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EL PRINCIPIO DE CONFIANZA EN DERECHO PENAL

(MARIO MARAVER GÓMEZ)

CAPÍTULO 1:

EL SURGIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA EN EL ÁMBITO

DEL TRÁFICO VIARIO

1. El reconocimiento del principio de confianza en la

jurisprudencia alemana

El principio de confianza fue obra de la jurisprudencia alemana

de la segunda mitad del siglo XX, que surgió circunscrito en el

ámbito del tráfico rodado.

Así, por los años 1900 el tráfico motorizado empezó a

desarrollarse, y los vehículos constituían una fuente de peligro

para la comunidad. Peligro, que tenía que ser combatido y

compensado - concluían la jurisprudencia – con la imposición

de deberes de cuidado sobre el conductor que abarcaba no solo

tener en cuenta durante su actividad de los obstáculos en las

carreteras, sino también las posibles conductas imprudentes de

los otros participantes del tráfico. Conductas que abarcaban

incluso repentinas improvisaciones de los peatones en la

calzada. Sin más, se podría decir que este criterio se constituyó

en un criterio generalizado, que lo podríamos denominar

principio de desconfianza.

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Esto, implicaba en términos de responsabilidad penal, que a los

conductores se les podían imputar una muerte, aunque la

propia víctima – de forma imprudente - haya improvisado

repentinamente delante de un vehículo en marcha.

Por los años de 1925, aparecieron las primeras normas de

preferencia de paso, que tenían la virtud para el conductor con

tal preferencia de no tener el deber de tomar en cuenta las

posibles vulneraciones de su derecho de preferencia por los

terceros, salvo que de las circunstancias del caso concreto se

desprendiera otra cosa. Sin embargo, este criterio era una

excepción al principio de desconfianza. Por lo demás, regia el

criterio generalizado de que el conductor debía tener en cuenta

todos los posibles despistes de los terceros, con su

correspondiente responsabilidad penal.

Por los años de 1930, EXNER manifestó que ese criterio

conlleva a concebir a las normas de circulación como reglas

ilusorias, pues estas tenían por finalidad hacer previsible los

comportamientos de los participantes en el tráfico, y además

imposibilitaba un tráfico fluido – en la medida que le conductor

estará más atento a lo que ocurra en su alrededor, que en su

propia actividad. Por lo que planteo el siguiente criterio: el

conductor que cumple con las normas de circulación, tiene la

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facultad legal para confiar en que los demás participantes

harán lo mismo, salvo que de las circunstancias del caso

concreto se desprendiera otra cosa.

Con la implantación del régimen Nacionalsocialista por el año

de1934 y la promulgación de una nueva ordenanza sobre el

tráfico viario, algunos autores como GULDE y MULLER vieron un

nuevo paradigma del tráfico, sustentado en el criterio de que

los participantes tenían el deber reciproco de comportarse

conforme a sus deberes, y consecuentemente, cada uno debe

contar con el comportamiento correcto de los demás. Es decir,

consideraban que era necesario un principio de confianza en el

tráfico viario, sin que sea necesario tener un derecho de

preferencia.

A partir del año de 1935 el tribunal de Reichsgericht comienza a

emitir las primeras sentencias que limitan el criterio basado en

la desconfianza, recurriendo al argumento que si bien es cierto

los conductores deben tomar en cuenta las conductas

imprudentes de los demás, este deber no puede ser exigido

más allá de lo que cabe esperar (previsible) conforme a la

experiencia normal de la vida y conforme a las exigencias de

fluidez del tráfico.

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Sin embargo, es en la sentencia de 29 enero de 1938 donde el

tribunal de Reichsgericht de forma expresa dice que el principio

según el cual existe el deber de tomar en cuenta las posibles

errores e imprudencias de los otros participantes, no vale como

criterio general, sino solo bajo circunstancias especiales

(previsibilidad en el caso concreto); caso contrario, el conductor

debe confiar en que los demás se comportaran conforme a las

normas del tráfico, sin necesidad de tener derecho de

preferencia.

Tras la Segunda Guerra Mundial, el tribunal de

Bundesgerichtshof siguiendo los pasos del Reichsgericht

emitió una serie de sentencias por los años de los 1950, donde

se reconoce de forma expresa como principio general en el

tráfico viario que el conductor debe confiar en que los demás se

comportaran conforme a las normas del tráfico, salvo que del

caso concreto se desprenda otra cosa.

Los fundamentos sobre los cuales se sustenta el criterio de

confianza elaborado por los tribunales alemanes residen en el

hecho de que en los casos concretos no es posible la

previsibilidad de las conductas antirreglamentarias; y por otro

lado, las necesidades y exigencias de fluidez del tráfico hacían

necesario la existencia del principio de confianza.

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Empero, después de la segunda mitad del siglo XX el

Bundesgerichtshof empieza a restringir el ámbito de aplicación

del principio de confianza, dando prioridad - sobre la fluidez

del tráfico - a la seguridad y la vida de los participantes del

tráfico; dando lugar a un principio denominado conducción

defensiva, vigente por esos años en los Estados Unidos de

América.

De esta forma, en los años de 1970 el principio de confianza

entra en un contexto de constante tensión entre la seguridad y

la fluidez del tráfico motorizado; donde los argumentos para

cada extremo eran disimiles y variopintos.

Como consecuencia, se entendía por principio de confianza, al

principio por el cual el participante que cumple con las reglas

del tráfico puede confiar en que los demás participantes se

comporten de manera reglamentaria, siempre que no se

desprenda otra cosa de las circunstancias del caso concreto. En

atención a la aplicación concreta dada a este principio, hay que

entender que dentro de las limitaciones al principio de

confianza basadas en las circunstancias del caso concreto, se

incluyen tanto las que se derivan de la propia situación del

tráfico, como las que obedecen a las especiales condiciones del

tercero o a la especial frecuencia con la que son cometidas

determinadas infracciones. Sin embargo, su aplicación era

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disímil en muchas sentencias; y sus límites con el principio de

conducción defensiva, aún más.

2. Reconocimiento del principio de confianza en la

jurisprudencia española

Al igual que en Alemania, en España los primeros años en que

el trafico motorizado se desarrolló, estuvo marcado por la

especial exigencia de cuidado sobre los conductores.

Así, los conductores de vehículos deben ser dueños en todo

momento del movimiento de los mismos y están obligados a

moderar la marcha y, si preciso fuera, a detenerla, cuando las

circunstancias del tráfico, del camino, de la visibilidad o de los

propios vehículos, prudencialmente, lo impongan para evitar

posibles accidentes. De esta forma, por este deber general de

disminución de la velocidad, los conductores eran responsables

de los resultados lesivos, bajo el criterio de velocidad excesiva,

pues siempre los conductores debían ser dueños de la escena y

disminuir su velocidad para no ocasionar daños.

Por lo que, el deber de disminución y el criterio de velocidad

excesiva eran los fundamentos para determinar la

responsabilidad del conductor, sin tomar en cuenta la conducta

de los demás participantes.

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A pesar que existía - de forma paralela al art. 17 que

fundamentaba el deber general de disminución de la velocidad -

el art. 25d) que establecía que en todo encuentro de vías

públicas, urbanas e interurbanas, los conductores tenían la

obligación de ceder el paso a los vehículos o animales que vean

aproximarse por su lado derecho; no era tomado en cuenta este

derecho de preferencia, y eran responsables por los daños que

hubiera dado lugar. El deber general de disminuir la velocidad

ante cualquier posible peligro de accidente bajo la cual

razonaba la jurisprudencia penal, no dejaba lugar a otra

normatividad que lo restringiera.

Sin embargo, había sentencias que sí le daban al derecho de

preferencia de paso la virtud de excluir la responsabilidad. Por

lo que durante los años de 1950, la jurisprudencia tenia

posiciones contrarias en cuanto a considerar al derecho de

preferencia como criterio excluyente de la responsabilidad, y

posibilitador de que el titular de este derecho pueda confiar en

que los demás respetaran tal derecho.

Por lo que, la jurisprudencia empezó a buscar los criterios para

definir cuál es la relevancia del comportamiento del tercero. Es

así, que la responsabilidad del conductor dependía si cumplía o

no con las normas de circulación; si no cumplía, aunque haya

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conducta antirreglamentaria del tercero, el conductor era

responsable. Por el contrario, si el conductor cumplía tales

normas, la improvisación intempestiva del tercero, no era

previsible. Sin embargo, había sentencias donde no le daban

importancia a la conducta del tercero, aun cuando el conductor

se comportaba conforme a las normas de circulación, bajo el

criterio de que en materia penal no es admisible la

compensación de culpas. En suma: no había criterio definido, y

abundaba la jurisprudencia con criterios confusos y

contradictorios.

Empero, por los años sesenta, la jurisprudencia española

empezó a definir criterios, sobre todo en torno a los problemas

que llevaban una aplicación indiscriminada del deber general de

disminución de la velocidad. Entre esos problemas tenemos:

responsabilidad criminal de todos los conductores en todos los

accidentes e imposibilidad que se desarrolle el tráfico

motorizado. Por lo que, la jurisprudencia elaboro dos criterios

limitadores del deber general precitado; esto a saber: la

velocidad excesiva no es suficiente para responsabilizar al

conductor, se requiere evaluar si el resultado es previsible

según el normal desarrollo del tráfico, más aún, si la conducta

antirreglamentaria del tercero era o no previsible según el

normal desarrollo del tráfico.

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Es así que la responsabilidad del conductor parte de considerar

si era o no previsible la conducta antirreglamentaria del tercero,

dando lugar a los primeros esbozos del principio de confianza: si

no era previsible, el conductor tenía el derecho de confiar. Esto,

conlleva a revisar la tesis de prohibición de la compensación de

culpas, para dar lugar al análisis también del comportamiento

imprudente del tercero, y no solo del conductor. Y por último,

había sentencia que admitían el derecho de preferencia de paso

como excluyente de la responsabilidad penal del conductor, y

correspondiente limitador del deber general esbozado en líneas

arriba.

Pero no fue hasta el años de 1963 cuando el Tribunal Español

reconoció de forma expresa en sus sentencias el principio de

confianza, entendiendo por tal un principio general que inspira

el Derecho de la circulación viaria, por el que todo sujeto que

partícipe en el tráfico viario y se comporte reglamentariamente

puede confiar en que los demás participantes del tráfico se

comportarán igualmente de manera reglamentaria. El

fundamento reside en que es necesario garantizar cierta fluidez

del tráfico, las normas que regulan el tráfico tiene como

consecuencia que el sujeto que cumpla con esas normas pueda

confiar en que los demás participantes del tráfico hagan

también lo mismo y finalmente, se declara que esa regla

general se deriva de la experiencia práctica conocida.

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Excepcionalmente se ve limitada por otra regla general, según

la cual el sujeto que prevé o puede prever el posible

comportamiento antirreglamentario del tercero, debe renunciar

a su derecho y emplear una especial cautela para anular los

riesgos que pudiera generar la conducta del tercero: ante niños,

ancianos y minusválidos debe ser tenida en cuenta por el sujeto

para anular el posible riesgo y proteger bienes tan

preponderantes como la vida y la integridad personal.

Del mismo modo como sucedió en Alemania, a finales de los

sesenta e inicios de los sesenta la jurisprudencia comenzó a

extender las limitaciones al principio de confianza, hasta el

punto de esgrimir la existencia de un principio de defensa, por

el que la vida y la seguridad de los participantes en el trafico

determinan que los conductores deban tener en cuenta las

posibles desviaciones de los demás.

De tal forma que para los años setenta en la jurisprudencia

existía una total disparidad de criterios; no se determinaba los

límites donde termina el principio de confianza y donde

empieza el principio de defensa. Esto, a pesar que la

jurisprudencia era consiente de tal problemática.

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CAPÍTULO 2:

EL TRATAMIENTO ACTUAL DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA

I. LA GENERALIZACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE CONFIANZA

Como se tiene por entendido, antes de la formulación del

principio de confianza en el tráfico viario, los criterios de

causalidad y previsibilidad no eran suficientes para atribuir la

responsabilidad penal a los intervinientes en un resultado

lesivo. Es con el desarrollo del principio de confianza por la

jurisprudencia alemana – y desde luego, después por la

jurisprudencia española – que la responsabilidad penal – al

menos en el ámbito del tráfico rodado – se ve limitada en el

sentido que el conductor que se comporta correctamente puede

confiar en que los demás se comportaran correctamente;

dándole a la intervención de los terceros relevancia penal al

momento de intentar explicar el resultado lesivo, aun cuando

fuera previsible un riesgo general de incorrección por parte de

estos últimos.

De esta manera, ya antes que la jurisprudencia alemana

formulara el principio de confianza – y sobre todo a medida que

se empezaba a consolidar, ya había autores que abogaban por

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una extensión del ámbito de aplicación de este principio a otros

contextos, como la actividad médica, accidentes laborales y en

la elaboración de productos destinados al consumo.

a. En el ámbito de la actividad medica

Como sabemos, la actividad médica desde hace mucho

tiempo que dejo de ser directa con el paciente, para

convertirse en una de carácter indirecta. La complejidad

de las intervenciones médicas hace necesario una alta

especialización, que obliga a una división del trabajo o

reparto de tareas: no todo puede ser dominado por el

médico cirujano. De tal forma que actualmente la

actividad médica se realiza conjuntamente por una

pluralidad de personas, de forma sucesiva o simultánea.

Sin embargo, fue EXNER que a inicios del siglo XX - antes

que la jurisprudencia alemana formulara el principio de

confianza - puso de manifiesto que en el tráfico rodado y

en la actividad médica los resultados lesivos eran

ocasionados de forma conjunta por varias personas. Así,

EXNER concluye que lo importante es analizar si la

conducta del sujeto es suficiente por sí sola para producir

el resultado lesivo. Si la conducta es sí misma peligrosa,

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que se sale de lo normal y que puede ocasionar el

resultado sin que sea necesaria la intervención del

tercero, entonces podrá castigarse por imprudencia tal

conducta al margen de la eventual responsabilidad del

tercero. Por el contrario, si la conducta del sujeto es

correcta y se mantiene dentro de los cánones de los

normal, y solo es peligrosa en la medida que participe la

conducta del tercero, entonces el deber de tal sujeto se

ve limitado: no tiene el deber de contar con las conductas

imprudentes de los demás, sino de conductas correctas.

Uno de los autores que se dedicó de forma especial al

estudio de los resultados lesivos ocasionados por la

intervención conjunta de varias personas en la actividad

médica es SCHMIDT. Este autor sostiene que lo relevante

en estos casos es analizar si el acto de pedir ayuda en los

demás intervinientes es o no desaprobado. Si es

permitido, entonces no se puede haber responsabilidad;

por el contrario, si está desaprobado la posibilidad de

ayuda de los terceros, entonces su responsabilidad está

justificada. Claro, tal posibilidad de confiar en los terceros

está condicionada a que de sus conocimientos especiales

o de su experiencia no se desprenda lo contrario.

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Cuando la jurisprudencia alemana reconoció

expresamente el principio de confianza uno de los autores

que sostenía que tal principio debería ser aplicado al

ámbito de la medicina fue KARL ENGISH. Este autor

sostenía que la división del trabajo vigente en las

actividades médicas fundamentaba no solo la posibilidad

del médico de contar con la ayuda de los demás, sino

también la posibilidad de confiar en estos últimos. Caso

contrario, tal división del trabajo sería una mera ilusión: el

medico por supervisar la actividad de los demás no se

concentraría en la suya propia, y los demás por tener tal

supervisión, descuidarían su diligencia. Solo es posible un

deber de supervisión por parte del médico, cuando

existan circunstancias especiales que demuestren que los

demás no cumplirán sus deberes correctamente, los

riesgos generales de imprudencia mínima no

fundamentan tal deber.

Otro autor que admitía la aplicación del principio de

confianza en la actividad médica es STRATENWHERTH,

quien sostenía que si bien es cierto que el reparto de

tareas o división del trabajo estaba vigente en tales

actividades, también reconocía que tal reparto no

fundamentaba el principio de confianza.

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La responsabilidad de los terceros intervinientes –decía el

autor - era el fundamento de la posibilidad de confianza

en estos, pues a estos terceros el ordenamiento jurídico

también le impone determinados deberes. Al sujeto le

resta responsabilidad si de las circunstancias concretas

se desprende que los tercero no se comportaran

correctamente.

No solo estos juristas – y otros más – sino también la

jurisprudencia alemana reconocían la plena vigencia del

principio confianza en la actividad médica.

No obstante, son varios los autores que ponen de

manifiesto que en el contexto del tráfico rodado y la

actividad médica existen diferencias estructurales. Así

tenemos:

En la actividad médica no existe una regulación

normativa que atribuya los deberes de cuidado de

forma diferenciada a cada uno de los intervinientes. Es

decir, no hay normas positivas que determinen el

reparto de tareas.

En la actividad médica existe un objetivo en común:

curación del paciente, que implica un deber especial

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de actuación ante indicios de actuación incorrecta de

los demás.

El trabajo en equipo involucra un mayor conocimiento

de las capacidades individuales de los demás, por lo

que la posibilidad de confianza se ve limitada.

Entre el médico y los demás intervinientes existe una

relación especial que puede ser de selección,

coordinación, supervisión, control, instrucción, sobre

todo en un marco de una relación vertical de

subordinación, que limitan la posibilidad de confianza.

b. En los accidentes laborales

De la misma forma que en la actividad médica, la

actividad empresarial – sobre todo en la construcción - se

ha ido trasmutando en una actividad compleja que exige

alta especialización con la correspondiente división del

trabajo entre los participantes.

Sin embargo a diferencia de lo que ocurre en la actividad

médica, en la actividad empresarial de construcción, la

problemática consiste en la responsabilidad del

empresario o constructor respecto de los resultados

lesivos que recaen en los propios trabajadores

intervinientes.

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GALLAS a mediados del siglo XX sostuvo que el

empresario si bien tiene una posición de garante, esta no

abarca la supervisión de la ejecución de la obra; sino que

se limita a la confianza en la profesionalidad del

arquitecto, salvo que de las circunstancias, se evidencie

incapacidad de este último.

Al mismo tiempo, el arquitecto encargado de la dirección

de la ejecución de la obra ostenta una posición parecida

del empresario, en la medida que es la empresa ejecutora

de la obra la que tiene el dominio directo. Sin embargo, el

arquitecto por sus conocimientos técnicos y

especializados tiene mayor posibilidad de detección de

los posibles errores.

En ese orden, la empresa encargada de la ejecución de la

obra si tiene deberes de supervisión y no solo de

dirección; por lo que el principio de confianza solo tiene

aplicación excepcional.

ARROYO ZAPATER realiza un estudio más pormenorizado

de la actividad de construcción, llegando a la misma

conclusión de impunidad respecto del empresario que

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encarga la construcción a un tercero, pues no tiene un

control material de la ejecución.

El encargado de la construcción tiene deberes de cuidado

en la selección del personal y en la ejecución de la obra.

Sin embargo, realiza una diferenciación de los

participantes en la actividad: aquellos que tienen una

cualificación técnica y aquellos que no la tienen. Respecto

de los primeros si hay un principio de confianza, pero

respecto de los segundos, no existe tal principio; siendo

vigente por el contrario un principio de desconfianza. Esto

es así porque los trabajadores no tienen cualificación

técnica, así mismo su ubicación jerárquica de inferioridad

que impide que sean dueños de los riesgos hace

previsible comportamientos imprudentes.

Por lo que puede concluirse – a criterio de ZAPATER – que

en los accidentes de trabajo en las construcciones rige el

principio de desconfianza, debiendo el encargado de la

construcción prever los riesgos de accidentes de los

propios trabajadores. Al principio de confianza le resta las

relaciones entre trabajadores y de estos hacia sus

superiores.

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Por otro lado, la jurisprudencia se ha mostrado coherente

con los anteriores planteamientos, al no reconocer una

aplicación generalizada del principio de confianza en los

accidentes de construcción.

c. En el marco de la responsabilidad penal por el

producto

En este contexto, la problemática - al igual que en los

demás - se centra en el hecho de que el resultado lesivo

es condicionado por varios sujetos que intervienen –

productores, comercializadores y consumidores - en un

marco de división del trabajo con un objetivo en común:

el producto; pero a diferencia de los demás contextos,

aquí el consumidor tiene deberes de cuidado al consumir

dichos productos.

Así, se discute en qué medida la conducta de los

productores, transportistas y comercializadores debe

adecuarse a las posibles imprudencias de los

consumidores finales de los productos; y por otro lado, en

qué medida entre los que intervienen en la producción y

comercialización existe el deber de controlar, vigilar y

evitar los riesgos ocasionados por unos de ellos.

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KUHLEN, a pesar de reconocer la relación asimétrica entre

el productor y el consumidor a favor del primero, también

sostiene que para efectos de hacer posible un proceso de

producción ágil y eficiente, es necesario limitar la

responsabilidad del productor respecto de las posibles

conductas dolosas o gravemente imprudentes de parte

del consumidor mediante el principio de confianza.

Del mismo modo, respecto de los intervinientes en la

etapa de producción y comercialización de bienes que se

desarrollan en un contexto de reparto de tareas. Así, el

productor de los bienes fabricados bajo los estándares

exigidos puede confiar en que el comerciante va a

almacenar y conservan correctamente los bienes; del

mismo modo, el comerciante puede confiar en que el

productor ha fabricado los bienes de forma correcta.

PAREDES CASTAÑON centra su análisis en los

intervinientes de la fase de producción, donde la división

del trabajo se realiza bajo un programa de actividades

conjuntas y no meramente concurrentes como en el

tráfico rodado. Esto, a pesar que implica una mayor

posibilidad de previsibilidad y evitabilidad de los riesgos

producidos por los demás intervinientes, el principio de

confianza aún tiene plena vigencia, salvo que se ostente

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un conocimiento extraordinario que legitime una

ampliación del ámbito de responsabilidad.

Por otro lado, la jurisprudencia no se ha opuesto a la

aplicación del principio de confianza en las actividades de

producción de bienes de consumo.

d. El principio de confianza como un instrumento

dogmático de carácter general

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria se han

inclinado por concebir al principio de confianza como un

criterio general de valoración de la responsabilidad penal

de un sujeto por imprudencia cuando el resultado

también ha sido ocasionado por la conducta imprudente

de otros intervinientes. Es decir, que este principio no solo

es de validez en el tráfico rodado - donde surgió – sino

también en todos aquellos contextos donde exista una

división del trabajo o tan solo concurrencia de una

pluralidad de sujetos.

El objetivo de este principio – tal como fue concebido al

inicio – fue de limitar los deberes de previsión de

conductas imprudentes de los demás intervinientes, con

la correspondiente cuota de exclusión de la

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responsabilidad penal por los resultados lesivos que

también fueron ocasionados por imprudencias de otros

que no tenían por qué ser previstas por el sujeto: no

forma parte del deber objetivo de cuidado del sujeto tales

previsiones.

Más aun, este principio fue utilizado como un criterio

general para excluir la imputación objetiva del resultado.

Así tenemos que, para imputar objetivamente un

resultado es necesario que entre el riesgo creado por un

sujeto y este resultado lesivo exista una relación de

adecuada de realización, en el sentido de que sea

previsible. Las conductas imprudentes de los demás

interviniente no son previsibles, pues según el principio

de confianza un sujeto puede confiar en que los demás se

comportaran correctamente, lo demás es imprevisible.

II. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

CONFIANZA

a. Solo puede confiar quien se ha comportado

correctamente

Es de recibo que tanto la doctrina y la jurisprudencia

acepten como presupuesto necesario el comportamiento

correcto del sujeto; sin embargo lo problemático está en

saber en qué medida todo comportamiento incorrecto de

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un sujeto imposibilita hacer uso del principio de

confianza. La doctrina ha sostenido que no todo

comportamiento incorrecto del sujeto imposibilita la

confianza.

En ese sentido, solo si tal comportamiento incorrecto

motiva el comportamiento imprudente del tercero o

infringe una norma de cuidado que tiene por finalidad

evitar riesgos creados por una conducta imprudente del

tercero. Es decir, tiene que haber una especial relación

entre la incorrección del sujeto y la imprudencia del

tercero; solo esto puede enervar la utilización del

principio de confianza. De lo contrario, se estaría ante un

supuesto de versari in re ilícita.

b. Solo puede confiar si en el caso concreto no hay

circunstancias que evidencien un comportamiento

incorrecto de terceros

i. Circunstancias relacionadas con la persona

del tercero

La conducta incorrecta del tercero de torna

previsible – y sin opción de utilizar el principio de

confianza – cuando el tercero es un niño, anciano o

un discapacitado. Sin embargo, HEIERLI sostiene

que la sola condición especial y personal de tales no

es suficiente para enervar el principio de confianza,

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es necesario que en el caso concreto concurran

otras evidencias que hagan previsible un

comportamiento incorrecto.

ii. Circunstancias relacionadas con la situación

concreta

Deben de tratarse de circunstancias excepcionales

o especiales vinculadas al caso concreto que

evidencien la previsibilidad de una incorrección del

tercero. Esto puede ocurrir por ejemplo cuando a

pesar que el tercero puede comportarse

correctamente, es evidente por el contexto que se

comportara incorrectamente. Otro caso, sería

cuando el tercero ya empezó a comportarse

incorrectamente. Sin embargo, como se podrá ver,

se trata de un presupuesto caracterizado por un

excesivo casuismo.

iii. Circunstancias relacionadas con la infracción

del tercero

Se trata de aquellos supuestos donde las conductas

incorrectas del tercero son de aquellas que son

comunes y frecuentes en un determinado contexto.

Es decir, son infracciones que normalmente

ocurren, a tal punto de que es casi imposible que

no lleguen a configurarse: siempre deben ser

tomadas en cuenta.

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c. Solo puede confiar si no hay deber de evitar o

compensar comportamientos incorrectos de

terceros

i. Deber de evitar comportamientos incorrectos de terceros

En los contextos de división del trabajo las relación

verticales entre superiores e inferiores, no son

suficientes para constituir deberes de evitación de

riesgos punibles.

Se hace necesaria la existencia de deberes de

selección, instrucción, coordinación, vigilancia,

control y supervisión hacia los inferiores. Los tres

primeros deberes hacen posible las condiciones

necesarias para una repartición de tareas, mientras

que los restantes hacen posible un ejercicio fiable

de las tareas distribuidas.

Dichos deberes son exigencias positivas de parte de

los superiores sobre los inferiores, por lo que el

principio de confianza de los primeros sobre la

actuación de los segundos se ve disminuido en la

medida de un absoluto o puntual deber de

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selección, instrucción, coordinación, vigilancia,

control y supervisión.

ii. Deber de compensar comportamientos incorrectos de terceros

De igual forma en los contextos de división del

trabajo las relaciones horizontales entre los

intervinientes pueden existir deberes de

compensación frente a las posibles conductas

incorrectas de los terceros.

No se trata de deberes de control sobre los

intervinientes en el plano horizontal, sino de que

cada participante tiene deber de compensar

independientemente de lo incorrecto o acertado de

la conducta del otro. Esto se pone en evidencia en

el tráfico rodado, específicamente en el deber de

guardar distancias entre los vehículos en carrera:

medidas de doble aseguramiento.

III. UBICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA EN LA TEORIA

DEL DELITO

a. Como un criterio para delimitar el deber objetivo de

cuidado en el delito imprudente

Este principio en sus inicios se utilizó como un criterio

complementario de otro criterio de previsibilidad

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necesaria para la configuración del delito. Así, el principio

de confianza delimita lo previsible.

De una época donde toda conducta incorrecta del tercero

era considerada previsible, con el principio de confianza,

se pasó a una época donde solo es previsible una

conducta incorrecta del tercero cuando la misma se

evidencia de las especiales circunstancias del caso, por lo

demás, lo previsible era una conducta correcta que haga

eficiente el flujo del trafico vial.

En ese sentido el deber objetivo de cuidado de los

conductores quedaba delimitado, sin incluir como deber,

tener que contar con toda conducta imprudente de

terceros.

b. Como criterio de imputación objetiva

Con el surgimiento de la teoría de la imputación objetiva

el criterio de la infracción del deber objetivo de cuidado

pasa – de ser un elemento central – a ser uno de los

criterios normativos necesarios para la imputación

objetiva.

La infracción del deber objetivo de cuidado equivale la

creación o aumento de un riesgo jurídicamente

desaprobado. En ese sentido, el principio de confianza

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tiene la virtualidad de impedir la imputación objetiva del

resultado, pues quien tiene la posibilidad de confiar – a

pesar del resultado lesivo ocasionado causalmente – no

ha infringido ningún deber objetivo de cuidado, no ha

creado ningún riesgo desaprobado.

i. Únicamente en el supuesto de delitos

imprudentes

Desde sus orígenes – en el tráfico rodado – su

aplicación se limitó a los delitos imprudentes. Esto

es entendible, pues si el principio de confianza no

podía excluir la responsabilidad si del caso concreto

se podía desprender la previsibilidad de una

conducta incorrecta del tercero, cuanto más, si el

sujeto ha buscado el resultado lesivo teniendo en

cuenta de forma precisa el comportamiento

incorrecto del tercero.

ii. Aplicable en una perspectiva ex ante

La imputación objetiva se inició como una teoría

normativa que incide en la valoración de la relación

causal entre la conducta y el resultado; sin

embargo, con el pasar del tiempo se diferenció los

criterios para valorar la conducta y los criterios para

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valorar la relación entre dicha conducta y el

resultado.

Así, para imputar un resultado es necesario crear un

riesgo desaprobado ex ante y que este se realice en

el resultado ex post. El principio de confianza -

juntamente con el riesgo permitido, principio de

confianza y autorresponsabilidad de la víctima -

permite delimitar si se ha creado o aumentado un

riesgo desaprobado.

c. Su relación con otros criterios normativos de la

imputación objetiva

En los inicios del principio de confianza fue utilizado como

un criterio complementario de la previsibilidad, para

limitarla.

Posteriormente se tuvo la idea de que el principio de

confianza es un supuesto de riesgo permitido, toda vez

que quien tiene la posibilidad de confiar - aunque

ocasione un resultado lesivo - se mantiene dentro del

riesgo permitido.

Con otro criterio con el cual tiene una estrecha relación es

con el principio de prohibición de regreso. Sin embargo la

diferencia fundamental es que la previsibilidad de la

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conducta incorrecta del tercero en el principio de

confianza excluye la utilización de la misma, mientras que

en la prohibición de regresa la deja incólume (carácter

contrafáctico).

IV. FUNDAMENTACION DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA

a. La teoría del premio

En el tráfico viario se entendió que quien se comporta

correctamente, podía hacer uso del principio de confianza

– aun cuando se ocasione un resultado lesivo - para

excluir su responsabilidad. Así, el principio de confianza

era el premio para los conductores que obraban

correctamente.

b. La confianza como falta de previsibilidad

De igual forma en el tráfico viario se entendió que

conforme a la práctica común las conductas impudentes

de los terceros no eran previsibles para los conductores.

Por lo que no se podía exigir que los conductores tengan

que tomar en cuenta condiciones imprevisibles.

c. El principio de confianza como resultado de una

ponderación de intereses

Un sector de la doctrina entendió que el principio de

contextualiza en una realidad surgida por una

ponderación entre costo y beneficio, entre desarrollo –

con sus correspondientes riesgos - y seguridad. Sin

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embargo, se terminaba por declinar a favor del desarrollo

ya sea:

i. Para garantizar la finalidad de las normas de

circulación

Estando aun en el contexto del tráfico viario, se

entendió que las normas del tráfico tenían por

finalidad asegurar determinadas conductas futuras,

haciéndolas predecibles. Las predictibilidad

originaban confianza y seguridad en los

intervinientes.

Justamente las normas de preferencia de paso

surgidas en Alemania, son una manifestación de

aquello.

ii. Para favorecer la fluidez del trafico

De igual forma en el tráfico viario conforme de

desarrollaba el tráfico, los interviniente se

adecuaban con mayor incidencia a los riesgos que

involucra el tráfico rodado.

Aquello ocasiono que los mecanismos de seguridad

se flexibilicen a favor de la fluidez del tráfico, pues

se entendía que la comunidad ya había arraigado

como normal tales riesgos: nadie duda de los

beneficios del tráfico rodado en la economía,

educación, etc.

iii. Para permitir una división del trabajo

32

En los ámbitos - distintos al tráfico viario - donde

empezó a tener vigencia el principio de confianza

estaban caracterizados por un reparto de tareas o

división del trabajo.

Esta división del trabajo constituía para la doctrina

el fundamento del principio de confianza, pues esta

división conlleva un reparto de responsabilidades

donde cada intervinientes es responsable; los

demás no tienen por qué estar pendiente de los

como los otros desarrollan su actividad. Hacerlo,

implicaría una contradicción con el reparto de

tareas.

iv. Para garantizar un cierto grado de libertad

individual

FRISCH sostiene que detrás de las normas de

coordinación, entendidas como aquellas que

distribuyen responsabilidades, son producto de una

ponderación entre libertad de actuación – y su

correspondiente peligro - y protección de los bienes

jurídicos.

Es decir, las normas de coordinación contienen

cierto margen de libertad para su destinatario,

margen de actuación que permite distinguir el

ámbito de responsabilidad de los demás. Quien se

33

desenvuelve dentro de estas normas estas dentro

de los ámbitos de libertad jurídicamente

garantizados; quien cumple con las normas puede

confiar.

Si se les niega la posibilidad de confiar en los

demás, se estaría negando la calidad de

responsables a los demás.

v. El principio de confianza como aplicación del

principio de autorresponsabilidad

Este punto será esbozado en el siguiente capítulo.

CAPÍTULO 3:

EL PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD

34

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LIMITACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD ANTE LA INTERVENCIÓN DE

TERCEROS

a. Intervención de terceros y relación de causalidad

i. La doctrina de la “lethalitas”

A inicios del siglo XIX el problema vigente era en

aquellos casos donde el resultado muerte era

producto de no solo una determinada conducta

inicial (primera agresión) sino de otros factores

posteriores a la primera.

La respuesta a estos casos era ofrecida por la

doctrina de la “lethalitas”. Se sostenía que solo en

base a estudios técnicos y científicos se podría

determinar la causa del resultado lesivo. Si la

primera agresión era absolutamente letal para

producir el resultado sin necesidad de algún otro

factor, entonces era causa del resultado; por el

contrario, si necesita de la concurrencia de algún

otro factor (intervención del tercero o de la propia

víctima) para producir el resultado, no el causa del

resultado, pro ser insuficiente para el resultado.

La vaguedad de este criterio conllevo a la

instauración de nuevos criterios complementarios

35

como el de la independencia de las causas

posteriores y la primera agresión. Mientras más

independiente sea los factores posteriores de la

primera agresión, menos esta última será

explicación del resultado.

ii. La teoría de imputación de HEGEL

A mediados del siglo XIX se empezó a interpretar el

resultado lesivo como un juicio de atribución a

determinadas causas. Solo puede ser obra, aquello

que es producto de la voluntad – finalidad – de un

sujeto, lo demás es solo mera causalidad natural o

necesidad atribuible al azar.

La voluntad como manifestación de la libertad del

hombre para autodeteminarse a segmentados fines,

es el fundamento de la imputación de determinados

resultados. Solo aquello que es producto de la

voluntad es causalidad propiamente dicha. Tiene

que haber una relación subjetiva de fin para la

imputación.

En ese sentido, la sola intervención de un tercero –

libre y con posibilidad de autodeterminación - no es

suficiente para la relación causal entre la conducta

del sujeto y el resultado, pues un sujeto libre puede

36

utilizar no solo fuerzas naturales para realzar su

voluntad, sino también medios humanos igualmente

libres

iii. La teoría de la interrupción del nexo causal

En la segunda mitad del siglo XIX apareció la teoría

de la equivalencia de condiciones elaborada por

BURI. Según esta teoría toda condición sine qua non

que naturalmente da lugar un resultado es causal

de la misma. De esta forma, la intervención

posterior de un tercero también constituye una

causa del resultado.

Sin embargo GOLTDAMMER sostuvo que el nexo de

causalidad es interrumpida cuando interviene

posteriormente un tercero que actúa de forma libre,

ya sea dolosamente o imprudentemente. Y se actúa

de forma libre cuando este tercero es capaz de

representarse las posibles consecuencias dañosas

de su actuación, y por lo mismo responsable

penalmente. Del mismo parecer – aunque con

distinto razonamiento- es BAR, ORTMAN, etc.

Particular es la posición de MAYER para quien solo

se interrumpe el nexo causal cuando el que

interviene posteriormente actúa dolosamente, si lo

hace imprudentemente no interrumpe tal nexo.

iv. La teoría de prohibición de regreso de FRANK

37

A inicios del siglo XX esta teoría pretendió limitar

los alcances de la teoría de equivalencia de

condiciones con criterios jurídicos relacionados con

la autoría y participación.

Así FRANK sostenía que debe reconocerse una

prohibición de regreso que impida reconocer

carácter de causa a las precondiciones de una

condición dirigida - dolosamente y culposamente –

a un resultado lesivo. Quien introducía estas

precondiciones solo podría a lo mucho participe

cuando se cumplía los presupuestos para ello. Todo

esto basado en que si no se reconoce una

prohibición de regreso, la inducción seria en

realidad autoría.

En caso de que el tercero que interviene después

actúa no dolosamente sino imprudentemente, no

podría aplicarse tal prohibición. Quien actúa

imprudentemente no es consciente de su

causalidad y en nada afecta la causalidad

primigenia, la cual podría constituir una autoría

mediata.

En cambio si el que actúa imprudentemente no es

el tercero sino el que introduce la precondición, o

habría la posibilidad de fundamentar su

38

responsabilidad, pues no existe participación

imprudente en las normas penales.

b. Intervención de terceros, infracción del deber

objetivo de cuidado e imputación objetiva

i. Surgimiento de la teoría de la imputación

objetiva

LARENZ inicio el estudio sobre la imputación

objetiva a inicios del siglo XX. Según este

autor la causalidad no es suficiente para

explicar un acontecer como propio de un

sujeto, es necesario establecer una relación

teleológica. Esta relación vincula un resultado

como producto de la voluntad del hombre,

abarcando tanto los sucesos dolosos como

aquellos imprudentes, pues en estos últimos

hay la posibilidad de prever conforme a sus

capacidades concretas, siendo dominable por

su voluntad. En este último punto de

desvincula de HEGEL, pues este sostenía que

solo los dolosos son posibles de atribución la

voluntad.

En este contexto, muchos autores sostienen

que la teoría de la prohibición de regreso

afecta la dominabilidad propia en la

39

imputación de los resultados. Así tenemos que

cuando un tercero interviene en un resultado,

su intervención constituye una limitación de la

libertad del primero, pues es una intervención

dolosa.

ii. La teoría de la adecuación

ENGISCH sostiene que lo importante es determinar

cuando estamos ante una relación adecuada o no

entre la acción y el resultado. Y será adecuado

aquello relevante para el Derecho Penal.

Para aquello es necesario realizar un juicio de

adecuación desde el criterio del hombre cuidadoso

o prudente como baremo para valorar cualquier

conducta.

Respecto de la intervención de terceros, la teoría

de la prohibición del regreso no tiene vigencia,

sostiene ENGISCH.

iii. La moderna teoría de la imputación objetiva

GIMBERNAT ORDEIG sostenía que se debe dejar a

un segundo plano la relación causal

naturalíticamente para dar lugar a otro tipo de juicio

o reproche objetivo, consistente en determinar si un

sujeto prudente hubiera o no cometido tal conducta.

ROXIN de igual forma sostiene que la relación

causal no es suficiente para un juicio de imputación,

40

es necesario crear un riesgo no permitido, luego

que este riesgo permitido se realice en el resultado,

y que ese resultado este dentro del ámbito de

protección de la norma y radio de acción del tipo.

Respecto de la intervención de terceros en los

delitos dolosos solo es una cuestión de determinar

la autoría y la participación, pues nadie duda que

exista una relación de imputación. Respecto de la

intervención de terceros en los delitos imprudentes

si es posible la exclusión de la responsabilidad del

primer interviniente, con los criterios de ámbito de

la norma y radio de acción del tipo.

iv. Estado actual de la imputación objetiva

FRISCH sostiene que la gran mayoría de los criterios

de la imputación objetiva son criterios para

determinar si existe o no una conducta típica. Y que

la imputación del resultado es un juicio de hecho

sobre si esa conducta típica se ha realizado o no.

Sin embargo, esto pone en evidencia que no hay

una teoría uniforme de los criterios que conforman

la imputación objetiva, sino solo un conjunto de

criterios que son desarrollados de acuerdo al caso

concreto y con distintas justificaciones.

II. EL PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD

41

a. Diferentes interpretaciones del principio de

autorresponsabilidad

i. Como fundamento de la imputación

El principio de autorresponsabilidad es formulado

de forma general como aquel principio por el que un

sujeto es responsable por lo que ha hecho y no por

lo que hacen los demás.

En ese sentido, cabe esgrimir que en el primer caso

se trata de determinar cuándo un hecho es propio

de un sujeto (correspondiente a la lógica de la

imputación); en el segundo caso, cuando un hecho

es producto de terceros (requiere de criterios que

determinen la relevancia de la intervención de

terceros).

ii. Como delimitación del propio ámbito de

responsabilidad

JAKOBS considera que lo relevante es analizar si un

determinado resultado es parte de la competencia

de un sujeto. Para ello, sostiene que la prohibición

de regreso y principio de confianza permite

delimitar el ámbito de responsabilidad derivado de

la competencia del sujeto. La autorresponsabilidad

es un reflejo de la competencia del sujeto, sin

analizar la intervención de los terceros.

42

iii. Como delimitación de los ámbitos de

responsabilidad

Este criterio entiende que se debe partir por

analizar si el resultado es atribuible al tercero

responsable que actúa de forma libre y

autodeterminada. Es decir, si el tercero es un sujeto

responsable. Sin embargo, esto no excluye la

posibilidad que también el resultado sea explicable

por la conducta del primer sujeto.

b. El principio de autorresponsabilidad y el neminem

laedere

i. Deberes negativos y deberes positivos

Por regla general todos tenemos deberes de no

lesionar, y solo de forma excepcional deberes

positivos de evitar lesiones.

ii. El principio de autorresponsabilidad como

concreción del neminem laedere

El deber de no dañar a terceros implica que solo

somos responsables de los cursos lesivos que salen

de nuestro ámbito de administración, no los cursos

lesivos que salen de otros ámbitos de organización.

Nadie tiene el deber de evitar las desviaciones de

los demás, salvo la existencia de deberes positivos.

43

CAPÍTULO 4:

EL PRINCIPIO DE CONFIANZA COMO MANIFESTACION DEL

PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD

I. EL DOBLE ALCANCE DEL PRINCIPIO DE

AUTORRESPONSABILIDAD

El principio de autorresponsabilidad puede ser aplicado para

delimitar negativamente la posición de garante sobre un curso

44

causal dañoso (prohibición de regreso) y el debido cuidado de

aquellos sujetos que tienen ya una posición de garante

(principio de confianza).

II. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE REGRESO

a. La posición de garante como presupuesto de

imputación

JAKOBS sostiene que no todo es de todos. Por lo que para una

imputación objetiva de un resultado requiere analizar si existe

una posición de garante respecto de tal resultado, caso

contrario no es posible una imputación. Claro, se entiende de

resultados lesivos ocasionados por cursos causales que emanan

de su ámbito de organización, mas no, de terceros como regla

general, salvo el caso donde existe deberes positivos.

MARAVER GOMEZ sostiene que lo relevante no es la relación

con el riesgo, sino con el bien jurídico protegido. Así, existirá un

deber de control respecto de una relación negativa con un bien

jurídico; y habrá un deber de protección respecto de una

relación positiva con un bien jurídico.

En el primer caso, existe una prohibición de regreso respecto de

aquellos riesgos que salen de un ámbito de organización y

pasan por el ámbito de organización de otro sujeto, pero solo

respecto de la calidad de autor. Posteriormente se tiene que

determinar la condición en la que queda el primer sujeto

respecto del resultado, pudiendo ser en calidad de participe.

45

b. Los presupuestos de aplicación de la prohibición de

regreso

Se requiere que exista entre el sujeto y el bien jurídico un deber

de control (relación negativa); además que el riesgo creado por

el sujeto pase por el ámbito de organización de otro sujeto; y

por último que no haya razones especiales que pongan en duda

la relación negativa entre el sujeto y el otro sujeto.

i. Existencia de un ámbito de responsabilidad ajena

El tercero que interviene tiene que ser un sujeto

que tenga la aptitud de ser responsable del riesgo

que pasa por su ámbito. Si este es un niño, o un

sujeto que actúa en error de tipo o de prohibición

invencible, no estaremos frente a un sujeto

responsable

Aun es discutible en sujetos que actúan en error de

tipo o de prohibición vencible. MARAVER sostiene

que no puede negarse que es posible la existencia

de un sujeto con posibilidades de responder, y por

lo tanto es posible aplicar el principio de prohibición

de regreso.

ii. Relación negativa con el bien jurídico

Si el sujeto tiene una relación de protección por

existir deberes positivos con el bien jurídico,

entonces la intervención del tercero no mediatiza

46

ninguna responsabilidad, pues el sujeto tiene que

proteger independientemente de donde venga los

curos causales dañosos.

En el caso que el sujeto sea garante de un riesgo

peligros en sí mismo (armas, cuchillos, etc.) no

niega el carácter negativo con el bien jurídico en el

sentido que s0olo tiene deberes de no lesionar con

riesgos que provengan de su ámbitos de

organización. Pero por ser actividades riesgosas, la

aplicación de la prohibición de regreso no impediría

su calidad de participe.

iii. Relación negativa entre el sujeto y el tercero

interviniente

No debe existir un contexto de intervención

conjunta sobre un riesgo general, en la que cada

uno tiene una posición de garante sobre el riesgo.

c. Carácter normativo y objetivo de la prohibición de

regreso

Es normativa porque la limitación de la responsabilidad se basa

en el hecho de que existe un ámbito de responsabilidad ajeno y

no por la relación fáctica entre los intervinientes; es objetiva por

que depende de la delimitación entre esos ámbitos normativos

delimitados, y no de la finalidad de los intervinientes. Por lo

que, no interesa si actúan de forma dolosa o culposa. Lo

47

relevantes es que el tercero tenga deber de evitar o controlar el

riesgo que ingreso a su ámbito de dominio.

Sin embargo, requiere una precisión: hay casos donde la

prohibición de regreso no delimita negativamente la posición de

garante, sino solo el título de imputación, autor o participe.

III. PRINCIPIO DE CONFIANZA

a. La posición de garante como presupuesto del

principio de confianza

Solo cuando existe una posición de garante cabe

preguntarse si este sujeto está en posibilidad de confiar

en la actuación del tercero. Si no existe tal posición de

garante, por operar la prohibición de regreso, entonces no

tiene sentido averiguar si puede o no confiar.

De tal forma, que lo que interesa es que haya posición de

garante, ya sea en un ámbito donde existe una relación

negativa con el bien jurídico o ya sea una relación positiva

con el bien jurídico. Esto es así, porque no basta se

competente para controlar un riesgo o proteger un bien

jurídico de cualquier ataque, sino que es necesario

delimitar un deber de cuidado, el cual debe ser violentado

para una posible imputación.

Esto es evidente, pues aun en los contextos donde varias

personas son garantes de un bien jurídico, existe

48

delimitación de sus deberes. Lo que le compete a un

tercero, no le compete al otro.

b. Aplicación independiente y complementaria del

principio de confianza

Será de aplicación independiente cuando sea posible

delimitar negativamente el deber de cuidado de un sujeto

tomando como referencia el deber de cuidado de los

terceros.

Será de aplicación complementaria cuando la referencia

al deber de cuidado de los terceros no es suficiente para

delimitar el deber de cuidado de un sujeto, sino que es

necesario recurrir a otros criterios generalmente

concretizados en las normas que regulan los contextos

donde se lleva acabo el hecho.

c. Ámbito de aplicación del principio de confianza

El principio de confianza tiene aplicación en dos

supuestos: por una parte, en aquellos contextos donde

comparte la competencia sobre un riesgo con otros, ya

sea por formar parte de un equipo de trabajo, una

estructura organizativa, etc. Por otro lado, en aquellos

casos donde un sujeto tiene deberes positivos con el bien

jurídico a pesar de la intervención de terceros, o donde a

pesar que solo tiene deberes negativos con el bien

jurídico, el riesgo creado no pasa por el ámbito de

organización de un tercero.

49

d. Presupuestos de aplicación del principio de

confianza

i. La existencia de un ámbito de responsabilidad ajeno

Al igual que en la prohibición de regreso, aquí

también es necesario la existencia de la

intervención de un tercero que sea capaz de ser

responsable por el riesgo, pues forma parte de su

deber de cuidado. Caso contrario, no es posible

aplicar el principio de confianza. Este tercero

irresponsable puede ser un niño, un anciano, etc.

ii. Inexistencia de deberes de doble aseguramiento

En el caso de medidas de doble aseguramiento se

evidencia que un sujeto tiene un deber

independiente de la conducta correcta o incorrecta

del tercero. Este deber consiste en determinadas

actuaciones como por ejemplo, el deber que se

impone a los enfermeros de contar el número de

instrumentos quirúrgicos empleados en la operación

para verificar que el cirujano no haya dejado alguno

en el cuerpo del paciente. Aquí, no podría

establecerse un principio de confianza, pues tiene

un deber sin tomar en cuenta al tercero.

iii. Inexistencia de deberes de cuidado frente a las

actuaciones de los terceros

50

Esos deberes pueden ser de selección, instrucción,

coordinación, control o supervisión que en cierta

medida impiden una delimitación negativa frente a

la actuación de otros. Esto se ve en cierta medida

en las relaciones verticales entre superiores e

inferiores.

iv. Inexistencia de circunstancias concretas que

evidencien un comportamiento incorrecto del

tercero

Este presupuesto debe ser utilizado de forma

complementaria que obedece a otras valoraciones

necesarias al momento de delimitar el deber de

cuidado.

El deber de actuar cuando las circunstancias

concretas hacen previsible que el tercero se

comportara incorrectamente, deriva del hecho de

que estamos ante un sujeto que es garante , por lo

que debe controlar tal riesgo.