OBS.: Este resumo de aula no substitui a leitura obrigatria das bibliografias recomendadas.-___________________________________________________________________________

TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL

1 Consideraes Preliminares O Direito Comercial, que junto ao Direito Civil forma o que se denomina Direito Privado, assim dividido sistemtico e unicamente para fins didticos (uma vez que o Direito, verdadeiramente uno, se inter-relaciona em todos os seus ramos), surge como sistema de resoluo e organizao de atos relativos ao comrcio muito depois da adoo do conceito de comrcio, que praticado pela sociedade desde os seus mais remotos tempos. Assim, o Direito Comercial surge como sistema na Idade Mdia, por meio do desenvolvimento das corporaes de ofcio, formadas pela burguesia que vivia do comrcio junto aos feudos, e que estipulava regras jurdicas mais dinmicas e prprias de suas atividades, diferente das regras do Direito Romano e Cannico. Cumpre ainda observar que o Direito Comercial, em sua evoluo, passa por trs fases, a seguir sucintamente descritas:

perodo subjetivista: as regras eram formuladas com acentuado carter corporativo e havia primazia na observncia dos costumes locais;

perodo objetivista: iniciado com o liberalismo econmico preconizado pela burguesia, consolida-se com o Cdigo Comercial francs, que influencia a criao do Cdigo Comercial brasileiro;

perodo correspondente ao Direito Empresarial: Em evoluo e abraado pelo novo Cdigo Civil, leva em conta a organizao e efetivo desenvolvimento de atividade econmica organizada.

Conceito de Direito Comercial Prestadas as informaes acima, podemos conceituar Direito Comercial como o complexo de normas jurdicas que regulam as relaes derivadas das indstrias e atividades que a lei considera mercantis, assim como os direitos e obrigaes das pessoas que profissionalmente as exercem, de acordo com as lies do jurista Joo Eunpio Borges. Fbio Ulha Coelho, por sua vez, em sua obra Curso de Direito Comercial, apresenta conceito ligeiramente diverso, todavia, mais em forma que em contedo. Vejamos: Direito

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Comercial a designao tradicional do ramo jurdico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superao dos conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econmicas de produo ou circulao de bens ou servios de que necessitamos todos para viver.

1.2. Importncia da Definio e Proteo de Comerciantes e Empresrios Comerciantes e empresrios so considerados agentes econmicos fundamentais, pois geram empregos, tributos, alm da produo e circulao de certos bens essenciais sociedade e, por isso, a legislao comercial traz uma srie de vantagens para o comerciante. Assim que a eles so deferidos institutos que do efetividade ao princpio da preservao da empresa, de origem eminentemente neoliberal em razo da necessidade de proteo ao mercado, relevante para o desenvolvimento da sociedade em inmeras searas, a exemplo da falncia, da recuperao judicial, da possibilidade de produo de provas em seu favor por meio de livros comerciais regularmente escriturados etc.

1.3. O Comerciante e o Regime Jurdico de Direito Comercial Todos os institutos acima referidos, oferecidos aos comerciantes pessoas fsicas e jurdicas, ante a necessidade da dita proteo destes, so instrumentos do que se denomina regime jurdico de Direito Comercial. Com efeito, apesar de formar junto ao Direito Civil o que se denominou direito privado, e por emprestar o Direito Civil inmeros conceitos, diverso em razo de sua maior amplitude, a que se denomina cosmopolitismo; menos formal, e por assim dizer, mais simples sem ser, contudo, simplista; e por fim, mais elstico, uma vez que exige maior dinmica ante as inovaes que diuturnamente se operam no comrcio, seu objeto.

2. Teorias Existem teorias que se propem a definir todos aqueles que se amoldam ao conceito de comerciante. Essas teorias encontram-se abaixo definidas.

2.1. Teoria dos Atos de Comrcio Adotada pelo Cdigo Comercial de 1850 e regulamentada pelo Decreto n. 737/1850, j revogado, leva em conta a atividade desenvolvida, exigindo a prtica de atos de comrcio como critrio identificador do comerciante. O Decreto n. 737 de 1850, em seu artigo 19, enuncia os atos de comrcio. Atualmente, apesar de revogado, vem sendo utilizado como parmetro para a identificao da pessoa como comerciante e sua conseqente sujeio Lei de Falncias.

Dos atos de comrcio De acordo com as disposies legais e interpretao destas fornecidas pela doutrina e jurisprudncia, tm-se em regra os seguintes atos de comrcio:

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Compra, venda ou troca de bens mveis ou semoventes em atacado ou varejo, industrializados ou no, para revenda ou locao.

A compra dos produtos dos comerciantes para consumo como destinatrio final, pelos clientes, tem de gerar lucro, seno ser vista como compra de natureza civil. Atividades bancria, de transporte de mercadoria, de seguro, entre outras, tambm so consideradas atos comerciais, segundo a teoria em estudo. A compra e venda de bens imveis esto excludas do Direito Comercial por expressa disposio do Cdigo Comercial, em seu artigo 191.

Atos de comrcio por determinao legal, de acordo com a Lei n. 6.404/76, artigo 2., 1. (Lei das Sociedades por Aes).

Toda sociedade annima subordina-se ao regime jurdico mercantil, independentemente do seu objeto social. Nesse passo, ainda que se dedique compra e venda de bens imveis, as sociedades annimas sero comerciais.

Empresas de Construo e Incorporao, nos termos da Lei n. 4.068/62. As empresas de construo so consideradas comerciais, por determinao legal, desde a edio dessa Lei, posteriormente revogada pela Lei das Duplicatas, em 1968.

2.2. Teoria da Empresa Em razo da evoluo operada no comrcio mundial, notadamente com a difuso e aquisio de importncia da prestao de servios, doutrina e jurisprudncia, com o fim de proteger determinadas empresas que no se enquadram nos atos de comrcio, e conseqentemente sujeit-las aos benefcios do regime jurdico de Direito Comercial, passou-se a fazer amplas interpretaes das regras existentes. Assim, a ttulo de exemplo, empresas antes no sujeitas ao processo falimentar, menos gravoso que a insolvncia civil, passaram a ser objeto de falncia. Quanto s interpretaes, temos a agncia prestadora de servios de publicidade que, em que pese a oferecer primordialmente servios, a interpretao ampla dos tribunais possibilita sua falncia por entender que, em muitos de seus servios, h compra e revenda de espaos publicitrios, bens mveis incorpreos. Para que se tornasse desnecessria tais interpretaes amplas, verdadeiras ginsticas legislativas, foi criada a Teoria da Empresa, que nasceu na Itlia e desenvolveu-se para corrigir falhas da teoria dos atos de comrcio, conforme dito. Para identificar o empresrio, desconsidera-se a espcie de atividade praticada (atos de comrcio ou no), e passa a considerar a estrutura organizacional, relevncia social e a atividade econmica organizada para o fim de colocar em circulao mercadorias e servios. Essa teoria, adotada pelo novo Cdigo Civil acaba com a dicotomia comerciante/no-comerciante determinada pela teoria dos atos do comrcio. Na prtica, a teoria da empresa j vigia no Brasil, pois o nico efeito da teoria dos atos do comrcio ainda efetivo, embora mitigado pelas elsticas interpretaes judiciais, o poder de sujeio ou no de determinadas empresas ao regime falimentar empresarial. Exemplo1: A Lei de Locao diferenciava o locatrio comerciante do no comerciante. Hoje esta distino inexiste, sendo o locatrio residencial ou no-residencial, nos termos da Lei n. 8.245/91.

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Exemplo2 : O Cdigo de Defesa do Consumidor determina que aquele que oferece produtos ou servios est servindo ao consumidor, seja este comerciante ou no.

Empresa Modernamente conceitua-se empresa como uma atividade econmica organizada, para a produo ou circulao de bens ou servios, exercida profissionalmente pelo empresrio, por meio de um estabelecimento empresarial. O referido conceito tem origem nas lies do autor italiano Alberto Asquini, formulador de quatro critrios para a conceituao de empresa. Assim, ante o critrio multi-facetrio desenvolvido por Asquini, temos:

a) Perfil objetivo De acordo com o perfil objetivo, empresa um estabelecimento, um conjunto de bens

corpreos e incorpreos reunidos pelo empresrio, para o desenvolvimento de uma atividade econmica.

b) Perfil subjetivo Adotado o critrio subjetivo para conceituarmos empresa, temos que esta o prprio

sujeito de direitos, o empresrio, que organiza o estabelecimento para o desenvolvimento de uma atividade econmica.

c) Perfil Corporativo De acordo com o perfil corporativo, empresa o conjunto formado pelo fundo de

comrcio (estabelecimento comercial), o qual compreende bens corpreos e incorpreos; e os trabalhadores, recursos humanos utilizados na execuo da atividade econmica a que a empresa se prope.

d) Perfil funcional Caracteriza-se por uma atividade econmica organizada, para a produo e

circulao de bens ou servios, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresrio. o critrio adotado pela doutrina brasileira para a conceituao de empresa e, destarte, serve de parmetro para todos os atos normativos que regem a atividade empresarial, notadamente o novo Cdigo Civil. Com efeito, de acordo com o novo Cdigo Civil, empresrio todo aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios (artigo 966). O novo Cdigo Civil exclui ainda o profissional liberal, o artista e outros que exeram atividade predominantemente intelectual, do conceito de empresrio, ainda que tenham o concurso de auxiliares ou colaboradores. Porm, excepcionalmente os admite como empresrios caso seja adotada uma estrutura empresarial, organizando fora de trabalho alheia que constitua elemento da empresa. Assim, a ttulo de exemplo, um mdico que contrata outros mdicos, enfermeiras, secretria, formando assim uma clnica com estrutura empresarial, e no um singelo consultrio, ser caracterizado como empresrio.

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2.3. Conceito de Comerciante Comerciante, conforme dito, todo aquele que pratica algum ato de comrcio, incluindo-se, por determinao legal, as atividades de construo, ou aquelas empresas que se organizam sob a forma de sociedade annima. Inclui-se ainda todos aqueles que a jurisprudncia assim considerar, mediante interpretao ampliativa da teoria dos atos de comrcio, que alm de outorgar efetividade ao princpio da preservao da empresa, de larga utilizao em sede de direito falimentar, surge tambm como forma de fomento aplicao da teoria da empresa, j explicitada. O comerciante pode ser pessoa fsica (comerciante individual), assim entendido aquele que exerce individualmente os atos de comrcio, ou ainda pessoa jurdica, hiptese em que surge a figura da sociedade comercial, matria afeta ao direito societrio, a ser oportunamente estudado.

2.4. Critrios Identificadores de Comerciante Contrapem-se, de acordo com a doutrina, dois critrios para a identificao de comerciante, a saber: o critrio formal e o critrio real. De acordo com o critrio real, para a identificao de comerciante e conseqentemente a adoo do regime jurdico de direito comercial aos atos por este praticado, considera-se a atividade efetiva e realmente exercida, independentemente de sua regularidade (inscrio no rgo do Registro da Empresa); De modo diverso, o critrio formal utiliza-se de expedientes tcnicos para a identificao de comerciante, admitindo como tal somente aqueles formalmente registrados em rgos pblicos; assim, permite a diferenciao do comerciante regular daqueles que possuem atuao irregular. A doutrina clssica aponta, com meridiano acerto, diferena conceitual entre comerciante de fato e comerciante irregular. De acordo com suas disposies, o comerciante de fato no possui sequer seus atos constitutivos formalizados, escritos, operando, como o prprio nome diz, de fato. De modo diverso, considerado comerciante irregular aquele que possui contrato escrito, todavia no levado a registro no rgo competente. Modernamente, registra-se que, em que pese s diferenas terminolgicas entre comerciante irregular e de fato, inexistem distines prticas, notadamente quanto s conseqncias do regime jurdico a ser aplicado entre ambos. Assim, a ttulo de exemplo, tanto o comerciante irregular quanto o de fato no podero requerer a falncia de seus devedores. Para que o comerciante exera regularmente seu comrcio, deve arquivar seus atos constitutivos, aps a devida elaborao, com observncia dos critrios legais, no rgo oficial de registro das empresas mercantis, denominado Junta Comercial, subordinado em parte ao Estado em que se situa, e em parte ao Departamento Nacional do Registro do Comrcio, autarquia federal de regime especial, ligada ao Sistema Nacional de Registro de Empresa (SINREM), responsvel pela regulamentao das atividades de registro no pas, conforme oportunamente se ver.

2.5. Impedimentos Para o Exerccio do Comrcio A rigor, qualquer um pode ser comerciante, porm, a lei impe alguns impedimentos a determinadas pessoas.

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Desse modo, no podem exercer atividade comercial, dentre outros:

o falido, enquanto no reabilitado, nos termos da Lei de Falncias; o agente pblico (de forma direta) nada impede, porm, que ele participe de

sociedade, como scio cotista, acionista ou comanditrio, desde que no ocupe cargo de administrao, de controle, e desde que no seja majoritrio;

Cumpre registrar que na expresso agente pblico, acima utilizada, enquadram-se todos aqueles que se ligam administrao pblica e encontram-se proibidos de comerciar, nos termos da Lei. Desta feita, os membros de poder, os oficiais militares, entre outros.

os incapazes, na forma da lei civil;

Aqui, cabe distinguir que proibio no se confunde com falta de capacidade para exercer a atividade comercial. As pessoas proibidas de comerciar possuem capacidade plena para a prtica dos atos de comrcio. No entanto, a ordem jurdica vigente decidiu por vedar-lhes o seu exerccio. O menor que se estabelece com economia prpria, adquire capacidade para o exerccio do comrcio, nos termos da lei. Diverge a doutrina apenas quanto idade mnima para que o menor seja considerado capaz de comerciar. Majoritariamente, tem-se que a idade mnima para que o menor exera tal direito 16 (dezesseis) anos de idade.

2.6. Obrigaes Comuns a Todos os Comerciantes Para que a atividade empresarial se mantenha regular por todo o tempo em que perpetrada, algumas obrigaes so impostas aos comerciantes. Assim, podemos vislumbrar, a priori, trs obrigaes principais:

arquivar atos constitutivos na Junta Comercial (rgo do registro das empresas mercantis);

escriturar regularmente os livros comerciais obrigatrios, alm dos facultativos que porventura faam a opo de utilizar;

levantar balano patrimonial periodicamente, entendendo-se como obrigatrio o levantamento, no mnimo, anual.

Obrigao de arquivar atos constitutivos na Junta Comercial As normas de registro das empresas mercantis esto disciplinadas na Lei n. 8.934/94 Lei do Registro Pblico das Empresas Mercantis e atividades afins (LRE). Com efeito, a referida lei dispe sobre os rgos que compem o sistema de registros, suas atribuies, as regras para registros de empresas etc.:

a) rgos do Registro de Empresa

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O registro de empresa composto de um rgo central, que orienta a atuao de outros dois rgos de operao. Vejamos:

Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis (SINREM): o rgo central do registro de empresa, ligado ao Ministrio da Indstria, Comrcio e Turismo. Tem em sua composio o DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comrcio), autarquia federal de regime especial; e as Juntas Comerciais.

Departamento Nacional do Registro do Comrcio (DNRC): trata-se de autarquia federal de regime especial, conforme dito, e tem como funes principais, nos termos do artigo 4 da Lei de Registro de Empresa: superviso e coordenao, no plano tcnico, dos rgos de registro. Funciona

tambm como segunda instncia administrativa; expedio de normas e diretrizes gerais relativas ao registro; soluo de dvidas e controvrsias oriundas do registro.

Juntas Comerciais: so rgos de execuo do registro das empresas mercantis. Em sntese, pode ser considerada como o local em que os registros so efetivamente realizados. No plano tcnico, subordinam-se ao Departamento Nacional do Registro do Comrcio (DNRC). Administrativamente, subordinam-se aos Estados a que pertencem, uma vez que, ainda que em parte, recebem verbas e servidores do Estado a que se vinculam.

Atos de registro de empresa O ordenamento dos atos do registro de empresa, previsto nas disposies da Lei n. 8.934/94 muito simples e compreende trs atos:

Matrcula: a matrcula se refere aos agentes auxiliares do comrcio. Assim, so matriculados nas Juntas Comerciais, sob a superviso e segundo as normas do Departamento Nacional do Registro do Comrcio os leiloeiros, tradutores pblicos, administradores de armazns-gerais, trapicheiros (responsveis por armazns gerais de menor porte destinados importao e exportao), entre outros. A matrcula uma condio para que eles possam exercer tais atividades paracomerciais.

Arquivamento: o arquivamento o ato pelo qual os comerciantes, pessoas fsicas ou jurdicas, fazem o seu registro nas Juntas Comerciais. Diz respeito ao comerciante individual e sociedade comercial. Compreende atos de constituio, alterao e dissoluo das sociedades, inclusive. O contrato e o Estatuto social so arquivados perante a Junta Comercial.

Autenticao: refere-se aos instrumentos de escriturao, ou seja, aos livros comerciais. A autenticao condio de regularidade dos referidos documentos. Assim, um livro comercial, deve ser levado Junta Comercial para autenticao, e neste ato ter todos os requisitos que devem ser observados na escriturao, fiscalizados.

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O artigo 35, inciso VI, da Lei n. 8.934/94 dispe que no sero arquivadas alteraes contratuais ou estatutrias por deliberao majoritria do capital social, quando houver clusula restritiva. Para se excluir um scio minoritrio nesta hiptese, deve-se tentar a via judicial, j que a Junta Comercial est proibida de arquivar alteraes contratuais quando houver clusula restritiva.

a) Inatividade da empresa mercantil considerada inativa a firma individual ou a sociedade comercial que, durante dez anos consecutivos, no arquivar nenhuma alterao contratual ou no comunicar Junta Comercial que se encontra em atividade. Como efeito, tem-se que, se for considerada inativa pela Junta Comercial, ter seu registro cancelado (artigo 60 da Lei de Registro Pblico das Empresas Mercantis e atividades afins). com o registro na Junta Comercial que o nome empresarial passa a gozar de proteo jurdica. O nome comercial consiste na firma ou denominao com a qual o comerciante se apresenta, em suas relaes comerciais, a ser oportunamente estudado. O comerciante que no cumprir a primeira obrigao (arquivar atos constitutivos na Junta Comercial) ser considerado comerciante irregular ou de fato. O arquivamento no pressuposto para se desenvolver a atividade comercial, mas sem o preenchimento deste requisito sua atividade ser considerada irregular, e conseqentemente sofrer sanes, alm de restries quanto aos benefcios que o regime jurdico de direito comercial lhe proporciona.

b) Sanes impostas ao comerciante irregular ou de fato Artigo 97, pargrafo primeiro da Lei de Falncia: o credor empresrio que no

comprova sua regularidade no tem legitimidade ativa para requerer a falncia de outro comerciante, embora possa habilitar o seu crdito. Pode, contudo, ter sua falncia decretada a pedido dos seus credores, assim como pedir autofalncia.

Artigo 48, da Lei de Falncia: o devedor irregular ou de fato no pode requerer os benefcios da recuperao de empresas.

Artigo 379 do Cdigo de Processo Civil: os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam tambm a favor do seu autor no litgio entre comerciantes. O comerciante que no escritura regularmente seus livros, alm de os livros irregulares fazerem prova contra ele, no pode se valer da eficcia probatria em seu favor. Tambm no pode propor ao de verificao de contas, para com base em seus livros, requererem a falncia de outro comerciante. Com efeito, esta previso importante, pois o pedido de falncia com base na impontualidade (artigo 1, Lei de Falncias) exige o protesto do ttulo. Mas nem sempre o crdito est legitimado por ttulos, podendo, neste caso, haver a verificao de contas, para apurao do crdito.

Artigo 178, da Lei de Falncia: considera-se crime falimentar a inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa.

Obrigao de escriturar regularmente os livros comerciais obrigatrios a) Livros comerciais

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Os livros comerciais podem ser obrigatrios e facultativos, subdividindo-se em comuns e especiais, conforme abaixo:

Obrigatrios: por livros obrigatrios entendem-se aqueles, cuja escriturao deve ser inexoravelmente observada pelos comerciantes. Subdividem-se em comuns e especiais: Comuns: a escriturao imposta a todos os comerciantes, sem qualquer

distino, sendo que sua ausncia implica sano. A nossa legislao prev apenas uma espcie, o Dirio (artigo 5 do Decreto- lei 486/69);

Especiais: a escriturao imposta a uma determinada categoria de comerciante, a exemplo do livro de Registro de Duplicatas, que exigido somente de quem emite duplicatas.

Facultativos: tm por objetivo auxiliar o comerciante no desenvolvimento de suas atividades econmicas. Exemplo: livro-caixa, livro-razo etc. A ausncia desses livros no gera qualquer sano, todavia, se for realizada a opo de escritur-los, deve a escriturao ser feita nos moldes da Lei n. 9.934/94.

Para que a escriturao mercantil seja regular e produza os efeitos jurdicos determinados pela lei, deve-se observar alguns requisitos intrnsecos e extrnsecos:

Intrnsecos: dizem respeito ao modo como devem ser escriturados os livros comerciais (seu contedo mnimo). O Decreto-lei n. 486/69, em seu artigo 2, define a forma de acordo com a cincia da Contabilidade. Assim, no podem conter rasuras, emendas, deve-se observar a cronologia, etc.

Extrnsecos: dizem respeito segurana que deve ser dada escriturao mercantil, ou seja, o cumprimento de suas formalidades essenciais (artigo 5 do Decreto-lei 486/69). Os livros devem conter termo de abertura, termo de encerramento e estarem autenticados pela Junta Comercial.

Obrigao de levantar balano patrimonial (artigo 1.179 do Cdigo Civil) Em regra, a periodicidade para a elaborao das demonstraes contbeis anual. Temos duas excees a considerar: as sociedades annimas que estabeleam em seu estatuto a distribuio de dividendos semestrais (artigo 204 da Lei das Sociedades Annimas) e as instituies financeiras (artigo 31 da Lei n. 4.595/64). O perodo para elaborao do balano e demais demonstrativos nesses casos semestral. O balano objetiva demonstrar o ativo, o passivo, o circulante das empresas e firmas individuais, dentre outros dados. As conseqncias decorrentes do descumprimento variam, conforme segue:

Sano penal, em face do artigo 168, pargrafo 1., da Lei de Falncia I elabora escriturao contbil ou balano com dados inexatos; II omite, na escriturao contbil ou no balano, lanamento que deles deveria constar, ou altera escriturao ou balano verdadeiros; III destri, apaga ou corrompe dados contbeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado;

Dificuldade de acesso a crdito bancrio ou a outros servios prestados pelos bancos;

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No ser possvel participar de licitao promovida pelo Poder Pblico (artigo 31, inciso I, da Lei n. 8.666/93);

No pode impetrar recuperao judicial (artigo 51, inciso II, da Lei de Falncia).

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ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL OU FUNDO DE COMRCIO 1 Conceito conjunto de bens corpreos e incorpreos reunidos pelo empresrio para o desenvolvimento de sua atividade econmica. Assim, torna-se foroso concluir que o estabelecimento comercial no se refere apenas ao local em si considerado, mas tambm ao acervo de bens. Segundo a doutrina, o fundo de comrcio apresenta natureza jurdica de universalidade de fato. Essa universalidade de bens (reunidos, organizados) pode apresentar valor econmico superior de seus bens separados. O fundo de comrcio compe o patrimnio do comerciante, mas no necessariamente corresponde totalidade desse patrimnio, pois o comerciante pode possuir bens no utilizados em sua atividade econmica, como, por exemplo, uma casa de praia. Conclui-se, por conseguinte, que o fundo de comrcio e o patrimnio do comerciante so institutos jurdicos distintos.

2 ALIENAO DO FUNDO DE COMRCIO (Trespasse) O estabelecimento empresarial, por integrar o patrimnio do empresrio, tambm garantia dos seus credores. Por esta razo, a alienao do estabelecimento empresarial est sujeita observncia de cautelas especficas, que a lei criou com vistas tutela dos interesses dos credores de seu titular. Em primeiro lugar, o contrato de alienao deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa oficial (art. 1144). Enquanto no providenciadas estas formalidades, a alienao no produzir efeitos perante terceiros. A alienao do fundo de comrcio se faz por meio do trespasse - contrato de alienao de fundo de comrcio que permite a transferncia do fundo de comrcio de um comerciante para outro.

O estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimnio de um empresrio (o alienante) e passa para o de outro (o adquirente). O objeto da venda o complexo de bens corpreos e incorpreos, envolvidos com a explorao de uma atividade empresarial. Nesse passo, cabe observar, que para que o comerciante possa alienar o seu fundo de comrcio, esse deve obter prvia anuncia dos credores existentes poca. Essa anuncia pode ser expressa ou tcita. A anuncia tcita ocorre quando os credores, aps serem notificados, deixam de se manifestar em contrrio nos 30 (trinta) dias seguintes. Em apenas uma hiptese est o comerciante dispensado da observncia dessa cautela: caso restem em seu patrimnio bens suficientes para a solvncia do passivo. A contrario senso, se o comerciante aliena o estabelecimento comercial sem a anuncia dos credores, no possuindo bens suficientes para a solvncia do seu passivo, pode ter declarada sua falncia, com fundamento no art. 94, inc. III, alnea c, da Lei de Falncia. Decretada a falncia nessas circunstncias, o ato da alienao ser considerado ineficaz em relao massa falida do alienante, cabendo ao administrador judicial arrecadar o fundo de comrcio. No tocante ao restabelecimento do alienante na mesma praa, antes da vigncia do novo Cdigo Civil, a doutrina ptria, em sua maioria, defendia que a clusula de no-restabelecimento encontrava-se implcita em qualquer contrato de alienao de

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estabelecimento comercial (trespasse); por entender que essa providncia impossibilitaria o restabelecimento do alienante em concorrncia com o adquirente, geralmente com a atrao para o novo local de seus negcios da clientela que se formou no antigo. Impedindo-se, assim, o enriquecimento indevido do alienante, por meio do desvio eficaz da clientela. No entanto, desde a entrada em vigor do novo Cdigo Civil de 2002, na omisso do contrato, o alienante de estabelecimento comercial no pode restabelecer-se na mesma praa, concorrendo com o adquirente, no prazo de cinco anos seguintes ao negcio, sob pena de ser obrigado a cessar suas atividades e indenizar este ltimo pelos danos provenientes de desvio eficaz de clientela, sobrevindos durante o perodo do restabelecimento (art. 1147). No que respeita s obrigaes, o passivo regularmente escriturado do alienante transfere-se ao adquirente do estabelecimento empresarial. Todavia, continua o alienante responsvel por este passivo, durante certo prazo (um ano, contado da publicao do contrato de alienao, para as obrigaes vencidas antes do negcio; e contado da data de vencimento para as demais). Na hiptese de transferncia do estabelecimento, portanto, o adquirente ser sucessor do alienante, podendo os credores deste demandar aquele para cobrana de seus crditos

OBSERVAES: o contrato de trespasse pode dispor especificamente acerca da transferncia, total ou parcial, do passivo, por ato volitivo das partes contratantes.

crditos trabalhistas: art. 448 da Consolidao das Leis do Trabalho. Consagra a imunidade dos contratos de trabalho em face da mudana na propriedade ou estrutura jurdica da empresa, o empregado pode demandar o adquirente ou o alienante, indiferentemente.

crditos fiscais: art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional, em que a responsabilidade do adquirente ser subsidiria, se o alienante continuar a exercer atividade econmica; ou integral, se o alienante no mais explorar o comrcio.

Cumpre observar, que nas excees legais supramencionadas, o adquirente do estabelecimento ter direito de regresso em razo dos encargos assumidos junto ao credor trabalhista ou fiscal do antecessor.

3 BENS CORPREOS Os bens corpreos (mercadorias, equipamentos, instalaes, veculos etc.) no interessam ao Direito Comercial porque a sua proteo jurdica cabe ao Direito Civil (proteo possessria, responsabilidade civil) e ao Direito Penal (crime de dano, roubo etc.).

4 BENS INCORPREOS Os elementos incorpreos que compem o fundo de comrcio so:

ponto comercial; nome comercial;

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propriedade industrial.

4.1. Ponto Comercial ou Propriedade Comercial o local em que se encontra o estabelecimento empresarial. A proteo jurdica do ponto decorre da sua importncia para o sucesso da empresa. A Lei n. 8.245, de 18.10.1991, (Lei de Locaes), protege o ponto comercial, concedendo ao locatrio o direito de renovao compulsria do contrato de locao (no-residencial). As locaes prediais urbanas podem ser residenciais ou no residenciais. Interessam-nos as locaes no residenciais em que o locatrio autorizado a explorar, no prdio locado, uma atividade econmica (ou mesmo atividades filantrpicas, associativas). Assim, se o locatrio, na locao no-residencial, titular de direito de inerncia ao ponto e pode pleitear judicialmente a renovao compulsria do contrato de locao, esse contrato de locao empresarial. O direito de inerncia consiste no interesse, juridicamente protegido, do empresrio, relativo permanncia de sua atividade no local onde se encontra estabelecido.

a) Ao renovatria a ao judicial prpria que protege o direito de inerncia ao ponto. O prazo decadencial para a propositura da ao renovatria, previsto em lei, entre 1 ano a 6 meses antes do trmino do prazo do contrato a renovar. Assim, se o locatrio no conseguir acordo com o locador nesse perodo, deve ingressar com ao renovatria para assegurar o seu direito ao ponto. Como se trata de prazo decadencial, no se suspende nem se interrompe.

b) Requisitos cumulativos para a propositura da ao renovatria (art. 51 da Lei de Locaes)

que o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado (requisito formal);

que o prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de 5 anos (requisito temporal). Essa soma dos prazos dos contratos anteriormente assinados e ininterruptamente renovados por acordo amigvel, admitida pela lei, recebe a denominao accessio temporis. Pode ser utilizada pelo sucessor ou cessionrio do locatrio (Smula n. 482 do Supremo Tribunal Federal);

que a explorao da atividade econmica, no mesmo ramo, ocorra pelo prazo mnimo e ininterrupto de 3 anos (requisito material).

c) Hipteses em que o locador pode retomar o imvel em virtude do direito de propriedade constitucionalmente garantido (art. 5., inc. XXII, da CF)

Insuficincia da proposta apresentada pelo locatrio (art. 72, inc. II, da Lei de Locaes).

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Proposta de terceiro em melhores condies (art. 72, inc. III, da Lei de Locaes): nessa hiptese, nada impede que o locatrio cubra a oferta do terceiro. A proposta do terceiro deve ser comprovada documentalmente, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicao do ramo a ser explorado, no podendo o mesmo ser desenvolvido pelo locatrio. Havendo a retomada, sob esse fundamento, caber ao locatrio o direito a uma indenizao pela perda do ponto, solidariamente devida pelo locador e o proponente (art. 75 da Lei de Locaes). Realizao de obras no imvel pelo locador, por determinao do Poder Pblico ou por iniciativa prpria, para valorizao do seu patrimnio. Caso a retomada tenha por base estes fundamentos (obras prprias ou determinadas pelo Poder Pblico), e as obras no se iniciem no prazo de 3 meses, a contar da data da desocupao do imvel, caber ao locatrio uma indenizao pela perda do ponto. Uso prprio do locador ou transferncia de fundo de comrcio de sua titularidade, de titularidade de ascendente, descendente ou cnjuge, ou de sociedade por estes controlada. Esse fundo de comrcio deve existir h pelo menos 1 ano. O fundo de comrcio no poder, ainda, dedicar-se mesma atividade econmica exercida pelo locatrio que ir desocupar o imvel (art. 52, inc. II, da Lei de Locaes).

d) Locao em shopping center O empresrio que se dedica ao ramo dos shopping centers exerce uma atividade econmica peculiar, pois no se limita a simplesmente manter um espao apropriado concentrao de outros empresrios atuantes em variados ramos de comrcio ou servio. A sua atividade no se resume locao de lojas, aleatoriamente reunidas em um mesmo local. Ele, decididamente, no um empreendedor imobilirio comum.

d.1. Caractersticas peculiares do contrato de locao em shopping center O valor locatcio pode ser composto por parcelas fixas e parcelas variveis

(normalmente um percentual sobre o faturamento do locatrio). Obrigatoriedade do locatrio filiar-se associao de lojistas, pagando para tanto

uma contribuio mensal. Obrigatoriedade do pagamento da res sperata, que consiste em uma prestao

retributiva das vantagens de se estabelecer em um complexo comercial que j possui clientela constituda. Essa espcie de prestao no se encontra regulada em lei, sendo negocial.

d.2. Peculiaridades quanto ao renovatria e ao direito de retomada No cabe a retomada para uso do prprio locador, com fundamento no art. 52, inc.

II, da Lei de Locaes, nos termos do art. 52, 2., do mesmo estatuto. O locador pode retomar o imvel sob o fundamento de melhor organizao do

empreendimento ou planejamento de distribuio do espao denominado de tenant mix.

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4.2. Nome Comercial ou Empresarial a) Conceito Nome comercial aquele com base no qual o comerciante desenvolve as suas atividades, adquirindo direitos e assumindo obrigaes. Esse instituto disciplinado pela Lei n. 8.934/94, que regulamenta o Registro de Empresas Mercantis.

b) Espcies Firma ou razo social: quanto estrutura, constituda com base no nome civil do comerciante individual ou dos scios de determinadas sociedades comerciais. No tocante funo constitui tambm a assinatura do comerciante. Denominao: quanto estrutura, composta com base no nome civil dos scios de determinadas sociedades ou com base em uma expresso lingstica distinta, qual seja, o elemento fantasia. No que se refere funo, constitui exclusivamente elemento de identificao do comerciante, no se prestando a outra serventia. Assim, para efetiva distino entre firma e denominao, conclui-se necessria a considerao da funo exercida pelo nome empresarial, uma vez que ambas podem adotar um nome civil para sua formao. A regra geral a de que somente as sociedades por aes e as sociedades por quotas de responsabilidade limitada adotam denominao. As demais adotam, obrigatoriamente, firma (as excees so a sociedade por cotas de responsabilidade limitada e a sociedade em comandita por aes podem adotar tanto firma quanto denominao). A proteo jurdica ao nome empresarial resulta do registro na Junta Comercial. Essa proteo restringe-se aos limites territoriais de cada Estado, pois a Junta Comercial um rgo estadual. Nada impede, porm, que o comerciante requeira o registro ao Departamento Nacional do Registro do Comrcio (DNRC), com validade no mbito nacional.

4.3. Propriedade Industrial A vigente Lei de Propriedade Industrial (LPI Lei n. 9.279/96) aplica-se proteo das invenes, dos modelos de utilidade, dos desenhos industriais e das marcas.

a) Inveno e modelo de utilidade a.1. Inveno

todo produto original da inteligncia humana com alguma aplicao na indstria. Deve tambm ser nova.

a.2. Modelo de utilidade toda inovao introduzida na forma de objetos j conhecidos, de modo a melhorar a sua utilidade ou fabricao. No h uma novidade absoluta, mas sim uma novidade parcial,

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agregada a um objeto j conhecido. Ex.: inventa-se um mecanismo que engarrafa mais lquido. Para que a inveno e o modelo de utilidade possam ter proteo jurdica, deve o seu autor/criador requerer a concesso de uma Patente perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).

A patente conferir ao inventor o direito de explorao exclusiva do invento ou modelo de utilidade. Ela o nico instrumento de prova admissvel pelo Direito para a demonstrao da concesso do direito de explorao exclusiva da inveno ou do modelo de utilidade.

b) Requisitos Para que o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) possa emitir a patente, devero ser preenchidos os seguintes requisitos:

b.1. Novidade A criao deve ser desconhecida pela comunidade cientfica, tcnica ou industrial. Segundo a lei, para atender ao requisito da novidade, a inveno ou o modelo no podero estar compreendidos pelo estado da tcnica (tudo aquilo que considerado de domnio pblico anteriormente data do depsito do pedido da patente). No basta que sejam originais (carter subjetivo, diz respeito ao sujeito criador).

b.2. Aplicao industrial Deve ter alguma aplicao na indstria (art. 15 da Lei de Propriedade Industrial). Se apresentar criao puramente artstica, o invento ou o modelo sero protegidos pelo direito autoral, e no podero ser patenteados.

b.3. Atividade inventiva A inveno ou o modelo so dotados de atividade inventiva sempre que para um tcnico no assunto no decorram obviamente do estado da tcnica. Devem despertar nos tcnicos um sentido de real progresso.

b.4. No impedimento art. 8. da LPI. H impedimento legal para a patenteabilidade quando a inveno ou o modelo afrontar a moral, os bons costumes, a segurana, a ordem e sade pblica ou quando houver substncias resultantes de transformao do ncleo atmico ou se constituir de seres vivos (exceto os transgnicos, que podem ser patenteados, porque possuem caracteres no-alcanveis pela espcie em condies naturais).

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c) Vigncia da Patente: Modelo de utilidade: 15 (quinze) anos. Inveno: 20 (vinte) anos.

Esses prazos contam-se a partir do depsito do pedido de patente (protocolo no Instituto Nacional de Propriedade Industrial). Objetivando garantir ao inventor um tempo mnimo razovel de utilizao, o prazo de durao do direito industrial no pode ser inferior a 10 anos para as invenes e h 7 anos para os modelos, contados da expedio da patente (art. 40 da Lei de Propriedade Industrial). Assim, respeitadas essas normas, no h prorrogao em nenhuma hiptese do prazo de durao da patente. Aps esse prazo, as invenes passam ao domnio pblico e ao domnio da tcnica (no h mais o direito de explorao exclusivo). A patente confere o direito de explorao exclusiva (explorao direta), direito esse que pode ser transferido por meio do contrato de licena de uso, art. 61 da Lei n. 9.279/96 (explorao indireta). A licena compulsria (arts. 68 a 74 da Lei n. 9.279/96) se:

o titular da patente estiver exercendo os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econmico, comprovado nos termos da lei, por deciso administrativa ou judicial. Ocorre abuso quando o ato praticado objetiva domnio de mercado, eliminao de concorrncia e aumento arbitrrio de lucro.

o titular da patente no estiver explorando as obrigaes dela decorrentes; se a explorao no atender s necessidades do mercado ou houver ausncia de explorao (desuso). Concedida a primeira licena compulsria, o licenciado tem 1 ano para iniciar a explorao econmica da inveno ou modelo, sob pena de caducidade da patente, ou seja, o inventor perde o direito e o modelo ou a inveno caem no domnio pblico.

d) Extino da patente (art. 78 da Lei n. 9.279/96) A patente extingue-se pela:expirao do prazo de vigncia;

renncia de seu titular aos direitos industriais, ressalvado o direito de terceiros; caducidade, se, decorridos 2 anos do licenciamento compulsrio, ainda persistir o

abuso ou o desuso, pode ser declarada pelo Instituto Nacional de Proteo Industrial, de ofcio ou a requerimento de interessado no "caimento" da patente em domnio pblico;

falta de pagamento da taxa devida ao Instituto Nacional de Proteo Industrial, denominada retribuio anual";

falta de representante legal, devidamente qualificado e domiciliado no Pas, com poderes para represent-lo administrativa e judicialmente, inclusive para receber citaes, quando o titular domiciliado no exterior. A maioria dos nossos textos legais prev a obrigatoriedade de representante legal brasileiro para receber a citao em nome do estrangeiro, objetivando a proteo dos brasileiros que contratam com estrangeiros.

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A extino do direito industrial por qualquer um dos motivos informados enseja a subsuno do objeto ao domnio pblico.

e) Surgimento de inveno no curso de um contrato de trabalho Quando a inveno surge no curso de um contrato de trabalho, podem ocorrer trs hipteses:

a patente pertence ao empregador, se a criao decorre de um contrato de trabalho cujo objeto seja a prpria atividade inventiva. Ex.: uma sociedade contrata um cientista para desenvolver um trabalho. Ao empregado cabe o recebimento do salrio. Ao empregador, o direito patente;

a patente cabe ao empregado, se a criao for desenvolvida de forma desvinculada do contrato de trabalho e sem a utilizao dos meios de produo do empregador;

a patente cabe ao empregador e ao empregado, se a criao for desenvolvida com a contribuio pessoal do empregado se utilizando dos meios de produo do empregador.

A preferncia quanto explorao da patente do empregador, cabendo ao empregado a justa remunerao. Caso o empregador no explore ou desenvolva a patente, perder essa preferncia em favor do empregado.

f) Invenes no-patenteveis O art. 10 da Lei n. 9.276/96 relaciona as criaes intelectuais que no so consideradas invenes ou modelos de utilidade, no podendo ser protegidas por patente. Ex.: teses acadmicas, obras literrias, projetos arquitetnicos gozam de proteo como direito autoral, mas no como patente. No se podem patentear seres vivos naturais e materiais biolgicos. Exceo: microorganismos que atendam aos requisitos de patenteabilidade (novidade, aplicao industrial e atividade inventiva), como, por exemplo, a criao de um microorganismo transgnicos. g) Desenhos industriais g.1. Conceito Desenhos industriais (designs) so formas novas (plano tridimensional) de um produto industrial ou de um conjunto de linhas e cores (plano dimensional) que tm por objetivo aprimorar a sua ornamentao, proporcionando a possibilidade de um visual novo; no visa melhorar a utilidade. Servem, ainda, para distingui-los de outros do mesmo gnero. Ex.: novo formato de uma garrafa.So passveis de proteo jurdica a partir do registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial. O registro industrial tem carter de ato administrativo constitutivo, ou seja, o direito de utilizao exclusiva do desenho ou da marca no nasce da anterioridade em sua utilizao, mas sim da anterioridade do registro. O desenho industrial diz respeito forma dos objetos. A marca o signo que identifica produtos e servios.

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g.2. Requisitos O desenho industrial deve atender aos seguintes requisitos:

Novidade: no pode estar compreendido pelo estado da tcnica (art. 96 da Lei n. 9.279/96). O resultado visual deve ser indito. uma questo de tcnica.

Originalidade: configurao prpria, no encontrada em outros objetos, ou combinao com originalidade de elementos j conhecidos (art. 97 da Lei n. 9.279/96). A originalidade refere-se esttica.

Desimpedimento legal: situaes em que a lei veda o registro de desenho industrial (art. 100 da Lei n. 9.279/96).

g.3. Vigncia O prazo de vigncia do registro de desenho industrial de 10 anos, contados da data do depsito, prorrogvel por trs perodos sucessivos de 5 anos cada. Decorridos 25 anos, passa a ser compreendido pelo estado da tcnica, caindo em domnio pblico.

h) Marca h.1. Conceito Corresponde a todo sinal ou expresso que designa produtos e servios, estabelecendo entre consumidor e fornecedor uma identificao.

h.2. Espcies H quatro espcies de marca, tendo as duas ltimas sido introduzidas no sistema normativo ptrio pela Lei de Propriedade Industrial de 1996:

marca de produto (para a identificao do produto); marca de servio; marca de certificao: atesta a conformidade de produtos ou servios em relao a

determinadas normas ou especificaes tcnicas, notadamente quanto qualidade, natureza, ao material utilizado e metodologia empregada, fixadas por organismo oficial ou particular. Exs.: ISO 9000, selo de qualidade da Abrinq;

marca coletiva: utilizada para a identificao de produtos ou servios oriundos de membros de uma determinada entidade ou associao. Ex.: uma associao dos produtores de leite pode ter uma marca, uma cooperativa etc.

A proteo em favor da marca s ocorre com o registro perante o Instituto Nacional de Proteo Industrial.

h.3. Requisitos Para a marca ser registrada, deve ser atendido trs requisitos:

Novidade relativa

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A expresso ou smbolo que se quer utilizar no precisa ser absolutamente nova, mas nova deve ser a utilizao que se d a esses elementos. As marcas so protegidas dentro de determinados campos de atividade econmica (classes), excetuando-se as marcas de alto renome, que possuem proteo jurdica em todos os ramos de atividade econmica (ex.: Coca-cola, Nescau, Marlboro, Goodyear etc.). Essas excees so declaradas pelo prprio Instituto Nacional de Proteo Industrial. Cumpre observar que alguns defendem que o registro de determinada marca na categoria de alto renome ato discricionrio do Instituto Nacional de Proteo Industrial, insuscetvel de reviso pelo Poder Judicirio, seno quanto aos seus aspectos formais.

No-colidncia com marca notria Determina o art. 126, caput, da Lei n. 9.279/96 que a marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6. bis (I), da Conveno da Unio de Paris para Proteo da Propriedade Industrial, goza de proteo especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil. Assim, o Instituto Nacional de Proteo Industrial poder indeferir de ofcio pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida no pertencente ao solicitante. Conforme preleciona Fbio Ulha Coelho, o principal objetivo desse segundo requisito da registrabilidade a represso contrafao de marcas (a chamada pirataria). Essa prtica ilcita consiste em requerer o registro de marcas ainda no exploradas pelos seus criadores no Brasil, mas j utilizadas noutros pases. Demonstrada a notoriedade da marca, o empresrio poder requerer ao Instituto Nacional de Proteo Industrial a nulidade do registro anterior, bem como a concesso do direito industrial em seu nome. Deve-se resguardar o direito daquele que investe na propaganda. Conclui-se, por conseguinte, que a marca notoriamente conhecida possui proteo no Brasil dentro de um determinado ramo de atividade econmica, independentemente de registro, desde que assim registrada em outro pas signatrio da Conveno de Paris.

No impedimento O art. 124 da Lei n. 9.279/96 enumera as expresses e os smbolos que no podem ser registrados como marcas (ex.: Braso das Foras Armadas, sinais de programas, nmero isolado). O prazo de vigncia do registro de uma marca de 10 anos, prorrogvel por igual perodo, infinitamente (no passa a ser compreendida pelo estado da tcnica). Caso a sua utilizao no se inicie no prazo de 5 anos, a partir da concesso, ou haja suspenso da utilizao pelo mesmo perodo (5 anos), ocorrer a caducidade. Caduca uma patente se, decorridos 2 anos a contar da licena compulsria, esse prazo se mostrar insuficiente para prevenir ou sanar o abuso ou o desuso, salvo motivos justificveis (art. 80 da Lei n. 9.279/96). A Lei n. 9.279/96 traz, ainda, proteo a dois outros bens incorpreos: sinais ou expresses de propaganda e ttulos de estabelecimentos.

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Sinais ou expresses: so legendas, anncios, gravuras etc. que objetivam atrair a ateno do consumidor para determinados produtos ou servios (visam recomendar determinados produtos ou servios). Ex.: slogans. A proteo jurdica dos sinais ou expresses, assim como dos ttulos de estabelecimento, no se d por registro ou patente, mas sim por meio da tipificao de sua utilizao indevida como crime (art. 191 da Lei n. 9.279/96). Segundo a doutrina, a proteo deveria ser feita por meio de registro.

Ttulo de estabelecimento: so expresses ou qualquer outra designao do estabelecimento comercial. Ex.: Casas Pernambucanas (local em que se exerce atividade econmica).

Nome empresarial: identifica o sujeito de direito (o comerciante, pessoa fsica ou jurdica). Ex.: Silva e Pereira.

Marca: identifica o produto ou servio do comerciante. Ex.: Marca X.

As expresses que compem o nome empresarial podem ser as mesmas da marca e do estabelecimento. O Brasil unionista, signatrio de Conveno Internacional sobre a Propriedade Industrial. Assim, no admissvel a criao de distino entre nacionais e estrangeiros em matria de Direito Industrial. O Brasil reconhece o princpio da prioridade, pelo qual possvel a qualquer cidado de pas signatrio da Unio reivindicar prioridade de privilgio ou o registro industrial no Brasil, vista de igual concesso obtida anteriormente em seu pas de origem, desde que no prazo.

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DIREITO SOCIETRIO

INTRODUO

1 Conceito de sociedade empresria A sociedade empresria uma entidade dotada de personalidade jurdica, com patrimnio prprio, atividade empresarial e fim lucrativo.

2 O ato constitutivo da sociedade Procede-se constituio da sociedade atravs de um instrumento pblico ou particular, firmado por todos os scios, no qual se declaram as condies bsicas da entidade, inclusive nome, domiclio, capital social, cotas de cada scio, objeto social, forma de administrao, prazo de existncia e processo de liquidao. Esse ato constitutivo dever ser arquivado no registro de empresas.

3 Teorias contratualistas e anticontratualistas Mesmo quando a sociedade decorre de um acordo de vontades, lavra na doutrina forte controvrsia quanto natureza do ato constitutivo, entendendo alguns que no se teria a um contrato, mas sim um ato coletivo, de instituio ou corporativo, em virtude do qual as vontades se somariam, de forma paralela, sem portanto se contraporem. Com efeito, o contrato bilateral no se ajusta s caractersticas da sociedade, posto que nesta no ocorre partes contrapostas, como no comum dos contratos. No contrato de sociedade no h essa contraposio. Ao invs, as partes se conjugam para um fim comum substituindo o sinalagma em que se cruza os interesses, coloca-se a identidade de interesses, instrumentalizada na criao da sociedade. Destarte, no direito ptrio, a doutrina do contrato plurilateral desfruta atualmente de uma posio dominante.

4 Da desconsiderao da personalidade jurdica Ningum nega que as sociedades tem personalidade distinta da dos scios. Todavia, vem se afirmando gradativamente o entendimento de que a personalidade jurdica no deve constituir uma couraa acobertadora de situaes antijurdicas. Aos scios ou acionistas no ser dado utilizar a pessoa jurdica como um instrumento para fins a que no a destinara a ordem jurdica. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica seria aplicada sempre que, por m f, dolo ou atitude temerria a sociedade estivesse sendo empregada no para o exerccio regular do comrcio, mas para os desvios ou a aventuras de seus titulares. No tem essa doutrina o alcance de anular a personalidade jurdica, mas o de afasta-la em situaes especficas nas quais, com efeito, no tenha agido a sociedade segundo seus interesses, mas os scios que a manipularam como instrumento de pretenses pessoais. No Brasil, aludido instituto, vem disciplinado no artigo 50 do novo Cdigo Civil que, ao tratar da matria, emitiu conceituao escorreita, vazada nos princpios que lhe so prprios, e, como tal, capaz de corrigir excessos e impropriedades:

Art. 50 Em caso de abuso de personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigao sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

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Com o novo texto, condiciona a desconsiderao da personalidade jurdica ao seu uso abusivo, sendo portanto pressupostos do comprometimento dos bens particulares dos scios ou administradores a demonstrao de que a sociedade estava sendo desviada de seus prprios fins e interesses, ou que o patrimnio social era objeto de promscua confuso com os bens de scios ou administradores. A desconsiderao atingir ento os bens particulares dos scios ou administradores responsveis pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial.

O SCIO

5 A posio do scio perante a sociedade Entre o scio e a sociedade h uma relao de participao. Os bens da sociedade integram o cabedal da prpria pessoa jurdica, no cabendo ao scio parcela ou frao ideal desse patrimnio. Os scios recebem cotas ou aes da sociedade, que representam fraes do capital social. Essas cotas passam a integrar o patrimnio do scio. As cotas so para o scio a contrapartida dos bens transmitidos sociedade. Sendo titular de cotas sociais e, por conseguinte, participante da sociedade, o scio mantm em relao a esta direitos e deveres.

6 Direitos e deveres dos scios Direitos dos scios Direito de participar nos resultados sociais

O lucro remunera o capital investido. O pr-labore remunera o trabalho do scio na sociedade e, para receb-lo, basta previso no contrato social, no havendo a necessidade de trabalhar de fato.

Direito de fiscalizao da gerncia da sociedade Essa fiscalizao ocorre de duas formas:

por meio de exame de livros; por prestao de contas do gerente, na periodicidade prevista no contrato social.

Se o contrato social no mencionar, o gerente s prestar contas, extrajudicialmente, quando deixar o cargo. Judicialmente, o gerente pode prestar contas sempre que o Juiz determinar.

Direito de participar das deliberaes da sociedade A maioria quem decide sobre as deliberaes da sociedade. Se a maioria quiser o aumento do capital social, por exemplo, a minoria dever obedecer. Atualmente, possvel inserir no contrato social clusula que condicione a necessidade de unanimidade dos scios para certas alteraes contratuais, alm das que j exigem unanimidade. Se no houver essa clusula, valer o que a maioria decidir.

Direito de retirada, recesso ou dissidncia Qualquer um dos scios poder, imotivadamente, exercer o direito de retirada, recesso ou dissidncia, desligando-se da sociedade, se restar vencido em qualquer deliberao da maioria

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societria que importe em alterao do contrato social. Se, porm, a sociedade for contratada por prazo determinado, os scios no podero exercer esse direito.

Deveres dos Scios Integralizar as cotas subscritas O scio que no cumpre com a obrigao de integralizar o capital subscrito chamado de remisso. A sociedade poder optar pela cobrana do valor a ser integralizado ou por sua excluso. Se a sociedade decidir por excluir o scio remisso, poder adquirir sua cota, desde que o faa com fundos disponveis, sem ofensa ao capital social.

Responder pelas obrigaes sociais Os scios respondem pelas obrigaes sociais at o limite do valor do total do capital social subscrito e no integralizado.

7 A cota social A cota social representa uma frao do capital social e, em conseqncia, uma posio de direitos e deveres perante a sociedade. As cotas, portanto, funcionam como objeto do direito de propriedade. Os cotistas detm a sua propriedade. A integralizao das cotas se far em dinheiro ou qualquer outra espcie de bens suscetveis de avaliao em dinheiro. As cotas podero ser integralizadas desde logo, quando da criao da sociedade, ou, posteriormente, no prazo que for fixado, ou ainda de acordo com as necessidades da sociedade, conforme as chamadas que a administrao determinar.

8 Sociedade entre marido e mulher O artigo 977 do novo Cdigo Civil admite, amplamente, a sociedade entre os cnjuges, com exceo das hipteses em que o regime de bens seja o da comunho universal ou em que a separao de bens seja obrigatria.

9 Scio pessoa jurdica Os scios de uma sociedade tanto podem ser pessoas fsicas como pessoas jurdicas, indistintamente. Nada impede, at mesmo, que todos os scios de uma sociedade sejam pessoas jurdicas. Duas ou mais sociedades s vezes se renem para constituir uma outra sociedade destinada a desenvolver atividades de interesse comum ou complementares ao seu objeto, tendo-se ento um quadro social apenas composto de pessoas jurdicas. Devem, porm, ser ressalvadas as sociedades em nome coletivo e as sociedades em comandita simples, cujos scios devero ser necessariamente, pessoas fsicas.

10 Sociedade subsidiria e sociedade holding Subsidiria a sociedade que controlada por outra, e, enquanto holding a sociedade de controle. A holding assume a posio ativa controla; a subsidiria assume a posio passiva controlada. Existem sociedades que no tem nenhuma outra atividade que no seja a de controlar sociedades, sendo por isso chamadas holdings puras. Outras, alm das atividades de controle,

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desenvolvem operaes de natureza diversa (comerciais, industriais, financeira), recebendo a designao de holdings mistas ou operativas.

11 Sociedade unipessoal A sociedade unipessoal ou de um nico scio no admitida pelo direito brasileiro, em termos gerais. Todavia, j existe a subsidiria integral, que tem um nico scio e tambm permite-se a unipessoalidade temporria pelo espao de tempo decorrido de uma assemblia ordinria at a seguinte, respectivamente, previstas nos artigos 251 e 206, I, d da Lei n. 6.404/76. As sociedades em geral tambm admitem a unipessoalidade temporria por um prazo de at 180 dias, previso expressa no artigo 1033, IV do novo Cdigo Civil.

Classificao das Sociedades

Quanto forma de constituio as sociedades comerciais dividem-se em sociedades regulares e no-regulares.

12 Regulares Sociedades regulares so as que apresentam contrato escrito e registrado na Junta Comercial.

13 No-regulares So sociedades no-regulares aquelas que no possuem contrato escrito e registrado na Junta Comercial. A doutrina classifica as sociedades no-regulares em trs espcies:

Irregulares: possuem contratos escritos; todavia, no registrados na Junta Comercial competente;

De fato: possuem apenas contrato verbal.

Essa classificao apenas didtica, pois as duas espcies esto sujeitas ao mesmo regime jurdico. As sociedades no-regulares no tm legitimidade para o pedido de falncia dos seus devedores comerciantes, tampouco podem gozar dos benefcios da concordata; seus livros comerciais no tm eficcia probatria (salvo contra estas), bem como todos os seus scios respondero ilimitadamente, ainda que o contrato social disponha o contrrio.

Quanto ao Regime de Constituio e Dissoluo da Sociedade As sociedades comerciais quanto ao regime de constituio e dissoluo classificam-se em sociedades contratuais e sociedades institucionais.

14 Sociedades contratuais So constitudas a partir de um contrato social, podendo ser dissolvidas nas hipteses previstas em lei. Os arts. 1.033 a 1.038 do Cdigo Civil disciplinam as hipteses de dissoluo total, que devem existir sempre que no for possvel a dissoluo parcial, soluo priorizada em razo do princpio da preservao da empresa. Se ocorrer substituio dos scios, ser necessria a alterao do contrato. Nas sociedades contratuais, os scios possuem liberdade para mudar o contrato social, preenchidos os requisitos legais, diferentemente do que ocorre nas sociedades institucionais, nas quais o scio se agrega, no podendo, em regra, alterar o estatuto.

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So sociedades contratuais: sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade limitada.

Aqui cabe destacar: nas sociedades contratuais o capital social dividido em quotas e o titular de cada quota denomina-se scio.

15 Sociedades institucionais So constitudas a partir de um estatuto social, podendo ser dissolvidas por deliberao majoritria dos acionistas (assim denominados os integrantes de tais sociedades). A substituio dos acionistas feita por agregao, no sendo necessrio que participem do ato de constituio.

So sociedades institucionais: Sociedade annima; Sociedade em comandita por aes.

Cumpre ressaltar: nas sociedades institucionais o capital social dividido em aes e o titular de cada ao denomina-se acionista.

Quanto s Condies para a Alienao da Participao Societria Com relao s condies para a alienao da participao societria as sociedades

comerciais envolvem duas espcies de sociedades, quais sejam, sociedades de pessoas e sociedades de capital.

16 Sociedades de pessoas Nas sociedades de pessoas, as caractersticas pessoais dos scios tm relevncia para a sua constituio, desenvolvimento e sucesso. Assim, as sociedades de pessoas so as constitudas em funo da qualidade pessoal dos scios. Nelas no se admite a alienao da participao societria por um scio sem anuncia dos demais. Nas sociedades de pessoas, os scios tm direito de vetar o ingresso de estranho no quadro associativo. So sociedades de pessoas:

sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples.

17 Sociedades de capital Nas sociedades de capital, relevante a contribuio material dos scios em favor da sociedade. Esse tipo de sociedade constitudo visando, principalmente, o capital social, ou seja, a pessoa do scio irrelevante. Nesta espcie, a participao societria livremente transfervel a terceiros. So sociedades de capital:

sociedade em comandita por aes; sociedade annima.

Observaes

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Na verdade, no h sociedade composta somente por pessoas ou somente por capitais, pois em qualquer sociedade esto presentes esses dois elementos.

Outra conseqncia importante dessa distino, o fato de que as quotas sociais relativas a uma sociedade de pessoas so impenhorveis por dvidas particulares do seu titular, pois a penhorabilidade seria incompatvel com o direito de veto previsto no dispositivo supracitado.

A ltima conseqncia dessa distino diz respeito morte do scio. Em uma sociedade de pessoas, ocorrer dissoluo parcial se um dos sobreviventes no concordar com o ingresso do sucessor do scio morto no quadro social. Na sociedade de capital, os scios no podem opor-se a tal ingresso e, assim, no ocorre dissoluo.

Por fim, cumpre mencionar que as sociedades contratuais, em regra, so sociedades de pessoas, ao passo que as sociedades institucionais, em regra, so sociedades de capital.

Sociedade mista:

Na sociedade limitada, o contrato social definir a existncia, ou no, e extenso do direito de veto ao ingresso de novos scios. Assim, se admitir a transferibilidade das cotas, teremos ai uma sociedade de capitais; ao contrrio, isto , inadmitindo a transferibilidade, ter-se-ia uma sociedade de pessoas.

Sociedades de responsabilidade limitada, ilimitada e mista 18 Sociedade limitada Na sociedade limitada, todos os scios respondem com seu patrimnio pelas obrigaes da sociedade de forma limitada. Pertencem a esta categoria a sociedade limitada e a sociedade annima.

19 Sociedade ilimitada Na sociedade ilimitada, todos os scios respondem com seu patrimnio pessoal, de forma ilimitada, pelas obrigaes da sociedade. Exemplos: sociedade em nome coletivo e sociedade em comum.

20 Sociedade mista Na sociedade mista, uma parte dos scios responde de forma ilimitada pelas obrigaes da sociedade e outra parte responde de forma limitada ou sequer responde pelas obrigaes contradas pela sociedade. Pertencem a esta espcie as seguintes sociedades:

a) Sociedade em comandita simples b) Sociedade em comandita por aes

O quadro social e suas mutaes

21 Cesso de cotas A cesso de cotas um contrato em virtude do qual o cedente transfere ao cessionrio cotas de uma sociedade. O cedente ora transferir todas as suas cotas, retirando-se da sociedade, ora as transferir parcialmente, permanecendo ma sociedade.

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O cessionrio ao ingressas na sociedade, assume a posio do cedente em relao s cotas cedidas, passando a incorrer em todos os direitos e obrigaes correspondentes. Opera-se a cesso atravs de um instrumento de alterao contratual, firmado pelo cedente, cessionrio e demais scios. A cesso dever ser registrada na junta Comercial, a fim de que se produzam efeitos perante terceiros.

22 Falecimento, interdio e insolvncia de scio O falecimento de scio poder acarretar a partilha de suas cotas entre os herdeiros ou a apurao dos respectivos haveres em favor do esplio. A interdio, por determinar a incapacidade do scio, retira-lhe a condio de permanecer em sociedade de responsabilidade ilimitada. A insolvncia do scio levar os credores pretenso de penhorar as suas cotas na sociedade. Essa penhora no ter cabimento nas sociedades de pessoas, cumprindo, no caso, apurar os haveres do scio insolvente para, sobre os valores encontrados, incidir a penhora.

23 Apurao de haveres H uma srie de situaes em que se impe a liquidao das cotas de determinados scios, ocorrendo ento a apurao de haveres. Previa o cdigo Comercial de 1850 (art. 335) que as sociedades se dissolviam pela falncia, despedida ou morte de qualquer dos scios. Esse efeito foi afastado pela prtica mercantil, face ao princpio da continuidade da empresa. Com o novo Cdigo Civil, consagra-se em lei esta regra, mediante previso expressa da liquidao da cota do scio falecido (art. 1028) ou de alguma forma despedido da sociedade (art. 1031). A apurao de haveres destina-se a calcular qual a parcela do patrimnio da sociedade correspondente s cotas do ex-scio.

Tipos de Sociedade

23 Tipos de Sociedade Existem seis tipos ou espcies de sociedades, quais sejam: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em comandita por aes e sociedade annima. A sociedade de capital e indstria foi eliminada pelo novo Cdigo Civil que, contudo, admitiu que a sociedade simples, em sua forma prpria, pudesse ter scios de indstria (art. 997, V).

24 Sociedade em nome coletivo A sociedade em nome coletivo foi mantida pelo Cdigo Civil (arts. 1039 a 1044), que preservou as suas linhas gerais. A marca desse tipo societrio a responsabilidade solidria e ilimitada de todos os scios. Essa caracterstica, por comprometer o patrimnio pessoal dos scios, provocou, especialmente depois do surgimento da sociedade limitada, o quase completo desaparecimento desse modelo de sociedade.

25 Sociedade em comandita simples Esse antigo tipo de sociedade, tambm em desuso, foi preservado pelo novo Cdigo Civil.

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A caracterstica bsica da sociedade em comandita simples continua sendo a existncia de duas categorias de scios: os comanditados, que respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais; e os comanditrios, cuja responsabilidade limitada ao valor das prprias cotas. A sociedade me comandita simples tanto se presta constituio de uma sociedade simples como constituio de uma sociedade empresria.

26 Sociedade de capital e indstria A sociedade de capital e indstria encontra-se revogada pelo novo Cdigo Civil. Anote-se, porm, que a sociedade simples em sua forma prpria, admite scios de indstria.

27 Sociedade simples Aspectos Gerais A sociedade simples um novo tipo societrio introduzido no direito brasileiro pelo Cdigo Civil recm-promulgado, e que, de alguma maneira substitui a antiga sociedade civil regida pelo Cdigo Civil revogado. A sociedade simples, em sua forma tpica, somente poder ser utilizada para as atividades no empresariais, resumindo-se o seu campo de abrangncia aos pequenos negcios, a serem definidos em lei, s atividades rurais, ao exerccio de profisso de natureza intelectual, e bem assim a empreendimentos destitudos de qualquer estrutura organizacional.

Atos Constitutivos Os atos constitutivos, que tero natureza contratual, exigem instrumento escrito, que poder revestir a forma pblica ou particular, no qual sero declarados as condies e caractersticas bsicas da sociedade (art. 977).

Scios Os scios podero ser pessoas naturais ou pessoas jurdicas, no havendo qualquer exigncia quanto ao porte dessas pessoas.

Objeto Social O objeto social, que ser declinado no contrato, compreender qualquer atividade que se enquadre no conceito de pequeno negcio, a ser definido em lei, e ainda no de atividades rurais, ou de natureza intelectual.

Denominao A sociedade ter uma denominao (art. 997, II), ficando-lhe assim vedada a adoo de uma firma. Tal denominao dever manter alguma correlao com o objeto da sociedade.

Capital O capital, tal como das demais sociedades, poder ser integralizado com qualquer sorte de bem suscetvel de avaliao em dinheiro. A particularidade dessa sociedade a admisso de scio de servio, nos moldes do que ocorria na sociedade de capital e indstria, agora revogada.

Responsabilidade dos Scios

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O contrato social dever indicar se os scios (art. 997, VIII) respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais. Verifica-se, portanto, que, nessa modalidade societria, os scios podero responder ou no, segundo o que constar do contrato, pelas obrigaes sociais.

Alteraes Contratuais As alteraes contratuais concernentes a matrias bsicas, que se acham enumeradas no art. 997, dependem, segundo o art. 999, de consentimento unnime dos scios, nesses includos, naturalmente, os scios de servio. As demais matrias podero ser decididas por maioria absoluta, se o contrato no exigir unanimidade.

Deliberaes Sociais As deliberaes dos scios sobre negcios ou interesses da sociedade sero tomadas por maioria do capital, mas, se houver empate, prevalecer a deciso que contar com a manifestao favorvel da maioria dos scios, nestes includos, por razes lgicas, os scios de servio.

Administrao Social A administrao da sociedade ser exercida exclusivamente por pessoas naturais (art. 997, VI) no se admitindo a delegao de poderes (art. 1018).

Cesso de Cotas A cesso de cotas depende da concordncia dos demais scios (art. 1003), que, para tanto, e se estiverem de acordo, promovero a competente alterao contratual.

Scio Remisso O scio remisso responde por perdas e danos (art. 1004), podendo a maioria dos demais scios preferir a sua excluso ou a reduo de sua cota ao montante j realizado.

Excluso de Scio O scio, inclusive o majoritrio, desde que tenha incorrido em falta grave no cumprimento de suas obrigaes ou por incapacidade superveniente (art. 1030), poder ser excludo da sociedade, mediante deciso judicial provocada pela maioria dos demais scios (maioria do capital).

Reduo do Quadro Social a um nico Scio A sociedade poder permanecer com um nico scio pelo perodo de 180 dias (art. 1033), findos os quais, sem a recomposio da pluralidade, ser considerada dissolvida.

Dissoluo da Sociedade As causas de dissoluo da sociedade esto equacionadas de modo mais preciso e consistente do que na legislao revogada. O trmino do prazo de durao da sociedade no mais determina a sua dissoluo de pleno direito, se no houver oposio de nenhum dos scios ocorrer sua prorrogao por prazo indeterminado. O consenso dos scios, deciso unnime, continua sendo uma causa de dissoluo ordinria da sociedade.

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Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado, a maioria absoluta do capital poder decidir a dissoluo. A falta de pluralidade dos scios tambm determina a dissoluo ordinria da sociedade, assim como a extino quando exigida, de autorizao para funcionar. A dissoluo judicial poder ocorrer, conforme previsto (art. 1034) quando anulada a constituio, ou quando, por qualquer motivo, a sociedade de mostrar invivel. A liquidao judicial ocorrer tambm, a requerimento de qualquer dos scios, nos casos em que a liquidao ordinria no se instale, embora tenha ocorrido, por fora de lei, ou, por deliberao dos scios, a dissoluo da sociedade.

Dissoluo e liquidao 28 Dissoluo Toda sociedade se destina a exercer o seu objeto social; a dissoluo marca o fim dessa destinao. Com a dissoluo, encerra-se a fase ativa da sociedade, que, a partir da, entra em liquidao, que uma espcie de preparao para a morte. Durante a liquidao, mantm a sociedade a personalidade jurdica, mas no pode realizar novos negcios. A dissoluo tanto poder ser amigvel como judicial. O Cdigo Civil, no art. 1033, enumera as hipteses de dissoluo ordinria: vencimento do prazo de durao, vontade dos scios, reduo do quadro social a um nico scio, extino de autorizao para funcionar. O art. 1034 do Cdigo Civil apresenta trs hipteses de dissoluo contenciosa, quais sejam: a) anulao da constituio da sociedade; b) esgotamento do fim social; c) inexeqibilidade do objeto social. O ato que dissolve a sociedade (distrato ou sentena) dever ser arquivado na Junta Comercial e, depois, publicado.

29 Liquidao A liquidao perodo do fechamento das contas. Nessa fase dever a sociedade ultimar negcios pendentes, realizar o ativo e pagar o passivo. Os liquidantes, que podero ser os prprios administradores ou terceiros, transformaro em dinheiro todos os bens da sociedade e promovero o pagamento de todas as suas dvidas.

30 Partilha A partilha o ato final da liquidao. Uma vez atendidos todos os credores, o saldo patrimonial apurado pertence aos scios, devendo ser distribudos entre estes na proporo dos respectivos quinhes sociais. possvel que, depois de pago todo o passivo, ainda existam na sociedade bens a serem transformados em dinheiro. Podero os scios, se o preferirem, e de comum acordo, dividir entre si esses bens, ainda in natura.

A conta de participao

31 Sociedade em conta de participao

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Embora tenha o nome de sociedade e esteja includa no ttulo do Cdigo Civil que trata das sociedades, a chamada sociedade em conta de participao no uma verdadeira sociedade. Faltam-lhe o patrimnio prprio e a personalizao (o prprio Cdigo a considera no personalizada), que so caractersticas essenciais das sociedades, especialmente a partir da declarao do Cdigo Civil (art. 44), no sentido de que estas so pessoas jurdicas. Na sociedade em conta de participao, uma ou mais pessoas fornecem dinheiro ou bens a um empresrio, a fim de que este os aplique em determinadas operaes, no interesse comum. Aquele que aparece perante terceiros chamado scio ostensivo ou operador e os fornecedores de recursos so chamados scios ocultos ou participantes. No caso de falncia, alcanar esta apenas o operador (scio ostensivo). A conta de participao poder ser contratada para uma nica ou para vrias operaes.

32 Natureza jurdica e finalidade A relao que se estabelece entre as partes de natureza bilateral, configurando-se sempre no plano operador-participante. Ainda que sejam vrios os participantes, no haver uma relao destes entre si, mas to-somente de cada um destes, ou do conjunto destes, com o operador. A conta de participao apresenta elementos da sociedade conjugao de recursos para uma explorao comum mas no rene os pressupostos necessrios sua classificao como tal. Pode-se, ento, afirmar que se trata de um contrato de participao. A finalidade desse contrato , com efeito, a obteno de capital de risco para um dado empreendimento, proporcionando-se ao emprestador uma participao nos lucros ou prejuzos.

33 A importncia do registro O cdigo civil (art. 992) dispensa, com relao conta de participao, as formalidades para a constituio de sociedades, e permite que a sua existncia seja provada por qualquer dos meios admitidos em direito. Deve-se, contudo, lembrar que a conta de participao mantm uma faixa fronteiria com a sociedade irregular. No havendo contrato escrito nem arquivamento no Registro de Empresas, corre o participante o risco de ser confundido com o scio de uma sociedade irregular, do que resultaria a sua responsabilidade ilimitada. Desse modo, embora no obrigatoriamente, devem os participantes, para no se exporem a elevados riscos, contratar a conta de participao por escrito, e providenciar o respectivo arquivamento no Registro de Empresas. O arquivamento, embora no exigido por lei, pode ser feito, posto que qualquer ato de interesse do empresrio passvel de arquivamento na Junta Comercial (art. 32, II e, da Lei n. 8.934/94).

34 Relaes externas e internas A conta de participao apresenta uma fase externa e outra interna. Externamente, o empresrio atua como se no existisse a conta de participao, sendo ele o nico que se obriga e que adquire direitos. Internamente, registra o empresrio-operador, na conta especfica, todos os ingressos, despesas e dispndios incorridos e os resultados que se forem acumulando, para distribuir os lucros ou imputar os prejuzos aos participantes, imputao essa que no poder ultrapassar os fundos que cada um destinou ao contrato. Os participantes obrigam-se apenas perante o operador, no sendo dado aos credores qualquer direito ou pretenso contra aqueles.

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35 Utilidade e aplicao O contrato de participao, ao contrrio das sociedades de responsabilidade limitada, que perderam inteiramente a sua importncias, um instituto em franca ascenso, sendo cada vez mais utilizado para uma srie de empreendimentos. Uma de suas aplicaes mais constantes vem se verificando na rea das incorporaes imobilirias. Uma empresa assume a obra externamente, enquanto outras fornecem terreno e recursos para, depois, ratearem entre si o proveito apurado. As parcerias empresariais, de que hoje muito se fala, e que se destinariam a reduzir custos e integrar resultados entre empresas produtoras e empresas fornecedoras de peas ou componentes ou ainda de servios, representam efetivas contas de participao.

Sociedade Limitada (A)

36 Caractersticas A sociedade limitada representa a mais recente das formas societrias existentes no direito brasileiro. O novo Cdigo Civil regula inteiramente a sociedade limitada, assim revogando o Decreto n. 3.708/19. A primeira mudana significativa concerne prpria designao da sociedade, que deixa de chamar-se sociedade por cotas de responsabilidade limitada para nomear-se simplesmente sociedade limitada. A sociedade limitada, com o novo Cdigo Civil, passa por substanciais alteraes, que afetam o seu funcionamento, o processo de relaes entre os scios e destes para com a sociedade, e ainda a administrao social. A rigidez agora instituda, o formalismo das deliberaes sociais, a limitao dos poderes da maioria, a burocratizao de seu funcionamento tornam a sociedade limitada, no que tange a empresas com patrimnio lquido inferior a R$ 1 milho de reais, uma estrutura mais pesada do que a da sociedade annima fechada, que, com aquele limite de capital e menos de vinte scios, desfruta de condies bastante simplificadas. A sociedade limitada, que vinha se constituindo a forma quase exclusiva dos negcios pequenos e mdios, tanto no campo das sociedades civis como comerciais, tender a perder posio, face ao seu desarrazoado engessamento.

44 A responsabilidade limitada A responsabilidade dos scios continua, pois, limitada integralizao do capital social subscrito. Conseqentemente, se algum scio no integralizar as prprias cotas, todos os demais respondero solidariamente pela correspondente integralizao. A responsabilidade solidria dos scios pela integralizao do capital atua como uma garantia para os credores da sociedade. A administrao da sociedade somente poder demandar os scios para que integralizem as prprias cotas. Terceiros, credores da sociedade, estes sim, que podero exigir, de qualquer dos scios, a integralizao do capital, no caso de falncia, ou, face nova redao, mesmo independentemente desta, desde que no encontrem, para efeito de penhora, bens livres da sociedade. A responsabilidade dos scios pela integralizao do capital solidria, porm, subsidiria. A sociedade limitada envolve, pois, uma responsabilidade superior da sociedade annima, na qual cada acionista responde apenas pelo capital que subscreveu.

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Integralizado, porm, o capital da sociedade limitada, estaro os scios liberados de qualquer responsabilidade adicional.

45 Legislao aplicvel sociedade limitada aplica-se, basicamente, o captulo IV do ttulo II do livro II do Cdigo Civil, que a legislao especfica sobre a matria. Nas omisses de sua regulao especfica, aplicam-se sociedade limitada as normas da sociedade simples (art. 1053). A lei das sociedades annimas, que exercia o papel de legislao supletiva das omisses do contrato da sociedade limitada, passa a exercer esse papel apenas quando invocada explicitamente pelo estatuto social (art. 1053, nico).

46 Campo de aplicao Por se tratar de uma sociedade que, alm de limitada, era simples, barata e flexvel, a sociedade limitada vinha sendo a mais utilizada das formas societrias, tanto no mbito comercial como no civil, sendo neste quase exclusiva. Agora, com o novo Cdigo Civil, e as novas regras sobre limitada, que a tornam menos simples, menos barata e menos flexvel, cabe indagar a respeito de seu futuro, e de como o mercado reagir. De qualquer sorte, como mantm a responsabilidade limitada, e no se sujeita a publicao obrigatria de balanos, continuar a contar com forte aceitao no mbito de empresas mdias e mdio-grandes, que no se disponham a arcar com os custos e a exposio decorrentes da publicao obrigatria de demonstraes financeiras completas.

47 Administrao A administrao da sociedade cabe a uma ou mais pessoas, scias ou no, designadas no contrato social ou em ato separado. Elas so escolhidas e destitudas pelos scios, observando-se, em cada caso, a maioria qualificada exigida por lei para a hiptese. Para a sociedade ser administrada por no-scio, necessria expressa autorizao no contrato social. Inexistente esta, s a scio podem ser atribudos poderes de administrador. No tocante ao administrador no-scio, cabe acentuar que, enquanto no integralizado o capital social, somente unanimidade dos scios caber promover essa nomeao. Integralizadas todas as cotas, a designao poder se fazer por um mnimo de dois teros. O mandato do administrador pode ser por prazo indeterminado ou determinado. O contrato social ou o ato de nomeao em separado definem, para cada administrador ou em termos gerais, se h termo ou no para o exerccio do cargo. Na Junta Comercial devem ser arquivados os atos de conduo, reconduo e cessao do exerccio do cargo de administrador. O exerccio do cargo de administrador cessa pela destituio, em qualquer tempo, do titular, ou pelo trmino do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, no houver reconduo. Tratando-se de scio nomeado administrador no contrato, sua destituio somente se opera pela aprovao de titulares de quotas correspondentes, no mnimo, a dois teros do capital social, salvo disposio contratual diversa.

47.1 Da responsabilidade dos scios A responsabilidade dos scios pelas obrigaes da sociedade limitada, como diz o nome do tipo societrio, est sujeita a limites. Todavia, esta limitao comporta excees, a saber:

1 - Capital social subscrito no inteiramente integralizado. Nesse caso, a responsabilidade dos scios ilimitada e solidria, abrangendo, desta feita, inclusive, o patrimnio pessoal de cada scio at o montante que faltar para integralizar o capital subscrito.

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Deste modo, se o contrato social estabelece que o capital est totalmente integralizado, os scios no tm nenhuma responsabilidade pelas obrigaes sociais. Falindo a sociedade, e sendo insuficiente o patrimnio social para liquidao do passivo, a perda ser suportada pelos credores;

2 - Os scios que adotarem deliberao contrria lei ou ao contrato social respondero ilimitadamente pelas obrigaes sociais relacionadas deliberao ilcita. Os scios que dela dissentirem devero acautelar-se, formalizando sua discordncia, para se assegurar quanto a esta modalidade de responsabilizao; 3 - O cdigo civil de 2002, inclusive, probe a sociedade marital se o regime de bens no casamento for o da comunho universal ou separao obrigatria. Assim, se, a despeito da proibio legal, for registrado na Junta Comercial sociedade composta exclusivamente por marido e mulher, os seus scios responderia, ilimitadamente pelas obrigaes sociais; 4 - A Justia do Trabalho tem protegido o empregado deixando de aplicar as regras de limitao da responsabilidade dos scios. Tal orientao, de base legal questionvel, deriva, na verdade, da inteno de proteger o hipossuficiente, na relao de emprego; 5 - Dbitos junto Seguridade Social (INSS), em razo do disposto no artigo 13 da Lei n 8.620/93, podem ser cobrados de qualquer scio da sociedade limitada.

48 Delegao A delegao da gerncia era uma peculiaridade da sociedade limitada, posto que no era admitida em nenhuma outra espcie societria. Com o novo Cdigo Civil, que permitiu administradores no scios, a delegao foi inteiramente banida do direito societrio, tanto que, no includa nas normas especficas sobre sociedade limitada, foi ainda vedada, de forma expressa, na parte geral (art. 1018), onde se estipulou que o administrador no poder se fazer substituir no exerccio de suas funes. Fica, portanto, a delegao de poderes de administrao totalmente erradicada do direito societrio brasileiro.

Sociedade Limitada (B)

49 A cota social A cota social significa uma parcela indivisvel do capital. Havendo co-proprietrios, os direitos dela decorrentes somente podero ser exercidos pelo representante designado pelos condminos, ou pelo inventariante no caso de esplio. O cotista dever integralizar as suas cotas nos prazos e condies convencionados, podendo a sociedade, se houver impontualidade, e depois de notificar o scio inadimplente, promover a competente ao de execuo. O scio remisso, semelhantemente aos das demais sociedades, responder por perdas e danos, podendo a maioria dos demais scios preferir a sua excluso, com reduo do capital; ou a reduo de sua participao.

50 Cesso de cotas A matria dever ser disciplinada no contrato social, no qual se especificar se as cotas so intransferveis ou transferveis e, nesse ltimo caso, se a transferibilidade livre ou condicionada. A intransferibilidade, desde que adotada, acarretar para a sociedade a obrigao de, sempre que um scio o solicitar, promover a apurao de seus deveres, pois, se assim no fora, estaria o cotista obrigado a permanecer indefinidamente na sociedade. Destarte, ou se permite a alienao da cota a terceiro ou se processa a sua liquidao. Com o novo Cdigo Civil, o tratamento conferido questo sofre uma radical inverso, posto que apenas se permite a livre transferncia das cotas quando o cessionrio for um outro scio. A cesso a estranho passa a depender de ausncia de oposio de cotistas que representem mais de um quarto

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do capital social. Impe-se, portanto, a prvia consulta ao quadro social, para apurar a inexistncia da referida oposio.

51 Cauo de cotas As cotas, como bens mveis que so, podem figurar como objeto de cauo ou penhor, e como tal garantir o cumprimento de determinadas obrigaes. Toda garantia real envolve um princpio de alienao. Conseqentemente, no podem ser dados em garantia aqueles bens que no podem ser alienados. Em outras palavras, as cotas que no podem ser cedidas, tambm no podem ser caucionadas. Cabe deduzir ainda, que a penhora das cotas como medida processual encontra-se sujeita s mesmas condies