes,cuando prácticamente el 80 por 100 de la poblaciónespañola no tiene ingresos al doble del salario inter-profesional, las estadísticas de utilización del servi-cio de defensa por pobre son un contundente juiciode desvalor sobre su funcionamiento, lo que obligaa cuestionar que se mantenga en la Ley de la formaque se hace aun cuando haya sido mejorado en sunueva regulación, quedando sin resolver el proble-ma de la gratuidad de la justicia en los términos quea nuestro juicio exige la Constitución, ni se han su-perado anticuados criterios de tipo caritativo, honor para el jurista, etc., en los que se basaba la defensapor pobre, hoy ampliamente desfasados y que de-berán centrarse en el derecho que tiene toda perso-

na para acudir a los Tribunales en defensa de susderechos y para facilitarlo deberán removerse losobstáculos que lo impidan arbitrando los medios ne-cesarios que lo posibiliten, pues no puede olvidarseque el derecho de asistencia Letrada, reconocido enla Constitución en su artículo 24 tiene en el procesopenal una importancia notoria, pues la actuación endicho proceso del defensor de parte acusada es in-dependiente de la voluntad de la misma, cuando laparte haga una declaración de voluntad contraria asus propios intereses. Esta independencia de volun-tad se explica por el caracter público de la funciónque realiza en el proceso penal. El defensor obra



siempre en interés de la parte, aunque esta expresauna voluntad contraria a su propio interés, en cuyocaso prevalece la declaración o voluntad del defen-sor sobre la voluntad de la parte (artículos 655y 694de la Ley de E. Criminal). Este carácter público, por imperativo Constitucional y para su completo de-sarrollo hace que sea necesario la implantación deun servicio de asistencia jurídica judicial y estrajudi-

cial, con Letrados adcritos de forma permanente adicho servicio y subvencionados con fondos proce-dentes del erario público.

En el campo de la legitimación directamente vin-culado de nuevo al tema del control democrático,reafirmamos con la ponencia la necesidad de elimi-nar toda clase de obstáculos al ejercicio de la ac-ción popular, la que estimamos como uno de los mo-dos de participación popular en la administración de

justitica y reconocido en el artículo 101 Y 270, conlas limitaciones previstas en cuanto a su ejercicio en

los artículos 280 y 281. No se atribuye pues en nues-tro ordenamiento jurídico el monopolio de la acciónpenal al Ministerio Fiscal, sino que se permite quetodos los ciudadanos fueran o no agraviados por eldelito puedan ejercitarla. Estendemos que estáigualmente admitida la acción popular en el ámbitoadministrativo en la Ley del Suelo en el artículo 223y en el 68 de la Ley de Bases de Régimen Local,

Ley 7/1985. La acción popular se revela como uncontrol democrático más incluso en supuestos enque el Ministerio Fiscal u otro órgano especializadoesté obligado a su ejercicio, pues impide que el prin-cipio de legalidad formal se pueda transformar en unprincipio de oportunidad. La implantación de la ac-ción popular tiene gran porvenir en materia de inte-rés social colectivo, en espeCial en el Capítulo 1 , Tí-tulo 1 1 1 de la vigente Constitución, necesitando un de-sarrollo legislativo suficientemente amplio para de-sechar lagunas hoy existentes.

47



So b r e l a i n d ep en d en c i a s o c i al d e j u ec es y magistrados

Carlos LOPEZ KELLER

Son muchos los que identifican la independencia judicial con la honestidad personal del juez; pocos,en cambio, los que la relacionan con su rebeldía.

Sólo los ingenuos creen que el principal ataque ala independencia viene de la llamada telefónica, delamigo o de la recomendación, cuando lo cierto esque esto es una manera de actuar primitiva e indi-vidualizada, que no puede competir en eficacia conlas actuaciones globales.

No es el tema de ahora el de los ataques prove-nientes del campo de la política y propios de regí-menes totalitarios, como los sistemas de goberna-ción por medio de Decretos-Ley, de sustracción decompetencias o de creación de tribunales especia-les; es a los peligros que acechan desde la socie-dad a los que quiero referirme.

El juez no puede ni debe sustraerse, en el ejerci-cio de su función, de sus propias convicciones, desus experiencias e ideología: esto es así, y es posi-tivo que ello se refleje en sus resoluciones, porquees la propia vida de la sociedad la que alienta enesos valores (dentro del respeto al principio de le-galidad, aunque alguna vez habría que tratar con va-lentía el tema de las relaciones entre principio de le-galidad e interpretación de la ley); pero cuando la in-mensa mayoría de los jueces de un país provienende un mismo entorno y similar clase social, no cabe

duda de que la jerarquía de valores imperante enellos está sobrerrepresentada en la Justicia, y eneste sentido, salvada la honradez de cada juez, for-zosamente habrá que concluir que el aparato no esimparcial.

Es, en efecto, nefasta una Justicia socialmentemonocolor, y lo es porque salvando honestidadespersonales, produce resultados distorsionados. Seha dicho en la Asamblea de Gentes del Derecho delEstado Español que el banquillo de los acusados esel banquillo del proletariado y que la jurisdicción cri-minal recae de manera ampliamente mayoritaria-mente sobre colectivos marginales, y esto no es unaopinión personal, sino un hecho objetivo e incontes-table. ¿Es, entonces, que una clase social determi-nada delinque más que otras? Sostenerlo bordeaposiciones racistas, a menos que esa mayor inci-dencia sea propiciada por causas ajenas a los pro-pios colectivos.

¿O bien será que la Administración de Justicia su-fre de manipulación inconscientemente? Parece ine-vitable recordar la frase clásica: ceLaburguesía nocompra a los jueces; los hace.»

Ciertamente, y sin olvidar las limitaciones dima-nantes del sistema acusatorio, la ideología genera-lizada de los jueces no parece ajena al problema.¿Cómo exigirles una especial preocupación antemaniobras atinentes a la seguridad en el trabajo, oa la estabilidad (o inestabilidad) en el empleo, quenormalmente no han vivido en sus familias, ni por su-puesto, en sí mismos? Nada saben de los abusos

48

sobre los trabajadores, ni de los sudores y estreche-ces de los pequeños empresarios. Ni acaban decomprender la gravedad de los atentados ecológi-cos, que parecen no afectarles y para los que nun-ca fueron sensibilizados. Sentirán, en cambio, ycomprenderán la triste situación de una calle casti-gada por la inseguridad, o de una carretera peligro-sa, porque estas son las cuestiones que, sobre po-der alcanzarles personalmente, se hablan y comen-tan en los círculos sociales en que se mueven.

Tenderán por tanto, ya nivel personal su decisiónserá intachable, a derivar tales cuestiones hacia la

jurisdicción civil, o laboral, por entender que son re-clamaciones económicas a ventilar entre partes,cosa que jamás se les ocurriría hacer, por ejemplo,con un cheque sin fondo, donde este aspecto es mu-cho más tangible.

Si al mismo tiempo, desde los órganos directivosse practica una política de aritmética parvularia, don-de lo único que prima en el expediente personal esel número de asuntos terminados en el año anterior,y el principal demérito, el de los que restan pendien-tes, se está empujando subliminarmente a los jue-ces hacia una actitud de rechazo sobre la averigua-ción de complejas actividades delictivas, de las quenuestro país no anda escaso.

De hecho, el juez que está admitiendo a trámite,como así debe de hacer, todo atestado o denunciaque viene vía Policía judicial, adopta inmediatamen-te una actitud de prevención ante la querella por uncomplicado delito económico, laboral, ecológico ofuncionarial, que no acaba de asumir, para cuya in-vestigación carece de medios, y tal vez de imagina-ción, y que, para colmo, le va a consumir el precio-so tiempo que necesita para dedicar a los numero-sos asuntos que están en lista de espera. Se en-frenta a aquella con una postura indiscutible de pre-

juicio: si es honrado, y cualquiera que sea su deci-sión, lo vencerá: pero, por de pronto, tiene quevencerlo.

La sociedad burguesa es consciente de todo esto;y con la inaprehensibilidad propia de toda conductacolectiva, trata de captar para sí a los jueces: con-viene que el juez vista como la gente bien, trabajecomo la gente bien, viva y se divierta donde y comola gente bien; porque así pensará como la gentebien.

Al mismo tiempo, el Poder comprende que el juezque tenga que detener su atención en muchos asun-tos urgentes por resolver, no se meterá con losnecesarios.

En la medida en que el colectivo judicial sufra es-tas presiones sin darse cuenta de la solicitación queen ellas se esconde, su independencia estará enpeligro.



Propuesta de resolución formulada por la Sección Territorial

de Valencia a la ponencia sobre «Control democrático de losórganos judiciales y de los órganos gubernativos del poder

judicial»

1. En términos generales suscribimos el texto ala Ponencia aunque después de la lectura detenidade la misma echamos de menos alguna referenciaal órgano de control democrático por excelencia delPoder Judicial, de acuerdo con lo dispuesto en laConstitución: el Consejo General del Poder Judicial.

En efecto, desde el momento en que el artículo122 de la Constitución atribuye al Consejo Generalel «gobierno» del Poder Judicial, y desde que los in-tegrantes del mismo son nombrados directamentepor el Parlamento no puede soslayarse en modo al-guno su importancia como órgano democrático decontrol del Poder Judicial, una de las facetas de su

actividad de Gobierno.Hasta ahora este control lo lleva a cabo el Con-sejo inicialmente por medio de la Inspección de Tri-bunales y los Presidentes de las Audiencias Territo-riales, pero, por más que no puede negarse que laInspección ha sido activada y está desarrollando unalabor encomiable, con el sistema de funcionamientode la misma, que por otra parte es el mismo de siem-pre, nunca podrá el Consejo controlar realmente lalabor de los Jueces y Tribunales, por dos razonesfundamentales: por su carácter episódico o discon-tinuo, y por su carácter negativo. En efecto, el he-cho de que la visita de Inspección se realice previoaviso como máximo una vez cada dos años hace

que, por una parte todas las Oficinas Judiciales lapreparen de forma que no se lleguen a apreciar losproblemas existentes, con lo que el resultado de lamisma a lo más que puede llevar es a una relativaaproximación estadística a la realidad, y por otraque, en cualquier caso, nunca se conoce el verda-dero funcionamiento cotidiano del Juzgado o Tribu-nal que se inspecciona. Por otra parte tiene una con-notación negativa en el doble sentido siguiente: paralos titulares de los Juzgados, es un trago que hayque pasar, en el que hasta ahora ha dado más re-sultado ocultar los problemas que plantearlos, y entodo caso la detección de problemas o vicios noacarrea más que una posible investigación discipli-

naria que en la generalidad de los casos no sueleser el medio idóneo para resolverlos.

Siendo importantísimo ese control estimo que hayque defender e impulsar la actuación inspectora delConsejo para lograr una Inspección permanente ypositiva. Para ello en primer lugar habría que des-centralizar el Servicio de Inspección creando, sinperjuicio de su dependencia directa del Consejo yde una Inspección Central, varias Inspecciones deZona con sede en cabeceras de Territorial o Tribu-nal Superior, con una oficina que permitiera aloalos Inspectores estar permanentemente en contactotelefónico y/o personal con los Jueces o Tribunalesa los que giraría visitas periódicas sin previo aviso ysin tanto ritual estadístico como ahora se exige; de

tal forma que se produciría un control permanente.A su vez esa función inspectora tendría como fun-damental objetivo el de servir de puente entre el Juz-gado y el Consejo General para remediar los desa-

justes que pudieran existir (falta de personal, faltade medios, etc.) más que para imponer correccio-nes, sin perjuicio de proponerlas cuando ello fueranecesario. Lo que completaría ese control positivosería el establecimiento de un sistema de incentivoseconómicos que como complementos salariales va-riables percibieron aquellos Jueces o Tribunales dequienes la Inspección informara favorablemente, ysólo mientras la cantidad y calidad de su trabajo les

hiciera acreedores de ello. Todo, claro, bajo las di-rectrices y decisión última del Consejo General, yencoordinación con las Salas de Gobierno de los Tri-bunales Superiores de Justicia.

Un sistema de control de esta naturaleza sería engran medida útil para mejorar la tutela judicial efec-tiva en muchos Juzgados y Tribunales, y en defini-tiva para mejorar el servicio público de la Adminis-tración de Justicia.

2. De acuerdo con ello proponemos que en laponencia sobre «Control democrático de los órga-nos judiciales y de los órganos gubernativos del Po-der Judicial» se añada dentro del apartado 1 1 1 S, alfinal, el siguiente apartado:

«f) Perfeccionamiento del control por parte delconsejo general del poder judicial.

En nuestro sistema constitucional es el ConsejoGeneral del Poder Judicial el que tiene atribuida el«gobierno» y por ello el control funcional de la acti-vidad jurisdiccional. Este lo realiza fundamentalmen-te por medio de la Inspección de los Tribunales cualse especifica en el artículo 107.3 de la Ley Orgáni-ca del Poder Judicial.

Sin embargo, en la actualidad esta Inspección fun-ciona centralizada y burocratizada de forma que noes un instrumento eficaz, fundamentalmente debidoal carácter discontinuo de las visitas y al aspecto ne-gativo, por la connotación represiva de su actuación.

Por ello, y para que sea un verdadero instrumen-to de control de la actividad judicial se impone des-centralizarla y darle un contenido positivo o de ayu-da en la solución de problemas, que sería definitiva-mente más eficaz si su gestión fuera determinantede la percepción o no, y en mayor o menor cuantía,de algún complemento salarial por calidad y canti-dad en el trabajo de los Jueces y Magistrados. Todoello sin perjuicio de su actuación a efectos discipli-narios que habría de pasar a ser una actividad se-cundaria en cualquier caso.

En definitiva se trata de que el control del Conse- jo sea más eficaz y más positivo que es para lo queen definitiva se establece.

49



LEGISLACION FORAL (Arag6n. Baleares. Vizcaya y Mava. Catalu-

ña, Galicia. Navano. Baylio).

CONSrrruCION (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

LEY ORGANICA DO. PODER JUDICIAL.CODlGO CIVIL {Libros l.". 2." y 3."1

VOLUMEN n

T A P A S A R C H I V A D O RA S

de pllltipiel con raorta

elpecilla. (Fonnlto 28.5 x 25 cml.)

Indices de plístico. que permiten

1I rípidl JoaJizlción de 115

mlteri •• deseaDs.

A C TU A L lZA C I O NM E N S U A L

H O J A SC A M B I A B L E S(Fonnato 27 x 21 cms.)

I C A R A C T E R I S T I C A S :

luna Obra imprescindible para:

* Abogados.* Jueces, Magistrados.* Notarios, Registradores.* Facultades y Organismos OficÚJles.* Estudiosos del Derecho Civil en general.

21 OBUGACIONIS y CONTRATOS.Al PARTE GDlERAL (Legislación Notarial, Control de Cambios.

Obligaciones Pecuniarias. Inversiones).

Bl CONTRATOS EN PARTICULAR (Arrendamientos Rusticos. Arrendamientos Urbanos. Arbitraje. Compraventa. Juego y

Apuestas. Prestamos. Seguros).

Cl RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (Aeronaves. Vehi-

culos a molor. Daños Nucleares y otros),

CODIGO CIVIL (Libro 4.". Indice alfabéhco del C.C.I

VOLUMEN m

n. NORMAS COMPLEMENTARIASVOLUMEN IV

1) DERECHO DE LA PERSONA.Al LA PDlSONAL flSlCA (Normas Internacionales. Bienes y Dere-

chos de la personalidad. Régimen Jurídico del Cuerpo Huma-

no, Nacionalidad, Registro Civil).B) LA PERSONA JURIDICA (Asociaciones. Fundaciones)

Cl DERECHO ECLESIASTICO.

VOLUMENES V y VI

l. DISPOSICIONES GENERALES

VOLUMEN I

Iniei61m6M6 56 luminiltr6rán 10116il Prim~rol Tamal y 101 Tamal r61t6M61 h6st6 eomplet6r 16Obr6 Mlo;próximol meles.

eddoUa.b

L e x n o v a .%

PR EC I OD E l A O B R A

8.000 pII./T omo·

• N A 0 0 I I l c lw do

hptO"Ct'd,'9

28003 MADRID

T19112~9397

E l, P RE CI O P OR T OMO . I NCL UYE

EL SERVICIO DE ACTUALIZACION

HASTA 31-12-88.

Avd.A"y.SC"ó!'COS.ll

41006 VALLADOLID

'1:(9831230.00 23000.

OflClNASCENTRALES

VOLUMENES VII EN ADELANTE (en preparaci6n)

31 DERECHOS REALES.Al LA PROPIEDAD.

Urbanistica (Ley del Suelo y sus Reglamentos).Urbana (Propiedad Horizontal. Viviendas de Protección Oficial).

Agraria (Ley de Relonna y Desarrollo Agrario, Estatuto Jovenes

Agricultores).

BI PROPIEDADES ESPECIALES.Aguas. Minas. Montes. Costas. Hidrocarburos. Intelectual. In-

dustriaL.CI ADQUlSICION ORIGINARIA DEL DOMINIO.

Patrimonio del Estado. Patrimonio Histórico. Hallazgos y Ex-tracciones Marihmas. Excavaciones Arqueológicas. Caza. Pes-

ca.DI LlMlTACIONIS DEL DOMINIO.El DERECHOS REALES EN PARTICULAR

Hipoteca Mobiliario y Prenda sin desplazamiento. Hi¡x>teca Na-

val. Prenda aceitera.F) DERECHO INMOBILlAIIIO REG1S11IAL.

Ley Hipotecaria. Reglamento Hipotecario.

41 SUCESIONISAl SUCESION JNTESTADA.BI TITULOS NOBILlAIIIOS.



Libertad de información, honor y censura judicial *

Sección Territorial de Andalucía

1. Introducción. Planteamiento del problema y re-lación con la libertad de expresión.

El tratamiento judicial de la libertad de informaciónpreocupa a nuestra sociedad. Se ha convertido enuna de las cuestiones candentes del discurso políti-co. Procesamientos y condenas de periodistas, elhonor de las personas públicas y su cuantificacióneconómica, la judicialización del discurso político, loslímites de la libertad de prensa, el delito de desaca-

to, pronunciamientos contradictorios de los Tribuna-les, periodismo de investigación, denuncias por corrupción y advertencias de acciones y demandaspor difamación ocupan lugar preferente en los me-dios de comunicación de masas. Asistimos a un de-bate nacional que pretende esencialmente clarificar el ámbito de la libertad de expresión, sus límites ylas garantías de su ejercicio, en el cual ha de des-tacarse la importante y reciente colaboración de losprofesores Muñoz Machado y Pablo Salvador, consus últimas publicaciones, de cita obligada.

La libertad de expresión como derecho fundamen-tal a difundir públicamente, por cualquier medio yante cualquier auditorio, contenidos simbólicos, en-

cuentra su reconocimiento en nuestro país a partir de la promulgación de la Constitución de 1978. Atrásqueda la larga noche del silencio, la prohibición y lacensura, dato que es importante tener presente paraentender la realidad que vivimos.

Entre las formas de materialización de la libertadde expresión, cuyo antecedente es la libertad depensamiento, destaca la libertad de prensa por elpoderío y alcance social de los grandes medios decomunicación de masas. En el proceso histórico deeste siglo, la libertad de prensa se convierte en li-bertad de información para englobar y comprender dos momentos del proceso comunicativo: el derechoa emitir información -monopolizado por esos gran-

des medios de difusión, prensa, radio y sobre todotelevisión- y el derecho a recibir información, de na-turaleza social y que trasciende hasta convertirse enpiedra angular del sistema democrático.

Es necesario destacar el alcance social y políticode los medios de comunicación de masas, omnipre-sente en nuestra vida cotidiana, instrumento esen-cial del proceso de reproducción del sistema socialy político y objeto de consumo al que tiene accesotodas las capas sociales. Esos son los valores del

juego.El debate es nuevo en nuestro país. La industria

• Las propuestas que se formulan al final de este texto fueronaprobadas por el Congreso.

informativa y la opinión pública son tributarias de unahistoria de oscurantismo y prohibición. La actuaciónde los poderes públicos, entre ellos, y de maneramuy importante, Jueces y Tribunales, es contradic-toria cuando no atentatoria a la libertad de informa-ción ante la falta de referentes de una conducta de-mocrática. Es preciso alimentar esa cultura demo-crática, participar en el debate y facilitar criterios ri-gurosos, reglas concretas y razonables que definan

con certeza los campos del honor y de la vida pri-vada en contraste con la libertad de información, re-lacionen y delimiten esos derechos enunciados enel artículo 20 de la Constitución, para hacer posibleun armonioso, responsable y más libre ejercicio dela libertad de información.

Rango constitucional y prevalencia sobre otrosderechos.

En el contacto con los demás lo que al individuodesarrolla y hace progresar. El intercambio de ideaspermite que cada ser humano aproveche el conoci-miento y la experiencia ajenas. Por ello el acceso alos medios de información, la participación en la for-mación de las noticias y la posibilidad de recibir o

emitir información, son decisivas para el desarrollode una sociedad democrática.

Desde esta premisa el debate político al que asis-timos sobre el contenido y los límites de la libertadde información, y más concretamente su relacióncon el derecho al honor, tantas veces invocado, hade ser fomentado para definir sus contornos en bus-ca de una solución que redunde siempre en unahondamiento de los derechos y libertades públicas,cuyo ejercicio supondrá siempre inevitables colisio-nes con otros derechos por ser intereses encontra-dos con los que entran en juego.

Solemos asistir, a nivel coloquial, a debates en losque frente a la invocación del derecho a la informa-ción como justificante de una noticia periodística secontrapone el derecho al honor de las personascomo frontera infranqueable que no puede ser, yano rebasada, sino tan siquiera rozada, condenandoal silencio las más de las actividades informativas.

Es hoy doctrina constitucionalmente consolidadaque la libertad de información, definida en su doblevertiente de «derecho a dar y recibir información ve-raz», ocupa una posición prevalente dentro del con-

junto de derechos y libertades que define la Consti-tución democrática de 1978. Dicha posición prefe-rente se deriva del papel y carácter que la libertad

51



de información juega en una sociedad democrática,al ser garantía de la existencia de una opinión pú-blica libre, y, por ello, mecanismo mecanizador delpluralismo político, definido como uno de los princi-pios básicos, junto a la libertad, la igualdad y la jus-ticia, de nuestro ordenamiento (Sentencias del Tri-bunal Constitucional de 16 de marzo de 1981; 31 demarzo de 1982, 12 de diciembre de 1986; 27 de oc-

tubre de 1987 y 21 de enero de 1988). Tal doctrinaha ido surgiendo a lo largo del tiempo al poner enrelación la libre información con otros derechos y li-bertades a las que su ejercicio afecta, y con las queen ocasiones colisiona.

El problema que aquí queremos analizar nace delnovedoso enunciado constitucional que señalaque ... se reconoce y protege el derecho a comuni-car o recibir libremente información veraz por cual-quier medio de difusión ..., estableciendo que ...es-tas libertades tienen su límites en el respeto a los de-rechos reconocidos en la Constitución, y especial-mente en el derecho al honor, a la intimidad y a lapropia imagen [...]. La tesis que defendemos se re-

sume en lo siguiente: en los supuestos de colisión

de la libertad de información con otros derechos,

debe prevalecer aquella, no dando lugar a respon-

sabilidades civiles o penales, siempre que se ejer-

cite dentro de los cauces que la Constitución prote-

ge. Resulta entonces necesario delimitar cual es elcontenido y rango constitucional de la libertad de in-formación, cómo ha de ejercitarse y valorarse, y cuales el fundamento de su posición privilegiada.

El fundamento de esta prevalencia antes diseña-da se encuentra en la trascendencia colectiva quela libertad de información tiene en la existencia delsistema democrático. En su vertiente de derecho a

recibir información constituye un derecho de liber-tad, de carácter social o colectivo, y de distinta na-turaleza que los derechos individuales. La misma seencuentra al servicio del debate público, sirve comomecanismo de control de los actos públicos y es ga-rantía de la existencia de una opinión pública libre,sustrato del pluralismo político, y requisito sin cuyaexistencia los demás derechos y libertades no po-drán ejercerse en condiciones de libertad (S. TC. 27de octubre de 1987).

El problema que se plantea entonces es el si-guiente: ¿qué requisitos ha de reunir una informa-ción para recibir este trato preferencial? Serán am-pliamente expuestos más adelante, baste ahora con

anticipar, que como límites internos' se marcan laverdad y la actitud hacia la verdad de la informacióny del autor de la misma; añadiendo que ha de refe-rirse a asuntos de carácter público, o bien que sien-do privados gocen de interés general. Son lógicasestas premisas y se derivan de la exigencia consti-tucional de que la información sea "veraz», así comode que, en relación con su fundamento, la informa-ción que se transmita ayude a formar una opiniónpública libre.

Cuando una información se refiera a estos hechosy reúna estas características gozará de un trato pre-ferencial derivado de su rango constitucional. Mástarde hablaremos de los mecanismos ideados para

garantizar esta protección, tales como considerar suficiente que la información sea razonablemente

52

veraz, y no absolutamente; que quien alegue vulne-raciones de sus derechos por informaciones perio-dísticas o de otra clase haya de probar tal imputa-ción sin que se presuma otro ánimo que el de infor-mar en el comunicador; que se dé un especial valor a la diligente actitud hacia la verdad del informador aunque no llegue a hallarla totalmente.

Lo que sí ha de ponerse ya de manifiesto es que

esta doctrina que se apunta ha sido ya expuesta yconsolidada por el Tribunal Constitucional, que des-de la primera resolución de 16 de marzo de 1981 haido delimitando, y progresivamente ampliando, loscontenidos de la libre información y justificando conella actuaciones que los Tribunales Ordinarios hanconsiderado vulneradoras de derechos individualesde los ciudadanos.

Parte el Tribunal Constitucional de que la libertadde información en su doble faz de derecho a recibir y comunicar información veraz es un derecho/liber-tad, condición de ejercicio democrático de otros de-rechos, señalando que su valor de libertad preferen-te sobre otros viene determinado por su condición

de garantía de la opinión pública, institución esen-cial al Estado democrático que los poderes públicostienen especial obligación de proteger (F.J. 10 STCde 27 de octubre de 1987).

A partir de aquí, ha venido en otras resolucionesesforzándose en definir los caracteres de la libertadde información para llegar a delimitar un "núcleo ina-batible» (en expresión de Muñoz Machado) que hade prevalecer sobre el derecho individual al honor.

1 1 . Su conteniddo mínimo. Asuntos públicos y pri-vados. Verdad y falsedad. Hechos y opiniones. Larectificación. Los grupos de personas. Recapitu-lación.

Para que el ejercicio de la libertad de informaciónse encuentre constitucionalmente protegido de for-ma prevalente debe reunir una serie de caracterís-ticas que, sin intención de hacer un análisis exhaus-tivo, pasamos a desarrollar.

Asunto s pú bli cos y as unto s pri vad os

La libertad de información tiene ese rango cons-titucional de primer orden cuando se refiera a asun-tos públicos, que son de interés general por la ma-teria a que se refieren o por las personas que enellos intervienen. Así se infiere del artículo 20, 1 d)

de la Constitución que consagra, el derecho a co-municar y recibir información, aspecto este últimoque ha de referirse a asuntos de trascendencia pú-blica. Así se deduce también de la referencia al plu-ralismo político como uno de los valores superioresde nuestro ordenamiento jurídico (Art. 1,1 de laConstitución); tal pluralismo sería imposible si losciudadanos no recibieran una información plena y li-bre de los asuntos públicos.

Por el contrario, el derecho al honor constituye unlímite mucho más importante de la libertad de infor-mación cuando se trata de asuntos privados.

Finalmente la libertad de información cede cuan-do se trata de la esfera de la intimidad de los ciuda-

danos. Debe responder por difamación quien lesio-na la reputación ajena, al divulgar lo que ha conoci-



do, entrometiéndose en la vida privada o íntima deotro, y ello aunque divulgue hechos verdaderos (ar-tículo 18.1 de la Constitución). Todo ciudadano tie-ne derecho a la protección de su privacidad. Sin em-bargo, tratándose de personas públicas, puede ha-ber esferas de su vida privada y hasta de su intimi-dad, que sean de interés general, y en tales casospueden ser objeto de informaciones protegidas

constitucionalmente.

Verdad y falsedad

La Constitución sólo protege información veraz(Artículo 20.1, dd)). La información falsa no está am-parada constitucionalmente. Pero la verdad absolu-ta es difícil de obtener en muchos casos. Si tal ver-dad absoluta se impusiera siempre como condiciónpara el reconocimiento de la libertad de información,la única garantía de la seguridad jurídica sería el si-lencio. (Así lo ha expuesto el Tribunal Constitucio-nal en Sentencia 21 de enero de 1988.)

Por ello, la protección constitucional de la libertadde información exige que el informador esté exentode responsabilidad jurídica cuando haya tratado deencontrar la verdad de manera diligente y razona-ble, aunque luego su información no sea totalmenteexacta. Lo exigible, pues, es que no haya dolo o ne-gligencia grave en la difusión de noticias difamata-rias inexactas.

Lo anterior comporta consecuencias importantes:a) No puede presumirse en ningún caso en los

periodistas el ánimo de injuriar, como por re-gia ha entendido el Tribunal Supremo. Por elcontrario, debe presumirse en ellos el propósi-to de ejercer responsablemente su función deinformar. En consecuencia, no habrá difama-ción cuando un medio se limite a reproducir fiely exactamente lo dicho por otra fuente (repor-taje neutral), siempre que no haya mala fe oculpa grave respecto a la posible falsedad dela información.

b) La carga de la prueba de la presunta difama-ción debe recaer sobre quienes demandan alos periodistas; y en contrapartida, los deman-dantes tienen derecho a conocer el proceso deelaboración de la información para así poder desvelar las intenciones de los informadores ysu actitud hacia la verdad. En estos casos losperiodistas no podrían alegar el secreto profe-sional. Este se halla contemplado constitucio-

nalmente como instrumento de garantía de lalibertad de información (art. 20.1, d)), pero enlos casos que analizamos, los periodistas nopueden alegar simultáneamente la presunciónde verdad de sus informaciones y el derechoal secreto profesional. Si así ocurriera, la tute-la del derecho al honor no existiría.

Hechos y opiniones

Frente a la difusión de hechos, la de opinionesdebe estar siempre excluida de responsabilidad por difamación; las ideas sólo deben ser combatidas con

otras ideas.La veracidad como límite de la libertad de infor-

mación sólo puede predicarsse de los hechos, perono de las ideas. Estas serán justas, injustas, inteli-gentes, acertadas ... o todo lo contrario, pero difícil-mente puede decirse que sean verdaderas o falsas.Nuestra postura es una consecuencia de la libertadideológica, y del derecho a difundir libremente lospensamientos, ideas y opiniones, establecidos enlos artículos 16 y 18 de la Constitución.

Ahora bien, cuando la opinión entraña la difusiónde hechos, se restablecen los límites generales dela libertad de información.

Rectif icaciones

Las presunciones de veracidad y de buena fe enlos informadores, deben tener otra importante con-secuencia: las rectificaciones de informaciones noveraces hechas por el propio medio de difusión, de-ben tener efectos atenuantes o eximentes. Entién-dase que hablamos de rectificaciones hechas «motu

proprio» por el medio de información, y no aquellasque se publican a instancia de parte, exponiendo laversión que sobre el hecho tiene el presuntamenteofendido en virtud de la Ley 26-03-84 que regula elderecho de rectificación.

L o s gru p o s d e p e rso n a s

La difamación debe referirse concretamente a al-guien, que debe ser claramente aludido. Una críticaferoz e hiperbólica a colectivos no es difamación,porque nadie en particular puede razonablementeconsiderarse incluido en ella (por ejemplo ataquescontra celosmédicos de la sanidad pública»; celosjue-ces»; celosmarineros»). Otra cosa será cuando la in-formación se dirija contra asociaciones individualiza-das con personalidad jurídica, en esos casos, aligual que en los de las personas jurídicas, el régi-men de protección del derecho al honor sigue igual-mente vigente.

Como recapitulación y resumen de lo expuesto,cabe decir que la jerarquía de valores que se infierede lo expuesto la entendemos del siguiente modo:

A. La libertad de información prevalece sobre elderecho al honor cuando se dan ciertas condicio-nes: difusión de meras opiniones; tratarse de asun-

tos de trascendencia pública o interés general; ser una información veraz; o que exista consentimientodel presunto difamado.

B. El derecho al honor y las exigencias de unproceso justo, deben prevalecer sobre el derecho desecreto profesional de los periodistas a revelar sufuentes de información, y el proceso de formaciónde la noticia.

1 1 1 . Reformas legales que propugnamos. Descri-minalización del desacato y figuras afines. Desapa- .rición de las penas privativas de libertad en delitosde opinión. Admisión de la ceexceptio veritatis» coneficacia excluyente en todos los procesos. Enjuicia-miento a través de Jurado. Derogación de la Ley Or-

gánica 1/1982 de protección al honor. Secreto pro-fesional y cláusula de conciencia.

53



La confusión que se percibe en las resolucionesde los Tribunales y en el discurso de los dirigentespolíticos cuando abordan la libertad de información,debe resolverse a través de mecanismos legales y,como no, socioculturales: el ejercicio de la libertady de la tolerancia es el mejor campo de aprendizajey al que debemos acudir los operadores jurídicospara no perder la perspectiva.

Consecuencia lógica de las ideas que venimos de-sarrollando es la descriminalización de los delitos deopinión a través de los cuales se protege de formaprivilegiada a determinadas instituciones y clasesdel Estado (desacatos, injurias e insultos a clasesdel Estado). Defendemos su reconducción a los ti-pos básicos que han de mantenerse (calumnias e in-

jurias). Una sociedad que recién se inicia en la vidaen libertad debe ser consciente de que es más im-portante desarrollar ésta, recién conquistada, que lapreocupación por los posibles abusos que su ejer-cicio naturalmente genera. Estamos aplicando a dia-rio el Código penal para limitar la libertad de infor-mación, sin haber definido previamente su conteni-

do. La premisa de partida es que la palabra no de-linque. Admitimos excepcionalmente la sanción pe-nal en supuestos tasados y limitados (encajables enlos dos tipos básicos expuestos), pero ello nunca lle-vará aparejado una pena privativa de libertad, reser-vada a conductas que atenten gravemente contrabienes jurídicos esenciales a la organización de unasociedad democrática.

El desacato, como ya hemos defendido en variasocasiones debe desaparecer, simple y llanamente,del Código Penal, porque su mantenimiento es in-compatible con la sociedad que defendemos, en laque elegimos a nuestros representantes públicospara que ejerzan sus funciones al servicio de los ciu-dadanos y sometidos a la crítica soberana de éstos.No es aceptable que los personajes públicos, quetienen además acceso privilegiado a los medios decomunicación de masas, disfrutan de una especialprotección de su honor en detrimento de la libre cir-culación de ideas y opiniones, por muy duras que es-tas sean. Es imprescindible fomentar la concienciacrítica de los ciudadanos, lo que favorecerá su par-ticipación política, vertebrará la sociedad e impediráque su importancia en cuanto ciudadano se mani-fieste exclusivamente a través de su condición devotante.

La verdad, ya se ha repetido, es un valor consti-tucionalmente protegido. Por ello, y sin perjuicio dela propuesta descriminalizadora anterior, debe ad-mitirse la prueba de la verdad -ccexceptio verita-tis••- en todos los procesos penales y civiles en quese vea afectada la libertad de expresión, debiendoreformarse el tipo base de injurias y aceptarse por vía de integración constitucional, en los desacatos,tal excepción. De tal forma que probada la verdadde lo afirmado, ninguna consecuencia se derive so-bre el comunicador, que queda amparado por el de-recho a difundir información veraz.

Una vez más hemos de reiterar nuestra disposi-ción favorable a que todas aquellas conductas queparezcan atentatorias, por vía de la información o laopinión, a las Instituciones del Estado, o a sus au-toridades (en las que evidentemente incluimos las

54

judiciales) deben ser valoradas por los propios ciu-dadanos de los que nace su legitimidad. Defende-mos nuevamente la pronta implantación del Jurado,y el trasvase a su ámbito de aplicación de todos es-tos tipos penales hasta que se produzca su de-rogación.

En relación con la Ley Orgánica 1/82 de 5 demayo, sobre protección civil del derecho al honor, a

la intimidad personal y familiar y a la propia imagenpropugnamos su derogación y sustitución por unnuevo texto legal en el que se recojan los criteriosexpuestos a lo largo de esta ponencia. Debe ser eli-minada la ambiguedad que la caracteriza, que hadejado en manos de los Jueces la determinación delos límites de la libertad de información. Tal arbitriodebe sustituirse por reglas claras y precisas que sir-van de orientación y garantía para el ciudadano, elprofesional de la información, y para el propio ope-rador jurídico a la hora de ejercitar las libertades yde resolver los conflictos que dicha práctica genera.

El artículo 20 de la Constitución tantas veces ci-tado, anuncia que una Ley regulará el derecho a la

cláusula c;teconciencia y el secreto profesional en elejercicio de la libertad de información. Diez añosdespués seguimos a la espera de dicha normativa.El periodista es el intermediario en la tarea informa-tiva, el investigador y manipulador de la noticia. Deahí la importancia -desde el punto de vista de laconsolidación de las Iibertades- de dotarle de losinstrumentos necesarios para el desarrollo de su ofi-cio y de la autonomía e independencia imprescindi-ble para la defensa de sus derechos y la exigenciade responsabilidades.

Modesto Saavedra ha apuntado que la manipula-ción consciente de la información al servicio de in-tereses particulares no depende tanto de la calidad

moral del periodista como de su sumisión -jurídicao económica- a la institución para la que trabaja.La relevancia social del papel del profesional de lainformación en cuanto agente y mediador en el pro-ceso de la comunicación, exige la implantación dela cláusula de conciencia como instrumento para ga-rantizar su independencia ideológica frente a la em-presa, preservar el derecho a la libertad de pensa-miento y al respeto de su trabajo en el seno de laorganización por cuya cuenta desarrolla su actividadprofesional. Urgente y necesario, por la fragilidad dela industria de la comunicación de nuestro país, lafalta de estructuras, el alto índice de desempleo enel medio laboral y los intereses y grupos que, cadavez más, monopolizan la empresa periodística. Si demomento no es posible el libre acceso de todos losciudadanos a la producción de los mensajes, al me-nos habrá que dotar a los periodistas de estas herra-mientas imprescindibles, a partir de las cuales pue-den legitimarse, y desde la que es posible exigirles,la cuota de responsabilidad que les corresponde.

Respecto al secreto profesional es hora de aca-bar con la incertidumbre. No puede seguir a merceddel criterio de los jueces la determinación de los su-puestos en los que debe prevalecer o no el derechoa silenciar las fuentes informativas. El legislador debe afrontar, por razones de seguridad jurídica yde garantía de la libertad de prensa, la inmediata re-gulación constitucionalmente exigida, para contribuir



al esclarecimiento de los límites de esa libertad enun terreno en el que gravitan sobre el informador graves amenazas de sanción penal en el caso deno prestar el auxilio exigido por la autoridad judicial.

Deseamos que esta modesta reflexión que ofre-cemos los Jueces Andaluces sirva para remover

nuestras muchas veces tranquilas conciencias ysensibilizamos por encima de la rutina diaria de laoficina en temas sobre los que nuestras decisionesestán influyendo negativamente, manteniendo la au-tocensura periodística -práctica habitual en la Es-paña franquista- y cultivando el miedo a la libertad.

55



Asistencia letrada al condenado a pena privativa de libertad

Antonio J. OUTEIRIÑO FUENTEJulio C. PICATOSTE BOBlllO

Aun conscientes de la riqueza y complejidad delos problemas que el tema es susceptible de convo-car, inabarcables en el limitado propósito de una co-municación, la oportunidad de este 111Congreso nodebe pasar por alto, cuando menos, un recordatorioo llamada de atención sobre cuestiones que por suimportancia deben ser abordadas o planteadasabiertamente por cuanto que a su dimensión de es-tricta técnica jurídica se sobreponen otras conside-raciones relativas a la salvaguarda de derechos fun-damentales que están en juego. Si el artículo 24.2de la Constitución dice que todos tienen derecho ala defensa y a la asistencia de letrado, no hay ra-zón ni limitación legal alguna para restringir tal de-recho a solo las fases de instrucción y plenario; laactividad punitiva del Estado no se agota en aque-llos períodos del procedimiento penal, sino que seextiende y materializa en la fase de ejecución que,con independencia de las diferentes tesis doctrina-les sobre su naturaleza, no puede dejar de ser en-tendida como actividad jurisdiccional en la medidaque supone hacer ejecutar lo juzgado, lo cual viene

expresamente comprendido dentro del ámbito de lapotestad jurisdiccional tal como la enuncian los artí-culos 117.3 de la Constitución y 2.1 de la ley Or-gánica del Poder Judicial; además hay que tener presente que en la ejecución de la pena intervienela figura del Juez de Vigilancia como órgano juris-diccional de control y tutela incardinado en dichafase. Es claro que no ha de dudarse en admitir queallí donde hay una actividad jurisdiccional debe que-dar garantizado, con todas sus consecuencias, elprincipio de defensa. Se trata, por otro lado, de unaactividad que, auxiliada por la administración peni-tenciaria, se ejerce sobre una persona en estado deprivación de libertad, circunstancia que, por ello, de-

berá acuciar el interés en evitar que los derechosfundamentales no afectados por la sentencia no sevean menoscabados por la situación carcelaria; eneste sentido el texto del artículo 25.2 de la Constitu-ción es terminante cuando dice que el condenado apena de prisión que estuviese cumpliendo la mismagozará de los derechos. fundamentales de este Ca-pítulo (derechos y libertades), excepción de los quese vean expresamente limitados por el contenido delfallo condenatorio, el sentido de la pena y la leypenitenciaria.

El tenor administrativo penitenciario de inevitablepresencia, y aun protagonismo, en el período decumplimiento de la pena a nadie puede servir de ex-cusa o coartada para desentenderse de aquellas de-ficiencias que afloran al momento de ejecución de

56

penas de prisión cuando resulta afectada la integri-dad de los derechos fundamentales, que puedenverse comprometidos si no se aviva y mantiene laatención sobre las incidencias de la expresada fasede cumplimiento (la que, por cierto, desde el puntode vista de los resultados deja incumplida, diríaseque escandalosamente, los logros y fines de reedu-cación y resinserción que el artículo 25.2 de la Cons-titución impone; tan radical apartamiento del man-danto constitucional, como pone de manifiesto unarealidad diaria de todos conocida, obliga a ser es-pecialmente exigentes y cuidadosos en el tratamien-to de la ejecución penal).

la experiencia permite advertir que una vez ha re-caído sentencia condenatoria el abogado defensor -singularmente el que actuó en turno de oficio- dapor finalizada su labor y se desentiende ya de todaintervención, rompe la relación con su cliente y pier-de contacto y conocimiento de todo posterior acon-tecimiento penitenciario del que fuera su defendido;a partir de la sentencia el condenado queda aban-donado a su suerte penitenciaria verdaderamente

desasistido de asesoramiento y, seguramente, detoda incitación o invitación a hacer uso de asisten-cia letrada en un período durante el cual, sin dudaalguna, podrá precisar de consejo y asesoramiento,tanto en los casos en que le sea dada audienciacomo en las hipótesis de defensa cuando de pro-duzca conculcación de sus derechos. Aparece,pues, un evidente e injustificado desequilibrio entrelas fases de instrucción y enjuiciamiento que miranal pronunciamiento de la sentencia, y aquella otrade cumplimiento de la pena que atiende a la ejecu-ción del fallo; si en aquellas está cubierta la necesi-dad de defensa, en esta última se instala la soledaddel recluso frente al sistema penitenciario y trámite

ejecutivo de la pena; y no vasta con aspirar a unasentencia justa, hay que pretender, también, una«ejecución justa», que es derecho del condenado.

Durante la ejecución de la pena se producen pro-puestas y decisiones de las autoridades administra-tivas, así como resoluciones judiciales de relevanciaen la vida penitenciaria del condenado, a través delas que se desarrolla, en medida de no poca impor-tancia, un tramo más de la individualización de lapena, en la que, por consiguiente, actúa la adminis-tración penitenciaria y el Juez de Vigilancia (en oca-siones el Tribunal sentenciador), además de la pre-sencia del Ministerio Fiscal, pero todo ello con la vir-tual ausencia de la intervención de letrado (no pro-

movida por el penado, las más de las veces, por des-conocimiento) quedando así prácticamente yerma



una tarea de asesoramiento y, en su caso, defensade derechos de innegable trascendencia dado quela pena a lo largo de su desenvolvimiento ejecutivova a ir, como se dijo, marcando hitos individualiza-dores; no se olvide, en este punto, que la pena nose distingue sólo por su duración, sino por su mayor o menor contenido punitivo.

Pongamos de manifiesto algunos supuestos don-

de la asistencia de Letrado tiene interés para el pe-nado. Uno primero., de especial relieve, puede so-brevenir como consecuencia de una reforma legis-lativa del derecho sustantivo penal que impone la re-visión de sentencias para adaptar la parte dispositi-va de las mismas a las consecuencias derivadas dela nueva configuración de los tipos penales y sus pe-nas, cual ocurrió en la pasada modificación del Có-digo Penal por Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio;se revisa de oficio, renovándose la anterior actua-ción jurisdiccional del Tribunal sentenciador quepuede modificar el fallo; la mera audiencia del con-denado no puede suplir -ni debe excluir- la nece-saria asistencia técnica que proporciona la interven-

ción de Letrado para el caso de que sea indebida-mente denegada la revisión de la sentencia o cuan-do la actualización del fallo con modificación delcequantum•• de pena se realice con error en perjuiciodel penado.

Ya en el terreno propio de la ejecución y en ex-tremos que suelen considerarse doctrinal mentecomo de ejecución pura, la intervención del aboga-do podría cumplir el objetivo de asistencia y defen-sa, entre otros, en los siguientes supuestos:

• Refundición de condena de la regla 2.· del ar-tículo 70 del Código Penal.

• Acumulación de penas previstas en el artículo59-c del Reglamento Penitenciario.

• Beneficios penitenciarios que pueden suponer acortamiento de condena, como la reducciónde penas por el trabajo del artículo 100 del Có-digo Penal.

• Concesión y revocación de la libertad con-dicional.

En materia de tratamiento habría que hacer refe-rencia, por ejemplo, al momento de la emisión del in-forme pronóstico final del artículo 67 de la L. O. Ge-neral Penitenciaria o las actuaciones de la adminis-tración penitenciaria relativas a la clasificación, pro-gresión y regresión de grado, toda vez que en ellaspOdrían producirse apreciaciones que estuvieran vi-

ciadas de arbitrariedad, frente a las cuales ha de

proveerse del adecuado sistema de asistencia téc-nica al alcance del penado.

Con mayor obviedad se mencionan aquellos ca-sos en los que existe un procedimiento sancionador seguido contra el recluso en el que debe quedar ab-solutamente proscrito toda posibilidad de indefen-sión; el artículo 130.1 a) del Reglamento Penitencia-rio exige que en el pliego de cargos se ha de hacer constar al interno la posibilidad de asesoramientodurante la tramitación del expediente y aunque nose hace referencia expresa al asesoramiento del Le-trado, así habrá de interpretarse a la luz del artículo24 de la Constitución. Obligado es recordar que yaen Sentencia de 3 de octubre de 1983 el TribunalConstitucional entendió que cuando la Administra-ción actúa en uso de la potestad sancionadora hade reconocer y cumplir como límites de su actuaciónel respeto de los derechos de defensa reconocidosen el artículo 24 antes citado, que son de aplicacióna los procedimientos que la Administración siguepara imposición de sanciones.

Medidas que se propugnan para garantizar laefectiva posibilidad de asistencia letrada en lafase de ejecución penal

1.· Al margen, por supuesto, de los casos en queintervenga el letrado de libre designación del pena-do, se propiciará el nombramiento de abogado deoficio para la asistencia del condenado en lo con-cerniente a la fase de cumplimiento de la condena.En este sentido, se debe recabar el interés de losColegios Profesionales sobre la cobertura de aseso-ramiento y defensa en dicho período y la posibilidad,incluso, del establecimiento de un turno especial de

asistencia al recluso.2.· Además de hacer constar al penadO su de-recho a asesoramiento en los casos concretos enque se instruya contra el mismo expediente sancio-nador, deberá ser claramente instruido, con ocasiónde iniciar su nuevo «status •• al dar comienzo la eje-cución de la pena, del derecho a contar con asisten-cia de Letrado para asesoramiento, en general, conrelación a su estado, así como en aquellos trámitesen los que le sea concedida audiencia.

3.· Conveniencia de articular una regulación pro-cedimental, si quiera sea mínima, referida a la fasede ejecución que complete la actual y exigua nor-mativa contenida en los artículos 983 y siguientes

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

57



Algunas reflexiones sobre la problemática que plantea launificación

Nuria CLERIESJosep María GRAU

Julia SOLAR

Ante la eventualidad de que en un plazo relativa-mente breve se pueda aprobar la Ley de Demarca-ción y de Planta judicial, y se proceda a la unifica-ción de los juzgados de Distrito y de 1.8 Instancia eInstrucción, proponemos una pequeña reflexión so-bre la problemática que se planteará en los Juzga-

dos de Distrito y las posibles medidas que se po-drían adoptar para aminorar sus efectos negativos,que sin duda existirán en su momento.

Para evitar en lo posible la incertidumbre que pro-voca la actual situación de completo olvido de los

juzgados de Distrito, (tanto a nivel legislativo, puesen las leyes posteriores a la promulgación de la LeyOrgánica del Poder Judicial se tiene por hecha launificación, y la conversión de los Juzgados de Dis-trito en 1.8 Instancia e Instrucción, así como a niveleconómico, pues el Ministerio de Justicia pensandoen la pronta aplicación de la Ley de Demarcación yde Planta Judicial se abstiene de realizar las inver-siones necesarias para que se solucione el colapso

en que se encuentra la justicia de distrito), debe deexigirse un calendario que de una vez por todas de-termine el plazo en que deba hacerse efectiva la dis-posición transitoria tercera de la LOPJ.

La importancia de fijar dicho plazo no sólo servi-ría para despejar las incógnitas que en este momen-to planean sobre la justicia de Distrito, sino que per-mitirían adoptar una serie de medidas previas quepermitiesen realizar la mencionada unificación de laforma menos traumática posible, algunas de estasmedidas han sido ya apuntadas en otras ocasionespor distintos colectivos y son:

1. La equiparación de las plantillas actuales delos juzgados de Distrito con las de los juzgados de

1." Instancia e Instrucción de su partido.2. Despenalización de las faltas de imprudenciacon resultado de daños previstas y penadas en elarto 600 del Código Penal, opinamos que la supre-sión de éstas debería de ir acompañada de la rees-tructuración del Libro 1 1 1 del Código Penal y la des-penalización de algunas de ellas, así como el repar-to de competencia sobre el conocimiento de las mis-mas entre los Juzgados de Paz y los Juzgados deInstrucción.

3. Traspasar la competencia de los juzgados deDistrito sobre asuntos de tipo gubernativo (ej. lega-lización de libros de comercio), y del Registro Civila favor de instancias administrativas, como ocurre

en la mayoría de los países de nuestro ámbito so-

58

cio-económico y cultural, teniendo en cuenta queesta actividad desarrollada actualmente por los juz-gados de Distrito, carece de contenido jurisdiccional,prueba de ello es que gran parte de expedientes ins-truidos por los encargados del Registro (los juecesde Distrito), son resueltos por la Dirección General

del Registro y Notariado, quien a su vez remite cir-culares a los diversos Registros.Si las medidas anteriores se adoptarán con la su-

ficiente antelación a la aplicación de la reconversiónreduciría el volumen de entrada de asuntos en los

juzgados de Distrito y permitiría el reciclaje de losfuncionarios adscritos a estos en el sentido de asis-tir a diversos cursillos, y realizar turnos rotatoriospara que durante varios meses pudieran hacer prác-ticas en los juzgados de 1.8 Instancia e Instruccióndel partido, lo cual tendrían dos consecuenciaspositivas:

- La adaptación de dichos funcionarios al fun-cionamiento y dinámica de un juzgado de 1."

Instancia e Instrucción.- el refuerzo temporal de plantilla que supondríatal incorporación en el juzgado de 1.8 Instan-cia e Instrucción correspondiente.

En este lapso de tiempo debería llevarse a cabola tan anunciada reforma de los procedimientos di-rigida a una mayor simplificación de los mimos, y ala unificación de gran parte de ellos, cuya especia-lidad en algunos de ellos, no tiene hoy en día nin-gún sentido.

Todo ello, sin perjuicio de otras iniciativas que pu-dieran tomarse tanto a nivel previo, como a nivel deaplicación de la unificación, como pudiera ser de queen la mayoría de los casos posibles se estableciera

jurisdicción separada, pues ello, sin duda simplifica-ría el proceso de aprendizaje, medida que propugnaya el Consejo General del Poder Judicial, en suinforme.

Por otra parte, mostramos nuestra disconformidadcon la propuesta elaborada por el CGPJ en su infor-me sobre el proyecto de Ley de Demarcación y Plan-ta Judicial, cuando comenta el arto 40 del mismo,pues respecto a él propugna como medida transito-ria para resolver los graves problemas de la conver-sión, que en aquellos partidos judiciales dotados devarios órganos jurisdiccionales que el conocimientode los juicios de faltas pudieran ser atribuidos concarácter exclusivo a uno o varios juzgados de Ins-

trucción, al menos, en tanto se produzcan las nece-



sarias reformas en la legislación procesal y sustan-tiva. Ello en nuestra opinión no beneficiaría en nadaa la conversión, pues la entrada de asuntos que pu-dieran ser constitutivo de faltas seguiría una normade reparto ajena a los demás asuntos penales, por otra parte, la no asunción por los actuales juzgadosde Instrucción de las faltas penales que en la prác-tica continuaría entendiendo de ellas los actuales

juzgados de distrito, quienes a su vez empezarían aconocer de todos los tipos de procesos penales.Ello, y conocidas las reticencias de gran parte demagistrados en conocer de los juicios de faltas, con-llevaría a un incremento de trabajo de los actuales

juzgados de Distrito, o en su caso a una división deltrabajo ajena a las normas de competencia previs-tas en las leyes procesales. En resumen, se correel peligro de que la conversión suponga una simpledescarga de trabajo para algunos juzgados, y queésta no se produzca verdaderamente en toda suamplitud.

Hasta el momento tan sólo nos hemos referido ala conversión de los actuales juzgados de Distrito en

1." Instancia e Instrucción y los problemas que ellocomporta a nivel administrativo y funcional, mas estaconversión plantea la problemática de la dotación deuna infraestructura a los mismos. El anteproyectoprevee en su arto9 la concentración de los juzgadosde 1." Instancia e Instrucción en la capitalidad delpartido judicial determinado por la respectiva Comu-nidad Autónoma.

Ante la eventualidad más que previsible de queen el momento de la entrada en vigor de la ley, ytranscurrido el plazo transitorio, no existan edificiossuficientes para albergar a los órganos judicialesque deberían estar en funcionamiento, se corre elpeligro de que en los municipios que en la actuali-dad exista juzgado de Distrito y no sea capitalidadde Partido, este se convierta en 1." Instancia e Ins-trucción. Ello impediría la posibilidad de poder dotar a todos los juzgados de una serie de servicios co-munes, asimismo provocaría problema de reparto deasuntos e incluso generaría una cierta dificultad delocalización e inseguridad para el público en gene-ral, pues éste no sabría si el juzgado de guardia

aquel día está en una localidad o en otra. La con-centración de los juzgados en la capitalidad del par-tido facilitaría la comunicación entre los jueces yrompería el actual aislamiento en que se encuentranmuchos de ellos. Por otro lado, en caso de optar por la solución transitoria de convertir los juzgados deDistrito que no estén ubicados en la futura capitali-dad del Partido en 1." Instancia e Instrucción se corre

el consiguiente peligro de perpetuidad de tal si-tuación.Distinta de la problemática anterior, es la conver-

sión de los actuales juzgados de Distrito en juzga-dos de Paz. Nuestro parecer al respecto es que sise aplicaran las medidas antes reseñadas, la másimportante, la exclusión del Registro Civil del ámbi-to jurisdiccional, estos juzgados aparte de conocer de las faltas que fueran de su competencia (nuestrocriterio es la descriminalización de gran parte deellas, y las restantes, como por ejemplo las lesiones,que fueran competencia del juzgado de Instrucción),estos juzgados tan sólo tendrían una función deauxilio judicial, que a nuestro parecer y teniendo en

cuenta que los juzgados de paz están configuradosen el anteproyecto como órganos administrativosque dependen de facto de los ayuntamientos, habi-da cuenta de que éste les proporciona los mediosnaturales y nombra al propio juez de paz, y por lapoca preparación del personal adscrito a ellos, esevidente la falta de garantías que ofrecen tales or-ganismos para la realización de diligencias que re-quieren una cierta preparación técnica (ej. declara-ciones indagatorias, embargos, etc.), de las cualesadolecen estos juzgados. Asimismo, la existencia deestos podría favorecer en gran medida, la delega-ción de funciones por los jueces de Instrucción enfavor de éstos, cuestión que no sería conveniente y

que provoca además numerosas dilaciones y retra-sos en los procedimientos al doblar trámites que po-drían realizar directamente y con mayores garantíaspor los órganos de 1." Instancia e Instrucción.

Con las anteriores propuestas creemos que se lo-graría una unificación de los juzgados lo menosbrusca posible, y una justicia más ágil y eficaz al ser-vicio del ciudadano.

59



In f o r m e d el S ec r et ar iad o al Ter c er C o n gr es o d e J u ec es p ar a l a

Democracia*Luciano VARELA CASTRO

Organización y funcionamiento

En la primera reunión se decidió la estructuraciónen tantas secretarías como componentes. Las se-cretarías se refirieron a los siguientes campos de ac-tuación: Organización (G. Thomas), Relaciones ex-ternas (P. Andrés), Relaciones institucionales

(M. Carmena), Acción sindical (J. Martínez Lázaro),Tesorería (A. Nebot), Coordinación (L. Varela) y Por-tavoz (J. A. Belloch).

En la misma reunión inicial se decidió convocar alComité Permanente y proponer al mismo la forma-ción de diversas comisiones de trabajo. Estas ha-brían de ocuparse de la ejecución de los acuerdosmás significativos de los aprobados en el anterior Congreso.

Comité Permanente. Su primera reunión tuvo lu-gar el día 15 de marzo de 1986; En ella se aceptóla propuesta del Secretariado. En consecuencia seformaron seis comisiones de trabajo (agilización de

modos de proceder, situación de las prisiones, se-guimiento de la aplicación de leyes restrictivas dederechos, aplicación del marco legal en relación conla disponibilidad de la policía judicial, relaciones conla sociedad y corrupción en la Administración deJusticia). El propósito era procurar la mayor partici-pación posible de los afiliados, confiriendo autono-mía a las comisiones, sin perjuicio de las decisionesque correspondían al Comité Permanente.

En una inicial valoración, ha de reconocerse queel funcionamiento de estas comisiones resultó me-nos fluido y eficaz de lo que se deseaba. Entre lascausas puede señalarse la evidente dificultad de

coordinación de los integrantes de las mismas por razón de la dispersión geográfica de sus destinos.También el error en la asignación de algunos obje-tivos (seguimiento de la aplicación de leyes restric-tivas de derechos o aplicación del marco legal dedisponibilidad de la policía judicial) al método ope-rativo propio de esas comisiones. V, asimismo, ladedicación reclamada por otros objetivos que fueronsurgiendo y que absorbieron la capacidad operativaciertamente escasa del colectivo.

• Texto, elaborado por Luciano Varela Castro aprobado por el

Secretariado por mayoría. que no fue sometido a votación por el

60

Polí t ica Judic ial

El congreso había decidido instaurar entre los objetivos del colectivo la elaboración de sugerenciastendentes a la mejora del servicio judicial. A este finobedecía la formación de algunas comisiones, comolas relativas a los modos de proceder o a la corrup-ción.

La Inmediación

El anterior Congreso había subrayado el protagonis-mo de la inmediación judicial en la transformacióncualitativa de la actuación del aparato jurisdiccional.

En cuantas ocasiones fue posible Jueces para laDemocracia ha venido demandando su efectiva vi-gencia. V, por ello, la derogación de cuantos obstá-culos puedan servir de falsa coartada para su inob-servancia.

La reunión ·del Comité Permanente de enero de1987 aprobó un texto en el que se reitera esa posi-

ción del colectivo. La discusión sobre los proyectosde horario o reglamentos de personal auxiliar, asícomo la ley de planta fueron nuevas ocasiones paraprocurar la funcionalización de las medidas a eseobjetivo.

Muy especialmente las jornadas sobre corrupcióny la Asamblea de gentes del Derecho recogieron lasopiniones de Jueces para la Democracia al respec-to. También en la reunión de la primavera de 1986en San Sebastián con otros colectivos. (UPF, Con-federación de agrupaciones de Abogados Jóvenesy Comisiones de Derechos Humanos).

Las J ornadas s obre la c orrupc ió n

Lograr la convocatoria de estas jornadas fue preo-cupación prioritaria. La resistencia tanto del Conse-

jo como del Ministerio se hicieron evidentes hasta elextremo de provocar nuestra advertencia de no par-ticipación si no se abandonaba la actitud delicues-cente de esas instituciones. Finalmente se optó por participar a pesar de las limitaciones impuestas, detodos conocidas, sobre la restricción en la participa-

Congreso. Este decidió pronunciarse directamente sobre la ges·

tión del Secretariado, que fue aprobada por mayoría.



ción, la insonorización de los debates o la acumula-ción obstruccionista de temas.

La valoración de los resultados, transcurrido másde un año, no justifica triunfalismos. Ciertamente enesas jornadas encuentran su origen algunas actua-ciones posteriores reclamadas por Jueces para laDemocracia (en cuanto a la supresión de tasas, jus-tificación de dietas por práctica de diligencias y, en

general, limitación a la entrada de dinero en la ofi-cina judicial).De mayor relieve e interés resulta, sin embargo,

la incidencia en el estado de opinión sobre dicho pro-blema. Los cambios de actitud en algunos ColegiosProfesionales constituyen un éxito vinculable a esainiciativa de Jueces para la Democracia. El rotundofracaso de algunas movilizaciones, como los inten-tos de huelgas de celo convocados por el SindicatoLibre de la Administración de Justicia, tampoco cabedesvincularlo del cambio operado en la opiniónpública.

No obstante los Poderes del Estado no demostra-ron voluntad política suficiente para incidir en las

causas estructurales hasta la saciedad puestas demanifiesto en las jornadas. En el Consejo no se lo-gró otro eco que la aprobación de una tímida pro-puesta de tres consejeros. Se limita a proclamar lasvirtudes de la inmediación en la actuación jurisdic-cional -aspecto que Jueces para la Democraciaviene resaltando con énfasis- pero no lleva a cabola más mínima actuación efectiva. En especial elu-de toda drástica opción por esa garantía en sus hi-potéticos conflictos con otros objetivos, como el dela eficacia, en clara divergencia con la jerarquiza-ción ya establecida en alguna sentencia del Tribu-nal Constitucional. Pero con prudencia muy grata,sin duda, para el poder Ejecutivo a quien, de otra

suerte, habrían de acuciar demandas sociales bienincómodas, de apostar decididamente el Consejopor el efectivo respeto a tal elemental garantía.

La sensibilidad ~uizás, menos eufemísticamen-te, la incapacidad- del Ejecutivo para ejecutar laspropuestas de las jornadas hace que los resultadosde éstas queden -¿por el momento?- aplazados.Y, por ello, constituyendo todavía una prioridad paraJueces para la Democracia.

La justicia tiene solución

Desde principios del año 1987 se proyecta un en-cuentro con colectivos de gentes del Derecho pro-gresistas para la convocatoria de una Asamblea enla que fuese posible una reflexión pública sobre laspropuestas posibles en relación con la Administra-ción de Justicia. El primer encuentro tuvo lugar el 25de abril. Desde ese momento inicial Jueces para laDemocracia participa activamente en la elaboraciónde materiales de discusión y en la organización mis-ma de la Asamblea, celebrada por fin en el mes denoviembre.

La notoriedad del éxito de estas jornadas ahorraextenderse en este lugar sobre el desarrollo y ecode las mismas.

Dos aspectos, sin embargo, merecen ser desta-

cados. Por un lado, que resultado inacabado de la

Asamblea es la elaboración de criterios para la for-mulación de una propuesta de ley sobre medidas ur-gentes para la Administración de Justicia. Dicha pro-puesta habrá de exponerse a la opinión pública ini-ciando una campaña de recogida de firmas que per-mita su sometimiento a referéndum. Una vez másse tratará así de remedar la demostrada incapaci-dad del Ejecutivo para proponer un programa míni-

mamente esperanzador.Pero, por otro lado, la Asamblea constituyó unademostración de la fertilidad de la colaboración enla reflexión y en la acción con otros colectivos. Aque-lla debe ser, pues, el punto de partida para proyec-tos más ambiciosos y permanentes.

Informes y propuestas en relación con el

servicio judicial

Preocupación constante del Secretariado ha sidola de procurar el conocimiento, con suficiente ante-lación, de los diversos proyectos de resoluciones odisposiciones con incidencia en el servicio judicial.No siempre logrado. Cuando se dispuso de dichosproyectos se elaboraron los correspondientes in-formes.

Reglamento de personal auxiliar de la Ad mi ni strac ió n de Ju st ic ia

El Secretariado propuso al Comité Permanente-reunido el 15 de marzo de 1986- el rechazo glo-bal del proyecto de Reglamento del personal auxi-liar. En dicho informe, que fue aprobado por el Co-

mité Permanente, se constata que la L.O.P.J. supu-so, en lo que a este aspecto se refiere, una hipote-ca de la reforma progresiva de la oficina judicial.Dado que la adecuada configuración de ésta ha deser previa, se propuso la retirada del proyecto. Altiempo se denunció la caótica política de personalque estaba llevando (mejor no llevando) a cabo elMinisterio. En una situación, etiquetable, por mero ri-gor de descripción, de caótica, en la que coexistían,en excesiva proliferación, interinos, sustitutos y me-ritorios, de forma no siempre aceptable sin reticen-cias como regular, la única propuesta razonable erala de inmediata convocatoria de la totalidad de pla-zas vacantes y la adopción de una política de comi-

siones de servicios que permitiera resolver situacio-nes concretas de atasco y otras.

En esa situación las minuciosas disposiciones delreglamento proyectado carentes del referente segu-ro de un diseño adecuado de oficina judicial y ale-

jado de criterios de mínima solvencia en lo procesalno hacía sino introducir un nuevo factor de disfun-cionalidad. La posterior consumación del mal denun-ciado mediante la aprobación del Reglamento vinoa confirmar la advertencia de Jueces para la De-mocracia.

Aun cuando en lo que se refiere a la cobertura deplazas de personal auxiliares las diversas convoca-torias de oposiciones y concursos paliaron en algu-

na medida la situación, se está muy lejos de alcan-

61



zar niveles óptimos. Especialmente lamentable es lafalta de agilidad operativa del Ministerio, cuando nola falta de tino. Como al provocar masivos despla-zamientos de personal hacia puestos de trabajo(otra de las «revoluciones semánticas» del regla-mento) y centros de trabajo, en los que el excesode éste no era su nota características, aunque su re-tribución inexplicablemente más generosa.

El horario

Debatidos los criterios en la reunión del ComitéPermanente de 1O de enero de 1987, y nuevamen-te en la reunión de 9 de mayo, se elaboró un infor-me por el Secretariado a la propuesta de regulacióndel horario remitida por el Consejo.

En dicho informe, sin perjuicio de admitir que la di-versidad de destinos de Jueces y Magistrados exi-gía diversidad de planteamientos, se estima que laregulación del horario debe alcanzar también a losJueces y Magistrados.

Aún más, se ponía de manifiesto que, precisamen-te, el horario era una garantía del funcionario frentea cláusulas tan elásticas como las insertadas en laL.O.P.J. para demandar una inacabada disponibili-dad del funcionario a la medida de las necesidadesdel servicio.

Reglamento del Secretariado

Al igual que en relación al reglamento del restodel personal auxiliar, también mostramos nuestradisconformidad con la regulación reglamentaria delos secretarios judiciales, rechazando globalmente elproyecto sin entrar en consideraciones de aspectosconcretos.

La no publicación al día de hoy de este reglamen-to, no obstante, parece deberse más a la notoria in-capacidad del Ministerio de Justicia para rechazar algunas presiones corporativas y ~ su falta de mo-delo definido de cual deba ser esa función que a lapropuesta de Jueces para la Democracia.

Regulaciones de depósitos judiciales y

creación de órganos desconcentrados del

Ministerio para la gestión de medios

Los proyectos, facilitados por el Ministerio, fuerondifundidos en el mes de junio del pasado año entrelos compañeros. Estos proyectos respondían a unanecesidad ya puesta de manifiesto con ocasión delas jornadas sobre corrupción, en cuyo momento ex-pusimos hasta la saciedad nuestro criterio, así como

en los diversos contactos con el Ministerio.

62

Ley de planta y Demarcación

Una vez en poder del Secretariado el proyecto serealizó un esfuerzo de difusión entre los afiliados afin de recibir el máximo de sugerencias· posibles.

Se convocó al Comité Permanente que elaboró elinforme ya conocido por haber sido publicado ennuestra Revista.

En el informe se vuelven a exponer criterios deJueces para la Democracia ya manifestados con an-terioridad y, desafortunadamente, no reflejados enel proyecto. Cabe destacar la opinión contraria almantenimiento de la Audiencia Nacional o al cerce-namiento de las competencias del Consejo Generalo a la regresión de los avances que, en la configu-ración autonómica del Estado, habían sido logradospor los Estatutos de Autonomía. Se denuncia la ci-catería en la implantación de algunos órganos juris-diccionales esenciales para la tutela judicial de inte-reses en cuya defensa siempre ha destacado Jue-ces para la Democracia: Juzgados de Menores y Vi-gilancia Penitenciaria, así como, también, Juzgados

de lo Contencioso. Especial repulsa mereció el tra-tamiento de la Justicia de Paz.

También fue ocasión este informe para recordar la postura contraria de Jueces para la Democraciaa la vinculación entre categoría personal del funcio-nario judicial y desempeño de determinadas funcio-nes o destinos judiciales. Para la reclamación de al-gunas reivindicaciones profesionales, como la depostular la inexistencia de partidos judiciales con unsolo titular que demandan una disponibilidad perma-nente del funcionario, sin perjuicio de inevitablesexcepciones.

Finalmente cabe destacar del informe la denunciade la ausencia de un verdadero compromiso políticode implantación lo suficientemente concreto para po-sibilitar un efectivo control.

Pollcfa judicial

Con una cierta precipitación, por la premura detiempo concedido para informar, el Comité Perma-nente estudió el proyecto de regulación de la pOlicía

judicial en su reunión de enero de 1987. Tras cons-tatar que el proyecto no respondía a las exigenciasreiteradamente expuestas por Jueces para la Demo-cracia, se manifestó una actitud de colaboración en

su discusión, primero, y en su aplicación, después.Entre los aspectos objeto de informe destacaron

las referencias a la necesaria vinculación con las po-licías autonómicas y locales, la garantía efectiva deinamovilidad de los funcionarios de policía judicialmás allá del acotamiento temporal al caso concreto,y de que se subrayase el protagonismo del órgano

judicial en las resoluciones disciplinarias que afec-ten al funcionario judicial, la necesidad de garanti-zar la exclusividad en la dedicación a las funcionesde policía judicial con exclusión de vagas cláusulasque permitieran distraer a dichos funcionarios a de-dicaciones ajenas a lo jurisdiccional, la convenien-cia de asegurar la intervención del Poder Judicial en

la designación de los mandos orgánicos de la poli-



cía judicial, la oposición a previsiones de interven-ción del Ministerio Fiscal que respondían a una nomanifestada voluntad de instaurar procesos parale-los a los jurisdiccionales. En el debate del ComitéPermanente se cuestionó la pertinencia de la previ-sión de instaurar las Juntas mixtas. En todo caso seentendió que debería tener más protagonismo en lasmismas los integrantes del Poder Judicial.

Posteriormente una comisión del Comité Perma-nente expuso al Ministro de Justicia esas conclusio-nes. No parece excesiva una cierta satisfacción por la recepción, aunque escasa, a algunas de nuestraspropuestas.

Otros objetivos del programa de actividades

La vigencia de la legislación excepcional en rela-ción con el terrorismo ha ocasionado situacionesque provocaron diversas intervenciones del Se-cretariado.

Ya en su primera reunión el Comité Permanenteconoció una propuesta del Secretariado en relacióncon la sentencia dictada en el denominado "casoBallesteros». En el acuerdo, hecho público, se de-nunciaba la actitud del Ministerio Fiscal, y se recha-zaban las ocultas razones de Estado con pretensión

justificadora de la rebeldía del funcionario policialobstruyendo la investigación juridiccional.

El Secretariado acordó apoyar y contribuir a la fi-nanciación de las jornadas que, coordinadas por An-tonio Doñate, se desarrollaron en Cataluña sobre"Privación de libertad y derechos humanos». Seasignó un gasto de 500.000 pesetas.

En su reunión de septiembre de 1986 el Comité

Permanente conoció la situación creada en relacióncon la actuación de una compañera en causa segui-da por torturas en el mismo marco de la actuaciónpolicial antiterrorista. A dicha reunión asistió, por ini-ciativa del Secretariado, la citada compañera. Elacuerdo adoptado, ampliamente difundido, recogíala descalificación de la intolerable actuación guber-namental apadrinado un abierto obstrucionismo a lainvestigación judicial. Ya entonces se tuvo ocasiónde rechazar las histriónicas manifestaciones de al-gún responsable político del País Vasco.

Pronto la actuación de compañeros en el PaísVasco en relación con las investigaciones referidasa la actuación policial les convirtió en objetivo, no

sólo de los excesos verbales de aquél histriónicopersonajes político, sino de concretas amenazas. ElSecretariado expresó su solidaridad con los compa-ñeros afectados y convocó al Comité Permanentepara celebrar su siguiente reunión en Bilbao, aun-que posteriormente hubo de variarse por razones deoperatividad el lugar de reunión.

En la reunión de enero de 1987 se volvió a reite-rar, en acuerdo hecho público, la necesidad de po-ner fin al régimen de derogación de garantías bási-cas que supone la denominada ley antiterrorista.

En todo momento de manifestó públicamente laoposición a las pretensiones de ampliación del fue-ro policial. Planteada por un compañero cuestión de

constitucionalidad en relación con dicho fuero, se haprocurado la mayor difusión del texto de dicha cues-

tión. Una vez que se pronuncie el Tribunal Consti-tucional, será ocasión de valorar los resultadosobtenidos.

Uno de los objetivos que no pudieron ser alcan-zados fue el relativo a la situación de las prisiones.El ambicioso programa propuesto por el último Con-greso exije una capacidad operativa de mayor enti-dad. En cualquier caso aquella situación debe con-

vertirse en un motivo de permanente atención paraulteriores programas de actuación.

En materia de política criminal, determinadas ac-tuaciones del aparato judicial y policial provocaronmanifestaciones públicas reiterando la denuncia delgravísimo divorcio entre norma jurídica y realidad so-cial que supone el mantener la actual forma de cri-minalización del aborto. (Secretariado de octu-bre/1986, Comité Permanente enero/1987, etc.).

Defensa de los Intereses profesionales,

Individuales y colectivos

Desde el primer momento se abordó la defensade intereses profesionales en algunas cuestionesconcretas. Así en la reunión de julio de 1986 se ela-boraron unos modelos de escritos, luego difundidosentre los afiliados, para reclamar la eliminación delos indebidos descuentos que venían practicando al-gunos habilitados o el reconocimiento del derecho opercibos de puntos en concepto de penosidad por los compañeros con destino en Juzgados mixtos.

La elaboración de las bases para regular el Esta-tuto profesional del Juez constituyó un objetivo acuyo fin el Secretariado encomendó a los compañe-ros de Valencia la elaboración de una ponencia que

fue estudiada en la reunión del Comité Permanentede enero de 1987. Lo cierto es que la reflexión estáaún inacabada. Lo que es incuestionable es la ur-gencia de su promulgación, el rango normativo, quedemanda una ley orgánica, y la independencia judi-cial concebida como garantía del ciudadano comouna de sus finalidades.

Aun con esa salvedad, y coetáneamente al plan-teamiento de esa inquietud a las instituciones, seprocedió a debatir en el Secretariado la elaboraciónde lo que podría constituir una plataforma reivindi-cativa mínima y de urgencia. Al tiempo que se per-filaba la forma de su actuación.

En una estrategia inicial, pronto revelada ingenua,

se optó por plantear en franco diálogo a las institu-ciones nuestras reivindicaciones. Así en el otoño de1986 se remitieron sendas cartas al Presidente delConsejo y al Ministro de Justicia. Se sugería discutir sobre: participación institucional de las Asociacio-nes, régimen de retribuciones de jueces y magistra-dos, horario y jornada de trabajo y sistema de pre-visión social. Más adelante se valorarán los resulta-dos de esta vía. Baste aquí la constancia de su ab-soluta falta de resultados.

Este fracaso -en resultados y en tiempcr- obli-gó a reconsiderar la estrategia adoptada. Tras infor-mar al Comité Permanente en su reunión de mayode 1987 de los contactos habidos, pronto se obser-

va que estos no han tenido otro objetivo que el dela mera distracción. Por ello, al término de las vaca-

63



ciones, se comienza por elaborar un programa rei-vindicativo de cuya ponencia se encarga Javier Mar-tínez Lázaro. Se aprueba en la reunión de 3 de oc-tubre, en la que también se decide susp~nder lasreuniones que hasta ese momento se venlan man-teniendo tanto con el Ministerio como con el Conse-

jo. Por otra parte se decide convo~ar a las demásasociaciones a mantener conversaciones tanto para

la asunción del programa reivindicativo como paraadoptar acuerdos de actuación conjunta para el lo-gro de sus objetivos, respecto de la cual se desca~-ta desde el primer momento el recurso a la denomi-nada huelga de celo.

El Comité Permanente se reunió los días 6, 7 Y 8de noviembre. La plataforma reivindicativa aproba-da incluye: el reconocimiento a las Asociaciones delderecho a una efectiva negociación de cuantas dis-posiciones afecten a las condiciones de empleo ytrabajo de los jueces y magistrados, adecuación delvolumen de asuntos que se tramitan en los distintosórganos jurisdiccionales a las posibilidades de éstosde modo que se garanticen plenamente los princi-

pios de tutela jurídica, inmediación y celeridad en unmarco de respeto a los derechos profesionales de

jueces y magistrados, adecuación de las retribucio-nes a las reales condiciones de empleo de jueces ymagistrados, sin perjuicio de que con carácter tran-sitorio, se demande un incremento salarial inmedia-to, supresión de prórrogas de jurisdicción y de lassustituciones forzosas, procurando, al menos, su ex-cepcionalidad y retribución mínima del 50 por 100de lo que correspondería al titular, adecuación a la

jornada de treinta y siete horas y media reconocidaa los demás funcionarios, con descanso de dos díassemanales y establecimiento de condiciones de em-pleo que permitan el acceso a la mejora de forma-ción de jueces y magistrados.

Iniciadas conversaciones con las demás Asocia-ciones, JpD propuso desde el primer momento la ce-lebración de Asambleas en todos los territorios paradiscutir tanto la plataforma como las acciones a lle-var a cabo. Pese al acuerdo inicial de los represen-tantes de la APM, estos fueron luego desautoriza-dos respondiendo con inaceptables propuestas desustitución de las asambleas territoriales por reunio-nes de directivas cerradas a no afiliados. Por ello seacordó mantener conjuntamente con Francisco deVitoria la convocatoria de asamblea en algún terri-torio para el día trece de noviembre.

Culminadas las vacaciones de invierno, en ene-ro/1988 vuelve a reunirse el Secretariado. Nueva-mente se invita a las asociaciones y en especial ala APM a reconsiderar la situación. Consecuenciade esa iniciativa es la celebración de la reunión delas tres ejecutivas y de la asunción por éstas de losplanteamientos de JpD: se acepta la plataforma rei-vindicativa, aunque se marginen algunas cuestiones(supresión de prórrogas, jornada), y se acepta, asi-mismo, la convocatoria de asambleas en los territo-rios para debatir plataforma y acciones reivindicati-vas. Se decide la formación de una comisión parala elaboración de contenidos concretos en cada unode los puntos pactados.

El efecto de ese acuerdo se manifestó de inme-diato. Por un lado en la rápida reacción del Presi-

64

dente del Consejo convocando a las asociaciones aldiálogo, en contraste con la actitud de algunos se-ñores consejeros o con el mal disimulado enfado yreticencias del Ministerio, todo ello antes, incluso, deque se les emplazara por parte de las Asociaciones.Por otro lado tuvo un amplio eco en la prensa don-de pronto desaparecieron tanto los intentos de pre-sentarlo a manera de un frente político común fren-

te al Gobierno, como el de descalificarlo de mera rei-vindicación económica.En el momento de redactar este informe aún re-

sulta prematuro vaticinar el final de la estrategiaadoptada. En todo caso puede decirse que difícil-mente restaba otra alternativa válida sin que resul-tase una mera claudicación de reivindicaciones tanlegítimas como inaplazables. Al Congreso corres-ponde la valoración definitiva.

Relaciones Instl tuclonales

El inicio de actividades de este Secretariado coin-cidió prácticamente con la aprobación por el Conse- jo General del Poder Judicial de su declaración pro-gramática. Aun saludando la recepción en dicho pro-grama de algunas de las preocupaciones protago-nistas de nuestro Congreso -en especial en rela-ción con la inmediación y la corrupción- se denun-ció el exceso de generalidades y la ausencia deefectivos compromiso en la definición de objetivos yformas de actuación.

Pronto pUdieron detectarse las consecuencias deesa falta de voluntad política en el Consejo. Las di-ficultades para la convocatoria de las jornadas so-bre la corrupción fueron una primera muestra. Con

ocasión de la apertura del año judicial nuevamentese hizo necesario emplazar al Consejo ante sus res-ponsabilidades. No sólo se criticó entonces el modode operar para el conocimiento del funcionamientoceenvivo» del aparato judicial, más allá de cuestio-nables estadísticas, sino que se le emplazó a ceme-dirse con los otros poderes del Estado» en una nadadifícil previsión de lo que luego sería, es aún hoy, suverdadera asignatura pendiente, o, quizás mejor, sucomplicidad permanente.

Las constantes entrevistas mantenidas con losConsejeros responsables de las relaciones con lasAsociaciones apenas tuvieron traducción en resulta-dos. Toda convocatoria para que recobrase el pro-

tagonismo se vio frustrada tanto por la ausencia deun marco de competencias adecuado como por lafalta de voluntad política de exigencia a los demáspoderes.

Donde no resultó inoperante el Consejo fue muyespecialmente en su proclividad a desencadenar losmecanismos disciplinarios en momentos y de formaque hacen difícil vincularlos a propósitos de garan-tía ni de la independencia judicial ni de los derechosdel ciudadano. Ya en el otoño de 1986, con ocasiónde un acuerdo de la Junta de Jueces de Madrid, so-bre actuaciones del aparato policial se iniciaba unmodo de operar no del todo abandonado. La adver-tencia del castigo sustituía al esfuerzo por solucio-

nar el problema denunciado. Esta verdadera sanciónde reprensión pública a la Junta de Jueces habría



de reiterarse con ocasión de su pronunciamiento so-bre otra manifestación del celo disciplinario de algúnórgano del Consejo. Se trataba del caso de un Juezde Vigilancia cuya propuesta de sanción hubo de de-

jarse final y felizmente sin efecto.En otras actuaciones disciplinarias el Consejo evi-

denció una especial falta de sensibilidad para la tu-tel de los derechos del sometido a expediente. Así

en el caso de un compañero destinado en las islasa quien no sólo se le limitaron las efectivas posibili-dades de defensa por sí, sino que se mantuvo unapostura cicatera en las posibilidades de defensa através de la personación de la Asociación. Resolu-ción ésta que ha llevado al Secretariado a defender,hasta la última instancia su legitimación, por estimar-lo de capital importancia para el desempeño de losfines estatutarios de la Asociación.

Al Consejo se hizo llegar reiteradamente la situa-ción de malestar por las condiciones en que los jue-ces se ven obligados a desempeñar su función comotambién por la escasa consideración que aquellasuscita. Se formularon propuestas y peticiones rei-

teradas. En ningún caso se encontró el eco espera-do. Por ello se cancelaron las reuniones optando por la actuación conjunta con las otras asociaciones an-tes descrita. Sólo entonces, y aún con la resistenciade señores consejeros acantonados en campanasde cristal autoritarista, ajenos a las exigencias delaparato que gobiernan, fue posible, quizás por ine-vitable, reanudar las conversaciones con resultadode pronóstico aún incierto.

Con el Ministerio de Justicia, tras unos primeroscontactos en los que apenas se intercambiaba infor-mación, se iniciaron conversaciones en noviembrede 1986. Respondía el Ministro a la carta que se re-mitiera en septiembre. Pero su convocatoria fue in-

teresadamente ampliada a las demás asociacionesy desarrollada en un marco de mera propaganda po-lítica del convocante, que pronto se reveló ajena almás mínimo propósito de actuación ulterior a la se-sión fotográfica y televisiva con el señor Ministro deestrella. Parece conveniente recordar ahora que, en-tonces, el señor Ministro aceptó de buen grado ini-ciar un programa de conversaciones sobre los si-guientes bloques de temas: a) estatuto de las aso-ciaciones; b) estatuto de jueces y magistrados inclu-yendo situación profesional, retribuciones, comple-mentos ... e) oficina judicial y problemas conexos tan-to en cuanto a política de personal como de mediosy d) proyectos normativos. El compromiso de con-

tribuir a la financiación de las' asociaciones tuvopronto final. Pero los demás compromisos no tuvie-ron principio efectivo.

A pesar de todo se insistió en los intentos de lo-grar acuerdos con el Ministerio. En la primavera de1987 se mantuvo una nueva entrevista del Secreta-riado con el Director General. Nuevamente se plan-teó la permanente reivindicación del estatuto asocia-tivo. Se nos ofreció entonces un borrador para an-tes de un mes. Incluso se planteó por el Director Ge-neralla instauración de un Consejo integrado por re-presentantes de las asociaciones al que se recono-cería como interlocutor en las negociaciones sobrecondiciones de trabajo. Hoy sólo cabe discutir si

aquello fue una «debilidad momentánea» o una

mera «picardía» de distracción por parte del señor Director General. La entrevista sirvió para constatar la falta de voluntad política (imposibilidad en la dic-ción del Director) de abordar la negociación de lasretribuciones o de admitir nuestra intervención en laredacción de los borradores de anteproyectos de le-yes procesales.

El transcurso del tiempo sólo vino a corroborar esaabsoluta falta de interés en el Ministerio por mante-ner ningún tipo de conversación con la Asociación.La remisión al Consejo como nuestro interlocutor erasu última estrategia. La inutilidad también de estavía ha provocado el actual estado de cosas y la nue-va estrategia adoptada por el Secretariado.

Relaciones con otras asociaciones

El Congreso había adoptado el acuerdo de auto-rizar acciones concretas de modo unitario con otrasasociaciones. Ya ha se dejado dicho como la invia-bilidad de toda comunicación efectiva con las insti-

tuciones obligó, en la primavera de 1987, a iniciar las conversaciones tanto con F de V como con laAPM para diseñar una propuesta reivindicativa con-

junta. Entre las medidas ya sugeridas entonces por JpD se encontraba la de asambleas generales en to-dos los territorios. La evolución de esta actuación yaha quedado expuesta.

El esfuerzo más destacado fue la colaboracióncon un amplio espectro de colectivos que permitióla celebración de la Asamblea de Gentes del Dere-cho. Como ya se ha dicho antes, de ella arranca elpropósito de elaborar una propuesta de ley sobremedidas urgentes en relación con la Administraciónde Justicia y de permanente colaboración con esosotros colectivos.

También se han mantenido contactos con el sin-dicato de CCOO de Justicia. Las posibilidades deacuerdo con este colectivo en cuanto a actuacionesconjuntas referidas a la plataforma reivindicativa soncuando menos dudosas.

Conclusiones

Al tiempo de concluir resulta obligado realizar al-guna valoración tendente a constatr el grado decumplimiento de los fines asociativos, tal como que-

daron definidos en nuestro último Congreso. Y tam-bién de cual sea la situación actual como referentede exigencias para abordar la elaboración de nue-vos objetivos.

1. La efectiva vigencia de los valores proclama-dos en la Constitución sigue siendo, probablementeno dejará de serio nunca, una acuciante exigencia.Por un lado, en el ámbito legislativo, perssisten cri-terios poco compatibles con las garantías constitu-cionales en la elaboración de los instrumentos jurí-dicos para la represión del terrorismo y en las op-ciones de política criminal vigentes en la legislaciónpenal. Valgan de ejemplos especialmente preocu-pantes la reciente reforma en materia de delitos con-

tra la salud pública o la no descriminalización de de-

65



terminados supuestos de aborto. Pendiente quedala necesidad de algunas criminalizaciones como lasrelativas a conductas de malos tratos a mujeres o in-cumplimiento de deberes asistenciales impuestos enlos casos de crisis matrimoniales.

Por otro lado, en lo que concierne al Poder Eje-cutivo, tanto su actuación como su inhibición resultamotivo de profunda preocupación en lo que a efec-tividad de esos valores constitucionales se refiere.Actuaciones del aparato policial, como las masivasoperaciones denominadas con referencias a esta-ciones del año, y otras que le convierten en noticiaperiodística, tan frecuentes como lamentables, de-mandan tanto su puntual denuncia como el perma-nente esfuerzo por lograr un marco legal que lashaga, cuando menos, de improbable acaecimiento.En otros casos, por el contrario, es la inactuación deese aparato policial, difícilmente concebible comocasual, la que debe suscitar acuciantes demandas.Así en lo referente a la detección y sometimiento alos tribunales de conductas como las atentatorias alos derechos de los trabajadores o a intereses co-

lectivos cuya protección en la letra del Código Pe-nal constituye, por obra de esa inhibición, una meraproclamación retórica.

2. La consecución de medios complementariosde legitimación democrática del Poder Judicial haquedado limitada a la potenciación de la crítica pú-blica de la Administración de Justicia. La capacidadpara la autocrítica demostrada por Jueces para laDemocracia contrasta con el silencio, cuando no conla prepotencia, de otros ámbitos del aparato del Es-tado. A otros correspondía la instauración de meca-nismos legitimadores siempre propuestos por Jue-ces para la Democracia: la regulación del Jurado ysu entrada en funcionamiento, la vigorización de la

Justicia de Paz de base electiva o el control parla-mentario del órgano de gobierno del Poder Judicial.Un reto en el que no cabe claudicar.

3. La mejora del servicio de la Justicia ha cons-tituido sin duda una de las preocupaciones centra-les de la actuación del Secretariado. Constantemen-te se ha puesto de manifiesto la escasísima funcio-nalidad de la ley orgánica para incidir en una efec-tiva transformación cualitativa de la actuación juris-diccional. Tanto para lograr una mayor democratiza-ción de aquella actuación como para posibilitar unarespuesta minímamente aceptable al progresivo in-cremento de demanda de tutela judicial. En ausen-cia de un proyecto que suscite esperanza, ofrecido

por los responsables de los poderes del Estado, sehace necesario proseguir en la línea iniciada por laAsamblea de gentes del Derecho. No sin reflexionar sobre las formas de colaboración de los colectivosimplicados, o implicables, en el empeño. Y tampocosin subrayar la conveniencia de profundizar en la ca-lidad técnica de los trabajos a elaborar. Pero aban-donado el acantonamiento corporativo que esterili-ce una iniciativa cuya fertilidad ha quedado hartodemostrada.

Si propuestas efectuadas en ese marco, como lade la figura del juez adjunto, ya han encontrado ecoen el Consejo General del Poder Judicial, (con re-flejo en los objetivos aprobados por éste hace ape-

nas unos meses), es de esperar que las que Jue-

66

ces para la Democracia ha aportado en otros ámbi-tos de actuación, como en el de la comisión de ne-gociación formada con las demás asociaciones yConsejo, encuentren adecuada acogida. Sugerir fór-mulas para solucionar problemas del ahora mismodebe seguir siendo un empeño permanente, comolo ha sido hasta hoy.

Continuamente ha denunciado Jueces para la De-mocracia la incapacidad del Poder Ejecutivo paraproponer la reforma procesal indiscutida en su ne-cesidad. Especial preocupación y contestación haprovocado el intento de desjudicializar la fase de ins-trucción en el proceso penal. Sin duda los tiemposinmediatos requerirán en este punto una atentapreocupación. Como preocupación e imaginacióndemandará la proposición de fórmulas que en el pro-ceso civil introduzcan mínimas dosis de racionalidady simplificación.

4. No parece cuestionable que ha sido el deci-dido impulso de Jueces para la Democracia la queha hecho posible, no sólo lo celebración de unas jor-nadas sobre la corrupción en la Administración de

Justicia, sino la sensibilización de la opinión públicaal respecto y de su feliz consecuencia, la preocupa-ción de los poderes públicos. No quizás su erradi-cación, pero una sensible minoración de sus mani-festaciones es hoy el resultado del esfuerzo aporta-do por Jueces para la Democracia.

5. Uno de los aspectos, sino inéditos, al menosinusuales en la actividad del colectivo ha sido el dela defensa de los intereses profesionales de los aso-ciados. Este Secretariado ha llevado a cabo una in-cesante actividad que ya se dejó descrita. La con-vicción generalizada sobre la posibilidad -y, desdeluego, legitimidad- de reivindicar y obtener mejo-ras en las condiciones de trabajo así como la sen-

sibilización de la opinión pública y de los pOderes pú-blicos, no obstante iniciales rechazos, son sin dudaresultados nada despreciables de aquella actividadreivindicativa abordada por el Secretariado.

Múltiples son los objetivos no alcanzados. Muchosni siquiera planteados hasta el momento. Desde lue-go este debe ser uno de los campos fundamentalesen los que situar la actuación del colectivo y a estecongreso corresponde concretar dichos objetivos.

6. La necesidad de dotar al colectivo de una es-tructura que le facilite su operatividad se puso demanifiesto en la práctica imposibilidad de dar cum-plimiento a otro de los fines asociativos. Se trata dela convocatoria y celebración de jornadas de estu-

dio sobre diversos temas que contribuyeran a la for-mación científica de los asociados. Es de desear queen el futuro sea posible la ejecución de esos proyec-tos tantas veces pensados y tantas aplazados.

7. Por el contrario la edición de una revista pe-riódica ha dejado de ser un lejano deseo para ser una realidad en permanente consolidación y perfec-cionamiento. Superadas las trabas administrativas yefectuadas las iniciales experiencias, se trata ahorade dotarla de la infraestructura que garantice su pre-sencia periódica y la adecuada distribución. Lograr convertirla en un foro de debate es un objetivo queno dependerá sólo de sus responsables.

8. Se han propuesto y se han logrado acciones

conjuntas con otras asociaciones de jueces. Con



unos con más fluidez que con otros. Sin duda otrasexperiencias podrán seguir a las iniciales. Sin per-

juicio del pluralismo asociativo justificado por no po-cas diferencias. Porque éste no es obstáculo parala común defensa de intereses que son comunes.

Las relaciones con colectivos sociales ha sido, por el contrario, otro de los objetivos escasamente al-canzados. La revista y una estructura más flexible

de la organización de la Asociación pueden ser laclave para más esperanzadores resultados.

En otros casos, como en el de U.P.F. resulta másdifícil explicarse la ausencia de unas relaciones másintensas. No parece que, en este supuesto, sean lasdeficiencias de operatividad de JpD el origen de esaescasez de relaciones.

Contribuir a fortalecer la federación de grupos queparticiparon en la Asamblea de gentes del Derechoserá sin duda un de las fórmulas más funcionales alas relaciones propuestas entre los fines de JpD.

9. Las relaciones con el Consejo comenzarondesde la esperanza pronto sustituida por la convic-

ción de su inoperancia. El último giro desde las po-siciones de paralelismo con el Poder Ejecutivo has-ta la adopción de una política más espontánea, per-mite abrigar la esperanza de que las relaciones seanmás fructíferas, además de contribuir a que deje deser el Consejo un verdadero cadáver político y se en-riquezca con un complemento de legitimación, comocondiciones para la programación de la escasa po-

lítica judicial que sus escasas competencias le per-miten intentar.

Si erróneo fue ver en Jueces para la Democraciaun colectivo acríticamente dócil a los deseos o su-gerencias del Ministerio erróneo es atribuirle propó-sitos de sistemática descalificación. Las relaciones-mejor las no relaciones- con el Ministerio hansido lo que éste ha determinado en cada momento.

Es el Ministerio quien tendrá que decidir el modelode esa relación y optar por el diálogo directo o por su negación so pretexto de obligada mediación delConsejo.

En el campo de las relaciones institucionales sehan iniciado ya otros encuentros. Pero no cabe dudade que también aquí será necesario un mayor es-fuerzo que sólo las modificaciones de la organiza-ción posibilitarán.

10. Finalmente cabe señalar que estos dos añoshan servido para comenzar y consolidar la estructu-ra organizativa del colectivo. La contratación de unlocal, teléfono y de la colaboración de una personaen la oficina coordinadora ha permitido la elabora-

ción del primer censo de asociados que hasta el mo-mento era poco menos que impensable. Si la dota-ción económica permite ampliar esa estructura y laorganización de la asociación que se establezca enlos estatutos resulta suficientemente operativa, la si-guiente rendición de cuenta del siguiente Secreta-riado será, sin duda, bien distinta de la hoy presen-tada, que, no obstante entendemos es la mejor po-sible y para la que solicitamos vuestra aprobación.

67



APUNTES*

• Ministro recién nacido precisa andador

En el banquete que el Pen Club ofreció, en 1933,en Buenos Aires, a Federico García Lorca y a PabloNeruda, ensayaron, ambos, una novedosa forma dediscurso "al alimón».

El diario El País publicó, el pasado 25 de agosto,una entrevista original con el (por fin) Ministro (tocóserio en Justicia), Enrique Múgica Herzog.

La novedad reside, en este caso, en que se con-virtió en una entrevista, también "al alimón", aun-

que fuese sólo arte menor respecto de aquel discur-so memorable. Por deseo del entrevistado asistió suJefe de Gabinete, Joaquín García Morillo. De él, sedecía, en la entradilla, que había de asesorarle enalgunas respuestas.

Y... ¡vaya si lo hizo! ¡Y bastante más que eso! Elasesor se adelantó, en dos ocasiones (sin que pa-rezca que nadie se lo hubiera pedido), a responder a otras tantas preguntas de grueso calado. Hacía,la una, referencia al incremento previsto para la do-tación presupuestaria del Ministerio de Justicia. Lasegunda, indagaba si la perspectiva del Ministro en-trevistado acentuaba la dimensión funcionarial delJuez, o su condición de titular del poder judicial.

Joaquín García Morillo precisó, con desparpajo, lagran diferencia existente entre crecimiento aparentey crecimiento real de aquella dotación; y, tomada yavela en el entierro, ante la pasiva aquiescencia delentrevistado, tergiversó la segunda pregunta (en elsentido más etimológico, puesto que dio la espaldaal fondo real de la cuestión), permitiendo, con estequite, que el Ministro pudiera eludir abordarla fron-talmente; así que se despachó con cuatro vague-dades .

Cierto es que la fortuna no acompañó al entrevis-tado, cuando tomó la iniciativa. Todavía está por aclarar en qué consiste la "primacía» del Gobierno,en el diálogo con los Jueces (incluso si se trató de

un desliz de expresión, el acto fallido sería hartosignificativo) .En otra ocasión, se descolgó con un razonamien-

to que habría hecho las delicias de Fray Gerundio.Preguntado si no existe el riesgo de impunidad defuncionarios o cargos públicos, de asumir, los Fis-cales, la instrucción de las causas, y, con ella, la po-sibilidad de filtrar los casos que habrían de acceder a los órganos jurisdiccionales, niega con vehemen-cia, y argumenta de esta suerte: " ... esa ... es una po-sición apriorística que equivale a admitir que los fis-cales pueden prevaricar. Y naturalmente, yo me nie-go en absoluto a aceptar eso.» Prevaricar está, sin

• Esta sección está a cargo de la Redacción.

68

embargo, al alcance de los Fiscales, de los Jueces,de los Ministros, y de cualquiera que ostente un car-go público. Y un legislador sensato no puede per-derlo de vista, porque sólo así podrá tomar las pre-cauciones necesarias para reducir al mínimo posibleese ries~o. "A diferencia del orden autoritario, quedesconfla de todo y de todos, excepto de los hom-bres que detentan el poder, la Ley justa debe des-confiar, especialmente, de los hombres que estánen el poder, de su inteligencia y de su probidad ...»Son palabras de un Magistrado -Plácido Fernán-dez Viagas- que las aplicaba, autocríticamente (y,de ahí, su valor ejemplar), antes que a otros, a esaJudicatura, a la que él mismo pertenecía.

Quizá, en los primeros momentos de su andadu-ra, en esa especie de minoría de edad ministerial, elaprendiz de Ministro cometa errores. Son los gajesdel oficio; sólo se aprende a caminar pagando el tri-buto de algún que otro coscorrón.

Lo descorazonador es que se opte por lanzarse acampo abierto, dejándose asistir de un a modo detutor o lazarillo, que lo lleve de la mano en los pa-sos difíciles. Despierta la impresión de que el reciénnombrado se limita a servir de portavoz de un pre-torio, que realmente ejerce el pOder en el Ministerio

del ramo, y que hasta se permite chancear, con fa-miliaridad, sobre su propia perpetuación, más alládel cambio de titular. Lamentable, aunque revelador.

Después de la denostada pareja formada por lafolklórica y su madre, ésta (¿también postmoder-na?), del Ministro y su mozo de entrevistas entra,por derecho propio, en la galería de curiosidades.

• El «síndrome de D'Artagnam) (Apreciaciónconjunta de la prueba)

Sabido es que el "fenómeno humano» y en ge-

nerallos actos del hombre, individual o asociado, secaracterizan por su extraordinaria complejidad. Tan-to es así que hoy nadie discutiría la necesidad de laaproximación interdisciplinar al estudio de cualquie-ra de sus manifestaciones, si es que se quiere ir másallá de la pura descripción superficial y episódica.

La llamada ciencia jurídica no tiene menos limita-ciones -diríase que incluso más- que aquellasotras ciencias que descansan sobre una base expe-rimental. Así, ante un comportamiento relevantepara el derecho, el hombre de leyes analiza los ras-gos externos, tipifica, clasifica y ocasional e inclusotímidamente puede plantearse la naturaleza de las



motivaciones, pero sólo en aquella parte de éstasque como en el caso de los icebergs emerge desdeel fondo arcano y siempre un punto misterioso de laconducta a la actividad relacional.

De este modo, no es infrecuente que, aun des-pués de cerrado el círculo hermenéutico de lo pro-piamente jurídico, después de haberse dado ••a laley lo que es de la ley", puedan quedar flotando en

el ambiente no pocas preguntas, por cierto inclusono siempre necesariamente irrelevantes para elderecho.

Las precedentes consideraciones tienen ahora unreferente que no es nuevo, y en el que, en vista dela pobreza explicativa de las actas, quizás debieraacudirse al mundo en busca de algunos datos, sinduda operativos, pero que no adquieren la visibili-dad necesaria para ser accesibles a la óptica, qui-zás un poco miope, del jurista.

Estamos haciendo alusión a determinadas vicisi-tudes recientemente acaecidas en el expediente dis-ciplinario seguido al juez de Puerto del Rosario: alcaso D'Artagnan, para entendernos.

y la reflexión viene a cuento porque se trata deuno de esos casos en los que la ciencia del dere-cho como método de indagación tendría que comen-zar a pensar en dar paso a otras dotadas de un mássutil instrumental.

Quien haya tenido oportunidad de seguir -en lamedida en que pueden seguirse unas actuaciones,que no gustan especialmente de la luz y menos delos taquígrafos- las incidencias disciplinarias y lapreocupación desatada en el Fiscal y la Delegacióndel Gobierno y en el gobierno de la justicia de lasIslas Afortunadas por Manuel-María Sánchez Alva-rez no habrá podido dejar de experimentar la sen-sación de hallarse ante algo llamativo por su des-

proporción.Pues bien, parece que el Consejo General ha op-

tado también por instalarse en la macrodimensión.

Veamos cómo.El Boletfn de Información del Consejo, correspon-

diente al mes de abril de este año, daba cuenta dela desestimación por el Pleno de la propuesta esti-matoria del recursso interpuesto por el juez SánchezAlvarez contra el acuerdo sancionatorio de la Salade Gobierno de la Audiencia Territorial de Las Pal-mas en el caso D'Artagnan, presentada por el po-nente que había sido designado al efecto. Al mismotiempo, encomendaba la redacción de la resolucióndesestimatoria decidida por mayoría al nuevo po-nente, a designar por la Comisión Permanente. Estoel día 23 de marzo de 1988, que es la fecha de laresolución dictada por el Consejo confirmando lasanción recurrida.

El mismo número del Boletfn de Información dabacuenta también de que la Comisión Permanente ensesión del 25 de marzo designó un nuevo ponente.Es decir el que habría de sustituir al anterior en laredacción del acuerdo.

La valoración apresurada de estos datos podríatal vez provocar en el observador alguna extrañeza,porque ciertamente no es lo normal que la decisiónde un órgano colegiado como es el Consejo vea laluz sin ponente formalmente interpuesto, valga la su

expresión. Pero los hechos tienen su propia lógica

en este caso. Una lógica que no tendría por qué ser jurídica, y cuya intelección quizás este demandandola mediación de alguna de aquellas ciencias de laconducta a que nos referíamos al principio.

Decimos eso porque la situación es todo lo quese quiera menos incoherente: ¿para qué iba a ne-cesitar ponente una resolución no motivada?

El acuerdo del Pleno del Consejo tiene todas las

características de las resoluciones que Calamandreillamó un día ••suicidas •• porque en ellas el soporteargumental o supuestamente argumental se vuelvecontra el fallo.

Es también una buena muestra de aquel mal-ha-cer del foro en que la astucia de la sinrazón jurídicaacudía ante la falta de elementos probatorios a esapetición de principio que gustó de llamarse aprecia-

ción conjunta de la prueba.

En efecto, discurre el Consejo ••del estudio y va-loración de todas las pruebas practicadas, dentro deun proceso mental razonado y acorde con un crite-rio racional y lógico, se llega a la conclusión de quelos hechos, que son el fundamento de todo el razo-

namiento de dicha resolución (la impugnada) hanquedado completamente acreditados ...••Inútil buscar en alguna parte el más mínimo ves-

tigio de algo que pueda ser descrito como ••un pro-ceso mental razonado •• y que haya operado comoantecedente lógico del establecimiento de determi-nados hechos como efectivamente acontecidos. Nose encuentra en el acuerdo que nos ocupa y tam-poco ni por asomo en el de la Sala de Gobierno dela Audiencia Territorial de Las Palmas.

El órgano sancionador insular declara de maneraapodíctica, y cual si de verdad revelada se tratase,que el juez vistió el hábito de ••los hombres de la Rei-na ••, que diría Dumas.

y ¿qué es lo que le lleva a semejante conclusión?Naturalmente, las pruebas. No se explicita cuáles ytampoco de dónde su indudable aptitud para produ-cir tan firme convencimiento. Es de suponer, por tan-to que fueron valoradas en conciencia, es decir, en

lo más profundo de la conciencia, -o quizá de lasubconsciencia- que es sin duda lo que ha dado lu-gar a un derivado anímico tan sutil como para ha-cerlo quedar fuera del alcance del conocimiento ju-rídico y por tanto de la posibilidad de ser expresadoen lenguaje de esa naturaleza, que al fin y al cabo,como dicen los lingOistas, es lenguaje corriente.

Pues bien, en lo expuesto, con ser mucho, no seagotan todas las vicisitudes de este singular expe-

diente. Resulta también que en el clima creado, untanto mágico pues ya hemos visto que no es sus-ceptible de traducción a un discurso racional, sur-gió, para apagarse casi inmediatamente como undestello, un texto del que también da cuenta, comode pasada, el ya citado Boletín del Consejo. Es la••propuesta formulada por el ponente estimatoria dedicho recurso ••. Es decir, una propuesta de decisiónfavorable a la impugnación promovida por el juez ex-pedientado, que tuvo el apoyo de tres vocales.

Por lo que parece, un texto gris, no como el otroconceptual e incluso cabalístico a fuerza de síntesis,sino groseramente analítico, descreído, laico. Condecir que dedica no menos de tres folios de apreta-

da mecanografía al desmenuzamiento descalificador

69



de la resolución de Las Palmas por su evidente fal-ta de consistencia y la ausencia de soporte proba-torio, citando hasta con detalle las páginas del ex-pediente sancionador ...

Resulta ser tal la inanidad de las pruebas de car-go, que el ponente desautorizado por el Pleno, l legóa valorar como irrelevante en el caso concreto la in-

jus tificada de nega ció n de alg unas de las prop ue sta s.por el propio expedientado, que habrfan sido un lujoinnecesario.

Asf no t iene nada de part icular que s i la vfa delanál is is conducfa adonde parece, se haya optadopor ese concentrado de sfntesis cuasi-mfstica quees la añeja preciación conjunta de la prueba, muchomás propia de los hombres de fe, de los fervientespartidarios del m isterio, de los cultivadores del prin-cipio de autoridad bien entendido.

y es que en el fondo se trata de eso. Una vez se-llado por el Consejo, urbi et orbi, emocional mente elcompromiso con una afirmación, quizás simple, perosugestiva: ceeljuez de Puerto del Rosario vestido deO'Artagnan ••, recibida además por una triple vfa deautoridad (policial, polftica y gubernativo-judicial), ypuesto en marcha el correspondiente proceso en losmass-media (Televisión Española, como los suce-sos de Reinosa le dejaban mucho t iempo libre, hizoincluso un dibujito muy gracioso), retroceder hubie-ra sido demasiado fuerte.

70

No parece abusivo decir que pudiera estarse anteuna plasmación posmoderna de la filosoffa inquisiti-va de la prueba judicial contenida en el brocardo me-dieval: in atrocissimis leviores coniecturae sufficiuntet licet iudici jura transgredi. O sea, algo tan tremen-damente real como la vida misma: cuanto más re-dondas, más graves y más asumibles por su plasti-cidad son las acusaciones, más débiles pueden per-

mitirse ser las pruebas, más legftima aparece antela opinión la expedit ividad e incluso la l igereza del juic io.

Por eso decfamos al principio que hay casos enlos que la lógica de la prueba, la epistemologfa sim-plemente jurfdica se quedan sencillamente a mitadde camino, no explican nada o, al menos no lo ex-plican todo. Sin duda porque prevalece el mundo, al-gunas cosas del mundo, sobre el contenido de lasactas, q ue e s lo q ue d em an da o tro tip o d e co -nocimiento ...

Es una pena que en este caso el acto que s irvepara i lustrar esa conclusión pesimista se haya pro-ducido precisamente en el ámbito del órgano, de los

órganos que t ienen el deber, parece que legal, perodesde luego cultural y moral de l levar la racionali-dad tan lejos como sea posible en el campo de laaplicación de la ley. Part icularmente cuando essancionadora.



EL RECURSO DE AMPARO(2.a edición)José L. Cascajo Castro

y Vicente Gimeno Sendra

LEGISLACION PROCESALLABORALEdición de Juan Luis Gómez Colomer

DERECHO PROCESAL CIVIL,LABORAL Y CONTENCIOSOADMINISTRATIVO. Parte General.Antonio María Lorca Navarrete

COMUNIDADES EUROPEAS.Textos básicos.Edición de Julio D. González Campos

y Manuel Desantes Real

LEGISLACION ORGANICAy PROCESAL.Sistematizaday concordadaEdición de Juan Montera Araca (coordinador),

Manuel Ortells Ramos, Juan Luis Gómez

Colomer, Blanca Pastor Borgoñón, María José

Marcarell Navarro, Silvia Barana Vilar,

José Antonio Rodríguez Pedrera e Ignacio

Agreda Prieto.

DERECHO PROCESAL PENAL(2.a edición).

Antonio María Lorca Navarrete

LEY ORGANICA DEL PODERJUDICIAL Y ESTATUTOSORGANICOS (4.a edición).Edición de V íctor Moreno Catena

EL PODER JUDICIALPerfecto Andrés Ibáñez

y Claudio Movilla Alvarez

JUSTICIA CONSTITUCIONALEdición de Miguel Sánchez Morón

ASPECTOS PROCESALESDE LA EXTRADICION

EN DERECHO ESPAÑOLBlanca Pastor Borgoñón

JURISPRUDENCIA REGISTRAL(1978,1985 )Edición de Manuel Amorós Guardiola

y Antonio Pau Pedrón

EL CONFLICTO ENTREORGANOS CONSTITUCIONALESFrancisco Javier García Roca

JUSTICIA ADMINISTRATIVAEdición de Rafael Femández Montalvo

EL TRIBUNALCONSTITUCIONAL.Formulariosy doctrina procesal.

Nicolás Pérez-Serrano Jáuregúi

LA ARGUMENTACION MORALDEL TRIBUNAL SUPREMO( 1940,1975)Carlos Pérez Ruiz

LA SENTENCIA EXTRANJERAEN ESPAÑA Y LA COMPETENCIADEL JUEZ DE ORIGENAlfonso Luis Calvo Cara vaca

TRIBUNAL CONSTITUCIONALY DIVISION DE PODERESJavier Pérez Royo

JUZGADOS Y TRIBUNALESESPAÑOLES. Orígenes y atribuciones

antes y después de la Ley Orgánicadel 1 de julio de 1985.Alberto Montón Redondo

EL REPARTO COM~ETENCIALEN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONALFrancisco Tomás y Valiente

LAS CONSECUENCIAS

I

Revista 04 Septiembre 1988

Documents

Transcript of Revista 04 Septiembre 1988